1

I. Obiectivele cursului. Cursul universitar de Dreptul comerţului internaţional, se adresează

studenţilor Facultăţii de Drept şi Ştiinţe Administrative, Specializarea Drept, anul

IV, formele de învăţământ: frecvenţă redusă ( IFR ) şi învăţământ la distanţă ( ID ).

În consecinţă cursul este scris într-o manieră sintetică, astfel încât studenţii

să poată dobândi după parcurgerea acestuia, cunoştinţele necesare formării unei

viziuni complete asupra sistemului de drept în general şi în mod special asupra

Dreptului internaţional privat, Dreptului comercial, Dreptului civil ( contractele

speciale ), Arbitrajului.

Cursul îşi propune următoarele obiective:

1. Să contribuie la formarea unei gândiri juridice europene în

domeniul afacerilor;

2. Aprofundarea de către studenţi a noţiunilor teoretice şi practice

în domeniul dreptului comerţului internaţional, cunoaşterea

modificărilor legi sla t ive în acest domeniu , a dreptulu i comunitar

con trac tua l ş i d ispozi ţ i i r e fer i toare la dreptul in te rna ţ iona l pr ivat

comuni ta r ;

3 . Transmi terea s tudentulu i , informaţii privind participanţii la

raporturile juridice comunitare, necesare pentru a se integra în mediul de afaceri şi

a dobândi abilitatea de a relaţiona cu acesta.

II. Competente specifice disciplinei.

1. Cunoaştere şi înţelegere.

- înţelegerea disciplinei dreptului comerţului internaţional ca o ramură

distinctă cu elemente specifice a dreptului privat;

2

- tratarea atentă a elementelor de extraneitate ce conferă caracterul de

internaţionalitate.

2. Explicare si interpretare.

- tendinţa de a recepta dreptul comerţului internaţional ca o materie care,

studiind raporturile internaţionale ce au ca regulă subiecte comercianţii, are o

relevanţă practică evident;

- corelaţia dintre dreptul internaţional privat (drept conflictual) şi dreptul

comerţului internaţional (drept material).

3. Instrumental – applicative.

- pornind de la normele de trimitere specifice dreptului internaţional privat,

aplicarea concretă la speţă a diferitelor norme materiale izvorâte din acte normative

interne sau din convenţii internaţionale în domeniul dreptului comerţului

internaţional;

- corelarea perfectă dintre diferitele izvoare de drept, cu un rol crescut al

uzanţelor comerciale internaţionale.

4. Atitudinale.

- înţelegerea creşterii importanţei dreptului comerţului internaţional în

condiţiile tot mai deselor raporturi cu element de extraneitate la care subiectele de

drept român participă;

- tendinţa de apropiere a sistemului de drept român de alte sisteme de drept

modern;

- prin cunoaşterea dreptului comerţului internaţional, o cât mai bună

tehnică de încheiere a contractelor comerciale internaţionale;

- manifestarea unei atitudini responsabile faţă de pregătirea continuă,

cunoaşterea operativă şi aplicarea corespunzătoare a noilor legi sau a modificărilor

legislative şi jurisprudenţiale.

3

III. Cerinţe preliminare.

Dreptul comerţului internaţional fiind o disciplină care se studiază în anul IV

se bucură din plin de informaţiile dobândite anterior la disciplinele: Drept civil (

Teoria general a obligaţiilor, Contractele speciale ), Drept commercial, Drept

internaţional privat, Drept procesual civil.

IV. Discipline deservite.

Fiind o disciplină finală contribuie mai mult la formarea de deprinderi

practice în domeniul afacerilor şi îi ajută pe studenţii să înţeleagă mai bine care

este finalitatea cunoştinţelor asimilate la disciplinele corelative.

V. Evaluarea.

Componenţa notei finale este:

- ponderea evaluării finale ( examen ) – 60%;

- ponderea evaluărilor pe parcurs ( teme de control, verificări pe parcurs ) –

20%;

- ponderea proiectelor ( referate ) – 20 %.

Bibliografia bogată, plasată la sfîrşitul cursului este menită să permită celor

interesaţi, să aprofundeze şi să-şi formuleze, eventual, o opinie proprie.

4

CAPITOLUL 1

PARTEA GENERALĂ.

Secţiunea 1. NOŢIUNI GENERALE. NORME CONFLICTUALE – NORME DE

DREPT MATERIAL (SUBSTANŢIAL).

Raporturile juridice de drept al comerţului internaţional sunt reglementate de

norme conflictuale şi norme de drept material sau (substanţial) care la rândul lor

pot fi norme de drept uniform şi norme de drept naţional. Odată stabilit sistemul de

drept aplicabil raportului juridic, acesta va reglementa în principal următoarele:

a) condiţiile de fond ale contractului şi

b) efectele obligaţionale ale contractului.

Capacitatea părţilor va fi supusă legilor lor naţionale. Efectele translative de

proprietate sunt supuse cel mai adesea legii ţării pe teritoriul căreia se află marfa.

Pe lângă normele conflictuale, – mai există şi metoda normelor de drept

material uniform, care au menirea să lichideze sau să restrângă conflictele de legi.

Principala caracteristică a acestor norme de drept material uniform, este

aceea că ele reglementează acel raport de drept al comerţului internaţional. Cea de

a două categorie de norme din cadrul normelor de drept material sunt normele de

drept naţional care pot fi comerciale, administrative, financiare, civile etc.

Secţiunea 2. IZVOARELE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

Izvoarele dreptului comerţului internaţional se pot clasifica în izvoare interne

şi izvoare internaţionale.

A. Izvoarele interne cuprind: I. Legea.( Luată în sens larg ).II. Jurisprudenţa

B. Izvoarele internaţionale sunt: I. Tratatele.II. Cutuma.

2.1. Izvoarele interne.

I. Legea.

5

Normele fundamentale care statuează că economia României este o economie

de piaţă sunt cuprinse în Constituţia României (1991)1. Din cadrul legii, deosebit de

normele fundamentale putem aminti în primul rând normele conflictuale. Sediul

materiei este situat în Cartea a VII a ( Dispoziţii de drept internaţional privat ) din noul

Cod civil2 care reglementează raporturile juridice de drept internaţional privat.

O altă categorie de norme – ca izvor intern al dreptului comerţului

internaţional o constituie normele de drept material (substanţial) care pot fi: de

drept civil, comercial, financiar administrativ etc.

II. Jurisprudenţa.

Prin jurisprudenţă înţelegem ansamblul soluţiilor pronunţate de instanţele

judecătoreşti în litigiile din competenţa lor. Jurisprudenţa este recunoscută ca izvor

de drept anglo-american. Dreptul românesc, nu consideră practica judiciară ca fiind

izvor de drept, dar îi apreciază valoarea în aplicarea dreptului comerţului

internaţional.

2.2. Izvoarele internaţionale.

Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional sunt: tratatele şi

cutuma.

I. Tratatul – reprezintă acordul de voinţă dintre două sau mai multe state prin

care acestea reglementează o anumită sferă a relaţiilor internaţionale dintre ele, creând

astfel norme de drept internaţional, modificând sau abrogând pe cele existente.

În acest sens putem exemplifica: Convenţia Naţiunilor Unite asupra

contractelor de vânzare internaţională a mărfurilor, Viena 1980 la care România a

aderat prin Legea nr. 24/1991;

1 Art.135. Economia (1) Economia României este economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. (2) Statul trebuie să asigure: a) libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie; b) protejarea intereselor naţionale în activitatea economică, financiară şi valutară; 2 Intrat în vigoare la 25 iunie 2009

6

Vor constitui de asemenea izvoare de drept internaţional şi convenţiile

internaţionale prin care se urmăreşte uniformizarea dreptului internaţional privat.

Aici putem exemplifica: Convenţia de la Geneva - 7 iunie 1930 privind

conflictele de legi în materie de cambie şi bilet la ordin;

II. Cutuma.

Prin cutumă se înţelege o practică generală îndelungată, repetată, urmată de state

pe planul raporturilor internaţionale, cu condiţia obligativităţii sale juridice3. În

măsura în care cutuma reglementează materii de comerţ internaţional este şi izvor de

drept al comerţului internaţional. În structura sa cutuma trebuie să cuprindă

cumulativ două elemente: unul obiectiv şi altul subiectiv sau psihologic.

Secţiunea 3. PRINCIPALELE SISTEME DE DREPT CONTEMPORANE.

Raporturile juridice de drept al comerţului internaţional vor fi cârmuite de

anumite norme juridice, fie în temeiul alegerii făcute de către părţile contractante,

fie în lipsa acestei alegeri, de normele conflictuale subsidiare dar obligatorii. O

primă clasificare în această materie între:

- sistemele de drept de tradiţie romanistă şi

- sistemele de common-law.

3.1. Sistemele de drept de tradiţie romanistă.

Aceste sisteme de drept sunt rezultatul receptării dreptului roman în Europa şi

prin statele acestuia în alte ţări ale lumii. Sunt bazate pe dualitatea dreptului privat

în drept civil şi drept comercial, concepţie consacrată pentru prima dată de C.

com. francez – 1807. Au ca sursă principală de drept – legea, iar ca sursă

secundară jurisprudenţa, cutuma, uzanţele. Ele se clasifică la rândul lor în:

Sistemul de inspiraţie franceză; Sistemul germano - elveţiano - italian; Sistemul

ţărilor nordice.

3 Grigore Geamănu – Dreptul Internaţional public, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1981, vol. I, pag. 93.

7

3.2. Sistemele de drept common-law.

Legislaţia ţărilor de common-law se întemeiază pe unitatea dreptului privat.

Sistemul de common-law este un sistem al precedentului judecătoresc, având ca

principal izvor practica judecătorească. Sistemul de common-law are trei ramuri

principale: Common-law stricto – sensu; Equity; Statutory – law.

Secţiuea 4. UZANŢELE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

4.1. Noţiune.

Uzanţele comerciale sunt practici, comportamente cu un anumit grad de

vechime şi stabilitate aplicate de un număr nedefinit de comercianţi într-un anume

domeniu de activitate comercială şi/sau într-o anumită zonă geografică4. Uzanţele

comerciale trebuiesc delimitate de „obişnuinţe”. Acestea sunt practici stabilite

între părţile contractante în relaţiile lor reciproce. Distincţia dintre uzanţe şi

obişnuinţe este determinată de numărul participanţilor care le aplică.

4.2. Clasificarea uzanţelor.

O primă clasificare posibilă ar fi acea de uzanţe interne şi internaţionale. După

un alt criteriu putem avea uzanţele comerciale locale, speciale şi generale. Din

punct de vedre al formei aceste uzanţe se pot prezenta sub aspectul unor clauze

tipizate, contracte tip ori contracte model, condiţii generale etc.

Uzanţele cele mai folosite în comerţul internaţional nu au acelaşi înţeles în

toate statele. Din această cauză Camera de Comerţ Internaţional de la Paris a

procedat la unificarea şi standardizarea acestora întocmind regulile INCOTERMS

(International Rules for the Interpretation of Trade Terms).

4.3. Reguli şi uzanţe uniforme în comerţul internaţional. INCOTERMS 2000.

Termenii comerciali folosiţi în INTERCOMS au fost grupaţi în patru categorii

de bază:

4 Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional, Editura ATLAS LEX, Bucureşti, 1994, p. 28.

8

GRUPA E Potrivit acestui termen vânzătorul pune marfa la dispoziţia

cumpărătorului la sediul său. GRUPA F. Potrivit acestor termeni vânzătorul

trebuie să predea marfa cărăuşului desemnat de către cumpărător. GRUPA C.

Vânzătorul trebuie să încheie contractul de transport dar fără să-şi asume

riscul de pierdere sau deteriorare a mărfii şi fără să suporte costurile suplimentare

care intervin datorită unor evenimente care au loc după momentul încărcării şi

expedierii. GRUPA D. Potrivit acestor termeni vânzătorul trebuie să suporte

costurile şi riscurile legate de aducerea mărfii în ţara de destinaţie.

4.4. Valoarea juridică a uzanţelor comerciale.

În dreptul statelor contemporane există două concepţii privitoare la valoarea

juridică a uzanţelor comerciale: concepţia uzanţelor legislative şi concepţia

uzanţelor interpretative. În cadrul concepţiei legislative, uzanţele comerciale

constituie izvor de drept. Pentru ca o uzanţă să devină izvor de drept, ea trebuie să

îndeplinească mai multe condiţii.

Mai întâi, să exprime o practică generală, materializată în repetarea uniformă

a unor acte contemporane. În al doilea rând, această practică trebuie să-şi găsească

o aplicaţie destul de lungă în timp, pentru a se răspândi în cercurile de afaceri şi a

insufla convingerea obligaţiei ei.

În al treilea rând, destinatarii uzanţelor trebuie să aibă conştiinţa obligativităţii

lor juridice, ca o normă legală. În sfârşit, aceste practici generalizate nu trebuie să

contrazică ordinea publică şi bunele moravuri. În cadrul concepţiei interpretative

(facultative) eficacitatea juridică a uzanţelor comerciale depinde de voinţa părţilor

contractante.

4.5. Probleme conflictuale.

În situaţia unui conflict între o uzanţă legislativă şi o uzanţă interpretativă

(facultativă) vor avea câştig de cauză dispoziţiile uzanţei legale, datorită

9

caracterului normativ, uzanţa legală suplineşte voinţa părţilor în măsura în care în

contract nu s-a prevăzut o clauză contrară.

Conflictele dintre o uzanţă legislativă şi o altă lege civilă imperativă va da

câştig de cauză uzanţei, care constituie o dispoziţie specială de natură comercială

(principiul – specialia generalibus derogant). În conflictul dintre o uzanţă

interpretativă şi o lege civilă imperativă – va avea câştig de cauză legea civilă, ale

cărei prevederi imperative nu pot fi înlăturate prin convenţia părţilor. În situaţia în

care legea are un caracter supletiv – va prevala uzanţa facultativă întrucât

reprezintă o reglementare specială.

Dacă se iveşte un conflict între o uzanţă şi o lege uniformă din domeniul

comerţului internaţional, se va rezolva în favoarea uzanţei, legile uniforme având

un caracter supletiv. Când se iveşte un conflict între două uzanţe comerciale

legislative, aceasta se va soluţiona după legea care cârmuieşte contractul. Dacă

conflictul se iveşte între două uzanţe comerciale interpretative (facultative), acesta

se rezolvă în raport de intenţia părţilor. În absenţa unor indicaţii explicite, vor fi

luate în considerare criteriile obişnuite de interpretare.

Secţiunea 5. PRINCIPIILE DREPTULUI COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

Disciplina nu are principii proprii, specifice sau exclusive. În concluzie,

materia va fi guvernată de principiile generale ale dreptului şi ale ramurilor de

drept care se află în conexiune cu obiectul acestei discipline.

5.1. Principiul libertăţii comerţului.

Libertatea comerţului nu este un drept acordat negustorilor de a face ceea ce

vor; aceasta ar însemna în adevăr mai degrabă robia lui5. Principiul dă expresie

nevoii obiective de a înlătura obstacolele de natură economică, vamală, fiscală,

5 Charles Louis de Secondat Montesquieu – Despre spiritul legilor (se l’esprit des loix)II, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970, p.18. „Ceea ce îl stânjeneşte pe negustor nu înseamnă că stânjeneşte şi comerţul”, „În ţările libertăţii întâmpină negustorul nenumărate piedici”, şi „nicăierii nu este el mai puţin stânjenit de legi decât în ţările sclaviei”. Ibidem p. 18-19.

10

administrativă sau politică şi reprezintă condiţia pentru afirmarea, dezvoltarea şi

consolidarea economiei de piaţă.

5.2. Principiul concurenţei loiale.

Concurenţa constă într-o concepţie pe piaţă între cei care exercită activităţi

asemănătoare. Principiul libertăţii concurenţei orientează reglementările naţionale

şi internaţionale în direcţia asigurării: a. Libertăţii de acces pe piaţă; b. Libertăţii

cererii şi ofertei; c. Libertăţii economice în general; d. Prevenirii şi reprimării

actelor anticoncurenţiale; e. Reparării prejudiciilor izvorâte din abuzul de libertate

în schimburile comerciale.

5.3. Principiul egalităţii juridice a părţilor.

Raporturile care iau naştere între agenţii economici – persoane fizice şi

juridice – din diferite state, în calitatea lor de participanţi la comerţul internaţional

sunt raporturi de jure gestionis, adică de pe o poziţie de egalitate juridică.

5.4. Principiul libertăţii convenţiilor.

Principiul îşi are consacrarea legală în dreptul român în art. 1164 C. civ.6 şi

art. 2640-2641, Cartea a-VII-a (Dispoziţii de drept internaţional privat)7.

Principiul libertăţii convenţiilor exprimă regula potrivit căreia fiecare subiect de

drept se obligă prin propria lui voinţă, numai la ceea ce acceptă ca fiind în interesul

lui şi numai în măsura în care doreşte8.

6 Libertatea de a contracta Părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri. 7 Art. 2640. Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (1) Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului comunitar. (2) În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor comunitare sunt aplicabile dispoziţiile prezentului Cod civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale. Art. 2641. Legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale (1) Legea aplicabilă obligaţiilor extracontractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului comunitar. (2) În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor comunitare se aplică legea care cârmuieşte fondul raportului juridic preexistent între părţi, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale. 8 Dragoş Al. Sitaru – op. Cit., vol. I, p. 137.

11

5.4.1. Principiul lex voluntatis. Constituie un caz particular de aplicare a

principiului liberalităţii convenţiilor. Lex voluntatis – este acea normă conflictuală

fundamentală potrivit căreia condiţiile de fond (mai puţin capacitatea părţilor –

care va fi guvernată de lex personalis) şi efectele juridice ale contractului vor fi

guvernate de legea desemnată de părţile contractante.

În dreptul românesc, consacrarea principiului o găsim în art. 2637 din Codul

civil. De asemenea art. 2639 din Codul civil afirmă că condiţiile de formă ale unui

act juridic sunt stabilite de legea care-i cârmuieşte fondul.

5.5. Principiul bunei credinţe. În dreptul românesc principiul este consacrat

în art.1170, Cod Civil Român. Principiul îşi găseşte aplicarea şi în reglementări

internaţionale precum Tratatul de la Roma privind Comunitatea Economică

Europeană (art. 85 şi 86), Convenţia de la Viena – 1980 în (art.6) .

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

1. Normele de drept uniform au menirea : a ) să reglementeze un raport juridic dat; b ) să lichideze sau să restrângă conflictele de legi; c ) nu pot fi aplicate în relaţiile comerciale internaţionale.

2. În sistemul de drept românesc sunt considerate izvoare intrenaţionale: a ) tratatele; b ) cutumele; c ) practica judecătorească.

3. Din punct de vedere al formei uzanţele pot fi : a ) speciale ; b ) condiţii generale; c ) contracte tip.

4. Conflictul dintre o uzanţă şi o lege uniformă se va rezolva: a ) în favoarea uzanţei; b ) în favoarea legii uniforme; c ) nu poate apărea un astfel de conflict.

5. Legea desemnată de părţi conform lui lex voluntatis va reglementa: a ) condiţiile de fond; b ) capacitatea părţilor; c ) efectele contractului.

12

CAPITOLUL 2

SUBIECTELE RAPORTURILOR JURIDICE DE DREPT

AL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL.

Secţiunea 1. Noţiuni introductive.

În funcţie de apartenenţa la o anumită ordine juridică, participanţii la

activităţile comerciale se pot grupa în:

a) subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice naţionale;

b) subiecţi de drept care aparţin ordinii juridice internaţionale.

Indiferent dacă sunt subiecte naţionale sau străine, acestea sunt următoarele:

- societăţile comerciale (cu capital de stat, privat, străin sau mixt);

- comercianţii persoane fizice;

- regiile autonome9.

De asemenea statul când acţionează de jure gestionis şi nu de jure imperii,

poate participa la raporturile juridice de comerţ internaţional. Un loc aparte pe

lângă aceste două grupe îl constituie – societăţile transnaţionale (sau

multinaţionale).

Secţiunea 2. Subiecţi de drept internaţionali.

2.1. Statele.

Statul ca titular de suveranitate, este subiect de drept internaţional, un subiect

de drept originar al ordinii juridice internaţionale. Ca o consecinţă a suveranităţii, în

baza atributului de legiferare, statul stabileşte statutul juridic al subiecţilor de drept

naţional. De asemenea în baza suveranităţii statul participă la crearea de Convenţii

internaţionale prin care se creează organizaţii interguvernamentale ca subiecte de

drept internaţional.

2.2. Organizaţiile interguvernamentale.

9 Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional- Ed. Atlas Lex- Bucureşti, 1994-pag.34.

13

Aceste organizaţii iau naştere în baza unor convenţii internaţionale, la care

participă mai multe state în calitate de titulare de suveranitate şi care prin voinţa lor

creează noi subiecte de drept internaţional. Organizaţiile interguvernamentale sunt

subiecte de drept derivat al ordinii juridice internaţionale-cu un statut juridic propriu-

în care le este stabilită activitatea ce o vor desfăşura pentru a-şi atinge scopul propus

de state în momentul constituirii acestora. Capacitatea juridică a acestor organizaţii

este stabilită prin convenţiile internaţionale care le-au constituit.

2.3. Societăţile transnaţionale (multinaţionale).

Sunt societăţi transnaţionale acele societăţi care la constituirea lor fundează pe

elemente fără caracter naţional10, sunt lipsite de o legătură juridică cu un anumit

stat11, iar litigiile care iau naştere din interpretarea şi aplicarea actelor constitutive

sunt scoase (total sau în parte) de sub competenţa instanţelor naţionale, spre a fi date

spre soluţionare unor instanţe speciale.

Secţiunea 3. Comercianţii persoane fizice.

Statutul juridic al comerciantului persoană fizică desigur că diferă de la o ţară la

alta. Sistemul de drept românesc prin art. 7 din codul comercial consideră că sunt

comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având comerţul ca o profesie

obişnuită.

3.1. Calificarea persoanei fizice drept comerciant.

În literatura juridică există două concepţii cu privire la calificarea persoanei

fizice drept comerciant:

a) Concepţia subiectivă – de inspiraţie germană – potrivit căreia calitatea de

comerciant se dobândeşte din momentul înregistrării în registrul comerţului.

b) Concepţia obiectivă – de inspiraţie franceză – calitatea de comerciant se

dobândeşte prin exercitarea profesiei în mod obişnuit – independent de înscrierea

10 Capitalul provine de la asociaţi din diferite ţări; se pot stabilii mai multe sedii în state diferite etc. 11 Deci asupra lor nu au vocaţie nici una din legile naţionale.

14

în registrul comerţului12. Înscrierea în registrul comerţului se face în ambele

concepţii, dar această înscriere produce efecte diferite.

3.2. Identificarea comerciantului persoană fizică.

Identificarea comerciantului persoană fizică se face prin firmă. Şi în acest

domeniu există două concepţii:

a) Teoria veracităţii – concepţie de inspiraţie franceză – care cere ca numele

înscris pe firmă să fie cel adevărat;

b) Teoria libertăţii – de inspiraţie engleză – care permite înscrierea pe firmă

a oricărui nume dar acesta trebuie să fie astfel înscris şi în registrul comerţului.

3.3. Capacitatea comerciantului persoană fizică.

În ceea ce priveşte comercianţii persoane fizice române, dispoziţiile

dreptului comun13, trebuie coroborate cu dispoziţiile legilor speciale privind

capacitatea şi calitatea de comercianţi. În ceea ce priveşte capacitatea persoanelor

fizice străine de a desfăşura acte de comerţ este supusă legii lor naţionale (art.2568

şi 2572 din Codul civil)14 .

O altă problemă care trebuie relevată este cea privitoare la accesul la

profesiunea de comerciant. Toate sistemele de drept cunosc o anumită incapacitate

de folosinţă comercială legate de o anumită profesie sau situaţie socială pe durata

12 Pentru a i se recunoaşte unei persoane fizice calitatea de comerciant în virtutea acestei concepţii, va trebui să îndeplinească cumulativ următoarele două condiţii: trebuie să săvârşească acte şi fapte de comerţ în nume propriu şi pe cont propriu, şi activitatea comercială desfăşurată să fie înfăptuită cu titlu profesional - adică să aibă un caracter de continuitate şi să asigure mijloacele de existenţă pentru persoana respectivă. 13 Art. 7 alin 1 C.com. „ sunt comercianţi aceia care fac acte şi fapte de comerţ, având comerţul ca o profesie obişnuită”. 14 Art. 2568. Legea naţională. (1) Legea naţională este legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică sau, după caz, legea statului a cărui naţionalitate o are persoana juridică. (2) Dacă persoana are mai multe cetăţenii, se aplică legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită. (3) În cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie, trimiterea la legea naţională este înţeleasă ca fiind făcută la legea statului unde are reşedinţa obişnuită. (4) Prevederile alin. (3) sunt aplicabile şi în cazul refugiaţilor, potrivit dispoziţiilor speciale şi convenţiilor internaţionale la care România este parte. Art. 2572. Legea aplicabilă stării civile şi capacităţii. (1) Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea sa naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel. (2) Incapacităţile speciale referitoare la un anumit raport juridic sunt supuse legii aplicabile acelui raport juridic.

15

exerciţiului acelei profesii sau îndeplinirii unei anumite funcţii sociale. În sfârşit –

în toate sistemele de drept - comerciantul este definit prin intreprinderea de

comerţ. Toate sistemele de drept obligă comerciantul la publicitate, aceasta se

realizează prin înmatricularea firmei într-un registru de evidenţă. De asemenea

privitor la comercianţi, toate legislaţiile naţionale prevăd o procedură execuţională

specială, care se aplică numai lor în situaţia când se află în încetare de plăţi.

3.4. Legea aplicabilă statutului comerciantului persoană fizică.

Statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de lex personalis. În

sistemele de drept de orientare romanistă – lex personalis este desemnat de lex patriae

– adică statutul comerciantului persoană fizică este cârmuit de legea statului al cărui

cetăţean este. În sistemele de drept de common law şi al statelor de imigraţie, lex

personalis este desemnat de lex domicilii, adică legea ţării pe teritoriul căreia

comerciantul îşi are domiciliul.

În ceea ce priveşte condiţia juridică a străinului – comerciant persoană fizică cu

domiciliul aflat pe teritoriul României – acestuia i se va aplica regimul naţional, adică

se va bucura de drepturile fundamentale cu caracter social, economic, civil care sunt

recunoscute cetăţenilor români15. O excepţie de la aplicarea normală a legii naţionale

în privinţa capacităţii persoanei fizice trebuie amintită acea creaţie a jurisprudenţei şi

anume teoria interesului naţional.

Secţiunea 4. Comercianţii persone juridice.

4.1. Societăţile comerciale.

4.1.1. Noţiuni introductive.

Principalii participanţi la viaţa comercială internaţională sunt societăţile

comerciale. Prin dimensiunile la care pot ajunge societăţile comerciale, pot

influenţa în mod hotărâtor viaţa economică a unei ţări şi arareori viaţa politică16.

15 Victor Babiuc – op. cit., pag. 36. 16 Victor Babiuc – op. cit., pag 37.

16

Societăţile comerciale au cunoscut de-a lungul timpului modalităţi specifice de

constituire şi funcţionare.

4.2. Constituirea societăţilor comerciale.

Societatea civilă şi societatea comercială:

Societatea civilă este un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane

(asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura împreună o

anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care vor rezulta.

Societatea comercială poate fi definită ca o grupare de persoane constituită pe

baza unui contract de societate şi care dobândeşte personalitate juridică, în care

asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru exercitarea unor fapte de

comerţ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor realizate.

Considerând societatea comercială un contract aceasta va trebui să

îndeplinească pe de o parte condiţiile de validitate ale oricărui contract (obiect,

consimţământ, capacitate, cauză). Pe lângă aceste condiţii de fond, uneori mai sunt

cerute şi anumite condiţii de formă: redactarea unui înscris, uneori trebuie întocmit

chiar în formă autentică un anumit cuprins al înscrisului, o anumită publicitate17

etc..Constituirea de societăţi comerciale cu participare străină, în asociere cu

persoane fizice sau juridice cu capital integral străin se poate efectua în cazul

investiţiilor străine în România. În acest ultim caz, procentul de participare al

asociatului străin este lăsat exclusiv la libera apreciere a părţilor18. În conformitate

cu art. 2 din Legea nr. 35/ 1991 aportul partenerului străin la constituirea societăţii

poate fi:

a) aport în numerar,aport în bunuri (corporale), aportul în drepturi (bunuri

incorporale), aporturi în alte drepturi şi avantaje.

4.2.1. Personalitatea juridică a soc. comerciale cu participare străină.

17 Victor Babiuc – op. cit., pag. 38. 18 Dragoş Al. Sitaru – op. cit., pag 49.

17

În temeiul legii române, toate “societăţile comerciale cu sediul în România sunt

persoane juridice române”, deci inclusiv societăţile comerciale cu participare străină.

Societăţile comerciale dobândesc personalitatea juridică dacă se constituie conform

legii, de la data înregistrării în registrul comerţului.

4.2.2. Sucursalele şi filialele societăţilor comerciale.

Filiala, chiar dacă din punct de vedere economic este dependentă de

societatea mamă cu al cărui capital a fost constituită şi care-i coordonează

activitatea, este independentă din punct de vedere juridic: se prezintă ca o societate

comercială distinctă, cu personalitate juridică, patrimoniu, obiect de activitate şi

răspundere proprie şi cu toate elementele de identificare ale unei persoane juridice

(denumire, sediu, firma, naţionalitate, etc.).19 Statutul organic al filialei este supus

legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea

aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o. Falimentul filialei este un faliment

local, distinct de cel al societăţii mamă.

Sucursala este un stabiliment secundar al unei societăţi comerciale. Se

înfiinţează cu capitalul societăţii mamă, face parte din structura acesteia, nu are

patrimoniu, nu are firmă proprie, are naţionalitatea societăţii mamă. Statul juridic

al sucursalei înfiinţate de către o societate comercială într-o altă ţară, este supus

legii naţionale a acesteia (a societăţii comerciale mamă). Drept urmare societatea

mamă poate fi chemată însă în judecată la instanţa competentă în raport de sediul

sucursalei, iar în materie de faliment, prin aplicarea principiului teritorialităţii şi

pluralităţii acestuia, poate fi declarată în faliment (limitat la bunurile din ţară)20.

4.2.3. Naţionalitatea societăţilor comerciale.

Potrivit criteriului obiectiv formaţiunea colectivă dobândeşte ca subiect de

drept, naţionalitatea statului pe teritoriu căruia s-a înregistrat ori şi-a stabilit sediul

19 Victor Babiuc – op. cit., pag. 63 20 V. Babiuc - op. cit., pag. 63

18

social principal. În armonie cu criteriul subiectiv, care a fost denumit şi criteriul

controlului – naţionalitatea formaţiunii colective este dată de naţionalitatea (sau după

caz cetăţenia) asociaţiilor, mai exact a persoanelor juridice şi a persoanelor fizice care

deţin acţiunii sau părţi sociale în număr suficient pentru a deţine controlul

formaţiunii21. Legislaţia României reglementează problema naţionalităţii

societăţilor comerciale în art. 2580 şi 2581 din Codul civil.

4.2.3.1. Schimbarea naţionalităţii societăţilor comerciale.

În principiu sediul social real al societăţii are un caracter stabil, dar este

posibil ca acesta să se schimbe, de unde rezultă şi schimbarea naţionalităţii

societăţii. O societate îşi poate schimba naţionalitatea dacă:

A) îşi schimbă sediul social real;

B) prin schimbarea suveranităţii teritoriului pe care se află societatea.

4.3. Legea aplicabilă societăţii comerciale.

În principiu legea aplicabilă statutului juridic al societăţii comerciale este

legea naţională a acelei societăţi. Problema care se ridică în continuare este de a şti

după care lege se face această calificare. Dacă pentru persoanele fizice se va aplica

principiul jus soli - potrivit căruia pentru determinarea cetăţeniei unei persoane trebuie

să se ia în considerare domiciliul acesteia - aceasta va duce la concluzia că pentru

persoanele juridice trebuie să se ia în consideraţie sediul social cu condiţia ca acesta să

fie real22. Aşadar, legea societăţii (lex societatis) este legea ţării pe teritoriul căreia

se află sediul social real al societăţii respective.

4.3.1. Domeniul legii societăţii.

Art. 2581 din Codul civil stabileşte că legea statutului organic al persoanei

juridice – societatea comercială - cârmuieşte îndeosebi capacitatea acestuia, modul de

dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat, drepturile şi obligaţiile care decurg din

21 B. Ştefănescu – op. cit., pag. 22 Tudor Radu Popescu / Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1975, pag. 37

19

calitatea de asociat, modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de

conducere ale persoanei juridice, reprezentarea acesteia prin intermediul organelor

proprii, răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi, modificarea

actelor constitutive, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.

4.4. Grupurile de societăţii.

Dintre formele de grupare a societăţilor comerciale amintim: concernul în

Germania, grupurile de interes economic în Franţa şi holdingul în Marea Britanie şi

S.U.A. 4.4.1. Concernul.

Definiţie. Caracteristici.

Reprezintă un grup de societăţi în care o întreprindere dominantă reuneşte

sub o conducere unică una sau mai multe societăţi care depind de aceasta. Se

constituie fie printr-un contract de dominare fie prin încorporare. Deci, în ambele

cazuri societăţile dominate îşi păstrează personalitatea juridică, rămân formal

distincte, doar că ele fie sunt conduse de o altă societate, fie acţiunile lor (sau o

parte din aceste acţiuni) aparţin altei societăţi (societăţii dominante).

4.4.2. Grupul de interese

Definiţie. Caracteristici.

Este o entitate care se situează la hotarul dintre asociaţie şi societate,

permiţând societăţilor care o constituie să-şi păstreze autonomia şi să realizeze

unele activităţi în comun. Grupul de interese nu are un capital propriu, el

realizându-şi obiectivele cu capitalul societăţilor care îl constituie. Spre deosebire

de societate, grupul de interese nu urmăreşte în mod obligatoriu un scop lucrativ.

Spre deosebire de asociaţie grupul de interese dobândeşte personalitate juridică

nouă, ceea ce presupune, în lipsa unui patrimoniu propriu, răspunderea solidară şi

nelimitată a membrilor grupului de interese.

4.4.3. Holding companies.

Definiţie. Caracteristici.

20

Reprezintă o formă de grupare a societăţilor în care societatea denumită

holding asigură conducerea economică unui număr de societăţi denumite

subsidiare. Sunt considerate subsidiare acele societăţi în care societatea denumită

holding este acţionară şi controlează componenţa consiliului de administraţie – sau

– societatea în care holdingul deţine mai mult de jumătate din capitalul social.

Deci există două sisteme: 1. se deţine un număr de acţiuni în societatea

dominată prin care se asigură controlul consiliului de administraţie; 2. se deţine

peste jumătate din capitalul social al societăţii (sau societăţilor) subsidiares – ceea

ce îi asigură controlul asupra acestora.

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

1. Calitatea de comerciant se dobândeşte din momentul înregistrării în registrul comerţului conform:

a ) concepţiei subiective; b ) concepţiei obiective; c ) nici un răspuns corect.

2. Teoria veracităţii în identificarea comerciantului persoană fizică este: a ) de inspiraţie franceză; b ) de inspiraţie engleză; c ) nu are legătură cu comerciantul persoană fizică.

3. Femeia minoră, prin căsătorie poate dobândi: a ) capacitatea de exerciţiu deplină ; b. calitatea de comerciant; c. nu are legătură cu capacitatea persoanei fizice; d. capacitate de exerciţiu restrânsă. 4. Înmatricularea în registrul comerţului a societăţii comerciale are ca efect: a. dobândirea calităţii de comerciant; b. dobândirea personalităţii juridice ; c. un rol de publicitate cu efecte opozabil terţilor. d. nici un răspuns correct. 5. Minorii pot încheia contracte individuale de muncă:

a ) de la vîrsta de 15 ani; b) de la vârsta de 16 ani;

c ) de la majoratul civil; d ) nici un răspuns corect.

21

CAPITOLUL 3

CONTRACTUL DE COMERŢ INTERNAŢIONAL

Secţiunea 1. Trăsăturile generale

1.1. Noţiunea

Într-o opinie23 se consideră că este “contract de comerţ internaţional acel

contract comercial încheiat de un comerciant român cu o parte străină sau pe o piaţă

străină”.

1.2. Caractere juridice.

Contractele de comerţ internaţional au o serie de trăsături comune.

a) Sunt contracte cu titlu oneros; b) Sunt contracte comercial; c) Sunt

contracte comutative; d) Sunt contracte sinalagmatice perfecte; e) Sunt acte sau

fapte de comerţ.

1.3. Clasificarea contractelor

Sunt mai multe criterii de clasificare:

a) după subiecţii care încheie contractul, putem avea contracte interne şi

contracte internaţionale;

b) după obiectul şi finalitatea lor, putem avea: contracte de import, de export,

contracte de cooperare economică internaţională şi contracte de speculaţiuni valutare.

c) după durata încheierii lor: contracte pe termen scurt (până la 1 an);

contracte pe termen mediu (între 1 şi 5 ani); contracte pe termen lung (peste 5 ani).

d) în funcţie de complexitatea contractelor:

- contracte unitare – comportă un singur acord de voinţă între părţi;

- contracte complexe – cuprind o pluralitate de contracte distincte.

e) în funcţie de prezenţa în legislaţiile naţionale a reglementărilor specifice:

- contracte numite – cunosc reglementări specifice şi în legislaţiile naţionale şi

în instrumente interstatale (contractul V - C, de mandat, de transport etc.);

23 V. Babiuc - op. cit., pag. 80.

22

- contracte nenumite – nu cunosc reglementări nici pe planul dreptului naţional nici

în instrumente interstatale. Reglementarea pentru acestea se face prin analogie.

f) după tipul lor:

- tradiţionale (contractul de v-c, de transport, de depozit, de locaţie etc.);

- moderne(contractul de know-haw,de consulting-engineering, de factoring etc.).

g) după natura juridică a participanţilor la contractul de comerţ

internaţional: g. 1. - contracte încheiate între state; g. 2. - contracte încheiate între

state – pe de o parte şi comercianţi din alte state pe de altă parte – aşa numitele

contracte mixte (states contracts); g. 3. - contracte încheiate între comercianţi

din diferite state.

1.4. Validitatea contractului de comerţ internaţional

Condiţiile de validitate ale contractului de comerţ internaţional cu anumite

particularităţi sunt cele prevăzute de art. 948 C. civ. ( a. Capacitatea părţilor de a

contracta. b. Consimţământul părţilor. c. Obiectul contractului. d. Cauza. ).

1.5. Forma contractului Practica arbitrală anterioară anului 1990 a statuat că “forma scrisă interesează

însăşi existenţa, iar nu numai proba actului juridic”24. Prin consecinţă sa mai prezis

că nerespectarea formei scrise “…duce inevitabil la nulitatea absolută a actului

juridic”25. Considerăm că forma scrisă nu poate constitui o condiţie de validitate a

contractelor de comerţ internaţional, ci reprezintă doar o cerinţă de ordin probator.

Limba contractului.În domeniul relaţiilor comerciale internaţionale, principiul

libertăţii contractuale îşi găseşte o deplină aplicare, ceea ce înseamnă că părţile

sunt libere să hotărască tot în legătură cu un anumit contract, deci şi în legătură cu

limba acestuia.

Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional.

24 C.A.B. Hotărârea nr. 21 din 19 iunie 1972, în Raportul practicii arbitrale române de comerţ exterior, 1982, p. 18. 25 C.A.B., Hotărârea nr. 15 din 28 aprilie 1972, în Repertoriul practicii române de comerţ exterior, 1982, p. 17.

23

2.1. Det. legii aplicabile contr. de comerţ internaţional prin acordul părţilor.

Părţile stabilesc legea care le cârmuieşte contractul, în temeiul normei de

drept internaţional privat lex voluntatis. Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 cu

privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, în art. 3.1. dispune că “alegerea

trebuie să fie expresă sau să rezulte într-o manieră certă din dispoziţiile contractului

sau din circumstanţele cauzei”. Dreptul românesc prin art. 73 din Legea nr.

105/1992 dispune “Contractul este supus legii alese prin consens de părţi” – fără a

condiţiona în vreun fel alegerea părţilor.

2.2. Det. legii aplicabile contr. de comerţ internaţional de inst. de jurisdicţie.

Dacă părţile nu au desemnat lex contractus, acest lucru se va face de către

forul de jurisdicţie, care în conformitate cu art. 77 alin. 1 din Legea nr. 105/1992,

stabileşte ca un contract “va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele

mai strânse"” iar al. 2 precizează că cea mai strânsă legătură o prezintă cu "legea

statului în care debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului,

după caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul

statutar". Art. 78 din Legea nr. 105/1992 prevede că “prezumţiile arătate mai sus

pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe rezultă că

există legătură mai strânsă cu legea altui stat”.

2.3. Momentul, modificarea şi completarea alegerii legii aplicabile.

De regulă părţile aleg legea aplicabilă la încheierea contractului, dar ea

poate fi aleasă şi ulterior, în faţa instanţei judecătoreşti sau de arbitraj, până la

intrarea în fond a dezbaterilor. După acest moment, ea va fi aleasă de instanţa de

judecată.

2.4. Domeniul de aplicare a legii contractului.

Lex contractus reglementează: A. condiţiile de validitate; B. efectele contractului.

A. Condiţiile de validitate cuprind condiţiile de fond şi de formă (impuse)

cerute pentru formarea contractului.

24

B. Efectele contractului. În conformitate cu art. 80 din Legea nr. 105/1992

legea aplicabilă fondului contractului (lex contractus) potrivit art. 73 – 79 se aplică

îndeosebi:

a. interpretării naturii sale juridice şi a clauzelor pe care le cuprinde;

b. executării obligaţiilor izvorâte din contract;

c. consecinţele neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii, precum şi

evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat;

d. modului de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract;

e. cauzelor de nulitate a contractului şi consecinţelor acesteia.

2.5. Noua regl. a conflic. de legi în materie de obl. contractuale în cadrul UE.

Între statele membre ale UE, conflictul de legi în materie de obligaţii

contractuale se rezolvă în conformitate cu Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 - “

În consecinţă, între România şi celelalte state membre ale UE, Legea 105/1992 cu

privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat va fi înlocuită de

Convenţia de la Roma. Legea 105/1992 nu este abrogată, fiind în continuare

aplicabilă între România şi statele ne-membre UE.

Secţiunea 3. Formarea contractului de comerţ internaţional.

3.1. Încheierea contractului între prezenţi.

În cazul în care părţile sunt prezente, situaţie rar întâlnită în relaţiile

comerciale internaţionale, contractul se consideră încheiat în momentul realizării

acordului de voinţă. La încheierea contractului prin telefon, momentul încheierii

contractului este momentul convorbirii telefonice, iar în ceea ce priveşte locul

încheierii contractului trebuie făcute următoarele două distincţii. În sistemele de

drept continentale locul încheierii contractului este considerat locul celui care are

iniţiativa telefonică, iar în sistemele de drept de common-law – locul încheierii

contractului este considerat a fi locul celui apelat telefonic.

25

3.1.1. Oferta de a contracta şi acceptarea ofertei.

Oferta de a contracta este o propunere a unei persoane adresată altei

persoane de a încheia un anumit contract. Pentru a angaja din punct de vedere

juridic, oferta trebuie să fie precisă şi completă, neechivocă şi fermă.

Revocarea ofertei. Art. 37 C. com. consacră regula cu privire la contractele

sinalagmatice, că oferta şi acceptarea pot fi revocate, până în momentul în care

contractul nu a fost încheiat. Doctrina şi practica arbitrală din România admit două

excepţii la regula revocabilităţii ofertei şi anume:

a. în situaţia în care oferta este cu termen pentru acceptare.

b. dacă este rezonabil ca destinatarul să considere oferta ca irevocabilă.

Acceptarea ofertei.

Acceptarea reprezintă manifestarea de voinţă a destinatarului ofertei de a

încheia un contract în condiţiile prevăzute în ofertă. O acceptare care conţine

adăugiri, limitări sau modificări ale elementelor esenţiale din ofertă, poate fi considerată

o nouă ofertă sau contraofertă.

O ofertă verbală trebuie acceptată imediat. În situaţia în care într-o ofertă

nu este specificat termenul de acceptare a acesteia, acceptarea trebuie să se

producă într-un termen rezonabil.. În cazul unei oferte cu termen, acceptarea va

produce efecte numai în situaţia în care ajunge la ofertant înăuntrul acelui termen.

Revocarea acceptării.

Acceptarea poate fi retractată dacă retragerea ei ajunge la ofertant înaintea

acceptării sau cel mai târziu în acelaşi timp cu acceptarea. Art. 37 C. com. român,

precizează că acceptarea ca şi oferta poarte fi revocată până la momentul

perfectării contractului. Contractul se consideră încheiat în momentul în care

acceptarea se suprapune cu oferta.

3.2. Încheierea contractului între absenţi (inter absentes).

26

În cazul contractelor de comerţ internaţional, de regulă, părţile se află în

ţări diferite, contractele fiind încheiate între absenţi. În determinarea momentului

încheierii contractului prin corespondenţă în doctrina juridică se cunosc patru

sisteme: sistemul emisiunii acceptării, sistemul expedierii acceptării, sistemul

recepţiei şi sistemul informaţiei.

Secţiunea 4. Conţinutul contractului de comerţ internaţional.

Conţinutul contractului se exprimă prin clauze, care pot fi atât clauze de drept

comun cât şi clauze specifice, determinate de particularităţile caracteristice acestui

contract. De asemenea clauzele contractuale pot fi grupate după importanţa lor în

clauze necesare (care nu pot lipsi din conţinutul oricărui contract) şi clauze opţionale

care pot lipsi fără să impieteze asupra valabilităţii contractului.

4.1. Clauza privind identificarea părţilor.

4.2. Clauze referitoare la obiectul contractului.

4.3. Clauze referitoare la conformitatea mărfii.

4.4. Clauze referitoare la ambalare şi marcare.

4.5. Clauze prin care se stabilesc obligaţia de livrare a mărfii şi termenele de

livrare.

4.6. Clauze referitoare la obligaţiile de preluare a mărfii.

4.7. Clauze referitoare la preţ.

4.8. Clauze specifice, comune tuturor contractelor de comerţ internaţional.

4.8.4.Clauze asigurătorii, instrumente juridice menite să evite sau să neutralizeze

riscurile.

4.8.8. Clauze de adaptare a contractului (sau clauze care primesc raporturile

dintre contractanţi şi terţi)

4.8.9. Clauze de extindere a relaţiilor comerciale

Secţiunea 5. Executarea contractului

27

Executarea obligaţiilor asumate în contractele de comerţ internaţional se poate

face prin: executare voluntară, executare silită în natură şi executarea prin echivalent.

5.1. Executarea voluntară a contractelor de comerţ internaţional.

Executarea voluntară a obligaţiilor înseamnă îndeplinirea prestaţiei

asumate de debitor prin contract.

5.2. Executarea silită în natură a contractelor de comerţ internaţional.

Executarea silită în natură depinde şi de specificitatea contractului. Nu sunt

puţine situaţiile în care creditorul preferă să i se acorde despăgubiri26. De altfel, sunt

anumite contracte cum ar fi cele de consulting-engineering, de consultanţă sau

asistenţă tehnică, la care executarea silită în natură, nici nu este posibilă

5.3. Executarea indirectă (prin echivalent) a obligaţiilor din contractele

de comerţ internaţional.

Neexecutarea directă (voluntară sau silită) a obligaţiilor asumate prin

contractele comerciale internaţionale, duce la executarea indirectă (prin echivalent)

a acestora, aplicându-se regulile răspunderii contractuale, idee consacrată şi de

practica arbitrală27.

Secţiunea 6. Consideraţii generale cu privire la legea aplicabilă

contractului de comerţ internaţional.

Părţile stabilesc legea care le cârmuieşte contractul, în temeiul normei de

drept internaţional privat lex voluntatis. Aplicarea normei lex voluntatis este

limitată de frauda de lege şi de ordinea publică, dar şi de normele de drept material

uniform adoptate de legislaţiile diferitelor state.

26 În unele sisteme de drept, executarea silită în natură are un caracter de excepţie. În sistemul Common Law, de pildă, se aplică foarte rar. 27 Hot. C.A.B., nr. 161/23 iunie 1980, în Repertoriul C.A.B., 1982 p. 34 care precizează că “Este de principiu că debitorul trebuie să aducă la îndeplinire obligaţiile pe care şi le-a asumat la termenele şi în condiţiile stabilite prin contractul de comerţ exterior, urmând ca, în caz de neexecutare, de executare parţială sau cu întârziere, să despăgubească pe creditor pentru prejudiciul pe care acesta l-a suferit.

28

Convenţia de la Roma din 19 iunie 1980 cu privire la legea aplicabilă

obligaţiilor contractuale, art. 3.1. dispune că “alegerea trebuie să fie expresă sau

să rezulte într-o manieră certă din dispoziţiile contractului sau din circumstanţele

cauzei”. Convenţia de la Roma – 19 iunie 1980 în art. 4 (alin. 2) dispune:

„contractul prezintă cele mai strânse legături cu ţara în care partea care

trebuie să furnizeze prestaţia caracteristică are, în momentul încheierii

contractului reşedinţa sau, dacă este vorba de o societate asociată, altă

persoană juridică, administraţia sa centrală...”.

Dreptul românesc prin art. 73 din Legea nr. 105/1992 dispune “contractul

este supus legii alese prin consens de părţi” – fără a condiţiona în vreun fel

alegerea părţilor. Astfel, dacă părţile nu au desemnat lex contractus, acest lucru se

va face de către forul de jurisdicţie, care în conformitate cu art. 77, alin. 1,

din Legea nr. 105/1992, stabileşte că un contract “va fi supus legii statului cu

care prezintă legăturile cele mai strânse”, iar alin. 2 precizează că cea mai

strânsă legătură o prezintă cu “legea statului în care debitorul prestaţiei

caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz, domiciliul sau, în lipsă

reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul statutar”.

Art. 78 din Legea nr. 105/1992 prevede că „prezumţiile arătate mai sus pot

fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe rezultă că

există legătură mai strânsă cu legea altui stat”.

EVALUARE / AUTOEVALUARE

1.Preţul serviciilor şi produselor la întreprinderile de furnitură este stabilit: a. anticipat; b. în momentul livrării; c. după consumarea serviciilor sau produselor; d. nici un răspuns correct 2.Cauzele care înlătură răspunderea civilă delictuală:

a. forţa majoră; b. fapta ilicită;

29

c. culpa delictuală, d. raportul de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu.

3.Prezumţia de răspundere a părinţilor pentru faptele copiilor lor minori presupune: a. lipsa de educaţie a copilului minor; b. lipsa de supraveghere; c. copilul să nu locuiască cu părinţii; d. nici un răspuns corect.

4. În dreptul comercial, de regulă, garanţii personali ai debitorului răspund: a. în subsidiar dacă debitorul principal nu face plata; b. solidar; c. în funcţie de înţelegerea părţilor interesate; d. nici un răspuns corect.

5.În dreptul comercial datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă: a. de drept din ziua când devin exigibile; b. de la o anumită dată prevăzută de legiuitor; c. de la stabilită de părţile contractante;

d prin punerea debitorului în întârziere. 6.Proba unui contract comercial se poate face: a. prin cerinţa „dublului exemplar”; b prin formula „bun şi aprobat”; c. prin orice mijloc de probă; d. nici un răspuns correct.

30

CAPITOLUL 4

CONTRACTUL DE VÂNZARE INTERNAŢIONALĂ DE MĂRFURI.

4.1. Consideraţii generale.

Vânzarea ca operaţiune comercială constituie instituţia cea mai importantă a

dreptului contractelor şi este legată de circulaţia bunurilor; fiecare ţară are în

domeniile respective o serie de tradiţii care sunt diferite de la un sistem la altul.

Conferinţa de la Viena din 1980, a reunit reprezentanţii a 62 de state şi 8

organizaţii internaţionale. Textul final întitulat “Convenţia Naţiunilor Unite

referitoare la contractele internaţionale de vânzare de mărfuri ”. Conferinţa a

stabilit de asemenea un protocol la Convenţia din 1974 privind “prescripţia” –

modificând unele din dispoziţiile sale pentru a o pune în conformitate cu

Convenţia de la Viena28.

4.2. Definiţie. Caracteristici.

Marea majoritate a autorilor se rezumă a adăuga la contractul de vânzare–

cumpărare clasică, cele două elemente specifice, caracterul de comercialitate şi

caracterul de internaţionalitate. Considerăm că o vânzare este internaţională atunci

când elementele de internaţionalitate sunt suficient de puternice ca să poată atrage

un eventual conflict de legi.

4.2.1. Caracterul comercial.

Datorită faptului că reglementează raporturi care i–au dat naştere în

operaţiunile comerciale internaţionale, acest criteriu al comercialităţii necesar

pentru calificarea unui contract că fiind de comerţ internaţional, creează unele

dificultăţi, în mod deosebit pe plan teoretic, datorită faptului că nu toate sistemele

de drept cunosc dualitatea, drept civil – drept comercial

Cât priveşte convenţiile internaţionale, este de remarcat că ele de regulă

eludează problema. De exemplu, paragraful 3 al art. 1 din Convenţia de la Viena

28 Convenţia aşa cum a fost ea modificată a intrat în vigoare la 1 august 1988.

31

(1980) precizează: “Caracterul civil sau comercial nu este luat în considerare la

aplicarea acestei convenţii”.

4.2.2. Caracterul internaţional.

Încă în preambul, Convenţia avertizează că ea se referă la “contractele de

vânzare internaţională”, dar noţiunea de vânzare cu caracter internaţional nu este

definită. Condiţia generală de aplicare a Convenţiei de la Viena este exprimată în

art.1, paragraful 1. “Prezenta convenţie se aplică contractelor de vânzare de mărfuri

între părţi care îşi au sediul în state diferite:

a ) când aceste state sunt state contractante; sau

b ) când normele de drept privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant”.

4.3. Domeniul de aplicare al convenţiei de la Viena – 11 aprilie 1980.

4.3.1. Sediul părţilor – criteriu de bază care determină aplicarea Convenţiei.

4.3.2. Naţionalitatea părţilor, caracterul civil sau comercial al părţilor sau al

contractului.

4.3.3. Vânzările excluse de Convenţie.

4.3.4. Contracte de furnizare de servicii sau mărfuri ce urmează a fi fabricate sau

produse.

B . Domeniul de aplicare în timp a Convenţiei

1. Aplicarea în timp faţă de state.

2. Aplicarea în timp a Convenţiei între părţi.

4.4. Probleme excluse din domeniul de aplicare al convenţiei.

4.5. Formarea contractului.

4.5.1. Condiţii de formă şi momentul încheierii contractului.

Conform art. 11 din Convenţie, “contractul nu trebuie să fie încheiat, nici

constatat în scris şi nu este supus nici unei alte condiţii de formă. El poate fi

probat prin orice mijloace inclusiv prin martori”.

4.5.2. Oferta de a contracta.

32

Oferta de a contracta este definită de art. 14.1 din Convenţie: “O propunere

de încheiere a unui contract adresată uneia sau mai multor persoane determinate

constituie oferta, dacă este suficient de precisă şi denotă voinţa autorului de a se

angaja în caz de acceptare”. În continuare Convenţia stabileşte că “o propunere

este suficient de precisă în cazul în care denumeşte mărfurile şi, expres sau

implicit stabileşte cantitatea şi preţul sau dă indicii care permit să le determine”.

Art.14.2 stabileşte că “o propunere adresată unor persoane nedeterminate

este considerată numai ca o invitaţie de a oferta, în afară de cazul în care

persoana care a făcut propunerea nu a indicat în mod clar contrariul”.

4.5.2.1. Revocarea ofertei.

4.5.3. Acceptarea.

Acceptarea este definită de Convenţie ca fiind o declaraţie sau o altă

manifestare a destinatarului, care exprimă acordul acestuia cu privire la ofertă (art.

18.1). Se poate observa că definiţia cuprinde atât acceptarea expresă cât şi pe cea

tacită. “Acceptarea poate să fie expresă – atunci când se concretizează în

răspunsul destinatarului ofertei ce conţine acordul acestuia cu propunerea de

contractare a ofertantului- şi tacită- dacă se înfăţişează ca un fapt juridic oarecare

ce dă expresie voinţei neîndoielnice a acceptantului de a perfecta în maniera

propusă prin ofertă”. În continuare textul precizează că “tăcerea sau inacţiunea

prin ele însele nu pot constitui acceptare” (art. 18.1).

4.5.3.1. Acceptarea tardivă.

4.6. Efectele contractului de vânzare – cumpărare.

A. Obligaţiile vânzătorului.

Potrivit art. 30 din Convenţie obligaţiile vânzătorului sunt: predarea

mărfurilor, transmiterea proprietăţii şi remiterea documentelor referitoare la marfă.

4.6.1 Predarea mărfii.

4.6.1.1. “Mărfurile” ce trebuie predate.

33

4.6.1.2. Locul predării.

4.6.1.3. Data predării mărfurilor.

4.6.2. Remiterea documentelor.

Art. 34 din Convenţie nu enumeră documentele pe care vânzătorul trebuie să

le remită cumpărătorului. Pe lângă titlurile reprezentative ale mărfii, precum

conosamentul, recipisele de peron şi antrepozit, vânzătorul poate fi obligat prin

contract să remită certificate de asigurare, facturi comerciale, certificate de origine,

de greutate sau de calitate şi alte documente similare.

4.6.5.Obligaţia de transmitere a proprietăţii către cumpărător.

Convenţia de la Viena prevede explicit în art. 4 litera b) că nu reglementează

efectele pe care contractul poate să le aibă asupra proprietăţii mărfurilor vândute.

Este însă avută în vedere una dintre consecinţele netransferului de

proprietate sau a unui transfer incert, în cazul predării unui bun asupra căruia există

un drept sau o pretenţie a unui terţ (art. 41 şi 42). Obligaţia de transfer a

proprietăţii se va reglementa după dreptul naţional desemnat de norma conflictuală

în general după lex rei sitae. Dreptul naţional astfel desemnat va determina când şi

cum se efectuează transmiterea proprietăţii mărfii.

B. Obligaţiile cumpărătorului.

5.7. Plata preţului.

Preţul se plăteşte la data şi locul convenit în contract în quantumul şi

moneda stabilite29. Potrivit legii, preţul vânzării trebuie să fie determinat sau, cel

puţin, determinabil2. O dispoziţie originală a Convenţiei este cea prevăzută de art.

55 care prevede că vânzarea încheiată fără indicarea preţului, fără preţ determinat

sau determinabil nu este nulă30.

29 I. RUCĂREANU, B. ŞTEFĂNESCU, M. PASCU, E. GLUVACOV, N. ŞECLĂMAN – op. cit., pag. 201. 2 F. DEAK, S. CĂRPENARU – op. cit., pag. 272 – 273. 30 PIERRE-ALAIN GOURION, FEORGES GEYRARD - Droit du commerce international, Librairie generale de droit et de jurisprudence – E.J.D. 1994, pag.113.

34

5.7.2. Preluarea mărfii.

În primul rând cumpărătorul va fi obligat să îndeplinească “orice act care se

poate aştepta din partea lui, pentru a permite vânzătorului să efectuez predarea.

A doua parte a obligaţiei cumpărătorului constă în preluarea mărfurilor. Dar,

practica demonstrează că în majoritatea cazurilor, părţile reglează obligaţiile lor

contractuale alegând, de obicei, o regulă INCOTERMS 31.

4.7. Legea aplicabilă vânzării internaţionale conform convenţiei de la Viena.

Convenţia de la Viena prevede în art. 4 că: „ Prezenta convenţie cârmuieşte

exclusiv formarea contractului de vânzare şi drepturile şi obligaţiile la care un

astfel de contract dă naştere între vânzător şi cumpărător. În special, în afara

dispoziţiilor contrare exprese ale prezentei convenţii, aceasta nu priveşte:

a) validitatea contractului, nici a vreuneia din clauzele sale şi, cu atât mai

puţin, cea a uzanţelor;

b) efectele pe care contractul poate să le aibă asupra proprietăţii

mărfurilor vândute”.

EVALUARE / AUTOEVALUARE

1. Contractul de vânzare - cumparare: a. este un contract unilateral; b. este un contract translativ de proprietate; c. este un contract cu titlul gratuit.

2.Asigurarea instalaţiei folosite în regim de leasing este în sarcina: a. vânzătorului; b. unităţii de leasing; c. utilizatorului; d nici un răspuns valabil. 3. Are drept de retenţie: a. depozitarul; b. consignatarul; c. vânzătorul;. d. utilizatorul.

31 A. Kassis – Theorie generale des usages du commerce, J.G.D.J., Paris, 1984, pag. 125.

35

4. Convenţia de la Viena reglementează: a ) validitatea contractului; b ) efectele contractului asupra proprietăţii lucrului vândut; c ) formarea contractului. 5. Obligaţiile vânzătorului conform Convenţiei de la Viena sunt: a ) predarea mărfii; b ) remiterea documentelor; c ) transmiterea proprietăţii.

36

CAPITOLUL 5

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE DEPOZIT

Secţiunea 1. Noţiuni introductive.

În activitatea de circulaţie a mărfurilor, în condiţiile comerţului modern,

există de multe ori situaţii când producătorul de mărfuri nu găseşte întotdeauna

imediat cumpărător sau când acesta din urmă nu se prezintă la timp să ridice marfa

cumpărată ori când din diferite motive vasul care urma să transporte marfa nu vine

la termen la locul de încărcare, acestea fiind doar câteva dintre cazurile ce pot

apărea în fapt. În zilele noastre această activitate de organizare de magazii

generale, antrepozite, docuri, a devenit o activitate comercială foarte rentabilă.

Instrumentul juridic care stabileşte cadrul păstrării mărfii în asemenea magazii este

contractul comercial de depozit.

1. Depozitul civil.

Unele contracte transferă dreptul de proprietate asupra bunului (vânzarea,

schimbul, împrumutul de consumaţie), altele transferă dreptul de a întrebuinţa bunul

(comodatul32, locaţiunea33), iar altele, cum este depozitul, nu transmit decât paza

lucrului.

Art. 2103 Cod civil prevede că: "Depozitul este contractul prin care

depozitarul primeşte de la deponent un bun mobil, cu obligaţia de a-l păstra pentru

o perioadă de timp şi de a-l restitui în natură". Depozitul propriu-zis, este în toate

cazurile convenţional şi poate avea ca obiect doar bunuri mobile nelitigioase.

1.1. Depozitul obişnuit (voluntar şi regulat). Condiţiile de validitate.

a) Consimţământul părţilor. Ambele părţi trebuie să fie în deplină cunoştinţă de

cauză, că încheie un contract de depozit.

32 Contract real prin care o persoana numita comodant da cu imprumut unei alte persoane numite comodatar un bun neconsumptibil pentru a se folosi de acesta in mod gratuit. 33 Contract ce are ca obiect folosinta unui lucru sau a unui fond (ex. inchirierea), sau executarea unor lucrari sau servicii la un pret determinat pe un anumit termen.

37

b) Ambele părţi trebuie să aibă capacitatea de a contracta.

c) Obiectul îl formează bunurile mobile, inclusiv cele fungibile şi consumptibile.

d) Dovada contractului de depozit voluntar. Codul civil dispune că depozitul

voluntar nu se va putea face decât prin înscris (art. 2104). Considerăm că existenţa

înscrisului nu este cerută ad validitatem, ci ad probationem, fără să aibă vreo

importanţă valoarea contractului..

Obligaţiile depozitarului.

a) Obligaţia de a păstra bunul dat în depozit.

b) Obligaţia de a nu folosi bunul aflat în depozit.

c) Obligaţia de a păstra secretul depozitului.

d) Obligaţia de restituire a bunului depozitat.

Restituirea bunului se va face la locul stabilit prin contract, iar, în absenţa

unei asemenea clauze, restituirea se va face la locul unde se afla bunul în

momentul restituirii. De asemenea, restituirea va avea loc imediat ce deponentul a

cerut-o; Depozitarul beneficiază de un drept de retenţie până ce i se plătesc

integral toate cheltuielile, daune-interese etc. (art. 2135 Cod civil). Desigur, dreptul

de retenţie se justifică numai în cazul cheltuielilor necesare şi utile, nu şi în cazul

cheltuielilor voluptorii.

Obligaţiile deponentului.

Caracterul unilateral al contractului de depozit determină ca acesta să nu

aibă nici o obligaţie faţă de deponent. Doar depozitarul are obligaţii. Cu toate

acestea, pot exista situaţii când se nasc obligaţii şi în sarcina deponentului.

a) Obligaţia de a plăti depozitarului toate cheltuielile efectuate cu păstrarea

bunului depozitat (art. 2122 alin. 1 Cod civil). Este vorba numai de cheltuielile

necesare si utile, excluzându-se cele voluptorii.

b) Obligaţia de a-l despăgubi pe depozitar de daunele produse din cauza

depozitului ( art.2122 alin2 C.od civil.

38

c) In cazul in care depozitul a fost oneros, există obligaţia deponentului de a

plăti renumeraţia datorată34.

1.2. Depozitul necesar.

Depozitul este necesar când deponentul, fiind sub ameninţarea unei

întâmplări neprevăzute (chiar dacă nu era imprevizibilă) şi care reprezintă un

pericol real - incendiu, cutremur ori alte evenimente de forţă majoră (art.2124

C.civ), - este nevoit să încredinţeze lucrul său spre păstrare unei alte persoane, fără

a avea posibilitatea să aleagă liber persoana depozitarului şi să întocmească un

înscris constatator al contractului. Depozitul bunurilor aduse de călători în unităţii

hoteliere ( art. 2127 Cod civil35).

1.3. Depozitul este neregulat ( art. 2105 C.civil ) când are ca obiect bunuri

fungibile şi consumtibile, care nu trebuie să fie restituite în individualitatea lor, ci

prin alte lucruri asemănătoare. La împlinirea termenului, depozitarul va restitui

alte bunuri de acelaşi gen, cantitate si calitate.

1.4. Contractul de depozit se deosebeşte de alte contracte.

Astfel, el se distinge de contractul de împrumut de consumaţie (mutuum); deşi la

ambele contracte are loc predarea lucrului, in cazul depozitului bunul se va restitui,

34 ART. 2123. Plata remuneraţiei (1) Dacă nu s-a convenit altfel, plata remuneraţiei către depozitar se face la data restituirii bunului. (2) În lipsă de stipulaţie contrară, dacă restituirea are loc înainte de termen, depozitarul nu are dreptul decât la partea din remuneraţie convenită, corespunzătoare timpului cât a păstrat bunul. 35 Răspunderea pentru bunurile aduse în hotel (1) Persoana care oferă publicului servicii de cazare, denumită hotelier, este răspunzătoare, potrivit regulilor privitoare la răspunderea depozitarului, pentru prejudiciul cauzat prin furtul, distrugerea sau deteriorarea bunurilor aduse de client în hotel. (2) Sunt considerate ca fiind aduse în hotel: a) bunurile aflate în hotel pe perioada cazării clientului; b) bunurile aflate în afara hotelului, pentru care hotelierul, un membru al familiei sale ori un prepus al hotelierului îşi asumă obligaţia de supraveghere pe perioada cazării clientului; c) bunurile aflate în hotel sau în afara acestuia, pentru care hotelierul, un membru al familiei sale ori un prepus al hotelierului îşi asumă obligaţia de supraveghere pentru un interval de timp rezonabil, anterior sau ulterior cazării clientului. (3) Hotelierul răspunde şi pentru vehiculele clienţilor lăsate în garajul sau în parcarea hotelului, precum şi pentru bunurile care, în mod obişnuit, se găsesc în acestea. (4) În lipsă de stipulaţie contrară, dispoziţiile prezentei secţiuni nu se aplică în cazul animalelor de companie.

39

pe când la împrumutul de consumaţie bunul se foloseşte. In cazul comodatului36,

comodatarul poate folosi bunul, pe când depozitarului ii este interzis acest lucru;

comodantul nu poate cere restituirea bunului decât la termenul stabilit, pe când

deponentul îl poate cere şi mai înainte; in timp ce comodatul este in esenţa lui gratuit,

depozitul poate fi si oneros. Deosebirea de mandat consta in faptul ca, in timp ce

depozitarul păstrează un lucru, mandatarul este obligat sa facă ceva.

2. Depozitul comercial.

Depozitul comercial, spre deosebire de cel civil, este un contract cu titlu

oneros, depozitarul fiind plătit pentru serviciile sale prin taxa de depozit, calculată

în funcţie de spaţiul de depozitare afectat şi de durata depozitului. Art.3 pct.19

consideră faptă de comerţ si depozitele pentru cauză de comerţ. Asemenea depozite

sunt considerate fapte de comerţ doar dacă au o cauză comercială, adică să fie

legate de operaţiuni comerciale; de exemplu mărfurile depozitate au fost cumpărate

pentru a fi revândute.

Secţiunea 2. Contractul internaţional de depozit.

2.1. Noţiune.

Contractul internaţional de depozit, este contractul comercial prin care o

parte –deponent- dă spre păstrare unei alte parţi – depozitar - cu sediul sau

domiciliul în alt stat, un bun sau bunuri,cu obligaţia acestuia ca, în schimbul unei

sume de bani – taxa de depozit - să le conserve, să le păzească şi să le restituie la

prima cerere.

2.2. Caractere juridice. Contract real, oneros, voluntar si regulat,

sinalagmatic şi comutativ.

2.3. Forma contractului .

36 Contract real prin care o persoana numita comodant da cu imprumut unei alte persoane numite comodatar un bun neconsumptibil pentru a se folosi de acesta in mod gratuit.

40

Contractul comercial de depozit de mărfuri în magazii generale se încheie,

sub sancţiunea nulităţii, în forma scrisă prin întocmirea a trei înscrisuri cu conţinut

identic, respectiv talonul, recipisa de depozit şi warantul .

Talonul rămâne în registrul administraţiei depozitului şi are valoare

probatorie, dovedind existenţa contractului de depozit.

Recipisa de depozit şi warantul sunt titluri de (titluri comerciale de

valoare), care încorporează marfa aflată în depozit şi se remit deponentului.

Recipisa de depozit este un înscris care conferă titularului dreptul de proprietate

asupra mărfurilor depozitate în magazii specializate (docuri, antrepozite etc.).

Warantul este înscrisul care conferă calitatea de titular al unui drept de gaj

asupra mărfurilor depozitate.

2.4.Obligatiile parţilor contractante.

2.4.1. Obligaţiile deponentului.

1) să remită depozitarului bunul sau bunurile;

2) să plătească taxa de depozit;

3) să despăgubească pe depozitar de cheltuielile făcute, eventual, pentru

păstrarea bunurilor.

2.4.2. Obligaţiile depozitarului.

1) să păstreze bunurile date în depozit;.

2) să nu folosească bunurile date în depozit;

3) să restituite bunurile la termenul stabilit sau la prima cerere a acestuia;

4) să-si îndeplinească eventualele angajamente suplimentare asumate.

Secţiunea 3. Legea aplicabila contractului internaţional de depozit.

Cât priveşte condiţiile de fond şi efectele, contractului internaţional de

depozit, în absenţa unor reglementări uniforme, ar urma să fie supusă, conform

principiului lex voluntatis, legii alese de părţi. În tăcerea părţilor, practica supune

41

contractul legii în vigoare la sediul depozitului, care reprezintă şi sediul părţii cu

obligaţia caracteristică, respectiv depozitarului şi lex executionis.

În general, locul unde marfa este depozitată şi conservată este precizat de

părţi sau poate fi uşor determinat. Dacă locul depozitului nu este determinat şi nici

determinabil, în situaţii cu adevărat de excepţii deci, doctrina a recunoscut

competenţa subsidiară a legii locului unde marfa a fost predată sau a legii locului

de încheiere a contractului de depozit37.

Secţiunea 4. Forme ale contractului de depozit întâlnite in cadrul

relaţiilor comerciale internaţionale.

4.1. Depozitul pentru paza şi supravegherea bunurilor.

Acesta se încheie pentru paza şi supraveghea unor bunuri ca: obiecte

preţioase, blănuri, covoare, automobile etc.. Acesta este un contract particular în

care depozitarul îşi asumă obligaţia de a supraveghea obiectele depozitate şi uneori

de a le acorda îngrijirile necesare38. Un astfel de depozit este întotdeauna cu titlu

oneros.

4.2. Depozitul hotelier.

Un depozit frecvent, în turismul internaţional, este depozitul hotelier prin care

bunurile clienţilor ce locuiesc într-un hotel sunt date ’’în depozit’’, spre pază, acelui

hotel; acest depozit este însă39 un depozit necesar. Depozitul hotelier este, de fapt, un

accesoriu al contractului hotelier, al contractului de turism ori al altor raporturi

juridice40. Reglementarea acestui depozit, separat de raportul juridic al cărui accesoriu

este, se impune totuşi, cel puţin pentru următoarele motive: interesele generale

reclamă, în acest domeniu, un regim juridic unitar, spre deosebire de regimul

37 H.Batiffol, Traite de droit international prive, editia aIV-a, nr 586;H.Batiffol,Les conflicts de lois en matiere de contracts,nr241-243 38 Ripert, Boulanjer, Droit civil, tit.II,n.2285;Tunc,Lecontract de garde,Paris,1941 39 Călătorul îşi alege liber hotelul, însă este nevoit să aducă lucrurile sale la acel hotel şi deci depozitul are în acest caz caracter oarecum necesar. 40 Francisc Deak, Tratat de drept civil.Contracte speciale, Ed Actami, Buc.,1999, p 424

42

contractului principal care poate fi diferit de la caz la caz şi guvernat de convenţia

părţilor;Dispoziţiile prevăzute de Codul civil41 pentru hoteluri şi hanuri sunt

aplicabile şi camerelor din staţiuni, balneo-climaterice, din case de odihnă sau de

turism etc.. Dovada depozitului hotelier se poate face cu orice mijloc de proba

indiferent de valoarea bunurilor depozitate42. Pentru furtul săvârşit de străini,

hotelierul este exonerat de răspundere doar dacă dovedeşte că s-a comis ″cu forţa

majoră″, de exemplu cu ocazia cutremurului, inundaţiei etc.

Deşi legea nu precizează, este evident că hotelierul nu răspunde dacă paguba a

fost cauzată de călător sau de persoane pentru care răspunderea îi revine lui (inclusiv

vizitatorii lui). În caz de culpă comună, hotelierul urmează să fie exonerat parţial.

4.3. Depozite cuprinse in alte contracte.

În comerţul internaţional există multe operaţii comerciale care presupun – în

derularea lor – şi un contract de depozit, precum vânzarea prin consignaţie – ipoteza

în care consignatarul este şi depozitarul mărfurilor consignantului, sau concesiune

comercială – contract în cadrul căruia, concesionarul este şi depozitarul mărfurilor

concedentului.

4.4. Depozitul bancar.

Interesul marilor bănci a determinat reglementarea contractului de depozit

bancar. Acesta este o variantă de depozit neregulat. Depozitul neregulat intervine

ori de cate ori în locul bunului primit în depozit, depozitarul este autorizat să

restituie lucruri de acelaşi fel, cantitate sau calitate43.

Contractul de depunere de sume de bani la bănci constituie o varietate a

contractului de depozit neregulat, încheiat între bancă în calitate de depozitar şi o 41 Art. 2137 Localuri asimilate hotelurilor Dispoziţiile prezentei secţiuni se aplică în mod corespunzător şi bunurilor aduse în localuri destinate spectacolelor publice, sanatorii, spitale, restaurante, pensiuni, vagoane de dormit şi altele asemănătoare. 42 Art. 2133 C. Civ. 43 Brindusa Stefanescu, I. Rucareanu, Dreptul Comertului International, Ed. Didactica si pedagogica, Buc. 1983, p162

43

persoană fizică sau juridică, în calitate de deponent prin care depozitarul se obligă

să păstreze sumele de bani depuse şi să le restituie la cerere, cu dobânzile aferente,

titularului depunerii sau reprezentantului sau.

4.5. Concluzii, probleme de drept comparat.

După cum se poate observa, în cadrul relaţiilor comerciale internaţionale se

întrebuinţează mai multe feluri de contracte de depozit. Dintre acestea un interes

deosebit prezintă depozitul de mărfuri in magazii generale, antrepozite, docuri

etc.. Acesta este un contract real ce se perfectează în formă scrisă prin întocmirea a

trei înscrisuri cu conţinut identic, respectiv talonul, recipisa de depozit şi warantul.

Dreptul englez, cunoaşte o reglementare diferită, în sensul că depozitarul

eliberează doar recipisa de depozit, eventualul gaj realizându-se prin girarea acestuia.

Warantul, ca formă specială a contractului de gaj prezintă avantajul de a crea

posibilitatea deponentului să înstrăineze marfa din depozit, deşi aceasta este gajată.

În ceea ce priveşte legea aplicabilă contractului de depozit, se întâlnesc

unele reglementari diferite în sistemele de drept. În comerţul internaţional

majoritatea sistemelor de drept sunt guvernate de principiul lex voluntatis conform

căruia pârtile sunt libere să aleagă legea aplicabilă contractului .

Dreptul romanesc44, dispune: ’’Contractul este supus legii alese prin consens

de părţii’’ – fără a condiţiona în vreun fel alegerea părţilor. Alte sisteme de drept

limitează facultatea părţilor cu privire la desemnarea legii contractului, de a avea o

anumită legătură obiectivă sau semnificativă cu contractul. Spre exemplu în

Germania şi Belgia, părţile desemnează expres sau implicit legea aplicabilă

contractului, iar în absenţa unei astfel de alegeri, organul de jurisdicţie caută să

stabilească voinţa lor prezumată; în Spania şi Turcia, lex contractus trebuie să fie

determinată în mod expres; în Anglia şi Italia, legea care va cârmui contractul

44 art 73 din Legea 105/1992, art.2640 C. civ.,art.3 şiart.4 din Convenţia de la Roma 1980

44

poate să fie indicată expres sau implicit fără a fi relevant comportamentului

părţilor, ulterior momentului actului.

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

1. Vânzarea mărfii gajate din depozit se face prin: a. girarea warantului; b. girarea recipisei de depozit; c. girarea warantului şi a recipisei de depozit. d. nu poate fi efectuată o astfel de tranzactie comercială.

2. Vânzarea mărfii din depozit se realizează prin: a. girarea recipisei de depozit;

b. girarea warantului; c. girarea recipisei de depozit şi a warantului împreună; d. nici um răspuns corect.

3. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad validitatem în cazul: a. contractului de depozit; b. contractului de vânzare în consignaţie; c. contractului de mandate; d. contractul de commission.

4. Este proprietarul mărfii pe care o comercializează: a. consignatarul; b. depozitarul;

c. comisionarul; d. nici un răspuns valabil. 5. Din marfa aflată în depozit are dreptul să se îndestuleze cu precădere: a. giratarul recipisei de depozit; b. giratarul warantului; c. deponentul; d. depozitarul. 6. Gajarea mărfii aflate în depozit se face prin girarea: a. a recipisei de depozit, a warantului şi a talonului; b. a warantului şi a recipisei de depozit; c. numai a recipisei de depozit; d. warantului. 7. Are drept de retenţie: a. depozitarul; b. consignatarul;

c. vânzătorul;. d. utilizatorul.

45

CAPITOLUL 6

CONTRACTELE INTERNAŢIONALE DE TRANSFER DE TEHNOLOGIE

Secţiunea 1. Noţiuni generale.

Contractu1 are o consfiniţire pe plan internaţional, la nivelul documentelor

internaţionale. În anul 1974 Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite a

adoptat ,, Carta drepturilor şi obligaţiilor economice ale statelor”, document de aplicaţie

mondială, prin care se reconfirmă dreptul statelor, indiferent de întinderea geografică,

de puterea economică sau de alte criterii, de a avea acces liber la tehnologia avansată.

Tratatul de Ia Marachesh45, care înfiiţează Organizaţia Mondială a Comerţului,

confirmă dreptul de acces al statelor la tehnologia avansată.

Secţiunea 2. Contractul de licenţă de brevet.

2.1. Caracteristici.

Este un contract consensual46,este un contract sinalagmatic47, de regulă,

încheiat pe o perioadă determinată, este un contract nenumit. Din punct de

vecere al formei contractul trebuie încheiat în formă scrisă ca o condiţie ad

validitatem.

2.2. Definiţie.

Este contractul care se încheie între titularul unui brevet, în calitate de

licenţiat şi licenţiatar, prin care, în schimbul plăţii, primul (1icenţiatul) transmite

celui deal doilea (licenţiatarului) dreptul de a utiliza, de a folosi invenţia protejată

prin brevet.

45 Actul final al Rundei Uruguay (Runda Uruguay a fost o rundă de negocieri comerciale care s-a desfăşurat între septembrie 1986 şi aprilie 1994 şi a dus la transformarea GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) în OMC (Organizarea Mondială a Comerţului). A fost iniţiată la Punta del Este în Uruguay(de unde şi numele) şi au fost urmată de negocieri la Montreal, Geneva, Bruxelles, Washington D.C. şi Tokyo. La final au fost semnate 20 de acorduri - Acordul de la Marrakesh. Au participat 125 de ţari. 46

Principiu ce guvernează, în sistemul Codului civil român, încheierea actelor juridice civile şi de specificul căreia este recunoaşterea valabilităţii contractului încheiat prin simplul acord de voinţă al părţilor, indiferent de forma în care acestea se exteriorizează. 47 Contract ce naşte, din momentul încheierii acestuia, obligaţii reciproce şi interdependente în sarcina ambelor părţi (denumit şi bilateral).

46

2.3. Conţinutul contractului. Obligaţiile părţi1or.

2.3.1. Licenţiatul se obligă:

- să transmită licenţiatarului folosinţa invenţiei respective;

- să-i acorde licenţiatarului asistenţă tehnică în utilizarea invenţiei;

- să nu licenţieze respectivul brevet unor potenţiali licenţiatari concurenţi;

- să pună la dispoziţia licenţiatarului know-how-ul legat de exploatarea

invenţiei;

- să perfecţioneze invenţia, pe parcursul contractului.

2.3.2. Licenţiatarul se obligă:

- să protejeze în ţara sa brevetul în cauză;

- să beneficieze de know-how şi asistenţa tehnică din partea cedentului;

- să acţioneze în contrafacere orice persoană care are drepturile născute din

brevetul de invenţie.

- să nu sublicenţieze invenţia;

- să-l plătească pe licenţiat.

De regulă, plata presupune o sumă modică, plătită la încheierea contractului,

la care se adaugă anuităţi calculate asupra cifrei de afaceri realizată de licenţiatar

prin utilizarea invenţiei respective.

2.4. Legea aplicabilă

a) Părţile contractante pot alege legea aplicabilă contractului.

b) Dacă nu au ales-o, se va aplica legea în vigoare la sediul licenţiatului

(debitor al prestaţiei caracteristice), cu respectarea normelor de aplicaţiune

necesară de la locul utilizării invenţiei.

Secţiunea 3. Contractul de cesiune de brevet.

3.1. Definţie.

Este contractul prin care, în schimbul unei plăţi, cedentul vinde cesionarului

invenţia în cauză. Contractul poate fi încheiat sub două forme şi anume:

47

- cesiune totală — când cedentul vinde cesionarului invenţia în cauză şi

dreptul absolut de licenţiere a acesteia;

- cesiune parţială — cedentul vinde brevetul şi dreptul de licenţiere, dar îşi

reţine pentru sine dreptul de a utiliza invenţia în interes propriu (acesta işi rezervă

dreptul de exploatare, putând folosi invenţia în interes propriu fără a putea fi acuzat

de contrafacere).

3.2. Conţinutul contractului. Obligaţiile părţilor.

3.2.1. Cedentul se obligă:

- să primească integral remuneraţia datorată de cesionar;

- să transrnită cesionarului proprietatea invenţiei în cauză;

- să pună la dispoziţia cesionarului know-how-ul legat de exploatarea

invenţiei;

- să nu licenţieze terţilor acea invenţie;

- să respecte caracterul exclusiv şi total al cesiunii.

3.2.2. Cesionarul se obligă:

- să protejeze invenţia respectivă în ţara sa (dacă nu a fost protejată anterior);

- să protejeze drepturile personale de autor aparţinând cedentului;

- să acţioneze în contrafacere orice persoană care are drepturile născute din

brevetul de invenţie;

- să-1 plătească pe cedent.

Plata presupune:

3.3. Legea aplicabilă

Părţile contractante pot alege legea aplicabilă contractului, dacă nu au făcut-

o, contractul va fi guvernat de legea în vigoare la sediul cedentului (debitor al

prestaţiei caracteristice).

Secţiunea 4. Contractul de know – how.

48

Contractul de know-how48 este contractul prin care una dintre părţi, numită

comunicant de know-how, transmite celeilalte părţi, numită beneficiar, contra unui

procent (redevenţe), cunoştinţele tehnice nebrevetabile sau brevetabile, dar

nebrevetate încă, necesare pentru fabricarea, funcţionarea, întreţinerea ori

comercializarea unor mărfuri sau pentru elaborarea şi punerea în lucrare a unor

tehnici sau procedee.

4.1. Noţiunea de know-how cuprinde 49 următoarele elemente:

a) abilitatea şi dexteritatea tehnică a unui „tehnician” pe care a dobândit-o

în privinţa unor operaţii în care s-a specializat.

b) experienţa tehnică - experienţa dobândită de către un tehnician .

c) cunoştinţele tehnice - cunoştinţele dobândite în tehnica curentă;

cunoştinţele rezultate din asimilarea progresului tehnic, privind administrarea

întreprinderii, privind rezultatele din cercetarea ştiinţifică;

d) procedee şi mijloace tehnice de aplicare - se referă50 la o grupare de operaţii

tehnice dispuse într-o ordine anumită vizând finalizarea operaţiunii principale.

4.2. Natura juridică.

Prima observaţie care se impune este de a înlătura confuzia care se face între

contractul de know-how şi contractul de licenţă asupra unui brevet. În timp ce

contractul de licenţă transmite unei alte persoane dreptul de a exploata invenţia

brevetată, ceea ce implică obligaţia pentru titularul de brevet de a nu exercita dreptul

de interdicţie pe care legea i-l atribuie spre a-l ocroti împotriva terţilor, contractul de

know-how transmite dreptul la cunoştinţele furnizorului către beneficiar, cu efecte

relative.

48 49 T.R. Popoescu – Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1975 50 D. Mazilu – Dreptul comerţului internaţional, Editura Lumina LEX, Bucureşti 2000, p. 282

49

Prin contractul de licenţă de brevet, titularul brevetului îşi asumă o obligaţie

de a nu face – pe când posesorul contractului de know-how dă naştere la o obligaţie

de a face în persoana furnizorului.

Contractul de know-how se deosebeşte de contractul de antrepriză51 prin

aceea că obligaţia pe care o creează în sarcina furnizorului de know-how este una de

mijloace şi nu o obligaţie de rezultat cum este aceea a antreprenorului. Contractul

de know-how se deosebeşte şi de contractul de vânzare-cumpărare sau de

locaţiunea de lucruri deoarece el nu poate transmite cu efecte erga omnes

proprietatea sau folosinţa elementelor încorporate pe care le presupune în mod

necesar. Know-how-ul se caracterizează printr-o noutate relativă, spre deosebire

de invenţie – de exemplu – care se defineşte prin noutate absolută şi este

nebrevetat şi de cele mai multe ori nebrevetabil.

4.3. Încheierea contractului.

Problema specifică pe care o ridică încheierea contractului de know-how

este aceea a mijlocului juridic de asigurare a păstrării secretului divulgat de

furnizor, în calitate de ofertant, potenţialului beneficiar spre a-l determina să

încheie contractul. Un prim mijloc este acela al unui angajament unilateral din

partea destinatarului ofertei – angajament asumat anterior începerii negocierilor

pentru încheierea contractului prin care se obligă să păstreze confidenţialitatea

informaţiilor primite.

Un al doilea mijloc52 este acela care constă în încheierea unei convenţii ad-

hoc, cunoscută sub denumirea de "contract de opţiune" . Prin acest contract de

opţiune o parte se obligă să comunice unele elemente ale know-how-ului său, iar

cealaltă parte se obligă să le trateze ca strict confidenţiale, să nu le divulge şi să nu

le exploateze decât după încheierea contractului.

51 I. Macovei – op. cit., p. 295 52 Andre Francon, Know-how – proprieté industrielle, Dijon, 1974, p. 310

50

4.4. Clasificarea contractului.

Contractele de know-how se pot clasifica după următoarele criterii.

1. După gradul de complexitate a operaţiunilor53 de efectuat contractele de

know-how se împart în:

1.1. contracte prin care se transferă o tehnologie sau un procedeu, în stadiul

determinat de momentul încheierii, prin acte simple;

1.2. contracte care cuprind aceleaşi operaţiuni de transfer, dar prin acte mai

complexe şi succesive, stabilite în mai multe faze;

1.3. contracte prin care se transferă produse şi procedee tehnice dintr-un

domeniu de activitate, care au rezultat din cercetări proprii sau se vor obţine

succesiv, pe o perioadă de timp determinată;

2. În raport cu gradul de interferenţă cu alte operaţii tehnico-economice,

contractele de konw-how pot fi:

2.1. când transferul nu este condiţionat de o altă operaţiune;

2.2. combinat, când transferul este accesoriu a altor operaţii.

2.3.complementar, când condiţiile de transfer necesare realizarea unor

condiţii distincte, se stabilesc separat.

4.5. Obiectul contractului.

Obiectul contractului de know-how îl constituie transferarea cunoştinţelor

tehnice de către furnizor şi plata preţului de către beneficiar. Este caracteristic

abilităţii tehnice faptul că acesta nu poate fi disociată de persoana specialistului.

Cuantumul redevenţelor va fi stabilit în funcţie de următoarele criterii:

gradul de noutate al cunoştinţelor transmise; complexitatea cunoştinţelor

comunicate; calitatea mărfurilor realizate prin cunoştinţele tehnice transmise;

transmiterea cu promptitudine a perfecţionărilor continue; însemnătatea ramurii

53 D. Mazilu, op. cit, p.264

51

de activitate industrială sau comercială cărora le aparţin cunoştinţele; domeniul în

care se utilizează cunoştinţele.

4.6. Obligaţiile părţilor.

4.6.1. Obligaţiile furnizorului de know-how.

4. 6.1.1. Să transmită beneficiarului cunoştinţele stabilite în contract, să-i

asigure utilizarea acestora, să asigure asistenţa tehnică pe perioada contractului.

4.6.1.2. Dacă ulterior încheierii contractului furnizorul dobândeşte un brevet

pentru cunoştinţele ce fac obiectul contractului de know-how, el nu poate opune

acesta beneficiarului. Dacă o terţă persoană obţine un brevet asupra cunoştinţelor

transmise de furnizor acesta este îndreptăţit, după caz, să înceteze plata

redevenţelor, să ceară reducerea lor sau rezilierea contractului.

4.6.1.3. În situaţia în care contractul de know-how are un caracter exclusiv,

furnizorul este obligat să păstreze faţă de terţi secretul cunoştinţelor tehnice transmise

beneficiarului pe întreaga durată de valabilitate a contractului, iar dacă părţile o

convin şi după expirarea acesteia pe o durată rezonabilă în raport cu împrejurările.

4.6.1.4. De asemenea furnizorul mai poate fi ţinut să acorde beneficiarului:

garanţii asupra rezultatului; dreptul de folosire a mărcii sale de fabrică; să

comunice perfecţionările ulterioare; obligaţia de garanţie de vicii ascunse.

4.6.2. Obligaţia beneficiarului de know-how.

4.6.2.1 Principala obligaţie54 a beneficiarului este de a plăti preţul stabilit.

Plata unui know-how poate consta într-o sumă de bani, în produse sau în alte

cunoştinţe tehnice. O altă obligaţie a beneficiarului este aceea de a păstra secretul

cunoştinţelor transmise de furnizor pe toată durată de valabilitate a contractului.

4.6.2.2 Beneficiarul trebuie să asigure menţinerea calităţii mărfurilor

produse şi comercializate de furnizor ori de câte ori furnizorul îi conferă dreptul de

a aplica marca sa pe mărfurile fabricate sub licenţă. 54 B. Ştefănescu, I. Rucăreanu op.cit. p.221

52

4.6.2.3. Obligaţia de a-şi comunica reciproc perfecţionările aduse cunoştinţelor

tehnice transmise de furnizor beneficiarului. La expirarea contractului55 de know-

how atât beneficiarul cât şi furnizorul sunt îndreptăţiţi să exploateze gratuit şi în

deplină libertate cunoştinţele ce au făcut obiectul contractului.

4.7. Legea aplicabilă.

Dacă părţile nu au ales lex contractus se va aplica legea sediului furnizorului

de know-how, ca lege a părţii căreia îi incumbă prestaţia caracteristică. Când

obligaţia de a comunicare reciprocă a perfecţionărilor cunoştinţelor tehnice, în

împrejurările concrete ale cauzei, face dificil de stabilit care parte execută prestaţia

caracteristică, se va aplica legea ţării care, luând în consideraţie toţi factorii

relevanţi, prezintă cele mai semnificative legături cu contractul.

Secţiunea 5. Contractul internaţional de consulting – engineering.

5.1. Semnificaţia şi definiţia noţiunii de consulting-engineering.

În Marea Britanie, acest termen se folosea cu sensul de construcţie

mecanică, astfel numeroase societăţi care cuprindeau în obiectul lor de activitate

acest termen nu erau în realitate decât ateliere de fabricare a produselor mecanice.

În Statele Unite ale Americii termenul a fost iniţial folosit pentru a desemna o largă

gamă de activităţi conceptuale sau operaţionale subliniind arta şi ştiinţa inginerului.

Definim noţiunea de engineering ca fiind acea activitate care include atât

cercetările preliminare de ordin economic şi financiar, inclusiv examinarea

resurselor de materii prime şi materiale, căi de comunicaţie, mâna de lucru,

posibilităţii de desfacere şi altele, care permit luarea unor decizii fundamentale cu

privire la soluţia tehnică şi la rentabilitatea investiţiei, cât şi concretizarea într-un

proiect general de execuţie a soluţiei adoptate inclusiv a devizului estimativ, iar

faza de execuţie priveşte elaborarea planurilor de detaliu, alegerea echipamentului

tehnic şi a constructorului, stabilirea ritmurilor de livrare a utilajelor şi de montaj a 55 T.R. Popescu op..cit.,p.177

53

acestora, pentru ca în final să includă controlul lucrărilor executate şi

supravegherea recepţiei56.

Neavând reglementări proprii, practica comerţului internaţional a creat

anumite uzanţe, materializate în contracte model şi condiţii generale, elaborate de

organisme internaţionale sau asociaţii profesionale şi care se vor aplica în temeiul

principiului libertăţii contractuale, în măsura în care dispoziţiile imperative ale

legii competente să cârmuiască contractul o permit57.

Organizaţia de consulting-engineering.

Consulting-ul, constă în acordarea de asistenţă în vederea organizării unor

activităţi economice, a perfecţionării conducerii şi funcţionării unor întreprinderi.

Engineering-ul reprezintă ansamblul de operaţii, în special de ordin

intelectual, care urmăresc realizarea de investiţii în condiţii de eficienţă maximă şi

care reprezintă totalul activităţilor anterioare, concomitente şi ulterioare ce însoţesc

realizarea unui proiect dat58. Activitatea de engineering cuprinde mai ales prestaţii

legate de executarea obiectivului de investiţii59. După obiectul lor de activitate,

organizaţiile de engineering pot fi clasificate altfel:

a. Organizaţii specializate în proiectare şi construcţii;;

b. Organizaţii specializate în organizarea şi conducerea activităţii întreprin-

derilor care execută prestaţii specifice managementului;

c. Organizaţii specializate în cercetare–elaborarea de noi procedee

tehnologice, mărfuri cu introducerea lor în fabricaţie sau în circuitul comercial60.

56 V.Babiuc, Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional, Ed.Atlas Lex, Bucureşti, 1994, p.148-149. 57 Astfel în Franţa – Federaţia Internaţională a inginerilor consultanţi; Federaţia de construcţii şi lucrări publice; În Anglia – Institution of civil Engineers; The Associations of Consulting Engineers; Institution of Electrical Engineers Model Form of conditions of export-contrats: 58 Vezi, St.Puiu, op.cit., p.233. 59 Activitatea cuprinde culegerea de date de teren, efectuarea pe baza lor a calculelor tehnice şi stabilirea fluxurilor tehnologice; elaborarea planurilor de ansamblu şi de detaliu ale instalaţiilor şi echipamentelor, amplasarea optimă a acestora; stabilirea posturilor de lucru şi a personalului eficient necesar, etc.) 60 V.Babiuc, op.cit, p.150.

54

5.2. Caracterele juridice ale contractului de consulting-engineering.

5.2.1. Contractul C.E este un contract sinalagmatic (bilateral), cu titlu

oneros, intuitu personae, comutativ, cu executare succesivă şi consensual.

5.3. Încheierea contractul de consulting-engineering.

În practica internaţională, acest contract poate apare în două ipostaze: a) ca

un contract autonom, fiind încheiat de către societatea de consulting-engineering,

fie cu antreprenorul sau furnizorul general, fie direct cu beneficiarul dintr-un

contract complex sau de construcţii montaj; b) ca un contract accesoriu.

5.4. Efectele contractul de consulting-engineering.

5.4.1. Părţile contractante.

În funcţie de tipul contractului încheiat, contract „la cheie”, contracte

separate pentru fiecare operaţiune şi contracte combinate61 putem avea părţi

contractante diferite.

Contractul „la cheie” – este acel contract în virtutea căreia furnizorul îi

livrează clientului întreaga instalaţie contractantă, în stare de funcţionare, fără ca la

rândul său, clientul să fi contribuit cu ceva, fără nici o obligaţiei din partea acestuia

decât de a plăti preţul. La acest tip de contract părţile vor fi: beneficiarul sau

clientul şi organizaţia de engineering. La contractele separate pentru fiecare

operaţie pot apărea următoarele două situaţii. O primă situaţie când beneficiarul

posedă tehnologia el trebuie să încheie contracte cu un antreprenor şi cu furnizorul

de utilaje. În situaţia în care clientul nu are tehnologia şi trebuie să o procure, va

încheia în acest scop un contract cu terţul care i-o va furniza, dar care în raport cu

garanţiile ce i s-ar cere va putea pretinde un control asupra echipamentului şi

eventual, dreptul de a livra el o parte din acestea, precum şi un control asupra

instalaţiei. În alte cazuri tehnologia va putea fi procurată de către furnizor. La

61 T.R.Popescu, Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional. Tratat, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.401.

55

contractele combinate presupune că în faţa clientului se află un furnizor general ce

îşi asumă răspunderea realizării întregii instalaţii, mai puţin construcţiile civile care

urmează a fi înfăptuite de către client.

5.4.2. Obligaţiile părţilor.

5.4.2.1. Obligaţiile organizaţiei de engineering.

Principala obligaţie a organizaţiei de engineering constă în executarea

prestaţiilor intelectuale, gamă vastă de prestaţii care poate cuprinde:

- întocmirea studiilor tehnico-economice, vizând stabilirea oportunităţii şi

posibilităţilor de realizare a obiectivului, stabilirea amplasamentului, resurselor

energetice, căilor de comunicaţie, forţei de muncă, alegerea şi definirea procesului

tehnologic, organizarea obiectivului, etc.;

- întocmirea listelor şi caietelor de sarcini pentru furnizarea materialelor şi

echipamentelor;

- analiza ofertelor primite şi transmiterea comenzilor; participarea la

adjudecarea lucrărilor;

- încheierea contractelor cu furnizorii şi antreprenorii;

- dacă organizaţia de engineering a adus propriul său know-haw, în raport de

valoarea acestuia poate încheia un contract separat;

- să păstreze confidenţialitatea asupra cunoştinţelor tehnice primite de la

beneficiar, de a păstra secretul asupra realizărilor şi rezultatelor obţinute;

- să notifice beneficiarului eventualele inexactităţi ale desenelor sau

specificaţiilor când acestea sunt furnizate de către beneficiar conform contractului;

- prestaţia intelectuală de a califica personalul beneficiarului.

- răspunderea de a garanta obţinerea performanţelor stipulate în contract.

- coordonarea, conducerea şi supravegherea lucrărilor de construcţii-montaj,

a furnizorilor de echipamente, încercări, recepţii.

5.5.2.2. Obligaţiile beneficiarului.

56

Principala obligaţie a beneficiarului este de plată a preţului. Beneficiarul are

obligaţia de a păstra secretul specificaţiilor şi al desenelor. Este deosebit de important

să se menţioneze în contract şi momentul transferului către beneficiar al dreptului

de proprietate asupra specificaţiilor, desenelor şi a diverselor date tehnice, cu

scopul ca acesta să le utilizeze pentru întreţinere, reparaţii, producerea unor piese

de schimb cu o uzură de mare frecvenţă, însă nu şi al dreptului de a construi

instalaţii. O obligaţie de frontieră, asumată de societate este cea de colaborare în

realizarea obiectivului care formează obiectul contractului.

5.6.Legea aplicabilă contractului de consulting-engineering.

În practica contractuală internaţională se utilizează, în materie, fie contracte-

model, elaborate de asociaţii de ingineri consultanţi, specializaţi pe domenii, fie

condiţii generale elaborate de asemenea asociaţii sau de organisme ONU62.

Alegerea legii aplicabile contractului trebuie să fie expresă sau să rezulte

neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe (art. 74). În lipsa unei legi

alese în consens de către părţi, contractul este supus legii statului cu care are legăturile

cele mai strânse. Se consideră că există atare legături cu legea statului în care

debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după caz,

domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa, ori fondul de comerţ sau sediul statutar. Contractul

de engineering, cu multitudinea sa de obligaţii, de naturi diferite, poate fi apreciat că

are drept prestaţie caracteristică cea de natura executării de lucrări sau a prestării de

servicii63 şi, în consecinţă, lex contractus va fi legea ţării prestatorului şi anume, legea

ţării unde îşi are sediul organizaţia de engineering. Nu este acceptată divizarea

contractului în sensul supunerii fiecărei obligaţii legii ţării în care se execută.

62 Astfel, în 1957, Federaţia Internaţională a Inginerilor Consultanţi şi Federaţia de Construcţii şi Lucrări Publice au elaborat Conditions of contract (international) for work of civil engineering construction with forms of tender and agreement, iar în 1963 au elaborat Conditions of contract (internaţtional) for electrical and mechanical works; contracte model au fost elaborate, spre exemplu, de către Association of Consulting Engineering, The Institution of Civil Engineers, The Institution of Electrical Engineers (Model Form of conditions of export contract). 63 Victor Babiuc – Contractul de engineering, în Dreptul comerţului internaţional, Editura Atlas Lex, 1994, pag. 157

57

În ipoteza în care nu se poate stabili care obligaţie este caracteristică, se va

adopta soluţia supunerii contractului de engineering legii ţării în care s-a încheiat

contractul.

Secţiunea 6. Contractul internaţional de franciză.

6.1. Noţiuni introductive.

6.1.1. Istoricul francizei.

Apariţia francizei a fost determinată de necesităţile de distribuţie a

supraproducţiei apărută după anii '50, prin acoperirea unei cât mai largi pieţe fără a

prejudicia asupra calităţii ofertei comerciale.

6.1.2. Cadrul legal şi instituţional.

Până în prezent, numai în SUA, România şi Republica Moldova au fost

adoptate legi speciale pentru activitatea de franchising. În alte ţări (Franţa, Germania,

Rusia) cadrul legal se conţine în alte legi (cod civil, activitatea de antreprenoriat etc.)

sau este reglementat prin acte normative adoptate de guvern sau organizaţii

neguvernamentale specializate.

Sub aspect instituţional, sistemul de franchising este reprezentat şi promovat de

către Federaţia Europeană de Franchising (FEF). În ţara noastră o reglementare în

această materie a intervenit prin Ordonanta Guvernului nr. 52/1997 privind regimul

juridic al francizei aprobata, cu modificari, prin Legea nr. 79/1998.

6.2. Contractul de franciză.

6.2. 1. Noţiune, structură.

Funcţia definitorie a francizei constă în aptitudinea acesteia de a transpune

pe o altă piaţă, în aceleaşi condiţii şi parametri, o afacere care şi-a dovedit deja

succesul pe o altă piaţă64.

64

Gheorghiu Ghe.,Turcu Gabriel – Revista de drept comercial, Nr. 3/2000, pag.49.

58

<<Franciza este un sistem de comercializare a produselor, serviciilor şi

tehnologiilor, bazat pe o colaborare strânsă şi continuă între persoane fizice şi

juridice, independente din punct de vedere financiar, prin care o persoană,

denumită francizor, acordă unei alte persoane, denumită beneficiar, dreptul de a

exploata o afacere, un produs sau un serviciu>>. Contractul de franciză este

contractul de concesiune în care licenţa de marcă ocupă cel mai mare loc.

6.2.2. Clasificarea francizelor.

I. În doctrină şi practica internaţională, franciza se clasifică, în funcţie de

obiectul ei, în trei categorii principale:

A. Franciza industrială (sau de producţie), vizează producţia de bunuri.

B. Franciza de distirbuţie (sau de produse), franchisorul este, fie un

producător, care desface produsele sale prin intermediul unui francizat, fie un

angrosist, care revinde produsele sub marca sa unor francizaţi.

C. Franciza de servicii.

Franchisorul care a pus la punct o metodă sau tehnică specifică de prestare a

serviciilor, autorizează pe francizat să utilizeze aceste metode şi tehnici în

prestarea aceluiaşi gen de servicii.

II. După nivelul de intermediere.

•Franchisingul direct. Există un singur franchisor care colaborează în direct

cu mai mulţi francizaţi din diferite teritorii.

• Master franchising. Franchisorul semnează un acord de franciză

principală cu un subfranchisor pe un anumit teritoriu, iar acesta, la rândul său –

semnează contracte de franchising cu mai mulţi francizaţi în cadrul teritoriului

respectiv.

III. După gradul de participare a partenerului la capital.

• Fondarea întreprinderii de către francizat.

• Fondarea întreprinderii în comun.

59

• Atragerea în calitate de fondator a organelor puterii locale.

IV. După modalităţile particulare de exploatare a francizei, aceasta se

clasifică in mai multe categorii:

Franciza financiară este întâlnită în proiectele investiţionale care necesită

mobilizarea de mari capitaluri, precum cele din domeniul hotelier sau al

restaurantelor.

Franciza de stand. Acest sistem permite deschiderea unor mici centre care

nu necesită un efort investiţional mare din partea beneficiarului

V. În raport cu părţile din contractul de franciză: francizorul şi beneficiarul

sau francizatul.

1) In ce priveste francizorul, deosebim:

1.a. Polidistribuţia (reţele mixte).

1.b. Polifranciza creează mai multe reţele de franciză, dominate de o

societate holding.

1.c. Franciza încrucişată presupune un francizor ce devine beneficiarul unei

alte reţele de franciză.

1.d. Franciza de stand (<< de colţ >>). Un comerciant independent oferă, în

cadrul magazinului său, posibilitatea vânzării produselor fabricate de un

producător renumit, conform prescripţiilor acestuia.

1.e. Franciza internaţională. Francizorul care înfiinţează întreprinderi în

străinătate sau îşi extinde activitatea în diferite zone geografice externe, are la

alegere una dintre formele : franciza directă; în co-intreprindere şi principală.

2) In ce priveşte beneficiarul, amintim următoarele forme:

2.a. Multifranciza, subfranciza, ierarhizată, plurifranciza.

6.2.3. Caractere şi natura juridică.

Contractul de franchising (cu sau fără elemente de internaţionalitate) se

distinge prin următoarele caractere juridice: este sinalagmatic, oneros,

60

comutativ, consensual, cu executare succesivă, intuitu personae este un contract

numit. Contractul de franciză are un statut juridic autonom, bucurându-se de

reglementări specifice proprii. Concepută ca un << sistem substanţial, identificat

şi reiterabil >>, bazată pe comunicarea de know-how, franciza presupune, în

esenţă, conjucţia originală a trei elemente: dreptul de proprietate asupra semnelor

distinctive pentru francizori: marca, firma, emblema, sigla, logo etc; dreptul de

folosinţă al unui know-how, al unei experienţe; ansamblul de produse şi/sau

servicii şi/sau tehnologii ce urmează a fi exploatate şi/sau dezvoltate.

6.2.4. Părţile contractante şi interesul lor.

Calitatea de francizor. Pentru ca un agent economic să devină francizor,

trebuie să îndeplinească, conform legislaţiei următoarele condiţii de bază: este

titularul drepturilor asupra unei mărci înregistrate; conferă dreptul de a exploata ori

de a dezvolta o afacere, un produs; asigură beneficiarului o pregătire iniţială pentru

exploatarea mărcii înregistrate; utilizează personal şi mijloace financiare pentru

promovarea marcii sale, cercetării şi inovatiei, asigurând dezvoltarea şi viabilitatea

produsului.

Interesul francizorului. Să pătrundă pe noi pieţe de desfacere, fără

cheltuieli şi investiţii; să-şi diversifice activitatea, operând acţiuni de extindere şi

reinvestiţii; francizorul se va bucura de o sumă plătită de beneficiar la încheierea

contractului şi de redevenţe periodice rezultate din vânzarea produselor etc;

nemaiavând grija comercializării mărfurilor pe piaţa concesionarului, francizorul

se poate concentra asupra activităţilor de producţie şi a integra activitatea

concesionarului în politica sa comercială.

Avantajele francisorului. Extinderea afacerii cu investiţii minime,

obţinerea veniturilor suplimentare, evitarea unor probleme legislative, economia

de cheltuieli general-administrative.

61

Dezavantajele francisorului. Nereuşita eventuală a unui francizat se

reflecta asupra întregului sistem. Contradicţia poziţiei francizatului în sistemul de

franchising.

Calitatea de francizat.

Beneficiarul – este un comerciant persoană fizică sau juridică, selecţionat de

francizor, care aderă la principiul omogenităţii reţelei de franciză, aşa cum este ea

definită de către francizor.

a) Interesul beneficiarului (concesionarul-franchesee-ul). Beneficiarul

folosindu-se de numele, marca, experienţa şi tehnica comercială a francizorului se

poate lansa pe o piaţă, pe care nu s-ar putea lansa singur prin mijloace proprii;

valorificând cu pricepere mijloacele puse la dispoziţie de concedent, francizatul îşi

poate asigura o clientelă stabilă şi îşi poate extinde operaţiunile comerciale;

Avantajele francizatului. Aderarea la o afacere de succes; instruirea

personalului şi monitorizarea afacerii de către francizor, extinderea experienţei de

succes în cadrul sistemului, beneficierea de o gamă largă de servicii din partea

francizorului, finanţarea parţială din partea francizorului, avantaje bazate pe

puterea de cumpărare a francizorului, protecţia teritorială bazată pe drepturile

exclusive de distribuţie.

Dezavantajele francizatului.

Costul francizei. Taxa iniţială, royalty şi taxa publicitară sunt uneori destul

de împovărătoare, în special când vânzările nu merg prea bine. Aderenţa strictă la

operaţiuni standardizate. Deşi este proprietarul afacerii, francizatul nu este total

independent, încadrarea în anumite standarde fiind obligatorie. Restricţii asupra

cumpărărilor. Francizorul deseori impune francizaţilor cumpărarea

echipamentelor, produselor, materialelor, etc. de la depozitele sale sau de la

anumiţi furnizori agreaţi de francizor.

62

• Linie limitată de produse, programe de instruire necorespunzătoare,

teritoriul francizei este dificil de a fi impus pieţei, francizatul nu este liber să

vândă franciza, francizatul are mult mai puţine pârghii de influenţă asupra

francizorului.

6.2.5. Reţeaua de franciză.

Art. 1 lit. e din O.G. 52/1997 defineşte reţeaua de franciză ca <<un ansamblu

de raporturi contractuale între un francizor şi unul sau mai mulţi beneficiari, în scopul

promovării unei tehnologii, unui produs sau serviciu, precum şi pentru dezvoltarea

producţiei şi distribuţiei unui produs sau seviciu>>. Francizorul poate să încheie

contractul de franciză direct cu beneficiarii din altă ţară sau încheierea

contractului de franciză prin intermediul unei reprezentanţe.

O altă variantă este încheierea unui contract principal de franciză cu un

beneficiar aflat în ţara unde se doreste a se pătrunde. Prin acest contract francizorul

cedează subfrancizorului - beneficiarul principal - dreptul exclusiv de a deschide el

însuşi unităţi francizate sau de a încheia contracte de sub-subfranciză cu

beneficiarii din ţara respectivă. O altă formă de francizare externă constă în

realizarea de către francizorul extern a unei societăţi mixte alături de un partener

din ţara în care doreste să-şi dezvolte reţeaua de franciză.

6.2.6. Încheierea contractului.

Francizatul, s-a dovedit a fi în multe dintre situaţiile întâlnite, o persoană

având un statut modest fără o experienţă comercială suficient de particularizată.

Poziţia ingrată, de ignoranţă pe care o are aspirantul la integrarea în reţea,

dublată de iluzia “vie” a câştigului profilat - ale cărui implicaţii, precum şi a

cărui virtualitate nu le vede - îl determină deci pe “candidatul la integrarea în

reţea” să-şi asume angajamente pe care nu le poate aduce la îndeplinire şi să

63

acepte condiţii financiare ruinătoare”65 . Urmărind structura legii, în prezentarea

noastră vom distinge o fază precontractuală (A), o fază contractuală (B) şi o fază

postcontractuală (C).

(A) Faza precontractuală.

Aceasta este perioada primordială a procesului de francizare, când

francizorul face publice anumite informaţii despre afacere cu scopul selecţiei de

francizaţi, iar francizaţii „aleg” francizorul pe baza informaţiilor care li se pun la

dispoziţie. În cazul în care cele două părţi cad la un acord echitabil, faza

precontractuală se încheie cu semnarea unui contract de rezervare. Cea mai

importantă parte a contractului de rezervare o reprezintă clauza de confidenţialitate

şi non-concurentă, ambele părţi se obligă, indiferent de rezultatele negocierilor să

nu folosească informaţii într-un mod care ar dezavantaja cealaltă parte.

(B) Faza contractuală.

Principalul interes al membrilor reţelei este dezvoltarea acesteia. În funcţie

de necesitatile practice, următoarele clauze pot fi incluse în contractul de franciză:

dreptul francizorului de a dezvolta conceptul de franciză; condiţiile recuperării de

către francizor a elementelor corporale şi incorporale care îi aparţin în caz de

cesiune a drepturilor francizatului decurgând din contract; condiţiile de utilizare

de către francizat a semnelor de atragere a clientelei aparţinând francizorului;

clauza de neconcurentţă; clauza de confidenţialitate; clauza de exclusivitate

teritorială; clauza de aprovizionare exclusivă sau clauza de preferinţă în caz de

înstrăinare a francizei. Există anumite obligaţii care, fiind prevăzute de lege, revin

părţilor chiar dacă ele nu sunt indicate expres în contractul de franciză.

Contractul de exclusivitate se va încheia la propunerea francizorului cu

respectarea următoarelor cerinţe: dacă este încasată o taxă de intrare în reţeaua de

9 Mocanu Mihaela -Revista de drept comercial, Nr. 7-8/2005, pag. 90

64

franciză, la semnarea contractului de franciză, suma privind drepturile de

exclusivitate, prevăzută în contract, este proporţională cu taxa de intrare şi se

adaugă la aceasta; în lipsa unei taxe de intrare în sistem, modalităţile de rambursare

a taxei de exclusivitate sunt precizate în cazul rezilierii contractului de franciză66;

taxa de exclusivitate poate fi destinată pentru a acoperii o parte a cheltuielilor

necesare implementării francizei, sau pentru a delimita zona, sau pentru know-

how-ul transmis;

Contractul de exclusivitate trebuie să prevadă o clauză de reziliere,

convenabilă ambelor părţi, iar durata acestuia este determinată în funcţie de

caracteristicile proprii fiecărei francize.

În ce priveşte preţul contractului de franciză numit redevenţă (royalty), acesta

se plăteşte de către francizat periodic, iar cuantumul său diferă în funcţie de criteriile

alese de către părţi (procent din cifra de afaceri / marjă comercială sau o taxă fixă în

cazurile în care francizorul nu are un control eficient al volumului de vânzări). Taxa

de intrare se plăteşte o singură dată şi este destinată să acopere cheltuielile făcute

de francizor în cadrul procesului de recrutare, precum şi pentru asigurarea

sprijinului francizatului până în ziua inaugurării afacerii. Taxa de publicitate nu

este un venit al francizorului, ci este o sumă destinată promovării reţelei de

franciză. Taxa de exclusivitate se datorează în cazul în care părţile încheie un

contract de exclusivitate în beneficiul francizatului pentru o anumită rază

teritorială. Taxa de training a personalului francizatului acoperă costurile

francizorului cu masa, cazarea, călătoria, precum şi costul pregătirii propriu-zise.

(B) Faza postcontractuală.

66 Se poate trage concluzia că un contract de franciză se poate încheia şi fără obligativitatea plăţii unei taxe de intrare.

65

La încetarea raporturilor contractuale, relaţiile dintre părţi trebuie să respecte

regulile unei concurenţe loiale. În acest sens vor fi incidente obligaţiile asumate prin

clauza de confidenţialitate sau clauza de neconcurenţă.

6.2.7. Încetarea contractului de franciză.

Încetarea existenţei uneia dintre părţi; expirarea termenului pentru care a

fost încheiat contractul de franciză; anularea contractului de franciză, în condiţiile

dreptului comun; rezilierea contractului, în cazul neexecutarii obligaţiilor asumate.

6.3. Legea aplicabilă

Determinarea legii aplicabile în baza voinţei părţilor.

Dreptul românesc prin art. 73 din Legea nr. 105/1992 dispune “contractul

este supus legii alese prin consens de părţi”.. Astfel, dacă părţile nu au desemnat

lex contractus, acest lucru se va face de către forul de jurisdicţie, care în

conformitate cu art. 77, alin. 1, din Legea nr. 105/1992, stabileşte că un contract

“va fi supus legii statului cu care prezintă legăturile cele mai strânse”, iar alin.

2 precizează că cea mai strânsă legătură o prezintă cu “legea statului în care

debitorul prestaţiei caracteristice are, la data încheierii contractului, după

caz, domiciliul sau, în lipsă reşedinţa ori fondul de comerţ sau sediul

statutar”. Debitorul prestaţiei caracteristice în contractul de franciză este

francizatul.

Art. 78 din Legea nr. 105/1992 prevede că „prezumţiile arătate mai sus

pot fi înlăturate dacă partea interesată face dovada că din circumstanţe

rezultă că există legătură mai strânsă cu legea altui stat”.

În situaţia în care, indiferent de motive, părţile nu şi-au exprimat opţiunea

asupra legii aplicabile, rămâne la latitudinea instanţei sau a arbitrului să găsească o

soluţie. Lex loci contractus este reţinut de un număr mai însemnat de state decât

lex loci executionis, datorită în principal faptului că este singurul factor de legătură în

lipsa unei manifestări de voinţă a părţilor cu privire la legea aplicabilă contractului lor.

66

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

1. Părţile contractante au obligaţia să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări în cazul: a. contractului de licenţă de brevet; b. contractului de cesiune de brevet; c. contractului de leasing; d. contractului de comunicare de know-how. 2. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad validitatem în cazul: a. contractului de depozit; b. contractului de vânzare în consignaţie; c. contractului de know-how; d. contractul de curtaj. 3. Clauza de nonconcurenţă caracterizează:

a. contractul de leasing; b. contractul de comunicare de know-how; c. contractul de licenţă de brevet; d. nici un răspuns valabil.

4. Părţile contractante au obligaţia să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări în cazul: a. contractului de licenţă de brevet; b. contractului de cesiune de brevet; c. contractului de comunicare de know-how. d. contractul de curtaj. 5. În cadrul contractului de cesiune de brevet, cedentul:

a. transmite proprietatea asupra brevetului; b. transmite dreptul personal nepatrimonial de autor al invenţiei; c. transmite dreptul de folosinţă asupra brevetului; d. nici un răspuns valabil.

6. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad probaţionem în cazul: a. contractului de depozit; b. contractului de vânzare în consignaţie; c. contractului de licenţă de brevet; d. contractului de cesiune de brevet. TEMA Nr.1 de control. Întocmirea unui model de contract.............

67

CAPITOLUL 7

INTERMEDIEREA ÎN RELAŢIILE COMERCIALE INTERNAŢIONALE.

Secţiunea 1. Consideraţii introductive.

Intermedierea are la bază o instituţie a dreptului civil, respectiv reprezentarea şi

în special reprezentarea convenţională. În sistemele de drept continental expresia

clasică a reprezentării convenţionale este dată de contractul civil de mandat. Această

instituţie nu este cunoscută în sistemele de drept de common- law, în consecinţă, în

materie de intermediere în comerţul internaţional vom întâlni două sisteme de

reglementare.

Raporturile de reprezentare se stabilesc între trei persoane: reprezentat, repre-

zentant, terţ. Reprezentarea poate fi: convenţională, legală, judiciară. În relaţiile de

comerţ internaţional operează doar reprezentarea voluntară, convenţională.

Secţiunea 2. Legea aplicabilă contractelor de intermediere.

Noul Cod civil din 17.iulie 2009, Convenţia de la Roma din 1980 privind

legea aplicabilă obligaţiilor contractuale ( Roma 1 ) nu reglementează problema

intermedierii în relaţiile comerciale, drept urmare, principiul lex voluntatis îşi

găseşte aplicaţia la orice contract de comerţ internaţional, cu urmarea că părţile vor

putea desemna legea care să le cârmuiască raportul juridic şi deci şi în cazul unui

contract de intermediere. În ipoteza în care părţile nu au stabilit ele însele legea

aplicabilă, expres sau tacit dar neîndoielnic, legiuitorul român a adoptat două soluţii,

după cum intermediarul exercită această activitate cu titlu profesional sau nu. Art. 93

alin. 1 din Legea nr. 105/1992, prevede că raporturile dintre reprezentat şi mandatar

sau comisionar, dacă părţile nu au convenit altfel, vor fi cârmuite de legea statului în

care intermediarul îşi exercită împuternicirea. Art.93 alin. 2 precizează că în situaţia

în care activitatea de intermediere se exercită cu titlu profesional, raporturile dintre

intermediar şi reprezentant vor fi cârmuite de legea sediului său profesional. La

68

contractele de intermediere debitorul prestaţiei caracteristice este considerat a fi

intermediarul.

Dacă intermediarul are mai multe sedii profesioniste situate în state diferite,

se va ţine seama de sediul care are legătura cea mai strânsă cu actul îndeplinit de

intermediar. În situaţia în care reprezentarea are ca obiect acte de administrare sau

de dispoziţie referitoare la un imobil, ea este cârmuită de legea situaţiei bunului.

Modul de executare a împuternicirii se va face după legea statului unde are

loc executarea (lex loci executionis). Raporturile dintre persoana reprezentată şi terţ

vor fi reglementate de legea care a fost stabilită prin contractul pe care

intermediarul l-a încheiat cu terţul. Dacă cele două părţi nu au stabilit această lege,

raportul dintre intermediar şi terţ va fi reglementat de legea statului unde se află

sediul profesional al intermediarului. Dacă intermediarul nu are un asemenea sediu

pentru că nu este un profesionist, raportul dintre cei doi va fi supus legii statului

unde a acţionat intermediarul, dacă pe teritoriul respectiv se află: sediul, domiciliul

sau reşedinţa persoanei reprezentate; sau sediul, domiciliul sau reşedinţa terţului;

sau sediul bursei, târgului sau locului unde s-a organizat o licitaţie la care a

participat intermediarul pentru îndeplinirea împuternicirii.

Secţiunea 3. Contractul de mandat comercial internaţional.

Având sediul materiei prevăzut în art.2013 - 2042 Cod civil şi art. 37467 Cod

comercial putem definii mandatul comercial ca fiind contractul prin care o

persoană fizică sau juridică, numită mandatar se obligă către o altă persoană

mandant, să îndeplinească însărcinarea primită în numele şi în contul acesteia.

Contractul de mandat comercial se încheie între, mandant care are întotdeauna

capacitate comercială şi mandatar, care datorită faptului că încheie acte juridice cu

67 ART. 374.Cod com.-„ Mandatul comercial are ca obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama şi socoteala mandantului. Mandatul comercial nu se presupune a fi gratuit”.

69

terţul nomine alieno, exprimă şi angajează pe mandant, poate să nu aibă calitatea

de comerciant.

Mandatul comercial poate fi de două feluri: mandatul cu reprezentare şi

mandatul fără reprezentare. Mandatul cu reprezentare este contractul prin care

mandatarul se obligă să încheie acte juridice cu terţul în numele şi pe contul

mandantului (nomine alino). La mandatul fără reprezentare mandatarul este obligat

să încheie acte juridice cu terţul în nume propriu (nomine proprio) şi pe contul

mandantului. Parte în contractul cu terţul în această ipoteză este mandatarul.

Caracteristic contractelor de mandat este faptul că mandatarul trebuie să facă

cunoscut terţului mandatul său (puterile sale).

3.1. Trăsături caracteristice.

a). Mandatul comercial internaţional poate fi numai convenţional, este cu titlu

oneros; sinalagmatic; Mandatarul se bucură de un drept de retenţie. Mandatul

comercial presupune – în ceea ce priveşte puterile mandatarului – posibilitatea

acestuia de a încheiea acte care nu sunt expres prevăzute în mandat;

3.2. Efectele contractului (obligaţiile părţilor).

A. Obligaţiile mandatarului.

Să execute mandatul; Să informeze pe mandant despre operaţiunile pe care le

întreprinde.

B. Obligaţiile mandantului.

Să plătească remuneraţia stabilită. Să creeze condiţiile necesare executării

mandatului. Să restituie eventualele cheltuieli făcute de mandatar.

3.3. Încetarea contractului.

Contractul de mandat comercial încetează prin realizarea obligaţiilor

convenite, expirarea termenului stipulat de părţi sau imposibilitatea fortuită de

executare. Dintre situaţiile speciale de încetare a mandatului întâlnim: decesul

70

mandatarului, revocarea de către mandant sau de către mandatar sub condiţia

informării prealabile reciproce în timp util.

3.4. Legea aplicabilă.

Părţile la contract au posibilitatea să aleagă această lege. Dacă nu au făcut-o,

soluţiile sunt diferite de la un sistem de drept la altul. Cele mai multe sisteme de

drept, supun contractul în tăcerea părţilor legii în vigoare de la sediul debitorului

prestaţiei caracteristice, respectiv legii în vigoare de la sediul mandatarului, soluţie

adoptată şi de dreptul român.

Secţiunea 4. Contractul internaţional de comision.

Când o întreprindere vrea să-şi dezvolte afacerile într-o altă ţară, pe o piaţă

îndepărtată, poate să trimită un auxiliar, un prepus al său, ori să înfiinţeze acolo o

sucursală 68. Dar în cazul când nu vrea să-şi ia asemenea sarcini şi răspunderi ”ea se

poate adresa unei persoane sau unei întreprinderi din acea ţară, care să prospecteze

piaţa, să încheie operaţiile respective, contra unei remuneraţii numită comision” 69.

Aceste persoane îşi fac o profesie, un comerţ, din operaţiunile de intermediere -

rentabile- prin comisionul pe care îl primesc. Contractul de comision este contractul

prin care o parte numită comisionar, se obligă faţă de cealaltă parte, numită

comitent, să încheie acte juridice în nume propriu dar în contul comitentului, în

schimbul unei remuneraţii numită comision, calculat procentual din cifra de

afaceri. Din definiţie rezultă că acest contract de comision implică participarea a

trei persoane: comitentul (dominus negotii), comisionarul (comerciant

independent) şi terţul. Ambele părţi sunt interesate în derularea contractului, astfel:

- comisionarul, este interesat să-şi îndeplinească în cât mai bune condiţiuni

însărcinările primite, pentru că remuneraţia sa este calculată în funcţie de

volumul tranzacţiilor încheiate;

68 Tudor R. Popescu – op. cit., pag. 251. 69 Ibidem.

71

- comitentul, este scutit de grijile derulării contractului, pentru că el va beneficia de:

competenţa profesională a comisionarului, de creditul de care se bucură în rândurile

clientelei, de prestigiul pe care îl are în ţara respectivă sau în zona geografică

respectivă70. Înscrisul constatator poartă denumirea de procură.

Secţiunea 5. Contractul internaţional de agent. Contractul internaţional de agent nu este reglementat în legislaţiile naţionale ale

diferitelor state, drept urmare este cunoscut sub denumiri diferite, astfel: contract de

reprezentanţă, contract de agenţie, contract de agentură etc., denumiri incorecte.

Denumirea pe care o considerăm corectă este cea instrumentată de Camera

Internaţională de Comerţ de la Paris şi anume contract internaţional de agent71.

Contractul de agent se încheie între reprezentat şi agent, amândoi având

calitatea de comercianţi – şi este acel contract prin care în schimbul unui comision,

agentul se obligă să încheie acte juridice în numele şi pe contul reprezentatului.

Agentul comercial se va deosebi de ceilalţi intermediari prin următoarele:

a) Agentul comercial este un intermediar independent;

b) Primirea unui comision sub forma unui procent, nu îi conferă agentului

comercial figura juridică a comisionarului, datorită faptului că încheind afacerile în

numele reprezentatului, agentul menţionează calitatea de reprezentant al acestuia,

pe când comisionarul încheie în mod obişnuit operaţiunile comerciale în nume

propriu dar în contul reprezentatului; c) În desfăşurarea activităţii specifice

agentul comercial se bucură de o exclusivitate teritorială; d) Spre deosebire de

comişii călători, agentul comercial este caracterizat prin stabilitate, având

70 În acest scop comisionarul trebuie să fie o persoană care cunoaşte clientela din ţara respectivă (îi cunoaşte cerinţele, obiceiurile, pretenţiile, posibilităţile economice – în sensul capacităţii financiare), este la curent cu nevoile pieţei (sunt sau nu sunt căutate mărfurile oferite de comitent). 71 Decretul din 23 septembrie 1958(Franţa) defineşte agentul comercial ca fiind mandatarul care,, cu titlu de profesie obişnuită şi independentă, fără să fie legaţi printr-un contract de locaţie de servicii acţionează pe numele şi pe seama producătorilor, industriaşi ori comercianţi ”.

72

libertatea de a-şi organiza activitatea aşa cum crede de cuviinţă; e) Faţă de

mandatul de drept comun – care operează în favoarea mandantului – în cazul

contractului de agent ne găsim în faţa unei reprezentări de interes comun;

5.1.Conţinutul contractului.

Camera de Comerţ Internaţională de la Paris72 are printre atribuţiile sale şi

aceea de a elabora modele de contracte, în vederea armonizării practicii comerciale in-

ternaţionale. Exercitarea acestor prerogative reprezintă pentru statele membre şi

statele asociate ale Uniunii Europene73, una din modalităţile de realizare a preve-

derilor Tratatului de la Maastricht, privind armonizarea legislaţiei statelor

comunitare74.

Fiind totuşi imposibilă stabilirea unor reguli uniforme, care să asigure

respectarea strictă a normelor legislaţiilor naţionale, modelul de contract elaborat

de C.C.I.75, nu putea să evite şi unele clauze care se află în contradicţie cu

dispoziţiile supletive ale sistemelor de drept naţionale.

5.1.1.Obligaţiile agentului comercial.

a) să se conformeze instrucţiunilor comitentului; b) să asigure promovarea

produselor comitentului; c) agentul are obligaţia de a-l informa pe comitent asupra

activităţilor sale, a condiţiilor pieţei, situaţia concurenţei în teritoriu76. d) agentul

comercial va prospecta piaţa pentru a obţine comenzi pentru comitent care este

liber să le accepte sau nu; e) agentul utilizează mărcile, numele comercial şi alte

semne distinctive ale comitentului; f) agentul comercial nu poate primi comenzi

72 Camera de Comerţ şi Industrie a României este membru a acesteia. 73 România are calitatea de asociat începând cu data de 1 februarie 1995. 74 Măsuri destinate armonizării legislaţiei comerciale a statelor comunitare au fost stabilite prin Decizia nr. 86/683 din 18 decembrie 1986 a Comunităţii Economice Europene. 75 Publicat în luna februarie 1992 de I.C.C., Publishing S.A. Paris 76 Trebuie să-l informeze pe comitent asupra dispoziţiilor normative care se aplică în teritoriul ce face obiectul contractului şi care privesc produsele pentru care agentul şi-a asumat obligaţii contractuale precum şi activitatea agentului comercial.

73

de la clienţi rezidenţi pe un alt teritoriu77, fără avizul expres al comitentului; g) în

situaţia când nu ar exista o înţelegere expresă, agentul nu este autorizat nici să

încheie contracte în numele comitentului, nici să-l angajeze pe acesta din urmă, în

vreun fel, faţă de terţi; h) dacă negociază cu clienţii, agentul trebuie să ofere

produse cu respectarea strictă a condiţiilor de vânzare comunicate de către

comitent; i) agentul trebuie să organizeze un sistem de vânzare a produselor

comitentului şi service-ul acestor produse pe teritoriul pe care acţionează.

Cu excepţia situaţiei când părţile stabilesc limite diferite, obiectivul minimal

garantat se aplică pentru întregul an. Noţiunea de „ întregul an” trebuie înţeles ca

reprezentând durata contractului78. j) agentul comercial nu este autorizat să

primească plăţi fără o autorizare scrisă şi prealabilă a comitentului; k) în situaţia în

care obligaţia de publicitate cu privire la produsele comitentului este în sarcina

agentului, conţinutul acestei activităţi trebuie supus aprobării prealabile a

comitentului; l) la semnarea contractului, agentul comercial declară în mod solemn

că el va reprezenta, distribui sau chiar produce (direct sau indirect) produsele

comitentului prevăzute în lista anexă a contractului. Agentul poate angaja subagenţi,

sub condiţia de a-l preaviza pe comitent cu cel puţin o lună înainte79.

5.1.2. Obligaţiile comitentului.

a) Comitentul este obligat să pună la dispoziţia agentului toate informaţiile

cu privire la produsul sau produsele care fac obiectul contractului; b) să-l

informeze pe agentul comercial asupra acordului sau refuzului său de a onora

comanda unui anume client pe care agentul l-a negociat potrivit mandatului primit

prin contract. Comitentul nu este îndreptăţit să refuze în mod nerezonabil o

comandă; c) să trateze direct cu clienţii de pe teritoriu, fără să-l consulte pe agent,

77 Din afara zonei de exclusivitate teritorială. 78 În acest termen trebuie inclusă inclusiv durata care ar rezulta din reînnoirea contractului. 79 În contract se poate prevede în mod expres că activitatea se va desfăşura fără posibilitatea de angajare a subagenţilor.

74

dar va avea obligaţia să-l informeze pe acesta şi pentru fiecare vânzare din

asemenea negocieri directe să îi plătească agentului comisionul convenit prin

contract. În situaţia în care prin contract sunt nominalizaţi în mod expres clienţii cu

care va purta negocieri directe, agentul va primi o cotă diminuată din comision,

convenită la încheierea contractului; d) pe toată durata contractului comitentul nu

va autoriza nici o altă persoană sau întreprindere, aflată pe teritoriu, să-l reprezinte

ori să-i vândă produsele; e) în principiu comitentul are obligaţia de a asigura

publicitatea produselor pe teritoriu, dar poate convenii să facă acest lucru şi

împreună cu agentul.

Comisionul agentului.

Agentul este îndreptăţit să primească comisionul stabilit prin contract, pentru

toate vânzările de produse care au loc pe durata contractului, faţă de clienţii aflaţi

pe teritoriul agentului. Cuantumul comisionului poate fi: un cuantum nediferenţiat;

sau un cuantum care diferă în funcţie de valoarea mărfurilor vândute; sau

reducerea cuantumului comisionului pentru acele vânzări încheiate de comitent cu

clienţii nominalizaţi de pe teritoriul agentului.

Agentul poate cere plata comisionului numai după ce clientul a achitat

integral preţul prevăzut în factură, iar dacă clauzele contractului prevăd efectuarea

plăţii în rate acesta va fi îndreptăţit în mod proporţional la un avans.

Indemnizaţia în caz de renunţare la contract.

Această clauză poate îmbrăca două variante:

1. Agentul comercial va fi îndreptăţit să pretindă o îndemnizaţie80 în

situaţiile când: a adus comitentului noi clienţi sau a mărit volumul afacerilor cu

clienţii existenţi şi acesta continuă să obţină profituri substanţiale pe care le

realizează cu aceşti clienţi; această indemnizaţie este echitabilă în considerarea

contribuţiei avute la tratarea afacerilor cu aceşti clienţi. 80 Denumită şi „indemnizaţie de clientelă”.

75

2. Agentul nu va cere o astfel de indemnizaţie de clientelă, dar acest lucru

nu-i limitează îndreptăţirea de a pretinde despăgubiri pentru fapta dolosivă a

comitentului care a dus la rezilierea contractului şi plata unor sume de bani cu titlu

de despăgubiri. În ambele situaţii cuantumul îndemnizaţiei nu poate depăşii

cuantumul comisionului care a fost convenit pentru un an de activitate81. Dreptul

de a pretinde această indemnizaţie se prescrie dacă nu a fost exercitat în cel mult

un an de la data încetării contractului.

Agentul nu este îndreptăţit să primească nici o despăgubire sau indemnizaţie

de clientelă dacă: comitentul a fost obligat să rezilieze contractul datorită unei

fapte imputabile agentului; dacă agentul comercial a avut iniţiativa rezilierii, cu

excepţia situaţiilor când: - rezilierea a fost determinată de situaţii care nu fac parte

din cele care potrivit contractului model, îndreptăţesc pe comitent a proceda la o

asemenea reziliere; - în considerarea vârstei, invalidităţii sau bolii de care suferă,

se poate concluziona că nu mai este rezonabil ca agentul comercial să continue a

rămâne în relaţiile contractuale convenite; - dacă agentul comercial transmite unui

terţ drepturile şi obligaţiile ce rezultă din contractul de agent comercial.

5.2. Durata contractului.

Contractul model prevede doua variante de încheiere a contractului:

contractul ce intra în vigoare la o dată determinată şi este încheiat pe o perioada

nelimitată; contractul este încheiat pe o perioadă determinată.

Contractul poate fi repliat din iniţiativa oricărei părţi sub condiţia de a

transmite celeilalte părţi un preaviz cu cel puţin 4 luni înainte. Dacă durata

contractului este mai mare de 5(cinci) ani, preavizul trebuie transmis cu cel puţin 6

luni înaintea datei expirării contractului. Părţile pot conveni la pornirea automată a

contractului, pentru perioade succesive de câte 1 an. 81 Acest plafon se determină prin luarea în calcul a cumulului mediu al comisionului plătit anual, pe parcursul ultimilor 5 ani. În situaţia în care durata relaţiilor contractuale de agent comercial, a fost mai mică de 5 ani, se va lua în considerare comisionul anual obţinut pentru perioada duratei efective a contractului.

76

Interdicţia de cesionare. Prin art. 26 contractul model se prevede ca părţile

nu pot cesiona drepturile şi obligaţiile lor, unui, terţ, decât dacă a fost încheiat intre

parţi, în prealabil, în acest scop, un acord în scris.

6. Intermedierea în sistemul de drept Anglo-American sau de common – law.

Datorită faptului că sistemul de drept de common – law nu cunoaşte

dualitatea dreptului privat în drept civil şi drept comercial, nu este cunoscută

instituţia reprezentării civile. Toate formele de reprezentare, mai puţin

reprezentarea legată de dreptul familiei sunt cuprinse într-o singură instituţie

cinoscută sub denumirea de instituţia Agency.

Comparativ cu sistemul de drept continental intermedierea se stabileşte între

reprezentat numit aici principal şi reprezentant numit agent. Relaţia dintre

principal şi agent variază în intensitate de la agentul servant care se comportă

întocmai ca mandatarul cu reprezentare din sistemul de drept continental, puteri

formulate în aşa numita autoryty şi împuternicirea creşte în intensitate până la

agentul independent care se comportă întocmai comisionarului acţionând ca şi cum

principalul nu ar exista. Agentul servant în comparaţie cu mandatarul din sistemul

de drept continental, nu poate depăşi în nici un fel limitele împuternirii date de

principal.

Instituţia agency se deosebeşte substanţial de intermedierea şi reprezentarea

continentală prin următoarele:

- relaţia contractuală dintre principal şi agent nu este neapărat o relaţie cu

titlu oneros – ea poate fi şi cu titlu gratuit, în consecinţă agentul nu se bucură de

dreptul de retenţie – el este obligat să restituie principalului sau să transmită

acestuia tot ce primeşte de la / sau pentru principal, inclusiv darurile manuale (

cadourile ) primite cu titlu personal dacă au fost făcute cu scop coruptiv. Agentul

are dreptul să primească numai suma pe care eventual – principalul i-a promis-o.

77

- a doua diferenţiere are în vedere faptul că , spre deosebire de intermediarul

continental care poate doar să încheie acte juridice pe contul reprezentatului –

agentul- poate săvârşi în contul principalului şi fapte materiale angajându-l pe

acesta.

Soluţia reţinută de Legea 105/1992, art. 2640 alin.1 din Codul civil şi art. 4

din Convenţia de la Roma 1980 – este aceea de a supune contractul sinalagmatic în

tăcerea părţilor – legii în vigoare de la sediul debitorului prestaţiei caracteristice,

conduce la o soluţie identică ceu cea reţinută de Convenţia de la Haga. În 1983 la

GENEVA sub auspiciile Institutului Internaţional pentru Unificarea Dreptului

Privat –UNIDROIT – s-a adoptat o convenţie privind reprezentarea în vânzarea

internaţională de mărfuri.

7. Contractul internaţional de Curtaj.

Acestui tip de activitate de intermediere îi corespunde pe planul dreptului

românesc, contractul de misiţie82 sau samsărie83, curtierul fiind misitul sau

samsarul român. Participanţii la contractul de curtaj poartă denumirea de

reprezentant şi curtier , amândoi trebuie să aibă calitatea de comercianţi.

Contractul poate fi definit ca fiind convenţia prin care în schimbul unei sume de

bani- numită curtaj – curtierul se obligă să procure reprezentantului un

cocontractant – un posibil partener de afaceri. Curtierul se obligă ca în baza cererii

formulate de reprezentant să găsească un posibil partener de afaceri, care prin

oferta sa poate satisface cererea reprezentantului. După cum rezultă din definiţie

curtierul nu se obligă să încheie nici un act juridic cu terţul ci doar să pună în

contact cei doi posibili cocontractanţi. În temeiul contractului de curtaj.- curtierul

se obligă de asemeni să certifice reprezentantului identitatea cocontactantului

virtual şi deasemenea bonitatea acestuia. Curtajul se calculează ca o sumă 82 . Persoană care mijloceşte o tranzacţie comercială; intermediar, samsar;. Emisar, sol. 83 Mijlocitor în afaceri negustoreşti; misit. Persoană care face din orice lucru obiect de negoţ.

78

forfetară, raportată la natura operaţiei cu terţul – uneori chiar procentuală la

valoarea acestei operaţii şi se plăteşte după încheierea operaţiei.

Curtierul nu se bucură de privilegiul dreptului de retenţie datorită faptului că

acesta nu încheie contractul cu terţul şi nu primeşte nimic de la sau pentru

reprezentant pe toată durata contractului. Părţile pot alege legea aplicabilă la

contract iar dacă nu au făcut-o în practică se confructă două soluţii : o soluţie

prevăzută de dreptul ceh – care supune contractul în tăcerea părţilor legii în vigoare

de la sediul reprezentantului ; soluţia reţinută de Convenţia de la Roma din 1980 (

Roma 1 ) potrivit căreia în tăcerea părţilor contractul este supus legii în vigoare de

la sediul debitorului prestaţiei caracteristice – respectiv legii în vigoare de la sediul

curtierului.

EVALUARE / AUTOEVALUARE

1. Forma scrisă este cerută ca o condiţie ad validitatem în cazul: a. contractului de depozit; b. contractului de vânzare în consignaţie; c. contractului de mandate; d. contractul de commission.

2. Are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat cu acesta prin intermediar:

a. curtierul; b. comisionarul; c. mandatarul cu reprezentare;

d. comis-voiajorul ; 3. Nu are drept de retenţie: a. procuristul; b. comisionarul ; c. depozitarul; d. mandatarul fără repreazentare. 4. Este proprietarul mărfii pe care o comercializează: a. consignatarul;

b. depozitarul; c. comisionarul; d. nici un răspuns valabil.

5. În cadrul intermedierii încheie contractul cu terţul:

79

a. curtierul; b. comisionarul;

c. consignatarul; d. nici un răspuns valabil. 6. Nu are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat cu acesta: a. procuristul; b. cesionarul; c. comisionarul; d. mandatarul fără reprezentare. 7. Părţile contractante au obligaţia să-şi comunice reciproc eventualele perfecţionări în cazul: a. contractului de licenţă de brevet; b. contractului de cesiune de brevet; c. contractului de comunicare de know-how. d. contractul de curtaj. 8. Are acţiune directă împotriva terţului pentru executarea contractului încheiat cu acesta prin intermediar:

a. curtierul; b. mandatarul cu reprezentare; c. comis-voiajorul ;

d. nici un raspuns nu este valabil.

80

CAPITOLUL 8

CONTRACTUL DE ASIGURARE

Secţiunea 1. Contractele aleatorii.

În,, Tratat de drept civil – Contracte speciale “84, regretatul profesor doctor

Francisc Deak defineşte contractele aleatorii ca fiind,, contracte cu titlu oneros în

care – spre deosebire de cele comutative – întinderea sau chiar şi existenţa

obligaţiei pentru una din părţi ori pentru ambele părţi contractante nu se cunoaşte

în momentul încheierii contractului deoarece depinde de un eveniment viitor şi

incert, incertitudinea referindu-se la îndeplinirea sau neîndeplinirea evenimentului

ori numai la momentul îndeplinirii (termen incert)”. Caracterul aleatoriu al

contractelor implică două consecinţe: întrucât în contractele aleatorii şansa avută

în vedere de către părţi la încheierea contractului reprezintă cauza obligaţiei

asumate, în absenţa ei contractul va fi lipsit de efecte; deoarece părţile au contractat

în cunoştinţa şanselor de câştig - pierdere, iar hazardul poate determina o

disproporţie vădită între prestaţii, nu se pot plânge de leziunea suferită în caz de

pierdere.

Secţiunea 2 . Contractul internaţional de asigurări.

2.1. Noţiune. Caractere juridice.

Contractul de asigurare este contractul prin care asiguratul se obligă să

plătească asigurătorului o sumă determinată numită primă, iar acesta ia asupra sa

riscul producerii unui anumit eveniment viitor denumit eveniment sau caz asigurat,

obligâdu-se ca, la producerea sa, să plătească asiguratului sau unei terţe persoane,

numită beneficiar, o indemnizaţie, despăgubire sau sumă, asigurată în limitele

convenite85. Analizând definiţia contractului de asigurare, enunţată mai sus,

84 Francisc Deak, Tratat de Drept Civil-Contracte Speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1999, p.481 85 Vezi Brânduşa Ştefănescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Pedagogică şi Ştiinţifică Bucureşti, 1978, p.292

81

desprindem următoarele trăsături juridice86 ale acestuia: este un contract

bilateral (sinalagmatic), cu titlu oneros, aleatoriu, consensual, un contract de

adeziune, susceptibil de executare succesivă.

Pentru înţelegerea actelor normative privind asigurările este necesar să

clarificăm în prealabil semnificaţia juridică87 a noţiunilor speciale întrebuinţate în

această materie, cum ar fi: activitatea de asigurare,agentul de asigurare, asigurarea,

asiguratul, asigurătorul, broker-ul de asigurare, catastrofa, coasigurarea, fondul de

rezervă liber vărsat, acţionarii semnificativi, persoane semnificative, portofoliul de

asigurări, primele brute subscrise, primele nete subscrise, primele brute încasate,

primele nete încasate, reasigurarea, reţinerea proprie, societatea mutuală de

asigurări.

Aşadar, contractul de asigurare este contractul prin care, asiguratul se obligă

să plătească asigurătorului, o primă, iar acesta se obligă ca, la producerea unui

anume risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului despăgubirea sau suma

asigurată, denumită indemnizaţie, în limitele şi termenele convenite88.

2.2. Elementele contractului de asigurare. Elementele principale ale contractului de asigurare89 sunt: interesul

asigurării, riscul asigurării, suma asigurată şi prima de asigurare. Interesul

asigurării prezintă particularităţi în raport cu formele concrete ale asigurării: de

bunuri, de persoane şi de răspundere civilă. Riscul este elementul esenţial şi

caracteristic al contractului de asigurare, se defineşte ca un eveniment incert,

posibil şi viitor, la producerea căruia asigurătorul va achita asiguratului

86 Vezi Brânduşa Ştefănescu, op.cit., p.292 87 Legea nr.32/2000, privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M. of. nr.148 din 10 aprilie 2000 88 art.9 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea I, nr.303 89 Vezi B. Ştefănescu,Contractul de asigurare în comerţul internaţional, în,,Dreptul comerţului internaţional”,ASE, Bucureşti, 1982, P.210-214.

82

despăgubirea sau suma asigurată90. Suma asigurată reprezintă suma până la

concurenţa căreia asigurătorul răspunde faţă de asigurat, în cazul producerii

evenimentului acoperit prin asigurare. Prima constituie obligaţia asiguratului şi

reprezintă suma de bani pe care o primeşte asigurătorul în schimbul prestaţiei

promise: despăgubirea sau suma asigurată.

În domeniul asigurărilor se utilizează mai multe categorii de primă, potrivit

unor criterii de clasificare: prima unică (scadentă într-o singură sumă); prima

periodică (scadentă în perioade egale, determinate în perioade egale, pe perioade

de asigurare); prima curentă sau efectivă (referitoare la perioada anului în curs);

prima fixată (care reprezintă prima pe o unitate de sumă asigurată); tarifele de

prime (cuprinzând primele fixate, pe feluri de asugrări, riscuri); rabatul de primă

(care constă în diminuarea primei cu o anumită sumă stabilită).

2.3. Clasificarea asigurărilor. 2.3.1. Clasificarea asigurărilor după obiectul lor. După obiectul

asigurării, asigurările se împart în asigurări de bunuri, asigurări de răspundere

civilă şi asigurări de persoane 91.

2.3.2. Asigurări obligatorii sau facultative. Asigurările contractuale pot fi

de două feluri asigurări facultative şi asigurări obligatorii .

2.3.3. Alte asigurări. În funcţie de subiectele raporturilor de asigurare se

disting asigurări directe şi reasigurări. Dacă în raportul de asigurare apar mai

mulţi asigurători, distingem coasigurarea şi asigurarea mutuală .

2.4. Principalele tipuri de asigurări.

2.4.1. Asigurarea de bunuri. 90 Ibidem 91 Art.45 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea I, nr.303 în care se face referire la,,cazul încheierii altor asigurări“ (vizând asigurările maritime, de aviaţie, etc.,pentru care există anumite reglementări speciale), nu are semnificaţia existenţei unor,,alte asigurări“, în afară de cele de bunuri, de persoane şi de răspundere civilă.Toate asigurările se încadrează în aceste trei categorii, dar dispoziţiile legii se aplică numai în măsura în care, prin lege sau prin acorduri internaţionale la care România este parte, nu se prevede altfel

83

Asiguratul poate fi orice persoană care are capacitate de a face acte de

conservare sau o persoană juridică. În lipsă de prevedere contrară în contractul

de asigurare, în cazul în care bunul asigurat este înstrăinat, contractul de asigurare

se reziliază – art.30 – cu restituirea primelor plătite pentru perioada ulterioară

rezilierii dacă nu s-a prevăzut altfel în contract 92(art21). În caz de deces al

asiguratului, drepturile şi obligaţiile lui trec asupra moştenitorilor conform

regulilor generale 93.

Obiectul asigurării îl constituie bunurile menţionate în contractul de

asigurare. Bunurile vor putea fi asigurate prin determinarea lor individuală sau

prin indicarea unui grup de bunuri. Se pot asigura şi bunuri viitoare (de exemplu,

culturile agricole sau rodul viilor). Suma asigurată poate fi stabilită în limita valorii

bunului asigurat, valoare ce nu poate fi depăşită. Riscurile asigurate trebuie să

fie stipulate în contract (art.10 lit.c). Indemnizaţia de asigurare se plăteşte în

limita sumei asigurate, dar nu poate depăşi valoarea bunului din momentul

producerii cazului asigurat (chiar dacă suma asigurată este mai mare –

supraasigurare – şi pieirea este totală) şi nici cuantumul pagubelor efectiv suferite

de asigurat dacă nu s-a prevăzut altfel în contractul de asigurare (art.27 alin.2).

După fiecare pagubă parţială, suma asigurată se micşorează, pentru restul

perioadei asigurării, cu suma cuvenită drept despăgubire, asigurarea continuând

pentru suma asigurată şi cu prima redusă în mod proporţional. La cererea

asiguratului, suma rămasă poate fi completată printr-o asigurare suplimentară, cu

plata primei corespunzătoare. Asigurătorul poate alege însă altă cale; să denunţe

contractul după plata despăgubirii, restituind primele plătite pentru perioada

ulterioară denunţării.

92 De exemplu, asigurarea CASCO continuă, de regulă, pe numele noului proprietar din momentul înstrăinării autovehiculului şi până la sfârşitul perioadei pentru care au fost plătite sau se vor plăti primele de asigurare 93 la partaj beneficiul reducerii primei de asigurare CASCO se atribuie soţului care obţine autovehicululul

84

Subrogarea asigurătorului . În cazurile în care pentru paguba cauzată este

responsabilă o terţă persoană 94, conform regulilor generale asiguratul ar putea

pretinde repararea prejudiciilor de la acea persoană. Subrogaţia asigurătorului în

drepturile asiguratului este o subrogaţie personală.

2.4.2. Asigurarea de răspundere civilă.

Asigurarea facultativă de răspundere civilă se încheie în legătură cu

activităţile economice, culturale, sanitare şi sportive, în legătură cu deţinerea de

clădiri sau altre construcţii, precum şi în legătură cu faptele persoanelor fizice

prevăzute în contract 95.

Această asigurare acoperă – în limita sumei asigurate stipulate în contract –

despăgubirile pentru prejudiciul de care asiguratul răspunde faţă de terţe persoane

în baza legii şi pentru cheltuielile făcute de asigurat în procesul civil (art.41

alin.1). Asigurarea acoperă nu numai răspunderea pentru fapta proprie a

asiguratului, dar şi răspunderea lui pentru fapta altuia, precum şi răspunderea

pentru lucrul stipulat în contract. Se are în vedere numai răspunderea civilă

delictuală a asiguratului nu şi cea contractuală. Potrivit legii, drepturile

persoanelor păgubite se exercită împotriva celui răspunzător de producerea

pagubei (art.42 alin.1), în condiţiile dreptului comun. În toate cazurile,

asigurătorul va fi obligat să plătească despăgubirile datorate terţului numai în

condiţiile şi în limitele prevăzute în contract.

Despăgubirile datorate de asigurător – indiferent că au fost stabilite de pe cale

de tranzacţie sau prin hotărâre judecătorească – se plătesc nemijlocit terţului păgubit

şi nu pot fi urmărite de de creditorii asiguratului (art.44 alin.1), deci nu intră în

patrimoniul acestuia pentru a servi gajului general al creditorilor chirografari. 94 Este indiferent dacă răspunderea terţului are natură contractuală sau delictuală. Pe de altă parte, subrogarea intervine indiferent că asigurarea este obligatorie sau facultativă.T J Cluj, Dec.Civ.1043/1968 95 Deosebit de acestea, societăţile de asigurare mai încheie şi unele asigurări de răspundere speciale; asigurarea facultativă de răspundere civilă pentru pagubele produse prin accidentele de autovehicule numai în afara teritoriului României

85

În domeniul asigurării facultative de răspundere civilă, la fel ca şi în materia

asigurării de bunuri, asigurătorul se subrogă în drepturile asiguratului plătit şi se

poate întoarce cu acţiune în regres împotriva celor răspunzători de producerea

pagubei (art. 22).

2.4.3. Asigurarea de persoane.

Prin contractul de asigurare facultativă de persoane asiguratul se obligă să

plătească prima de asigurare, cu titlu de indemnizaţie de asigurare, suma

asigurată96 în caz de deces, ajungere la o anumită vârstă, invaliditate permanentă

totală sau alte evenimente. În caz de invaliditate permanentă parţială, suma

asigurată se plăteşte, de regulă, proporţional cu gradul de invaliditate.

Asigurările de persoane sunt de două feluri:

A. Asigurările asupra vieţii pot fi asigurări de deces şi asigurări pentru caz

de supravieţuire.

Asigurările de deces sunt, în principal, de două feluri:

1. Asigurarea temporară de deces, care se caracterizează prin aceea că dacă

asiguratul moare în perioada pentru care a fost încheiat contractul, asigurătorul

plăteşte suma asigurată beneficiarului, iar dacă asiguratul va fi în viaţă la expirarea

termenului contractual, asigurătorul va fi liberat de orice obligaţie. Prima de

asigurare se plăteşte, de regulă, dintr-o dată pe toată perioada de asigurare .

2. Asigurarea viageră de deces, care se încheie până la sfârşitul vieţii

asiguratului, asigurătorul fiind obligat să plătească suma asigurată beneficiarului la

decesul asiguratului, oricare ar fi data. Prima se plăteşte, de regulă, în rate până la

expirarea duratei de plată a primelor stabilite în contract (asigurarea viageră de

deces cu plata primelor pe timp limitat), cel mult până la decesul asiguratului .

96 Indemnizaţia de asigurare se plăteşte, de regulă, printr-o sumă globală dar poate fi stipulată şi plata unei pensii (rentă viageră)

86

Asigurările pentru caz de supravieţuire (ajunge la o anumită vârstă) se

încheie pe o perioadă determinată, la termenul convenit (împlinirea vârstei

prevăzute în contract) asigurătorul fiind obligat să plătească suma asigurată

asiguratului sau beneficiarului dacă asiguratul va fi în viaţă. Prima se plăteşte, de

regulă, în rate în cursul duratei de asigurare. Dacă asiguratul nu atinge vârsta

prevăzută, asigurătorul este eliberat de orice obligaţie.

B. Asigurările de accidente corporale .

Se caracterizează prin aceea că asigurătorul plăteşte suma asigurată ca un

procent din ea (de regulă, corespunzător gradului de invaliditate permanentă)

numai în caz de producere a vreunui accident – în perioada asigurării – care are

drept urmare decesul sau invaliditatea permanentă (totală sau parţială) a

asiguratului ori alte consecinţe prevăzute în contract. Prima se plăteşte dintr-o dată

pentru întreaga perioadă de asigurare sau în rate dar în totdeauna anticipat.

Beneficiarul asigurării . În asigurările de persoane suma asigurată se

plăteşte asiguratului ori beneficiarului desemnat de acesta. În cazul decesului

asiguratului, dacă nu s-a consemnat un beneficiar suma asigurată se plăteşte

moştenitorilor săi în calitate de beneficiari (art.32).

2.5. Reasigurarea.

Spre deosebire de asigurarea directă, reasigurarea reprezintă o asigurare a asi-

gurătorului direct, ambele părţi fiind societăţi comerciale de asigurare. În baza

contractului de reasigurare, reasigurătorul, în schimbul primei de reasigurare, con-

tribuie, corespunzător cu riscurile preluate, la suportarea indemnizaţiilor de asigurare

pe care reasiguratul le plăteşte la producerea evenimentului care a făcut obiectul

reasigurării97. Reasigurarea poate fi de mai multe feluri şi anume: reasigurarea de

cotă fixă şi reasigurarea de excedent.

97 Art.46 şi 47 din Legea nr.136/1995, privind asigurările şi reasigurările în România, publicată în M. Of., partea I, nr.303

87

Efectele contractului de reasigurare se produc numai între părţile

contractante – reasigurat şi reasigurător – fiind o res inter alios acta … faţă de

asiguraţi şi faţă de alţi terţi.

2.6. Contractul de asigurare CARGO.

Acest contract98 are ca obiect încărcăturile (mărfurile) aflate în curs de

transport internaţional (import – export) şi se încheie pentru valoarea bunurilor

respective, inclusiv cheltuielile cu transportul acestora, precum şi pentru un

beneficiu separat care, de regulă, nu depăşeşte 10%. În practica internaţională,

asigurarea Cargo se poate face în următoarele condiţii: Fără avarie particulară (free

from particular average)-F.P.A. Cu avarie particulară (with particular average)-

W.P.A. Toate riscurile (all risks)-A.R.

2.7. Contractul de asigurare CASCO.

Acest contract99 are ca obiect navele comerciale maritime, navele de pescuit

oceanic sau navele auxiliare ce deservesc porturile (macarale plutitoare, şalupe,

şlepuri) şi se încheie pentru valoarea bununrilor respective (nave, maşini sau alte

părţi componente), putând include şi navlul sau cheltuielile prilejuite de

exploatarea navelor. Contractul de asigurare se încheie în următoarele condiţii:

Cu răspundere pentru pierdere şi avarii(W.A. sau W.P.A.). Fără răspundere pentru

avarii în afară de cazurile de naufragii, eşuare, incendii, incendii, ciocniri

(F.P.A.).Cu răspundere numai pentru pierderea totală a navei inclusiv cheltuielile

de salvare (T.L.S.)

2.8. Fondurile de protecţie.

În vederea protejării asiguraţilor, prin contribuţia asigurătorilor, se constituie

Fondul de protejare a asiguraţilor destinat plăţilor de despăgubiri şi sume

asigurate în caz de faliment al societăţilor comerciale din domeniul asigurărilor. 98 Vezi Brânduşa Ştefănescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Pedagogică şi Ştiinţifică, Bucureşti, 1978, p.298-300 99 Vezi Brânduşa Ştefănescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Academiei , Bucureşti, 1978, p.300-301

88

Secţiunea 3. Părţile contractului de asigurare.

3.1. Asiguratorul. Asigurătorul este societatea comercială obligată a plăti

anumite sume de bani, indemnizaţia de asigurare, la realizarea evenimentului

prevăzut în contractul de asigurare.

3.2. Intermediarii în asigurări. Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.

În condiţiile legii nr.32/2000, art.2 (55) „intermediarii în asigurări sunt

persoane fizice sau juridice, denumite în continuare broker de asigurare, agent de

asigurare, subagent sau agent de asigurare subordonat, care desfăşoară activitate de

intermediere în asigurări în schimbul unui/unei comision/remuneraţii, autorizat sau

înregistrat în condiţiile stabilite de prezenta lege şi de normele emise în aplicarea

acesteia, precum şi intermediarii din statele membre care desfăşoară pe teritoriul

României activitate de intermediere în asigurări”. Sunt consideraţi intermediari în

asigurări, agenţii de asigurare şi brokerii de asigurare .

Potrivit art.34,,(1) O persoană fizică sau juridică poate desfăşura o activitate ca

agent de asigurare, dacă deţine o autorizaţie valabilă, scrisă, din partea unui asigu-

rător, denumită în prezenta lege contract de agent, pentru a acţiona în numele

acestuia. În cazul persoanelor juridice acestea pot desfăşura o activitate de broker

de asigurare, dacă au o autorizaţie de funcţionare din partea Comisiei de

Supraveghere a Asigurărilor .

3.3. Asiguratul.

Asiguratul este persoana fizică sau juridică care intră în raporturi juridice cu

asigurătorul prin încheierea contractului de asigurare.

În raporturile de asigurare mai poate interveni şi o altă persoană; beneficiarul

asigurării.

Secţiunea 4. Încheierea contractului de asigurare. Declaraţia de asigurare.

89

Declaraţia (cererea) de asigurare constă în completarea de către asigurat a

unui formular special al asigurătorului, prin care îşi manifestă voinţa de a încheia

un contract. Aceasta se redactează separat şi anterior contractului de asigurare în

majoritatea formelor de asigurări de persoane şi în cazul asigurărilor externe şi în

unele asigurări de bunuri care se încheie cu întreprinderile. Declaraţia de

asigurare, nu produce efecte juridice până ce nu se acceptă de către asigurător.

Secţiunea 5. Conţinutul, durata, şi proba contractului de asigurare.

În principiu, contractul de asigurare cuprinde două părţi: clauzele imprimate

(sub forma unor extrase din condiţiile generale care reglementează raporturile

dintre asigurat şi asigurător, menite să atragă atenţia asiguratului asupra drepturilor

şi obligaţiilor sale) şi părţile neimprimate ale documentului (care se referă, în

principal, la indicarea părţilor contractante, denumirea riscurilor, suma asigurată şi

durata contractului cu indicarea datei intrării în vigoare).

Durata pentru care asigurarea se încheie sunt prevăzute în regulamentele de

asigurare (condiţiile de asigurare). După criteriul întinderii în timp, contractele de

asigurare pot fi pe durată determinată (sau fixă) şi nelimitată (sau nedeterminată).

Consimţământul valabil al părţilor contractante se cere a fi exprimat în scris

(neputând fi dovedit cu martori, chiar dacă există un început de dovadă scrisă).

Dar, forma scrisă este cerută numai,,ad probationem” şi nu,,ad validitatem”.

Secţiunea 6. Efectele contractului de asigurare.

În perioada până la ivirea evenimentului asigurat, celui asigurat îi revin

anumite obligaţii şi drepturi şi anume:

6.1. Obligaţiile asiguratului. Plata primelor de asigurare; Întreţinerea

bunurilor asigurate şi luarea măsurilor pentru prevenirea pagubelor; Comunicarea

90

către asigurător a împrejurărilor care se ivesc în cursul executării contractului şi

care modifică avizarea iniţială a riscului de către asigurat

Drepturile asiguratului. Dreptul de a modifica contractul; Dreptul de a

încheia asigurări suplimentare; Dreptul de răscumpărare; Dreptul de a obţine

împrumuturi asupra poliţelor de asigurare; Dreptul de a participa la tragerile lunare

de amortizare,prin sistemul combinaţiilor de litere, în cazul asigurărilor pe viaţă;

În ceea ce-l priveşte pe asigurător, şi acestuia îi revin drepturi şi obligaţii în

această perioadă după cum urmează:

Drepturile asigurătorului. Dreptul de a verifica existenţa bunului asigurat şi a

modului în care acesta este întreţinut; Dreptul de a aplica sancţiuni legale când

asiguratul a încălcat obligaţiile privind întreţinerea, folosirea şi paza bunurilor

asigurate.

Obligaţiile asigurătorului. Obligaţia de a elibera, la cerere, duplicatul

documentului de asigurare, dacă asiguratul la pierdut pe cel original; Obligaţia de a

elibera, la cererea asiguratului, certificate de confirmare a asigurării, în cazul

asigurării de răspundere a cărăuşului faţă de pasageri pentru bagajele şi mărfurile

transportate, precum şi faţă de terţi, cu indicarea sumelor asigurate.

În perioada după producerea evenimentului asigurat, părţilor din contractul de

asigurare le revin următoarele obligaţii:

Obligaţiile asiguratului. Combaterea calamităţilor pentru limitarea pagubei şi

salvarea bunurilor asigurate; Păstrarea şi paza bunurilor rămase pentru prevenirea

degradărilor ulterioare; Avizarea asigurătorului, în termenele prevăzute în

condiţiile de asigurare, cu privire la producerea evenimentului asigurat;

Participarea la constatarea cazului asigurat produs şi a pagubei rezultate;

Furnizarea de date şi acte referitoare la evenimentul asigurat.

6.2. Obligaţiile asigurătorului.

91

Trebuie să stabilească situaţia de fapt din care să rezulte dreptul asiguratului

la beneficiul indemnizaţiei, astfel că asigurătorul va proceda la constatarea

producerii evenimentului asigurat şi la evaluarea pagubelor, iar, pe de altă parte, la

stabilirea şi plata indemnizaţiei de asigurare .

Despăgubirea este limitată de suma asigurată şi mărimea pagubei, în funcţie

de sistemul de acoperire: sistemul acoperirii primului risc, sistemul acoperirii

proporţionale, sistemul acoperirii limitate.

Secţinea 7. Încetarea contractului de asigurare.

În mod obişnuit, contractul de asigurare cu durată determinată încetează prin

ajungerea la termen, adică odată cu expirarea perioadei pentru care a fost încheiat.

Un alt mod de încetare a contractului îl constituie producerea evenimentului

asigurat. Alte moduri de încetare a contractului de asigurare sunt: denunţarea,

rezilierea şi nulitatea contractului.

Secţiunea 8. Norme conflictuale.

În cazul în care părţile dintr-un contract de asigurare internaţională nu au

desemnat ele însele lex contractus, se va aplica legea sediului organizaţiei de

asigurare la momentul încheierii contractului, ca debitor al prestaţiei caracteristice,

practica asigurărilor internaţionale demonstrând cu succes aceasta.

Întocmai ca practica arbitrajului comercial internaţional din ţara noastră,

majoritatea sistemelor de drept internaţional privat supun, în tăcerea părţilor,

contractul internaţional de asigurare legii ţării unde se află sediul asigurătorului la

data încheierii contractului 100.

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

100 Vezi B. Ştefănescu,Contractul de asigurare în comerţul internaţional, în,,Dreptul comerţului internaţional”,ASE, Bucureşti, 1982, P.251-252

92

1. Contractul de asigurare: a) este un contract real; b) este un contract cu executare dintr-o dată; c) este un contract cu titlu oneros. 2. Încheierea contractului de asigurare: a) se probează cu poliţa de asigurare; b) coincide cu data suportării riscurilor de către asigurator; c) trebuie efectuată întotdeauna în formă notarială. 3. Părţile contractului de asigurare sunt: a) agentul de asigurare şi asigurătorul; b) asigurătorul şi asiguratul; c) asigurătorul, agentul de asigurare şi asiguratul. 4. Legea aplicabilă contractului de asigurare este a ) legea de la sediul asigurătorului; b ) legea de la sediul asiguratului; c ) legea instanţei competente să soluţioneze eventualele litigi. 5. Consimţământul părţilor pentru contractul de asigurare: a ) se cere a fi exprimat în scris; b ) poate fi exprimat şi verbal; c ) poate fi exprimat prin intermediar.

93

CAPITOLUL 9

CONTRACTUL INTERNATIONAL DE LEASING

1.1. Apariţia şi evoluţia operaţiunilor de leasing.

Leasingul, operaţiune ce reuneşte finanţarea, producţia şi comercializarea,

în special în cadrul relaţiilor comerciale internaţionale. În România, leasingul a fost

pentru prima oară reglementat prin Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind

operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing101.

1.2. Definiţia leasingului în doctrină.

Înainte de a trece la definirea în ansamblu a noţiunii de leasing, trebuie să

precizăm că acest tip de operaţiune poate fi privit atât din punct de vedere

economic, cât şi din punct de vedere juridic.

Astfel, leasingul privit ca formă de comerţ şi de finanţare, ori ca operaţiune

de credit, face obiectul unor discipline economice, stabilirea elementelor definitorii

ale acestuia fiind necesare în contextul managementului eficient şi a analizelor

financiare ale întreprinderilor orientate către o rentabilitate a activităţii comerciale.

Sub aspect juridic, în definirea leasingului trebuie pornit de la caracterul complex

al acestei operaţiuni, care cuprinde mai multe acte juridice ce converg către

delimitarea corectă a întinderii drepturilor şi obligaţiilor părţilor care participă la

operaţiune.

Pornindu-se de la elementele Convenţiei UNIDROIT, leasingul a fost definit

ca „o operaţiune prin care o parte (finanţatorul) încheie la indicaţia altei părţi

(utilizatorul) un contract de furnizare cu o a treia parte (furnizorul) în virtutea

căruia dobândeşte un material în condiţiile aprobate de utilizator, în partea care îl

priveşte pe el şi încheie un contract de leasing cu utilizatorul prin care îi dă dreptul

să folosească materialul în schimbul unei chirii”102.

101 Publicată în M.Of. nr. 224/30.08.1997 modificată prin Legea nr. 90/1998 pentru aprobarea OG nr. 51/1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, publicată în M.Of. nr. 170/30.04.1998 şi prin Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în M.Of. nr. 236/27.05.1999. republicată în M. Of. Nr. 9/12.01.2000, în temeiul art. VII din Legea nr. 99/1999, dându-se textelor o nouă numerotare 102 Mona-Lisa Belu-Magdo, Contracte comerciale tradiţionale şi moderne, Ed. Tribuna Economică, Bucureşti, 1996, pag.183.

94

2. Contractul de leasing.

2.1. Definiţia şi caracterele juridice ale contractului de leasing.

Contractul de leasing se defineşte ca fiind acel contract în baza căruia o

parte, denumită locator/ finanţator transmite pentru o perioadă determinată de timp

dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este sau pe care îl va

produce ori îl va achiziţiona de la un terţ furnizor, unei alte părţi, denumită

utilizator, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, cu dreptul

utilizatorului de a opta pentru cumpărarea bunului, restituirea sa ori, continuarea

folosirii acestuia.

- Contractul de leasing este un contract sinalagmatic; cu titlu oneros;

comutativ; consensual; cu executare succesivă; numit; intuitu personae;

Spre deosebire de contractul de vânzare-cumpărare în rate, prin contractul de

leasing se transmite numai dreptul de folosinţă asupra bunului, nu şi proprietatea.

Cu toate acestea, prin excepţie de la dreptul comun (art. 1423 şi 1439 C. Civil),

riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de către utilizator, în lipsa unei

stipulaţii contrare (art. 10, lit. f).

2.2. Natura juridică a contractului de leasing.

2.2.1. Delimitarea contractului de leasing faţă de locaţiune.

2.2.2 Delimitarea contractului de leasing faţă de vânzarea-cumpărarea în rate

şi de vânzarea afectată de un termen.

În concluzie, având în vedere consideraţiile şi delimitările menţionate mai

sus, leasingul este un contract complex, original, de sine stătător, fiind

reglementat de legislaţia în vigoare în România şi presupunând raporturi juridice

specifice care se nasc între părţile contractante.

2.3. Formele contractului de leasing.

2.3.1. Clasificarea contractului de leasing după obiectul său.

După obiectul său, contractul de leasing poate fi mobiliar sau imobiliar;

2.3.2. Clasificarea contractului de leasing după conţinutul ratelor.

După conţinutul ratelor, leasingul apare sub forma leasingului financiar şi

operaţional.

2.3.3. Clasificarea contractului de leasing după durata contractului.

95

Contractul de leasing pe termen scurt;

Contractul de leasing pe termen lung.

2.3.4. Clasificarea contractului de leasing după apartenenţa părţilor.

Contractul naţional de leasing (contractul de leasing intern);

Contractul internaţional de leasing (contractul de leasing extern).

2.3.5. Clasificarea contractului de leasing după specificul tehnicii de

realizare. Contractul de lease-back. Contractul de leasing experimental.

Contractele time-sharing.Contractul de renting.Contractul de leasing acţionar

(credit-baill d´action).

2.4. Capacitatea părţilor contractante.

2.4.1. Capacitatea finanţatorului.

În ceea ce priveşte capacitatea de a contracta a finanţatorului, din textul legii

rezultă că această calitate o poate avea numai o societate de leasing, persoană

juridică română sau străină (art. 3 alin 1).

2.4.2. Capacitatea locatorului.

Folosim noţiunea de locator în cazul în care operaţiunea de leasing nu

implică şi existenţa unui terţ furnizor sau producător, cum ar, fi de pildă, contractul

de leasing imobiliar cu clauză irevocabilă de vânzare, reglementat în legislaţia

noastră ca o alterativă de privatizare, contractul de leasing care are ca obiect un

bun existent în patrimoniul societăţii de leasing sau contractul de leasing încheiat

direct de producătorul sau furnizorul bunurilor cu utilizatorul.

2.4.3. Capacitatea utilizatorului.

Cea de-a doua parte în contractul de leasing este utilizatorul, care, potrivit

legii, poate fi orice persoană fizică sau juridică, română sau străină, care la rândul

ei poate fi comerciant sau necomerciant.

2.5. Obiectul contractului de leasing.

Aliniatul 2 al art. 1 din OG nr. 51/1997 prevede că operaţiunile de leasing

pot avea ca obiect bunuri imobile, precum şi bunuri mobile de folosinţă

îndelungată aflate în circuitul civil, cu excepţia înregistrărilor pe bandă audio şi

video, a pieselor de teatru, manuscriselor şi a drepturilor de autor.

96

2.6. Efectele contractului de leasing.

2.6.1. Obligaţiile locatorului/finanţatorului.

Potrivit art.9 din OG nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi

societăţile de leasing, locatorul/finanţatorul are următoarele obligaţii:

- să respecte dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit necesităţilor;

- să încheie contract de vânzare-cumpărare cu furnizorul desemnat de utilizator, în

condiţiile expres formulate de acesta;

- să încheie contract de leasing cu utilizatorul şi să transmită acestuia, în temeiul

contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare-

cumpărare, cu excepţia dreptului de dispoziţie;

- să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului care constă în posibilitatea de a

opta pentru prelungirea contractului sau pentru achiziţionarea ori restituirea

bunului;

- să îi garanteze utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care

acesta a respectat toate clauzele contractuale;

- să asigure, printr-o societate de asigurare, bunurile oferite în leasing.

2.6.2 Obligaţiile utilizatorului.

Obligaţiile utilizatorului sunt stipulate în art. 10 din ordonanţă, după cum

urmează:

a) să efectueze recepţia şi să primească bunul la termenul stipulat în contractu;

b) să exploateze bunul conform specificaţiilor elaborate de către furnizor şi să

asigure instruirea personalului desemnat să îl exploateze;

c) să nu greveze de sarcini bunul fără acordul finanţatorului;

d) să efectueze plăţile cu titlu de rată de leasing în cuantumul valoric stabilit şi la

termenele prevăzute în contractul de leasing;

e) să suporte cheltuielile de întreţinere şi alte cheltuieli ce decurg din contract;

f) să îşi asume pentru întreaga perioadă a contractului, în lipsa unei stipulaţii

contrare, totalitatea obligaţiilor ce decurg din folosirea bunului direct sau prin

prepuşii săi, inclusiv riscul pierderii, distrugerii sau avarierii bunului utilizat, din

cauze fortuite, şi continuitatea plăţilor cu titlu de rată de leasing, până la achitarea

integrală a valorii contractului de leasing;

97

g) să permită finanţatorului verificarea periodică a stării şi a modului de exploatare

a bunului care face obiect al contractului de leasing;

h) să îl informeze pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de

proprietate venită din partea unui terţ;

i) să nu aducă modificări bunului, fără acordul finanţatorului;

j) să restituie bunul, în conformitate cu prevederile contractului de leasing.

2.8. Încetarea contractului de leasing.

2.8.1. Cauze generale de încetare a contractului de leasing.

Cauzele de încetare a contractului de leasing sunt asemănătoare celor

prevăzute de dreptul comun în materie de locaţiune103, dar datorită raporturilor

juridice specifice ce iau naştere în cadrul leasingului, apar anumite particularităţi.

2.8.2. Rezilierea contractului de leasing.

De lege lata, contractul de leasing este reziliat în următoarele situaţii:

Cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în

contractul de leasing; utilizatorul se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau

faliment; utilizatorul nu îşi execută obligaţia de plată a ratei de leasing timp de

două luni consecutiv; finanţatorul nu respectă dreptul de opţiune al utilizatorului.

3.2. Contractul internaţional de leasing în lumina dreptului intern.

3.2.1. Situaţia prevăzută de art.27 alin (1) din O.G. nr. 51/1997.

3.2.1.2. Procedura vamală specifică.

3.2.2. Situatia prevazuta de legea nr. 533/2004.

3.3. Contractul internaţional de leasing în reglementarea convenţiei de la

Ottawa 1988.

3.3.1. Domeniul de aplicare.

Convenţia conţine, în general, norme cu caracter supletiv, cu câteva excepţii.

Astfel, potrivit art. 15 alin 1, părţile, chiar în situaţia în care îşi au sediul în state

contractante, pot să înlăture prevederile convenţiei, cu condiţia ca acest lucru să

rezulte atât din prevederile contractului de vânzare-cumpărare încheiat între

103 Locaţiunea încetează prin acordul de voinţă al părţilor, denunţare unilaterală, rezilierea contractului pentru neexecutare, pieirea lucrului, desfiinţarea titlului locatorului şi, în anumite condiţii, prin efectul înstrăinării prin acte între vii, cu titlu particular, a lucrului dat în locaţiune

98

furnizor şi finanţator, cât şi din prevederile contractului de leasing. În cazul în care

excluderea expresă a normelor convenţiei nu s-a realizat în acest mod, părţile pot

deroga şi pe parcursul derulării raporturilor contractuale de la dispoziţiile

convenţiei, cu excepţia dispoziţiilor referitoare la garanţia de evicţiune a

finanţatorului, precum şi a celor referitoare la cuantumul daunelor-interese datorate

de utilizator în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale.

Aşa cum arată şi denumirea, Convenţia de la Ottawa guvernează operaţiunile

de leasing financiar, definite ca fiind acele operaţiuni în care una din părţi

(locatorul) încheie două contracte succesive:

- un contract de furnizare, la indicaţia unei alte părţi (locatar), cu o terţă parte

(furnizor), în virtutea căruia achiziţionează echipamente, materiale sau utilaje, în

termenii aprobaţi de către locatar, în măsura în care aceştia îl privesc în mod direct,

- un contract de leasing cu locatarul, prin care se acordă acestuia din urmă dreptul

de a utiliza bunul respectiv în schimbul plăţii chiriilor.

Operaţiunea de leasing financiar este, potrivit convenţiei, operaţiunea de

leasing care prezintă următoarele caracteristici:

- locatarul alege bunurile, fără a face apel într-o măsură determinantă la

competenţa locatorului;

- achiziţia bunurilor revine locatorului, în virtutea unui contract de leasing, încheiat

sau urmând a fi încheiat între locator şi locatar, contract despre care furnizorul are

cunoştinţă;

- chiriile stipulate în contractul de leasing sunt calculate astfel încât să se ţină cont

în special de amortizarea în totalitate sau a unei părţi importante din costul

bunurilor.

3.3.2. Efectele contractului de leasing.

Convenţia stipulează că finanţatorul este exonerat de răspundere faţă de

utilizator, în legătură cu bunurile care fac obiectul contractului şi cu prejudiciile

cauzate terţilor de acestea (art. 8 alin1) , însă prezumţia poate fi răsturnată în două

situaţii:

- în cazul în care utilizatorul a suferit un prejudiciu ca urmare a intervenţiei

finanţatorului în alegerea bunurilor, a caracteristicilor acestora, sau a furnizorului;

99

- în cazul în care în contractul de leasing s-a prevăzut expres că finanţatorul va

răspunde pentru viciile bunurilor.

Finanţatorul garantează în scris pe utilizator de evicţiune sau de orice altă

tulburare a dreptului de folosinţă de care se bucură utilizatorul, din partea oricărei

persoane care are, sau ar putea pretinde printr-o acţiune legală un drept de

proprietate sau un alt drept, atunci când acestea nu sunt derivate dintr-o acţiune

voluntară sau omisiune din partea utilizatorului. De menţionat că părţile nu pot

deroga de la prevederile relative la garanţia finanţatorului pentru evicţiune şi nici

nu pot modifica efectele acestei garanţii104(art. 8 alin 3).

Utilizatorul este obligat să se îngrijească de bunurile luate în leasing, să le

exploateze în condiţii optime şi să le menţină în starea în care le-a primit, mai puţin

uzura rezultată ca urmare a unei utilizări normale şi modificările aduse prin

convenţia părţilor. Bunurile vor fi restituite în această stare, la sfârşitul contractului

de leasing, dacă utilizatorul nu optează pentru cumpărarea lor, sau nu înţelege să

prelungească contractul (art. 9).

În cazul în care bunurile nu au fost livrate ori au fost livrate cu întârziere, sau

în cazul în care au fost livrate bunuri care nu sunt conforme cu contractul de

furnizare, utilizatorul are dreptul de a refuza bunurile sau de a rezilia contractul de

leasing. (art. 12, alin 1, lit a)105. În această situaţie, el îşi va recupera toate ratele de

leasing plătite cu titlu de avans, din care se scade, dacă este cazul, o sumă

rezonabilă, corespunzătoare oricărui profit pe care l-a obţinut, iar dacă nelivrarea,

livrarea cu întârziere sau livrarea neconformă s-a produs ca urmare a acţiunii sau

omisiunii finanţatorului, utilizatorul poate invoca şi alte pretenţii faţă de finanţator.

În plus, utilizatorul poate invoca şi excepţia de neexecutare, putând reţine ratele de

leasing până când finanţatorul va remedia neexecutarea obligaţiei sale de livrare a

104 În legislaţia noastră, garanţia de evicţiune a finanţatorului nu este atât de categorică. Potrivit OG nr. 51/1997, obligaţia finanţatorului de a-l garanta pentru evicţiune pe utilizator subzistă numai în condiţiile în care acesta din urmă şi-a respectat toate clauzele contractuale 105 Aceasta este o reglementare diametral opusă reglementării româneşti. OG nr. 51/1997 exonerează în mod expres pe finanţator pentru nelivrarea bunului de către furnizor utilizatorului, astfel că, de lege lata, în dreptul nostru nu poate fi admisă o acţiune în reziliere a contractului de leasing, formulată de către utilizator.

100

bunurilor(art. 12, alin 3)106. Dacă utilizatorul nu înţelege să beneficieze de dreptul

său de a cere rezilierea contractului de leasing, sau de a invoca excepţia de

neexecutare faţă de finanţator, el poate acţiona direct împotriva furnizorului,

potrivit art. 10 din convenţie, însă nu poate obţine rezoluţiunea sau anularea

contractului de vânzare-cumpărare fără acordul finanţatorului.

În caz de nerespectare a obligaţiilor de către utilizator, finanţatorul poate

solicita plata ratelor de leasing scadente şi neachitate, precum şi daune morale şi

daune-interese. Dacă nerespectarea de către utilizator a obligaţiilor sale este

substanţială, finanţatorul poate cere plata anticipată a ratelor de leasing viitoare,

dacă au fost prevăzute în contract, sau rezilierea contractului de leasing, cu

condiţia să fi oferit utilizatorului posibilitatea efectivă de remediere a nerespectării

obligaţiilor sale, în măsura în care acest lucru este posibil. În urma rezilierii

contractului de leasing, finanţatorul poate prelua bunurile şi-l poate obliga pe

utilizator la plata unor daune-interese corespunzătoare sumelor de bani pe care le-

ar fi încasat dacă utilizatorul ar fi executat contractul de leasing în conformitate

cu termenii acestuia. Modul de calcul al daunelor-interese poate fi stabilit şi prin

contract, însă această stipulaţie este valabilă numai dacă nu duce la o despăgubire

excesivă, iar finanţatorul le poate solicita numai dacă a luat toate precauţiile

necesare pentru a limita prejudiciul (art. 13).

Finanţatorul poate transfera dreptul său de proprietate asupra bunurilor sau

alte drepturi ce rezultă din contractul de leasing, însă o astfel de cesiune nu îl va

elibera de nici una din obligaţiile care îi revin în virtutea contractului. La rândul

său, utilizatorul poate ceda dreptul său de folosinţă asupra bunurilor sau orice alte

drepturi care decurg din contractul de leasing numai cu consimţământul

finanţatorului şi sub rezerva drepturilor terţilor (art. 14).

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

1. Clauza de confidenţialitate caracterizează: a ) contractul de leasing; b ) contractul de comunicare de know-how;

106 În legislaţia noastră, întrucât livrarea bunului nu constituie o obligaţie pentru finanţator, pe lângă neadmiterea acţiunii în reziliere, utilizatorul nu poate invoca nici excepţia de neexecutare.

101

c ) contractul de licenţă de brevet ; d ) nici un răspuns valabil.

2. După obiectul lor contractul de leasing poate fi : a ) leasing mobiliar ; b ) leasing imobiliar ; c ) leasing financiar. 3. Obiectul contractului de leasing poate fi : a ) înregistrările pe bandă audio şi video ; b ) piese de teatru, manuscrise ; c ) bunuri mobile de folosinţă îndelungată. 4. Contractul de leasing este un contract : a ) translativ de proprietate ;

b) intuitu personae ; c) contract nenumit.

5. Asigurarea obiectului în contractul de leasing cade în sarcina : a ) utilizatorului ; b ) vânzătorului ; c ) unităţii de leasing.

102

CAPITOLUL 10

COOPERAREA ECONOMICĂ INTERNATIONALĂ.

1. Noţiuni introductive.

Cooperarea economică internaţională, caracteristică a epocii noastre, este un

reflex al revoluţiei tehnico-ştiintifice contemporane, a interdependenţelor dintre

economiile statelor lumii, a creşterii participării statelor la circuitul comercial

internaţional.

Cooperarea economică internaţională, la care participă subiectele române de drept

al comerţului internaţional se poate realiza într-o multitudine de domenii şi variate

forme, care sunt menţionate de obicei, în acordurile bilaterale de cooperare

economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională la care România este parte.

În mod frecvent în acordurile respective se prevăd, ca domenii de cooperare

: industria cu ramurile sale, domeniul energetic, transporturile, telecomunicaţiile,

agricultura, construcţiile industriale şi civile, serviciile, domeniul financiar-bancar etc.

Referitor la formele de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică

internaţională întîlnite în acorduri, acestea pot fi : cooperarea în producţie;

proiectarea, construirea, punerea în funcţiune de obiective economice; executarea

de lucrări şi prospecţiuni, exploatări; producerea şi comercializarea în comun de

mărfuri inclusiv în terţe ţări; prelucrarea de produse utilizând capacităţile din cele

două ţări; înfiinţarea de socieăti mixte de producţie sau de comerţ, filiale,etc.;

constituirea de socieăţi mixte şi birouri tehnice în dif. domenii; înfiinţarea de bănci

mixte ; cooperare în domenilul turistic; transferul de tehnologie, know-how,

publicaţii, informaţii, cunoştiinţe tehnice;

Contractul de cooperare economică internaţională apare astfel ca o instituţie

juridică complexă, ce implică de regulă, realizarea prealabilă a unui contract cadru

ce va sta ulterior la baza încheierii altor contracte de naturi juridice diferite :

vânzare-cumpărare, schimb, executare de lucrări, prestări servicii, intermediere,

103

transfer de tehnologie s.a. Cooperarea economică internaţională se poate realiza prin

următoarele două modalităţi:

1. Cooperare interstatală - care la rândul ei presupune două modalităţi de

realizare: a ) cooperarea într-un cadru instituţionalizat, permanent, prin

organizaţiile interguvernamentale de cooperare economică; b) cooperarea în baza

unor acorduri bilaterale sau multilaterale.

2. Cooperarea între comercianţi din diferite state - se poate realiza în două

forme: a) Instituţionalizată, prin societăţi comerciale cu participare străină, aceasta

interesând regimul investiţiilor străine; b) Cooperarea realizată pe baze strict

contractuale.

Caracteristicile contractului.

Cadrul juridic al cooperării economice internaţionale este asigurat, la nivel

macroeconomic, de acordurile de cooperare şi alte înţelegeri încheiate între diferite

state ale lumii, cum ar fi acordurile de garantare a investiţiilor, cele de evitare a

dublei impuneri, iar la nivel microeconomic, de contractele de cooperare pe care

agenţii economici le încheie cu parteneri din diferite ţări şi de legea care

cârmuieşte aceste contracte (lex contractus).. Executarea contractelor de

cooperare, îndeosebi dacă au ca obiect o activitate de cercetare sau pentru

fabricarea în comun a unui produs, presupune coordonarea sarcinilor concrete şi

stabilirea unei direcţii comune în practica derulării prestaţillor. De asemenea

contractul de cooperare poate cuprinde şi operaţii de compensaţie.

1). Contractul de cooperare este un contract nenumit. Ca orice contract însă,

el trebuie să cuprindă angajamentele şi prestaţiile determinate sau determinabile

ale părţilor contractante, chiar dacă ele au adesea un caracter destul de vag, cum ar

fi: de a face, ce este rezonabil, ceea ce este posibil sau cât e necesar în realizarea

modalităţilor stabilite de către acestea în vederea îndeplinirii scopului (obiectivului

comun). 2). Contractele de cooperae sunt contracte intuitu personae. 3). Mai mult,

104

între prestaţiile părţilor există, o anumită solidaritate de natură diferită. 4). Deşi

indivizibile în rezultatul cooperării, prestaţiile părţilor sunt distincte în timpul

executări contractului. 5). Obstacolele ivite pe parcursul executării contractului

creează deseori necesitatea de a renegocia şi reajusta întinderea prestaţiilor ce

revin părţilor contractante sau de a-şi asuma obligaţii noi. 6) Spre deosebire de

contractele comerciale tradiţionale, în care interesele părţilor sunt preponderent

opuse, contractul de cooperare economică dă naştere la o comunitate de interese,

părţile, indiferent de întinderea drepturilor ce le revin, urmărind realizarea unui

obiectiv comun: obiectul cooperării. 7) Scopul comun urmărit de părţi constituie

piatra unghiulară a cooperării economice, care atrage mijloacele prin care poate fi

realizat, iar obligaţiile asumate în momentul încheierii contractului sau pe

parcursul executării sale trebuie să permită realizarea acestui scop. De aici decurge

o altă obligaţie caracteristică, cea de colaborare permanentă. 8) Pentru modul în

care sunt executate obligaţiile la care dă naştere contractul de cooperare economică

internaţională, răspunderea revine fiecărei părţi titulare de obligaţii, potrivit cu

clauzele contractului şi legea care-1 cârmuieşte. 9) Contractul de cooperare

economică internaţională se caracterizează prin durata îndelungată. 10.) Este un

contract bi sau multilateral. 11) Este un contract consensual. 12 ). Este un

contract cu titlu oneros. 13 ) Este un contract care dă naştere la obligaţii

complexe;

Contractul cadru; contractul de cooperare.

În analiza unei operaţii de cooperare trebuie distinse două situaţii, după cum

beneficiarul cooperării este sau nu parte la contractul de cooperare. Prima ipoteză

este caracteristică situaţiei în care obiectul cooperării depăşeşte capacitatea sau, în

orice caz, solicită un efort prea mare pentru capacitatea tehnică, economică,

financiară a unui agent economic. Pentru realizarea obiectivului urmărit,

beneficiarul încheie un contract de cooperare (sau mai multe) cu una sau mai multe

105

părţi, în cadrul căruia execută şi el o sumă de prestaţii, potrivit cu natura operaţiei şi

cele convenite prin contract, rezultatul cooperării revenindu-i însă în întregime. A

doua ipoteză (în care beneficiarul nu este parte la contractul de cooperare) se

întâlneşte mai ales când se urmăreşte creşterea eficienţei unei întreprinderi,

pătrunderea pe o piaţă cu exigenţe sporite, asigurarea unei aprovizionări rentabile pe

lungă durată etc. În această ipoteză, beneficiarul cooperării este un terţ faţă de

contractul de cooperare şi beneficiază de rezultatul cooperării în temeiul unui alt

contract (de vânzare-cumpărare, de închiriere etc.) pe care îl încheie cu una sau toate

părţile care cooperează.

Contractul cadru cuprinde, pe langă părţile contractante, obiectul şi durata

cooperării, clauze privind confidenţialitatea datelor tehnice, economice sau

comerciale comunicate reciproc de către părţi în cursul negocierilor sau care se vor

comunica ulterior, măsuri de întreprins pentru realizarea cooperării şi contractele ce

urmează să fie încheiate, procedura de coordonare şi armonizare a diferitelor legi,

aplicabile şi modul de soluţionare a eventualelor diferende, consecinţele pe plan

patrimonial în caz de neexecutare a obligaţiilor contractuale prin contractul cadru,

inclusiv pentru cazul în care nu se trece la realizarea cooperării.

Contractul cadru nu constituie insă instrumentul juridic de realizare a

cooperării economice, el este doar o premisă a acestei cooperări, cu valoare de

antecontract. Instrumentul juridic prin care se realizează în concret cooperarea îl

constituie contractul (sau contractele) care se încheie pe baza contractului cadru.

Prin acest contract se stabileşte, în special: obiectul cooperarii; probleme privind

raporturile dintre părţi ; probleme ţinând de raporturile cu terţii; răspunderea

pentru modul în care sunt executate obligaţiile în cadrul relatiilor dintre părţi cât şi

faţă de beneficiarul cooperării sau faţă de terţe persoane; durata cooperării, care de

regulă este pe mai multi ani; cazurile de fortă majoră; cazurile de încetare a

contractului; legea aplicabilă şi modul de soluţionare a eventualelor litigii.

106

5. Aspecte conflictuale.

Un contract de cooperare economică este internaţional în măsura în care

elementul de extraneitate pe care îl conţine, care poate fi sediul sau naţionalitatea

uneia din părţi ori piaţa pe care se realizează respectiva operaţie, este suficient de

puternic pentru a atrage un conflict de legi. Legea aplicabilă poate fi desemnată de

părţile contractante în temeiul principiului lex voluntatis sau în lipsa acestei alegeri

de către instaţa de jurisdicţie. În această perspectivă, pot fi luate în consideraţie

două soluţii:

- fie să se divizeze operaţia de cooperare în părţile sale constitutive,

supunându-se fiecare parte (contract) legii determinate cu ajutorul normei

conflictuale specifice;

- fie să se ţină seama de elementul dominant al operaţiei, pentru a se

determina legea aplicabilă şi care să fie extinsă apoi întregii operaţii (tuturor

contractelor).

4. Tipuri de contracte.

4.1. Contractul de consorţium.

Prin intermediul său se realizează gruparea, a mai multor agenţi economici,

cu scopul de a obţine şi executa împreună o anumită furnitură de bunuri sau

servicii. În acest scop unul din parteneri îşi asumă, de regulă, o poziţie

preponderentă, îndeplinind rolul unui mandatar comun al celorlalţi parteneri.

Prin toate activităţile sale mandatarul comun trebuie să evite de a se prezenta

ca purtătorul de cuvânt al unei grupări pentru a nu crea în nici un fel aparenţa că ar

acţiona în numele unei societăţi de fapt sau în participaţiune.

4.2. Contractul de fabricare în comun a unui produs.

În temeiul unui asemenea contract, doi sau mai mulţi parteneri se angajează

să coopereze pentru fabricarea unuia ori mai multor produse determinate, fie prin

utilizarea unei unităţi productive comune, în care caz este necesar să se prevadă

107

natura şi importanţa contribuţiei fiecărei părţi, fie prin repartizarea sarcinilor de

fabricaţie pentru operaţiunile care este cel mai apt.

4.3 Furnitura de echipamente complexe.

Prin acest contract una dintre părţile contractante îşi asumă obligaţia de a

efectua diferite prestaţii ce au ca obiect realizarea şi punerea în funcţiune de

echipamente, complexe, cum sunt: rafinării, uzine, porturi, aeroporturi, sosele etc.

Sub aspect juridic, dacă prestaţiile asumate sunt de servicii sau, în principal

de servicii, proiecte, executare de lucrări, asistenţă etc., contractul este de

antrepriză. Dacă însă obiectul prestaţiei este livrarea unei furnituri, contractul este

de vânzare-cumpărare, bineînţeles cu condiţia ca operaţiunea de livrare să fie

diferită faţă de prestaţia de serviciu. În fine, pentru a asigura transferul de

tehnologie contractul este de licenţă de brevete sau de Know-how. De regulă,

prestator este un concern care, având o „reţea", este mult mai bine adecvat pentru

realizarea unei game foarte mari de prestaţii, dar poate fi şi un agent economic ce

lucrează în mod strict individual. De asemenea, contractul va trebui să cuprindă

reguli privind recepţia lucrărilor, modul de formare a preţului şi modalităţile de

plată, în funcţie de specificul prestaţiilor.

4.4.Contractul de cercetare.

Având ca obiect o prestaţie de servicii, contractul de cercetare este un

contract de antrepriză de lucrări prin care un agent economic comandă altuia

efectuarea unei cercetări în schimbul unei remuneraţii. Cercetarea poate consta din

efectuarea unor studii, acordarea de asistenţă tehnică, punerea la punct a unui

prototip, comunicarea de informaţii, de noi idei sau de devize. Contractul este, prin

natura sa, „intuitu personae", întrucât prestatorul activităţii de cercetare a fost ales

datorită calităţilor specialiştilor săi. Concomitetnt cercetătorul îşi asumă o obligaţie

de nonconcurenţă, în virtutea căreia el nu mai poate încheia un alt contract având

acelaşi obiect de cercetare.

12

108

4.5.Cooperarea în comercializare.

Este profitabilă pentru ambii parteneri, prin diversificarea mărfurilor fără

investiţii suplimentare, în consecinţă, prin atragerea clientelei. Presupune: - fie

schimbul de produse între magazine comercializarea în magazinele proprii ; - fie

comercializarea în comun de mărfuri aparţinînd celor doi parteneri, în spaţii

comune sau în spaţiul unuia dintre ei.

4.6.Cooperarea în cercetarea ştiinţifică.

Presupune realizarea în unităţile proprii de cercetări ştiinţifice schimbarea

rezultatelor între parteneri sau realizarea în comun, în unităţi comune sau în

unitatea unuia dintre parteneri, de asemenea cercetări, ambii parteneri având acces

egal la rezultatele cercetării.

4.7. Exploatările pe risc.

Un partener face investiţii de descoperire, punere în valoare a unor

zăcăminte în ţara celuilalt partener, plata făcându-se în producte de zăcământ. Nu

există norme uniforme, doar niste contracte tip (specializarea în producţie) şi

ghiduri de contractare, elaborate de comisia europeană de cooperare (în industria

mecanică, pentru contractul de cooperare — specializarea în producţie). Legea

aplicabilă. Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă, soluţiile sunt foarte variate; în

practică se conferă preferinţa legii locului de realizare a obiectivului cooperării.

Litigiile se solutionează, de regulă, pe calea arbitrajului în echitate.

5. Contractul internaţional de montaj industrial. (antrepriza pentru

constructii-montaj).

Este contractul încheiat între montator şi beneficiar, prin care primul se

obligă, în schimbul plăţii, să realizeze pentru al doilea montarea unei linii

tehnologice, instalatii sau a unor ansambluri industriale.

Obligaţiile părţilor. Montatorul: să prezinte proiectul de execuţie; să

furnizeze know-how-ul; să asigure service-ul in perioada de garantie si asistenta

109

tehnică aferentă; să furnizeze specialişti (forţa de muncă calificată); să furnizeze

uneltele specializate si aparatura de control care, impreună, formează inventarul

special de montaj.

Beneficiarul: să organizeze şi să deschidă şantierul; să obţină autorizaţiile

necesare; să asigure căile de acces, sursele de apă potabilă şi industrială, de

energie, spaţiile de odihnă pentru specialiştii montatorului, uneltele obişnuite, ce

formează inventarul obişnuit de montaj; să aducă la locul montajului instalaţiile,

materiile prime şi materialele; să obţină autorizaţiile necesare pentru introducerea

în ţară a inventarului special de montaj; să-l sprijine pe montator în obţinerea

vizelor de intrare şi de sejur pentru specialiştii acestuia; să comunice montatorului

normele de aplicaţiune necesară de la locul montajului; să- l plătească pe montator;

Plata. Dacă durata contractului este mai mare, plata se poate face şi în rate,

de regulă cu un avans de 20%, ratele ulterioare plătindu-se pe baza recepţiei

intermediare, regularizarea având loc la recepţia finală.

Legea aplicabilă. Nu există, în această materie, norme uniforme de aplicatie

imperativă. Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă contractului, practica majoritară

este în sensul aplicării legii în vigoare la sediul montatorului, cu respectarea

normelor de aplicaţiune necesară de la locul montajului.

Contractul internaţional de service şi asistenţă tehnică.

Poate să apară în două ipostaze: Ca o prestaţie accesorie, grefată pe un

contract de export complex, de montaj industrial, de livrare uzine la cheie sau de

vânzare de bunuri de folosinţă îndelungată. Dacă este o prestaţie accesorie, preţul

service-ului este inclus în preţul contractului principal. De regulă, se întinde doar

pe perioada de garanţie (a lucrării, a bunului). Piesele uzate, schimbate în acest

interval rămân în proprietatea prestatorului. Ca o prestatie de sine stătătoare, în

temeiul unui contract de service.

Aici prestatorul se obligă: să asigure beneficiarului un stoc de piese de

110

schimb; să pună la dispoziţia beneficiarului, în limba acestuia sau într-o limbă de

circulaţie internaţională, convenită cu acesta, normele tehnice de utilizare; să

pregătească în ţara sa sau în ţara beneficiarului personalul manipulant al bunului,

instalaţiei respective; să sprijine organizarea în ţara beneficiarului a unor puncte

de service sau asistentă tehnică, deservite de personalul beneficiarului.

Beneficiarul se obligă: să nu reexporte piesele de schimb aflate în stoc sau

piesele schimbate (ce sunt proprietatea beneficiarului); să il plătească pe prestator;

să aducă la cunoştinţa manipulantului sau a prestatorului normele tehnice de

utilizare. Legea aplicabilă contractului. Părţile pot alege legea. Dacă nu au făcut-o,

se va aplica legea în vigoare la sediul prestatorului de service.

7. Contractul internaţional de export complex.

Are ca obiect livrarea de instalaţii, ansambluri industriale, linii tehnologice,

până la livrarea de uzine la cheie. Contractul îşi dovedeşte complexitatea prin

obiect (instalaţi complexe) şi prin numărul mare de operaţiuni juridice: furnizare;

montaj industrial; service; licente; know — how; consulting — engineering etc.

Contractul se încheie sub două modalităţi:

- sub forma contractelor multiple, încheiate de beneficiar cu fiecare

subprestator (contracte separate). Acesta are avantajul unei fiscalităţi mai reduse,

pentru ca valoarea fiecărui contract este mai mică si dezavantajul rezultat din

urmărirea mai multor prestatori.

- sub forma contractului unic (principal, „la cheie"). Contract prin care

antreprenorul unic ia in sarcina sa totul : - conceptie; - studii; - proiecte; - transfer

de tehnici; - furnituri de echipamente si materiale; - instalarea echipamentelor; -

constructia cladirilor, drumurilor si altor lucrari civile de infrastructura si de

suprastructura. Avantajul aici rezultă din faptul că beneficiarul urmăreşte numai

un singur prestator, iar dezavantajul din fiscalitatea mai mare, datorită preţului mai

mare. În acest contract, de regulă, apare clauza de renegociere a preţului. Litigiile,

111

de regulă, sunt soluţionate de arbitrajul în echitate. Legea aplicabilă contractului.

Există în domeniu un ghid de contractare, dat sub egida ECOSOC şi ONUDI şi

Condiţii generale, sub egida Comisei economice a ONU:

nr. 188A — furnizarea la export de echipament industrial. Potrivit acestora,

contractul este supus, în tăcerea părţilor, legii în vigoare la sediul furnizorului;

nr. 188 B — furnizarea la import de echipament industrial. Potrivit acestora,

contractul este supus, în tăcerea părţilor, legii în vigoare la sediul beneficiarului;

nr. 574A — furnizarea la import şi export de echipament industrial. Acestea

prevăd, aceasta find soluţia cea mai răspândită, supunerea contractului legii în

vigoare la sediul furnizorului/constructorului, cu respectarea normelor de

aplicaţiune necesară de la locul constructiei, ce poate fi diferit de sediul

beneficiarului.

EVALUARE / AUTOEVALUARE. 1. Contractul de cooperare este un contract: a ) translativ de proprietate; b ) contract nenumit; c ) contract real. 2. Conform Condiţiilor generale nr. 188 A legea aplicabilă poate fi: a ) legea de la sediul furnizorului; b ) legea de la sediul beneficiarului; c ) lex fori. 3. Sunt considerate contracte de cooperare: a ) contractul de consorţium; b) contractul de montaj industrial; c ) contractul de service şi asistenţă tehnică. 4. Cooperarea în producţie este considerată: a ) un domeniu de cooperare; b ) o formă de cooperare; c ) nu intră în categoria contractelor de cooperare.

112

CAPITOLUL 11

CONTRACTUL INTERNAŢIONAL DE PUBLICITATE COMERCIALĂ

Secţiunea 1. Noţiuni generale privind activitatea publicitară

Parte distinctă a mixului de marketing, politica promoţională prin activitatea

publicitară asigură informarea publicului în legătură cu produsele, serviciile unui

agent economic şi a-l determina să procure acel bun.

Obiectivele publicităţii comerciale trebuie să vizeze în principal următoarele

aspecte: a) informarea în vederea promovării unor produse şi servicii; b)

constituirea unei imagini favorabile a produsului şi firmei urmărind convingerea

publicului cu privire la potenţialul economic, constanţa calităţii; c) crearea şi

menţinerea unor canale eficiente de comunicaţie cu piaţa de desfacere; d) sprijinirea

membrilor canalelor de desfacere în cadrul exportului indirect.

Odată cu dezvoltarea relaţiilor de piaţă şi în condiţiile creşterii concurenţei

între agenţi s-au diversificat şi formele de realizare a publicităţii. În funcţie de o

serie de criterii, putem avea:

1. În funcţie de obiect, distingem:

1 a) Publicitatea de produs care poate îmbrăca următoarele forme

particulare ( publicitatea de informare - publicitatea de condiţionare - publicitatea

comparativă – publicitatea de reamintire ). 1 b) Publicitatea de marcă; 1 c)

Publicitatea instituţională..

2. După tipul mesajului difuzat, publicitatea facturală sau emoţională.

3. După aria geografică, locală, regională, naţională, internaţională.

Secţiunea 2. Regimul juridic. Nu există norme specifice consacrate nemijlocit contractului. În reglemen-

tarea contractului vom folosi dispoziţiile generale din Codul comercial, Codul civil

şi anumite reglementări izolate cu privire la publicitate. Un Contract tip realizat în

1961 de un grup de experţi care au reunit reprezentanţi ai anunţătorilor şi ai

113

agenţiilor de publicitate. Acest contract nu prezintă un caracter obligatoriu, dar

poate servi ca referinţă pentru posibilii contractanţi.

Pentru anumite produse, regimul publicitar cuprinde reglementări speciale,

astfel: publicitatea băuturilor alcoolice; publicitatea pentru produsele din tutun;

publicitatea pentru arme, muniţii explozivi.

O altă problemă se referă la timpul afectat publicităţii, sau participarea

străinilor la capitalul agenţiilor de publicitate autohtonă este limitat107. În lipsa

unor reglementări specifice, contractul de publicitate este considerat a fi un

contract nenumit. De asemenea, este un contract consensual, sinalagmatic, cu titlu

oneros.

Natura sa juridică diferă în funcţie de întinderea obligaţiilor asumate de agenţie.

În acest sens, publicitatea comercială poate fi realizată de anunţător prin forţele proprii

sau să apeleze la serviciile unor specialişti. În prima variantă, anunţătorul îşi

organizează un serviciu propriu de publicitate, care presupune un consum de efort

intelectual, managerial, financiar pentru o activitate îngustă, în defavoarea activităţii

principale de producţie sau comercializare. În cea de-a doua variantă, întreprinderea

interesată în publicitate poate recurge la o metodă directă şi una indirectă.

Publicitatea directă presupune ca anunţătorul să contacteze creatorii de mesaje

publicitare (creatori de desene, modele, spoturi) iar apoi suporţii (mediile de difuzare

în masă), încheind cu fiecare dintre aceştia contracte separate. Publicitatea indirectă

se desfăşoară având la bază un contract încheiat de anunţător cu o agenţie de

publicitate.

Secţiunea 3. Obligaţiile părţilor.

107 Ţările membre ale Pactului Andin (Venezuela, Columbia, Ecuador, Peru, Bolivia) interzic străinilor deţinerea a peste 19% din capitalul agenţiilor publicitare autohtone.

114

Subiectele contractului de publicitate sunt anunţătorul (numit şi client) şi

agenţia de publicitate.

3.1. Obligaţiile anunţătorului.

Anunţătorul, în mod obligatoriu, trebuie să aibă calitatea de comerciant, care

poate desfăşura o activitate productivă, comercializarea bunurilor, prestarea unor

servicii sau executarea unor lucrări.

O primă obligaţie a anuţătorului este aceea care obligă ca numărul sub care

este înmatriculată firma şi anul să figureze în orice anunţ, reclamă, mesaj, afiş

întocmit sub formă scrisă.

Anunţătorul va fi obligat să pună de dispoziţia agenţiei toate informaţiile

privitoare la activitatea desfăşurată de client sau cu privire la calităţile produsului

pentru ca acesta să-şi execute în cele mai bune condiţii obligaţiile profesionale.

Clientul trebuie să plătească remuneraţia agenţiei de publicitate. Plata se

poate face astfel: integral la semnarea contractului; în tranşe lunare; în sistem

barter.

3.2. Obligaţiile agenţiei de publicitate.

În principiu, o agenţie publicitară are următoarea structură organizatorică:

serviciu de creaţie (redactare, artistic), studii de piaţă (cercetare), medii publicitare

(cumpărare de timp şi spaţiu), servicii funcţionale generale (contabilitate, personal,

administraţie etc)108.

Suportul este mijlocul prin care se difuzează mesajul publicitar (exemplu:

ziar, afiş, radio, televiziune, cataloage, ambalaje, etichete etc). Suportul se obligă

în schimbul unei remuneraţii să difuzeze fidel mesajul anunţătorului, să respecte

termenele de difuzare. Angajamentul contractual dintre suport şi anunţător nu-l

108 În prezent, în România funcţionează peste 300 societăţi comerciale cu preocupări în domeniul publicităţii. Principalele agenţii autohtone au devenit membre ale Asociaţiei Internaţionale a Publicităţii. Cu sediul la New York, reuneşte peste 300 de membri din 90 de ţări.

115

împiedică pe primul să încheie alte contracte cu alţi anunţători care se află în

concurenţă cu cel iniţial.

Obligaţiile agenţiei pot fi grupate în două categorii:

a) elaborarea campaniei publicitare – situaţie în care acţionează în calitate de

prestator direct şi personal de servicii.

b) intermedierea între anunţător şi suporţi: agenţia va pregăti planificarea

mediilor publicitare pe baza unei strategii şi va încheia contracte cu acestea;

supraveghează modul de executare a angajamentului de difuzare a mesajelor

publicitare.

Secţiunea 4. Etapele contractului. Derularea contractului se realizează în patru etape: 4.1. Elaborarea strategiei de publicitate

În cadrul acestei etape, anunţătorul prezintă toate informaţiile cu privire la

produsul sau serviciile cărora vrea să le facă publicitate, concurenţii, etc. Etapa

se finalizează cu alegerea de către client a strategiei considerate optime.

4.2. Elaborarea elementelor de publicitate

În această etapă, agenţia este obligată să întocmească fie prin salariaţii

proprii fie prin subcontracte încheiate în numele şi pe seama anunţătorului, cu

diferiţi executanţi. Suporţii sunt obligaţi să nu transmită aceleaşi elemente de

publicitate spre alţi anunţători sau să facă prestaţii similare pentru comercianţii

concurenţi.

4.3. Difuzarea elementelor de publicitate

Difuzarea se realizează pe baza încheierii unor subcontracte cu elemente de

mass media sau alţi comercianţi. Subocntractarea se face pe contul anunţătorului,

iar subcontractanţii sunt obligaţi să nu facă publicitate concomitent pentru firme

concurente.

116

4.4. Evaluarea publicităţii

Cuprinde obligaţii numai pentru agenţie, care prin sondaje de opinie, anchete

de piaţă testează atitudinea consumatorilor. Analizează audienţa, penetraţia şi

randamentul publicităţii, pentru o corectă strategie viitoare de publicitate.

4.5. Plata În urma activităţii de intermediere, agenţia asigură anunţătorului o difuzare

optimă a mesajului către clienţi, iar suporţilor, pe lângă faptul că le asigură

anunţătorii, îi ajută în folosirea cât mai eficientă a spaţiilor şi mijloacelor

publicitare de care dispun.

Datorită acestor servicii, agenţia va fi plătită atât de către suporţi cât şi de

anunţător. Agenţia are dreptul să primească remuneraţia corespunzătoare de la

suportul a cărui activitate profesională o sprijină şi o extinde. Plata constă, de regulă,

într-un comision procentual. Nu se exclud nici raporturi de cooperare între agenţi şi

suporţi, în măsura în care aceştia îşi aduc propria contribuţie nu numai la difuzarea ci

şi la crearea materialului publicitar, caz în care se impune o plată separată.

Plata agenţiei de publicitate se poate realiza într-una din următoarele

modalităţi: onorariu (o sumă fixă plătită la încheierea contractului); redevenţe (un

procent negociat asupra cifrei de afaceri realizate de anunţător ca rezultat al

publicităţii); comision de medii (din plasarea de reclame în mass media); plata

separată, prin devize.

Secţiunea 5. Publicitatea înşelătoare şi publicitatea comparativă.

Legislaţia naţională cât şi cea comunitară ce reglementează aceste forme de

publicitate au ca scop protejarea consumatorilor, agenţilor care desfăşoară o activitate

comercială, industrială sau care exercită o profesie liberală dar şi protejarea interesului

public general. La nivel naţional în cazul mesajelor şi materialelor publicitare indife-

rent de mijlocul de comunicare utilizat se aplică legea nr. 148/2000. In cazul în care

acestea se transmit prin cale radioelectrică, cablu sau un mijloc tehnic asimilat

117

acestora se vor aplica prevederile din Legea nr. 504/2002 precum şi deciziile emise de

CNA.

La nivel comunitar directiva nr. 84 / 450 / EEC ce reglementează

publicitatea înşelătoare ca urmare a caracterului transfrontalier dobândit de către

publicitate a fost modificată, completată şi ulterior republicată în anul 2006, în

acest sens directiva 2006 / 114 / EC intrată în vigoare la 12 Decembrie 2007.

Atat legea nr. 148/2000 cât şi directiva comunitară stabilesc criteriile avute în

vedere pentru determinarea caracterului înşelător al publicităţii, după cum urmează:

caracteristicile bunurilor şi serviciilor; preţurile; condiţiile ce guvernează

furnizarea de bunuri sau prestarea de servicii;natura, calitatea şi drepturile agentului

economic ce îşi face publicitate.

Publicitatea comparativă este definită astfel: orice formă de publicitate care

direct sau indirect identifică un concurent sau bunurile sau serviciile oferite de

concurenţi. Regula este că publicitatea comparativă nu este interzisă dacă

îndeplineşte următoarele condiţii: nu este înşelătoare; se compară bunuri sau

servicii având aceleaşi scopuri sau destinaţii; se compară, în mod obiectiv, una sau

mai multe caracteristici esenţiale, relevante, verificabile şi reprezentative - între

care poate fi inclus şi preţul - ale unor bunuri sau servicii; nu se creează confuzie

pe piaţă între cel care îşi face publicitate şi un concurent sau între mărcile de

comerţ, denumirile comerciale sau alte semne distinctive, bunuri sau servicii ale

celui care îşi face publicitate şi cele aparţinând unui concurent; nu se discreditează

sau se denigrează mărcile de comerţ, denumirile comerciale, alte semne distinctive,

bunuri, servicii, activităţi sau circumstanţe ale unui concurent; nu se profită în

mod incorect de renumele unei mărci de comerţ, de denumirea comercială sau de

alte semne distinctive ale unui concurent ori de indicaţia geografică a unui produs

al unui concurent; nu se prezintă bunuri sau servicii drept imitaţii sau replici ale

118

unor bunuri sau servicii purtând o marcă de comerţ sau o denumire comercială

protejată;

În legătură cu reglementarile de mai sus se află şi Directiva 2005 / 29 / EC

Stabileşte astfel o singură interdicţie comună şi anume de a nu distorsiona

comportamentul economic al consumatorului. Directiva stabileşte astfel o listă a

practicilor înşelătoare interzise la nivelul UE. Cele două criterii utilizate pentru a

determina dacă practicile sunt neloiale: dacă practicile sunt contrarii bunelor

uzanţe comerciale şi diligenţei profesionale şi dacă distorsionează comportamentul

economic al consumatorilor. Directiva stabileşte astfel două tipuri de practici

neloiale: cele înşelătoare şi cele agresive.

EVALUARE / AUTOEVALUARE. 1. Subiectele contractului de publicitate sunt:

a ) anunţătorul; b ) suportul de publicitate; c ) mijloacele de difuzare în masă, d ) agenţia de publicitate.

2. Plata contractului de pubilicitate poate fi făcută: a ) prin onorariu; b ) redevenţe; c ) plata în rate. 3. Contractul de publicitate se desfăşoară în: a ) patru etape; b ) două etape; c ) trei etape. 4. Contractul de publicitate este: a ) translativ de proprietate; b ) contract nenumit; c ) contract real. 5. Legea aplicabilă contractului de publicitate este: a ) legea de la sediul sportului publicitar; b ) legea de la sediul egenţiei de publicitate; c ) legea de la beneficiarul publicităţii.

119

CAPITOLUL 12

CONTRACTUL DE SPONSORIZARE

2. Noţiune, definiţie.

Primele discuţii serioase privind o lege a sponsorizării au început în 1992.

Proiectul de lege a fost iniţiat de Ministerul Finanţelor, ceea ce a nemulţumit, de la

început, posibilii beneficiari ai sponsorizărilor, deoarece viziunea pe care acest

minister a imprimat-o legii a fost cea a unei autorităţi care ar trebui să câştige, în

egală măsură, de pe urma sponsorizării, asemenea celui sponsorizat sau, cel puţin,

a unei autorităţi care nu trebuie să permită pierderea unor surse de alimentare a

bugetului de stat. În al doilea rând, trebuie precizat că ceea ce s-a avut în vedere a

fost crearea unui cadru general pentru sponsorizare şi nu doar a mecanismelor

necesare sponsorizării actelor şi organismelor culturale.

Legea nr. 32 din 19 mai 1994 privind sponsorizarea a reuşit, totuşi, pe

moment, să satisfacă unele cerinţe ale instituţiilor şi organizaţiilor culturale, mai

ales, după emiterea Ordinului nr. 994/1994 privind aprobarea Instrucţiunilor pentru

aplicarea Legii nr. 32/1994. La scurtă vreme, însă, au ieşit la iveală numeroasele

nemulţumiri, atât ale beneficiarilor sponsorizărilor, cât şi ale sponsorilor, atât faţă

de modul în care a fost concepută Legea, cât şi faţă de felul în care ea funcţiona,

pentru diversele segmente ale activităţilor sponsorizate: cultural, artistic, educativ,

ştiinţific, religios, sportiv etc. Din punctul de vedere al sponsorilor, nemulţumirea

majoră era produsă de faptul că avantajele pe care le obţinea sponsorul, pentru

sponsorizările efectuate pe parcursul unui an de zile erau reduse la: promovarea

numelui, a mărcii sau a imaginii sponsorului, de către beneficiarul sponsorizării;

reducerea bazei impozabile cu echivalentul sponsorizării, într-o proporţie de cel

mult 5% din venitul impozabil.

Din punctul de vedere al beneficiarilor sponsorizărilor, faptul că sponsorii

nu primeau suficiente avantaje, constituia un motiv de descurajare a acestora, care

120

făcea neatractiv şi actul sponsorizării. În aceste condiţii, modificarea Legii a

devenit un obiectiv, atât al sponsorilor, cât şi al beneficiarilor sponsorizărilor. Cele

mai multe din ideile emise de grupul de experţi au fost preluate de Ordonanţa

Guvernului nr. 36 din 30 ianuarie 1998 pentru modificarea şi completarea Legii

nr. 32/1994 privind sponsorizarea.

Meritul major al Ordonanţei nr. 36/1998 este acela că, pe lângă

sponsorizare, a introdus şi noţiunea juridică de mecenat109 şi, lăsând la o parte o

serie de clarificări ale definiţiilor şi ale mecanismului de sponsorizare, a ridicat, în

unele cazuri, pragul de reducere a bazei impozabile cu echivalentul

sponsorizărilor, diferenţiat, în funcţie de domeniul care era sponsorizat:

- cultură, artă, învăţământ, sănătate, asistenţă şi servicii sociale, acţiuni

umanitare, protecţia mediului: 10%;

- educaţie, drepturile omului, ştiinţă-cercetare fundamentală şi aplicată,

filantropic, de întreţinere, restaurare, conservare şi punere în valoare a

monumentelor istorice, sport - cu excepţia fotbalului: 8%;

- religios, social şi comunitar, reprezentarea intereselor asociaţiilor

profesionale, fotbal: 5%.

Modificările operate prin Ordonanţa nr. 36/1998 nu au fost puse în

practică, deoarece instrucţiunile pe care Ordonanţa le pretindea, de la Ministerul

Tineretului şi Sportului, Ministerul Culturii, Ministerul Cercetării şi Tehnologiei,

Ministerul Sănătăţii, Ministerul Apelor, Pădurilor şi Protecţiei Mediului şi

109 Art.1 alin.3 din Legea 32/1994) Mecenatul este un act de liberalitate prin care o persoană fizică sau juridică,

numită mecena, transferă, fără obligaţie de contrapartidă directă sau indirectă, dreptul său de proprietate asupra unor

bunuri materiale sau mijloace financiare către o persoană fizică, ca activitate filantropică cu caracter umanitar,

pentru desfăşurarea unor activităţi în domeniile: cultural, artistic, medico-sanitar sau ştiinţific cercetare

fundamentală şi aplicată. (4) Actul de mecenat se încheie în forma autentică în care se vor specifica obiectul, durata

şi valoarea acestuia.

121

Ministerul Educaţiei Naţionale nu au mai fost aviza de Ministerul Finanţelor, fapt

ce a făcut ca, în realitate, mecanismele economico – financiare create prin Legea

nr. 32/1994 să rămână în funcţiune, chiar şi după ce acestea fuseseră, formal,

îmbunătăţite.

În schimb, Legea a fost, din nou modificată, în anii următori, prin

Ordonanţa de urgenţă nr. 127 din 10 septembrie 1999 privind instituirea unor

măsuri cu caracter fiscal şi îmbunătăţirea realizării şi colectării veniturilor statului,

prin Legea nr. 204 din 20 aprilie 2001 privind aprobarea Ordonanţei Guvernului

nr. 36/1998 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 32/1994 privind

sponsorizarea, prin Legea nr. 576 din 22 octombrie 2001 pentru aprobarea

Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 127/1999 privind instituirea unor măsuri

cu caracter fiscal şi îmbunătăţirea realizării şi colectării veniturilor statului, prin

Legea nr. 414 din 26 iunie 2002 privind impozitul pe profit şi, în fine, prin recent

adoptata Lege nr. 571 din 22 decembrie 2003 privind Codul Fiscal, care a şi

abrogat, în totalitate, Legea nr. 414/2002. Sponsorizarea este actul juridic prin care

două persoane convin cu privire la transferul dreptului de proprietate asupra unor

bunuri materiale sau mijloace financiare pentru susţinerea unor activităţi fără scop

lucrativ desfăşurate de către una dintre părţi, denumită beneficiarul sponsorizării.

3. Caracteristici.

Contractul reprezintă forma scrisă a unei înţelegeri pe care o încheie cele

două părţi şi care constituie dovada pe care oricare dintre părţi o pot folosi, pentru

interesul propriu, atât în faţa autorităţilor fiscale, cât şi, la nevoie, în justiţie. Spre

deosebire de actul de mecenat, care trebuie autentificat la un notar, pentru

încheierea unui contract de sponsorizare nu este necesar acest lucru. Simpla voinţă

a părţilor este suficientă.

Contractul se încheie între sponsor, care întotdeauna trebuie să aibă calitatea

de comerciant şi sponsorizat care poate fi:

122

a) orice persoană juridică fără scop lucrativ, care desfăşoară în România sau

urmează să desfăşoare o activitate în domeniile: cultural, artistic, educativ, de

învăţământ, ştiinţific – cercetare fundamentală şi aplicată, umanitar, religios,

filantropic, sportiv, al protecţiei drepturilor omului, medico-sanitar, de asistenţă şi

servicii sociale, de protecţia mediului, social şi comunitar, de reprezentare a

asociaţiilor profesionale, precum şi de întreţinere, restaurare, conservare şi punere

în valoare a monumentelor istorice;

b) instituţiile şi autorităţile publice, inclusiv organele de specialitate ale

administraţiei publice, pentru activităţile prevăzute la lit. a);

c) de asemenea, pot fi sponsorizate, în condiţiile prezentei legi, emisiuni ori

programe ale organismelor de televiziune sau radiodifuziune, precum şi cărţi ori

publicaţii din domeniile definite la lit. a);

d) orice persoană fizică cu domiciliul în România a cărei activitate în unul

dintre domeniile prevăzute la lit. a) este recunoscută de către o persoană juridică

fără scop lucrativ sau de către o instituţie publică ce activează în domeniul pentru

care se solicită sponsorizarea.

În temeiul acestui contract, în schimbul subvenţionării de către sponsor a

activităţii specifice profilului sponsorizatului, acesta se obligă, cu prilejul

activităţilor respective, să promoveze imaginea sponsorului. Facilităţile prevăzute

în prezenta lege nu se acordă în cazul:

a) sponsorizării reciproce între persoane fizice sau juridice;

b) sponsorizării efectuate de către rude ori afini până la gradul al patrulea

inclusiv;

c) sponsorizării unei persoane juridice fără scop lucrativ de către o altă

persoană juridică care conduce sau controlează direct persoana juridică

sponsorizată.

123

Persoanele fizice sau juridice străine, care datorează statului român,

conform legislaţiei în vigoare, un impozit pentru un venit realizat în România şi

care efectuează sponsorizări sau acte de mecenat, beneficiază, de asemenea, de

reducerea bazei impozabile cu echivalentul în lei al sponsorizării sau al actului de

mecenat, calculat la cursul de schimb valutar al zilei, la data efectuării transferului

de proprietate, în aceleaşi cote aplicabile persoanelor fizice sau juridice române,

conform alineatelor precedente.

Sumele primite din sponsorizare sau mecenat sunt scutite de plata

impozitului pe venit. Nu sunt considerate venituri brute, sumele primite sub formă

de sponsorizări, mecenat sau donaţii.

Organizaţiile non-profit, organizaţiile sindicale şi organizaţiile patronale

sunt scutite de la plata impozitului pe profit pentru donaţiile şi banii sau bunurile

primite prin sponsorizare110. Deasemenea se specifică că nu sunt deductibile,

cheltuielile de sponsorizare şi/sau mecenat efectuate potrivit legii.

3.Efectele contractului.

Contractul de sponsorizare se încheie în formă scrisă, cu specificarea

obiectului, valorii şi duratei sponsorizării, precum şi a drepturilor şi obligaţiilor

părţilor111. Motivul care face necesară încheierea actului autentic sau al

contractului este acela că, în esenţă, prin actul de sponsorizare sau de mecenat se

efectuează un transfer de proprietate asupra unor valori sau bunuri112.

110 Legea nr. 571 din 22 decembrie privind Codul Fiscal art.15 111 Art.1 alin.2 din Legea 32/1994 112Pentru sponsor sau pentru mecena, acest act este necesar, deoarece, numai în baza lui, el se

poate prevala de prevederile art. 31 din Legea nr. 571/2003 privind Codul Fiscal, care prevede

deducerea, din calculul profitului impozabil, a cheltuielilor de sponsorizare sau mecenat, în

limita celor 20 de puncte procentuale prevăzute. Pentru beneficiar, actul autentic sau contractul

este necesar deoarece, el face dovada că venitul în cauză provine dintr-o sponsorizare sau dintr-

un act de mecenat şi, în consecinţă, el nu poate fi impozitat. Astfel, aşa după cum am precizat

124

În cazul sponsorizării sau mecenatului constând în bunuri materiale, acestea

vor fi evaluate, prin actul juridic încheiat, la valoarea lor reală din momentul

predării către beneficiar113. De asemenea, pentru bunurile oferite, în cazul în care

contractul nu stipulează, în mod clar, contravaloarea, în lei, a acestora, este nevoie

ca, în momentul preluării efective a bunurilor să se încheie un proces verbal care să

consemneze la ce valoare, în lei, se ridicau bunurile transferate beneficiarului.

Valoarea se stabileşte la preţul de cumpărarea de pe piaţă, exclusiv taxa pe

valoarea adăugată.

De cele mai multe ori, articolul rezervat obiectului contractului constituie

rodul unui compromis între dorinţa sponsorului de a fi stabilită cât mai exact

destinaţia banilor şi preferinţa beneficiarului de a nu da foarte multe detalii cu

privire la modul în care vor fi utilizaţi banii, pentru a putea face faţă unor situaţii

mai sus, Codul Fiscal prevede, la art. 49 alin. (3) lit. d), că „sumele primite sub formă de

sponsorizări, mecenat sau donaţii” „nu sunt considerate venituri brute” şi, în consecinţă, nu se

iau în calcul pentru stabilirea venitului net din activităţi independente, pentru care trebuie plătit

impozit. Trebuie reamintit că, de altfel, pentru beneficiarii actelor de sponsorizare şi de mecenat,

unul dintre avantajele pe care aceste acte le au, faţă de donaţii, este acela că, potrivit prevederilor

art. 49 alin. (7) lit. e) din Codul Fiscal, „donaţiile de orice fel” nu sunt cheltuieli deductibile de la

plata impozitului pe venit. Motivul pentru care legiuitorul a introdus această prevedere a fost

acela de a împiedica operaţiunile de spălare a banilor sau orice alte încercări de circulaţie

frauduloasă a fondurilor. Trebuie amintit că nici cheltuielile de sponsorizare sau mecenat, care

depăşesc limita de 5% din baza de calcul prevăzută de lege (adică, diferenţa dintre venitul brut şi

cheltuielile deductibile, altele decât cheltuielile de sponsorizare, mecenat şi cheltuielile de

protocol), nu sunt – potrivit prevederilor art. 49 alin. (5) lit. a) din acelaşi Cod Fiscal –

deductibile de la calculul impozitului datorat pentru venitul din activităţi independente. În

această situaţie, încheierea actului autentic pentru mecenat sau a contractului de sponsorizare

constituie un fapt necesar pentru ambele părţi implicate: mecena sau sponsorul, respectiv,

beneficiarul actului. 113 Art.1 alin.5 din Legea 32/1994

125

neprevăzute, în care ar avea nevoie să vireze o parte din sumă şi către alte categorii

de cheltuieli. Tocmai de aceea, este de preferat ca beneficiarul să încerce obţinerea

înscrierii în contract a unor categorii diverse de cheltuieli (materiale şi servicii,

salarii, cheltuieli cu dotări etc.)

4.Obligaţiile părţilor.

Sponsorul se obligă : să subvenţioneze activitatea specifică a sponsorizatului

prin mijloace financiare, servicii, bunuri etc. ; să nu se imixtioneze în nici un fel în

activitatea sponsorizatului.

Sponsorizatul se obligă: să promoveze imaginea sponsorului cu prilejul

manifestărilor specifice; să permită sponsorului să distribuie, cu prilejul acestor

manifestări, obiecte publicitare ( pliante, tricouri etc. ); să permită sponsorului să

desfacă produsele sale cu prilejul acestor manifestări; are obligaţia de

nonconcurenţă care constă în faptul că este obligat să nu facă concomitent

publicitate pentru firme concurente.

Rezilierea contractului se va face după un preaviz de 15 zile. Forţa majoră

exonerează de răspundere partea care o invocă, în condiţiile legii. Partea afectată

de forţa majoră are obligaţia să înştiinţeze, în scris, cealaltă parte, în termen de cel

mult cinci zile de la apariţia evenimentului de forţă majoră. Litigiile de orice natură

decurgând din executarea prezentului contract, în prima etapă, se vor rezolva pe

cale amiabilă şi, în caz de menţinere a divergenţei, se va face apel la instanţele de

drept comun competente.

5. Legea aplicabilă.

Conform principiului libertăţii contractuale părţile stabilesc tot în ceea ce

priveşte un contract şi prin urmare şi legea aplicabilă acestuia. Dacă nu au făcut-o

indiferent din ce motiv, contractul va fi supus legii în vigoare de la sediul

debitorului prestaţiei caracteristice care este sponsorul, cu respectarea normemor

de aplicaţiune necesară de la locul de desfăşurare a activităţii sponsorizatului.

126

EVALUARE / AUTOEVALUARE

1. Sponsorizatul poate fi: a ) un comerciant; b ) o asociaţie; c ) o instituţie de învăţământ superior.

2. Legea aplicabilă contractului de sponsorizare este: a ) legea de la sediul sponsorului; b) legea de la sediul sponsorizatului; c ) legea de la locul desfăşurării activităţii sponsorizatului. 3. Rezilierea contractului de sponsorizare vse face după : a ) un preaviz de o lună de zile; b ) un preaviz de 15 zile; c ) se poate face fără nici un preaviz. 4. Încheierea contractului de sponsorizare în formă scrisă este cerută. a ) ca o condiţie ad probationem; b ) ca o condiţie ad validitatem; c ) nu este obligatorie încheierea contractului în formă scrisă.

127

CAPITOLUL 13

FALIMENTUL

1. Generalităţi.

Dificultăţile întâmpinate de un comerciant se pot repercuta şi asupra altora

datorită interconexiunii raporturilor juridice în care se află această breaslă.

Comerciantul fie nu mai poate să-şi onoreze datoriile corelative din cauza alterării

calităţii de „bonus mercatores”, fie este victima unor schimbări ale pieţei,

concurenţei sau unor evenimente de forţă majoră.

Dacă situaţia unui comerciant este atât de gravă încât orice soluţii de

reabilitare a acestuia eşuează, atunci pentru salvarea intereselor creditorilor lui nu

rămâne decât declanşarea procedurii falimentului.

1. Prin faliment se înţelege o procedură judiciară specială de executarea silită

asupra patrimoniului debitorului aflat în stare de insolvenţă (încetare de plăţi) în

scopul satisfacerii creditorilor într-un mod colectiv, concursual, unitar şi, în

principiu, egalitar. Din analiza reglementărilor de pretutindeni, se observă că

falimentul este însoţit de măsuri prealabile, alternative de salvare a situaţiei unui

debitor greu încercat.

2. Întrucât comercianţii îşi extind activitatea dincolo de teritoriul naţional,

având reşedinţe sau sucursale, filiale ori reprezentanţe şi în alte state, unde se

regăsesc şi fracţiuni ale patrimoniului lor, apar inevitabil conflicte de legi şi de

jurisdicţii atunci când se pune problema declarării şi organizării falimentului.

3. Determinarea instanţei competente.

Fiecare stat doreşte să-şi asigure un climat propice mediului de afaceri,

inclusiv prin stabilirea regulilor care cârmuiesc falimentul pe teritoriul naţional,

protejând astfel creditorii care contractează cu un debitor stabilit pe teritoriul lor.

Necesitatea unei proceduri uniforme extrateritoriale se izbeşte de dorinţa

fiecărui stat de a realiza executarea silită asupra bunurilor de pe teritoriul lor. Din

128

această contradicţie s-au născut două concepţii, care numai parţial au putut fi

conciliate: teoria unităţii (universalităţii) falimentului şi teoria pluralităţii

(teritorialităţii) falimentului.

2. Teoria unităţii şi a universalităţii.

Conform acestei teorii, competenţa de a declara falimentul este limitată la

tribunalul de la domiciliul / sediul social al comerciantului / societăţii comerciale.

3.Teoria pluralităţii şi teritorialităţilor.

Potrivit acestei teorii, falimentul poate fi declarat în orice ţară în care există

un sediu secundar, o sucursală sau bunuri ale debitorului, cu consecinţa declanşării

în paralel a mai multor proceduri falimentare pentru fiecare ţară în care debitorul

deţine bunuri sau îşi are sediul secundar.

În dreptul românesc, art.150 punctul 7 din Legea nr. 105/1992 atribuie

competenţă jurisdicţională în materie de faliment instanţei române de la sediul

societăţii comerciale străine aflat în România, consacrând astfel teoria

universalităţii falimentului.

4. Legea aplicabilă falimentului.

Legea falimentului este legea instanţei chemate să se pronunţe în această cauză

(lex fori). Numai legea instanţei sesizate (lex fori) „permite ca falimentul, pe plan

internaţional, să-şi poată îndeplini rolul care i-a fost menit pe plan naţional”114.

4.4.1. Domeniul legii falimentului.

Lex fori, în calitate de lege a falimentului, are, într-adevăr, vocaţie universală

însă nu are competenţă exclusivă. Dacă în ce priveşte materiile ce ţin de esenţa

instituţiei falimentului, cum ar fi cele care asigură protecţia creditului, egalitatea între

creditori sau redresarea debitorului se va aplica lex fori, în alte domenii se vor aplica

legea societăţii (lex societatis), legea situării bunurilor (lex rei sitae), a contractelor

(lex contractus), etc. în funcţie de diverse puncte de legătură. 114 ibidem 1, pag. 71

129

5. Deschiderea procedurii falimentului.

Pentru deschiderea (declararea) falimentului se cer întrunite anumite condiţii

de fond, dar şi de procedură, şi anume:

a) în momentul încetării plăţilor, debitorul trebuie să fie comerciant, calitate care

subzistă şi pe perioada procedurii de redresare (reorganizare) judiciară. Este

necesar să se cunoască, de asemenea, ce lege este abilitată să determine calificarea

unei persoane în ce priveşte calitatea de comerciant.

b) încetarea plăţilor reprezintă a doua condiţie de fond a declanşării procedurii

falimentului. Această condiţie suferă interpretări diferite, în funcţie de sistemul

legislativ la care se raportează.

Insolvenţa nu trebuie confundată cu insolvabilitatea. Calitatea procesuală

a persoanelor îndrituite să ceară falimentul precum şi condiţiile care reclamă

recursul la această procedură sunt stabilite de legea falimentului (lex fori), întrucât

ţine de legea fondului (lex causes). Măsurile preventive (concordat115, suspendarea

plăţilor, procedura de reorganizare, etc.) care pot interveni atât în faza prealabilă

falimentului, dar şi în cadrul acestei proceduri sunt reglementate de legea

falimentului.

c) Condiţia procedurală de declarare a falimentului constă în necesitatea

unei hotărâri judecătoreşti. Această hotărâre are caracter constitutiv în sensul că,

prin pronunţare, transformă o stare de fapt a încetării plăţilor într-o stare de drept.

6. Efectele şi administrarea falimentului.

Hotărârea de declarare a falimentului produce efecte nepatrimoniale şi

patrimoniale.

115 Convenţie intervenită între debitor şi masa credală, care, după ce a fost omologată de către instanţa de judecată, conferă debitorului dreptul de a reintra în posesia activului său, cu obligaţia de a plăti, integral sau parţial (în cota concordată) datoriile sale, la termenele şi în condiţiile stabilite.

130

a) Efectele nepatrimoniale constau în aplicarea unei pedepse penale

debitorului, în cazul săvârşirii infracţiunii de bancrută frauduloasă, în publicitatea

care însoţeşte hotărârea judecătorească, în decăderea din anumite drepturi116.

b) Efectele patrimoniale. Odată cu declararea falimentului, dreptul de

administrare şi de dispoziţie asupra bunurilor debitorului sunt transferate la

lichidatorul numit de judecătorul sindic care conduce procedura falimentului.

Efectul principal al declarării falimentului constă în desesizarea debitorului.

O altă consecinţă a declarării falimentului o reprezintă constituirea masei

credale (pasivă), alcătuită din creditorii falitului care se vor îndestula din masa activă

(a falimentului). Această procedură vizează în prima fază prezentarea şi inventarierea

creanţelor, iar în a doua fază, verificarea acestora. În cadrul procedurii falimentului

se suspendă urmăririle individuale ale creditorilor asupra debitorului; creanţele cu

termen devin exigibile; se suspendă curgerea dobânzilor; se anulează anumite acte

juridice încheiate în perioada anterioară falimentului; există posibilitatea denunţării

contractelor în curs de execuţie; se convertesc în monedă locală creanţele în valută.

Un alt efect al declarării falimentului constă în dizolvarea societăţii comerciale

spuse acestei proceduri (în sistemele de drept român, francez, italian, german). Există

şi sisteme care nu împărtăşesc această consecinţă. În ipoteza în care există un

conflict între legea falimentului şi lex societatis, care nu prevede, de exemplu, şi

falimentul asociaţilor, urmează să decidă legea falimentului ce ocroteşte cel mai

bine interesul creditorilor.

7. Legea nr. 637 din decembrie 2002 cu privire la reglementarea

raporturilor de drept internaţional privat în domeniul insolvenţei

(actualizată până la data de 28 decembrie 2006*)

Domeniul de reglementare.

116 Dumitru Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, partea generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, pag. 221

131

Prevederile legii nr. 637 / 2002 nu sunt aplicabile raporturilor de drept

internaţional privat din domeniul insolvenţei care cad sub incidenţa Regulamentului

Consiliului (CE) NR. 1346 / 2000 privind procedurile de insolvabilitate, publicat în

Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L 160 din 30 iunie 2000.

Raporturile de drept internaţional privat în materia insolvenţei reprezintă acele

raporturi de drept privat cu element de extraneitate, care sunt supuse soluţionării ca

urmare a deschiderii unei proceduri de insolvenţă şi în condiţiile stabilite de aceasta.

Legea nr. 637 din 07 decembrie 2002 cuprinde următoarele trei categorii de

norme: norme pentru determinarea legii aplicabile; norme de procedură în litigii;

norme privind condiţiile în care autorităţile române competente solicită şi,

respectiv, acordă asistenţă cu privire la procedurile de insolvenţă deschise pe

teritoriul României sau al unui stat străin.

În ceea ce priveşte sfera de aplicare, menţionăm ca legea se va aplica în

următoarele situaţii: în cazul în care este solicitată asistenţă în România de către o

instanţă străină sau de către un reprezentant străin, în legătură cu o procedură

străină de insolvenţă; în cazul în care este solicitată asistenţă într-un stat străin în

legatură cu o procedură care se desfăşoară potrivit Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 /

2006 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului ; în cazul

desfăşurării concomitente a unei proceduri române de insolvenţă şi a unei

proceduri străine de insolvenţă referitoare la acelaşi debitor; în cazul în care

creditorii sau alte persoane interesate dintr-un stat străin sunt interesate să solicite

deschiderea în România a procedurii prevăzute de Legii 85 / 2006 şi O.U. nr 86 /

2006 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului.

Legea nu se aplică în cazul unei proceduri de insolvenţă care are ca obiect:

bănci, cooperative sau alte instituţii de credit; societăţi şi agenţii de asigurare;

societăţi de servicii de investiţii financiare, organisme de plasament colectiv în

valori mobiliare, societăţi de administrare a investiţiilor; societăţi de bursă,

132

membri ai burselor de mărfuri, case de compensaţie, membri compensatori ai

burselor de mărfuri, societăţi de brokeraj, traderi.

Instanţa sau autoritatea competentă.

Atribuţiile referitoare la recunoaşterea procedurilor străine şi cooperarea cu

instanţele străine, sunt de competenţa tribunalului, prin judecătorul-sindic, precum

şi a reprezentantului român, după cum urmează:

A. Tribunalul în circumscripţia căruia se află sediul debitorului.

În sensul legi, se consideră că persoana juridică străină are sediul în România

şi în cazul în care are pe teritoriul ţării o sucursală, agenţie, reprezentanţă sau orice

altă entitate fără personalitate juridică. În cazul în care debitorul are mai multe sedii în

România, competenta revine oricăruia dintre tribunalele în circumscripţia cărora se

află sediile respective;

B. În cazul în care debitorul nu are nici un sediu în România, competent este:

tribunalul sau oricare dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află bunuri imobile

aparţinând debitorului ; tribunalul în circumscripţia căruia se păstrează registrul

în care este înscrisă nava sau aeronava care face obiectul cererii; tribunalul în

circumscripţia căruia se află sediul societăţii comerciale române la care debitorul

deţine valorile mobiliare care fac obiectul cererii; Tribunalul Bucureşti, în cazul în

care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuală protejate în

România, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligaţiuni de stat şi municipale aparţinând

debitorului; în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanţă ale

debitorului asupra unei persoane sau autorităţi publice, tribunalul în circumscripţia

căruia se află domiciliul sau reşedinţa, respectiv sediul persoanei sau al autorităţii

publice respective.

Autorizarea reprezentantului român în scopul acţionării într-un stat străin.

133

Reprezentantul român este abilitat să acţioneze într-un stat străin, ca

reprezentant al procedurii deschise în România, în condiţiile stabilite de legea

străină aplicabilă.

Instanţele româneşti vor putea refuza recunoaşterea unei proceduri străine,

executarea unei hotărâri judecătoreşti străine adoptate în cadrul unei asemenea

proceduri, a hotărârilor care decurg în mod direct din procedura de insolvenţă şi

care prezintă o strânsă legatură cu aceasta ori încuviinţarea oricărei alte măsuri

prevăzute de prezenta lege, doar în situaţia în care: hotărârea este rezultatul unei

fraude comise în procedura urmată în străinătate; hotărârea încalcă dispoziţiile de

ordine publică de drept internaţional privat român; sunt încălcate dispoziţiile

legale cu privire la competenţa exclusivă de judecată a instanţelor româneşti.

Hotărârea de recunoaştere a procedurii străine.

Sub rezerva dispoziţiilor art. 7, procedura străină va fi recunoscută în măsura

în care îndeplineşte cumulativ următoarele condiţii: procedura străină reprezintă

acea procedura prevăzută la art. 3 lit. a); reprezentantul străin care solicită

recunoaşterea este acea persoană sau autoritate prevăzută la art. 3 lit. e); cererea de

recunoaştere îndeplineşte condiţiile stabilite la art. 16 alin. (2); cererea de

recunoaştere a fost formulată în faţa instanţei competente ; există reciprocitate în

ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a

pronunţat hotărârea.

Cererea de recunoaştere a procedurii străine va fi soluţionată cu precădere şi

celeritate. Măsuri cu executare vremelnică, încuviinţate pe durata soluţionării

cererii de recunoaştere.

Judecarea cererii prevăzute la alin. (1) se face cu citarea părţilor interesate.

Măsurile încuviinţate în condiţiile prevăzute de alin. (1) încetează la momentul

pronunţării de către instanţă a hotărârii asupra cererii de recunoaştere a procedurii

134

străine, cu excepţia cazului în care durata acestor măsuri este prelungită în

conformitate cu prevederile art. 22 alin. (1) lit. f).

Instanţa va putea refuza încuviinţarea măsurilor prevăzute la alin. (1) în

măsura în care aceasta ar împiedica desfăşurarea în bune condiţii a unei proceduri

străine principale.

Efectele recunoaşterii unei proceduri străine principale.

De la data recunoaşterii procedurii străine principale este împiedicată

pornirea următoarelor cereri şi acţiuni, judiciare sau extrajudiciare, iar dacă acestea

sunt deja pornite, ele se suspendă de drept.

Începând cu data prevăzută la alin. (1) exerciţiul dreptului de a înstrăina,

greva sau dispune în orice alt mod de bunurile debitorului este suspendat. Actele

efectuate cu încălcarea acestor prevederi sunt nule de drept.

Recunoaşterea procedurii străine principale impiedică începerea curgerii

termenului de prescripţie a cererilor şi acţiunilor prevăzute la alin. (1), iar dacă

acestea sunt deja pornite, recunoaşterea procedurii străine principale reprezintă

cauza de întrerupere a termenului de prescripţie a cererilor şi a acţiunilor

respective.

Adoptarea unor măsuri cu executare vremelnică ulterior recunoaşterii

procedurii străine.

Protecţia creditorilor şi a altor persoane interesate.

Acţiunile de anulare a actelor juridice încheiate în dauna drepturilor

creditorilor. Intervenţia reprezentantului străin în cadrul cererilor şi acţiunilor cu

caracter individual desfăşurate în România. Cooperarea şi comunicarea directă

dintre instanţele româneşti, pe de o parte, şi instanţele şi reprezentanţii străini, pe

de altă parte. Cooperarea şi comunicarea directă dintre reprezentantul român şi

instanţele sau reprezentanţii străini.

Proceduri concomitente.

135

Deschiderea procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 /

2006 ulterior recunoaşterii unei proceduri străine principale.

Coordonarea procedurii prevăzute de de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 /

2006 şi a procedurii străine.

Coordonarea mai multor proceduri străine.

Prezumţia de insolvenţă întemeiată pe recunoaşterea procedurii străine

principale.

Ordinea de plată în procedurile concomitente.

Creditorul care a primit o plată parţială pentru creanţa sa, în cadrul unei

proceduri de insolvenţă desfăşurate în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei unui

stat străin, nu va mai putea primi plăţi suplimentare în contul aceleiaşi creanţe, în

cadrul procedurii deschise potrivit de Legea 85 / 2006 şi O.U. nr 86 / 2006, cu

privire la acelaşi debitor, în măsura în care partea proporţională pe care ar primi-o

în această procedură creditorii din aceeaşi clasă cu creditorul respectiv este mai

mică decât plata creditorului primită în procedura străină.

Prevederile alin. (1) nu afectează drepturile creditorilor titulari de creanţe

garantate cu ipoteca, gaj sau cu altă garanţie reală mobiliară ori drept de retenţie,

de orice fel.

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

1. Prin teoria unităţii şi universalităţii falimentului se asigură: a ) egalitatea creditorilor; b ) confirmă unitatea de patrimoniu; c ) nici una din cele două soluţii.

2. Lex fori ca lege a falimentului va guverna: a ) situarea bunurilor; b ) domeniul contractelor; c ) egalitatea creditorilor.

3. Inst. româneşti pot refuza recunoaşterea proceduri străine în situaţia în care: a)hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmată în

străinătate;

136

b) hot. este în conf. cu disp. de ordine publică de dr. internaţional privat român;

c) nu sunt încălcate dispoziţiile legale cu privire la competenţa exclusivă de judecată a instanţelor româneşti. 4. În cazul în care debitorul nu are nici un sediu în România, competent este:

a ) tribunalul sau oricare dintre tribunalele în circumscripţia cărora se află bunuri imobile aparţinând debitorului ;

b ) tribunalul de la sediul creditorului ; c ) nici un răspuns corect.

5. Executarea silită la Paris a hot. definitive de arbitraj dată la Bucureşti implică: a ) Instanţa de judecată competentă de la Paris; b ) Instanţa de judecată competentă de la Bucureşti ; c ) Curtea de Justiţie a Comunitaţilor Europene.

137

CAPITOLUL 14

ARBITRAJUL COMERCIAL INTERNAŢIONAL

Secţiunea 1. Arbitrajul comercial internaţional – importanţa în dez-

voltarea sistemului comercial mondial.

Pe lângă posibilitatea stingerii litigiilor apărute pe calea negocierilor între

părţi sau în cazul în care acestea eşuează, partenerii pot recurge la o situaţie ce a

devenit, din ce în ce mai mult, o practică a relaţiilor comerciale şi anume:

arbitrajul comercial. În virtutea autonomiei de voinţă, părţile pot alege atât legea

aplicabilă contractului dintre ele, cât şi legea aplicabilă soluţionării conflictelor ce

ar apare din derularea acestuia, ca şi modul efectiv de soluţionare. În plus,

procedura arbitrală oferă posibilităţi de informare egale părţilor litigante care

provin din ţări diferite. Prin clauza de arbitraj, părţile pot alege organe arbitrale.

Procedura arbitrală asigură un caracter confidenţial dezbaterilor, reputaţia părţilor

pe piaţa comercială nefiind cu nimic afectată.

Există si alte avantaje, cum ar fi faptul că soluţionarea litigiului prin

sentinţa arbitrală permite executarea acesteia într-un cadru special, guvernat de

convenţii internaţionale, care prevăd simplificări şi înlesniri ce nu sunt posibile în

cazul executării unei hotărâri judecătoreşti pronunţate de o instanţă de drept

comun, pentru care procedura este mai lungă şi costisitoare.

Pe de altă parte, cheltuielile de timp şi bani ocazionate de procedura

arbitrală sunt mult inferioare celor din procedura de drept comun.

1.1. Arbitrajul comercial internaţional. Concept. Varietăţi.

Definiţie.

Doctrina juridică a formulat multe definiţii conceptului în discuţie, dintre

care cea mai corectă mi se pare a fi aceea ce dă acestui concept semnificaţia de

instituţie juridică pentru soluţionarea litigiilor internaţionale, de către persoane

investite cu această sarcină, chiar de către părţile contractante aflate în litigiu.

138

1.2 Clasificarea arbitrajului comercial internaţional.

Doctrina juridică, utilizând diverse criterii de coordonare a acestor forme a

făcut următoarele clasificări117:

1. În funcţie de competenţa materială a arbitrajului se disting: Arbitraje de

competenţă generală ; Arbitraje care au competenţă specială;

2. În funcţie de competenţa teritorială a instanţei de arbitraj se disting: Arbitraje de

tip bilateral; regional; cu vocaţie universală.

3. În funcţie de structura organizatorică se fac distincţie între: Arbitrajul

instituţionalizat având caracter permanent şi Arbitrajul ad-hoc (ocazional).

4. În funcţie de atribuţiile conferite arbitriilor există: Arbitraj de drept strict (sau

de iure); Arbitraj de echitate (sau ex aequa et bono).

Secţiunea 2. Caracterele şi natura juridică a arbitrajului comercial

internaţional.

Caracterele definitorii ale arbitrajului comercial internaţional sunt:

Caracterul arbitral, comercial şi internaţional. Se poate menţiona caracterul

nestatal, voluntar, caracterului vremelnic al instanţei şi competenţa specializată.

Natura juridică a arbitrajului comercial internaţional.

În literatura juridică s-au conturat trei puncte de vedere:

Teza jurisdicţională, îşi găseşte suportul într-o serie de particularităţi ce

denotă similitudinea arbitrajului cu activitatea instanţelor judecătoreşti.

În concepţia tezei contractuale arbitrajul este privit ca un ansamblu de acte

juridice a căror natură este predominant contractuală. Teza eclectică (mixtă),

potrivit căreia arbitrajul comercial internaţional are o figură juridică complexă,

prezentând atât elemente de natură comercială cât şi elemente de natură

jurisdicţională.

117 C. Bârsan, D.A. Ştefănescu, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, Universitatea din Bucureşti, 1988, p. 185 şi urm.

139

Secţiunea 3. Forme ale arbitrajului.

Arbitrajul comercial internaţional se prezintă în forme variante. Doctrina juridi-

că, utilizând diverse criterii de ordonare a acestor forme, a făcut următoarele

clasificări: Arbitraj ad-hoc şi arbitraj instituţionalizat. Arbitraj de drept strict şi

arbitraj în echitate.

Secţiunea 4. Arbitrajul comercial internaţional în România.

4.1. Arbitrajul comercial internaţional în concepţia legiuitorului român118.

Potrivit art. 369 C. pr. civ. „... un litigiu arbitral care se desfăşoară în

România e socotit internaţional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu

element de extraneitate”, sau art. 2 din Regulile de procedură C.A.B. conform

cărora au caracter internaţional, „... litigiile patrimoniale născute din raporturile

de comerţ exterior sau din alte asemenea raporturi de comerţ exterior sau din alte

asemenea raporturi, dacă una dintre părţi sunt străine”.

Secţiunea 5. Conveţia de arbitraj.

5. 1. Investirea instanţei de arbitraj.

Soluţionarea unui litigiu pe cale arbitrală presupune, ca o condiţie inerentă şi

obligatorie, existenţa unei convenţii scrise între părţi prin care acestea să deroge de

la competenţa jurisdicţională de drept comun şi să încredinţeze judecarea litigiului

izvorât din raporturile lor de comerţ internaţional unei instanţe de arbitraj

comercial internaţional.

5.2. Caracteristici.

Convenţia de arbitraj se înfăţişează sub forma unui contract bilateral,

consensual şi comutativ. Potrivit art. 343 c.proc.civ., convenţia arbitrală se poate

încheia fie sub forma unei clauze compromisorii, înscrisă în contractul principal,

fie sub forma unei înţelegeri separate denumită compromis.

5.3.Autonomia convenţiei arbitrale. 118 M.N. Costin, S. Deleanu, op.cit., p. 196-201.

140

Între contractul comercial şi convenţia de arbitraj există o conexiune

evidentă deoarece, convenţia de arbitraj, nu poate fi concepută fără existenţa unui

contract comercial. Cu toate acestea, legătura evidentă dintre afacerea comercială

şi convenţia de arbitraj nu exclude autonomia acesteia faţă de contractul comercial.

5.4. Caracterul internaţional al convenţiei arbitrale.

Dată fiind conexiunea existentă între contractul comercial şi convenţia

arbitrală determinarea caracterului de internaţionalitate al convenţiei arbitrale nu se

poate face decât în raport cu contractul principal. Capacitatea părţilor. Pentru ca

un litigiu să poată fi supus rezolvării pe calea arbitrajului art. 340 c.proc.civ. cere

explicit ca partea interesată să aibă „capacitatea deplină de exerciţiu a drepturilor”,

condiţie valabilă atât pentru persoanele fizice cât şi pentru persoanele juridice.

5.5. Compromisul.

Compromisul poate fi definit ca un acord prin care părţile supun spre

rezolvarea arbitrajului un litigiu preexistent. Condiţia ca litigiul să fie născut

anterior încheierii compromisului caracterizează această convenţie.

5.6.Clauza compromisorie.

Clauza compromisorie este acordul părţilor prin care părţile dintr-un contract

comercial stabilesc ca litigiile eventuale ce s-ar naşte în viitor între ele în legătură

cu contractul respectiv, vor fi soluţionate pe cale arbitrală. De regulă clauza

compromisorie se inserează în cuprinsul contractului la care se referă.

5.7. Efectele convenţiei de arbitraj.

Convenţia arbitrală produce efectul pozitiv de a investi pe arbitri cu dreptul

de a rezolva litigiul şi totodată, efectul negativ de a exclude pentru litigiul

respectiv, competenţa instanţelor judecătoreşti. .

Secţiunea 6. Legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

6.1. Dreptul părţilor de a alege legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

141

Art. 73 din Legea nr. 105/1993 consacră principiul conform căreia „contractul

este supus legii alese prin consens de părţi”, principiu care are în vedere atât legea

aplicabilă contractului comercial cât şi legea aplicabilă convenţiei arbitrale.

Aşa cum am precizat deja într-o secţiune anterioară părţile au facultatea de a

supune convenţia arbitrală fie aceleaşi legi căreia îi este supus contractul

comercial, fie unei legi diferite.

6.2. Det. legii aplicabile convenţiei arbitrale în lipsa unei opţiuni a părţilor.

În absenţa de lex voluntatis „contractul este supus legii statului cu care

prezintă legăturile cele mai strânse”. Această regulă deşi are în vedere în mod

special contractul comercial, poate fi extinsă şi la convenţia arbitrală.

Dacă convenţia arbitrală se prezintă sub forma clauzei compromisorii, dat

fiind faptul că această convenţie are legături foarte strânse cu contractul comercial

şi a fost convenită odată cu acesta, este firesc să fie supusă aceleiaşi legi căreia

părţile i-au supus contractul comercial. Dacă prin contractul comercial, părţile n-au

determinat nici legea aplicabilă acestuia (ELECTIO JURIS), legea aplicabilă atât

contractului cât şi convenţiei arbitrale se va determina potrivit art. 77 alin. 2 şi va fi

legea corespunzătoare prestaţiei caracteristice (la contractele susceptibile a fi

localizate după acest criteriu) sau legea locului unde a fost încheiat contractul

(LEX LOCI ACTUS) în cazul contractelor ce nu pot fi localizate după criteriul

prestaţiei caracteristice.

În cazul în care convenţia arbitrală îmbracă forma compromisului, în lipsa

de lex voluntatis pentru determinarea legii aplicabile compromisului se aplica în

principiu regula enunţată de art. 77 alin .1, care trimite la legea statului cu care

prezintă legăturile cele mai strânse.

Domeniul de aplicare al legii contractului.

LEX CONTRACTUS, are incidenţă şi asupra convenţiei arbitrale. Astfel, potrivit

art. 80 din Legea nr. 105/1992, lex contractus include în sfera sa de guvernare şi

142

problemele privind: interpretarea convenţiei arbitrale; executarea obligaţiilor

asumate de părţi, inclusiv aceea de a supune litigiile spre rezolvare arbitrajului;

cauzele de nulitate a convenţiei arbitrale şi consecinţele acestei nulităţi.

Secţiunea 7. Procedura arbitrală.

7.1. Constituirea tribunalului arbitral.

Potrivit art. 3532 c.pr.civ „tribunalul arbitral se consideră constituit pe data

ultimei acceptări a însărcinării de arbitru, de supraarbitru sau, după caz, de arbitru

unic”. În litigiile internaţionale ce se soluţionează în România, tribunalul arbitral se

compune, obligatoriu, dintr-un număr impar de arbitri. Fiecare parte are dreptul să

numească un număr egal de arbitri. Partea străină poate numi arbitri de cetăţenie

străină. Părţile pot conveni de asemenea ca arbitrul unic sau supraarbitrul să fie

cetăţean al unui stat terţ.

7.2. Desfăşurarea procesului arbitral.

Procedura de arbitrare în litigiul de comerţ internaţional se desfăşoară, de

regulă, conform cu reglementările de drept comun. Reglementările cuprinse în art.

355 şi 35813 c.pr.civ. stabilesc conţinutul cererii de arbitrare, conţinutul

întâmpinării modului de comunicare a înscrisului, dreptul părţilor de a participa la

dezbaterea litigiului (personal sau prin reprezentant) şi de a fi asistate de orice

persoane, administrarea probelor şi regimul măsurilor asiguratorii.

7.2.1. Cererea de arbitrare.

Procedura de arbitrare începe prin sesizarea instanţei de arbitraj cu o cerere

scrisă, semnată de reclamant. Conţinutul cererii este asemănător acţiunii introduse

la instanţele de drept comun. Ea trebuie să menţioneze în plus convenţia arbitrală

anexându-se copie de pe contractul în care este inserată, iar dacă s-a încheiat un

compromis, copie după acesta. Cererea se depune în atâtea exemplare câte sunt

necesare pentru a fi comunicate pârâtului şi fiecărui arbitru.

143

Dacă reclamantul omite să stabilească valoarea litigiului sau stabileşte

inexact această valoare, tribunalul arbitral din oficiu, sau la cererea pârâtului va

stabili el această valoare pe baza criteriilor precizate mai sus. Cererea de arbitrare

se consideră introdusă la data înregistrării ei la Curtea de Arbitraj sau la data

înscrisă pe ştampila oficiului poştal de expediere, dacă cererea a fost trimisă prin

poştă.

7.2.2. Întâmpinarea, este mijlocul procedural prin care pârâtul trebuie să

depună întâmpinarea în scris apărările cu privire la pretenţiile reclamantului şi

probele pe care îşi întemeiază apărarea. Potrivit Regulilor de procedură, pârâtul

trebuie să depună întâmpinarea în termen de 30 de zile de la data comunicării

cererii de arbitrare. La cererea justificată a pârâtului acest termen poate fi prelungit.

Prin întâmpinare pârâtul trebuie să răspundă în fapt şi în drept pretenţiilor

formulate de reclamant şi să indice excepţiile pe care să le invoce împotriva cererii

de reclamant. Totuşi, excepţiile vor putea fi ridicate cel mai târziu la primul termen

de înfăţişare sub sancţiunea decăderii (art. 3561 c.pr.civ.). Prin întâmpinare pârâtul

va comunica numele arbitrului (şi un eventual un supleant), ori va solicita numirea

arbitrului de către preşedintele Curţii de Arbitraj.

7.2.3. Cererea reconvenţională.

Conform art. 357 c.pr.civ. dacă pârâtul are pretenţii împotriva reclamantului

derivând din acelaşi raport juridic el poate să le ridice prin cererea reconvenţională,

ca şi în procedura comună. Art. 3694 c.pr.civ. dispune ca dezbaterea litigiului de

comerţ internaţional în faţa tribunalului arbitral se face în limba stabilită prin

convenţia arbitrală sau, dacă prin convenţie nu s-a stabilit nimic în acest sens ori nu

a intervenit o înţelegere ulterioară în limba contractului din care s-a născut acel

litigiu, ori într-o limbă de circulaţie internaţională stabilită de tribunalul arbitral.

Părţile litigante pot stabili prin convenţie arbitrală termenul până la care

tribunalul va trebui să pronunţe hotărârea. Termenul în discuţie se suspendă pe

144

timpul judecării unei cereri de recuzare sau a oricărei alte cereri incidente. La

rândul său, chiar tribunalul poate dispune si el din oficiu prelungirea termenului

prestabilit de părţi dar cu cel mult două luni.

Neprezentarea părţilor legal citate nu împiedică dezbaterea litigiului, afară

de cazul în care partea lipsă a cerut, cel mai târziu până în ziua dezbaterii amânarea

pentru motive temeinice. Cererea de amânare trebuie adusă la cunoştinţa arbitrilor

şi a celeilalte părţi. Amânarea se poate acorda o singură dată. Spre deosebire de

dreptul comun orice cereri şi orice înscrisuri ale părţilor trebuie depuse de

asemenea până la primul termen de înfăţişare; în cursul procesului nu vor putea fi

invocate probele care n-au fost propuse până la primul termen de înfăţişare.

Ca şi în procedura comună, potrivit art. 36813 c.pr.civ. dezbaterile se

consemnează în încheierea de şedinţă, părţile având dreptul să ia cunoştinţă de

conţinutul acestora şi să sesizeze tribunalului arbitral eventualele erori şi omisiuni.

7.3. Legea aplicabilă procedurii arbitrale.

Practica soluţionării litigiilor confirmă faptul că în arbitrajul ocazional

normele de procedură sunt de cele mai multe ori stabilite prin convenţia părţilor,

iar legea care le guvernează coincide, de regulă, cu legea aplicabilă convenţiei

arbitrale. În această formă de arbitraj, se consideră totodată ca în măsura în care

părţile n-au stabilit prin convenţie normele de procedură, arbitrii au competenţa de

a stabili ei aceste norme.

Cât priveşte arbitrajul instituţionalizat, normele sale de procedură sunt, de

regulă, predeterminate, stabilite prin regulamente. Procedura de arbitraj prezintă un

specific aparte în cazul arbitrajului în echitate. În această formă de arbitraj, arbitrii au

libertatea de a statua după o procedură care să evite rigiditatea formelor, a termenelor,

etc.

7.4. Hotărârea arbitrală.

145

Litigiul arbitral supus spre soluţionare instanţei de arbitraj, ia sfârşit, de

regulă, prin pronunţarea unei hotărâri, iar uneori printr-o încheiere a procedurii

arbitrale. Ca şi în procedura instanţelor de drept comun, dispozitivul hotărârii se

semnează de toţi membrii completului de arbitri, precum şi de asistentul arbitral.

Dacă opinia unui arbitru rămâne minoritară, ea va fi trecută în dispozitiv cu

motivarea sa proprie, chiar dacă opinia minoritară aparţine supraarbitrului.

În cazul în care completul de arbitraj a omis să hotărască cu privire la un

capăt de cerere, oricărei dintre părţi, va putea solicita, în termen de 30 de zile de la

pronunţarea sentinţei, o hotărâre de completare, ce se va putea da cu citarea

părţilor. În acest caz hotărârea iniţială se întregeşte cu hotărârea completatoare.

Potrivit prevederilor art. 363 alin.3 c.pr.civ., hotărârea arbitrală comunicată

are efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive. Fiind obligatorie ea este totodată

şi executorie putând fi adusă la îndeplinire, fie de bună voie de către partea

împotriva căreia s-a pronunţat, fie pe calea silită, ca orice hotărâre judecătorească,

însă printr-o procedură de executare specifică, diferită în anumite aspecte de

procedura de executare a hotărârii judecătoreşti.

7.4.1. Acţiunea în anularea hotărârii arbitrale.

Sentinţa arbitrală este definitivă, ea putând fi însă atacată numai pe calea

extraordinară a cererii de reexaminare, introdusă la această Curte, pentru motivele

expres şi limitativ precizate de text.

Textul art. 364 alin.3 c.pr.civ., plasat în acest capitol, prevede că „hotărârea

arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare”. Potrivit aceluiaşi

articol, părţile nu pot renunţa anticipat, prin convenţia arbitrală, la dreptul de a

introduce acţiunea în anulare împotriva hotărârii arbitrale.

Competenţa soluţionării acţiunii în anulare aparţine instanţei judecătoreşti

imediat superioare celei în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul şi poate fi

promovată în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale. Potrivit

146

art. 366 alin. 2, c.pr.civ. „hotărârea instanţei judecătoreşti cu privire la acţiunea în

anulare poate fi atacată numai cu recurs”.

7.4.2. Executarea silită a hotărârii arbitrale.

Regimul juridic al executării hotărârilor arbitrale diferă după cum hotărârea

arbitrală este o hotărâre străină sau naţională. În cazul în care o astfel de hotărâre

nu este executată de bună voie de cel împotriva căruia a fost dată, hotărârea

arbitrală poate fi investită cu formula executorie la cererea părţii câştigătoare.

Potrivit art. 3671 c.pr.civ. competenţa investirii cu formula executorie

aparţine instanţei judecătoreşti în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul.

Executarea hotărârilor arbitrale străine se realizează, în cazul în care cel obligat nu

execută de bună voie, printr-o procedură specifică, ce se realizează în faţa instanţei

de exequatar, astfel cum dispune art. 3702 c.pr.civ.

Potrivit prevederilor Convenţiei de la New York (1958), procedura de

exequatar este supusă legislaţiei statului unde are loc urmărirea, cu precizarea că

vor fi excluse procedurile de executare mai complicate şi cheltuielile mai mari

decât pentru cele aplicate sentinţelor arbitrale interne. Potrivit Convenţiei de la New

York (1958), recunoaşterea şi executarea hotărârii va putea fi refuzată dacă se

dovedeşte în faţa autorităţii competente a ţării unde se cere recunoaşterea şi

executarea:

- că părţile la convenţia de arbitraj, în virtutea legii aplicabile lor, erau lovite

de incapacitate sau că, convenţia nu este valabilă în virtutea legii căreia părţile au

subordonat-o, ori în lipsa unor indicaţii în acest sens în virtutea legii ţării în care

sentinţa a fost dată;

- sau că partea împotriva căreia se invocă hotărârea nu a fost informată în

mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj, ori că i-

a fost imposibil, pentru alt motiv, să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare;

147

- sau că hotărârea se referă la un diferend menţionat în compromis sau care nu

intră în prevederile clauzei compromisorii, sau că ar conţine hotărâri care depăşesc

prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii;

- sau că constituirea instanţei arbitrale sau procedura de arbitraj nu a fost

conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost conformă

cu legea ţării în care a avut loc arbitrajul;

- sau că hotărârea nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată sau

suspendată de o autoritate competentă a ţării în care, sau după legea căreia a fost

dată sentinţa.

Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale străine, vor putea fi refuzate,

de asemenea, dacă autoritatea competentă a ţării în care se cere recunoaşterea şi

executarea constatate că:

- în conformitate cu legea acestei ţări obiectul diferendului nu este

susceptibil a fi reglementat pe calea arbitrajului;

- sau recunoaşterea şi executarea sentinţei ar fi contrare ordinii publice a

acestei ţări.

Acordarea exquaturului implică deci o verificare a regularităţii hotărârii

arbitrale de către instanţa în faţa căreia se cere recunoaşterea şi executarea.

Recunoaşterea unei hotărâri arbitrale străine implică recunoaşterea efectelor

acesteia cu excepţia puterii executorii, care se dobândeşte numai prin obţinerea

exequatorului. De aici distincţia ce trebuie făcută între recunoaşterea hotărârii

arbitrale, care operează de deplin drept, şi executarea acesteia, care trebuie

autorizată de autorităţile competente în statul în care se cere executarea.

EVALUARE / AUTOEVALUARE.

1. În funcţie de competenţa materială a arbitrajului se disting: a ) Arbitraje de competenţă generală; b ) Arbitraje de tip bilateral; c ) Arbitraje de tip regional.

148

2. Investirea instanţei de arbitraj se poate face: a ) prin clauza compromisorie: b ) prin compromis; c ) de instanţa de judecată. 3. Lex contractus include în sfera sa de guvernare şi problemele privind:

a ) interpretarea convenţiei arbitrale; b ) consecinţele neexecutării obligaţiilor;

c ) instanţa competentă. 4. Numărul arbitrilor din completul de judecată poate fi: a ) 2; b ) 3; c ) 4. 5. Sentinţa arbitrală este: a ) definitivă; b ) nu este definitivă;

c ) poate fi atacată cu recurs.

TEMA Nr. 2. de control. Soluţionarea unui litigiu comercial pe calea arbitrajului.

Bibliografie.

1. Grigore Geamănu – Dreptul Internaţional public, Bucureşti, Editura

Didactică şi Pedagogică, 1981.

2. Victor Babiuc – Dreptul Comerţului Internaţional, Editura ATLAS LEX,

Bucureşti, 1994.

3. Tudor Radu Popescu / Dreptul comerţului internaţional, Bucureşti, 1975,

4. Stanciu D . Carpenaru, Drept commercial roman, Ed. All,Bucuresti,

1993.

5. Francisc Deak, Tratat de drept civil.Contracte speciale, Ed Actami,

Buc.,1999.

6. Brindusa Stefanescu, I. Rucareanu, Dreptul Comertului International,

Ed. Didactica si pedagogica, Buc. 1983.

7. D. Mazilu – Dreptul comerţului internaţional, Editura Lumina LEX,

Bucureşti 2000.

149

8. Victor Babiuc-Contractul de engineering, în Dreptul comerţului

internaţional, Editura Atlas Lex, Bucureşti, 1994.

9. I. Bindiu, Dreptul comerţului internaţional – Editura „ Paralela 45”,

Piteşti 2003;

10. I. Bindiu, Dreptul comerţului internaţional – Editura Cerma Print „

Bucureşti 2008;

11. I. Bindiu, Instituţii Dreptul Comerţului internaţional – coautor – Lector

univ.dr. Marcel Bocşa, Lector univ. dr. Ion Iorga, Editura „Cerma Print”

Bucureşti 2009;

12. I. Bindiu, Dreptul comerţului internaţional – ediţie revăzută şi adăugită-

autor- Editura „Cerma Print” Bucureşti 2010;

13. Gheorghiu Ghe.,Turcu Gabriel – Revista de drept comercial, Nr. 3/2000.

14. Mocanu Mihaela -Revista de drept comercial, Nr. 7-8/2005.

15. Brânduşa Ştefănescu, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura

Pedagogică şi Ştiinţifică Bucureşti, 1978.

Autori străini.

1. Charles Louis de Secondat Montesquieu – Despre spiritul legilor (se l’esprit

des loix)II, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1970.

2. PIERRE-ALAIN GOURION, FEORGES GEYRARD - Droit du commerce

international, Librairie generale de droit et de jurisprudence – E.J.D. 1994.

3. A. Kassis – Theorie generale des usages du commerce, J.G.D.J., Paris, 1984.

4. H.Batiffol, Traite de droit international prive, editia aIV-a, nr

586;H.Batiffol,Les conflicts de lois en matiere de contracts,nr241-243

5. . Andre Francon, Know-how – proprieté industrielle, Dijon, 1974.

Legislaţie.

1. Codul civil 2011.

2. Legea 105/1992.

150

3. Convenţia de la Viena 1980 –Vânzarea internaţioonală de mărfuri;

4. Convenţia de la Otawa 1988 – privind leasingul şi factoringul

internaţional.

5. Convenţia de la Roma 1980-privind obligaţiile contractuale ( Roma I ).

6 Convenţia privind obligaţiile necontractuale ( Roma II ).

CUPRINS

CAPITOLUL 1 Partea generală...........................................................

CAPITOLUL 2 Subiectele raporturilor juridice de Drept al comerţului internaţional.

CAPITOLUL 3 Contractul de comerţ internaţional..........................................

CAPITOLUL 4 Contractul de vânzare internaţională de mărfuri……………….

CAPITOLUL 5 Contractul internaţional de depozit........................................

CAPITOLUL 6 Contractele de transfer de tehnologie..................................... CAPITOLUL 7 Intermedierea în relaţiile comerciale internaţionale..................

CAPITOLUL 8 Contractul de asigurare..........................................................

CAPITOLUL 9 Contractul de leasing………………………………………………..

CAPITOLUL 10 Cooperarea economică internaţională........................................

CAPITOLUL 11 Contractul de publicitate.......................................................

CAPITOLUL 12 Contractul de sponsorizare.....................................................

CAPITOLUL 13 Falimentul............................................................................

CAPITOLUL 14 Arbitrajul comercial internaţional..............................................

151