due diligence

Einführung in die��Due Diligence

Dozent: Hans-Peter Wyss – fcs company gmbh Datum: 6. November 2014

Folie 6. November 2014

Einführung in die Due Diligence – Hans-Peter Wyss

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Inhaltsübersicht

§ Definition Due Diligence § Die Due Diligence im Kontext § Exkurs: Rechtl. Dokumente/Vereinbarungen

§ Arten und Zweck von Due Diligences § Exkurs: Rechtl. Absicherung des Verkäufers

§ Ablauf einer Due Diligence § Exkurs: Haftung des Beraters

§ Stolpersteine § Exkurs: Vertragsklauseln

§ Zusammenfassung



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Definition Due Diligence



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Definition Due Diligence

§ mit gebotener Vorsicht (engl. due diligence) durchgeführte (Risiko)beurteilung

§ meist im Zusammenhang mit dem Kauf von Unternehmensteilen, Immobilien oder bei Börsengängen

§ Begriffsursprung im US Securities Act 1933 (Kapitalmarkt- und Anlegerschutzrecht): § „due diligence defense“ des Abschlussprüfers, um sich beim IPO der

Emissionsprospekthaftung zu entziehen

§ er muss nachweisen können, dass er die Prüfung mit angemessener Sorgfalt (due diligence) durchgeführt hat

§ Wikipedia: „Die sorgfältige Analyse, Prüfung und Bewertung eines Objektes im Rahmen einer beabsichtigten geschäftlichen Transaktion, insbesondere jedoch im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen.“



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Die Due Diligence im Kontext



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Due Diligence im Kontext Zeitablauf

§ Jeder Zeitablauf einer Unternehmensnachfolge bzw. einer -über-nahme ist anders!

§ Beispiel:

Verkäufer

Käufer

Strategische Überlegungen

Strategische Überlegungen

Nachfolge- planung

Verkaufs-vorbereitung

Verkaufs-/Kaufprozess

Verhandlung, Signing, Closing

Verwendung der Mittel

Finanzierung

(Steuer-) Strukturierung

in Anlehnung an pwc “Wohin des Deals? – Ein Wegbereiter für Firmenkäufer und Firmenverkäufer”

Due Diligence



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§ Jeder Verkaufs-/Kaufprozess einer Unternehmensnachfolge bzw. –übernahme ist anders!

§ Beispiel:

Due Diligence im Kontext Verkaufs-/Kaufprozess im Detail

Teaser

Vertraulich-keitserklärung

Verkäufer

Käufer

Verkaufs-unterlagen

unverbindl. Kaufangebot

verbindliches Kaufangebot

Unternehmens-präsentation

Due Diligence



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Due Diligence im Kontext Dokumente/Vereinbarungen 1/3

Dokumente/Vereinbarungen Wirkung

Teaser anonymisierte Kurzdarstellung des angebotenen Unternehmens, die möglichen Interessenten zur ersten Information zugesandt wird

Vertraulichkeitserklärung (confidentiality agree-ment)

einseitige Verpflichtung, die das Stillschweigen über Verhandlungen, Verhandlungsergebnisse oder vertrauliche Unterlagen definiert; der Verpflichtete stimmt zu, ihm zugänglich gemachte Informationen geheim zu halten; im Vordergrund stehen dabei insbesondere kritische Informa- tionen wie Kunden- und Mitarbeiterdaten (Geschäftsgeheimnisse)

Verkaufsunterlagen/ -prospekt (information memorandum)

Darin enthalten sind wesentlichen Informationen zum Verkaufsobjekt. Interessierte potenzielle Käufer sollen einen ersten Einblick erhalten, um beurteilen zu können, ob das angebotene Unternehmen zur eigenen strategischen Ausrichtung passen würde und ob weiterführende Verhandlungen aufgenommen werden sollen. Üblicherweise umfasst ein Informationspaket Angaben zu den folgenden Themengebieten: Produkte und Dienstleistungen, Märkte, Wettbewerbssituation, Einkauf und Produktion, Management und Personal, Kunden, Lieferanten sowie die finanzielle Situation. Letztere Information wird benötigt, um eine indikative Offerte abgeben zu können. Der Verkaufsprospekt kann schon einer ersten Due Diligence unterzogen werden. Er entsteht oftmals im Rahmen einer Vendor Due Diligence.

unverbindliches Kauf-angebot (indicative offer)

rechtlich unverbindliches, einseitiges schriftliches Angebot, das Unternehmen zu bestimmten Konditionen und unter bestimmten Bedingungen (z.B. zufriedenstellende Ergebnisse aus der Due Diligence) zu erwerben; kann schon verbindliche Passagen enthalten

Unternehmenspräsen-tation (management presentation)

Aus den eingegangenen indikativen Offerten werden die attraktivsten bzw. interessantesten Angebote ausgewählt. Dieser Auswahl von potenziellen Käufern wird die Möglichkeit einge-räumt, das Unternehmen im Detail kennenzulernen und anlässlich einer Due Diligence zu prüfen. Bei der Managementpräsentation stellt das Management das Verkaufsobjekt und sich selbst den eingeladenen Interessenten vor.



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Absichtserklärung (letter of intent LOI)

Ein weicher LOI ist eine unverbindliche Absichtserklärung, die lediglich bestätigt, dass die Parteien des LoI in Vertragsverhandlungen stehen. Er kann als einseitige Erklärung abgefasst sein, die eine Bestimmung der Verhandlungsposition des Ausstellers wiedergibt. In der Praxis wird der LOI oft auch als von beiden Parteien zu unterzeichnendes Dokument verwendet. Sie sollen den Stand der Verhandlungen und deren Ernsthaftigkeit darlegen, sind jedoch rechtlich unverbindlich, so dass ein Anspruch auf Abschluss des angestrebten Vertrages nicht besteht. Dennoch kann der im Übrigen unverbindliche LOI einzelne Regelungen wie Exklusivitäts-klauseln und Geheimhaltungsvereinbarungen enthalten, die für die vereinbarte Dauer sehr wohl verbindlich sind.

Ist der LOI konkret gefasst und enthält einige rechtlich bindende Erklärungen, liegt ein harter LOI vor. Diese Erklärungen müssen sich jedoch auf wesentliche Vertragsbestandteile (Kauf-gegenstand, Kaufpreis) beziehen. Hierzu gehören nicht die verbindlichen Nebenabreden wie etwa die Geheimhaltungsklausel, die bereits in einem weichen LOI verbindlich sind. Ein harter LOI ist zwar kein Vorvertrag, doch haben die Parteien Pflichten. Hierzu gehören die Schutz-pflichten und insbesondere Sorgfaltspflichten (Abbruch von Vertragsverhandlungen, Verletzung von Aufklärungspflichten).

Memorandum of Understanding (MOU)

Wird eine Absichtserklärung zwischen mehreren Verhandlungspartnern abgegeben und unterschrieben, spricht man auch von einem Memorandum of Understanding (MOU). Es handelt sich ebenfalls um eine reine Absichtserklärung, für die die gleichen Grundsätze wie bei einem LOI gelten. In der Praxis werden die Begriffe zum Teil synonym verwendet. Wie das Dokument betitelt ist, ist rechtlich ohne Belang. Entscheidend ist die inhaltliche Gestaltung, aus der hervorgeht, dass es sich um eine unverbindliche Absichtserklärung handelt – also um einen LOI oder ein MOU.



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Eckdatenpapier (term sheet)

Unter einem Term Sheet versteht man ein Diskussions- und Arbeitspapier, das die Kernpunkte der zwischen den Vertragsparteien ausgehandelten Vertragsbestandteile beinhaltet und Grundlage für die Formulierung des späteren Vertrags bildet. Der Grad seiner Verbindlichkeit schwankt zwischen einer bloßen Absichtserklärung (weicher LOI) und einem rechtlich bindenden Vorvertrag.

Vorvertrag Beim Vorvertrag handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, der die Verpflichtung zum späteren Abschluss eines Hauptvertrages begründet. Ein Vorvertrag verpflichtet somit die Parteien zum Abschluss des Hauptvertrages. In einem Vorvertrag sind bereits die wesentlichen Vertragsbestandteile des späteren Hauptvertrages enthalten. Die Durchführung des Hauptvertrages ist in diesem Fall im Gegensatz zur bloßen Absichtserklärung (LOI) oder dem Memorandum of Understanding (MOI) einklagbar. Der Abschluss eines Vorvertrages bietet sich beispielsweise an, wenn dem Hauptvertrag noch tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen.

verbindliches Kauf-angebot (binding offer)

Die Erkenntnisse der Due Diligence bilden die Basis für die Abgabe eines verbindlichen Angebots bzw. bei nicht zufriedenstellenden Ergebnissen aus der Due Diligence den Entscheid, den Akquisitionsprozess abzubrechen. In der Regel ist es der Verkäufer, der den Entwurf für den ersten Kaufvertrag erstellt. In Zusammenhang mit der Abgabe der verbindlichen Offerte überarbeitet der Käufer diesen ersten Entwurf (sog. Mark-up zum Kaufvertrag) und gibt ihn an die Verkäuferseite ab.



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Due Diligence im Kontext Übersicht Due Diligence

§ Physischer oder elektronischer Datenraum wird vom Verkäufer geöffnet

§ Darin werden dem Käufer (und seinen Beratern) sämtliche für die Transaktion relevanten Informationen zur Verfügung gestellt

§ Daneben wird ein Q&A-Prozess definiert, damit der Käufer spezifische Fragen an den Verkäufer stellen kann

§ Die Due Diligence deckt die wichtigsten Themengebiete (u.a. Finanzen, Steuern, Recht) ab

§ Die Ergebnisse der Due Diligence werden in einem bzw. mehreren Due Diligence-Berichten zusammengefasst

§ Sie bilden u.a. die Grundlage für die Formulierung einer verbindlichen Offerte



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Arten und Zweck von Due Diligences



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Arten und Zweck von Due Diligences Grundlegender Zweck

§ Elimination (bzw. Reduktion) der Informations-Asymmetrie zwischen Käufer und Verkäufer

§ Verifizierung der Annahmen, die der geplanten Unternehmens-transaktion zugrunde liegen, anhand von Fakten und Informationen

§ Sammeln von Informationen (Identifikation von Risiken) für § Treffen des „Go-/No-Go“-Entscheids § Bewertung des Unternehmens § Vertragsverhandlung (Identifikation von Themenbereichen, die im Vertrag

abgedeckt werden müssen)

§ Start der Integrationsplanung § Rechtliche Absicherung des Käufers (Haftungsbeschränkung für

Entscheidungsträger)

§ Rechtliche Absicherung des Verkäufers



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Arten und Zweck von Due Diligences Exkurs: Rechtl. Absicherung des Verkäufers 1/2

§ Art. 200 OR: 1 Der Verkäufer haftet nicht für Mängel, die der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat. 2 Für Mängel, die der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, haftet der Verkäufer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein zugesichert hat.

§ Der Verkäufer haftet nur für Mängel, falls § er diese absichtlich verschweigt; §  Achtung: Haftung, falls er erkennt, dass der Käufer diese – auch im Rahmen einer Due

Diligence – übersieht

§ er dessen Absenz zusichert

§ Er hat also Interesse, § dem Käufer möglichst transparent Informationen zu liefern und Auskunft zu

geben; § möglichst keine Zusicherungen zu machen



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Arten und Zweck von Due Diligences Exkurs: Rechtl. Absicherung des Verkäufers 2/2

§ Disclosure Letter § Darin legt der Verkäufer all jene Fakten ausdrücklich offen, für die er seine

Haftung ausschliessen will

§ Wird in der Regel zum Bestandteil des Aktienkaufvertrages gemacht

§ Grundsatz: Je mehr Transparenz, desto geringer der Risikoabschlag in der Bewertung



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Arten und Zweck von Due Diligences Übersicht Arten von Due Diligences

Due Diligence (DD)

Verkäufer (Vendor) DD

Käufer (Buyer) DD

Financial DD Legal DD Tax DD Commer-

cial DD Market

DD Technical

DD

Outside-in DD

Post Completion

DD

Post Acquisition

DD

§  Grundsätzlich sind noch viele weitere speziellen DDs denkbar

§  Jede DD ist jeweils von einem Spezialisten durchzuführen!

Environ-mental

DD



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Arten und Zweck von Due Diligences Commercial DD

Fokus Fragestellungen Relevanz

Wird meist vom Käufer selber durchgeführt; aber Koordination mit anderen DDs ist wichtig!

• Erstellung SWOT-Analyse • Wie passt die Strategie des Übernahmeobjekts zu jener des Käufers?

• Wo liegen die Synergien zur übernehmen-den Gesellschaft? Wie führe ich die übernommene Gesellschaft überhaupt weiter?

• Welches Geschäftsmodell hat das zu übernehmende Unternehmen? Ist es nachhaltig?

• Wie sehen die betrieblichen Prozesse aus? Wo gibt es Optimierungs- bzw. Einsparungsmöglichkeiten?

• Was sind Kerntechnologien? • Ist die Unternehmung vom Patron oder von der Familie abhängig?

• Welche Mitarbeiter sind wichtig? • Welches Beziehungsnetz in Markt und Umwelt hat die Unternehmung?

• Kaufentscheid • Kaufpreis • Vertrag • Strukturierung



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Arten und Zweck von Due Diligences Financial DD


• sämtliche rück- und vorwärtsgerichtete finanzielle Berichte: • Jahres-/Quartals-/Monatsabschlüsse • Revisionsberichte • Cash Flow Statements/Liqu.plan • Planrechnungen/Budgets

• Details zu einzelnen finanziellen Positionen: • Umsatz-/Debitorenlisten • Anlageregister • Lagerübersicht • F&E Aufwand • Aufwand Garantie • Stille Reserven

• Dokumentation zum IKS sowie zu Prozessen des Rechnungswesens

• Abschlussbuchungen • Produktionsplanung/Produktestatistik etc. etc.

• Wie sieht die aktuelle Ertragssituation aus? Wie hat sie sich entwickelt? Wurde die Vergangenheit geschönigt?

• Ist die Planung realistisch? • Was sind die finanziellen Risiken für die Zukunft?

• Wie gross ist die Abhängigkeit von einzelnen Kunden/Lieferanten?

• Wie sieht die Liquidität heute und in Zukunft aus? Gibt es (Re)Finanzierungs-bedarf?

• Wie ist die Kapazität der Unternehmung? • Wieviel wurde für F&E aufgewendet? • Wieviel muss für Garantien aufgewendet werden?

• Wie ist das Rechnungswesen aufgebaut? Wie sehen die Prozesse aus? Wie gut ist die Datenqualität?




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Arten und Zweck von Due Diligences Legal DD


• Gesellschaftsunterlagen: • Registerauszüge • Gesellschaftsverträge/-struktur • Aktionärbindungsverträge • Protokolle von Sitzungen (VR, GL etc.)

• Verträge zu Rechtsverhältnissen: • mit Mitarbeiteren (Arbeitsverträge, BVG,

Versicherungen etc.) • mit Kunden: Abnahme-/Lieferver-

pflichtungen, Kooperationen, Leistungs-verpflichtungen, Absprachen etc.

• mit Banken: Kredite, Covenants etc. • andere: Miet-/Leasingverträge etc.

• Laufende und drohende Rechtsstreitig-keiten: • Einschätzungen zu laufenden und

drohenden Rechtsprozesse • Mängelrügen von Kunden • Regulatorische Auflagen • Garantieverpflichtungen

• Patente/Lizenzen etc. etc.

• Welche sustantiellen Rechtsverhältnisse ist das Unternehmen eingegangen? Welche davon gehen mit dem Unter-nehmen auf den Käufer über?

• Bestehen Rechtsverhältnisse, die nicht “state of the art” sind?

• Bestehen Risiken über vertragliche/ rechtliche Verpflichtungen in der Zukunft? Sind diese finanziell korrekt berücksichtigt?

• Befindet sich das Unternehmen derzeit in rechlichen Auseinandersetzungen bzw. in einem Gerichtsverfahren? Oder drohen solche? Was sind die zu erwartenden Folgen?

• Wann laufen wichtige Patente oder Lizenzen ab?

• Sind in Verträgen “Kontrollwechsel-klauseln” enthalten?




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Arten und Zweck von Due Diligences Tax DD


• Steuererklärungen/-veranlagungen/ -rechnungen Gemeinde/Kanton/Bund

• Kommunikation mit Steuerbehörden • Steuerrulings • MWSt.-Abrechnungen • Resultate/Status von Steuerprüfungen • andere relevante Steuern (bspw. VSt)

• Bestehen noch Steuerverpflichtungen aus der Vergangenheit?

• Bestehen Unklarheiten/Risiken bezüglich vergangener Deklarationen?

• Ist die Steuersituation in den Abschlüssen korrekt reflektiert?

• Wie kann der Kauf steueroptimiert abgewickelt werden?




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Arten und Zweck von Due Diligences Environmental DD


• Auszug aus dem Kataster der belasteten Standorte

• Messresultate (eigene und behördliche) • Boden/Luft/Wasserproben • Auflagen von/Kommunikation mit Behörden

• Wie ist die Umweltqualität an den Standorten des Unternehmens?

• Bestehen Altlasten? Gibt es Eintragungen im KbS?

• Besteht heute oder in Zukunft ein besonderer Schutzstatus?

• Bestehen Auflagen von Behörden? • Gibt es Gebäudeschadstoffe? • Wie steht es um die Energieeffizienz?

• Kaufentscheid • Kaufpreis • Vertrag



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Arten und Zweck von Due Diligences Market DD


Dafür werden v.a. externe Daten und Informationen zu Hilfe genommen. Wird meist vom Käufer selber durchgeführt; aber Koordination mit anderen DDs ist wichtig!

• Wie gross ist der Markt? Welchen Marktanteil hat das Unternehmen?

• Was sind die (Mega)Trends der Branche? Wie wird bzw. kann darauf reagiert werden?

• Gibt es Ersatzprodukte/Substitute? • Wer sind die heutigen und möglichen Wettbewerber (Eintrittsbarrieren)?

• Was ist die Marktposition bzw. die Verhandlungsstärke gegenüber Kunden und Lieferanten?

• Was ist die Positionierung am Mark? Was braucht es, um sie beizubehalten oder ändern?




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Arten und Zweck von Due Diligences Technical DD


Kann je nach Unternehmung ganz unterschiedlichen Fokus haben: • Gebäude • Fabrikationsanlagen • IT

• Ist der Zustand in Ordnung? • Was ist de zukünftige Aufwand für Instand-setzung, -haltung, Modernisierung?




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Arten und Zweck von Due Diligences weitere mögliche DDs

§ Je nach Unternehmung können sich weitere DDs aufdrängen: § Commercial DD § Human Resources DD § Cultural DD § Organisation DD §  IT DD §  IP DD

§ Die begriffliche Unterscheidung ist jedoch wenig relevant; wichtig ist § der Fokus auf die relevanten Themen (Checklisten anpassen!); § die Zuhilfenahme von Spezialisten; § die Koordination untereinander!



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Arten und Zweck von Due Diligences Grundlegende Fragestellung des Käufers

§ Was möchte ich mit dem Unternehmen in Zukunft machen? § Was benötige ich dazu? § Mitarbeiter, Technik, Produkte, Kunden, Patente etc.

§ Kann ich das bzw. wie kann ich das sichern? § Gibt es Unsicherheiten oder Risiken?

§ Wie bewerte ich diese Unsicherheiten? § Wie berücksichtige ich diese Unsicherheiten im Kaufvertrag?

= Fokus der Due Diligence („risikobewertende und zugleich zielführende Transaktionsvorbereitung“, DD-Definition aus KMU Next, Arbeitshilfe Due Diligence)



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Arten und Zweck von Due Diligences Vendor (verkäuferseitige) DD

§ Zur Erstellung von Verkaufsunterlagen (information memorandum) § Wird eher nur bei grösseren Unternehmen durchgeführt

§ „Unabhängige“ Erstellung durch externen Berater

§ Kann Interesse an der Unternehmung und Wert der Unternehmung erhöhen

§ und/oder zur Vorbereitung auf Verkaufsverhandlungen § Vorbereitung auf mögliche Fragen der Käufer

§ Möglichkeit, Risiken/Probleme zu beseitigen

§ Möglichkeit, wichtige Informationen in der Vordergrund zu heben

§ Grundsätzlich ähnliche Fokusgebiete wie Buyer DD, aber Konzentration auf Market DD und Financial DD

à „sich ins beste Licht rücken“



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Ablauf einer Due Diligences



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Ablauf einer Due Diligence Beispiel

Käufer

Verkäufer

Organisation/ Koordination

vertragl. Vereinbarung

Koordi- nation

Koordi- nation

Koordi- nation

DD-Bericht

Q&A Q&A Q&A

Review

Daten Raum

Anford. Liste

Vorbereitung Berichterstattung & Nachgang

eigentliche DD Phase sehr enger Zeitrahmen!

§  3 Erfolgsfaktoren: § Straffe Organisation des DD-Prozesses

§  Fokussierung auf wesentliche Aspekte

§ Vorgaben zur Berichterstattung



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Ablauf einer Due Diligence Organisation des DD-Prozesses 1/3

§ Da die eigentliche Due Diligence unter erschwerten Bedingungen stattfindet, ist eine gute Organisation für den Erfolg massgebend

§ erschwerte Bedingungen: § Vom Verkäufer wird i.d.R. ein enger Zeitrahmen vorgegeben

§ Verschiedene fachtechnische Fragestellungen benötigen mehrere Spezialisten parallel

§ Wegen der politischen Brisanz können einzelne Personen irrational agieren

§ Die oberste Führungsebene involviert sich

§ Die Fülle der vorhandenen Informationen verleitet dazu, die falschen Aspekte zu analysieren



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§ Ein interner oder externer Projektleiter muss eine rigide Organisation sicherstellen

§ Vorbereitungsphase: § Festlegung der Fokussierung § Engagement von Fachleuten (intern oder extern) § Klare Aufgabenverteilung § Briefing aller Teammitglieder

§ Der externe Berater muss vorgängig seinen Mandatsauftrag genau definieren und schriftlich festhalten: § Fokus genau definieren; expliziter Ausschluss gewisser Aspekte/Arbeiten § Zeitrahmen genau abstecken § Berichterstattung im Detail vereinbaren § Haftungsausschluss



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§ eigentliche Due Diligence: § Überwachung, dass Fokussierung beibehalten wird bzw. neue Aspekte

miteinbezogen werden § Permanente Abstimmung unter den Fachleuten/Teams; Austausch der

Erkenntnisse § Kanalisation der Fragen an den Verkäufer

§  im Nachgang zur Due Diligence: § Erstellung der gewünschten Berichte (vorgegebene Struktur) sicherstellen

§ Besprechung der Berichte und Know-how-Transfer zum Verhandlungs- und Integrationsteam

§ Austausch der Erkenntnisse unter den Fachleuten/Teams



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Ablauf einer Due Diligence Berichterstattung

§ Berichtsstruktur unbedingt vorgängig vertraglich vereinbaren § Käufer/Auftraggeber: § Fokussierung auf die vereinbarten Themengebiete § Executive Summary mit folgender Gliederung: §  Deal Breakers §  strategischer Fit §  kaufpreisrelevante Aspekte §  Aspekte, welche im Kaufvertrag zu berücksichtigen sind (Zusicherungen, Garantien) §  Aspekte, welche für die Post-Merger-Integration notwendig sind §  Pendenzen/nicht untersuchte Aspekte/weitere wichtige Aspekte

§ Ext. Berater: keine Anknüpfungspunkte für Haftungsklagen liefern: § Zusammenfassung Auftrag sowie Verwendungsbeschränkung einfügen § Möglichst faktische Aussagen (klare Quellenangaben; keine Wertungen/

Interpretationen § Links Zahlen (abgetippte Unterlagen), rechts Kommentare (bspw. in PPT)



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Ablauf einer Due Diligence Exkurs: Haftung des DD-Beraters 1/3

§ Art. 200 OR: 1 Der Verkäufer haftet nicht für Mängel, die der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat. 2 Für Mängel, die der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, haftet der Verkäufer nur dann, wenn er deren Nichtvorhandensein zugesichert hat.

§ Durchführung einer Due Diligence entspricht heutiger Verkehrssitte

§ An die Sorgfalt werden hohe Ansprüche gestellt § bspw. die Mandatierung von spezialisierten Beratern

§ Den Beratern wird damit eine hohe Sorgfaltspflicht auferlegt

§ Verkäufer haftet nur, falls er § das Nichtvorhandensein von Mängeln zugesichert hat; oder § Mängel absichtlich verschwiegen hat.



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§ Sorgfaltspflicht des Beraters: § Gerichte übernehmen nicht Regelungen gemäss Arbeitsverhältnis (Art. 398 OR) § Sie wenden einen objektiven Massstab für die Sorgfaltspflicht an § Messung am Marktstandard: §  Wissen und Fähigkeiten eines durchschnittlichen M&A-Professionals §  notwendige Zeit und Kapazität muss aufgewendet werden §  Sorgfaltsstandard orientiert sich auch an der Komplexität und dem Honorar



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§ Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung: § Mandatsannahme sorgfältig abwägen § Klare (schriftliche) Definition des Auftrages § Sorgfältiges Vorgehen §  notwendige Zeit und Ressourcen einsetzen §  allenfalls Spezialisten beiziehen §  Qualitätssicherungen einbauen

§ Aufklärungs- und Abmahnungspflicht Ernst nehmen § Schriftliche Dokumentation § Freizeichnungsklauseln §  Beschränkung der Haftung auf Fälle grober Fahrlässigkeit oder Beschränkung

der Haftungssumme §  Wirksamkeit juristisch aber fraglich

§ Bericht auf Fakten beschränken; keine wertenden Aussagen § Verwendungsmöglichkeit des Berichts limitieren



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Stolpersteine



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Stolpersteine Erfahrungen aus der Praxis

§ Der Käufer weiss nicht genau, was er will (bzw. worauf er fokussieren soll)

§ Der Verkäufer hat immer einen Informationsvorsprung §  Informationsflut im Datenraum § Unkoordiniertes Vorgehen § Keine Projektleitung § Keine Kommunikation unter den Experten

§ Kühler Kopf geht verloren; Emotionen nehmen überhand § übermässiger Zeitdruck § gewonnene Erkenntnisse werden nicht genutzt §  in der Wert- und Preisbestimmung §  in der Vertragsausarbeitung § während der späteren Integration



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Vertragsklauseln



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Vertragsklauseln 1/4

§ Pendenzen, Unsicherheiten oder Risiken können durch entsprechende Vertragsklauseln abgedeckt werden

§ Vollzugsbedingungen: §  Ist eine Bedingung nicht erfüllt, kann der Käufer den Vollzug einstweilen

verweigern (aufschiebende Bedingung) oder vom Vertrag zurücktreten (walk away right)

§ Verpflichtungen vor Vollzug (conditions precedent): §  Ist häufig – aber nicht immer (bspw. Nebenverpflichtungen) – eine

Vollzugsbedingung

§ Bspw. Zustimmungen von Drittparteien, Herauskauf gewisser Aktiven etc.

§ Verpflichtungen nach Vollzug: § Bspw. Konkurrenzverbot, Verpflichtung des Patron zur Weiterarbeit



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§ Zusicherungen (Gewährleistung nach Art. 197 OR) und Garantien: § Rechtliche Unterscheidung meist unbeachtlich, weil Auswirkungen meist

vertraglich geregelt werden

§ Beispiele: §  Betriebstauglichkeit von Vermögenswerten; §  Einhaltung (compliance) von Vorschriften, Vorliegen von Bewilligungen; §  Bilanzgarantie: Abschlüsse entsprechen einem anerkannten Standard,

Management Accounts sind konsistent erstellt worden §  Material Adverse Change (MAC): Keine wesentlichen negativen

Veränderungen zwischen letzter zugesicherter (geprüfter) Bilanz und Vollzugsdatum

§  Offenlegung aller wesentlichen Verträge (Auflistung als Alternative) §  tax indemnity: u.a. dass Steuerverpflichtungen korrekt zurückgestellt sind §  Rechtsbeständigkeit von Immaterialgüterrechten



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§ Zusicherungen und Garantien (Forts.): §  Arbeitnehmer und Personalvorsorge: bspw. keine Kündigung von wichtigen

Personen, keine Unterdeckung in PK §  Keine Rechtsstreitigkeiten §  „offengelegte Informationen und Dokumente sind richtig, vollständig und nicht

irreführend“ oder „alle Informationen und Dokumente, welche für den Kaufentscheid vernünftigerweise von Bedeutung sein könnten, wurden offengelegt“

§ Verkäufer sind häufig nicht bereit, Zusicherungen uneingeschränkt und unqualifiziert abzugeben § Typische Einschränkungen und Qualifikationen: §  Wesentlichkeit (materiality): Frage der Bestimmung der Wesentlichkeit §  „Bestes Wissen“ (best knowledge): es kommt jedoch auf den

Sorgfaltsstandard an



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§ Preisanpassungen: § Bilanzorientiert (closing adjustment): Zahlung eines vorläufigen Preises zum

Vollzugszeitpunkt und Berechnung der Preisanpassung aufgrund massgebender Parameter (bspw. Veränderung Eigenkapital oder NUV)

§ Ertragsorientiert (earn-out clause): Teil des Kaufpreises wird vom zukünftigen Unternehmenserfolg nach Vollzug abhängig gemacht (Finanzierung des Kaufpreises aus der Unternehmung)

§ Alternative: locked box: fester Kaufpreis zum Bilanzstichtag + Zins bis Vollzug

§ Sicherungsmassnahmen § Unterzeichnung und Vollzug simultan § Escrow Account § Kaufpreisrückbehalt § Bankgarantie

à Die Vertragsgestaltung ist komplex und wichtig (Spezialist!)



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Zusammenfassung



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Zusammenfassung Key Take Aways – Anleitung zum Erfolg

1.  Big Picture im Auge behalten 2.  Eigene Grenzen kennen 3.  Detaillierte Absprache und enge Koordination mit

Auftraggeber und anderen Experten 4.  Fokus aufs Wichtige und Wesentliche 5.  Sorgfältig arbeiten und Bericht erstatten 6.  Eigene Haftung minimieren

! Viel Erfolg und Spass mit DD!

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Hans-Peter Wyss Dipl. Wirtschaftsprüfer | lic. oec. publ.

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