Direito da Infncia e da Juventude

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PONTO 01: ORIGEM DO DIREITO DA INFNCIA E JUVENTUDE.

1. Autonomia. No incio, foi proclamada a autonomia do direito da infncia e juventude. Mas, com o tempo, esse argumento serviu para apart-lo do direito constitucional, negando direitos s crianas e adolescentes. Por isso, a doutrina deixou de lado as consideraes sobre a autonomia para dizer que o DIJ um amlgama de direitos inclusive constitucionais.

2. Povos antigos. Os povos antigos no consideravam a infncia merecedora de proteo especial. Isso pode ser observado em Deuteronmio 21, 18-21 e em II Reis 6, Ver. 24-50, em que se estabelece o apedrejamento dos infratores e muitas violncias contra as crianas.

3. Grcia e Roma. Havia um interesse utilitrio da criana, sendo estabelecidos os conceitos de ptrio poder, no mbito civil, que era absoluto e derivado da auctoritas; e o critrio do discernimento, na esfera criminal, usado at hoje nas legislaes, especialmente de origem anglo-sax. O juiz verifica o discernimento do menor para compreender e agir de acordo com o direito. J nos pases de influncia romano-germnica, h a fixao de uma idade certa a partir da qual ser possvel a responsabilidade penal.

4. Idade Mdia. O interesse pela criana vem no final da Idade Mdia, momento que coincide com a transio do feudalismo para o capitalismo. j desta poca que vem a confuso conceitual entre infncia e adolescncia desvalida e autoria de crimes.

5. A transio modernidade.

a. Declarao dos Direitos do Homem e Cidado, de 1789. No trata expressamente da criana e adolescente, mas cuida de dois temas muito importantes: a legalidade e a presuno de inocncia.

b. Criao das instituies de ensino. Tais instituies eram fundadas em um trip, qual seja: vigilncia permanente, obrigao de denunciar e imposio de penas corporais. As instituies de ensino vm do sculo XVII, sendo que, no final no sculo XVIII, seus mtodos so questionados. Interessante ver que as penas corporais s foram abolidas na Inglaterra nos anos 80, nas escolas pblicas, e 90, nas particulares.

c. Codificao. Trazem um tratamento utilitrio da criana, focadas na preservao do patrimnio do futuro herdeiro. Nessa poca, a indstria j estava instalada, com crianas, e elas j demandavam proteo. Mas a legislao no se ocupava disso. Na verdade, no exagero dizer que o tratamento dado pela legislao criana era semelhante aquele dado aos animais (a responsabilidade do dono).

6. Nascimento do DIJ. O marco do surgimento do DIJ a Lei das Cortes Juvenis de Illinois, em 1899, que cria o primeiro tribunal de menores do mundo. Entretanto, so eliminadas formalidades para melhor proteo e controle, anulando a distino entre infrao, abandono e maltrato. Desse modo, afasta as garantias processuais, confundindo a proteo e a garantia com a responsabilizao, o que ainda influencia o pensamento atual. Esse modelo foi transportado para vrios pases e muito difcil super-lo.

a. O surgimento dessa Corte teve como marco o chamado Caso Marie Anne, episdio ocorrido em 1896, em que uma menina que sofria intensos maus tratos pelos pais foi defendida pela Sociedade Protetora dos Animais de Nova Iorque, j que no havia entidade preocupada com os direitos das crianas. A Sociedade argumentou que, se a menina fosse um animal, teria direito a no ser submetida quele tratamento, quanto mais sendo um ser humano.

b. O surgimento dos primeiros tribunais de menores coincide com o modelo tutelar.

c. Um importante acontecimento deste incio da preocupao com o direito juvenil foi o Congresso Internacional de Menores ou Congresso de Paris, realizado entre 29/06 e 01/07/1911, que estabeleceu os fundamentos das legislaes de menores do mundo, com o abandono do carter penal indiferenciado e adoo do modelo tutelar. A lgica do modelo voltada para o perverso binmio carncia/delinqncia, no distinguindo abandonados de infratores.

7. Direito Internacional Pblico. So documentos relevantes: tratados e convenes da OIT sobre o trabalho infantil; DUDH; Pactos a ONU; Pacto dos Direitos Civis e Polticos de 1966; CADH: art. 19 traz a idia de proteo, sendo que na Opinio Consultiva n 17/2002 afirma-se que a medida socioeducativa no medida de proteo, mas sim sancionatria. Declaraes especficas: Declarao de Genebra, de 1924; Declarao dos Direitos da Criana, de 1959.

a. Declarao dos Direitos da Criana da ONU, de 20/11/1959. Marcou o incio de idias que iriam evoluir, no final da dcada de 80, para a formulao da doutrina da proteo integral. Ainda impregnada da cultura tutelar, comeou a esboar alguma considerao pelas crianas como sujeitos de direitos e obrigaes prprios de sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento.

b. Conveno da ONU sobre os Direitos das Crianas, de 20/11/89. o principal documento internacional de DIJ e consagra a doutrina da proteo integral.

I. O Brasil firmou, em 26/01/1990, e o Congresso ratificou pelo Decreto n 28, de 14/09/90. Hierarquia dos tratados: segundo o STF, os tratados ratificados pelo Brasil possuem valor supralegal, achando-se, portanto, fora e hierarquicamente acima do Direito ordinrio (RE 466.343-SP, STF).

II. Destaques da conveno: direito educao (art. 18); privao de liberdade (art. 37); garantias processuais (art. 40); rgo de controle da conveno Comit dos Direitos da Criana, que no possui direito de visita surpresa, mas analisa os relatrios que os pases signatrios enviam sobre a situao da criana, tanto os oficiais quanto os elaborados pelas ONGs. Tais relatrios so analisados em audincia pblica e o comit expede recomendaes.

III. Art. 3: Interesse Superior da Criana.

i. Interesse maior x Interesse superior. H sim diferena. O interesse superior norma guarda-chuva, a pauta a ser observada em todas as decises judiciais e administrativas sobre crianas e adolescentes.

ii. Natureza jurdica. um princpio jurdico, norma de carter aberto e de observncia cogente.

iii. Traduo brasileira. Traz o termo maior, mas o correto superior, sendo este inclusive o termo usado pela Lei 12.010. Em ingls, o termo best, mas em francs (suprieur), espanhol (superior) e portugus de Portugal superior.

iv. Critrios para anlise do interesse superior:

No mbito civil: (a) desejos e sentimentos da criana, considerados luz de sua idade e discernimento, caso no exista regra expressa (ex: prevalece a famlia natural se ela possuir condies de acolh-la); (b) necessidades fsicas, educativas, emocionais; (c) idade, sexo, ambiente, e qualquer outra caracterstica; (d) capacidade das partes para satisfazer as necessidades da criana; (e) abrangncia das faculdades disposio do tribunal; (f) efeito provvel da mudana da situao da criana. Isso tudo no pode ser aferido pelo juiz sozinho, sendo necessria a realizao de estudos com a participao de outros sujeitos.

No mbito penal: (a) considerar a palavra do adolescente, garantindo-lhe assistncia da famlia e advogado; (b) sempre que possvel, afastar o adolescente do sistema judicial, que de ultima ratio; (c) se necessria a interveno, buscar solues desjudicializadoras; (d) a interveno com o adulto deve ser o limite; (e) em todo procedimento, desde a delegacia, deve ser observados os direitos.

c. Doutrina das Naes Unidas de Proteo Integral Criana. So 4 documentos, que revogaram a antiga concepo tutelar, trazendo a criana e o adolescente para uma condio de sujeito de direitos modelo da proteo integral. So eles:

I. Conveno das Naes Unidas dos Direitos das Crianas, de 20/11/89 (ver item b).

II. Regras de Beijing Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia Juvenil Resoluo da Assemblia Geral n 40/33, de 28/12/85.

i. um documento amplo e detalhado em 6 partes e 30 regras que tratam de temas que transcendem o processamento do adolescente.

ii. Trata dos debates essenciais: reabilitao x retribuio; assistncia x represso e castigo; resposta circunstncias do adolescente x resposta ao fato; preveno geral x preveno especial.

III. Diretrizes de Riad Diretrizes das Naes Unidas para preveno da delinqncia juvenil Resoluo da Assemblia Geral n 45/112, de 14/12/90.

i. um documento abrangente, em 7 partes e 64 artigos.

ii. Destina-se preponderantemente chamada preveno primria, garantia dos direitos fundamentais da criana, com nfase aos mbitos principais de socializao: famlia (assistncia social), escola (educao em valores), comunidade (centros comunitrios) e meios de comunicao (controle).

IV. Regras mnimas para proteo de menores privados de liberdade Resoluo da Assemblia Geral n 45/113, de 14/12/90.

i. documento extenso, dividido em 5 sesses e 87 artigos.

ii. So regras eminentemente prticas, dirigidas queles que operam o sistema de justia de menores, quando estes so encarcerados em qualquer momento em que se pode dar a privao da liberdade: antes (cautelar) ou depois (execuo) de uma sentena judicial.

8. Justia, Proteo e Responsabilizao da Criana e Adolescente no Brasil.

a. Modelos de Justia Juvenil. Foi realizado o importante Congresso Internacional de Menores, em Paris, de 29/06 a 01/07/1911. O Brasil traz o DIJ em 1923, com a instalao do primeiro juizado de menores e instituio de internao, tudo sob o modelo tutelar.

I. Modelo tutelar ou da situao irregular. Adota um procedimento paternalista e moralizante, representado pela figura do juiz de menores, sem garantias processuais para as crianas e adolescentes, levado a cabo no Juizado de Menores, sem participao do MP e de defensor. Tem as seguintes caractersticas:

i. No se dirige ao conjunto de crianas e adolescentes, mas s queles em situao irregular, os chamados menores.

ii. Situao irregular: so os pobres, abandonados e infratores. Os menores somente so objeto da norma quando se encontram em estado de patologia social. Para isso, utiliza-se de categorias ambguas e vagas, como menor em situao de risco ou perigo moral ou material, situao de risco etc. Estabelece-se, assim, uma evidente distino entre crianas bem nascidas e aquelas em situao irregular (o menor), aqueles tratados no Juizado de Famlia e estes no Juizado de Menores.

iii. No se preocupa com os direitos fundamentais das crianas e adolescentes em geral, mas somente com a proteo dos abandonados e a represso dos inadaptados e infratores. Tambm inexistem as garantias processuais. Afirmava-se a poltica da supresso de garantias para assegurar a proteo dos menores.

iv. H, portanto, uma confuso entre a proteo e a represso, sendo que as medidas aplicveis so as mesmas, tanto para casos sociais quanto penais. Afirmava-se que a internao no era instituto repressivo, mas sim paternal e educativa.

v. Coloca os menores em situao similar dos inimputveis, pois eram insuscetveis de responsabilidade (paradigma da incapacidade) e aplicavam-se a eles medidas por tempo indeterminado.

vi. O Juiz de Menores tem grandes poderes, pois ele, alm de se ocupar com a funo jurisdicional, tambm supre as deficincias da falta de polticas pblicas atuao como um bom pai de famlia, no muito limitado pela lei.

II. Modelo educativo ou do bem-estar. Traz a possibilidade de no submeter o adolescente a um processo judicial, com tcnicas alternativas ao ajuizamento de uma ao. Tem como marco o Caso Gault, nos EUA, em que se firma o repdio pela falta de garantias na aplicao de medidas privativas de liberdade. Tem origem nos trabalhos da criminologia crtica, que verificou a perniciosidade na interveno judicial.

i. Estabelece os 4 Ds das vias alternativas: (1) Despenalizao e descriminalizao em relao a alguns crimes e medidas alternativas - descriminalization; (2) desinstitucionalizao - deinstitucionalization; (3) desjudicializao diversion que a origem da remisso; e (4) due process.

ii. modelo que funciona em estados de bem-estar social avanado.

III. Modelo da responsabilidade ou da proteo integral. H um s direito a todos, e no s s crianas e adolescentes em situao irregular.

i. Define os direitos das crianas e adolescentes, sendo dever da famlia, do Estado e da sociedade velar por sua observncia. Assim, quem est em situao irregular no a criana, mas sim a famlia, o Estado ou a sociedade.

ii. Abandona-se o conceito de menor como aquele que no capaz, adotando-se a idia de que sujeito pleno de direitos. Com isso, o direito passa a ser destinado a todas as crianas e adolescentes.

iii. Estabelece-se a diferena entre polticas sociais e polticas de infrao lei penal, com princpios prprios, sempre garantindo todos os direitos.

iv. Deixa-se de falar em proteo pessoa da criana e adolescente, passando-se a falar em garantir os direitos de todos, de modo que esses direitos no podem ser violados sob a desculpa da proteo (tica dos direitos humanos, tpica do Estado de Direito, que tem por fundamento e fim a tutela dos direitos).

v. Como sujeito de direitos, a criana ou adolescente passa a ser ouvido.

vi. O Juiz da Infncia, como qualquer juiz, ocupa-se das questes jurisdicionais, limitado pelo sistema de garantias.

vii. A privao de liberdade sempre o ltimo recurso.

b. Breve histrico da legislao brasileira.

I. Perodo colonial e imperial. Havia a roda dos expostos e a possibilidade de trabalho a partir dos 12 anos. O Cdigo Criminal de 1830 seguia o critrio do discernimento, a partir dos 7 anos, e imputabilidade plena a partir dos 14 anos.

II. Perodo republicano. O Cdigo Criminal de 1890 estabelece a inimputabilidade at os 9 anos. O Decreto 16.272, de 20/12/1923, estabelece o primeiro juizado de menores e instituio de internao. Vem o Cdigo de Menores (Cdigo Mello Mattos), Decreto 17.943-A, de 12/10/1927. O Cdigo Penal de 1940 declarou inimputvel o menor de 18 anos. Vrias leis posteriores vieram, todas na linha do Cdigo de 1927, adaptando-o aos tempos. Em 1942 foi criado o SAM Servio de Assistncia aos Menores, que seria, mais tarde, a FEBEM. A Lei 4.513/64 estabeleceu a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor.

III. Cdigo de Menores de 1979 (Lei 6.697/79). Solidificou a doutrina da situao irregular (ver acima), ampliou os poderes do juiz de menores e manteve o processo inquisitivo.

IV. At a CF 1946, o trabalho era proibido at os 12 anos. Razes contra a cultura do trabalho infantil: (a) empobrece, envelhece e embrutece as crianas; (b) as pesquisas indicam que, quanto maior o tempo no trabalho, menor o tempo na escola; (c) trabalhadores domsticos sofrem muitos acidentes; (d) impede a construo da identidade e dos vnculos afetivos.

V. O carter menorista da lgica da inimputabilidade por falta de capacidade de compreenso pelo adolescente foi rompido apenas com a Lei 7.209/84, que reformou a parte geral do CP, afirmando expressamente que a inimputabilidade penal aos 18 anos foi fixada por um critrio de poltica criminal (ver a exposio de motivos).

c. Constituio Federal de 1988.

I. Art. 227 e 228, reproduzido no art. 4, , do ECA. Confere prioridade absoluta s crianas e adolescentes. Veja-se que esse termo absoluta s utilizado nesse dispositivo, por isso o STF afirma que essas prioridades no esto submetidas vontade do administrador ou alegao de falta de recursos.

II. Proteo especial art. 227, 3.

III. Inimputabilidade dos menores de 18 anos art. 228. Parte da doutrina considera direito fundamental e clusula ptrea.

d. Bases do ECA e doutrina da proteo integral.

I. Sujeitos de direitos: aquisio paulatina de responsabilidade. Art. 3 ECA: crianas e adolescentes no so mais objetos, so sujeitos de direitos plenos, possuindo, alm dos direitos comuns aos outros cidados, direitos especficos para lhes assegurar o desenvolvimento, crescimento e potencialidades.

II. A criana e o adolescente devem ser ouvidos, sem constrangimentos.

III. Evitar o processo e prever alternativas a ele (poderia ter avanado mais). Ex: justia restaurativa nas escolas, evitando que o conflito entre no Poder Judicirio.

IV. Pluralidade de sanes, sendo a privao de liberdade a exceo. A CF exige motivao, excepcionalidade, brevidade (o problema que o ECA no trata do prazo da internao, o que d margem a abusos).

V. Garantias formais e materiais do devido processo.

VI. Manter a justia especializada.

VII. Fomentar a participao da vtima.

VIII. Segundo SARAIVA, o ECA a verso brasileira da Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana e pioneiro nas legislaes nacionais sobre o tema. verdade que ele se baseia na doutrina da proteo integral, mas acaba trazendo algumas concesses velha doutrina menorista, que s vezes dificultam sua aplicao. o caso do contedo genrico do art. 98.

9. Quadro comparativo entre uma legislao orientada pela doutrina da situao irregular e uma legislao orientada pela doutrina da proteo integral (SARAIVA, p. 109).

Situao IrregularProteo Integral

MenoresCriana e adolescente

Objetos de proteoSujeitos de proteo

Proteo de menoresProteo de direitos

Proteo que viola e restringe direitosProteo que reconhece e promove direitos

Infncia divididaInfncia integrada

IncapazesPessoas em desenvolvimento

No importa a opinio da criana fundamental a opinio da criana

Situao de risco ou perigo moral ou material ou situao irregularDireitos ameaados ou violados

Menor em situao irregularAdultos, instituies ou servios em situao irregular

Centralizao (na figura do juiz de menores)Descentralizao

Juiz executando poltica social/assistencialJuiz em atividade jurisdicional

Juiz como bom pai de famliaJuiz tcnico

Juiz com faculdades omnmodasJuiz limitado por garantias

O assistencial confundido com o penalO assistencial separado do penal

Menor abandonado/delinqenteDesaparecem essas determinaes

Desconhecem-se todas as garantiasReconhecem-se todas as garantias

Atribudos de delitos como inimputveisResponsabilidade juvenil

Direito penal do autorDireito penal da ao

Privao de liberdade como regraPrivao de liberdade como exceo e somente para infratores/outras sanes

Medidas por tempo indeterminadoMedidas por tempo determinado

PONTO 02: O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.

1. Direitos Fundamentais art. 227 CF. Peculiar condio de pessoa em desenvolvimento: crianas e adolescentes encontram-se em situao especial e de maior vulnerabilidade, ensejadora da outorga de um regime especial de salvaguarda, que lhes permitam construir suas potencialidades humanas em sua plenitude (Martha Toledo). Os direitos fundamentais da criana e adolescente incluem direitos individuais, contidos no art. 5 e em captulos especiais da CF, e direitos sociais. A peculiaridade da criana e adolescente a posio de vulnerabilidade em que se encontram, exigindo um sistema que garanta o seu pleno desenvolvimento. Art. 3 ECA.

a. Direito vida e sade. Art. 13: aborda o problema da violncia domstica, fsica e psicolgica, sexual, negligncia e violao letal (arts. 56, 136, 101, I e 245 ECA). Veja-se que o Conselho Tutear deve atuar diante da mera suspeita de abuso. A ausncia de comunicao ao Conselho Tutelar constitui infrao punida com multa (sano administrativa).

I. Importncia a notificao de maus tratos contra crianas e adolescentes pelos profissionais da sade. Esses profissionais tambm devem ser capacitados para identificar e, ento, notificar.

II. Martha Toledo trata, tambm, do direito alimentao, estritamente ligado ao direito vida, e peculiar ao nosso mbito de estudo porque criana e adolescente esto em posio de vulnerabilidade.

b. Direito ao respeito dignidade. expresso da criana e adolescente como sujeitos de direitos. Isso se aplica muito na adoo, em que o interesse a ser atendido o da criana/adolescente.

c. Direito convivncia familiar e comunitria. Deve ser proporcionado, nesta ordem: a famlia natural, a substituta biolgica ampliada, a substituta no consangnea, a substituta estrangeira e o abrigo. Ver item 7.

d. Direito educao, ao esporte a ao lazer art. 208 CF.

e. Direito ao no trabalho e profissionalizao. A Lei 10.097/00 modificou a CLT para incluir a obrigatoriedade de as empresas empregarem aprendizes. O trabalho no pode ser para completar o oramento (trabalho por necessidade, apenas para fins de aprendizagem (trabalho para experimentao).

I. Martha de Toledo Machado fala em direito ao no trabalho para o menor de 14 anos, e direito ao trabalho protegido para o adolescente entre 14 e 18 anos. Evidente, porm, que o trabalho irregular faticamente praticado pela criana e adolescente goza de todos s benefcios trabalhistas e previdencirios correspondentes. Deve ser garantida, tambm, a igualdade na relao trabalhista, respeitando suas caractersticas especiais, sempre em uma discriminao positiva (proteo dos direitos fundamentais do adolescente).

II. Direito profissionalizao permitir que crianas e adolescentes se preparem adequadamente para o exerccio do trabalho adulto, dando-lhe igualdade de condies para competir no mercado de trabalho na idade adulta. Esse direito previsto pela Lei de Diretrizes e Bases (Lei 9.394/96), arts. 39/42.

III. A CLT, alterada em 2000, traz a aprendizagem como um contrato especial de trabalho, com durao limitada, caracterizado pelo oferecimento de formao tcnico profissional. Martha Toledo afirma que, nos moldes postos pela CLT, a aprendizagem no tem carter eminentemente educativo, mas sim laboral. ainda uma regulamentao muito precria.

2. O Sistema de Garantias (ver art. 87 e 88).

a. Eixo promoo: so as polticas sociais bsicas e rgos de atendimento direto, como escolas, servios pblicos de sade, etc.

b. Eixo controle: so as entidades que exercem a vigilncia sobre a poltica ou o uso dos recursos pblicos, como conselhos de direito e fruns.

c. Eixo defesa: Conselho Tutelar, Defensoria Pblica, MP, Poder Judicirio, todos encarregados de intervir em caso de violao.

3. Preveno.

a. Primria: polticas bsicas.

b. Secundria: programas de proteo especial, destinados a crianas e adolescentes em situao de risco e especialmente a no autores de ato infracional.

c. Terciria: programas socioeducativos.

4. Proteo infncia e juventude como limite aos direitos fundamentais.

a. Limites ao direito fundamental liberdade de expresso. No se confundem os conceitos de censura e controle. De acordo com o art. 220, 3, da CF, permite-se a defesa contra as programaes conforme dispe o art. 221, pois as emissoras so, juridicamente, do poder pblico, apenas concedidas s empresas. ANDRADE ressalta que em vrios pases muito comum o controle de contedo das emissoras de rdio e TV. Isso previsto no art. 17 da Conveno dos Direitos da Criana e no art. 74 do ECA, regulamentado ela Portaria n 1220/2007-MJ-DJCTQ: compete ao Ministrio da Justia proceder classificao indicativa de programas de televiso em geral, que estabelece limites principalmente quanto a contedos violentos e sexuais.

b. Limites freqncia a diverses e espetculos pblicos. Art. 220, 3, I, da CF. A regra que o acesso livre se acompanhado dos pais e, desacompanhado, o acesso depender da classificao oficial ou autorizao judicial.

I. Diverses: cinema, vdeo, DVD, jogos e congneres Portaria 1100/06-MJ. Espetculos: art. 149, I e II do ECA: autorizao judicial por intermdio de alvar.

II. Aqui est o problema das antigas portarias do Juiz de Menores. Ex: proibir a sada de crianas aps determinado horrio; proibir a freqncia em determinados lugares em horrio de aula. O CNJ revogou essas portarias de toque de recolher, pois o juiz no pode editar deciso geral com fora de lei, deve se ater a situaes concretas.

III. Ver entendimento do STJ sobre a necessidade de alvar para participao de crianas e adolescentes em espetculos (novelas) acompanhadas ou desacompanhadas. REsp 278356/RJ.

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA) PARTICIPAO DE MENOR EM ESPETCULO PBLICO PROGRAMA TELEVISIVO ALVAR JUDICIAL IMPRESCINDIBILIDADE ART. 149, II DO ECA MULTA ART. 258 DO ECA PRECEDENTES.

- Os programas de televiso tm natureza de espetculo pblico, enquadrando-se a situao na hiptese prevista no inciso II, do art.

149 do ECA.

- A participao da criana e/ou adolescente em espetculo televisivo, acompanhado ou no dos pais ou responsveis, no dispensa o alvar judicial, a teor do disposto no art. 149, II do ECA.

- A falta do alvar judicial autoriza a aplicao da multa prevista no art. 258 do ECA.

- Recurso especial no conhecido.

(REsp 278356/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2003, DJ 01/09/2003 p. 245).

IV. Infraes administrativas so previstas nos arts. 252 a 258 ECA.

c. Limites ao direito de ir e vir art. 83 a 85 ECA. A regra que, dentro do pas, o adolescente pode e a criana no pode viajar desacompanhada. Excees: a criana pode viajar desacompanhada dentro do pas sem autorizao: (a) com qualquer dos pais ou responsvel e ascendentes ou colaterais at o 3 grau maiores de 18 anos; (b) com pessoa maior de 18 anos, com autorizao familiar com firma reconhecida; (c) sem exigncia em comarca contgua de um mesmo Estado. Para o exterior, a criana e o adolescente podem viajar: (a) desacompanhado somente com autorizao judicial; (b) acompanhado de um dos pais com autorizao do outro; (c) acompanhado de ambos os pais, sem autorizao.

5. Poltica de atendimento. Princpio participativo x princpio representativo (que est desaparecendo). O ECA deu passos importantes no sentido de criar os Conselhos, dando poder para a sociedade decidir sobre medidas e polticas.

6. Desjudicializao e o papel dos Conselhos de Direitos e Tutelares. Aqui est um importante aspecto do modelo da proteo integral: a descentralizao, aliada articulao e participao no atendimento criana e adolescente, com participao do Estado e da sociedade (na situao irregular, toda as medidas eram centralizadas na figura do Juiz de Menores e nas instituies de mbito federal).

a. Conselho de Direitos art. 88, II, ECA. Presentes no mbito federal (Lei 8.242/91 - Conanda), estadual e municipal. No DF, dado pela LD 3.033/02. a instncia em que a populao participa oficialmente da formulao da poltica de atendimento e controle das aes. Tem importante funo de administrao das verbas (fundos art. 88, IV). As deliberaes do Conselho tm fora normativa, vinculando a vontade do Administrador Pblico, nos respectivos nveis de atuao.

I. Fundos. Trata-se de fundo pblico cujos recursos so necessariamente aplicados no mbito da poltica de atendimento dos direitos das crianas e adolescentes, destinados aos aspectos prioritrios e emergenciais, a critrio do Conselho, que no possam ou no devam ser cobertos pelas previses oramentrias destinadas execuo normal das vrias polticas pblicas e seus respectivos fundos. Ver art. 260, 2, ECA.

II. Os Conselhos regem-se pelos seguintes princpios: (a) princpio da deliberao (deliberao conjunta do governo e da sociedade); (b) princpio do controle da ao (verificao de desvios); e (c) princpio da paridade (equilbrio entre os atores sociais, governo e comunidade).

b. Entidades de atendimento Art. 90 ECA. Prev sete regimes de atendimento, todos juridicamente exigveis, seja por manifestao de polticas pblicas ou particulares. Tais programas devem ser inscritos nos Conselhos de Direitos, sendo que o Conselho Tutelar e o Juiz da Infncia e Juventude fiscalizam. Importante notar que, antes do ECA, a funo das instituies de atendimento era reformar o indivduo, de modo a se permitir a represso e a violncia (fsica e psquica). No havia preocupao com a educao e profissionalizao. Agora, a funo das entidades , em primeiro lugar, assegurar os direitos vida, dignidade, respeito, cultura e lazer dos atendidos (ver arts. 91).

I. Abrigos art. 92 ECA: fixa os princpios a serem seguidos pelos abrigos (ver alteraes dadas pela Lei 12.010). O encaminhamento aos abrigos medida de carter excepcional

II. Internao art. 94: princpios a serem seguidos pela internao.

III. Fiscalizao art. 97 ECA: fiscalizao das entidades e medidas aplicveis por descumprimento das obrigaes.

c. Conselhos Tutelares art. 132 a 140 ECA. So rgos permanentes, autnomos, no jurisdicionais, criados por lei municipal, encarregados pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criana e do adolescente.

I. No DF, so regidos pela Lei distrital 4.451, de 23/12/2007, que criou os 33 Conselhos Tutelares.

II. O Conselheiro Tutelar no um tcnico e no precisa de qualquer tipo de formao (jurisprudncia) art. 133, porque representante da sociedade. Mas ele assessorado por um corpo tcnico. Ver art. 132 sobre composio e renovao.

III. Os Conselhos Tutelares aplicam as medidas do art. 101 e 129 ECA.

7. Direito convivncia familiar. A histria mostrou que a personalidade humana no se desenvolve nas instituies totais, pois fundamental para o crescimento da criana a constituio de vnculos afetivos com adultos. Nessas instituies, a relao profissional, e no afetiva-pessoal. Por isso, a CF elevou a convivncia familiar ao status de direito fundamental positivado no art. 227, e instituiu, no art. 226, a famlia como base da sociedade.

a. Poder familiar: art. 229 CF, art. 21 ECA e art. 1634 CC. o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais em igualdade de condies, em relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes. irrenuncivel, intransfervel, inalienvel e imprescritvel. O inadimplemento dos deveres a ele inerentes configura infrao suscetvel de mulata (art. 249 ECA). Deve ter como base os postulados da proteo integral. Por isso, pode-se vislumbrar a inconstitucionalidade do art. 1611 CC, pois deve prevalecer sempre o interesse da criana sobre a preservao da unidade familiar (relao matrimonial ou honra). Tambm a inconstitucionalidade do inciso VII, in fine, do art. 1634, diante do que dispem os arts. 1, III, e 227, 4, CF e art. 17 ECA. A responsabilidade civil objetiva dos pais pelos atos ilcitos dos filhos menores prevista no art. 932, I, CC.

b. Supostos de suspenso e perda do poder familiar art. 1637 e 1638 CC. So sanes aplicadas pela infrao aos deveres inerentes ao poder familiar. O rito previsto no ECA, procedimento judicial.

I. Carncia de recursos materiais: art. 23 ECA. No constitui motivo suficiente para suspenso ou perda do poder familiar. E o Estado deve fornecer as condies para que a criana fique com a famlia natural (). A destituio do poder familiar uma excepcionalidade. Essa previso consagra a adoo, pelo Brasil, do modelo da proteo integral, em substituio ao modelo tutelar (menor em situao irregular) do Cdigo de Menores.

II. Vedao a qualquer castigo fsico: art. 1638 CC. No s o castigo imoderado, como diz o CC.

c. Importncia da plena assuno, pela criana e adolescente, da posse do estado de filho, com o estabelecimento de slida relao socioafetiva. Tambm a expresso de que o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel.

d. Art. 25, caput, ECA: famlia natural.

e. Art. 25, , ECA: famlia extensa ou ampliada (criada pela Lei 12.010).

f. Art. 28 ECA: famlia substituta, por meio de guarda, tutela e adoo. Veja-se que, para isso, necessrio ouvir a criana ou adolescente, e isso pode ser pleiteado por meio de HC (cf. HC 69303 STF). A competncia para as aes de guarda e tutela da Vara de Famlia; as de adoo vo para as Varas da Infncia e Juventude (ela que est habilitada para fornecer os cursos para os adotantes).

g. Polticas ou programas destinados a prevenir ou abreviar o perodo de afastamento do convvio do familiar.

h. Campanhas de estmulo a acolhimento sob a forma de guarda de crianas e adolescentes afastados do convvio familiar e adoo, especificamente inter-racial, de crianas maiores ou de adolescentes com necessidades especficas de sade ou com deficincias e de grupos de irmos.

i. Reavaliao da insero em programa de acolhimento familiar ou institucional a cada seis meses e permanncia mxima em acolhimento institucional por dois anos.

j. Direito do adotado de conhecer sua origem biolgica, bem como obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada, aps completar 18 anos.

8. Colocao em famlia substituta.

a. Guarda. o dever de proteo, cometido aos pais, tutores ou responsveis sobre a criana ou adolescente. Na sistemtica do ECA, a modalidade mais simples de colocao em famlia substituta, que no suprime o poder familiar. Obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, com direito de oposio a terceiros, inclusive os pais. Destina-se a regularizar a posse de fato.

I. No pode ser simulada, formal, para fins exclusivos de penso ou plano de sade. S possvel transferir a guarda para os avs se os pais com eles no conviverem, exceto se os pais forem menores.

II. Situaes peculiares: art. 32, 2, 34 e 157 ECA.

III. Guarda compartilhada Lei 11.698/08.

IV. Ausncia de coisa julgada material ou precariedade: pode ser revogada a qualquer tempo art. 35.

V. Aspecto residual da guarda.

VI. Guarda autnoma. Excepcionalmente, a guarda pode ser deferida fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, para a prtica de atos determinados (art. 33, 2).

VII. Condio de dependente: no prevista pela Lei 8.213/91 (art. 16, 2), alterado pela Lei 9.528/97, de modo que o STJ v entendendo que no a pessoa sob guarda no dependente para fins previdencirios.

b. Tutela. o encargo oficial consistente na regncia da pessoa e dos bens da criana ou adolescente que se encontre ao desabrigo do poder familiar (i.e., pressupe a prvia decretao de perda do poder familiar). Diferencia-se da curatela, que dada aos maiores quando so declarados incapazes por qualquer motivo (art. 1728 e seguintes do CC).

I. Tipos: testamentria (art. 1729); legtima (art. 1731); e dativa (art. 1732). A testamentria somente possvel se comprovado que medida vantajosa ao tutelado.

II. Tutela compartilhada: art. 165, I, ECA.

c. Adoo. o ato solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer relao de parentesco consangneo ou afim, um vnculo de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho (art. 41), pessoa que geralmente lhe estranha. A adoo consagra a paternidade socioafetiva, baseada no em fator biolgico, mas sim em aspectos sociolgicos e afetivos. No pode ter seus efeitos modulados, porque no negcio jurdico. irrevogvel.

I. Art. 50 ECA: trata sobre excees ao cadastro e ordem.

II. No antigo CC, a adoo era negcio jurdico bilateral. Hoje, mesmo a adoo do maior de 18 anos tem as mesmas conseqncias. A adoo pstuma possvel.

III. Somente pode ocorrer por sentena judicial, sendo que a adoo brasileira ficou mais difcil com a Lei 12.010. Aqui esto as discusses sobre a desconstituio do registro (v. decises do STJ).

IV. Adoo homoafetiva.

V. Requisitos exigidos para a adoo: (a) idade mnima de 18 anos; (b) diferena de idade de 16 anos; (c) consentimento dos pais; (d) concordncia do adotando maior de 12 anos; (e) flexibilidade no estado civil; (f) processo judicial; (g) efetivo benefcio para o adotando.

VI. Novidades da Lei 12.010: (a) acaba a adoo intuitu personae; (b) determina manuteno do processo de adoo em arquivo para consulta a qualquer tempo; (c) institui perodo de preparao psicossocial e jurdica aos postulantes adoo; (d) prioriza a colocao sob guarda de famlia cadastrada no programa e acolhimento familiar at que se concretize a adoo; (e) veda o contato direto de representantes de organismos de adoo, nacionais ou estrangeiros, com dirigentes de programas de acolhimento; (f) determina a elaborao de um plano individual de atendimento aps o acolhimento institucional da criana e adolescente.

VII. A adoo internacional pauta-se pelo princpio da subsidiariedade.

i. Podem deixar de lado os direitos e interesses das crianas para satisfazer os desejos e necessidades culturalmente criadas de adultos, infrteis ou no, que vem na criana um objeto para sua prpria satisfao.

ii. As agncias internacionais de adoo exercem presso cada vez mais intensa sobre as famlias dos pases perifricos, contribuindo para que suas famlias entreguem as crianas que vivero no paraso do 1 Mundo.

iii. As facilidades da adoo internacional desestimulam o estabelecimento de mecanismos locais de preveno do abandono e tambm estmulo colocao familiar dentro do territrio nacional.

iv. So freqentes as notcias referentes vinculao de algumas agncias de adoo com grupos criminosos que se dedicam ao trfico e venda de crianas, inclusive venda de rgos.

v. Os resultados da adoo internacional, a mdio e longo prazo, so pouco conhecidos e h indicadores de que nem sempre so favorveis, sobretudo na adolescncia e na idade adulta.

GUARDATUTELAADOO

Obriga a prestar assistncia material, moral e educacional.Engloba o dever de guarda e de administrao de bens do tutelado.Forma vnculo de poder familiar.

No implica perda ou suspenso do poder familiar, mas o guardio pode opor-se aos pais.Demanda necessariamente a perda ou suspenso do poder familiar. necessria a perda do poder familiar dos pais biolgicos, cujo pedido deve ser expresso na ao de adoo.

Destinada a regularizar a posse de fato de criana ou adolescente.Destinada ao amparo e administrao dos bens da criana ou adolescente em caso de falecimento dos pais, ausncia ou perda do poder familiar.Objetiva a criao do vnculo de paternidade/maternidade entre pais-adotantes e filho-adotado.

Em regra, deferida no curso dos processos de tutela e adoo, exceto adoo estrangeira. Cabvel tambm como pedido autnomo em caso de falta eventual de pais ou responsvel. possvel a concesso de guarda no curso do processo de tutela. possvel a concesso de guarda no curso do processo de adoo. Em processo de adoo estrangeira, no se defere pedido de guarda.

Posio mais recente do STJ: no inclui direitos previdencirios, por haver norma especial sobre a matria (art. 16, 2, da Lei 8.213/91).Inclui direitos previdencirios, atendidos os requisitos legais (art. 16, 2, da Lei 8.213/91).Goza de plenos direitos previdencirios, pois filho tal qual o biolgico.

revogvel. revogvel (art. 1.764, III, do CC). irrevogvel.

No h mudana de nome de criana ou do adolescente.No h mudana de nome da criana ou do adolescente.O adotado recebe o sobrenome do adotante e pode modificar o prenome.

10. Procedimentos regulados no ECA.

a. Acesso justia art. 141 a 144 ECA.

I. art. 141, 2: Iseno de custas e emolumentos.

II. Restries publicidade dos atos judiciais art. 143 e 247 ECA. No qualquer publicidade, apenas dos atos judiciais. Fundamenta-se na certeza dos prejuzos trazidos pela indevida e ostensiva exposio do adolescente a quem imputada a prtica de um ato infracional. Porm, no se pode opor essa restrio vitima, pois esta dispe dos direitos fundamentais apreciao judicial da leso sofrida, ao contraditrio e ampla defesa. Alm disso, em regra, a vtima no d publicidade aos atos processuais.

b. Justia da Infncia e Juventude. Deve se pautar pela proporcionalidade art. 145. Em levantamento realizado sobre o nmero de juzos e tcnicos na rea da infncia e juventude, constatou-se que havia 92 comarcas especializadas no Brasil, das quais 18 contavam com mais de uma vara. A mdia nacional de habitantes por juiz especializado em infncia e juventude 438.986,72. De acordo com a ABMP, a populao de 100 mil habitantes deve ser o critrio, porque a assistncia social, sade e educao trabalham com esse valor.

c. Competncia.

I. Territorial - art.147: domiclio dos pais ou responsveis ou local em que a criana ou adolescente encontrado. No mbito criminal, a competncia fixada pelo local do cometimento do fato, mas a execuo pode ser delegada ao juiz do local da residncia do adolescente.

II. Material art. 148.

i. Plena: incisos. Nesses casos, a competncia do juiz da infncia e juventude exclusiva. Lembrar que, para adoo de criana e adolescentes, competente o juiz da infncia e juventude; para adoo de maior de 18 anos, a vara da famlia. A competncia para tratar de ato infracional cometido por criana definida nos arts. 105, 136, I e 262, sendo atribuio do Conselho Tutelar conhecer de tais casos, e no da Delegacia. A Vara da Infncia e Juventude tambm tem competncia exclusiva para julgar as aes cveis fundadas em interesses difusos e coletivos de crianas e adolescentes.

ii. Concorrente ou supletiva: . Se esto na guarda dos pais, a competncia da Vara de Famlia. Se esto na guarda de famlia substituta, deve haver violao ou situao de risco para atrair a competncia da Vara da Infncia e Juventude. As hipteses do art. 98 justificam a interveno da VIJ: omisso do Estado em poltica de proteo, ou da famlia, ou do prprio adolescente (ato infracional).

III. Equipe tcnica interprofissional.

i. Competncia: art. 151. Atua na proteo (habilitao para adoo e aps), violncia sofrida e na responsabilizao (durante e depois da MSE).

ii. Problemas relativos apurao do ato infracional Regras de Beijing n 16 (estabelece a obrigatoriedade de interveno da equipe em todos os momentos, o que no costuma ser observado) e art. 186, 2, ECA (casos graves, com internao cautelar).

iii. Possibilidade de sugesto da medida.

iv. Obrigatoriedade de apresentao no cumprimento da MSE: art. 94, XIV e 119, IV.

d. Procedimento inominado art. 153. Se a medida judicial a ser aplicada no corresponde a procedimento previsto no ECA ou em outra lei. Ex: contraditrio que se instaura a partir da negativa de um alvar (art. 149).

e. Perda ou suspenso do poder familiar art. 155 a 163.

I. Possibilidade de suspenso liminar, em casos excepcionais (art. 157).

II. Carter litigioso do procedimento.

III. Obrigatoriedade de oitiva da criana e adolescente.

IV. Necessidade de realizao de estudo social.

V. Princpio da oralidade: observado em todos os procedimentos do ECA, dele decorre a concentrao dos atos em audincia.

VI. Destituio de tutela: art. 164 ECA, remetendo aos arts. 1187 e seguintes do CPC. Alis, o art. 152 do ECA determina a aplicao subsidiria do CPC, CPP e demais legislaes processuais.

f. Colocao em famlia substituta art. 165 a 170.

I. Medida de proteo criana e adolescente (art. 101, VII).

II. Pode ou no ter carter litigioso.

III. Necessidade de realizao de estudo social.

g. Apurao de irregularidade em entidade de atendimento art. 191 a 193. o nico procedimento que flexibiliza o princpio acusatrio para permitir que o prprio juiz instaure o procedimento. Logo, o procedimento pode ser iniciado por portaria do juiz ou representao do MP ou do Conselho Tutelar. Medidas aplicveis: art. 97, com exceo da multa, inclusive com a possibilidade de afastamento provisrio do dirigente.

h. Apurao da infrao administrativa s normas de proteo criana e adolescente art. 194 a 197. As infraes administrativas esto previstas nos arts. 245 a 258. Pode ser instaurada por representao do MP ou do Conselho Tutelar ou auto de infrao elaborado por servidor da VIJ.

i. Recursos. So cabveis os recursos previstos no CPC. Se o procedimento for criminal, aplica-se o CPP.

I. Prazo art. 198, II. Estabelece que, exceto quanto ao AG e aos ED, o prazo para interpor e responder ao recurso de 10 dias. Esse prazo se aplica apenas aos procedimentos especficos do ECA (art. 152 a 197), e no a outros procedimentos (art. 212,1). Em relao ACP, o STJ j decidiu que os prazos a serem utilizados so os do CPC. REsp 440453/SP, idem ao abaixo:

AO CIVIL PBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAO. MENOR CARENTE. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE. MATRIA DE ORDEM PBLICA. EXAME DE OFCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO POR OUTRO FUNDAMENTO. SMULA 456/STF. ECA. PROTEO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS, DIFUSOS E COLETIVOS. APELAO. PRAZO. 15 DIAS. ART. 212, 1, DA LEI N. 8.069/90.

1. possvel analisar de ofcio matria de ordem pblica se, aps ser o recurso especial conhecido por outro fundamento, defrontar-se o julgador com nulidade absoluta ou matria de ordem pblica que possa implicar anular ou tornar rescindvel o julgamento. Smula 456/STF. Precedentes.

2. No tem o Ministrio Pblico legitimidade para propor ao civil pblica, objetivando resguardar interesses individuais, no caso de um menor carente. Precedentes.

3. O art. 198, inciso II, da Lei n. 8.069/90 disciplina, to-s, os procedimentos da Justia da Infncia e da Juventude alusivos perda e suspenso do ptrio poder, destituio da tutela, colocao em famlia substituta, apurao de ato infracional atribudo a adolescente, apurao de irregularidades em entidade de atendimento e apurao de infrao administrativa s normas de proteo criana e ao adolescente (arts. 152 a 197 do ECA).

4. Em se tratando de ao civil pblica, o prprio ECA contm norma especfica que afasta o art. 198, inciso II, determinando a aplicao do CPC - e a fortiori do prazo de 15 dias do art. 508 - aos feitos de proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos, a includo o atendimento especializado a menor portador de deficincia, como se depreende da dico do art. 212, 1, da Lei n. 8.069/90.

5. Recurso especial provido.

(REsp 610438/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, Rel. p/ Acrdo Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 30/03/2006 p. 195)

11. Funes do Ministrio Pblico. Sua participao obrigatria (art. 202) e tem atribuies amplas art. 201:

a. Poderes decisrios: incisos I e XII.

b. Poderes promocionais: incisos II, III, IV, V, VIII, IX e X.

c. Poderes investigatrios: incisos VI e VIII, sendo que tanto STJ quanto STF j reconheceram tais poderes no mbito do ECA. (HC 82865/STF e HC 38489/STJ. O STJ j reconhece tais poderes, e a Segunda Turma do STF tambm tem reconhecido sistematicamente os poderes investigatrios do MP. Mas a questo ainda no foi levada ao Plenrio).

d. Poderes assecuratrios: 5, b e c.

e. Poderes fiscalizadores: XII e 3.

12. Novidades trazidas pela Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009.

a. Acaba, na prtica, com a adoo intuito personae.

b. Determina a manuteno do processo de adoo em arquivo, para consulta a qualquer tempo.

c. Institui um perodo de preparao psicossiocial e jurdica para os postulantes adoo.

d. Prioriza a colocao da criana ou adolescente sob guarda de famlia cadastrada em programa de acolhimento familiar, at que se concretize a adoo.

e. Veda o contato direto de representantes de organismos de adoo, nacionais ou estrangeiros, com dirigentes de programas de acolhimento.

f. Determina a elaborao de um plano individual de atendimento imediatamente aps o acolhimento institucional da criana ou adolescente.

PONTO 03: RESPONSABILIDADE PENAL JUVENIL.

1. Aproximao criminolgica delinqncia juvenil.

a. Definio. Delinqncia juvenil em sentido estrito o comportamento que se denomina delito no sentido jurdico-penal, se fosse cometido por adulto.

b. Caractersticas relevantes.

I. Grande cifra negra. Grande parte dessa delinqncia no chefa ao conhecimento das instncias formais de controle social. Elas conhecem melhor a delinqncia grave e freqente, e no muito a menos grave e menos freqente.

II. Normalidade da delinqncia juvenil. Isso afirmado expressamente pelas Diretrizes de Riad, no art. I.4.e. manifestao passageira do desenvolvimento do adolescente, tendendo a desaparecer com a maturidade.

III. um fenmeno de grupo, cometido em sua maior parte por jovens de idades prximas.

c. Fatores da delinqncia juvenil.

I. Individuais. (a) biolgicos, sendo que propenso impulsividade, hiperatividade e dificuldade de concentrao podem ser indcios; (b) gravidez indesejada geradora de conseqncias crimingenas; (c) psicolgicos, que so a presena ou no de fatores inibidores ou facilitadores de comportamento social.

II. Familiares. (a) falta de superviso e controle dos pais; (b) atitudes cruis, passivas ou negligentes dos pais violncia dos pais contra os filhos; (c) disciplina ferrenha ou disciplina alternada; (d) conflitos familiares; (e) famlia numerosa; (f) maus exemplos de conduta; (g) falta de comunicao; (h) carncias afetivas; (i) falta de educao em valores, que deve ser dada pela famlia, escola, religio; (j) excluso social.

III. Socioeducativos a escola. (a) fracasso escolar; (b) vandalismo escolar e acosso escolar.

IV. Socioambientais a classe social.

V. O grupo de amigos.

VI. Desemprego.

VII. Os meios de comunicao. (a) tratamento informativo; (b) violncia.

VIII. As drogas. (a) o consumo de drogas pela juventude; (b) delinqncia juvenil e drogodependncia (inclusive com determinao judicial de que seja internado); (c) delinqncia juvenil em torno de todo o mundo da droga.

d. Estratgias de preveno.

I. Resgate da auto-estima do adolescente: visibilidade.

II. Batalha menino a menino (investir em cada criana e adolescente).

III. Polcia de proximidade, polcia comunitria.

IV. Identificao de reas de risco e planejamento de interveno.

V. Garantia dos direitos fundamentais.

2. Razes para a manuteno da inimputabilidade do menor de 18 anos (ou inimputabilidade no impunidade).

a. A CF/88 em seu art. 60, 4, traz as hipteses de limitaes materiais explcitas ao poder de emendar. Entre elas, destaca-se o inciso IV. O direito de ser submetido a processo especial direito fundamental previsto no art. 228 da CF. Esse artigo imbricao direta com o princpio da dignidade da pessoa humana, e por isso insuscetvel de qualquer modificao, especialmente no mbito da IJ, j que crianas e adolescentes so merecedores de absoluta prioridade da ateno da famlia, da sociedade e do Estado (Eugnio Couto Terra apud Saraiva).

b. A CADH estabelece o compromisso, na Opinio Consultiva 17/2002 da CIDH, no sentido da irredutibilidade, como expresso dos direitos e garantias fundamentais das crianas e adolescentes.

c. O cerne da questo no a incapacidade de entendimento ou de determina-se de acordo com esse entendimento, mas sim a inconvenincia (social, cultural, poltica e econmica) de submeter o adolescente ao sistema penal reservado aos adultos, que no recupera, s prejudica.

d. O ECA traz uma eufemizao da responsabilidade penal do adolescente. Mas a opo feita pela lei a melhor: a supremacia, no mbito da responsabilizao, da lgica educativa sobre a vingativa-punitiva.

e. Deve-se reconhecer a evidente relao entre delinqncia e contexto de socializao (classes mais baixas).

f. O contedo falacioso da afirmao de que a imputabilidade penal do menor de 18 anos adotada na maior parte dos pases do mundo. Saraiva apresenta quadro na pgina 110.

3. Responsabilidade juvenil no sistema do ECA, princpios e garantias penais.

a. Medida socioeducativa x pena. A MSE sano. ANDRADE afirma que sano penal, mas h quem entenda que a natureza no penal. O que diferencia a pena e a MSE a forma de execuo, em termos de local e objetivo pedaggico.

I. SARAIVA afirma que a MSE tem evidente contedo aflitivo, portanto sano, de carter retributivo e pedaggico.

b. Direito penal juvenil. SARAIVA define como o mecanismo de sancionamento, de carter pedaggico em sua concepo e contedo, mas evidentemente retributivo em sua forma, articulado sob o fundamento do garantismo penal e de todos os princpios norteadores do sistema penal enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princpios do Direito Penal mnimo. A dificuldade de reconhecimento da existncia de um direito penal juvenil, com sanes e sua respectiva carga retributiva e contedo pedaggico, resulta em um exacerbado pr-conceito da cultura menorista,

c. Princpios e garantias penais. Todos eles se aplicam ao adolescente.

I. Legalidade.

i. Garantia criminal. Ningum pode ser condenado ou sancionado a no ser em virtude de uma infrao que seja previamente estabelecida em lei.

ii. Garantia penal. Ningum pode ser condenado com penas que no encontrem estritamente estabelecidas por lei anterior sua imposio.

iii. Garantia judicial. A declarao da existncia de um delito e a determinao das conseqncias de seu cometimento deve dar-se depois de haver-se seguido o devido processo legal, em uma sentena ditada por rgo competente.

iv. Garantia de execuo. Somente podem ser executadas as penas e medidas impostas conforme o previsto legalmente ou mediante as correspondentes previses regulamentrias.

v. ECA. Art. 103 ECA define os fatos. A idia de pena estritamente fixada mitigada pelo ECA, pois ele no estabelece prazo prefixado. Execuo: o ECA no trata expressamente da execuo das MSE.

II. Interveno mnima. Tem previso das Regras de Beijing. Tem duas vertentes: (a) princpio da subsidiariedade, que significa que a norma sancionadora deve ser a ultima ratio, o ltimo recurso a ser utilizado na falta de outros; e (b) carter fragmentrio do Direito Penal, por extenso de todo direito sancionador, que no pode sancionar todas as condutas lesivas, mas somente aquelas modalidades mais graves.

III. Princpio da oportunidade. Somente se pode e se deve intervir quando a interveno seja verdadeiramente eficaz para a preveno do delito. Por isso aconselhvel renunciar a essa interveno quando seja poltico-criminalmente ineficaz, inadequada ou contraproducente.

IV. Princpio da proporcionalidade. Significa que as penas devem ser proporcionais gravidade do delito cometido e que este no pode ser sancionado com penas mais graves que o dano causado pena infrao lei penal. O ECA foi muito vago, tanto para o mais quanto para o menos. Ex: a remisso pode ser concedida para homicdio e no para crimes menos graves. No houve uma catalogao de correspondncia entre crime e pena.

V. Princpio da culpabilidade. A necessidade de igualdade jurdica diante da desigualdade ftica do adolescente exige que a responsabilizao deste seja mais branda. Porm, imperiosa a necessidade de ver-se provado o fato tpico antijurdico e culpvel para que se aplique uma medida, especialmente a privativa de liberdade.

i. inadmissvel a responsabilidade objetiva da criana e do adolescente pela prtica de ato definido como crime (SARAIVA). No entanto, a doutrina aponta as dificuldades em trabalhar com os conceitos de potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, pressupostos da reprovabilidade da conduta, quando se est a tratar de criana ou adolescente. Marta MACHADO afirma a necessidade de ajustar essas noes do direito penal, as nicas que ns temos, para o mbito juvenil, a fim de se afastar a responsabilidade objetiva.

ii. Ao adolescente tambm pode ser inaplicvel a MSE quando padecer de sofrimento psquico que o incapacite, permanecendo inimputvel tanto para o Direito Penal comum quanto para a DPJ.

4. Medidas socioeducativas.

a. Conceito. H uma grande dificuldade de conceituar o que a MSE. Alguns afirmam que sua natureza de quarto gnero, ao lado da sano penal, da sano civil e da sano administrativa (Paulo Afonso Garrido de Paula). Isso criou vrias dificuldades, pois os demais estudiosos tiveram que afastar esse entendimento. Na verdade, a MSE sano, sendo que alguns a consideram penais, outros no.

b. Definio. Sano estatal privativa de liberdade ou restritiva de direitos. til concepo doutrinria garantidora de direitos que se proclame o carter penal das medidas socioeducativas, pois carter penal das medidas socioeducativas, pois sendo assim reconhecidas, sero impostas observando o critrio de estrita legalidade. I.e., ao reconhecer que as MSE so sanes, afasta-se a idia de que possvel afastar as garantias para a proteo do adolescente. Na teoria, no h grandes diferenas entre as penas privativas de liberdade e a MSE de internao.

c. Smula 108 STJ: a aplicao das MSE ao adolescente pela prtica de ato infracional, de competncia exclusiva do juiz. Essa smula veio para afastar a competncia do MP para aplicar a medida sem a participao do magistrado. Porm, o juiz no pode deixar de aplicar a medida que o MP acordou com o adolescente na remisso ou cindir as medidas propostas, porque ele no pode modificar um ato do qual ele no participou. Ou o juiz homologa o acordo, ou envia para o Procurador Geral para que se manifeste. Art. 181, 2 ECA.

d. Tipos de medidas art. 112. (Armando Konzen, Pertinncia socioeducativa)

I. Advertncia. MSE que dispensa prova inconteste do ato infracional.

II. Obrigao de reparar o dano. Supe: (a) reconhecimento de haver causado o dano confisso; (b) cumprimento de obrigao pelo adolescente; e (c) sua prtica com critrios educativos. medida freqentemente aplicada em remisso.

III. Prestao de servios comunidade. Obrigao de realizar uma atividade para a qual h que haver a concordncia do adolescente. Pode ser aplicada por um perodo no excedente a seis meses, durante jornada mxima de oito horas semanais.

IV. Liberdade assistida. Considerada a MSE decisiva, se aplicada nos termos do art. 119 do ECA. Art. 25 das Regras de Beijing liberdade assistida comunitria: aquela supervisionada pela prpria comunidade do adolescente, mediante treinamento das pessoas da comunidade para cuidar de no mais do que cinco adolescentes. Muitos criticam essa MSE, pois representariam uma ingerncia indevida na vida do adolescente, no deveriam ser aplicadas nos casos em que costumam ser adotadas e costumam ser seletivas quanto classe social a que se aplica. Alm disso, constata-se uma ausncia de controle no cumprimento dessa medida.

V. Semiliberdade. J uma medida restritiva de liberdade, sendo que o ECA determina a aplicao de regras semelhantes internao. A diferena a possibilidade de sada da instituio.

VI. Internao art.121. Art. 227, 3, V, CF: princpios de regncia da privao de liberdade do adolescente: excepcionalidade, brevidade e respeito condio especial do adolescente. Prazo de trs anos contado de forma independente em cada MSE aplicada por fatos distintos, se o adolescente comete outro ato o prazo comea de novo - ver RHC 12187/RS.

VII. Hipteses do art. 122 ECA. STJ entende que o rol desse artigo taxativo, no admitindo a possibilidade de aplicao fora das hipteses elencadas.

i. Ato infracional mediante grave ameaa ou violncia contra a pessoa deve integrar o tipo penal. O trfico, apesar de grave, no enseja internao, pois o tipo penal no traz grave ameaa ou violncia HC 62294 STJ. S poderia ser aplicada a internao no trfico em caso de reiterao.

ii. Reiterao de cometimento de infraes graves. Doutrina afirma que infrao grave aquela cuja pena no CP seja de recluso. Reiterao a prtica de, no mnimo, mais trs atos infracionais graves (includo o ato pelo qual est sendo processado no momento). Cometidas apenas duas prticas infracionais, tem-se a reincidncia, circunstncia imprpria a viabilizar a incidncia de MSE de internao.

iii. Descumprimento reiterado e injustificvel de medida anteriormente aplicada: somente no mbito da execuo. a chamada internao sano, que est impropriamente localizada aqui, o que traz muitas confuses.

VIII. Perfil do adolescente internado: sexo masculino, idade entre 16 e 18 anos, raa negra, no freqentam escola, no trabalham, vivem com a famlia, usurios de drogas.

e. Execuo das MSE. No h regulamentao especfica sobre a execuo das MSE. Mas h o projeto de lei abaixo analisado,

I. Projeto de Lei da Cmara n 134, de 2009, do Senado Federal, que instituiu o SINASE (srie de diretrizes para aplicao das medidas) e o PIA (plano individual de atendimento. Isso diferencia a pena da MSE, o tratamento personalizado dado ao adolescente. Deve ser feito imediatamente e pauta toda a atuao).

II. Princpios da execuo do projeto de lei.

i. Legalidade.

ii. Excepcionalidade da interveno judicial.

iii. Prioridade a prticas ou medidas restaurativas que atendam s vtimas.

iv. Proporcionalidade.

v. Brevidade,

vi. Individualizao considerando a idade, as capacidades e as circunstncias do adolescente.

vii. Mnima interveno.

viii. No-discriminao do adolescente.

ix. Fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios no processo socioeducativo.

III. Internao-sano art. 122, III e 1: reclama a instaurao do devido processo legal, com ampla oportunidade de defesa. Necessidade de oitiva do adolescente, de acordo com a jurisprudncia do STJ. HC 14512/SP. No se confunde com a regresso. No se pode em sede de execuo transformar a liberdade assistida em internao por tempo indeterminado.

IV. Substituio e regresso de medida socioeducativas.

i. Inteligncia do art. 113 ECA: no conferir s decises que determinam a aplicao de MSE o atributo da coisa julgada material.

ii. Regresso. o retorno do adolescente ao cumprimento de medida anteriormente aplicada diante da constatao da ineficincia da medida para a qual obteve a progresso. A regresso supe a progresso. No se pode regredir ou transformar uma medida em outra que no fora aplicada. HC 74715-9/SP STF.

iii. Prtica judicial difundida, embora viole o princpio da legalidade e a regra segundo a qual a norma especial (art. 122) prevalece sobre a geral (arts. 99 e 113).

iv. Smula 265 STJ: necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida socioeducativa.

V. Prescrio das MSE. O ECA no trata da matria, mas o STJ j pacificou que a MSE tambm est submetida prescrio, como todas as outras sanes.

i. Smula 338 STF: a prescrio penal aplicvel nas medidas socioeducativas. Como a MSE tem carter retributivo, evidente que a ela tambm se aplica a prescrio.

ii. Como no h previso especfica do ECA, aplicam-se os prazos dos arts. 109 e 115 do CP, reduzidos na metade, por ser o agente menor de 21 anos.

iii. O prazo de prescrio , em regra, de 4 anos, com base no prazo mximo de 3 anos da internao contado pela metade (isso para as medidas com prazo indeterminado). J a prestao de servios tem prazo determinado, e este que deve ser observado.

5. Modelo processual penal juvenil do ECA, princpios e garantias processuais.

a. Princpios bsicos do direito penal mnimo aplicado ao sistema de justia juvenil: se o Estado renuncia a intervir de forma coercitiva, em princpio po h nenhuma restrio a direito fundamental do adolescente. Se existe alguma restrio, ento deve-se recorrer a todas as garantias. No que a advertncia, p.ex., no seja relevante, mas a a privao de liberdade sempre mais dramtica.

b. Garantias do art. 111 ECA.

I. Pleno e formal conhecimento da atribuio do ato infracional, mediante citao ou meio equivalente art. 227, 3, IV da CF. Decorrncia do princpio constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV CF). Sistema de regras do CPP (arts. 351 a 359).

II. Igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa. art. 227, 3, IV CF. Decorrncia do princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, CF). A igualdade entre acusao e defesa no deve ser apenas formal e sim efetiva, contando as partes com os mesmos meios de ataque e defesa e idnticas possibilidades de realizar a prova judicial.

III. Defesa tcnica por advogado. Art. 227, 3, IV, CF. Art. 207 ECA x art. 186, 2 ECA. A presena do defensor deveria ser garantida desde a audincia preliminar (pr-processual) feita perante o MP, pois, muitas vezes, j ali que se acorda a remisso. Deve ser garantido ao adolescente a paridade de armas.

IV. Assistncia judiciria gratuita e integral na forma da lei. A gratuidade da JIJ um dos seus postulados (art. 141, 2, ECA).

V. Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente. Problema da ausncia de contato com o juiz da IJ na internao cautelar e na remisso. Deve ser priorizada a chamada justia instantnea, na qual o adolescente, ao ser apreendido, levado a defensor e, em seguida, a juiz e promotor, que j decidem sobre a medida socioeducativa a ser aplicada, ou no, em cerca de 24 horas. Se for necessria a internao, o processo vai para outra vara e prossegue normalmente. A rapidez da reao um fator importante de eficcia. A oitiva na internao-sano: smula 265 ( necessria audincia em que o adolescente ouvido).

VI. Direito de solicitar a presena dos pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento. Direito fundamental exclusivo da criana e adolescente.

6. Procedimento de apurao do ato infracional atribudo ao adolescente (ver fluxograma do livro de SARAIVA).

a. Crtica desde o garantismo.

I. A incapacidade relativa do adolescente no pode legitimar a interveno discricionria. Se ele responde processualmente pela transgresso norma penal, deve ter resguardados os seus direitos.

II. O limite interveno processual penal sobre o adolescente deve ser a interveno sobre o adulto.

III. No se pode confiar na bondade do operador jurdica. necessrio advogado.

IV. MSE tem natureza jurdica sancionatria e nunca de proteo.

V. No h interesse da criana e adolescente que possa ser alcanado ao se prescindir dos direitos materiais e formais.

b. Objetivos do processo penal juvenil.

I. Verificao da autoria e da materialidade do fato tpico, antijurdico e culpvel, de acordo com as regras processuais constitucionais, que possibilite responsabilizar o adolescente.

II. Descoberta e conhecimento da realidade psicossocial, familiar, educativa e comunitria do adolescente para aplica a medida socioeducativa pertinente.

c. Fase preliminar ou de investigao.

I. Funes da investigao:

i. averiguar e comprovar a notitia criminis (evitar o vtima ser a parte que primeiro dirige-se presena da autoridade policial);

ii. justificar o processo ou o no-processo (evitar acusaes infundadas, buscando indcios verdadeiros, mesmo que favoream o indiciado);

iii. proporcionar uma resposta imediata ao delito cometido.

II. Formas de incio do procedimento. (v. slide)

i. apreenso em flagrante (art. 173 ECA);

ii. notitia criminis que gera investigao policial, art. 177, ECA, aplicao supletiva do CPP na investigao dos fatos;

iii. de ofcio ou por requisio do MP.

III. Oitiva informal pelo MP (art. 179 ECA).

i. Flagrante de AI cometido com violncia ou grave ameaa art.175

ii. Flagrante de AI cometido sem violncia ou grave ameaa art. 176.

iii. Relatrio da polcia a partir de notitia criminis ou investigao ex officio (art. 177).

IV. A oitiva informal pelo MP direito do adolescente ou faculdade do MP? I.e., pode o MP oferecer representao diretamente. ANDERSON afirma que direito do adolescente que somente pode ser dispensado se este se recusar a comparecer. Mas o entendimento majoritrio e o STJ afirmam que faculdade do MP, podendo ser dispensada se ele considerar que j esto presentes os requisitos para a representao, podendo iniciar a ao sem a oitiva.

V. Ausncia de advogado na oitiva. Violao ao art. 5, LV e LXXIV, art. 227, IV, 3, CF, art. 110, III, ECA, e art. 40, 2.b;II da Conveno dos Direitos da Criana.

7. Medida cautelar de internao.

a. Requisitos: (a) indcios suficientes de autoria e materialidade; (b) gravidade do ato infracional; (c) repercusso social do AI; (d) manuteno da ordem pblica; (e) garantia da segurana do adolescente ANDERSON afirma que, apesar de prevista no ECA, no pode ensejar a priso cautelar, porque no tem carter cautelar. Em sistemas mais modernos, foram institudas outras medidas cautelares que no a priso, como restries de fins de semana, conduo de veculo, etc.

b. Art. 108 ECA. Prazo. Alm dos requisitos exigidos para a decretao da privao de liberdade para a decretao da privao de liberdade cautelar do adulto, devem ser demonstradas a necessidade imperiosa da medida e a inexistncia de outra medida.

c. Deteno e apresentao do adolescente.

I. Por requerimento da polcia ou MP.

II. Provisoriamente art. 184.

III. A qualquer momento da instruo art. 184, 3.

8. Remisso arts. 126 a 128 e 186, 1 e 188 ECA.

a. Conceito. Estratgia de desistncia do processo nos supostos de AI que, de acordo com o critrio discricionrio do MP (princpio da oportunidade), ou deste e do juiz, no devem merecer resposta, ou a aplicao de imediato de uma medida. Essa ampla discricionariedade acaba dando margem a abusos tanto para mais quanto para menos. A remisso no pode ser banalizada.

b. Requisitos: (a) circunstncias e conseqncias do fato; (b) contexto pessoal e personalidade do adolescente; e (c) grau de participao no ato infracional. V. RHC 12010 STJ: foi a deciso que determinou que a Smula 52 do STJ no se aplica ao ECA, pois ele prev expressamente o prazo mximo do procedimento como 45 dias. V. HC 15062 STJ (questo da diviso da remisso pelo juiz, que vedado).

c. Tipos.

I. Ministerial prpria (desistncia incondicionada). Ou remisso simples.

II. Ministerial imprpria (desistncia condicionada). a mais comum.

III. Judicial extintiva. Casos raros, dado pelo juiz no interrogatrio, tendo o MP j oferecido a representao. Extingue sem medida.

IV. Judicial suspensiva. Essa mais comum. O juiz prope ao MP aplicar a medida, o MP aceita e o juiz suspende o processo at a medida ser cumprida.

d. Problemas.

I. Ausncia de definio das infraes penais passveis da dar lugar remisso; falta de previso sobre nova aplicao do instituto.

II. Ausncia de investigao acerca dos fatos presumivelmente cometidos pelo adolescente (uso abusivo da remisso).

III. Formao de clientes preferenciais do sistema, adolescente da periferia das grandes cidades, que acaba estigmatizado; ausncia de estudo tcnico que permita uma interveno qualificada.

IV. Ausncia de determinao legal expressa da presena do advogado no momento da oferta do acordo.

9. Ao socioeducativa pblica. Segue os passos da ao penal.

a. Representao. a denncia, com os mesmos requisitos formais (resumo dos fatos, tipificao, rol de testemunhas) e materiais (possibilidade jurdica, legitimao e interesse de agir art. 182, 2). A legitimao sempre do MP.

b. Audincia, sentena e recursos.

I. O adolescente apresentado, designada audincia em continuao. O princpio da identidade fsica do juiz tambm tem vigncia no procedimento infracional? Sim. Para conhecer o adolescente, e esse cuidado tomado no processo comum. Mas o TJDF tem dito que no, porque o ECA prev essa audincia em continuao.

II. Smula 423 do STJ: no procedimento para aplicao da medida socioeducativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente. I.e., a fase instrutria necessria, mesmo que o adolescente confesse.

III. A sentena socioeducativa deve atender aos mesmos requisitos exigidos no art. 381, CPP.

Estima-se que na vigncia do Cdigo de Menores, cerca de 80% das crianas e jovens recolhidas na FEBEM no eram autores de fatos definidos como crime na legislao brasileira. Estava consagrado um sistema de controle da pobreza, criando uma categoria de subcidadania Martha Machado.

Resoluo n 79, CNJ, 07/05/2009. Art. 1 dispensvel a autorizao judicial para que crianas e adolescentes viajem ao exterior: I - sozinhos ou em companhia de terceiros maiores e capazes, desde que autorizados por ambos genitores, ou pelos responsveis, por documento escrito e com firma reconhecida; II - com um dos genitores ou responsveis, sendo nesta hiptese exigvel a autorizao do outro genitor, salvo mediante autorizao judicial; III - sozinhos ou em companhia de terceiros maiores e capazes, quando estiverem retornando para a sua residncia no exterior, desde que autorizadas por seus pais ou responsveis, residentes no exterior, mediante documento autntico. Pargrafo nico. Para os fins do disposto neste artigo, por responsvel pela criana ou pelo adolescente deve ser entendido aquele que detiver a sua guarda, alm do tutor. Art. 2 O documento de autorizao mencionado no artigo anterior, alm de ter firma reconhecida por autenticidade, dever conter fotografia da criana ou adolescente e ser elaborado em duas vias, sendo que uma dever ser retida pelo agente de fiscalizao da Polcia Federal no momento do embarque, e a outra dever permanecer com a criana ou adolescente, ou com o terceiro maior e capaz que o acompanhe na viagem. Pargrafo nico. O documento de autorizao dever conter prazo de validade, a ser fixado pelos genitores ou responsveis. Art. 3 Ao documento de autorizao a ser retido pela Polcia Federal dever ser anexada cpia de documento de identificao da criana ou do adolescente, ou do termo de guarda, ou de tutela.

Edson Sda (ECA comentado) afirma que a participao da populao permite uma maior legitimidade das decises tomadas, alm de uma maior qualidade e continuidade na prestao.

STJ entende que essa infrao administrativa s aplicvel aos pais, tutores e guardies, no podendo ser aplicada s autoridades pblicas que descumpram determinaes do Conselho Tutelar.

Art. 1611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: [...] VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

Edson Sda (ECA comentado) afirma que esse artigo um dos mais importantes no rompimento da doutrina da situao irregular, pois, aqui, o ECA define com preciso em quais condies so exigveis medidas de proteo criana e ao adolescente.

Direito Penal Mximo x Abolicionismo penal. O meio termo o Direito Penal Mnimo, que afirma a necessidade de priso (para casos que efetivamente representam risco social), ao lado de outras penas alternativas.

SARAIVA defende a adequao do ECA ao procedimento da Lei 9.099/95, pois o adolescente fica em uma situao de desvantagem em relao ao adulto no mbito dos chamados delitos de menor potencial ofensivo.