법학전문대학원(4주차)

현행범인 체포

현행범인(제211조 제1항)

: 범죄의 실행 중 또는 실행 즉후인자

준현행범인(제211조 제2항)

: 법률적으로 현행범인과 동일하게 간주

1. 범인으로 호창되어 추적되고 있는 자

2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기

기타의 물건을 소지하고 있는 다

3. 신체 또는 의복에 현저한 증적이 있는 자

4. 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자

현행범인 체포

현행범인 체포의 요건

1. 범인 및 범죄의 명백성 : 구성요건해당성 + 위법성 + 책임

2. 범죄의 현재성 : 실행 중

3. 시간적 · 장소적 근접성 : 실행 직후

4. 행위의 가벌성

※ 체포의 필요성[도망 또는 증거인멸의 염려]

- 긴급체포와 달리 도망 또는 증거인멸 염려 등 구속사유가

필요하다는 명문 규정 없음

- 판례는 현행범인 체포 요건으로 인정(2011도3682)

현행범인 체포

현행범인 체포의 주체

▪ 누구든지 영장 없이 체포 가능(제212조)

- 현행범인에 대하여는 긴급한 체포의 필요성이 인정되고

죄증이 확실하여 부당한 인권침해의 염려가 없기 때문

cf. 다만, 사인이 현행범인 체포를 위하여 타인의 주거에 들어갈 수는

없음

▪ 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는

죄의 경우 주거가 분명하지 않은 때에 한하여 체포 가능

(제214조)

현행범인 체포

사인이 현행범인 체포한 경우(제213조)

▪ 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 함

- 사인이 현행범인을 석방하는 것은 불가(신체의 구속을

사인의 처분에 맡길 경우 체포권 남용 우려가 있으므로)

현행범인을 인도받은 때에는 현행범인 인수서 작성

- 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유 등을 확인하고,

- 필요한 때에는 수사관서까지 동행 요구

현행범인 체포

현행범인 체포 절차

▪ 피의사실의 요지, 체포 이유 등 고지(213조의2, 200조의5)

▪ 실력 행사

- 사회통념상 체포를 위하여 필요하다고 인정되는 범위에

서만 실력 행사 가능

- 강제력의 사용은 체포 목적을 달성하기 위한 적절한 수

단이어야 함

▪ 현행범인 체포서 작성 및 체포통지(213조의2, 87조)

체포 후 조치

▪ 구속영장 청구(신청) 또는 석방(213조의2, 200조의2 제5항)

- 사경이 석방한 경우 지체없이 검사에게 보고

현행범인 체포

음주운전을 종료하고 40분이 경과한 시점에서 길가에 앉

아 있던 운전자를 현행범인으로 체포할 수 있는가?

▪ ‘범죄의 실행행위를 종료한 즉후’라 함은 범죄행위를

실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단

계를 의미

▪ 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방

금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히

존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수

있음(2007도1249)

현행범인 체포

교사가 교장실에서 교장을 협박하고 40여분이 지난 후

경찰관이 서무실에서 동행을 거부하는 교사를 현행범인

으로 체포할 수 있는가?

▪ 신고를 받고 출동한 경찰관이 교사를 체포하려고 한 것

은 범죄실행행위가 종료된 때부터 40여분이 지난 후이고,

체포한 장소도 범죄가 실행된 교장실이 아닌 서무실로서

현행범인 체포의 요건을 갖추었다고 볼 수 없음

▪ 따라서, 피고인이 강제연행을 거부하는 교사를 도와 경

찰관에게 폭행을 하는 등 교사의 연행을 방해하였다 하더

라도 공무집행방해죄를 성립하지 아니함(91도1314)

체포 후 조치

구속영장을 청구하는 경우

▪ 체포영장, 긴급체포, 현행범인 체포 모두 체포시점으로

부터 48시간 이내에 법원에 구속영장을 청구하여야 하고,

그렇지 않을 경우 즉시 석방해야 함

▪ 구속영장이 청구된 경우 법원으로부터 별도의 구인영장

이 발부되지는 아니하므로 심문 후 결정시까지 체포의 효

력에 의하여 구금할 수 있고 위 기간은 구속기간에 산입

체포 후 조치

석방하는 경우

▪ 체포영장에 의한 체포시

- 사경은 피의자 석방건의서를 작성, 제출하여 검사의

사전 지휘 받아 석방

▪ 긴급체포시

- 사경은 피의자 석방건의서를 작성, 제출하여 검사의

사전 지휘를 받아 석방

- 검사는 30일 이내에 석방 사실을 법원에 통지(법원에

의한 긴급체포 통제)

▪ 현행범인 체포시

- 사경은 석방 후 지체없이 검사에게 보고

재체포의 제한

필요성

▪ 동일한 범죄사실로 인하여 체포와 석방을 반복하는 것은

법적안정성과 피의자 인권을 침해할 우려 있어 제한 필요

체포영장 집행 후 석방된 경우

▪ 체포영장을 다시 발부 받을 경우 재체포의 제한 없음

▪ 다만, 검사는 체포영장을 청구할 때 피의자에 대하여 동

일한 범죄사실에 관하여 전에 체포영장을 청구하였거나

발부받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는

취지 및 이유를 기재하여야 함(200조의2 제4항)

재체포의 제한

긴급체포 후 석방(구속영장 미청구 또는 법원의 구속

영장 기각)된 경우

▪ 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포할 수

없음(200조의4 재3항)

현행범인 체포 후 석방된 경우

▪ 별도의 제한 규정이 없으나, 다시 체포될 가능성이 거의

없음)

사례분석 (p.252~253)

(1) 강도상해죄로 구속기소된 것에 대한 변호인의 주장 ▪ 야간주거침입절도미수에 대하여 절취의 고의 없었음

▪ 준강도에 대하여 절도의 기회에 폭행을 한 것이 아님

(2) 야간주거침입절도미수의 현행범인 체포 가능성 ▪ 현행범인 체포의 요건(시간적, 장소적 근접성 문제)

(3) 현장에 출동한 사법경찰관의 체포 가능성 ▪ 긴급체포의 요건(범죄의 중대성, 체포의 필요성, 긴급성)

▪ 현행범인 체포 가능성 문제

(4) 도주한 갑에 대한 경찰관의 체포 방법 및 절차 ▪ 체포영장에 의한 체포(원칙), 긴급체포(예외)

(5) 공소장변경 요부 ▪ 축소사실을 인정하는 경우 불요

사례분석 (p.254~255)

(1) 현행범인 체포의 적법성

▪ 현행범인, 준현행범인 체포의 요건

▪ 범죄사실의 요지와 체포이유 고지 시기

(2) 구속영장 청구 여부

▪ 체포의 적법성 판단, 범죄에 대한 소명 유무, 구속 사유

유무

(3) 피의자신문조서, 음주측정 결과의 증거능력

▪ 위법한 체포 상태에서의 자백 진술의 증거능력

▪ 위법한 체포 상태에서의 음주측정 결과의 증거능력

구속의 요건

죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유 주관적 혐의 만으로는 충분치 않고 소명자료에 의하여 입

증되는 객관적, 합리적 혐의를 말함

법원은 합리적 의심이 없는 정도에 준하는 수준의 범죄혐

의를 요구하고, 실무상 유죄판결을 하기에 충분한 정도의

소명이 있을 경우 청구하는 것이 보통임

구체적인 구속사유 ① 일정한 주거가 없을 때

② 증거를 인멸할 염려가 있을 때

③ 도망하거나 도망할 염려가 있을 때

(예상되는 선고형량 고려)

* 경미 사건 – 일정한 주거가 없을 때에 한함

구속의 요건

구속사유 심사시 필요적 고려사항 (제70조 제2항)

① 범죄의 중대성

▪ 필요적 보석의 예외 사유

▪ 높은 처단형 예상, ‘도주 우려’ 판단 요소

② 재범의 위험성

▪ 누범, 상습범의 경우, ‘도주 우려’ 판단 요소

③ 피해자 및 중요 참고인에 대한 위해 우려

▪ ‘증거인멸 우려’ 판단 요소

구속영장 청구

구속영장 청구는 검사의 전속적 권한 구속사유 판단 위해 필요시 ‘구속 전 피의자 면담’ 실시

판사의 구속영장 심사 : 구속 전 피의자심문 제도 체포된 피의자 지체없이 심문, 미체포된 피의자 구인 후

심문

검사와 변호인(필요적 국선 선임)은 출석하여 의견 진술할

수 있음, 피해자도 법원 허가 받아 참여 가능(판사도 출석

한 피해자에 대한 심문 가능)

심문조서 작성

심문기간(수사관계서류와 증거물을 접수한 날부터 구속영

장 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간)은 수사기관

구속기간에 불산입

구속영장 발부와 기각

재판의 일종으로 영장 전담 판사의 전권

구속영장 발부 여부에 대한 항고 가능 여부 판사의 명령에 해당되어 항고 대상이 아니라는 것이 판례

의 태도(2006모646)

영장 항고제의 도입 문제

- 해석상 논의와 별도로 입법론적으로 불복방법 두는 것이

타당

- 법원의 오판이나 권한 남용에 대한 통제 위해 필요

- 재청구는 결정의 시정을 구하는 불복절차가 아니고, 같은

법원에 대한 재청구를 통하여 영장 발부될 가능성 낮음

- 영장 항고를 통해 판례가 누적되면 구속 기준 형성 가능

하고, 사법불신 해소에도 기여

구속영장 집행

검사의 집행지휘에 의해 영장 유효기간 내 사법경찰관리,

교도관리가 집행(209조, 81조)

피의사실의 요지와 체포 이유 등 고지 및 확인서 징구

영장 제시

- 교도관이 사전에 영장 제시하지 아니한 채 구속영장 집행한

경우 그 구속기간 중 수집한 2차적 증거인 피의자신문조서는

증거능력 없음(2009도526)

지정한 장소에 인치

구속 통지

- 지체없이 (24시간 이내) 서면으로, 적부심 청구권(214조의2)

피의자 도주로 구인영장 미집행시 영장 반환(204조)

- 실무상 2회 구인영장 발부 후 발부(단기 구속영장) 또는 기각

(체포영장 청구)

구속기간

검사, 경찰 모두 10일

- 검사는 수사 계속함에 상당한 이유 있는 경우 판사의 허

가 받아 10일 한도 내에서 1회 연장 가능

선송치의 문제

사전구속영장

- 구속 전 피의자심문기간의 구속기간 산입 문제

감정유치

- 유치기간 동안 구속은 집행정지, 유치기간 만료시 구속

기간 집행정지 취소된 것으로 간주

구속집행정지와 구속취소

구속의 집행정지 피의자의 질병, 직계가족의 사망으로 인한 장례 등

불체포특권에 의한 국회의 요구로 국회의원 석방한 경우

구속의 취소 검사는 구속의 사유가 없거나 소멸될 때 구속 취소 가능

친고죄 고소취소, 약식명령 청구, 기소유예 등

구속 취소의 경우 재구속의 제한 - 다른 중요한 증거 발견된 경우에만 재구속 가능(208조 1항)

cf. 재구속 제한은 법원이 피고인 구속하는 경우에는 적용되지

않음(85모12)

cf. 구속적부심 석방의 경우 피의자 도망 또는 증거인멸한 경우

재구속 가능

별건구속

의의

수사기관이 본래 의도하고 있는 사건(본건)의 수사를 위하

여 다른 사건(별건)을 이유로 피의자를 구속하는 것

별건구속의 위법성 여부

- 여죄 수사와의 구별

별건구속 중의 자백 및 수집된 증거의 증거능력 문제

이중구속

의의

이미 구속되어 있는 피의자 또는 피고인에 대하여 별개의

다른 범죄사실로 구속영장을 발부받아 구속하는 것

허용 여부

- 사건단위설의 입장에서 피의자 석방에 대비하여 미리 구

속영장을 발부받을 필요성이 있으므로 허용

- 근거 : 81조 3항(구금되어 있는 피고인에 대하여 발부된

구속영장의 집행)

사례분석 (p.271~272)

사후영장 청구시, 체포와 구속의 범죄사실 동일성 문제

▪ 사후영장 청구시 체포 범죄사실과 구속영장 청구 범죄사

실은 동일성이 인정되거나 체포 범죄사실이 포함되어 있

어야 함

▪ 따라서 사경에게 체포시한 내에 구속영장 신청서 범죄사

실에 피해자 A에 대한 범죄사실도 기재하여 피해자 A, B

에 대한 범죄사실로 구속영장 신청하도록 지휘

▪ 다만, 영장 신청 전 진범이 발견된 경우 등 체포된 범죄

사실의 혐의없음이 명백한 경우, 즉시 체포된 피의자 석방

하여야 하고,

만일 다른 범죄사실 인정된다면 그 범죄사실로 다시 긴급

체포하여 그 범죄사실만으로 구속영장 신청하도록 지휘

체포∙구속적부심 제도

의의 법원이 수사기관에 의해 체포 또는 구속된 피의자에 대하

여 체포 또는 구속의 적법 여부와 계속 체포 또는 구속의

필요성을 심사하여 석방을 명할 수 있도록 하는 제도

체포∙구속 이후의 사정까지 감안하여 구금 필요성 심사

심사의 청구 청구권자 : 체포 구속된 피의자(피고인 제외), 그 변호인, 법정

대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인 또는 고용주

청구권 보장을 위한 고지

치료감호 구속, 감정유치의 경우에도 적부심 청구 가능(다

만 감정유치의 경우 보증금 조건부 석방 불가)

전격기소 : 적부심사가 가능하도록 입법적 해결

체포∙구속적부심 제도

청구 사유

위법한 체포 구속 : 불법체포, 불법구속, 사후적 위법 포함

부당한 체포 구속 : 사정변경으로 인한 구속 계속 필요성

이 없어진 경우(예, 개인적법익침해 사건에서 합의시)

심문 절차

지방법원 합의부에서 심사, 영장 발부한 법관은 관여 못함

국선변호인 선정

검사는 심문기일까지 수사관계서류와 증거물을 법원에

제출하고 의견 진술

체포∙구속적부심 제도

법원의 결정(심문 종료 후 24시간 이내 결정) 기각 결정

무조건부 석방결정

- 실질적으로 체포, 구속의 취소이므로 재구속을 위해서는

다시 영장을 받아야 함

보증금납입조건부 석방결정(기소전 보석)

- 구속 피의자에 대하여 보증금납입을 조건으로 구속취소

하는 결정, 재구속을 위해서는 다시 영장 받아야 함

cf. 피고인 보석과 구별 : 보석 취소로 재구금 가능(구속집행정지 성격)

법원의 결정에 대한 항고 가능여부

기각, 무조건부 석방결정 : 항고 불허

보증금조건부 석방결정 : 판례는 항고 가능(97모21)

체포∙구속적부심 제도

재체포∙재구속의 제한 도망, 죄증 인멸 외에는 동일 범죄사실에 대하여 재체포,

재구속 불가

보증금 납입조건부 석방 피의자는 예외 사유 별도 규정

(보석취소 사유와 동일)

cf. 검사 구속 취소로 석방된 경우에는 다른 중요한 증거가

발견된 경우에만 재구속 가능

보증금의 몰수 임의적 몰수 : 예외사유에 해당하여 재구속하는 경우, 공소제

기 후 법원에서 재구속 하는 경우

필요적 몰수 : 유죄 확정 후 출석 불응 또는 도망한 때

사례분석 (p.297~299)

체포적부심, 구속적부심 기간 산입 문제

구속 전 피의자심문 기간 산입 문제

사인 체포시 구속영장 청구시한 기산시점 문제