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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO
DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
TEMA: EL ABUSO DEL DERECHO EN EL PROCEDIMIENTO
CONSECUENCIAS Y RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES
PROCESALES
Autor: Dr. Rubén Elías Morán Sarmiento
Tutor: Dr. Marcelo Robayo Campaña
Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg.
2014
Dedicatoria
A Dios, a mi familia, a los docentes de ambas universidades.
Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Agradecimiento
A Dios Pilar de mi vida,
A mi familia por su apoyo incondicional,
A los tutores por el aporte académico.
Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
INDICE GENERAL
Portada Páginas
Certificación de los Tutores
Declaración de Autoría
Agradecimiento
Dedicatoria
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- La Constitución de la República 12
1.1.1.- Principios Rectores de la Función Judicial 14
1.1.2.- Supremacía de la Constitución 22
1.1.3.- La Independencia de la Función Judicial 24
1.1.4.- Imparcialidad 27
1.1.5.- La Tutela Judicial Efectiva 29
1.1.6.- Seguridad Jurídica 31
1.1.7.- Celeridad Procesal 33
1.2.- El Procedimiento 34
1.2.1.- Definición 34
1.2.2.- Clases de Procedimiento 36
1.2.3.- Elementos del Procedimiento 40
1.2.4.- Importancia del Procedimiento 41
1.2.5.- El Procedimiento y la realización de la justicia 42
1.2.6.- Principios Procedimentales 43
1.3.- El Derecho 44
1.3.1.- Definición 44
1.3.2.- Clases 46
1.3.3.- Derecho Natural y Derecho Positivo 47
1.3.4.- Fuentes 48
1.4.- El Abuso del Derecho 48
1.4.1.1.- El Derecho y la Conducta Abusiva 50
1.4.1.2.- Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho 51
1.4.1.3.- El Abuso del Derecho, con o sin tipificación expresa 52
1.4.1.4.- Tesis – Proteccionista, no permitir el mal uso de los derechos 54
1.4.1.5.- Algunas consideraciones del Derecho comparado 55
1.4.1.6.- Fundamentos del Abuso del Derecho 56
1.4.1.7.- Conducta Antijurídica, Inmoral y Abusiva 58
1.4.1.8.- La Antijuricidad específica para configurar el Abuso 59
1.4.1.9.- Resumen de lo que se requiere para poder señalar una conducta
Abusiva 62
1.4.2.- Factores a considerar, para tipificar el abuso del derecho. La Buena Fe 65
1.4.2.1.- La Moral y lo Jurídico 66
1.4.2.2.- La utilidad en el ejercicio del derecho 70
1.4.2.3.- El Abuso del Derecho engendrado por el propio sistema legal 71
1.4.2.4.- El fin espiritual de la Institución Jurídica 72
1.4.3.- El Abuso del Derecho en el Sistema Procesal vigente 73
1.5.- La Tutela Judicial efectiva 84
1.5.1.- Definición 84
1.5.2.- La Tutela Judicial frente al Abuso del Derecho 86
1.5.3.- Conclusiones parciales del capítulo 89
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación 90
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 90
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria 94
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo 96
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de la encuesta 97
3.2.- Propuesta 105
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 108
Conclusiones generales 109
Recomendaciones 110
Bibliografía
Anexos
Resumen Ejecutivo
El abuso del derecho es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico, recogido tanto
en la doctrina, en la legislación positiva como en la jurisprudencia; no es necesario
llenar el ordenamiento jurídico de prohibiciones, tratando de encasillar conductas
abusivas, pero si es importante que los Jueces, con sus fallos vayan cada vez de mejor
manera definiendo la figura del abuso del derecho, partiendo de la diferencia que como
hemos señalado existen con otras figuras jurídicas, y que hasta ahora confunden a
nuestro magistrados y obviamente a los fallos sobre este tema. No será tampoco bueno
asumir por parte de los jueces la posición solamente subjetivista, con esos nos
quedamos limitados con el delito o cuasidelito, y quedarían sin sanción otras conductas
dañosas, donde no existe culpa ni dolo.
La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra
métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos,
hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información;
la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones,
sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de
Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a
los profesionales del Derecho, la línea de investigación es la Protección de Derechos y
Garantías Constitucionales.
Planteado así el problema, se investigará las consecuencias del abuso del derecho en los
procesos ni las responsabilidades de las partes procesales, donde se garantizará la tutela
judicial efectiva.
Summary Executive
Abuse of the law is a reality in our legal system, both collected in the doctrine, in the
positive as in jurisprudence legislation; It is not necessary to fill the legal system of
prohibitions, trying to pigeonhole abusive conduct, but if it is important that the judges,
with faults will increasingly better defining figure of the abuse of the right, based on the
difference as we have pointed out there are other legal figures, and that so far they
confuse our judges and obviously to failures on this issue. It will not be not good to
assume by the judges only subjective position, with those we were limited with the
crime or tort, and other harmful behaviors, where there is no fault or fraud would be
without penalty.
The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods,
techniques and instruments for the approach to the problem, objectives, hypothesis,
variables and determining instruments for the collection of information; which was
tabbed, processed and analysed by the method of proportions and reasons, supported by
the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of
results obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to
professionals of the right, the line of research is the protection of rights and
constitutional guarantees.
Thus raised the issue, the consequences of the abuse of process or the responsibilities of
the parties procedural law, which ensures effective judicial protection shall be
investigated.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El abuso del derecho, un problema jurídico social, que se extiende a todos los ámbitos
del sistema legal, promovido por diversas causas como la debilidad, de la ley a
consecuencia de su oscuridad o vacíos ; la malicia de los actores o sujetos de la relación
jurídica con que ejercen su derecho ; la inoperancia, indiferencia o participación de los
aplicadores de la ley; todo lo cual conduce inobjetablemente a la consumación de
daños graves e irreparables para la justicia; daños que se construyen con la conducta
abusiva puesta de manifiesto en el tránsito del procedimiento y que se concretan con
los resultados generalmente, ajenos a la tutela judicial requerida.
Enfrentar este problema como principio jurídico, proclamado por la carta constitucional
es el tema de este aporte. El autor Lino Rodríguez Arias en panamá investigó el tema
del Abuso del Derecho, año 2010, destacando en sus conclusiones lo siguiente:
El abuso del derecho surge cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se produce
una alteración en el equilibrio que debe existir entre el interés social de que sean
respetados los derechos individuales y los restantes intereses que a la sociedad como
entidad orgánica cumple realizar.
El ejercicio del derecho individual será entonces abusivo, si su titular tenía
conocimiento de las consecuencias antisociales que su obrar ocasionaba, por lo que para
que un derecho pueda calificarse de abusivo, primero debe de considerarse si se produce
una alteración en el equilibrio de los intereses de la sociedad, segundo que aquella sea
motivada por desarmonía entre intereses individuales de una parte y los intereses de la
sociedad como entidad orgánica de otra, y tercero que el titular al provocarla tenga
conocimiento de las consecuencias antisociales que su obrar originaba; elementos que
son los presupuestos para que el juzgador pueda establecer la sanción para una conducta
abusiva; es decir el ámbito del juzgador se debe sujetar a estos presupuestos
determinados , para sancionar las conductas de los sujetos procesales como autores de
abuso del derecho.
2
Los autores Manuel Atienza y Ruiz Manero, en una investigación bajo el título de
Ilícitos atípicos, año 2012 (España). Dicen los autores:
Las normas jurídicas regulativas tienen la forma exclusiva de reglas, donde no se
proporcionan criterios de valoración; sin embargo existen predicados valorativos como
“mal uso de la cosa”, “diligencia de un buen padre de familia, equitativamente etc., que
deben ser aplicados por los órganos de aplicación, pero que no son suficientes por lo
que se tendría que acudir a valoraciones extrajurídicas que se obtendrían de la
moralidad social, sería necesario entonces postular en el sistema jurídico una norma que
ordene a los jueces como condición para la aplicación de los predicados valorativos, la
valoración moral colectiva, del grupo social en el que el juez desarrolla su función,
partiendo de la consideración de que lo abusivo significa la condena moral por parte de
la conciencia colectiva frente a un determinado acto, que aunque para el ordenamiento
jurídico sea un acto lícito y consista ello en el ejercicio de un derecho; es un acto que
entraría en la consideración de abuso del derecho si se da un contraste entre la
permisión jurídica de ciertas acciones en ciertas circunstancias y la convicción moral
colectiva de que tales acciones en tales circunstancias, deberían encontrarse
jurídicamente prohibidas.
Ramiro Prieto Molinero hace un estudio sobre el abuso del derecho y el proyecto de
Código Civil y Comercial de Argentina en el año 2012. Hace el señalamiento de las
siguientes conclusiones:
La buena fe es el criterio básico de detección, la que da VERDADERA VIDA
OPERATIVA a LA SITUACION ABUSIVA Y LA ALUSION de LAS
CONSECUENCIAS JURIDICAS DE QUE ES POSIBLE; SIN EMBARGO EL
PROYECTO ACUDA TAMBIEN DE MANERA SIMULTANEA A LA MORAL Y A
LAS BUENAS COSTUMBRES, formulaciones arcaicas y vacías, lo razonable sería
considerar a la buena fe como único parámetro moral válido para determinar la
conducta abusiva. La tendencia actual en esta materia para identificar con precisión los
criterios identificatorios, del abuso son finalistas, funcionales.
En el proyecto se asume el criterio finalista, fines del ordenamiento, es un intento grave
porque se cae en excesos, es muy ambigua, y con ello se podría justificar cualquier cosa,
3
habrá abusos de derecho cada vez que el funcionario así lo desee, pues el podrá según
su criterio revelarnos cuales son los fines del ordenamiento.
Se podría en criterio de esta investigación dejar la buena fe como criterio de detección
del abuso o remplazarlo con la idea de finalidad del Interés Protegido, la consagración
de un derecho subjetivo importa la presencia de un interés que se busca proteger, todo
derecho se acuerda en función de un interés lógico esencial que se considero digno de
protección. Una de las formas más usuales de hacer valer derechos subjetivos es por la
vía judicial y aquí el eventual abuso se daría precisamente en caso de darle curso a las
pretensiones de la parte actora. ¿Cuál tendrá que ser el efecto del abuso del derecho?,
aquí lograr el rechazo de la demanda en cuyo caso no habría daño alguno que reparar y
el instituto estaría cumpliendo un verdadero rol preventivo , por otro lado el abuso del
derecho también puede llevar a la nulidad parcial de determinadas cláusulas abusivas.
Resulta difícil a los tribunales de justicia determinar cuándo se encuentran frente a un
ejercicio abusivo de derechos pese a contar con parámetros concretos para su detección
tanto mas lo es lo de determinar algo más sutil como el de calificar de abusivo algo
donde se está utilizando correctamente la ley.- Puede emplearse una clausula destinada
a determinar usos abusivos de derechos subjetivos para clarificarlos facultades legales
caso a donde el abuso trasciende el ejercicio de tales derechos.”
Jorge Ortiz Donoso, escribe una investigación sobre el tratamiento del abuso del
derecho en la jurisprudencia de las Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de
Justicia del Ecuador, de ese estudio se extraen las siguientes conclusiones:
La jurisprudencia dictada por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, ha sancionado
en algunos fallos el Abuso del Derecho, pero bajo consideraciones de diversos
elementos o manifestaciones de conducta llegando a la situación de calificar como
abuso situaciones que a la luz de la sana critica, están lejos de constituir tal cosa; así:
Hay abuso porque se coaccionó a una empresa a suscribir contratos ampliatorios de uno
ya existente, figura que puede encajar en algún vicio del consentimiento, con regulación
legal diferente, en otro fallo priorizan el elemento intención de hacer daño lo que
revelaría un ejercicio de derecho abusivo, para calificarlo además de malicioso o
temerario, igualmente si el animo es culposo estaríamos frente a un abuso equivalente a
4
un cuasidelito, posición eminentemente subjetivista, revisar si el agente actuó con dolo
o con culpa, es decir delito o cuasidelito; así mismo se ha sancionado el incumplimiento
de obligaciones, en cuyo caso, por lógica tenemos que entender que no se estaría
violando ni ejerciendo derecho alguno, tal vez se trataría de violar un deber jurídico; y
también se ha juzgado conductas abusivas sin que existe relación jurídica contractual,
por ejemplo declaraciones contra la honra de una persona, situación que proviene de
relaciones extracontractual. La primera contractual relación jurídica preexistente, la otra
incumplir con el deber generado de no dañar.
También la Corte Nacional ha sancionado desde la consideración de la doctrina objetiva
o lo que es lo mismo responsabilidad objetiva posición que solo le exige la existencia
objetiva y real del daño, sin que haya intencionalidad, si bien no hubo animosa injuria,
no hubo culpa ni dolo en el agente, esto no lo exime de la reparación del daño causado,
causar daño ya es abusivo.
También hay la tendencia de declarar la existencia del abuso sin que se haya producido
necesariamente daño real. Alguien presenta varias demandas del mismo tema, sujetos
procesales, etc., eso dice el COFJ es abuso del derecho, pero en la primera providencia
se las rechaza, no llego a afectar al demandado; pero la conducta y el ejercicio abusivo
del derecho de acción ya se dio. No existe norma legal que tipifique las diversas
manifestaciones de abuso, se sanciona, sobre la base de la buena fe, la moral social,
hasta la costumbre como limites naturales y espontáneos al ejercicio de las prerrogativas
que tutela una norma jurídica. El abuso del derecho hoy constituye un PRINCIPIO
GENERAL DEL DERECHO, SU BASE Y SUSTENTO DESCANSA EN LA BUENA
FE, y resulta de toda conducta que se coloca en contradicción con el ordenamiento legal
en su conjunto, es un acto ilícito por atentar contra esos principios.
No existe por tanto uniformidad en las salas en determinar con precisión las conductas
abusivas, y hoy se circunscribe de manera mas intensa en el derecho de acción, donde se
trafica con la deslealtad procesal, con los procesos injustificados, etc.
5
Planteamiento del problema
Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, a través de su ejercicio,
convirtiéndolo en medio para hacer daño al prójimo; resulta ilegitimo ejercer el derecho
en contra de los fines que inspiraron su creación. El derecho como tal no puede ser
instrumento para amparar procedimientos contrarios a la moral, a las buenas
costumbres; si el aplicador de la norma, los Jueces, admiten este tipo de conductas, sería
tanto o más abusador que el titular del derecho subjetivo, dando paso a un estado de
inseguridad jurídica.
Derecho subjetivo que confiere para su titular un ámbito de poder, donde su voluntad
es indispensable para la ejecución de ese poder; es un fenómeno espiritual, que se
expresa en manifestaciones de voluntad; manifestaciones que pueden conducir al
ejercicio regular del derecho acorde con la moral colectiva social; pero también a
situaciones contrarias, incurriendo en lo que la doctrina llama abusos del derecho. La
tesis del derecho subjetivo considera que se incurre en abuso del derecho cuando el
titular obra con dolo o culpa, orientando su accionar a la realización del daño al
semejante, ya sea porque contraría la finalidad que persigue el derecho (contrario a los
fines de la ley) o excede a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas;
costumbres; su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su
ejercicio resulta contrario a eso principios de convivencia moral, o los fines sociales y
económicos del derecho; cuando se ejercita un derecho no para defender un interés
legítimo, sino para dañar o perturbar a otra persona sin utilidad para sí.
Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho:
a) Acto que se cubre con apariencia jurídica, responde a una situación no amparada
en la norma.
b) Se invoca un derecho que solo se lo tiene en apariencia.
c) Se tiene el derecho pero se obtiene beneficios que no corresponden al interés
realmente protegido; se sobrepasa al interés (no está dimensionado en la norma).
d) Se tiene el derecho pero se lo invoca no para alcanzar los fines de la ley, su
interés legítimo, sino para hacer daño a la contraparte.
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e) Se tiene el derecho pero se lo utiliza para alcanzar situaciones contrarias a los
fines de la ley.
Estas manifestaciones las trasladamos al campo del proceso en general, donde se
complementa entre otras cosas, con el desvío, las alteraciones, distorsiones que
experimentan las distintas estructuras procedimentales en perjuicio de las partes y
obviamente del interés de la justicia, motivadas por los sujetos procesales titulares de la
relación de derechos subjetivos, y paradójicamente también por parte del o los
juzgadores.
Abuso del derecho que queda en la impunidad, por el vacío de una normativa que
persiga y sancione esta conducta. Sobre su conveniencia o no, aún es tema de discusión.
Puntos de discusión a considerar: Para que exista Abuso del Derecho, debe existir el
derecho, y la conducta calificada de Abuso debe de producirse. Dentro del marco de ese
derecho. Los elementos fácticos del abuso estarían dados por exigir pretensiones de
forma exagerada o fuera del marco objetivo de la norma; o así mismo excederse en el
interés reclamado, más allá del interés protegido. Una conducta que no esté protegida o
tutelada por un derecho especifico, será calificada de cualquier manera, menos de abuso
del derecho.
Si el abuso del derecho requiere que la persona sea titular de un derecho (que exista el
derecho), como es que su ejecución puede constituir un abuso, y lo más grave, de forma
dolosa o culposa, con daños a terceros. Es una contradicción real o aparente?,
constituye abuso ejercitar su propio derecho. Definitivamente no constituye abuso; pero
la voluntad del titular de un derecho debe de considerar que el ejercicio de su derecho
se enmarca dentro de los límites del interés jurídicamente protegido, y que si incurre en
actos al margen de ese interés o en exceso de ese interés, promueve el rompimiento del
equilibrio original que seguramente existió al momento de instaurarse la relación
jurídica subjetiva.
El abuso del derecho: Es conveniente el dictado de una normativa que lo identifique y lo
sancione puntualmente? los que se oponen a esta posibilidad sostienen que una
regulación normativa que tipifique esta conducta, va a restringir el campo de aplicación
en consideración a la multiplicidad de formas que el abuso puede tomar en los distintos
7
casos; es decir quedarían en la impunidad, muchas manifestaciones de esta conducta.
Que es mejor mantener sin ninguna tipificación legal a esta conducta, a efectos de que el
Juzgador, con sana critica sancione las conductas maliciosas que se salen del interés
protegido por la ley a la luz de consideraciones de orden moral y social. Los que
abogan por una normativa que tipifique esta conducta sostienen que este marco legal
ayudaría a mitigar en gran medida, esto que especialmente en el ámbito procesal,
atenta contra el interés de la justicia, estableciendo las consecuencias jurídicas que un
acto calificado de abuso del derecho debe merecer, así como las responsabilidades que
se puedan atribuir a sus autores, los propios sujetos procesales, y aun el propio juzgador,
con las consiguientes sanciones. Puede ser que los presupuestos para la calificación de
este tipo de conducta, deje al margen muchas situaciones que en esencia constituyen
abuso del derecho; pero he allí el papel sabio del legislador, tratar de adecuar en los
disantos ámbitos jurídicos, las distintas manifestaciones de los titulares de derecho en
ejercicio abusivo, como lo que ocurre actualmente con el llamado velo societario; con
los actos y contratos simulados, etc.
En el campo del procedimiento, que es el mecanismo para viabilizar el principio y la
aspiración que conlleva alcanzar tutela protección de la función jurisdiccional que
atiendan el requerimiento de justicia, esto es que se brinde con oportunidad y eficacia a
la persona la tutela judicial efectiva, quiere decir esto último, real auténtica, valida,
suficiente satisfactoria; pero ocurre que el ejercicio abusivo del derecho y de las
prerrogativas que la norma contiene ya sea de parte de uno o ambos sujetos procesales o
también de parte del juzgador, hace que se coarte, interrumpa, violente la concesión de
la tutela judicial efectiva, ser habrá violentado la concesión y acatamiento de este
derecho; la justicia habrá torcido su camino motivada por la conducta abusiva de
cualesquiera de los integrantes del proceso en marcha; de manera que el principio de la
tutela judicial efectiva Art. 75 de la Constitución, no se habrá cumplido, en
consecuencia concluimos que uno de los factores que gravitan en la no concesión de
este derecho constitucional, lo constituye sin duda el abuso del derecho que se ejercita
en un procedimiento cualquiera, ya sea administrativo o judicial; en el campo
administrativo el abuso del poder público, seria causa suficiente para configurar
manifestaciones de abuso de derecho, y por supuesto negar la tutela administrativa,
legal a que tiene derecho la persona; más graves en la concesión propiamente de la
justicia a través de los aplicadores de la ley, los Jueces.
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Problema científico
El Código Orgánico de la Función Judicial no establece las consecuencias del abuso del
derecho en los procesos ni las responsabilidades de las partes procesales, lo que atenta
contra la tutela judicial efectiva.
Objeto de la investigación: Derecho Civil.
Campo de acción: Código Orgánico de la Función Judicial.
Identificación de la Línea de investigación:
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Objetivo general:
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la función judicial
que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las
responsabilidades de las partes procesales, para garantizar la tutela judicial efectiva.
Objetivos específicos:
1) Fundamentar jurídica y doctrinariamente los principios rectores de la función
judicial, el procedimiento, el derecho, el abuso del derecho, y la tutela judicial
efectiva.
2) Determinar la necesidad de una reforma al Código Orgánico de la Función
Judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos
y la responsabilidad de las partes procesales.
3) Elaborar los elementos de la propuesta.
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Idea a defender.
Mediante un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Función
Judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las
responsabilidades de las partes procesales, se garantizará la tutela judicial efectiva.
Variable independiente:
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial que
establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las
responsabilidades de las partes procesales.
Variable dependiente:
Garantizar la tutela judicial efectiva.
Justificación del tema de investigación:
Una regulación normativa que tipifique el abuso del derecho, va a restringir el campo de
aplicación en consideración a la multiplicidad de formas que el abuso puede tomar en
los distintos casos; sin dejar que haya impunidad en esta conducta.
Los que abogan por una normativa que tipifique esta conducta sostienen que este marco
legal ayudaría a mitigar en gran medida, esto que especialmente en el ámbito procesal,
atenta contra el interés de la justicia, estableciendo las consecuencias jurídicas que un
acto calificado de abuso del derecho debe merecer, así como las responsabilidades que
se puedan atribuir a sus autores, los propios sujetos procesales, y aun el propio juzgador,
con sus respectivas sanciones.
La metodología a emplear es:
La Metodología de la presente investigación es la modalidad cuali-cuantitativa con
predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el
fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
10
La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos
en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizará los siguientes métodos teóricos:
Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
Resumen de la Estructura de la Tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I: Marco teórico de la investigación con las distintas posiciones teóricas sobre
el objeto de investigación con conclusiones parciales del capítulo,
Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se la realizó mediante
métodos, técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado con conclusiones
parciales del capítulo y
Capítulo III: Resultado de la investigación, donde encontramos la aplicación y
evaluación de los resultados de la propuesta, con conclusiones parciales del capítulo,
culminando con las conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo
realizado.
Aporte teórico
El Abuso del Derecho, de suyo es una novedad dentro de nuestra legislación, pero que
prácticamente queda en el nivel de un importante enunciado sin que se le haya
completado la normativa relacionada con sus efectos; por eso es que el presente trabajo
al analizar los antecedentes y la importancia del asunto está dando el aporte teórico que
11
puede ser aprovechado por legisladores, jueces y abogados en general para que a su vez
estén en posibilidad de dar lo suyo para enriquecer la teoría.-
Significación práctica.
Nuestra tesis concluye con una propuesta que en esencia pretende reformar el código
orgánico de la función judicial para reforzar sus enunciados y determinar
responsabilidades para quienes abusen del derecho impropiamente, es decir que
nuestra tesis se orienta a implantar algo que en la justicia será de gran trascendencia.
Novedad científica
El Código Orgánico de la función judicial por primera vez en la legislación nacional
contempla el abuso del derecho como uno de los aspectos que permite garantizar que el
procedimiento sea un medio de realización de la justicia y de acceder a la tutela judicial
efectiva; pero esta disposición legal que por si sola es novedosa no puede operar sin
que se la complemente con otras que la hagan efectiva, especialmente dentro de los
procesos. Habiendo nuestra tesis afrontado esta realidad consideramos que por si sola
es una novedad doctrinaria.
12
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1.- La Constitución de la República
El Neoconstitucionalismo1 es la filosofía política - jurídica que vive el País, donde lo
esencial y la principal razón de la convivencia social es, privilegiar el acatamiento,
sometimiento y aplicación de las normas y principios constitucionales, que promueven
entre otros paradigmas el buen vivir, que se expresa en ofertar al ciudadano, la
excelencia en sus servicios fundamentales como el de la justicia; Justicia bajo la
consideración de principios que nos llevan a pensar y admitir que estamos frente a una
nueva justicia, mas expedita, humana, transparente, tanto que en su declaración inicial,
la constitución dice que el Ecuador vive un estado de derecho y de justicia.
Esta declaración se convierte en una de las de mayor trascendencia en política social;
compromete a todos los estamentos de la administración y gestión pública, a velar por
el cumplimiento y real aplicación de la justicia a favor de los integrantes de la sociedad
Ecuatoriana; para eso el texto constitucional estatuye una serie de principios, tanto para
el ciudadano común titular del derecho a la justicia, para los jueces, para el mecanismo
del procedimiento, para la interpretación y aplicación de normas del procedimiento; en
general un conjunto de principios que con sentido de acatamiento y aplicación
privilegiada (de la constitución) servirán para la consolidación de una nueva forma de
administrar justicia.
Como se ha demostrado durante la historia del constitucionalismo, las constituciones
ambiguas y vagas pueden aplicarse con facilidad; las que diseñan, innovan y pretenden
ser inmanentes a la cotidianeidad en una sociedad democrática requieren de un esfuerzo
suplementario para ser aplicadas. Si, como afirma Guastini, generalmente los problemas
fundamentales de toda interpretación nacen de la ambigüedad y la vaguedad de los
textos sujetos a interpretación2.
1 M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.), Teoría del neo
constitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta-IIJ (UNAM), 2007, p. 10. 2 Guastini Riccardo, “Problemas de interpretación”, Isonomía No. 7, octubre 1997, Pág. 123 y ss.
13
El constitucionalismo revolucionario no podría haber cumplido sus primeros objetivos
sin el carácter plenamente vinculante de sus disposiciones. Solo de esa manera,
legitimado políticamente a través del poder constituyente y concretado jurídicamente
por medio de la norma la diferencia rousseauniana entre pacto y contrato3 podía este
nuevo movimiento trasladar la soberanía del rey al pueblo. La Constitución de Ecuador
de 2008 incorpora un buen número de disposiciones que coinciden con el objetivo de
reivindicar esta “fuerza” constitucional, como referencia principal que es en estos
momentos del nuevo constitucionalismo latinoamericano4. Desde su artículo primer
califica a Ecuador como un “Estado constitucional de derechos y de justicia”.
La denominación, por ella misma, es bien descriptiva de la voluntad del poder
constituyente de trascender del Estado social y democrático de derecho. Esta penúltima
fase en la evolución del Estado no consiguió garantizar plenamente los derechos
sociales pese a que éstos formaban el núcleo del cambio entre el Estado democrático y
el Estado social. El calificativo Estado constitucional5, con fundamentos en la doctrina
pero apenas incorporado formalmente a los textos jurídicos, pretende superar al Estado
social y democrático de derecho en varias de sus debilidades.
Es una nueva cultura jurídica - política que en lo político, como doctrina del Estado
quiere implementar mecanismos tendientes a mejorar la organización y funcionamiento
de las instituciones democráticas, y en lo jurídico, entre otras cosas:
a) privilegiar la protección de los derechos fundamentales, lo que para muchos
representa la razón de ser y la fuente de legitimidad del poder, esto es la
columna vertebral del neoconstitucionalismo.
b) promover la aproximación del derecho a la moral con la incorporación de
elementos morales, en la tarea de alejarla del dominio estrictamente individual para
3 Jean Jacques Rousseau, El contrato social, Madrid, Tecnos, 1988, p. 32); soberanía que se materializa,
en el ámbito jurídico, en el contrato, que posteriormente recibiría la denominación de “constitución”. 4 cfr. Rubén Martínez Dalmau, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo
constitucionalismo latinoamericano”, Entre voces No. 15, agosto-septiembre2008, pp. 67-71. 5 Constitución de la República del Ecuador 2008, art. l “Estado constitucional de derechos y justicia”,
pero debe hacerse notar que el atributo “de derechos” no se refiere al tradicional concepto de Estado de
derecho ya incorporado en el de Estado constitucional, sino que hace énfasis en la labor de protección
constitucional de los derechos. También “Estado de justicia” cuenta con precedentes comparados (v. gr.,
Constitución de Venezuela, artículo 2, de 1999).
14
involucrarla en el colectivo de requerimientos sociales que rodean al individuo, para
dar paso a lo que algunos autores denominan el constructivismo ético, partiendo de la
consideración de que la democratización del derecho, va de la mano con la
consideración de que el derecho es como una especie de moral social, lo que pudiera
dar lugar a que el individuo que se involucre en el ámbito del orden jurídico, tendrá
como soporte la moral critica para saber determinar dentro de ese orden jurídico al que
se aviene , los valores ,morales que practica, a fin de conjugarlos de mejor manera en
su realización (García Figueroa A) “Criaturas de la moralidad”.
c) Derecho y moral comparten un vocabulario que permite pensar que el discurso
jurídico no puede ser ajeno al discurso moral Esto nos lleva al campo de la
argumentación jurídica como aportación mas destacada del neoconstitucionalismo , que
apertura no solo del razonamiento jurídico sino del razonamiento en general y moral
sobre todo, como cuando por ejemplo tenemos que resolver un conflicto entre derechos
fundamentales, no cabe duda que tenemos que recurrir a la argumentación moral;
razonar en derecho, en definitiva es hacerlo en función de valores morales como la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, etc.
d) la teoría de la argumentación nace para contradecir la teoría clásica de los
sistemas narrativos, hoy “tiende el derecho a ser concebido no como un conjunto
estático de normas, sino como un conjunto dinámico de argumentos, (Luis prieto
Sanchis: Tendencias actuales del Estado constitucional contemporáneo) donde se hace
necesario el control racional sobre la argumentación jurídica’’.
e) Loa axiológico del derecho constitucionalizado. El derecho se expresa a través de
un lenguaje valorativo, lo que significa a criterio de estudiosos, la materialización y
moralización del derecho, en otras palabras, la transformación (logro trascendente del
neoconstitucionalismo) de un derecho deontológico, puramente normativo a un derecho
axiológico, valorativo.
1.1.1.- Principios Rectores de la Función Judicial
La Función Judicial se rige bajo el amparo de los principios dispuestos en la
Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico de la Función Judicial
15
1) Principio de Supremacía Constitucional6
Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la
Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se
encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se
podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. Cualquier jueza o juez, de
oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma
jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos
humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la
Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente
a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá
sobre la constitucionalidad de la norma.
2) Principio de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional7
Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la
Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en
los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más
favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen
expresamente. Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación.
3) Interpretación Integral de la Norma Constitucional8
Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la
Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con
los principios generales de la interpretación constitucional.
6 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 4. Cap. II. Pág. 3.
7 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 5. Cap. II. Pág. 4.
8 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 6. Cap. II. Pág. 4.
16
4) Principios de Legalidad, Jurisdicción y Competencia9
La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer
la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus
preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de
sus funciones. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán las funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y
la ley.
5) Principio de Independencia10
Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la
Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al
ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial.
Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los
deberes y atribuciones de la Función Judicial.
6) Principio de Imparcialidad11
La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la
igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán
resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre
la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos
probatorios aportados por las partes.
7) Principios de Unidad Jurisdiccional y Gradualidad12
De conformidad con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las
demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia
ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la
9 Código Orgánico de la Función Judicial, Art.7. Cap. II Pág. 4.
10 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 8. Cap. II. Pág. 5.
11 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 9. Cap. II. Pág. 5.
12 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 10. Cap. II Pág. 6.
17
Constitución. La administración de justicia ordinaria se desarrolla por instancias o
grados.
8) Principio de Especialidad 13
La potestad jurisdiccional se ejercerá por las juezas y jueces en forma especializada,
según las diferentes áreas de la competencia. Este principio no se contrapone al
principio de seguridad jurídica. Las decisiones definitivas de las juezas y jueces deberán
ser ejecutadas en la instancia determinada por la ley.
9) Principio de Gratuidad14
El acceso a la administración de justicia es gratuito. La jueza o juez deberá calificar si el
ejercicio del derecho de acción o de contradicción ha sido abusivo, malicioso o
temerario.
10) Principio De Publicidad 15
Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley
prescriba que sean reservadas. No podrán realizase grabaciones en video de las
actuaciones judiciales. Se prohíbe a las juezas y a los jueces dar trámite a informaciones
sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y dignidad de las personas o a su
intimidad.
11) Principio de Autonomía Económica, Financiera y Administrativa16
La Función Judicial goza de autonomía económica, financiera y administrativa.
Administrativamente se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los
criterios de descentralización y desconcentración. El Estado tendrá la obligación de
entregar los recursos suficientes para satisfacer las necesidades del servicio judicial que
garantice la seguridad jurídica.
13
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 11. Cap. II Pág. 6. 14
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 12. Cap. II Pág. 6. 15
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 13. Cap. II Pág. 7. 16
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 14. Cap. II Pág. 7.
18
12) Principio De Responsabilidad17
La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de
conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley. El Estado será
responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva,
y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
13) Principio de Dedicación Exclusiva18
El ejercicio de cualquier servicio permanente o de período en la Función Judicial,
remunerado presupuestariamente o por derechos fijados por las leyes, es incompatible
con el desempeño libre de la profesión de abogado o de otro cargo público o privado,
con excepción de la docencia universitaria, que la podrán ejercer únicamente fuera de
horario de trabajo.
14) Principio de Servicio a la Comunidad19
La administración de justicia por la Función Judicial es un servicio público, básico y
fundamental del Estado, por el cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y
hacer respetar los derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos vigentes y las leyes. El arbitraje, la mediación y
otros medios alternativos de solución de conflictos establecidos por la ley, constituyen
una forma de este servicio público, al igual que las funciones de justicia que en los
pueblos indígenas ejercen sus autoridades.
15) Sistema Medio de Administración de Justicia 20
El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
17
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 15. Cap. II Pág. 7. 18
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 16. Cap. II Pág. 8. 19
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 17. Cap. II Pág. 8. 20
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 18. Cap. II Pág. 9.
19
oralidad, dispositivo, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del
debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.
16) Principios Dispositivo, de Inmediación y Concentración21
Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y
jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y
en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Los
procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan
de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de
actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso.
17) Principio De Celeridad22
La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución
de la causa, como en la ejecución de lo decidido. El retardo injustificado en la
administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y
servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de
conformidad con la ley.
18) Principio de Probidad 23
La Función Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social;
garantizar la ética laica y social como sustento del quehacer público y el ordenamiento
jurídico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.
19) Principio de Acceso a la Justicia24
Los operadores de justicia son responsables de cumplir con la obligación estatal de
garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. El Consejo de la
Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial, establecerá las
21
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 19. Cap. II Pág. 9. 22
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 20. Cap. II Pág. 9. 23
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 21. Cap. II Pág. 10. 24
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 22. Cap. II Pág. 10.
20
medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica, económica, social,
generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que sea
discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el
proceso.
20) Principio De Tutela Judicial Efectiva De Los Derechos25
La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental
de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes,
cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea
la materia, el derecho o la garantía exigido.
21) Principio de Interculturalidad 26
En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán
considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres,
prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén
bajo su conocimiento.
22) Principio De Seguridad Jurídica27
Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel
aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas
jurídicas.
23) Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal28
En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o
abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo
25
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 23. Cap. II Pág. 10. 26
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 24. Cap. II Pág. 11. 27
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 25. Cap. II Pág. 11. 28
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 26. Cap. II Pág. 11.
21
el deber de actuar con buena fe y lealtad. La parte procesal y su defensora o defensor
que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley.
24) Principio de la Verdad Procesal 29
Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las
partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o juez
declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución.
25) Principio de la Obligatoriedad de Administrar Justicia 30
Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se
ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de
derechos humanos y las leyes de la República.
26) Interpretación de Normas Procesales31
Al interpretar la ley procesal, la jueza o juez deberá tener en cuenta que el objetivo de
los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley sustantiva o material.
Cualquier vacío en las disposiciones de las leyes procesales, se llenará con las normas
que regulen casos análogos, y a falta de éstas, con los principios constitucionales y
generales del derecho procesal.
27) Principio de Colaboración con la Función Judicial32
Las Funciones Legislativa, Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social,
con sus organismos y dependencias, los gobiernos autónomos descentralizados y los
regímenes especiales, y más instituciones del Estado, así como las funcionarias y
funcionarios, empleadas y empleados y más servidoras y servidores que los integran,
están obligados a colaborar con la Función Judicial y cumplir sus providencias. La
29
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 27. Cap. II Pág. 11. 30
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 28. Cap. II Pág. 11. 31
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 29. Cap. II Pág. 12. 32
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 30. Cap. II Pág. 12.
22
Policía Nacional tiene como deber inmediato, auxiliar y ayudar a las juezas y jueces, y
ejecutar pronto y eficazmente sus decisiones o resoluciones cuando así se lo requiera.
Las juezas y jueces también tienen el deber de cooperar con los otros órganos de la
Función Judicial, cuando están ejerciendo la facultad jurisdiccional, a fin de que se
cumplan los principios que orientan la administración de justicia. Las instituciones del
sector privado y toda persona tienen el deber legal de prestar auxilio a las juezas y
jueces y cumplir sus mandatos dictados en la tramitación y resolución de los procesos.
Las personas que, estando obligadas a dar su colaboración, auxilio y ayuda a los
órganos de la Función Judicial, no lo hicieran sin justa causa, incurrirán en delito de
desacato.
28) Principio de Impugnabilidad en sede judicial de los Actos Administrativos33
Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por otras autoridades e
instituciones del Estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en
que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son
decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria,
impugnables en sede jurisdiccional.
1.1.2.- Supremacía de la Constitución
El texto constitucional, en uno de sus artículos, señala la supremacía34
, preferencia de la
norma constitucional sobre cualquier otra normativa legal, y que obliga a todo servidor
público, que tenga como misión aplicar la ley, ya sea de tipo administrativo público, ya
sea judicial pública o privada (sistema de arbitraje), tienen la obligación de velar en
primer lugar por el respeto, sumisión y acatamiento a la norma constitucional, eso
significa el carácter de norma suprema; de manera que los juzgadores, de todos los
niveles e instancias tiene como obligación primera, observar la aplicación estricta de los
principios y normas constitucionales; luego la aplicación de las otras normas
secundarias; los Tribunales superiores de casación, revisión, etc., ejercen en cierto modo
control de constitucionalidad cuando tienen igualmente la obligación primaria y
33
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 31. Cap. II Pág. 13. 34
Constitución del Ecuador, Art. 424. Título IX. ‘‘Supremacía Constitucional’’. Pág. 186.
23
preferente de revisar si en el procedimiento, llevado a cabo en la instancia inferior
existen o no violaciones de norma constitucional.
Que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico no es una
afirmación gratuita, en primer lugar, porque no siempre ha sido así, aunque hoy nos
resulte un lugar común en el pensamiento jurídico35
.
Por esa razón, el artículo 424 de la Constitución del 2008 es taxativo: “La Constitución
es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las
normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las
disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica”. No hay
excepción al artículo, y de hecho el mandato se detalla en los artículos precedentes: el
artículo 425, cuando señala a la Constitución como la primera en el orden jerárquico de
aplicación de las normas; el 426, que determina que todas las personas, autoridades e
instituciones están sujetas a la Constitución, que debe ser aplicable directamente por los
jueces y autoridades públicas; y como corolario, la disposición derogatoria, cuando
afirma, después de invalidar la Constitución de 1998, que “el resto del ordenamiento
jurídico permanecerá vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución”. Queda, por
lo tanto, manifiesta la preocupación del constituyente por consagrar el carácter “fuerte”
en la aplicación de la Constitución; esfuerzo que no podrá obviar el desarrollo posterior,
tanto legislativo como jurisprudencial de la Constitución. De hecho, el artículo 11.3 de
la nueva Constitución insiste en la idea de aplicabilidad directa, esta vez de los
derechos, justamente para alejar cualquier posibilidad de excusar su aplicación por
razones tradicionalmente aducidas, como la ausencia de legislación o la incapacidad
económica del Estado.
Esta supremacía en el campo de su realización está contenida en la normativa que
proclama los principios rectores de la función judicial (arts. 4, 5, y 6 del Código
Orgánico de la Función Judicial), y que se manifiestan en la forma siguiente:
a) Aplicación de Manera Directa e Inmediata de la norma Constitucional36
. Todo
funcionario público en el ejercicio de su misión está obligado al inmediato
35
Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel Carbonell (ed.), Teoría del
neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 32.
24
cumplimiento y aplicación de la norma constitucional; no podrá alegar falta de
ley o desconocimiento para evadir este cumplimiento.
b) Interpretación integral de la Constitución37
. Cualquier norma constitucional en
su aplicación debe responder al contexto integral, del cuerpo constitucional, en
el propósito de defender en lo que mejor favorezca los derechos garantizados en
la constitución, y; la facultad de la consulta y por ende la suspensión del
procedimiento que tiene todo aplicador de normas legales, cuando al momento
de la interpretación de la norma surja la duda de suponer o entender que esa
norma está en contradicción con normas que garantizan derechos
constitucionales, por que ofrecen mejor tutelaje, que a la situación reconocida
por la constitución.
1.1.3.- La Independencia de la Función Judicial
La división de funciones hace y permite que una democracia representativa,
presidencialista, superviva rodeada de la seguridad y confianza para quienes participan
de ella; se supone que cada función debe responder frente a los administrados, dentro
del ámbito de sus especificas funciones, sin que para ello se requiera la intervención o
participación de las otras funciones del Estado; principio que genera un equilibrio en
todos los órdenes de la gestión pública y que en el de la justicia garantiza una
administración que tramita y resuelve los requerimientos de ese servicio fundamental,
por medio de la relación exclusiva entre Jueces y usuarios; es decir nada de fuerzas
extrañas, ni poderes burocráticos, económicos, sociales, que puedan influir, entorpecer
y finalmente torcer la verdadera justicia ; panorama cierto especialmente en los pueblos
subdesarrollados, donde todavía se reclama y se lucha por alcanzar este logro, de una
justicia, independiente, donde los Jueces puedan obrar sin el temor de verse expuestos a
ser juzgados por tratar de ser jueces correctos y verticales.
Esta independencia va de la mano con otros principios como el de autonomía de la
función; unidad y exclusividad de la función, lo que quiere significar que el individuo
que se enviste de la toga de juzgador, no tiene sobre él nada más que su conciencia y
36
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 5. Cap. II Principios Rectores y Disposiciones
Fundamentales. Pág. 4. 37
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 6. Cap. II Principios Rectores y Disposiciones
Fundamentales. Pág. 4.
25
sabiduría; y que su entorno solo es el ámbito y la estructura orgánica de la función
judicial , no hay otros jueces paralelos, como era hasta hace poco, donde la función
ejecutiva hacia también administración de justicia, a través de sus ministros, como eran
los de Obras públicas para el tema de los caminos y el de Agricultura para el tema de las
comunas .
Históricamente, la independencia judicial como garantía comenzó a ser posible con la
división de poderes. Otros momentos históricos anteriores en los que el juez actuaba
principalmente como delegado del rey, titular de la potestad de juzgar, no permiten
presumir esa independencia, que tampoco existió en regímenes más recientes de corte
autoritario, en los que no existía una auténtica separación de los poderes.
La propia ley colocaba cerca de cada instituto juzgador una dependencia del Ministerio
Público con el de liberado propósito de que representara allí el Poder Ejecutivo. Este
sistema constituía una “amenaza insidiosa para la conciencia, pues suponía conducir a
los jueces del mismo modo que se amaestra un potro: con un terrón de azúcar en una
mano y un látigo en la otra”38
.
Toda presión directa o indirecta y todo condicionamiento que interfiera en la
administración de justicia, destruye el principio de la independencia judicial, siempre
consagrado en las Constituciones del Estado, como la vigente, cuyo art. 168 numeral 1
reafirma el principio de que los órganos de la Función Judicial gozarán de
independencia interna y externa y que toda violación a este principio conlleva
responsabilidad administrativa, civil y penal. El Código Orgánico de esta función,
vigente desde el 9 de marzo del 2009, en su art. 8 desarrolla el principio de esa
independencia, ya no sólo de los órganos judiciales sino de juezas y jueces que sólo
están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional a la Constitución, a los
instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Al ejercer esta potestad, son independientes, incluso frente a los demás órganos de la
Función Judicial, contra la que ninguna función, órgano o autoridad del Estado puede
interferir. En el ámbito que queda expuesto, cuando se atenta contra la independencia de
38
Acosta Gallo, Pablo, La responsabilidad de Estado-juez, Madrid, Montecorvo, 2005, p. 40.
26
jueces y órganos judiciales, se atenta contra “el derecho de la sociedad a una justicia
imparcial”. Sin embargo, entre el postulado constitucional, legal y de doctrina sobre
independencia judicial, la historia y experiencia recientes del Ecuador, demuestran que
hay varios modos de comprometer la independencia de los órganos y jueces, por
ejemplo, los concursos de los nombramientos a cargo de los gobiernos y el control
disciplinario. Otro mecanismo, “es mantener en condición de provisionalidad a una
porción significativa de jueces, de modo de hacerles saber que pueden ser cesados en
cualquier momento o, en el caso de que hagan mérito ante las autoridades, alcanzar un
nombramiento estable”.
Esta fórmula se repite bajo distintos gobiernos y durante el interinato, el juez encargado
es vulnerable a presiones que vienen de o pasan por las autoridades que intervendrán en
su posible nombramiento definitivo. Los jueces provisionales firman resoluciones que
se convierten en motivo de escándalo público, al favorecer a litigantes en términos que
siguen cuestionados públicamente. La Interferencia en la independencia judicial,
ejercida desde el poder en casos concretos, persigue intimidar al juzgador, violando
también los derechos del afectado y perjudica al ciudadano con derecho a una justicia
imparcial.39
El Código Orgánico de la Función Judicial hace referencia a este Principio de
Independencia el mismo que manifiesta40
:
Art. 8.- Principio de Independencia.- Las juezas y jueces solo están sometidos en
el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes
incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. Ninguna Función,
órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y
atribuciones de la Función Judicial. Toda violación a este principio conllevará
responsabilidad administrativa, civil y/o penal, de acuerdo con la ley.
39
www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/249635-independencia-e-imparcialidad/ 40
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 8. Cap. II Principios Rectores y Disposiciones
Fundamentales. Pág. 5.
27
1.4.- Imparcialidad
La definición de imparcialidad fue percibida por los hombres en lo más profundo de su
conciencia de lo justo e injusto. Lo cierto es que esta garantía repetidamente fue
entendida como prioritaria, por ser resguardo del cumplimiento necesario para la
efectividad de otras. Al mismo tiempo, y por girar en torno a los juzgadores, puede
comprenderse también como uno de los principios de aseguramiento más complejos,
que involucra la articulación de numerosas instancias orgánicas y procesales.
La imparcialidad ha sido ligada al afianzamiento de una cualidad del juez, muchas veces
asimilada a lo objetivo, equitativo o neutral. Esta referencia se ha apoyado más o menos
en la naturalización de este principio, es decir, en su consideración como un principio de
definición única, a histórico y de prelación a cualquier regulación normativa. Como una
guía inmutable, reconocida o garantizada en ciertas épocas con mayor o menor
intensidad, o directamente desconocida en otras.
Para otros autores41
, la imparcialidad sólo es comprensible a partir de un principio
históricamente dotado de contenido; de una visión histórica que permita apreciar la
existencia de sistemas jurídicos que no sólo resguardaron en forma diversa este
principio, sino que plantearon distintos modelos normativos de imparcialidad que lo
estructuraron, principalmente representados por Inglaterra, Francia y Estados Unidos.
Como sea, la imparcialidad judicial, como la entendemos hoy en día, nació como valor
de la justicia cuando se introdujo la necesidad de conocer la verdad en los juicios;
momento en el que se erige necesariamente el papel de un tercero “superior o neutral”,
un juez y no simplemente un espectador o atestiguador de la regularidad del
procedimiento. De ello se deriva que tendrá como cometido especialmente declarar la
verdad de los hechos y la verdad del derecho.
Es una manifestación de conducta humana, que constituye la aureola que envuelve y
nutre la conciencia y espíritu, de todo aquel que se encuentra en la posición de ser
41
Zysman Quirós, Diego, Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un estudio histórico-conceptual
de modelos normativos de imparcialidad, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, 2004.
28
aplicador de la ley. La función judicial, sus adalides, los jueces, llamados a velar por
que esa aureola brille en cada dictado de resolución o sentencia que deba entregarse en
favor de los administrados, recurrentes de justicia.: Que esa justicia, tenga el brillo más
alto para su valor, la Imparcialidad con la que se haya proveído.
Nuestra Constitución en su Art 76 literal k manifiesta: Las personas tienen derecho a:
“Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente”42
.
La imparcialidad, pilar fundamental del garantismo constitucional.
De la misma forma el Código Orgánico de la Función Judicial manifiesta:
Art. 9.- Principio de Imparcialidad.- La actuación de las juezas y jueces de la
Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley43
.
En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán resolver siempre
las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la única
base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos
probatorios aportados por las partes.
Con la finalidad de preservar el derecho a la defensa y a la réplica, no se
permitirá la realización de audiencias o reuniones privadas o fuera de las
etapas procesales correspondientes, entre la jueza o el juez y las partes o sus
defensores, salvo que se notifique a la otra parte de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 14 del artículo 103 de esta ley.
La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la
igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán
resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre
42
Constitución del Ecuador, Art. 76. Lit. k). Título II. Cap. Octavo. ‘‘Derechos de Protección’’. Pág. 48. 43
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 9 Título I. Cap. II ‘‘Principios Rectores Y Disposiciones
Fundamentales’’. Pág. 5.
29
la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos
probatorios aportados por las partes.
1.1.5.- La Tutela Judicial Efectiva
Por derecho a la tutela judicial efectiva se entiende aquel derecho fundamental, de
configuración legal, contenido complejo y constitucionalmente reconocido a todas las
personas, consistente en el derecho de estas a tener libre acceso a los tribunales para
solicitar de éstos la tutela de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y obtener una
resolución de fondo fundada en Derecho. Así, resulta fácil de comprender, que pocos
derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva o normatividad inmanente como el
de tutela efectiva, a pesar del modo tan simple y breve con que se encuentra
constitucionalmente formulado.
Un derecho, el de la tutela judicial efectiva, cuyo contenido comprende tres facultades
esenciales: la facultad de acceder al proceso o a la jurisdicción, la facultad del derecho a
la defensa contradictoria, y la facultad del derecho a la efectividad de la sentencia.44
Si bien es cierto que la justicia demanda independencia, imparcialidad, lo primero a
considerar es el acceso al servicio de justicia, y al logro de una prestación efectiva, real,
auténtica. En este orden de cosas, lo fundamental responde al hecho de garantizar a
toda persona el derecho de acceder, requerir el servicio de justicia; no puede haber
limitaciones cortapisas, condiciones, requerimientos que pongan a unas personas en
mejores condiciones que otras para acceder a la justicia, y por otra parte no solo se
puede satisfacer el requerimiento de justicia, con el hecho de que te permitan demandar,
lo importante es que los Jueces conozcan, tramiten y resuelvan el requerimiento.
Y un derecho fundamental, un principio el de la tutela judicial efectiva según el cual
cualquier persona puede y debe ser amparada en el ejercicio pacífico de sus
pretensiones ante la justicia.
44
Sáez Lara C, Rodríguez-Piñero Bravo Ferrer M. La tutela judicial efectiva y el proceso laboral, Madrid,
2004.
30
Un derecho y principio que fue recogido, cuya finalidad última es la función judicial de
resolver definitiva y eficazmente los conflictos que se le someten y que se ha visto
desarrollado. Entonces es evidente y resulta de destacar sobre el derecho a la tutela
judicial efectiva que la doctrina constitucional ha ido definiendo y perfilando una serie
de conceptos o principios que derivan del de tutela efectiva y forman parte del
contenido de ese derecho fundamental45
.
Quede claro que en estos casos (subsanación, conservación, proporcionalidad, acceso al
proceso, derecho a los recursos, etc.) no estamos ante derechos fundamentales distintos
del de tutela efectiva, sino ante diversas facetas que se integran en el contenido de la
tutela efectiva.
La Función Judicial46
, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental
de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes47
,
cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea
la materia, el derecho o la garantía exigido.
La conclusión de este principio, es que además la protección el tutelaje que busca el
individuo de parte de la función judicial, sea, real, autentica, efectiva; esto es, que no
quede duda de que no se dio el servicio o que este fue incompleto, a medias,
insuficiente, y por supuesto no efectivo .
Necesariamente significa satisfacer la pretensión del recurrente; lo importante es
servirlo, servirlo bien, que quede convencido que la justicia, actuó frente a su
requerimiento, y que aunque no se le brindo su pretensión, quedó satisfecho con el
resultado.
45
ww.wnoticias.juridicas.com/articulos/00Generalidades/201209derechotutelajudicialefectiva.html#sysinici
o. 46
www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/pdf/principios_rectores/principios%20rectores1.pdf 47
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 23. Título I. Cap. II ‘‘Principios Rectores Y
Disposiciones Fundamentales’’. Pág. 10.
31
1.1.6.- Seguridad Jurídica
Derecho constitucional que tiene la forma de una garantía universal, que permite
asegurar a los integrantes de la sociedad Ecuatoriana, que las normas constitucionales
en primer lugar y toda la normativa del sistema legal, tendrá para cada quien la más fiel
y rigurosa aplicación; que no habrá desviación, desatenciones, marginación , omisiones
en el sometimiento a las normas legales que se requieran para el tratamiento de
cualquier requerimiento de justicia, o de aplicación de la ley en el ámbito
administrativo.
El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad
jurídica48
se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que
el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de
nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos
prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las
medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse
según la ley49
.
Como lo señala el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “Las
juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación
de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los
instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas
jurídicas”50
.
No habrá seguridad jurídica cuando se produzca la vulneración de la ley. Vulneración
que se puede dar por atentar contra su verdadero espíritu y real significado; por omitir
su aplicación; por la inexistencia específica y puntual dentro de las hipótesis de la
48
Constitución de la República del Ecuador, Art. 82. Título II. Cap. Octavo ‘‘Derechos de protección’’.
Pág. 58. 49
García Falconí José, Profesor, Facultad de Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador ‘‘El
Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica’’. 50
Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 25. Título I. Cap. II. Principios Rectores y Disposiciones
Fundamentales. Pág. 11.
32
norma el tutelaje de determinada conducta que conduce al juzgador a desatender el
requerimiento del ciudadano, dejándolo en indefensión y desamparo, al no recibir el
servicio de justicia, por falta de norma legal, o en el peor de los casos, recibir una
respuesta, a pretexto de esa situación con graves quebrantos para sus intereses.
Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel
aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas
jurídicas.
Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del
derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado
Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi
en su obra sobre esta materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el
nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad
jurídica51
sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado,
la redistribución de la economía, y la recreación del control”.
Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a
profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial,
reconocer el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los
usuarios y consumidores de bienes y servicios”.
Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un
extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad
y justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le
trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro,
y, la seguridad sólo es pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad
jurídica actualmente debe ser entendida dentro del Estado constitucional de derechos,
como una justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad
de la vida social.
51
Dromi Roberto, Obra Estado Constitucional de Derechos y Justicia. ‘‘Seguridad Jurídica’’. Pág. 118.
33
1.1.7.- Celeridad Procesal
Uno de los más graves azotes por el que pasa la justicia, lo constituye sin duda, la
lentitud en los procedimientos; hoy este principio deviene de la declaración
constitucional (derecho) en su Art 75 el que manifiesta:
“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva
imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de
inmediación y celeridad” 52
De manera que la justicia hoy debe adecuarse en su realización al cumplimiento de este
principio, para ello además deberá acumular en su realización otros principios de
procedimiento, como son la economía procesal, la concentración de actuaciones, y
obviamente a través del procedimiento oral, que se supone es el mecanismo de
trascendencia e innovación histórica en la administración de justicia, que será la
herramienta eficaz para el logro de este paradigma constitucional.
La celeridad procesal no es un principio abstracto: muy por el contrario, es el alma del
servicio de justicia. Está claro que la existencia del debido proceso se debe
necesariamente a la existencia de una justicia que no puede y no debe prolongar
innecesariamente el litigio; ya que la sociedad debe recomponer su paz a través del
proceso en el más breve plazo; y es de su interés que el conflicto de intereses o la
incertidumbre jurídica se dilucide prontamente. Esta situación De hecho, esta situación
ya se encuentra reconocida constitucionalmente en el derecho comparado y en nuestro
proyecto constitucional53
y resulta también una garantía protegida a nivel
supranacional54
.
52
Constitución del Ecuador, Art. 75. Título II. Cap. Octavo. ‘‘Derechos de protección’’. Pág. 53. 53
Al respecto debe mencionarse que el Anteproyecto de Constitución (2002) contemplaba lo siguiente:
Artículo 1°.- Toda persona tiene derecho: 26. Al debido proceso. En consecuencia:: a. Al libre acceso a la
justicia en un proceso que se desarrolla dentro de un plazo razonable que le permita ejercer su defensa y
acceder a los medios probatorios e impugnatorios regulados por la ley. Sin embargo, el Proyecto de
Constitución (2003) sintetizó este postulado: Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 25. Al debido
proceso. En consecuencia se garantizan enunciativamente: El libre acceso a la justicia y los derechos a la
jurisdicción predeterminada, a no ser condenado en ausencia, a la defensa, a no ser incomunicado sino en
los casos y en las formas previstas por la ley, a no autoinculparse, a la publicidad del proceso, a la
motivación de resoluciones judiciales, a la instancia plural, a la cosa juzgada; a la prohibición de
interrumpir los procesos, afectar el contenido de una sentencia o retrasar su cumplimiento, así como la
34
De hecho, sin celeridad procesal, o mejor dicho, con las indebidas dilaciones que se
producen a lo largo del proceso, resulta imposible lograr paz social. En tal sentido, la
búsqueda de la paz social en justicia parte desde el hecho de apaciguar el litigio antes
que profundizarlo.
Al respecto, hay que tomar en cuenta que la celeridad procesal, como un ideal que la
administración de justicia; tiene manifestaciones concretas en el proceso, tanto por parte
del Poder Judicial, como por parte del ciudadano, quien muchas veces es quien
contribuye a la lentitud procesal con la interposición dilatoria de Escritos y demandas
que comúnmente se hacen “para ganar tiempo” ante una determinada situación jurídica.
Al respecto, debemos mencionar al doctor Pablo Sánchez Velarde: “la celeridad
procesal aparece como un principio dirigido a la actividad procesal, sea del órgano
jurisdiccional como del órgano fiscal, a fin de que las diligencias judiciales se realicen
con la prontitud debida, dejando de lado cualquier posibilidad que implique demora en
el desarrollo y continuidad del procedimiento. Desde la perspectiva del justiciable o de
las partes en general, puede invocarse el mismo principio aún cuando es posible su
exigencia a título de derecho, del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”.55
1.2.- El Procedimiento
1.2.1.- Definición
Es el mecanismo adjetivo legal de formalidades y actuaciones, que constituye el camino
a transitar de partes, jueces y auxiliares para alcanzar la prestación del servicio de
justicia. Los involucrados en la controversia, para dirimir sus conflictos junto con el
funcionario público, el juzgador-, son en definitiva los protagonistas de esta trama,
procedimentalismo puro que sirve para conocer, tramitar y decidir la controversia.
ejecución de las decisiones judiciales. Estas disposiciones se extienden al procedimiento administrativo,
en cuanto le sean aplicables. 54
Cfr. Artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos de Hombre (Derecho de justicia),
inciso 1 del artículo 8 (Garantías Judiciales) y el inciso 1 del artículo 25 de la Convención Americana de
de los Derechos Humanos (Protección Judicial), y el parágrafo c del inciso 3 del art ículo 14° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Inclusive, debe consultarse la Carta de los Derechos de las
personas ante la Justicia en el espacio Judicial Iberoamericano, aprobado en la VII Cumbre
Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y tribunales Supremos de Justicia, entre el 27 y 29 de
Septiembre de 2002, en la cual se amparaban los postulados de Una Justicia atenta con todas las personas
(principios 10 al 17) y Una justicia ágil y tecnológicamente avanzada (principios 20 al 22) 55
Sánchez Velarde, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, pp. 286- 287.
35
Módulos homogéneos que especifican y detallan un proceso, los cuales conforman un
conjunto ordenado de operaciones o actividades determinadas secuencialmente en
relación con los responsables de la ejecución, que deben cumplir políticas y normas
establecidas señalando la duración y el flujo de documentos. Por ejemplo:
procedimiento para pago de nómina, cobro de cuentas por servicios prestados, compra y
suministro de materiales, etc.56
Para Bunge Mario significa solo la composición externa, formal, del desarrollo del
proceso o de una etapa de este, pero no comprende las relaciones jurídicas que se
establecen entre los sujetos procesales, ni la finalidad compositiva de este.57
Clariá Olmedo, afirma, ‘‘cuando se habla de procedimiento, cabe entender que nos
estamos refiriendo al rito del proceso’’.
Alcalá Zamora dice, ‘‘el procedimiento se compone de la serie de actuaciones o
diligencias sustanciadas o tramitadas según el orden y la forma prescritos en cada caso
por el legislador y relacionadas y ligadas entre sí por la unidad del efecto jurídico final,
que puede ser el de un proceso o el de una fase o fragmento suyo’’.
“La escalera es el proceso, los peldaños son los procedimientos”
“Los peldaños se ven, es lo externo; el proceso, la esencia no se ve, es lo interno,
es la sustancia”.
El Procedimiento judicial implica una actuación a través de trámites judiciales o
administrativos. El procedimiento judicial es la manera a través de la cual se concreta la
actividad jurisdiccional y siguiendo las normas de desarrollo del proceso, es decir, el
procedimiento judicial está compuesto por la combinación y coordinación de diversos
actos jurídicos que cuentan con autonomía procesal y cuyo objetivo final será la
producción del efecto jurídico final propio del proceso.58
56
www.magdalena.gov.co/apcaafiles/61306630636336616166653232336536/manual_de_procesos_y_pro
cedimientos.pdf 57
Bunge, Mario, Ciencia, Técnica Y Desarrollo, Bs. As., Sudamericana, 1997, pagina 31 y ss., y 186. 58
www.definicionabc.com/general/procedimientos.php
36
Normalmente cuando una situación requiere de la intervención de la justicia se
desarrollará este tipo de procedimiento. Así si fuimos estafados por una empresa de
viajes, que nos cobró pasajes y estadías pero no nos brindó efectivamente el servicio
podremos iniciarle un procedimiento judicial para conseguir un resarcimiento por el
incumplimiento incurrido. Cuando una norma o ley es contrariada se podrá dar curso a
este procedimiento que tendrá como misión final hacer justicia.
1.2.2.- Clases de Procedimiento
Tenemos procedimiento judicial, procedimiento administrativo, procedimiento arbitral,
procedimiento coactivo, procedimiento constitucional.
a) Un procedimiento para las acciones judiciales a cargo de jueces de primer nivel y de
segundo, llamados jueces de instancia59
; luego tenemos los Tribunales, Jueces
Pluripersonales, que generalmente son del segundo nivel, y en el sistema nuestro, la
Corte de Casación.
Este procedimiento es la manera a través de la cual se concreta la actividad
jurisdiccional y siguiendo las normas de desarrollo del proceso, es decir, el
procedimiento judicial está compuesto por la combinación y coordinación de diversos
actos jurídicos que cuentan con autonomía procesal y cuyo objetivo final será la
producción del efecto jurídico final propio del proceso.60
Normalmente cuando una situación requiere de la intervención de la justicia se
desarrollará este tipo de procedimiento. Como ejemplo tenemos que si fuimos estafados
por una empresa de viajes, que nos cobró pasajes y estadías pero no nos brindó
efectivamente el servicio podremos iniciarle un procedimiento judicial para conseguir
un resarcimiento por el incumplimiento incurrido. Cuando una norma o ley es
contrariada se podrá dar curso a este procedimiento que tendrá como misión final hacer
justicia.
59
Morán Sarmiento, Rubén Elías. Docente Universidad de Guayaquil. Comentario Propio. 60
www.definicionabc.com/general/procedimientos.php
37
b) Procedimiento administrativo, a cargo de funcionarios públicos, con competencia
para resolver los conflictos que surgen entre administración y administrados.
Se conoce como procedimiento administrativo a uno de los ejes fundamentales del
Derecho Administrativo;61
gracias a él los ciudadanos de una determinada comunidad
tienen la seguridad de que los trámites administrativos desarrollados frente a un
organismo público se realizarán de forma rigurosa en base a las leyes pactadas por dicha
comunidad, y no de forma aleatoria. Consiste en una serie de pasos que permitirán que
los ciudadanos puedan sentirse al amparo de la ley de su país y ante cualquier duda
puedan reclamar al organismo del Estado.
El procedimiento administrativo se encuentra apoyado en una serie de principios
fundamentales a los cuales debe responder de forma indeleble, los mismos influyen y
condicionan todo el procedimiento administrativo. Se llaman:62
Principio de Unidad,
Principio de Contradicción, Principio de Imparcialidad y Principio de Oficialidad. A
continuación los explicamos63
.
Principio de Unidad:
Asegura que cada procedimiento está formado por un comienzo y un final; esto
significa que existe un único proceso que debe ser resuelto independientemente de la
forma en la que comenzó.
Principio de Contradicción:
Señala que el procedimiento se resuelve en base a los acontecimientos y fundamentos
del de derecho, lo que se logra mediante la confirmación y evaluación tanto de los
hechos como de las pruebas.
Principio de imparcialidad:
61
Morón Urbina, Juan Carlos - Derecho procesal administrativo. Lima: Página Blanca Editores, 1997. 62
Santamaría Pastor, Juan Alfonso – Principios de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios
Ramón Areces, 2000. 63
definicion.de/procedimiento-administrativo/
38
Explica que no existen los favoritismos o enemistades, la administración debe realizarse
de forma clara y respetando la ley a raja tabla y los funcionarios deben mantenerse al
margen si poseen interés personal en el asunto, son familiares o tienen un vínculo de
amistad/enemistad manifiesta, o por ser testigos del procedimiento en cuestión;
Principio de oficialidad:
Indica que el procedimiento debe realizarse íntegramente tal cual lo dicta la ley,
gestionándose los trámites pertinentes con suma responsabilidad, es decir que debe ser
iniciado de oficio en todas sus etapas.
c) Procedimiento constitucional de dos niveles, primera y segunda instancia, y la corte
constitucional, para competencias sobre determinados ámbitos, entre otros, para el caso
de violaciones constitucionales ocurridas en un proceso judicial, a través de la llamada
acción extraordinaria de protección donde la corte constitucional ejerce el control de la
constitucionalidad a la acción judicial.
Es la expresión usada, en la doctrina constitucional, cuya finalidad es defender la
efectiva vigencia de los derechos fundamentales o garantías constitucionales que este
texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura jerárquica normativa
establecida64
.
La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del término ‘‘garantía
constitucional’’ por el más completo término de "proceso constitucional", basado en la
noción de ‘‘Jurisdicción Constitucional’’ que postuló el jurista italiano Mauro
Capelletti. Se identificaba la Jurisdicción Constitucional como la potestad que tenían los
jueces y tribunales de pronunciarse sobre temas constitucionales. Esta potestad no la
otorgan a los jueces las leyes que regulan su función sino que, a diferencia de sus
facultades normales, es otorgada por la misma Constitución.
64
Bidart Campos, Germán J. (2007. 5 Tomos). Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino.
Buenos Aires.
39
d) En el ámbito privado tenemos los procedimientos de mediación y arbitraje,
sustentadas en la ley de arbitraje, y mediación, un procedimiento que difiere de la
justicia publica, esta es una justicia privada.
Una de las ventajas del arbitraje dentro del procedimiento arbitral, es que las partes
tienen la posibilidad de aplicar el procedimiento que a ellos más les convenga, de otra
manera serian aplicables en litigios ante tribunales nacionales.
El procedimiento arbitral no está sujeto a las reglas que se aplican a los litigios (civiles
o mercantiles) ante los tribunales nacionales; se rige por normas específicas que dan
amplia cabida a la autonomía de la voluntad. Esta cualidad es una de las circunstancias
que han motivado el gran impulso y aceptación del arbitraje.65
El poder de los árbitros de regular el procedimiento arbitral es más estrecho que el de
las partes. En muchos reglamentos arbítrales establecen las reglas de procedimiento que
se imponen a los árbitros, a menos que sean aceptadas por las partes. En el arbitraje
institucional la sede se fija de acuerdo a las reglas del organismo arbitral respectivo.66
e) Finalmente tenemos un procedimiento que nuestro procesalismo llama
procedimiento coactivo, una situación mixta de procedimiento judicial y procedimiento
administrativo, por eso muchos lo llaman cuasijudicial. Un recaudador, cobrador de
créditos de entes públicos que la ley les otorga facultades de juzgador judicial, como es
el caso de imponer medidas cautelares de seguridad y de ejecución en contra de los
coactivados. La justicia indígena, la justicia de paz, con procedimientos que todavía
deben ser reglamentados.
Vale la pena señalar que el procedimiento coactiva en otras legislaciones se conoce bajo
diversas denominaciones tal es el caso de la legislación española donde se lo conoce
como “procedimiento o vía de apremio”, en México recibe el nombre de “facultad
económico coactiva” y el Código Fiscal de la Federación lo regula con el nombre de
“Procedimiento Administrativo de Ejecución”., en la legislación Peruana lo regula como
65
Francisco González de Cossío, arbitraje, Porrúa, México, 2001, pág. 209. 66
Humberto Briceño Cierra, sobre arbitraje, primera Edic., Ed. Cárdenas, México. DF, 1997, Pág. 67
40
“cobranza coactiva” y en el caso de nuestra legislación recibe el nombre de
“procedimiento de ejecución coactiva”.
“La doctrina es coincidente al concebir al proceso de ejecución como la vía más idónea
para la realización material de un derecho, en razón de sus especiales características de
agresividad, conocimiento abreviado y rapidez de su desarrollo”.67
Entre las múltiples definiciones que se han dado al procedimiento de ejecución coactivo
podemos citar las siguientes:
Sergio Francisco de la Garza, en su obra Derecho Financiero Mexicano, respecto al
tema opina: “El procedimiento de ejecución es un procedimiento administrativo
ejecutado por la administración y que no tiene como finalidad la resolución de ninguna
controversia. La ejecución forzosa es el medio jurídico con el cual se logra la
satisfacción del acreedor, cuando ésta no se consigue a través de la prestación del
deudor y es necesario conseguir aquella satisfacción independientemente de la voluntad
del obligado y venciendo toda su contraria voluntad”.68
1.2.3.- Elementos del Procedimiento
Los elementos de un procedimiento, lo constituyen en primer lugar, las formalidades
que se deben de cumplir por la prestancia y trascendencia que significa impartir
justicia; pero, sobre la base de ese renovado principio de la Celeridad; pues, resulta
impostergable y urgente superar la excesiva formalidad y hasta ritualidad del
procedimiento escrito, aún vigente, Celeridad, Economía Procesal, frente a la proclama
de incorporar el procesalismo oral, se entiende más breve, más expedito a través de la
realización de audiencias, donde las partes, los abogados podrán argumentar los hechos
y el derecho, en ejercicio de otro de los paradigmas de este nuevo procesalismo, la
inmediación, tema en el que se encuentra inmersa nuestra justicia, y a la espera de
concretar.
67
Patiño Ledesma, Rodrigo, op. cit. p 224 68
De La Garza, Sergio Francisco, citado por, López, Joel Marcelino, Procedimiento Administrativo de
Ejecución, Artículos de Derecho Tributario, Julio 2005.
41
Otro elemento, la presencia de las partes, en la justicia judicial, por los derechos en
conflicto; en la parte administrativa, la posición del poder administrador frente al
ciudadano administrado, que se siente agraviado con el accionar del poder publico.
Otro elemento, la autoridad, el aplicador de la ley, el juzgador, que tiene que ser o el
juez de la justicia judicial o el administrador publico con competencia para decidir y
resolver determinados, temas o controversias con los administrados.
Juez -Funcionario- Diligente, con sabiduría, prestancia, oportunidad, para enfrentar
principalmente al abuso del derecho; una normativa procesal renovada, que se adecue a
los principios constitucionales para que esencialmente se constituyan en un medio eficaz
para la concesión de una justicia, ágil, transparente y finalmente los auxiliares de la
justicia, peritos, testigos, preparados y adecuados a los nuevos paradigmas y normas de
procedimiento que coadyuvan, de forma más eficaz al esclarecimiento de los hechos
materia de la disputa o controversia, y de ese modo sirvan a la realización de la justicia.
2.4.- Importancia del Procedimiento
Todo procedimiento previsto en nuestro sistema legal, se ha instituido como mecanismo
para tramitar los requerimientos de justicia. Por ejemplo el derecho constitucional de la
Tutela Judicial Efectiva, su realización descansa en el cumplimiento y ejecución del
procedimiento previsto, para el ámbito jurídico determinado en que este involucrado el
tema que motiva el reclamo derecho de acción de justicia.
En primer lugar se trata de una secuencia de acciones que forman un sistema de pasos
sucesivo, pasos que hay que conocer declarativamente y saber aplicar. Por otro lado, no
se trata de la práctica de ensayo-error, es decir, de una serie de actos sin un orden fijo,
sino que exigen un orden de prelación. Finalmente, no se trata simplemente de saber
hacer una serie de acciones, sino que al mismo tiempo se precisa saber porqué y para
qué se hace69
.
Y he aquí la importancia de tomar en cuenta ambas circunstancias. Si el procedimiento
es inadecuado, el proceso seguirá su curso aún cuando las cosas estén “mal hechas”. Sin
69
Cristòfol A. Trepat Carbonell, Procedimientos en Historia: Un punto de vista didáctico. Pág. 26.
42
embargo, llegará el momento en que la información faltante sea necesaria y tengamos
que corregir el rumbo de forma urgente.
Aún con todo, los procedimientos suelen ser tan rutinarios en la organización que
tienden a dejar de ser supervisados y, por consecuencia, se convierten en el talón de
Aquiles al dejar de lado el cómo a favor del para qué.
Es importante reconocer la importancia de los procesos orientados a objetivos
específicos, sin embargo, se debe dar la misma importancia a la ejecución de los
procedimientos70
; una mala ejecución es equivalente a unos cimientos defectuosos. Para
que esto suceda, todos los empleados deben ser capacitados adecuadamente en la
ejecución y la importancia de los procedimientos que se llevan a cabo, además, de que
deben conocer la parte del proceso que realizan y cómo afecta éste a las demás.
Visto así, es obvio que todo procedimiento instaurado en nuestro sistema legal, resulta
de suprema importancia, pues sin que existan esta mecánica, ocurre que la justicia, no
podría concretarse, ni hacerse realidad, es parte del llamado derecho adjetivo, el que
programa, los mecanismos a seguir, desde que se plantea la pretensión hasta que se
declara la sentencia que resuelve el conflicto; de manera que sin este derecho, en su
dinamia no tendríamos como aplicar la ley. Como resolver las controversias.
1.2.5.- El Procedimiento y la realización de la justicia
Ya señalamos que el camino hacia la declaración de la justicia, lo constituye el
procedimiento, es el mecanismo que establece el transito que permite al juzgador, ir
desde el conocimiento de los hechos controvertidos, tramitarlo, y decidirlo, es decir
llegar hasta la sentencia, o resolución con lo cual se satisface el reclamo de justicia.
De no existir en el sistema legal, este espacio vital para la concesión de la justicia,
tendríamos un vacío absolutamente peligroso, pues se generaría dificultad para los
jueces para ejercer su ministerio. Es verdad, por otro lado que aun así no tendría cabida
el imposible de no proveer justicia, pues una obligación primera y fundamental que
adquiere un juez al momento de su Asunción al cargo es la de resolver los conflictos,
esto es dictar sentencia; pues, no podrá invocar imposibilidad por falta de norma legal
70
blog.zyncro.com/2014/04/04/la-importancia-de-lo-procedimientos/
43
para ello; caso en el que se podrá acudir a casos análogos, a jurisprudencia, a doctrina,
etc.
Código Orgánico de la función judicial. Art 28, segundo inciso:
“No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los asuntos de su
competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas y deberán hacerlo
con arreglo al ordenamiento jurídico71
, de acuerdo a la materia.”
1.2.6.- Principios Procedimentales
Principios Dispositivo, de Inmediación y Concentración
Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y
jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y
en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Los
procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan
de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de
actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso.
Principio de Celeridad
La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución
de la causa, como en la ejecución de lo decidido. El retardo injustificado en la
administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y
servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de
conformidad con la ley.
Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal
En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o
abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo
71
Código Orgánico de la función judicial. Art 28.
44
el deber de actuar con buena fe y lealtad. La parte procesal y su defensora o defensor
que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley.
1.3.- El Derecho
1.3.1.- Definición
Para el Dr. Fernando Hinestrosa72
en su obra ‘‘Manual de Obligaciones’’ el derecho es
un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son
indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que
surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está
garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino
un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y
proveer a la realización de un ideal de justicia.
El derecho desde la vieja concepción romana dar a cada quien lo que le corresponde,
históricamente es el resultado de evolución social, que fue aprendiendo desde los
tiempos primitivos, que el hombre requería de un ordenamiento superior que lo obligue
a defender su propio entorno e intereses pero también que lo obligue a atender, y
respetar el interés de los demás, requirió entonces límites para su accionar individual, y
con mayor razón cuando obraba formando parte de grupos humanos; así fue surgiendo
la fuerza de una norma que se imponía al hombre desde lo exterior a su interior, la
norma jurídica, por supuesto con los basamentos históricos, de normas religiosas, con
que apareció inicialmente confundida, con normas sociales de convivencia moral y de
costumbres, que en su conjunto fueron las precedentes para la instauración de una
normativa que finalmente fue impuesta por la organización política social más alta que
fueron los estados; entonces el derecho resulta ser el conjunto de normas que regulan la
actividad del hombre en sociedad y que le permiten disfrutar de sus particulares prendas
e intereses, en un marco de convivencia que lo obliga, a su vez, respetar el interés de
los demás. Conjunto de normas obligatorias que rigen las actividades de una sociedad
que están sancionadas por la fuerza del Estado, lo que sería la parte objetiva del
derecho.
72
Hinestrosa Fernando, Manual de Obligaciones, Pág. 37, 38.
45
La parte subjetiva en cambio estaría dada por las facultades o prerrogativas concedidas
y reconocidas a las personas, tanto naturales como jurídicas y de las cuales resultan ser
titulares. Consideraciones últimas que para muchos estudiosos dan lugar a la
clasificación del derecho en objetivo y subjetivo.
A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien,
sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra
naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario. Según estos escritores
el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo
que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la
equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la
ley73
.
Para Hermann Kantorowicz el derecho lo define como “Un cuerpo de normas que
ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables”74
Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista" de 1848 manifiestan que:
“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”75
Derecho es para cada sujeto aquellas reglas en las que el Commonwealth le ha ordenado
de forma oral, escrita o a través de otro signo de la voluntad para que este haga uso de la
distinción entre lo correcto e incorrecto, es decir, de lo que es contrario y lo que es
conforme a la regla.
1.3.2.- Clases
Las clases de derecho desde el punto de vista de la filosofía del derecho, y de su
regulación, aplicación práctica. La vieja clasificación del derecho en público y privado,
el primero que involucra a las organizaciones políticas administrativas, en el control y
73
Cicerón, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrúa, 1991, p. 98. 74
Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p. 57. 75
Marx, Karl y Engels, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
46
regulación de la interrelación humana en la convivencia colectiva, en su vida de relación
con los referidos entes.
Dice Julien Bonnecas en su obra tratado elemental de derecho civil: “Conjunto de las
reglas e instituciones que por una parte traducen tanto la estructura jurídica del estado
como la de las personas morales públicas en general, y que por otra rigen las
relaciones de estos organismos entre en primer lugar y después con los particulares76
.
“Derecho Privado. Normas para el ordenamiento y regulación de las prerrogativas e
intereses de los particulares, en las relaciones de convivencia social.
Dice Allessandri Somarriva Derecho civil parte preliminar: “Las normas de derecho
privado son las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí o las de estos
con el Estado o los demás entes políticos en cuanto no actúan como poder político o
soberano si no como si fueran particulares o por fin las relaciones de estos mismos
entes políticos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder
político o soberano”.
Esta forma de concebir al derecho privado, tiene que ver con la consideración de lo que
ocurre hoy en la interrelación de los entes públicos con los particulares; pues, en efecto
el poder público tiene un universo de gestión, donde en unos casos obra como particular
y en otra propiamente con el carácter de público. En el primer caso será ámbito
estrictamente privado y por consiguiente manejada la relación con esta normativa; los
sujetos que inter viene la relación Se considera que las relaciones se establecen entre
sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad
soberana.
Derecho objetivo. Es el conjunto de normas que en una sociedad organizada
disciplinan generalmente bajo amenaza de sanción, el comportamiento de los miembros
de ella, en las relaciones que entablan entre sí para satisfacer sus necesidades materiales
y espirituales y lograr el bien común, o como dice otra autor. “Es el conjunto de
mandatos dirigidos a los componentes de una sociedad para dar orden a su convivencia
76
Bonnecas Julien, tratado elemental de derecho civil: Pág 20.
47
y para regular y organizar sus actividades “En definitiva es la parte esencial de lo que
constituye la norma jurídica; es la que se impone al individuo; norma de conducta con
imperio que le viene impuesta del exterior y que la coacciona a asumir determinada
conducta frente al interés de los demás.
Derecho subjetivo. En lo medular significa el interés del individuo jurídicamente
protegido; como dice Alessandri-Somarriva: Poder de obrar concedido a la voluntad del
sujeto para la satisfacción de sus propios intereses; poder reconocido y garantizado por
el derecho objetivo “Es la tutela legal que protege el sentimiento de justicia, que posee
cada individuo con respecto de sus necesidades espirituales, morales, familiares,
materiales, etc.
1.3.3.- Derecho Natural y Derecho Positivo
Derecho natural, deviene de la naturaleza humana, independiente de toda normativa
jurídica; los preceptos de este derecho se consideran inmutables, universales en tiempo
y espacio; y es que la naturaleza humana es la misma en todo lugar, y en todo tiempo; es
un derecho ideal no elaborado por el hombre.
El derecho positivo en cambio, es el derecho producto de la elaboración del colectivo
social con el aval del respaldo y aprobación del Estado, siguiendo el proceso en su
creación del previsto en la constitución de la República; en todo caso, el derecho
vigente, esto es el derecho real en constante aplicación es el derecho positivo.
1.3.4.- Fuentes
El derecho nace de vertientes, como son las costumbres, la jurisprudencia y la propia
ley. La costumbre las manifestaciones del hombre en colectivos sociales, ese es el
centro de la creación jurídica; las necesidades humanas de tutelar jurídicamente
determinadas conductas que se generalizan obligan al legislador, a crear una normativa
para encausar ese actividad humana; la jurisprudencia, el resultado de aplicación de
48
normas regulatorias de determinada conducta, que provienen de otra interpretación y
aplicación de los más altos tribunales de justicia del país.
Hoy se agrega y se condiciona al propio juzgador como creador de la ley, es el papel
innovador del juez de hoy, con su profunda investigación para establecer los alcances y
límites de determinada normativa, la que va a generar, cambios, modificación de las
vigentes, y las bases para nuevos marcos legales; es que el juzgador se convierte en el
que mide con su permanente postura de investigador jurídico, los pro y contra de
determinada situación socio jurídica (Doctrina acerca del derecho).
1.4.- El Abuso del Derecho
La responsabilidad delictual o cuasidelictual civil no proviene únicamente de los actos
materiales que, cometidos con dolo o culpa, pueden dañar a otro; puede, también,
derivar de la ejecución de un derecho. Así ocurre cuando esta ejecución es abusiva y
causa daño. Por consiguiente, el abuso de un derecho, que perjudica a otro, es también
fuente de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.
Abusar, una manifestación de conducta, que entraña conciencia y voluntad, y que
generalmente persigue objetivos y resultados dañosos en perjuicio de terceros; suena
paradójico que alguien tenga una conducta abusiva, sin que haga daños; puede que en
determinados ámbitos de interrelación humana la conducta abusiva no aparezca con una
orientación directa de intencionalidad específica, pero seguro que está allí de manera
encubierta, simulada, indirecta, tangencial, pero que en los resultados igual, genera
daños que el agente, tal vez, con su actitud abusiva no quería en esa dimensión, o lo que
es lo mismo un resultado diferente a lo que si quería, o finalmente una manifestación
abusiva sin un fin especifico determinado, en términos sencillos abusar por abusar, sin
resultado dañoso previsto y querido con visos e invocaciones de legalidad, pero que
igualmente provoca daños graves especialmente en el ámbito procedimental, en el que
se involucran de preferencia Abogados patrocinadores, actuarios, Jueces y partes.
El tema a discutir es, si se trata de conductas dolosas o culposas. Abusar
conceptualmente responde como dejamos señalado a una conducta voluntaria,
consciente, orientada a obtener resultados que favorezcan e interesen al agente ejecutor;
49
si esa conducta y esos resultados provocan daños al agente pasivo, (entes particulares)
obviamente que estamos frente a una conducta dolosa, intencional, con resultados
previstos y queridos.
Hay autores, como Planiol, que combaten duramente este calificativo de ‘‘abuso del
derecho’’. Planiol sostiene que hablar de abuso de derecho es hablar de una cosa
enteramente paradojal o contradictoria. ¿Cómo puede haber abuso del derecho? O el
acto es abusivo y no puede ser el ejercicio del derecho o el acto se ejecuta conforme al
derecho y, entonces, no puede ser abusivo. Si yo ejercito mi derecho estoy ejecutando
un acto lícito. Si un acto es ilícito, no lo es porque ejercito mi derecho, sino porque
estoy fuera de él; porque un acto no puede ser, lícito e ilícito. El hombre, agrega Planiol
abusa de las cosas pero no de los derechos77
.
En el otro ámbito, puede un sujeto perseguir beneficios al amparo de una la ley flexible
y permisiva; por ejemplo citar a su contradictor, por la prensa bajo el argumento de que
le es imposible determinar su residencia, y con el requisito legal de afirmarlo bajo
juramento, este simple acto permitido por la ley, muchas veces utilizado de forma
abusiva, permite que el actor obtenga los beneficios procesales que significa contar con
la ausencia del contradictor en el proceso, por no haber conocido de la demanda, por
esta forma de citación, puerta abierta a un sin fin de arbitrariedades. La conducta de ese
accionante estuvo orientada a cometer ese abuso para favorecer exclusivamente sus
intereses a costa de su contradictor., y con el particular agravante de estar en cierta
forma auspiciado por la propia ley. Es una ley frágil, permisiva, que se evadió en los
momentos de su formación de considerar los requisitos de costumbre y de moral
vigentes en la sociedad ecuatoriana.
Manifestaciones abusivas culposas. Incurrir en abusos por conductas negligentes,
descuidadas, imprudentes, no es lo ordinario podría considerarse excepcional y darse
por ejemplo, como caso especifico de abuso del derecho, en la aplicación de normas
complementarias, reglamentos, al que por desconocimiento, o inadecuada interpretación
en relación a la normativa principal, se propician o incurren en errores de buena fe.
También para los asuntos de justicia provenientes de culturas, lenguas y costumbres
diferentes, donde la tarea resulta compleja; una justicia en la que no se puede soslayar la
77
Planiol. Críticas al calificativo de abuso del derecho. Pág. 931.
50
evidente desigualdad; si no se consideran esos elementos antropológicos, seguramente
no se hará justicia para los integrantes de esos grupos humanos. Si esas manifestaciones
se las calificara de abusivas, lejos están de responder a fines preconcebidos,
intencionales, dirigidos a hacer daño; todo lo contrario, esto obliga a promover la
justicia en la diversidad, aun contrariando normas del derecho ordinario.
1.4.1.1.- El Derecho y la Conducta Abusiva
El derecho, en la pretensión universal y de todos los tiempos, de querer involucrar en su
normativa, todas las manifestaciones de conducta humana; tutelar hasta los más íntimos
anhelos, patrimonios e intereses de hombres y mujeres. La vida espiritual del hombre
descansa en el derecho, cada individuo proyecta su vida en el soporte de sus derechos;
siente comodidad, tranquilidad cuando sabe y conoce que sus derechos están
garantizados por un sistema de justicia, que hoy así se lo proclama en la norma
fundamental del País, la Constitución de la Republica; pero, el Derecho no es una
norma perfecta, son hipótesis donde sus premisas no pueden asegurar todo el entorno en
que el hombre se desenvuelve, quedan vacíos, oscuridades, lagunas, imperfecciones, lo
que convierte a la norma en un segmento débil, con flaquezas, sujeta a visiones diversas
acerca de su contenido y efectos, a conveniencia generalmente de los abusadores.78
Entonces la figura del Abuso del Derecho surge cuando la persona aprovechándose de la
debilidad de la norma, o las normas que en conjunto constituyan una determinada
hipótesis, con evidente malicia que supone una conducta consciente, voluntaria y
orientada, a un fin específico, las utiliza, interpreta y aplica para logros y beneficios
propios conociendo el daño que significa para terceros, como por ejemplo, a la
contraparte en una controversia jurídica.
1.4.1.2.- Diversas manifestaciones de Abuso del Derecho
Actos y contratos simulados:
78
Moran Sarmiento Rubén Elías. Docente Universidad de Guayaquil. Comentario Propio.
51
a) Acto que se cubre con apariencia jurídica, responde a una situación no amparada
en la norma -hace promesa de venta de un bien raíz, sin cumplir con las
formalidades de ley
b) Intencionalidad contractual diferente a la que aparece en el instrumento, los
contratantes son auténticos; es donación pero decimos que es compra - venta.
c) Manifestación contractual diferente a la voluntad real; hacemos venta de bienes
con aparentes compradores, los contratantes no son auténticos, son forjados
para eludir a un acreedor, por ejemplo.
d) Se invoca un derecho que solo se lo tiene en apariencia. No se tiene ninguna
titularidad.( es poseedor solamente y se dice dueño)
e) Se tiene el derecho pero se obtiene beneficios que no corresponden al interés
realmente protegido; la debilidad, oscuridad de la norma, da lugar a este tipo de
abusos. Construyo sobre mi propiedad en la forma que satisfaga mi interés (de
manera excesiva) aunque esos excesos causen daño a las propiedades vecinas.
f) Se tiene el derecho pero se lo invoca no para alcanzar los fines que la ley tutela
(interés del invocante) sino para hacer daño a la contraparte.
g) Se tiene el derecho pero se lo utiliza para alcanzar situaciones contrarias a los
fines de la ley; acciones maliciosas, que generalmente abarcan el campo de lo
procedimental.
Estas manifestaciones las trasladamos al campo del proceso en general, donde se
complementa entre otras cosas, con el desvío, las alteraciones, distorsiones que
experimentan las distintas estructuras procedimentales en perjuicio de las partes y
obviamente del interés de la justicia, motivadas por los sujetos procesales titulares de la
relación de derechos subjetivos, y paradójicamente también por parte del o los
juzgadores. Ya revisaremos el papel de los sujetos procesales y el de los jugadores, en
las distintas manifestaciones de abuso., tema medular de esta tesis.
Concluimos, entonces que hay abuso del derecho cuando este se ejercita dolosa o
culpablemente, esto es, con intención positiva de inferir injuria o daño a otro o con la
falta de diligencia necesaria. Y todo el problema se reduce a averiguar cuál ha sido la
intención del titular y, si no la hay, si el ejercicio del derecho ha sido culpable.79
79
‘‘Revista de Derecho y Jurisprudencia’’, Tomo III, Segunda Parte Sec. I. Pág. 60.
52
De acuerdo con esto, hay abuso del derecho, en primer término, cuando el derecho se
ejercita dolosa o maliciosamente, aun cuando este no haya sido el único móvil que haya
guiado al actor. Basta el propósito de inferir injuria o daño a otra persona para que el
ejercicio sea abusivo, aunque no sea el único propósito perseguido por el actor. Y, en
segundo término, el ejercicio es abusivo cuando tiene lugar con culpa, esto es con
imprudencia o negligencia. En este caso es constitutivo de cuasidelito, Un individuo
inicia una acción ejecutiva en contra de otro y va a realizar la traba de embargo; se le
advierte y se le prueba con documentos que los bienes son de otro y, no obstante, lleva a
cabo al embargo.80
1.4.1.3.- El Abuso del Derecho, con o sin tipificación expresa
El abuso del derecho sin tipificación expresa, enfrenta posiciones:
Una del derecho tradicional, conservador, vigente en códigos y leyes, esto es el
ordenamiento jurídico positivo que sustenta la idea de que la ley positiva que se supone
conocida por todas las personas, es la única que puede limitar la libertad humana, ella es
la que determina lo que está prohibido o no; entonces los derechos subjetivos en su
ejercicio devienen en estricta legalidad como la mejor expresión garantista de la libertad
del individuo siempre que se mueva dentro de los límites fijados por la ley, dentro de
esta consideración no cabe hablar de abuso del derecho, si se incurren en acciones
previstas en la propia ley.
En cambio para la posición contraria, actualizada con la realidad social del presente,
importa el hecho gravitante de que el ejercicio del derecho subjetivo mas allá de su
aparente licitud, sea el medio o el mecanismo con el cual se provoquen daños a terceros,
a través de las distintas manifestaciones de abuso; para esta clase de manifestaciones es
oportuno la acción judicial para controlar, impedir y sancionar estas conductas, es sin
duda una posición más humana, social y por supuesto justa.
Cuando el abuso del derecho está expresamente tipificado en la Ley, esto consta
incorporado al derecho positivo (Código Civil), la o las prohibiciones estarán previstas
80
‘‘Revista de Derecho y Jurisprudencia’’, Tomo VI, Segunda Parte Sec. II. Pág. 3.
53
en la ley; en ese caso será abusivo el ejercicio de un derecho cuando la conducta del
agente se adecue a cualesquiera de las hipótesis que tipifican la comisión de esta
ilicitud, que será tal por la razón de ser contraria a la ley. Serán conductas que
empezaron con el viso de legalidad; ejercicio de un derecho subjetivo establecido en la
Ley, pero es en la acción del ejercicio propiamente que el sujeto agente incurre en
excesos, desviaciones con daños al interés de la contraparte; esas manifestaciones
forman parte de la configuración del abuso del derecho que dan lugar a una conducta
ilícita contraria a la ley; ilicitud que abre el camino para la acción sancionadora que
involucra la reparación del daño causado.
Código Civil del Ecuador manifiesta: “Constituye abuso del derecho cuando su titular
excede irrazonablemente y de modo manifiesto sus límites, de tal suerte que se
perviertan o se desvíen deliberada y voluntariamente los fines del ordenamiento
jurídico’’.81
Concepción que tiene que ver con las consideraciones de la finalidad abstracta de la
norma; finalidad a la que responde el contenido de la institución jurídica en función de
los intereses protegidos por el ordenamiento jurídico en general, donde juegan factores
de orden social, moral, económico, y político.
Lo otro es la finalidad concreta que se expresa por la finalidad perseguida por el
interesado en el acto jurídico determinado, o lo que es lo mismo el motivo intencional
que impulsa al particular a actuar en una determinada dirección. El motivo debe ser
legítimo, esto es que actué el titular del derecho subjetivo, de acuerdo con el espíritu de
su institución; si es un motivo legítimo seguramente no se podrá perjudicar a terceros, ni
lesionar derechos ajenos.
1.4.1.4.- Tesis – Proteccionista, no permitir el mal uso de los derechos
El bien común, la solidaridad, elementos activos para una convivencia en paz, en
armonía que nos conduzca a aquel paradigma del buen vivir, eso se sustenta sin duda,
en el correcto ejercicio del derecho de cada quien, derecho que tiene su ámbito de
81
Código Civil del Ecuador, Art Innumerado posterior al 36. Registro Oficial 797 (suplemento) del 26 de
Septiembre del 2012.
54
tutelaje, espacio y límites para su accionar; el derecho en su buen uso viene a
constituirse en el elemento cohesionador, armonizador del entretejido social; cada
individuo podrá concebir la justicia, como el resultado del buen uso del derecho, en sus
distintas posiciones, desde aquel que lo ejercita, lo aplica hasta aquel que lo juzga, en
caso de producirse alguna desviación. A partir de esta consideración, todos los
estamentos que integran el cuerpo social, deben hacer causa común para enfrentar el
mal uso del derecho en la política concertada de no permitir este grave y pernicioso
abuso; pero para ello, al momento de su interpretación y aplicación habrá que considerar
importantes aspectos para no caer en la interpretación abusiva que puede ser tanto o más
grave que el propio abuso.
La seguridad jurídica, concebida como:
a) El sistema legal, positivo, imperante al que todos los que formamos parte del
colectivo social, tenemos que acatar, someternos;
b) La convicción de que todo el accionar de las personas está sustentado y
tutelado dentro de los límites del sistema legal; y,
c) Que toda conducta en ejercicio de un derecho será juzgado su acierto o
desacierto a la luz de la normativa legal vigente.
Lo preferente es defender el principio de la seguridad jurídica, por aquello de constituir
el elemento ordenador, regulador de la conducta de los individuos, pero son tan sutiles
los campos que hacen diferente a una conducta estrictamente legal, y otra abusiva que lo
importante es velar porque no se sacrifique la seguridad jurídica en unos casos y en tros
se deje en la impunidad la conducta abusiva a pretexto de respetar la seguridad jurídica,
por ejemplo la acción pauliana a que da lugar la conducta asumida por un deudor para
perjudicar a su acreedor; las ventas simuladas a la luz del derecho en principio están
dentro de los parámetros de la seguridad jurídica, pero luego de su análisis y critica nos
encontramos que ello fue un claro ejercicio de abuso del derecho, que merece ser
sancionado, se abuso de la seguridad jurídica.
55
1.4.1.5.- Algunas consideraciones del Derecho comparado
El Código Civil Español en su Art. 7 señala que: “La ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del mismo.82
Todo acto u omisión que por la intención
de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho con daño para
terceros, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas
judiciales y administrativas que impidan la persistencia del abuso”.
De la jurisprudencia española se extrae como conclusiones tres puntos muy importantes,
los mismos que señalaremos a continuación:
a) Uso de un derecho objetivo o externamente legal;
b) Daño a un interés no protegido por una prerrogativa jurídica; y,
c) Inmoralidad en una conducta subjetiva manifiesta intención de perjudicar, sin
un fin claro de forma objetiva. El daño proviene del exceso en el ejercicio del
derecho.
El Código Alemán señala que: “Quien dolosamente causa a otro un daño de forma que
atente contra las buenas costumbres está obligado para con él a la indemnización del
daño”.83
“El ejercicio de un derecho es inadmisible si únicamente puede tener la finalidad de
causar daño a otra persona”.84
La jurisprudencia Colombiana, encuentra posiciones una
subjetiva y otras enteramente objetivas: es imposible diseñar una normativa común a
cualquier clase de derechos que permita delinear el abuso del derecho, toda vez que en
algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de responsabilidad
extracontractual, se requería en el autor la intención de perjudicar o bastara la culpa más
o menos grave y aún más la simple ausencia de un interés o utilidad, o también por
contrario a la finalidad de la institución jurídica, incluso a las buenas costumbres
82
El Código Civil Español, Art. 7. 83
Código Alemán, Art. 826. 84
Código Colombiano, Art. 226.
56
reinantes. En conclusión la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un
elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho
El código en su título preliminar, Art. 2 expresa: “Cada uno está obligado a ejercer sus
derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas en la buena fe. El abuso
manifiesto de un derecho no es protegido por la ley”.85
El jurista Brasileño Manuel Carvalho de Mendonca en su Obra Doctrina y practica “Las
Obligaciones en Tratado General de Derechos de Crédito”: “actos emulativos estos se
caracterizan por haber sido practicados con pleno derecho por su autor, pero sin utilidad
para él y con la intención de perjudicar a otro el uso inmoral de un derecho en resumen
es un delito civil”.86
El Código Civil del Perú Art 2. “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de
un derecho. Al demandar indemnización un otra pretensión, el interesado puede
solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el
abuso”.87
1.4.1.6.- Fundamentos del Abuso del Derecho
Autores como Josserand Luis señala que durante mucho tiempo se concibió que el uso
de prerrogativas jurídicas no puede ser fuente de responsabilidad jurídica, y que la
responsabilidad debía ser solamente consecuencia de los actos realizados sin derecho.88
Esta tesis da lugar a lo que se podría considerar como Absolutismo Jurídico o
Absolutismo de los Derechos.
Tesis que no es fácil asumirla frente a lo que socialmente significa el derecho; es
armonía, convivencia ordenada donde los derechos subjetivos de cada quien se respetan.
Se trata de usar el Derecho, no abusar de él a través de actitudes orientadas a desviar,
distorsionar los efectos y alcances de su derecho.
85
El Código Suizo, Art. 2. Título Preliminar. 86
Carvalho de Mendonca, Manuel. Obra Doctrina y Practica. 87
El Código Civil del Perú, Art 2. 88
Josserand Luis, Derecho Civil. Pág. 311.
57
Es posible que el ejercicio de la prerrogativa que contiene la norma jurídica haga daño,
pero no sancionable en la medida que ha sido un uso correcto del derecho; pero si el
ejercicio de esa prerrogativa se distorsiona, se excede, y provoca daños, empieza el
campo del abuso sancionable.
Julián Bonnecase en su Obra Elementos del Derecho Civil, manifiesta: “Para que
hablar del abuso del derecho cuando se trata de la violación de los limites objetivos de
un derecho. El abuso del derecho no es sino el hecho de no respetar los límites
impuestos al ejercicio de un derecho”.89
Planiol y Ripert, en so obra La Regla Moral señala: El abuso del derecho no es más que
el reconocimiento de la regla moral elevada a la categoría de regla jurídica que prohíbe
perjudicar a terceros por espíritu de maldad y en consecuencia consideran que es posible
conservar la noción (el abuso del derecho) con la condición de que se mantenga en el
campo de los actos intencionales.90
La regla legal prohíbe a cualquier hombre causar por
su culpa un perjuicio a otro. Constituye una limitación a los derechos subjetivos. El que
comete una culpa viola esta regla y por consiguiente traspasa su derecho.
Autores que ven la comisión del abuso del derecho desde la perspectiva de culpabilidad
con dolo; intencionalidad, una voluntad orientada de forma manifiesta a causar daño a
otro valiéndose del ejercicio de un derecho.
Los que se ubican en la posición de culpabilidad con culpa, es decir abuso del derecho
por negligencia, descuido, imprudencia del agente, consideran que el ejercicio abusivo
puede darse por negligencia y descuido de la persona que ejerce una prerrogativa legal;
es posible que se den resultados dañosos sin la intencionalidad en el ánimo del agente
ejecutor, pero resulta ser la excepción, lo ordinario es que la desviación, el exceso en el
ejercicio de un derecho sea orientado de manera previa y consiente a un fin determinado
que es causar daño a la persona que resulta vinculado con la relación jurídica que genera
su derecho, lo que coloca a esa conducta en el ámbito doloso, y no justamente culposo;
no podría por ejemplo llamarse conducta culposa, la de quien promueve en contra de
89
Bonnecase Julián, Obra Elementos del Derecho Civil, Tijuana 1985, Pág. 330. 90
Planiol y Ripert, La Regla Moral, Pág. 91.
58
una persona una acción sin justificación, utiliza la función judicial para amedrantar,
provocar angustia en su adversario.
En cambio podría ser conducta imprudente, la de un titular de dominio de una raíz,
donde ejecuta obras físicas, que por más cuidado que supone emplea en la tarea, causa
molestias y daños a las propiedades vecinas.
1.4.1.7.- Conducta Antijurídica, Inmoral y Abusiva
El acto abusivo consistirá en el ejercicio del derecho de forma contraria al objeto de la
institución, a su espíritu y a su finalidad; las tres aristas de una conducta que resulta
antijurídica, inmoral y abusiva. Pareciera que en principio es una acción de aquellas
que lícitamente pueden hacerse, pero que se encuentra viciada por una conducta que
reunidos esos tres elementos evidentemente es antisocial, y reprochable.
El abuso en cuanto al objeto de la institución jurídica se produce, cuando se rompe el
equilibrio y consecuencia que debe existir entre la finalidad subjetiva de la norma y que
impulsa al titular del derecho a ejecutar determinada acción y la finalidad objetiva que
advertimos lleva dentro de si toda institución jurídica; este desequilibrio de los
elementos subjetivo y objetivo respecto de la institución produce una alteración del
orden jurídico, con repercusiones de afectación y rechazo para el cuerpo social; se
desata una especie de solidaridad colectiva .
En este aspecto puntual se trata de calificar el objeto jurídico del ejercicio de un derecho
y no de la justificación moral del mismo; el objeto principal que persigue el agente no
es ejercitar el objeto intrínseco de la norma, sino que mentaliza y realiza como objeto
lograr perjuicios para el adversario o contraparte.
Si el ejercicio abusivo de un derecho equivale a un acto de apariencia jurídica, pero que
no es tal tendremos un acto ilegal; si estamos ante un acto tutelado por una normativa
legal, pero el agente titular se divorcia del objeto de la norma, por excederse en los
límites de su ejercicio, distorsiona el fin que persigue la institución; se evidencia, que el
ejercicio no responde a su interés sino a la actitud intencional, dañosa que lo anima,
estamos en presencia de un acto ilícito. En el caso del ejercicio excesivo en algunos
59
casos se podría considerar como el resultado de conductas culposas; es decir el Agente
titular, se excedió por imprudencia, negligencia, y causo perjuicios; no hay la
intencionalidad dañosa, pero igualmente resulta abuso de un derecho que no tiene, como
mucha normativa, limites fijos para su ejercicio en contra del agraviado.
Cuando se ejerza un derecho de un modo socialmente reprochable y en perjuicio de
otro, la necesaria respuesta es el resarcimiento al agraviado por los daños sufridos; este
se puede manifestar como corolario de las medidas sancionadoras: por suprimir o
limitar el ejercicio dañoso,, para impedir su prolongación en el tiempo; suprimir todo lo
que sea resultado de un ejercicio excesivo. Con la respectiva Indemnización de daños y
perjuicios.
Por ejemplo, la conducta socialmente reprochable, por inmoral, cruel, inhumana: El
tráfico de personas. Cuál es la herramienta para encubrir y darle visos de legalidad a
esta monstruosidad, el Abuso del Derecho, en diversas manifestaciones.
Las Adopciones simuladas, para llevarse consigo niños fuera del País; hijos reconocidos
por supuestos padres. El espíritu de esas instituciones jurídicas, torcido, desvirtuado por
el manejo doloso; eso rechaza y repudia la moral colectiva.
En definitiva para el derecho Alemán cualquiera que intencionalmente cause perjuicio a
otro de una manera contraria a las buenas costumbres está obligado hacia el mismo a la
reparación del daño. Dicen los críticos que el art 826 reprime el abuso que se cometa en
el ejercicio de un derecho subjetivo, mientras que el art 226 se refiere al abuso de la
libertad en general otros dicen que son normas que se complementan.
1.4.1.8.- La Antijuricidad específica para configurar el Abuso
El abuso del derecho es en nuestro sistema legal una fuente autónoma de obligaciones,
no forma parte del acto ilícito civil cuyo elemento esencial es la antijuridicidad.
Entonces para que exista el abuso del derecho debe de existir un deber jurídico violado
que altere el entorno jurídico de otra persona o que produzca la lesión de un interés
60
ajeno. En todo caso lo que habría que definir, configurar es el campo de lo ilícito del
ejercicio de un derecho, para que se convierta en abusivo.
Los elementos que pueden configurar esta conducta ilícita, no son excluyentes, se debe
de considerar la participación de todos ellos¸ pues pretender que un solo elemento es
suficiente, quedaría un margen de conductas ilícitas sin sanción; así pretender que la
intención es el único elemento a considerar, no puede ser el único móvil que oriente la
voluntad humana, cualquier otro acto sin intención no sería antijurídico.
También se dice que puede una conducta ser el resultado de imprudencia o negligencia,
alguien podría desconocer o determinar cuál es el deber jurídico que debe de cumplir, y
esta falta ha sido la circunstancia determinante para el daño. Los detractores de este
elemento señalan la dificultad en admitir que un hombre prudente y diligente pueda
utilizar su derecho de manera distinta a lo lícito y correcto.
Otro elemento la falta de utilidad propia. El interés de la persona debe ser propio y
legítimo, salir de ese marco, es evidente su manifiesta intencionalidad de proceder
contrario, en los límites de la ley.
Otro elemento a considerar. El choque entre los derechos subjetivos y el ordenamiento
objetivo en general. El interés general y una prerrogativa individual determinada. Puede
generar una conducta licita, legal, pero dañosa frente al interés general, va a ocurrir lo
que la justicia colombiana ha proclamado como la lucha o diferencias entre el acto
ilegal y el acto abusivo, el primero es intrínsecamente incorrecto, viola un mandato o
prohibición del derecho, es una intromisión al derecho ajeno, y acarrea un deber de
indemnizar. El abusivo no es ilícito por el hecho de su ejercicio sino por las
circunstancias del fin en el cual se realizó; es en definitiva la práctica de un derecho.
Entonces la Antijuricidad del acto, se da por el incumplimiento del deber jurídico que
tiene la persona de no causar daño a otro en el ejercicio de claras prerrogativas legales,
lo que quiere decir que la persona en primer lugar incumple con ese deber fundamental
además de que con esa conducta ha violado un interés ajeno protegido por la ley. Esto
nos hace ver que los límites del ejercicio de un derecho están determinados por el
propio ordenamiento jurídico. Se viola el ordenamiento en general.
61
En el reproche social entraran en consideración, principalmente la existencia objetivo
material de un daño, y la causa obviamente no justificada, además de criterios de
valoración como la mala fe.
Juan Carlos Molina91
manifiesta que cuando el titular de una prerrogativa jurídica de un
derecho subjetivo, actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que
le concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas
costumbres, los fines sociales y económicos en virtud de los que se ha otorgado la
prerrogativa, o bien cuando actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños
a terceros, incurre en un acto abusivo, no ejerce su derecho sino que abusa de él.
José Martin Bernal manifiesta que el abuso no está en la materialidad de la acción,
porque esa tiene que darse, lo que ocurre es que ese ejercicio quiebra las reglas del uso
normal del derecho, reglas que se supone imponen al agente ejecutor, el suficiente
equilibrio entre sus interés individual y los intereses colectivos; roto ese equilibrio
obviamente se producirán daños la idea de normalidad, adherida a esta tesis supone que
el ejercicio de un derecho guardando el equilibrio señalado es sin duda un ejercicio
normal; esto tiene como repuesta en el ordenamiento social la tolerancia, de aquellos
vinculados con el ejercicio de un derecho; si a la contraparte le causa molestias ese
ejercicio mientras sea dentro de los límites de lo normal, debe como respuesta asumir la
suficiente tolerancia; para muchos esta convivencia jurídica obliga a en cierta forma a
renunciamientos de aquello que se podría decir de la libertad individual; pues no
podemos hacer lo que queramos, dado que tenemos que respetar el derecho ajeno.
La conclusión de este punto de vista, los actos que excedan el uso normal en el ejercicio
de un derecho serán ilícitas y obligaran a responder por los daños causados; en cambio
los que actos que no excedan del uso normal ni de la normal tolerancia son
absolutamente lícitos, y no generan ninguna obligación.92
1.4.1.9.- Resumen de lo que se requiere para poder señalar una conducta abusiva
1) Una persona titular de un derecho.
91
Molina Juan Carlos, Pág. 11. 92
Martin Bernal José, Obra ‘‘Criterio de Racionalidad y Equilibrio’’.
62
2) Ejercicio de ese derecho -Externamente Legal.
3) Daño a un interés ajeno no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
4) Que se produzca el daño a terceros por el ejercicio y uso de ese derecho, por
cualquiera de estas manifestaciones de conducta:
a) Haber ejercitado ese derecho con dolo o con culpa.
b) Haber usado el derecho anormal, irrazonable, irregular, agraviante.
c) Haber usado el derecho sin necesidad sin utilidad propia, sin un fin serio.
d) Haber usado el derecho en forma contraria a la moral, las buenas costumbres,
el orden público, el derecho natural, la buena fe, la solidaridad social y en
atención a los fines sociales y económicos del derecho.
e) Haber usado el derecho de manera excesiva, más allá de sus límites.
f) Ejercer el derecho de manera desviada de sus fines.
g) Haber ejercido de manera anormal o innecesaria.
El obrar abusando de un derecho u obrar careciendo de derecho, lo primero es el tema
del estudio; se tiene el derecho, pero se abusa con su ejercicio; en cambio el que obra
careciendo de derechos, puede incurrir en la comisión de cualquier tipo penal.
Hemos hablado de los distintos elementos que coadyuvan al ejercicio abusivo de un
derecho; podemos decir que ese señalamiento si bien tiene que ver con el ejercicio de un
derecho, sin embargo hay que dejar en claro que una cosa es el abuso en el ámbito del
derecho sustantivo y otra en el ejercicio de normativas de carácter procesal, en ambos
campos por supuesto son actos dañosos que generan responsabilidad para su ejecutor.
Para el observador probablemente más escándalo y repulsa pública social se producen
en el manejo de las causas judiciales.
Hemos tratado a lo largo de estas cuartillas, el abuso en el ejercicio del derecho
declarativo, sustantivo¸ esto que en el mundo de la relación jurídica, generalmente se
producen en la celebración de contratos o en los actos unipersonales que comprenden o
se dirigen a un contradictor, por ejemplo en los contrato simulados, contratos de
adhesión, testamentos, elaboración de documentos privados, promesas de contrato, en el
ámbito societario lo que se conoce como el velo societario, incorpora ya su prevención
y sanción en el sistema legal estas y otras manifestaciones constituyen una práctica de
63
abuso en el que la parte más débil de la relación frente al dominante resulta el agraviado
con el uso exagerado, divorciado del derecho.
Podemos decir entonces que las prerrogativas jurídicas conferidas por el poder público a
hombres y mujeres, para la satisfacción de sus intereses; si el ejercicio de ese derecho
en función de esos intereses, se lo realiza dentro del marco de su legitimidad, tendrá la
protección legal adecuada; en caso contrario si ese ejercicio en nombre de esos
intereses, pero sin que se evidencien tales intereses, y más bien se evidencie perjuicios a
terceros, surgirá para este titular de derecho ejercido de manera abusa, la consiguiente
responsabilidad civil.
La legitimidad o ilegitimidad del uso de las prerrogativas jurídicas conferidas al
individuo, es el tema para el debate en el orden moral; un camino ilimitado donde
podrán exhibirse marcos de referencia de la más variada especie tratando de privilegiar
conceptos, principios morales como fundamento y antecedente para el ejercicio de un
derecho. El derecho está allí, lo tengo, es mi derecho, pero será suficientemente moral
ejercerlo en estas circunstancias. Como que el marco referencial para el ejercicio de un
derecho cualquiera exige atender primero consideraciones, preceptos de carácter moral,
como que la ponderación coloca a la persona en la tarea de definir qué es lo primero, la
satisfacción de su interés personal, o la moral que le hace saber que no es el momento
para ejercerlo.
Una pareja conyugal con descendencia, se avoca al divorcio promovida por el cónyuge
varón en circunstancias que su pareja se encuentra en estado de salud grave; no le
importa que la citen en su lecho hospitalario donde se atiende. El ejercicio de esa
prerrogativa legal que tiene o tenía el cónyuge varón., fue ejercida en circunstancias que
el contradictor por razones de salud se encontraba indefenso, eso evidentemente
constituye abuso del derecho, tiene visos de legalidad, pero es un procedimiento
desleal.
La tesis finalista del derecho considera que el ejercicio de un derecho contrario a la
propuesta económica y social que contiene, es un ejercicio abusivo; se expresa en la
actitud desviada, desproporcionada o divorciada del marco de su derecho por parte del
64
sujeto titular del derecho subjetivo. El ejercicio de un derecho es inadmisible cuando
solo puede tener por fin causar daño a otro.
Dice Josserand: El acto abusivo es el acto contrario al objeto de la institución, a su
espíritu y a su finalidad.93
Le agregaríamos otro elemento importante, propio del progreso social del derecho, la
inclusión de los grupos ancestrales, que obliga a considerar la aplicación de la ley, el
ejercicio de los derechos objetivos y subjetivos en función de respetar, proteger el
hábitat, sus costumbres, territorios, su entorno natural que no son los mismos del
habitante de la ciudad. El derecho subjetivo de una persona en la interrelación con un
indígena, debe considerar fundamentalmente sus costumbres; no hacerlo sería el
principio de una conducta abusiva, lo que encajaría además, en ese elemento para
identificar el abuso del derecho, cuando atentamos contra las buenas costumbres; en
este caso, no solo son buenas sino que esencialmente es la vivencia ordinaria del
indígena, con lo que sustenta su moral colectiva y aun su justicia.
Por ejemplo, sería totalmente abusivo, hacer contratos de adhesión, con el indígena, si
ya ese tipo de contrato de ordinario son herramientas de abuso, a los que una persona se
involucra en una relación totalmente en desventaja, o lo toma o lo deja.
Seria abusivo no contar para la relación con el indígena, de un conocedor de su lengua,
para que conozca los términos de la relación legal que asume; de manera que es
imposible una relación contractual de esta índole, sin que este avalada por un traductor e
intérprete de su lengua nativa; no solo que sería el abuso del derecho en el ámbito del
delito o cuasidelito civil, sino que invadiría el campo penal.
Hay relaciones, laborales, campesinas, comerciales con los indígenas, que se nutren de
costumbres, que tienen necesariamente que considerarse para la estructuración de una
relación jurídica; una relación que no respeta esas costumbres, estaría propiciando
conductas abusivas.
93
Josserand Luis, Derecho Civil. Pág. 365.
65
1.4.2.- Factores a considerar, para tipificar el abuso del derecho. La Buena Fe
El ejercicio de un derecho será considerado regular en tanto, este tutelado por la ley y
se lo ejerza dentro de sus límites y su ámbito pero, si el interés y la prerrogativa
protegida por ese derecho se utilizara´ desviando sus fines, con excesos, dando como
resultado la puesta en riesgo o la vulneración del derecho subjetivo ajeno; eso sería la
consecuencia de una conducta abusiva; habrá entonces que revisar qué factores
identificatorios del abuso habrían motivado esa conducta; El ejercicio de ese derecho ha
dejado, de ser regular para adecuarse según algunos autores, en una conducta ilícita. El
abuso del derecho va a importar para el abusador, en la mayoría de los casos, el
provecho de la debilidad, vacío u oscuridad de la norma la complacencia del sistema
legal en una relación intersubjetiva ya sea para forzar un tutelaje más allá del que prevé
la ley, para burlar el ordenamiento que consagra la prerrogativa legal en cuestión, en un
caso concreto, en favor de una parte y en perjuicio de la otra.
Violentando uno de los elementos gravitantes en el ejercicio del derecho, la Buena Fe,
que va de la mano con el ejercicio regular del derecho, lo contrario es Mala Fe, Abuso
del Derecho; criterio que a la luz de toda apreciación elemental descansa en valores
como la lealtad, respeto, probidad; obrar irrespetando el espacio legal de los demás, con
malicia y subterfugios; asumir procedimientos plagados de incidentes inoficiosos y
artimañas es deslealtad, es falto de probidad; es todo lo contrario a la buena fe. Es en
consecuencia una regla excelente para dotar de contenido y evidenciar objetivamente
todo señalamiento de abuso.
Frente a esta reflexión surge la tesis, en una de las visiones de la posición exegética;
solo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombre, mientras las
personas actúen dentro de aquellos limites, no hay necesidad de investigar su intención,
ni debe importar el perjuicio sufrido por terceros; de lo contrario no habría derechos,
estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos., criterio que a su vez
genera, resistencia a la tesis que admite la existencia del abuso del derecho pero esta
posición no resiste la realidad del presente en cuanto a que no se puede permitir el
ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden
estar al servicio de la acción maliciosa que persigue dañar a otro, no se puede amparar
66
esta manifestación inmoral; el ejercicio de un derecho debe hacérselo acorde con la
moral colectiva y la armonía de la vida social (bien común).
Esto convoca a los Jueces de hoy a enfrentar conductas de esta índole imbuidos de los
principios fundamentales de la axiología jurídica, para poder sancionar como abusiva
una conducta y negar su licitud, pese a tratarse de un derecho reconocido por la ley,
pero por su ejercicio contrario a la moral; es decir, no descuidar en la consideración del
ejercicio de un derecho subjetivo, que este debe subordinarse al orden moral, que de
manera objetiva se enmarca en los límites de la buena fe, que se expresan en la lealtad,
respeto, tolerancia para el derecho de los demás; la buena fe, estará sustentada en ejercer
el derecho en la convicción de ser el titular del mismo; de reclamar el tutelaje dentro del
marco regulatorio de la ley; de ser los fundamentos, ciertos, legítimos, no simulados que
persiguen defender el interés protegido por la ley; de respetar la prerrogativa legal de la
contraparte; lo contrario es conducta abusiva, ilícita que debe ser sancionada con la
reparación de los daños al agraviado.
4.2.1.- La Moral y lo Jurídico
Otra situación a considerar a la hora de determinar si se trata de una conducta abusiva;
la conducta es inmoral, es antijurídica, ambas o indistintamente la una o la otra. La
sociedad estructura sus valores morales de la mano con su tránsito histórico y en
atención a una serie de factores endógenos y exógenos; sus costumbres, hábitos, la
migración que recibe, la tecnología (la comunicación) por los distintos medios. Lo que
ayer para el colectivo social era inmoral hoy es jurídico, por lo tanto esa conducta no es
antijurídica, no es por lo tanto abuso; vale aclarar, que no es que es presupuesto para la
comisión del abuso del derecho que la conducta sea antijurídica, puede que sea una de
sus manifestaciones, pero no es requisito fundamental y único para hablar de abuso,
puesto que conceptualmente el abuso del derecho significa que la conducta del agente
se produce dentro del marco del ejercicio de su derecho.
Hoy por ejemplo los avances científicos desmitifican lo inviolable del cuerpo humano
cuando se habla y se legaliza el trasplante de órganos humanos; hoy se habla de iguales
oportunidades legales para los grupos diversos de la heterosexualidad; criterios que
67
hasta hace poco la moral colectiva rechazaba, y que hoy se aproximan y avanzan a
tutelajes legales amplios, por lo que si antes eran antijurídicos, hoy no lo son.
Hay que recordar que el derecho no puede nacer, ni menos mantenerse en abierta
disputa con el ordenamiento moral, por principio el derecho no puede ser inmoral ni
amoral; sin embargo pueden surgir contradicciones, así mismo al momento de juzgar
conductas abusivas; sus límites igualmente son muy sutiles, y todo depende de la
agudeza y sapiencia del juzgador; así una conducta puede ser inmoral a criterio del
cuerpo social pero es estrictamente jurídica, y su ejercicio está dentro de sus límites.
Por ejemplo la contratación que no está reglada por ninguna normativa específica, se
desenvuelve dentro del marco de la libertad de contratación y en ese marco impera la
ley del más fuerte; hecho que repudia la conciencia social, pero que está concebida
dentro de la ley; de manera que pudiera aparecer inmoral pero es jurídica, están también
por ejemplo los contratos de adhesión; no es conducta antijurídica pero puede
perfectamente encasillarse en el tipo de Abuso del Derecho.
En una relación contractual el derecho está determinado y limitado en su contenido a la
utilidad que las partes alcancen en el cumplimiento de las obligaciones que le
corresponde a cada uno ., habrá entones abuso cuando el ejercicio del derecho de uno
de los contratantes no le reporte ninguna utilidad cuando lo ejerce, sino que lo utiliza
para generar perjuicios en contra del otro contratante. En una relación contractual, el
abuso llevaría a la rescisión, y a la sanción indemnizatoria.
Entre las consideraciones axiológicas el abuso del derecho, término que encierra una
antinomia a concepciones valorativas que enriquecen el mundo del derecho. El
significado de la palabra abuso, abusivo y los criterios de aplicación en relación a esas
consideraciones valorativas. El legislador se limita a prohibir aquellas acciones que
merecen ser calificadas valorativamente de abusivas, que sobrepasan los límites
normales del ejercicio de un derecho; pero, sin determinar en forma descriptiva en que
condiciones una cierta acción merece tal calificativo.
Lo que existe en algunas legislaciones, son los presupuestos para considerar y calificar
una acción como abuso del derecho. Esos presupuestos para esa consideración, son
entre otros:
68
a) La Inmoralidad del acto, y el rechazo social por la acción dañosa, cuando el
ejercicio de ese derecho va revestido con la intención de perjudicar a la
contraparte o porque se lo ejerce sin un fin correcto o legítimo.
b) O se lo ejerce más allá de sus límites, y
c) el resultado dañoso a un interés ajeno tutelado o no por la ley.
Las normas jurídicas que encaran la comisión del abuso son reglas que no proporcionan
criterios de valoración distintos de lo que las mismas reglas pueden prever; sin embargo
el derecho tiene en su universo predicados valorativos como “mal uso de la cosa”, los
contratos deben ejecutarse de buena fe, diligencia (administrar un negocio) de un buen
padre de familia, equitativamente, etc., que son los que generalmente respaldan al
juzgador en esta tarea de enfrentar al abuso.
La aplicación de estos predicados no serian suficientes por lo que sería necesario la
vindicta social, con sus valoraciones extrajurídicas, que se obtendrían, de esa moralidad
social vigente al momento del juzgamiento de que se trate; entonces el papel del
Juzgador a la hora de aplicar los predicados valorativos que figuran en las normas
jurídicas, a situaciones particulares; no solo debe aplicar los predicados valorativas, sino
además debe considerarla, para mayor fortaleza de su decisión, el sentimiento social, la
moral colectiva, que tiene valores que están inmersos en el sistema legal; situación esta
que no está prevista en la ley, pero que si sería prudente incorporar en el sistema
jurídico normas que ordene a los jueces como condición para la aplicación de los
predicados valorativos, constantes en el sistema legal, que estos sean valorados y
sancionados por la vindicta social, para cada caso en particular, lo que sería un soporte
valioso para respaldo del juzgador.
Lo abusivo tiene condena moral por parte de la conciencia colectiva, frente a un
determinado acto aunque para el ordenamiento jurídico sea un acto lícito y consista ello
en el ejercicio de un derecho; el abuso del derecho estaría dado por el contraste entre la
permisión jurídica de ciertas acciones y la convicción moral colectiva de que tales
acciones no deberían ser parte del tutelaje legal, por lo dañosa que son, y por la repulsa
colectiva que generan.
69
Los fines que persigue el derecho la tesis finalista o funcional ubica la consideración de
abuso, cuando se exceda la finalidad social o económica del derecho; tesis rebatida por
el riesgo que puede significar, que deje de ser la forma de conjurar abusos derivados del
uso de prerrogativas individuales para transformarse en un recurso que al avalar la
conducta abusiva prácticamente aliente la supresión de tales prerrogativas.
Si se trata de juzgar derechos individuales, existen tipos de conducta determinados, pero
históricamente cambiantes, por la natural evolución del derecho por lo que mantener
este principio de finalidad podrían quedar muchas nuevas violaciones sin sanción so
pretexto de no tratarse de los casos tenidos en cuenta por el legislador al tiempo del
dictado de la norma; posición que va de la mano con posturas exegéticas, divorciadas
del progreso de las ciencias jurídicas, que hoy requieren de un juzgador con una visión
más allá de la rigidez del contexto de la norma.
La norma jurídica no puede quedar indefinidamente vinculada a su origen histórico, de
allí que ese criterio finalista fue cambiado por los fines del ordenamiento, eso posibilita
una interpretación evolutiva para juzgar si el hecho es irregular, abusivo; tesis finalista
que puede parecer grave para algunos críticos por su amplitud que podría contrariar su
verdadero espíritu; podría dar lugar a considerar a criterio de cualquier funcionario de
turno, como abuso del derecho cualquier conducta cada vez que lo desee, según la
apreciación que tenga acerca de los fines del ordenamiento; puede tratarse de conductas
que persigan intereses individuales permitidas por la ley y no por ello considerarlas
como conductas reñidas con la vida en sociedad; es preciso considerar que la
consagración de un derecho subjetivo importa la presencia de un interés que en su
momento histórico se buscó proteger con independencia de cuales hayan sido las
percepciones personales que el legislador tuvo para su instauración.
Todo derecho se acuerda en función de un interés lógico esencial que se consideró
digno de protección en su momento, más allá del cual, al tribunal no le corresponde
intervenir; el juez que quiera declarar un abuso del derecho estará sujeto a dos limites
uno constituido por el enunciado lógico formal de la respectiva norma legal (derecho
subjetivo) y otro correlativo, consistente en las fronteras temporales y espaciales
señaladas por su contenido axiológico, (derecho objetivo), que lo lleva a la necesaria
consideración de los valores que fluyen de la convivencia social y que importan para la
70
convivencia jurídica., y que en la visión global del universo jurídico social , importa un
ejercicio excesivo, divorciado de su verdadera finalidad o interés, en general conducta
abusiva, dañosa.
Tesis a la que se adhiere nuestro sistema legal, cuando la norma que tipifica la conducta
de Abuso del derecho señala imperativamente: “se desvíe deliberada y voluntariamente
los fines del ordenamiento jurídico”
1.4.2.2.- La utilidad en el ejercicio del derecho
Elemento que puede servir para considerar si el ejercicio de un derecho, ha sido
motivado para su titular, por la utilidad que esa prerrogativa le ofrece; si ese ejercicio ha
sido realizado al margen de ese ámbito de utilidad; esto es sin utilidad evidente, o en
otro caso, el ejerció, sobrepaso los límites de esa utilidad, en cuyo caso, se ubica en la
acción ilícita. Situación que para cualquier juzgador estará siempre en el campo de la
presunción puesto que no hay parámetros para establecer, los márgenes de esa utilidad
que brinda el derecho a las personas; legislar sobre esos límites seria restringir la
libertad del individuo.
Arturo Alessandri manifiesta: Para los partidarios de la tesis de la utilidad lo que
importa es analizar y ponderar la utilidad económica y social del acto realizado, pues lo
que se trata de evitar con la teoría es el daño a otros sin utilidad propia o con una
utilidad muy inferior al perjuicio ajeno.94
La utilidad del individuo, debe enmarcarse dentro de los límites que le impone el marco
regulatorio de la convivencia social, en muchos casos, mas allá de la propia limitación
jurídica.
Los límites para el ejercicio de un derecho, están dados por normas superiores,
extralegales, como son el propio interés, interés de la contraparte, la buena fe, el interés
social, las buenas costumbres. Se entiende que el individuo que ejercita su derecho con
la consideración de estos elementos de conducta, hará un ejercicio lícito. Se mencionan
94
Alessandri Arturo, Derecho Civil. Pág. 183.
71
algunas reglas por parte de doctrinarios, queriendo señalar que en esas circunstancias
previsibles en esas reglas, tornan en inadmisible el ejercicio de un derecho, y es proclive
en ese ejercicio a cometer daños a otros.
Ejercicio de derecho es inadmisible: Por haber sido adquirido observando una conducta
ilegal o de mala fe; cuando del ejercicio de un derecho resulta un gravamen o lesión
injusta a los intereses legítimos de otro (abuso evidente del derecho).
1.4.2.3.- El Abuso del Derecho engendrado por el propio sistema legal
Para esta consideración partimos del hecho básico y fundamental de la existencia del
derecho para su titular; esto es, la persona agente del abuso se mueve dentro del ámbito
de su derecho; pero, ocurre que ese derecho, su normativa tiene rangos de flexibilidad,
imprecisión, incertidumbre que nacen de su propia incongruencia, ambigüedad,
oscuridad, o lagunas; defectos del derecho que como toda obra humana, imperfecta no
puede abarcar en su universo, todas las hipótesis propias de la conducta humana en sus
diversas manifestaciones; tanto mas, que los distintos segmentos de la sociedad van
imponiendo, relaciones, costumbres diferentes en el tiempo, y el derecho se va
quedando rezagado en relación con el momento de su origen, por lo que en el marco
del derecho van apareciendo lagunas, vacíos, de los que se aprovecha el abusador.
Frente a esta situación se plantean algunas interrogantes:
El abuso del derecho se da por conductas licitas o ilícitas? Si decimos que son licitas,
estamos del lado de la posición de liberar de responsabilidad, cualquier acción que
estando dentro del marco de la ley, no puede ser objeto de sanción, por más daño que
haya causado al interés ajeno, es simplemente respetar el ejercicio de un derecho
perfectamente establecido.
Por el contrario si decimos que son conductas ilícitas, y que deben ser sujetas a
responsabilidad civil por los daños causados con dolo o culpa, podría alegarse que se
trata de la recriminación del ejercicio de un derecho perfectamente establecido, lo que
puede significar para su titular la violación del derecho constitucional de la seguridad
jurídica.; pues, paradójicamente podría pensarse que por ejercer “su derecho” previsto y
72
establecido en el sistema legal, se hace merecedor a una sanción . la respuesta seria
entonces, no ejercerlo.
La posición ecléctica. El abuso del derecho se produce por una conducta que en
ejercicio de un determinado derecho, nace este, con el auspicio de legitimidad, de
licitud, pero que en el camino de su realización, ese ejercicio se torna en ilícito, en la
medida que van quedando las huellas y resultados de una suma de acciones maliciosas,
desleales, inmorales, con la manifiesta intención de agraviar el interés de otro,
utilizando para ese efecto, las debilidades que le ofrece la propia ley. Situaciones que de
preferencia se observan en los distintos campos procedimentales. En este sentido hay
que considerar además, que las manifestaciones desleales, tienen un tinte de
intencionalidad, que las ubica necesariamente en conductas dolosas; es muy relativo
hablar de conductas culposas, cuando se habla de abuso; abusar supone una voluntad
orientada a un determinado querer, que no es justamente de buena fe, de lealtad; todo lo
contrario; no es muy fácil considerar al abuso por negligencia o descuido. Torcer el
sentido tutelar de un derecho, abusando de su ejercicio, no puede ser el resultado de una
conducta descuidada., salvo muy pocas excepciones
1.4.2.4.- El fin espiritual de la Institución Jurídica
Posición eminentemente subjetiva, que tiene que ver con el llamado espíritu de la ley;
eso que la doctrine señala como aquello de historia, de antecedentes que corre dentro de
la institución jurídica. Que circunstancias de todo orden se vivió cuando nació la norma,
porque son esos factores que alentaron su creación, pero que no se visualizan en su
texto; pero en el ámbito de su análisis, salen a la luz, los factores sociales, económicos,
morales, que fueron su razón de ser.
Entonces para el aplicador de la norma, no solo le debe preocupar su reducido texto
gramatical, sino el espíritu de la ley, eso que va más allá del significado de las palabras,
que parece escondida pero esta allí como alimento de la institución, de manera que no
será abusiva a la conducta del sujeto titular de un derecho en la medida que en ejercicio
de su derecho consideraremos el espíritu de la institución, por ejemplo, vigente la ley de
reforma agraria, ella respondió a un momento histórico determinado donde las fuerzas
del trabajo del campo hicieron necesario su implementación, la desigualdad en el
73
desarrollo económico del campo está dado fundamentalmente por la mala distribución
de la tierra ̧ se abolió el trabajo precario, sin embargo en evidente abuso, muchos
hacendados buscaron otras formas para seguir manteniendo este tipo de relación,
aunque la ley lo había abolido; esto significaba divorciase el espíritu de esa ley, ese
divorcio, es abuso.
Esa posición, sin embargo no resiste al hecho cierto de los cambios que por la necesidad
y presión social la norma jurídica va sufriendo modificaciones, o en otro caso, se va
actualizando; pues la norma no puede quedarse rezagada en el tiempo y marginarse del
querer social; entonces tenemos que admitir que su espíritu por supuesto igualmente se
actualiza, modifica, toma otros caracteres a considerar; de manera que pueden surgir
equívocos en cuanto a discurrir cual espíritu es al que debemos acudir y atender.
Por ejemplo el divorcio de 1903 cual surgió la ley que la estableció no es el divorcio de
hoy, el soporte legal de hoy, es diferente; la concepción jurídica de familia es otra; por
lo que sería abusivo pretender ejercer el derecho de cónyuge soportado en el espíritu de
una normativa que ya no puede coexistir hoy con el papel renovado y modificado en
gran medida especialmente de la cónyuge mujer, a quien de una u otra forma la ley ha
procurado proteger.
Fin espiritual que por otro lado va de la mano con nuestras creencias, convicciones,
moral, costumbres; de manera que será abusiva la conducta de una persona que en
ejercicio de su derecho rebase sus propias convicciones, lesionando con ella derechos
ajenos, eso se pude observar con mucha amplitud en las relaciones de familia, en el
tratamiento de las personas vulnerables, niñez, ancianidad, enfermos.
1.4.3.- El Abuso del Derecho en el Sistema Procesal vigente
El sistema procesal escrito, genera y permite con variados formatos de, habilidades,
maniobras, artimañas, de los actores de un proceso perjuicios para la justicia, más allá
de los quebrantos que particularmente padecen los usuarios, y en general la sociedad
que igual que en todos los tiempos y latitudes sigue con la esperanza de pie por una
justicia renovada, transparente, imparcial, independiente.
74
Los factores que coadyuvan a propiciar y mantener este escenario de abusos. El primero
y fundamental, la debilidad del marco normativo.
El procedimentalismo, su normativa tiene muchas falencias, algunas de las cuales
privilegian la formalidad y sacrifican la justicia, especialmente cuando encuentra jueces
volcados a lo exegético antes que a lo racional. La normativa por regular un
procedimiento escrito, se presume que toda su mecánica esta prevista y contenida en la
norma escrita, pero esta no tiene en sus hipótesis la manera de enfrentar la malicia, el
dolo, y la deslealtad con que las partes proceden; más bien son normas permisivas, por
ejemplo para citar por la prensa es suficiente el juramento del actor sobre la
imposibilidad de establecer la residencia del demandado; esta es una norma deficiente,
que deja abierta un espacio que ha provocado que la historia judicial, este lleno de
atropellos, e injusticias, producidas por este abuso, avalado y propiciado por una norma
procedimental.
Normas algunas, que le quitan espacio al juzgador por la forma ambigua y
contradictoria con que están concebidas. Cuando una providencia es susceptible del
recurso de apelación? Cuando cause gravamen irreparable a la parte; las providencias de
mera sustanciación no son susceptibles del recurso de apelación. Una providencia de
sustanciación causa perjuicio grave (irreparable) a una de las partes.95
Aceptamos la rigidez de la norma o le damos la interpretación acorde con los principios
del neoconstitucionalismo vigente; esto es el principio del garantismo, por ejemplo que
asegura fundamentalmente el derecho de defensa de la parte; se trata de una
providencia con la que se le niega la ejecución de una prueba ̧ una experticia
documental de libros de comercio. La gravedad, su determinación a criterio del juez; se
torna en una situación eminentemente subjetiva; pero, lo que no se puede evadir es la
consideración del destino de la causa en relación con el interés de la parte a quien se le
niega ese medio de prueba. Alrededor de este tema surgen algunas consideraciones:
a) Lo que hace daño a la parte procesal con cualquier providencia debe ser susceptible
de revisión por parte de la instancia superior, y;
95
www.monografias.com/trabajos10/abde/abde.shtml
75
b) lo grave valorado en función de considerar la afectación al derecho de defensa de la
parte y a la debilidad de su posición frente al resultado del juicio a consecuencia de esa
providencia del juzgador.
Normas que prevén formalidades excesivas, que dilatan y entorpecen el procedimiento.
Inventario de bienes, art 635 del Código de Procedimiento Civil.
“Se mencionara el juramento que prestaren los que han estado en posesión o tenencia de
los objetos, sobre no haber visto ni oído que otros hayan tomado algunas de las cosas
correspondiente a la herencia o que se hallaban en la casa o casas del difunto.
Se expresara la entrega de los bienes y papeles al depositario o al heredero o albacea en
su caso”. Formalidades que en la práctica bien pueden ocurrir o no, pero que en ningún
caso van a alterar lo esencial que es la realización del listado de los bienes.
En definitiva el abuso del derecho en materia procesal, se da por la interpretación y
aplicación de normas procedimentales, que por las diversas manifestaciones de
debilidad que expresan permiten., torcer su sentido, evadir el espíritu y significado real
de la norma; ejercitarlo sin tener razones de interés para hacerlo; minimizar los alcances
de la norma, extralimitarse de los alcances de la norma; pretender aspectos fuera del
marco de la norma, etc.
a) El actor ejemplos, Desde que el demandante acude con el ejercicio de la acción,
ante la autoridad judicial se incurre en abuso, como lo ejemplifica el Código Orgánico
de la Función Judicial en el art 160 No.1 “si se comprobare que una demanda ha sido
presentada varias veces con el propósito de beneficiarse de sorteo múltiple, Este hecho
será considerado como un indicio de mala fe procesal de la parte actora”.96
Este hecho
ilícito se lo realiza en la pretensión de lograr que la causa se radique en determinada
judicatura, que por diversas razones considera tiene mejores opciones de alcanzar una
sentencia favorable.
96
Código Orgánico de la Función Judicial, Art 160.
76
El actor que va con su acción a una jurisdicción territorial distinta de la de su
contradictor, y forja un domicilio que no es el del demandado, para tramitar la causa en
rebeldía. Casos de divorcio son los que mayormente se han realizado bajo esta
modalidad, preferentemente en contra de mujeres.
El actor que declara bajo juramento desconocer la residencia del demandado, para
lograr su citación por la prensa, con el propósito de asegurar la rebeldía del demandado,
por desconocimiento obviamente de la demanda incoada en su contra.
El actor que tratando de arrebatar el conocimiento de su causa de un juzgador que según
su criterio no le asegura resultados a su favor, incoa una acción de recusación.
El actor que trata de inducir al juzgador a asumir disposiciones ilegitimas, por la forma
confusa con que plantea los hechos, por ejemplo: Existen todos los elementos que
determinan la competencia de un juzgador sobre una controversia determinada; pero los
refiere de manera tangencial, contradictoria a un Juez de distinto fuero del demandado,
tratando de extraer al demandado de su juez natural.
b) El Demandado.- Desde que comparece a juicio, impugna la competencia del
juzgador, reclama por la aceptación de la demanda, por la supuesta falta de las
formalidades de la demanda; plantea acción de competencia, sabiendo que el Juez que
tiene la causa si es competente para tramitarla; es el comienzo de la cadena de dilatorias,
para entorpecer, enredar, confundir; el bien preciado es el tiempo, con ello retarda la
marcha del juicio.
A esto se suma la cantidad de incidentes que la ley le permite proponer, muchos de
ellos, o todos, sin ninguna pretensión real: pide nulidades, revocatorias de casi todas las
disposiciones del juzgador; plantea demanda en otro juzgado contra su demandante, por
el mismo tema, por ejemplo en el caso de divorcio, apertura de sucesión; reclama
prevención en el conocimiento; y si esta no cabe se opone a lo que para la otra parte
podría significar la pretensión justificada de acumulación de procesos.
La interposición de recursos, sin justificación legal alguna, solo la motivación de
retardar la ejecución del fallo, gracias a la bondad de las normas que tutelan este
77
ejercicio, que no condicionan la interposición de los recursos a nada más que la
voluntad, del recurrente, con excepción del recurso extraordinario de casación y la
apelación para el caso de los juicios ordinarios.
Una de las más graves falencias que tiene el sistema procesal escrito, es la
sustanciación y ejecución de los medios de prueba; es en esa fase procesal donde la
acción maliciosa, y desleal de las partes se ponen en evidencia, por la permisividad de
las normas; así existen realmente dos ámbitos para la fase de prueba; una la de la
propuesta que tiene que hacerse dentro del término y la otra la de ejecución propiamente
de la prueba como el caso de la Inspección Judicial, la confesión, etc.
Que generalmente se realiza posteriormente al término de prueba. El espacio para la
propuesta permite que las partes jueguen con el adversario, en la retención, guarda, y
ocultamiento de medios, generalmente instrumentales, hasta los últimos momentos del
término de prueba, quitando espacio para la réplica y defensa. La prueba testimonial,
presentar los testigos a última hora del término alegando domicilio extraterritorial de
los testigos, y pidiendo término extraordinario, para manejar esta prueba en un medio
extraño a la jurisdicción donde se tramita la causa. Prueba manejada absolutamente por
las partes; resulta que cada parte, en la práctica son dueñas de “sus testigos”, le hacen
decir lo que quieren que diga, forma que permite inventar , forjar testigos y obviamente
desvirtuar la eficacia de esta prueba.
La inspección judicial donde las partes, peritos aprovechan del espacio que les permite
la ley, para enervar la eficacia de este medio, cuando modifican, restringen, amplían,
cambian la naturaleza de la experticia; impugnan, rechazan, el informe pericial,
reclaman la caducidad de la designación del perito, etc.
Las partes que inducen al juzgador a desviar la ruta del procedimiento, a fin de
promover incidentes de nulidad procesal, por ejemplo falta de agotar la fase de citación
a todos los involucrados en la controversia; pese a ello el accionante insiste en la
realización de la fase procesal siguiente, la que por equivocación del juzgador ésta se
produce, generando obviamente la nulidad de estos actos, significando, tiempo, recursos
invertidos inútilmente. Así mismo el señalar varios profesionales como patrocinadores,
casillas y correos, que se cambian de pronto, generando confusión tanto para las partes,
78
juzgador y actuarios, llegando en muchos casos a propiciar nulidades por falta de
notificación de las providencias, en razón de la excusa de cambio de casilla, a la que no
llegan las boletas respectivas.
El abuso del Juzgador, del actuario, en todos los niveles.
Se excusa sin fundamento con lo que se propician dilatorias. Alega incompetencia,
igualmente sin fundamento, enfrentando a la disposición contenida en el Código
Orgánico de la Función Judicial.
A la presentación de la demanda, utilizan la facultad de disponer la aclaración de la
demanda, en muchas ocasiones injustificadamente, y en otras se cae en la omisión,
permitiendo movilizar el aparato judicial por demandas, imprecisas, infundadas,
confusas., que merecieron, muy por el contrario, la necesaria aclaración.
La reforma de la demanda y cambio de acción, dos actos procesales que se prestan para
la acción dilatoria, por la equivocada o mal intencionada interpretación que se hace de
ello. La reforma de la demanda, se entiende no se trastoca lo esencial de la acción, su
naturaleza, la pretensión, y se lo puede hacer hasta antes de que comience la fase de
prueba. A esa altura del juicio, las partes ya han ido citadas, y seguramente ya han
comparecido a juicio; sin embargo el juzgador dispone que se CITE nuevamente a las
partes con el escrito de reforma. (Abuso del derecho).
Son varios los demandados; falta de citar a uno o dos de los demandados, y por acción
u omisión se impulsa la continuación de la causa¸ continuación que solo tiene un
destino, desatar un conflicto por la anulación de todo lo actuado, desde que se omitió la
citación a los demandados.
c) La citación por la prensa. Se la ordena con la simple declaración de que se lo
haga por la prensa, sin identificar, medio de prensa lo que da lugar a publicaciones en
medios de poca o ninguna circulación; en ciudades pequeñas se lo hace hasta en
semanarios.
79
La contestación a la demanda con reconvención; se omite la calificación de la
contestación; la ausencia de este acto procesal, igualmente va a generar la anulación de
los actos posteriores; se omite así mismo dar el tratamiento procesal a la reconvención.
d) La conciliación. Labor absolutamente pasiva del juzgador, sin ninguna
participación, permitiendo más bien, la distorsión de la diligencia, cuando las partes
renuevan sus posiciones de demanda y de contestación, que nada tienen que ver con el
propósito fundamental del acto.
e) La Prueba. Periodo fundamental en el proceso, donde el principio del garantismo,
tiene su principal manifestación en el ejercicio del derecho de defensa de las partes; esto
supone que la prueba cuando se la propone debe ponerse en conocimiento inmediato de
la contraparte para que prepare su accionar frente a esos medios probatorios; pero, en la
práctica ocurren muchas distorsiones, irregularidades:
a) Calificar la prueba de no idónea, de impertinente, ilícita, etc. Una calificación
precipitada, equivocada, puede dar lugar a la grave afectación de la defensa de
la parte,
b) prueba dispuesta sin la notificación oportuna a la contraparte, de manera que
se obstruye su facultad de oposición,
c) prueba testimonial dispuesta a última hora del término de prueba,
d) valoración de la prueba incompleta, parcial;
e) rechazo de medios de prueba sin justificación alguna.
f) papel del juzgador, absolutamente pasivo en la ejecución de los medios de
prueba, indiferente, sin ningún protagonismo como lo exige hoy el activismo
judicial,
g) En la prueba testimonial, en la confesión judicial, en la inspección judicial,
sin cumplir con los mandatos que le impone la ley procesal:
Extraer la verdad procesal con el interés del Juzgador que sabe de la misión que tiene
que cumplir, dictar sentencia en base de la prueba aportada, entonces la omisión que
podría ser dolosa o culposa es abuso del derecho.
80
Como motor que dinamiza estos abusos, existe una herramienta en manos del juzgador
que se llama correr traslado; toda esta gama de distorsiones, equívocos aparentes,
omisiones, se manejan con el uso indiscriminado de esta herramienta que solo provoca
dilatorias, enredos, y daño tremendo a la justicia. Nada raro ver un cuaderno del
proceso, donde el 80 o 90% de sus actuaciones están llenas de traslados sobre traslados.
f) Autos, Sentencias. Falta reiterada a la solemnidad de toda decisión de autoridad, su
motivación. Esto se expresa con la argumentación clara , lógica de la relación entre los
hechos la pretensión de las partes y la normativa legal existente alrededor del tema de la
controversia, Argumentación coherente, congruente, que haga posible su ejecución de
manera transparente y fácil. Juez de Instancia a quien se le confiere la facultad esencial
de toda Litis, ser el director y ejecutor de la fase de prueba, y el que con mayor
conocimiento de causa las puede y debe valorar., y desde luego de todo el espectro
probatorio realizado en el juicio.
Principales defectos de una sentencia:
a) incongruente, esto es, sin la coherencia y lógica entre sus partes; los
considerandos del fallo proyectan una decisión, pero la decisión se divorcia de
los considerandos y dice otra cosa,
b) sentencias Ultra, extra o citra petit,
c) sentencias que no corresponden a su naturaleza: declarativa, constitutiva o de
condena; declaran con lugar la demanda, pero se olvidan de puntualizar lo que
deviene de esa declaratoria de lugar, y que tiene que ver con la pretensión del
accionante.
d) sentencias inejecutables, como resultado de una redacción confusa,
ininteligible, en los hechos y en el derecho, ejemplo (tomado de un fallo de la
corte nacional).
La sentencia dice que el demandado debe pagar daños y perjuicios a la demandante,
existe un procedimiento previo de medida cautelar la que fue declarada sin lugar, por
no haberse probado daño alguno que justificara la medida; en el juicio principal
tampoco se probaron los daños. En un primer momento la sentencia no dijo nada, en
81
relación con los daños, en el pedido de aclaración y ampliación, se dice que se paguen
los daños que el perito llegare a establecer. El Perito no es Juez.
Jueces de segundo nivel:
Vicios que se dan en este nivel, bajo el marco del abuso del derecho.
A) Confirman autos o fallos de primer nivel resueltos con privilegio de
formalidades sacrificando la justicia, por ejemplo invalidar un informe pericial
respecto del inventario y bienes sucesorios, por falta de firma de testigos.
B) fallos diminutos, sin motivación,
C) fallos que en lo esencial confirman el del inferior, pero sin determinar
específicamente sus decisiones a ejecutarse,
D) en los procesos ordinarios, de verdadera instancia, complejidades y abusos en
el marco de la fundamentación del recurso y de la prueba, tanto igual como lo
que ocurre en el primer nivel.
a) Recursos. Los horizontales deben ser conferidos de acuerdo como los concibe la
ley, de manera que aclarar, reformar, revocar, no pueden ser aplicados para todo tipo de
disposición o decisión. La utilización uno tras de otro sobre un mismo asunto deja ver el
ánimo de alterar el curso del juicio; pido aclaración, revocatoria y finalmente apelo.
(Abuso del derecho de la parte que lo ejerce y del juez que lo permite. Apelación de
providencias de mera sustanciación., responde al principio de economía procesal, de
celeridad. Es mero procedimentalismo, no compromete efectos procesales; son
mecanismos que se utilizan para la marcha de un procedimiento; son mecánicas que
están previstas en la ley, y deben de cumplirse., conceder apelación de estas
providencias es abuso del derecho.
b) Casación. Recurso extraordinario, lleno de formalidades, que si bien tienen una
convocatoria valiosa para la investigación a profundidad del derecho sometido a
disputa, su normativa facilita lo dilatado de su procedimiento:
Dos calificaciones para determinar su procedibilidad, el que hace el Tribunal de
instancia y el que hace la corte nacional. Los Jueces de Instancia, en el afán de aliviar su
carga, no complican mucho su calificación. Es en la corte nacional donde se producen
los abusos., así: La sala de conjueces califica la procedibilidad o no de la demanda de
82
casación y en la tarea de revisar los aspectos formales, se exceden y revisan y se
pronuncian sobre los argumentos de fondo expuestos por el casasionista, asumen la
facultad de los jueces; si están bien o mal expuestos los fundamentos del recurso es
tarea de los juzgadores del recurso, Jueces principales, no de esta sala, con lo cual
muchos recursos se quedan en el camino, sin que la Corte Nacional, que es quien debe
`pronunciarse sobre lo procedente o no de la pretensión planteada en el recurso, lo
hayan conocido siquiera.
El recurso de Casación es el medio con el que se controla la correcta aplicación de la
ley; de manera que se sostiene que la corte de casación no le está permitido revisar los
hechos ni valorar la prueba, solo le compete revisar si la norma jurídica no ha sido
objeto: de aplicación indebida, de falta de aplicación o de errónea interpretación. Si
estos son los pilares fundamentales de este recurso,, en la práctica se violentan en
ejercicio de abuso del derecho.
Así, muchos fallos donde la corte de casación valora la prueba, excediéndose en su
facultad; pues, solo le toca revisar y pronunciarse sobre la situación jurídica generada
por el juzgador de instancia en la tarea de valorar la prueba, si las normas jurídicas
invocadas fueron correctamente interpretadas, indebidamente aplicadas o falta de
aplicación en su caso; pero, no se cumple con esta obligación y más bien se hace
razonamientos sobre la bondad, la pertinencia, el valor de determinado medio de
prueba, con lo cual obviamente se va a favorecer a una de las partes de la contienda. Por
otro lado la valoración de la prueba trae aparejado la revisión de los hechos, pues la
prueba es en relación a los hechos alegados por las partes, de manera que apreciar la
bondad de una prueba por lógica tiene que adecuarse a algún hecho especifico exhibido
en la litis, con lo que se viola otro de los impedimentos del recurso de casación.
La revisión de los hechos, es cierto, le corresponde a la corte de casación cuando dicta
el nuevo fallo, en razón de la declaratoria de invalidez de la sentencia de instancia,
asumen como dice la condición de jueces de instancia; esto, como consecuencia del
cumplimiento de su papel fundamental, controlar el correcto cumplimiento de la ley en
las sentencias, por los jueces de instancia; agotada esta facultad, deviene lo otro que
dejamos señalado.
83
a) Los citadores. El manejo de la citación por boleta o en persona con secuela de
abusos. Así para citar en persona, la razón sin mayor fundamento del citador, de no ser
el lugar señalado en la demanda el domicilio del demandado; pero, la persistencia del
actor hace que finalmente se produzca la citación en el mismo lugar. La citación por
boleta, igualmente no se produce por la misma razón, pero olvida el citador, la
obligación que le impone la ley de cerciorarse si es en efecto o no el lugar señalado, el
domicilio del demandado para lo cual deberá llenarse de la suficiente información para
el desenlace de la razón de no ser lugar de la residencia del demandado, o en caso
contrario dar lugar a la obligación de dejar la boleta por tres veces en días diferentes.
Cuando son varios los demandados el tiempo de citación dura increíblemente meses y
hasta año para su debida realización. Razones del citador van al juez; el juez regresa al
citador con nuevas disposiciones, en muchas confirmando la anterior. Insistiéndose en
el lugar.
b) Los actuarios. Las dilatorias de un proceso tiene dos vertientes a la mano: el
correr traslado, y las razones del actuario; su utilización sin límites de tiempo ni de
circunstancias, donde abunda la sin razón. Se dirá que muchas provienen de la orden
del juez, pero otras provienen de la iniciativa del propio actuario. Dejamos aclarado que
no es que estamos en contra de la utilización de razones, siempre que sean estrictamente
necesarias, objetamos las que provocan esa inútil dilatoria procesal.
Por otro lado forman parte del abuso la rémora en la elaboración y entrega de
documentos para las partes como avisos de citación, de remates, de oficios, etc. La no
oportuna foliatura del proceso que abre la posibilidad de la desaparición de documentos
y la aparición de otros. La irregularidad en las notificaciones a las partes, especialmente
en el tramo de la prueba. Si por ejemplo se ordena que el testigo de la parte concurra al
día siguiente a declarar y notifican a la contraparte justamente en el día de la
declaración, es probable que no alcance a participar de la diligencia en su ejercicio de
defensa.
c) Los Abogados. Si bien es cierto que el abogado patrocinador se escuda en la
titularidad del derecho controvertido que es la parte, no cabe duda que el mentalizador
ideólogo de la artimaña, y la deslealtad procesal es el profesional; de manera que ante
la posibilidad de una respuesta sancionadora a este tipo de conducta, debe de
84
considerarse el papel del profesional; pues, actos de esta índole superan el marco de la
ética profesional, e incursionan en el tipo delictivo de la mala práctica profesional., dado
que no siempre el ardid procedimental, ejercido por una de las partes, trae como
respuesta una sentencia a favor de sus pretensiones; en muchas ocasiones resulta
contraproducente este ejercicio y más bien obra en contra de quien lo promueve.
1.5.- La Tutela Judicial Efectiva
1.5.1.- Definición
El término “tutela judicial efectiva” plantea uno de los conceptos de mayor dificultad en
su definición. Sea porque puede ser observado desde una vertiente estrictamente
procesal; bien como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en
varias vertientes tal como lo ha señalado por ejemplo el Tribunal Constitucional
español-, o porque se lo considere como un derecho fundamental y por consiguiente,
con su propia jerarquía, lo que impone una consideración distinta de la mera óptica de
componente” del debido proceso-, se está ante un desafío97
.
La Constitución de la República establece en su art. 1 que el Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia. Tal postulado afirma al valor “justicia” como una
de las finalidades primigenias del Estado; por lo tanto, de ello derivan ciertas
obligaciones, más concretas unas que otras, para su aseguramiento. La primera idea, que
sostiene la necesidad de que el Estado asuma para sí la potestad de resolver los
conflictos de relevancia jurídica, radica como es sabido en la necesidad de proscribir el
ejercicio de la autotutela fuera de los cauces permitidos por el ordenamiento jurídico. Si
el Estado asume en exclusiva la titularidad de esa potestad, es preciso que su
organización establezca mecanismos idóneos para brindar la tutela que las personas
requieren para solucionar sus controversias. Se ha dicho también que el derecho a la
acción o, en otros términos, derecho a la jurisdicción, es un auténtico derecho subjetivo
de los ciudadanos, a que el poder público se organice “de tal modo que los imperativos
de la justicia queden mínimamente garantizados”.98
97
Aguirre Guzmán Vanesa, Tutela Judicial Efectiva. 98
Figueruelo Burrieza Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 49-50.
85
La organización de la administración de justicia, por tanto, desempeña un rol decisivo
en la estabilidad social del Estado y su sistema político.
Ya en el ámbito de su ejercicio, se conceptúa al derecho a la acción, o derecho a la
jurisdicción,99
como aquel que asiste a toda persona para requerir del Estado la
prestación del servicio público-administración de justicia; la intervención estatal,
recuérdese, tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe reunir unas condiciones
mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos.
La fórmula “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, como expresión de la potestad
jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el
propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.100
De esta manera, el derecho tiene un carácter de permanencia y por ende subjetivo y
autónomo, en cuanto no se “ejerce” hasta que su titular requiera proteger judicialmente
un derecho que considera le ha sido vulnerado.
Por ello también puede decirse que hay una relación de acción-reacción entre la
“pretensión” a la tutela jurídica como derecho abstracto y la pretensión material que se
deduce a través de la demanda en el proceso: no se trata solo del derecho de acudir ante
los jueces y tribunales para obtener un pronunciamiento (o momento “estático-
constitucional” del derecho a la tutela judicial), sino de concretizar, dinamizar ese
derecho mediante la pretensión procesal.101
La concepción abstracta del derecho a la
acción se “complementa”, pues, con la de pretensión procesal, y el deber prestacional
del Estado se manifiesta en plenitud cuando el proceso concluye con una resolución,
que para ser tal debe cumplir con ciertas características. Más allá de la dificultad que ha
supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el derecho a la acción,102
puede
afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela judicial efectiva, como
finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional, y derecho con una
configuración y características propias.
99
Vicente Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, Madrid, Civitas, 1981, pp. 130-134); con
más detalle, véase, del mismo autor, Constitución y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 73 y ss. 100
Cfr. Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, introducción al Derecho procesal, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2005, 2a. ed., p. 75. 101
Darci Guimarães Ribeiro, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva, Barcelona, J.M. Bosch
Editor, 2004, pp. 84 y ss. 102
Darci Guimarães Ribeiro, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva, pp. 90-106.
86
Así, en principio, se conceptúa al derecho tutela judicial efectiva como el de acudir al
órgano jurisdiccional del Estado, para que este otorgue una respuesta fundada en
derecho a una pretensión determinada que se dirige a través de una demanda, sin que
esta respuesta deba ser necesariamente positiva a la pretensión. Queda claro, en
consecuencia, que es un derecho de carácter autónomo, independiente del derecho
sustancial, que se manifiesta en la facultad de una persona para requerir del Estado la
prestación del servicio de administración de justicia,103
y obtener una sentencia,
independientemente de que goce o no de derecho material.104
1.5.2.- La Tutela Judicial frente al Abuso del Derecho
El derecho a la tutela judicial efectiva o tutela jurisdiccional nació como un derecho
fundamental consagrado en la norma constitucional por lo que su connotación es
importante desde su inicio. Autores tales como José Serrano Alberca sostienen que el
origen de este derecho se encuentra en la Constitución italiana de 1947, que en su Art.
24 dispone: “Todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos y
legítimos intereses. La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o grado de
procedimiento”105
.
En tanto que, “Hurtado Reyes106
sostiene que el concepto, ‘‘como tal’’, aparece por
primera vez en la Constitución española de 1978 y su celebérrimo art. 24, que señala:
“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión.”107
103
Enrique Véscovi, teoría general del proceso, p. 65 104
David Vallespín Pérez, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del proceso civil,
Barcelona, Atelier, 2002, pp. 122-124. 105
José M. Serrano Alberca, Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1985, comentario al artículo
24, p. 453, citado por Luis Fernando Solano, “Tutela Judicial en Centroamérica”, dentro de “La Ciencia
del Derecho Procesal Constitucional”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional, México, Marcial Pons, 1ra. Edición, 2008, p. 101. 106
Martin Hurtado, Tutela jurisdiccional diferenciada, Lima, Palestra, 2006, p. 36, citado por Vanesa
Aguirre, “La tutela judicial efectiva como derecho humano: una aproximación a su concepción y
situación en el Ecuador”, en PADH (compilador), Estado Constitucional de Derechos?, Informe sobre
derechos humanos Ecuador 2009, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar/Ediciones Abya-Yala, 1ra
edición, 2010, p. 13. 107
Constitución Española, 28.03.12, en http://www.dat.etsit.upm.es/~mmonjas/politica/ce.html
87
Entonces vale afirmar que el derecho a la tutela judicial nació propiamente en el
derecho español, ya que se estableció que las personas tienen derecho a la tutela efectiva
de los jueces y tribunales, distinto a la norma italiana la cual señalaba que las personas
pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos, no siendo esto último tutela
judicial. En el Ecuador, como derecho fundamental, la tutela efectiva fue reconocida en
la Constitución Política del año 1998108
; no se realizó una simple copia de la de España,
podría afirmarse que se transmutó109
este derecho agregándole a su sentido original
ciertas particularidades como constituir garantía del debido proceso, dotándole un
sentido más a la tutela efectiva y adaptándola a nuestras condiciones y cultura jurídica.
La Constitución del año 1998 decía:
“Art. 24.- Para asegurar el debido proceso deberán observarse las siguientes garantías
básicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos
internacionales, las leyes o la jurisprudencia:
17. Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos
la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso
alguno quede en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será
sancionado por la ley.”
De manera acertada Luis Fernando Solano110
señala que el concepto de tutela judicial
efectiva implica un haz de derechos que se despliegan a lo largo del proceso, todos con
igual peso y esencialidad, dándose una concurrencia de derechos y garantías
genéricamente denominados tutela judicial efectiva o plena, esta idea nos permite
entender la amplia concepción de la tutela judicial y así evitar restringirla o encasillarla
en un concepto diminuto, sino comprender que constituye un mega derecho que
viabiliza el ejercicio real y efectivo de otros.
Finalmente, en cuanto a la denominación literal de “tutela judicial efectiva” o “tutela
efectiva”, nuestra Constitución queriendo decir lo mismo utiliza las dos denominaciones
108
Constitución Política del Ecuador, publicado en el Registro Oficial 1 de 11 de agosto de 1998. 109
Dr. Pablo Alarcón, profesor del módulo Sistema Comparados, Maestría Derecho Procesal, Universidad
Andina Simón Bolívar, 2010-2012, clase de 18 de febrero de 2011 110
Luis Fernando Solano, Tutela Judicial en Centroamérica, p. 102
88
en distintos artículos, así en el Art. 75 dice “tutela efectiva”, en tanto que en la parte
final del Art. 11 sobre los principios que rigen el ejercicio de los derechos se dice: “El
Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial
efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso”111
,
entonces las expresiones tutela judicial efectiva y tutela efectiva tienen el mismo
significado.
El derecho a la tutela judicial efectiva implica en un sentido amplio la garantía de que
todos puedan, en cualquier momento y mediante las vías oportunas, acceder ante el
órgano de justicia para que tutele sus derechos e intereses, sin que existan obstáculos y
sin que ello signifique que necesariamente se deba obtener una respuesta positiva a la
pretensión, sino que se haga justicia.
Con el objetivo de eliminar los obstáculos y permitir el acceso a órganos
jurisdiccionales, de manera general, la Constitución de la República del Ecuador
vigente, señala que: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia […]”112
,
en concordancia con el Art. 168 numeral 4 ibídem, que establece a la gratuidad como
principio de la administración de justicia, es en ese sentido que en Ecuador para
asegurar la entrada al proceso se eliminó las tasas judiciales, lo cual constituía un gran
impedimento para las personas de escasos recursos económicos.
En relación a lo dicho Joan Picó I Junoy manifiesta que: “la justicia gratuita debe
reconocerse a quienes no pueden hacer frente a los gastos originados por el proceso sin
dejar de atender a sus necesidades vitales y a las de su familia, al objeto de que nadie
quede privado del acceso a la justicia por falta de recursos económicos.”113
La gratuidad de la justicia siendo un derecho constitucional también se relaciona con la
asistencia jurídica gratuita, esto es a ser asistido por un defensor público en los
procedimientos judiciales114
correspondiendo en la ley regular dicha asistencia, sin
embargo no es suficiente solo el nombramiento de un defensor público, sino que
111
Constitución del Ecuador 2008, Art.11. Pág. 12. 112
Constitución del Ecuador 2008, Art.75. Pág. 31. 113
Joan Picó I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, p. 52 y 53. 114
Artículo 76 numeral 7 literal g) de la Constitución de la República del Ecuador.
89
además debe procurarse que ese nombramiento se lleve a la práctica de manera real y
efectiva115
, con lo cual se busca remover los obstáculos que impiden que los más
desprotegidos accedan a la tutela judicial efectiva en condiciones de igualdad116
; es
decir el defensor público deberá ser nombrado en los casos que ameriten y que se
justifique tal asistencia por situaciones económicas, especialmente para grupos
vulnerables y pobres. Para dicha asistencia a más de la situación económica, debe
tomarse en cuenta la fundamentación material que tiende la pretensión a fin de asegurar
que el esfuerzo social colectivo y solidario no vaya a parar a la defensa de pretensiones
que no merezcan ser sufragadas con dinero público, evitando así el abuso del derecho de
acceso a la jurisdicción. En el Ecuador117
para la prestación de los servicios
defensoriales se ha establecido criterios.
Relacionados con grupos de atención prioritaria y materias, en los dos casos se han
establecido condiciones que deben justificarse previo a que la Defensoría Pública asuma
el patrocinio social.
1.5.3.- Conclusiones parciales del capítulo
El presente capítulo a través de sus temas y subtemas como son: los principios rectores
de la función judicial, el procedimiento, el derecho, el abuso del derecho, y la tutela
judicial efectiva, determinan la necesidad de una reforma al Código Orgánico de la
Función Judicial que establezcan las consecuencias del abuso del derecho en los
procesos y la responsabilidad de las partes procesales.
Por las consideraciones y determinaciones establecidas en la presente investigación,
existe la necesidad de la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al Código
Orgánico de la función judicial que establezca las consecuencias del abuso del derecho
en los procesos y las responsabilidades de las partes procesales, para garantizar la tutela
judicial efectiva.
115
Joan Picó I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, p. 59. 116
Vicente Gimeno Sendra, Introducción al Derecho Procesal, Universidad Nacional de Educación a
Distancia, Madrid, Colex Editorial, 6ta. Edición, 2009, p. 254. 117
Vicente Gimeno Sendra, Introducción al Derecho Procesal, p. 255.
90
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización del lugar de la investigación
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en el cantón Guayaquil con los
señores abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha
sido afectada por el problema en cuestión.
Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las
diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis
explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de
este tema y problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema
eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se
identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para
procesarlos y verificar la verdad.
91
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de
la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada
metodología de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los
recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
POBLACIÓN Y MUESTRA
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del
Derecho inscritos en el Foro de Abogados de Guayaquil; de la cual se obtuvo la muestra
en base a la aplicación de la respectiva fórmula
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Profesionales del Derecho inscritos en
el Foro de Abogados de Guayaquil
9417
TOTAL
9417
n = Tamaño de la muestra;
N = Población o universo
e = Margen de error (0,1)
n = N
(e) 2
(N - 1) + 1
n = 9417
92
(0.1) 2 (9417 -1) +1
n = 9417
(0.01) (9416) + 1
n= 9417
95,16
n= 98,95
n= 99
El tamaño de la muestra es 99.
MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
MÉTODOS
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por
la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los
Andes y ellos fueron:
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de
estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo
general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
93
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del
conocimiento en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que
implicó los efectos en el medio social con las características de la aplicación y
resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
TÉCNICAS
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en
detalle y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado,
garantizando la objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una
detenida y meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la
obtención de la información, procurando sea lo más verás posible.
94
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
La Encuesta.-
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social,
que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a
solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del
problema investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna
intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
Cuestionarios
2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y
en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el
contenido.
95
A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que
obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicaciones con las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante
toda norma que se contraponga.
Fuente: Investigación
Elaboración: Equipo de Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil – 2014
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional
es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son
únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-
constitucionalismo, son os únicos elementos que sirven para la interpretación y
aplicación de la norma.
Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley
Considerandos
Instrumentos Internacionales
Principios y Garantías
Constitución de la
República del Ecuador
Las Leyes
Lo que se contrapone a Principios y Garantías
Norma que permiten u obligan al Estado a
reformar la Ley
Articulado
Que deroga
Que reforma
Supresión Adición
96
2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo
El presente capítulo se lo realizó en base a la modalidad cualitativa y cuantitativa, la
tipología de esta investigación se subdividió en bibliográfica, documental y de campo
con todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad.
Las técnicas utilizadas para el desarrollo del trabajo de investigación fueron las
entrevistas y encuestas realizadas a profesionales en el área jurídica, de las cuales
corroboran que la propuesta planteada garantizará una Tutela Judicial efectiva.
97
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- Resultados de las encuestas
El presente trabajo de investigación se sustenta en las encuestas dirigidas a 99 abogados
en el libre ejercicio que nos permitieron obtener los resultados deseados.
1.- ¿Considera usted que en los procesos es frecuente el abuso del derecho por las
partes?
SI NO
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 60 61%
NO 39 39%
TOTAL 99 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2014)
Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Análisis e Interpretación.-
El 61% de encuestados manifestaron que Si, y el 39% de encuestados que No,
concluyendo que en la actualidad los procesos judiciales se ven inmersos en el abuso
frecuente del derecho en todas las instancias, no existe un procedimiento claro que
brinde las garantías justas para las partes procesales.
61%
39%
Gráfico No. 1
1 2
98
2.- ¿Considera usted que el Código Orgánico de la Función Judicial al establecer el
Principio de ABUSO DEL DERECHO deja librada sus consecuencias a la
doctrina?
SI NO
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 79 80%
NO 20 20%
TOTAL 99 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Análisis e Interpretación.-
El 80% de encuestados manifestaron que Si, y el 20% de encuestados que No,
concluyendo que las consecuencias existentes en este principio dejan la puerta abierta y
el vacío legal para que la doctrina no tenga un equilibrio sustentable en el marco legal.
80%
20%
Gráfico No. 2
1 2
99
3.- ¿Considera usted que al establecer el Código Orgánico de la Función Judicial el
principio del Abuso del Derecho no establece ninguna responsabilidad específica
por su violación?
SI NO
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 89 90%
NO 10 10%
TOTAL 99 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Análisis e Interpretación.-
El 90% de encuestados manifestaron que Si, y el 10% de encuestados que No,
concluyendo que no se define ninguna responsabilidad legal por la violación del abuso
del derecho, debería existir una reforma que establezca responsabilidad para los que
atenten contra este principio.
90%
10%
Gráfico No. 3
1 2
100
4.- ¿Considera usted que el Principio de Tutela Judicial efectiva es una garantía
para evitar el abuso del derecho?
SI NO
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 64 65%
NO 35 35%
TOTAL 99 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Análisis e Interpretación.-
El 65% de encuestados manifestaron que Si, y el 35% de encuestados que No,
concluyendo que este principio busca garantizar un proceso justo que permita que las
partes procesales no se vean inmersas en vacíos legales y precautela su seguridad
jurídica.
65%
35%
Gráfico No. 4
1 2
101
5.- ¿Conforme a la pregunta anterior al violarse el principio del Abuso del
Derecho y por carecer de responsabilidades, se estaría atentando contra la Tutela
Judicial Efectiva?
SI NO
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 74 75%
NO 25 25%
TOTAL 99 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Análisis e Interpretación.-
El 75% de encuestados manifestaron que Si, y el 25% de encuestados que No,
concluyendo que al violarse este principio, se estaría atentando contra la tutela judicial
efectiva y no sólo con éste, sino también contra la seguridad jurídica.
75%
25%
Gráfico No. 5
1 2
102
6.- ¿Considera usted que al establecer las consecuencias y las responsabilidades
por la violación del principio de Abuso del Derecho se garantizaría el principio de
Tutela Judicial Efectiva?
SI NO
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 74 75%
NO 25 25%
TOTAL 99 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Análisis e Interpretación.-
El 75% de encuestados manifestaron que Si, y el 25% de encuestados que No,
concluyendo que el abuso del derecho es un problema jurídico social, que se extiende a
todos los ámbitos del sistema legal, promovido por diversas causas como la debilidad,
de la ley a consecuencia de su oscuridad o vacíos; la malicia de los actores o sujetos de
la relación jurídica con que ejercen su derecho y al establecer las consecuencias y
responsabilidades se garantizaría la tutela judicial efectiva.
75%
25%
Gráfico No. 6
1 2
103
7.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de la Función Judicial
estableciendo consecuencias sanciones para la parte que abuse del derecho, para
así garantizar el principio de la Tutela Judicial Efectiva?
SI NO
FRECUENCIA
ALTERNATIVA
F(a)
F(r)
SI 94 95%
NO 5 5%
TOTAL 99 100%
Fuente: Abogados en el libre ejercicio de Guayaquil – (2015)
Elaborado por: Dr. Esp. Rubén Morán Sarmiento
Análisis e Interpretación.-
El 95% de encuestados manifestaron que Si y el 5% de encuestados que No,
concluyendo que es necesario reformar el Código de la Función Judicial estableciendo
sanciones para la parte que abuse del derecho, para así garantizar el principio de la
Tutela Judicial Efectiva.
95%
5%
Gráfico No. 7
1 2
104
3.2.- Propuesta
El derecho, la justicia, desde siempre, han sufrido las agresiones de quienes en ejercicio
de algún poder, abusaron del derecho y en general de la situación jurídica del semejante,
ya sea porque se excedieron de los límites de su ‘‘derecho’’, por ejemplo el vendedor
que desde el poder que le da el sentirse dueño del bien impone condiciones al
comprador más allá de las que prevé la ley y que le permite su condición de dueño;
porque demanda situaciones ajenas a su ‘‘derecho’’, porque se aprovecha de sus
debilidades de la ley; porque tiene el poder que otorga la impunidad, al utilizar la
administración de justicia, por actos ajenos a su particular interés, sin recibir ninguna
sanción por tal ilicitud., bajo la premisa de que se está en ejercicio de un derecho, y eso
no entraña ninguna acción dolosa.
Este flagelo que vive la sociedad se conoce como abuso del derecho.
El derecho en general y la justicia en particular, entre sus factores de crisis, soporta la
carga, de la conducta abusiva, de quienes al ejercitar su derecho, o al acudir al órgano
jurisdiccional, no lo hacen para satisfacer el reconocimiento, vigencia y protección de su
‘‘derecho’’, sino para hacer daño a terceros, utilizando para el efecto la normativa
vigente, positiva apareciendo lo que se ha dado en llamar Abuso del Derecho,
circunstancias que corroe los basamentos mismos del ordenamiento jurídico en general.
Estas conductas generan desconfianza en el aparato judicial, violentan el derecho
constitucional de la Seguridad Jurídica.
La impunidad de estas conductas coloca a la función que administra justicia, a los
juzgadores, en la incómoda situación de ser usados, utilizados por los que convierten al
proceso en herramienta para satisfacer intereses ajenos al específico de justicia.
Para enfrentar esta situación se hace necesario que el Estado a través de sus Función
Judicial legislativa auspicien la imposición de una normativa legal, prevenga, y
105
sancione las distintas manifestaciones de Abuso del Derecho prevea los efectos jurídicos
y en su caso, los procesales, los personales del infractor como del agravado.
Para lograr que el ejercicio del derecho, la tutela judicial efectiva estén exentos de este
tipo de agresión que violenta principios morales, espirituales y generan situaciones de
daños e injusticias.
Anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la función judicial que
establezca las consecuencias del abuso del derecho en los procesos y las
responsabilidades de las partes procesales, para garantizar la tutela judicial
efectiva.
LA HONORABLE ASAMBLEA NACIONAL DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO:
Que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia social;
Que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos son de directa e inmediata aplicación
por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a
petición de parte.
Que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
Garantizados en la Constitución de la República y en los Instrumentos Internacionales
Que la Constitución de la República en su art 75 dice: Toda persona tiene derecho al
acceso gratuito a la justicia u a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
106
intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso
quedara en indefensión.
Que el sistema procesal es un medo para la realización de la justicia: las normas
procesales consagraran los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido
proceso. No se sacrificara la justicia por la sola omisión de formalidades.
Que la mala fe procesal, el litigio malicioso o temerario, la generación de obstáculos o
dilación del procesal, serán sancionados de acuerdo con la ley.
Que el derecho a la Seguridad Jurídica se fundamenta en el respeto a la constitución y
en la existencia de normas jurídicas previas claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes.
Que el Código Orgánico de la Función Judicial establece que en los procesos judiciales
las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que observen una
conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el deber de actuar con
buena fe y lealtad.
Que es obligación del Estado instituir los suficientes instrumentos para hacer que se
garantice la tutela judicial efectiva.
En ejercicio de sus facultades constitucionales establecidas en el Art. 120 numeral 6
expide la presente Ley reformatoria al Código Orgánico de la función judicial
En el Título III, capítulo I, sección III después del art. 148 agregar las siguientes
disposiciones del Código Orgánico de la Función Judicial.-
Art.- 1… Cuando se instaure un proceso sin una finalidad o propósito legal, claro y
determinado, sin una utilidad evidente, para sí, se condenará al actor al pago en favor
del Estado de los gastos en que se hubiere incurrido en la tramitación de la causa, y al
pago de los daños y perjuicios provocados, por el injustificado enjuiciamiento a la
contraparte.
107
Art.- 2… Cuando se presenten recursos, incidentes en un procedimiento, carentes
absolutamente de fundamento legal, evidenciando conductas orientadas a entorpecer el
desarrollo normal del proceso, será condenada la parte que lo provoca, con multa hasta
de tres salarios básicos.
Art.- 3… Cuando se ejerce una facultad legal en el procedimiento, pero contrariando
sus límites, la moral y los fines de la institución jurídica comprometida con ese
ejercicio, será sancionado con la revocatoria o nulidad del procedimiento afectado con
ese ejercicio, y una multa a la parte provocante hasta de cinco salarios básicos.
Art.- 4… En el caso de que el juzgador o el actuario utilicen indebidamente, con
evidente abuso, las facultades legales en la dirección de un procedimiento, con el
evidente propósito de dilatar su marcha normal, o desviar sus efectos finales,
contrariando el principio del debido proceso, serán sancionados con el pago de daños y
perjuicios en favor de las partes agraviadas por ese mal ejercicio.
Art.- 5… Quedan derogadas todas las normas que se opongan a esta reforma, la que
entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dra. Gabriela Rivadeneira
f). PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
108
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Se han tratado de recoger en pocas normas del proyecto los elementos que configuran,
las diversas manifestacione4sde conducta que conforman el amplio espectro del abuso
del Derecho.
Se ha determinado en primer lugar, los elementos fundamentales para esa configuración
que son:
Los elementos del derecho subjetivo derecho en ejercicio lo que habilita al individuo
para ejercer ‘‘su derecho’’, reclamar por su privación, violación, etc.
En segundo lugar lo que se podría llamar la tipicidad del Abuso del Derecho, en los
ámbitos del derecho sustantivo como el derecho procesal. En lo sustantivo ejerce un
derecho, como dice el Código Civil, por excederse irrazonablemente de sus límites; y en
lo procesal, alterar la marcha de un proceso con evidente malicia, plantear demandas,
recursos, incidentes no para logros fines propios, sino conducentes a hacer daño a
terceros.
Finalmente, el señalamiento de quien o quienes pueden participar de la comisión de este
ilícito civil. El ciudadano en general y aquel que investido de poder público; en este
caso Jueces, Secretarios, Citadores, Administradores públicos en general, con su
accionar, se exceden de sus facultades y prerrogativas que les confiere su particular
estatuto legal.
109
Conclusiones generales
1. El abuso del derecho es la utilización de los medios que provee la ley para
ejercitar un derecho con fines distintos a los que persigue dicha ley, y por ende,
la justicia. La mala fe, entretanto, es ese sentimiento o disposición de ánimo de
la parte en cometer perjuicios y daños a la contraparte a través de gestiones
alejadas de la ley. Entiéndase que cuando hablamos de parte, también nos
referimos a sus apoderados legales dentro del proceso, así como al propio juez.
2. El abuso del derecho es un problema jurídico social, que se extiende a todos los
ámbitos del sistema legal, promovido por diversas causas como la debilidad de
la Ley a consecuencia de su oscuridad o vacíos; la malicia de los actores o
sujetos de la relación jurídica con que ejercen su derecho y al establecer las
consecuencias y responsabilidades se garantizaría la tutela judicial efectiva
3. El Principio de Tutela Judicial efectiva es una garantía para evitar el abuso del
derecho, las partes deben conducirse, de acuerdo a lo que manifiesta la ley, con
probidad y lealtad durante todo el proceso, en especial, desde que se constituye a
través de la demanda la cual debe observar los principios de la buena fe, el
Código de la Función Judicial no establece sanciones para la parte que abuse del
derecho.
4. Nuestra legislación establece el principio del Abuso del Derecho en el Código
Orgánico de la Función Judicial, el mismo que no define ninguna
responsabilidad legal por la violación del abuso del derecho.
5. Existe la necesidad de reformar el Código Orgánico de la Función Judicial que
establezca sanciones a la parte que abuse del derecho para garantizar el principio
de Tutela Judicial Efectiva.
110
Recomendaciones
1. El Estado debe garantizar una Tutela Judicial efectiva a través de la
administración de justicia, funcionarios y jueces, al hacer uso de sus poderes
direccionales del proceso, a fin de que se eviten tantos retrasos en los procesos
por causas dilatorias atribuibles a las partes y sus apoderados.
2. Que las Escuelas de capacitación de Jueces, Fiscales, funcionarios públicos,
Colegios de abogados tengan vigente que el presentar escritos y acciones
alejadas de la lealtad procesal y la probidad nos rebaja nuestra condición,
además de hacerle un enorme daño a la justicia en general.
3. Que las Universidades Regional Autónoma de los Andes UNIANDES y
Guayaquil, encuadren a través del presente proyecto de investigación, sobre la
teoría del abuso del derecho, con definiciones doctrinales propias de la materia,
para que no se produzcan ambigüedades.
Bibliografía
Fuentes Doctrinarias
1. Acosta Gallo, Pablo, La responsabilidad de Estado-juez, Madrid, Montecorvo,
2005, p. 40.
2. Aguirre Guzmán Vanesa, Tutela Judicial Efectiva.
3. Alessandri Arturo, Derecho Civil. Pág. 183.
4. Bidart Campos, Germán J. (2007. 5 Tomos). Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino. Buenos Aires.
5. Bonnecas Julien, tratado elemental de derecho civil: Pág 20.
6. Bonnecase Julián, Obra Elementos del Derecho Civil, Tijuana 1985, Pág. 330.
7. Bunge, Mario, Ciencia, Técnica Y Desarrollo, Bs. As., Sudamericana, 1997,
pagina 31 y ss., y 186.
8. Carvalho de Mendonca, Manuel. Obra Doctrina y Practica.
9. Cfr. Víctor Moreno Catena y Valentín Cortés Domínguez, introducción al
Derecho procesal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, 2a. ed., p. 75.
10. Cicerón, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrúa, 1991, p. 98.
11. Cristòfol A. Trepat Carbonell, Procedimientos en Historia: Un punto de vista
didáctico. Pág. 26.
12. Darci Guimarães Ribeiro, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva,
Barcelona, J.M. Bosch Editor, 2004, pp. 84 y ss, 90-106.
13. David Vallespín Pérez, El modelo constitucional de juicio justo en el ámbito del
proceso civil, Barcelona, Atelier, 2002, pp. 122-124.
14. De La Garza, Sergio Francisco, citado por, López, Joel Marcelino,
Procedimiento Administrativo de Ejecución, Artículos de Derecho Tributario,
Julio 2005.
15. Dr. Pablo Alarcón, profesor del módulo Sistema Comparados, Maestría Derecho
Procesal, Universidad Andina Simón Bolívar, 2010-2012, clase de 18 de febrero
de 2011
16. Dromi Roberto, Obra Estado Constitucional de Derechos y Justicia. ‘‘Seguridad
Jurídica’’. Pág. 118.
17. Enrique Véscovi, teoría general del proceso, p. 65
18. Figueruelo Burrieza Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid,
Tecnos, 1990, pp. 49-50.
19. Francisco González de Cossío, arbitraje, Porrúa, México, 2001, pág. 209.
20. García Falconí José, Profesor, Facultad de Jurisprudencia, Universidad Central
del Ecuador ‘‘El Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica’’.
21. Guastini Riccardo, “Problemas de interpretación”, Isonomía No. 7, octubre
1997, Pág. 123 y ss.
22. Hinestrosa Fernando, Manual de Obligaciones, Pág. 37, 38.
23. Humberto Briceño Cierra, sobre arbitraje, primera Edic., Ed. Cárdenas, México.
DF, 1997, Pág. 67
24. Jean Jacques Rousseau, El contrato social, Madrid, Tecnos, 1988, p. 32);
soberanía que se materializa, en el ámbito jurídico, en el contrato, que
posteriormente recibiría la denominación de “constitución”.
25. Joan Picó I Junoy, Las Garantías Constitucionales del Proceso, p. 52, 53 y 59.
26. José M. Serrano Alberca, Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1985,
comentario al artículo 24, p. 453, citado por Luis Fernando Solano, “Tutela
Judicial en Centroamérica”, dentro de “La Ciencia del Derecho Procesal
Constitucional”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto
Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, Marcial Pons, 1ra.
Edición, 2008, p. 101.
27. Josserand Luis, Derecho Civil. Pág. 311, 365.
28. Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente,
1964, p. 57.
29. Luis Fernando Solano, Tutela Judicial en Centroamérica, p. 102
30. M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.),
Teoría del neo constitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta-IIJ
(UNAM), 2007, p. 10.
31. Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel
Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 32.
32. Martin Bernal José, Obra ‘‘Criterio de Racionalidad y Equilibrio’’.
33. Martin Hurtado, Tutela jurisdiccional diferenciada, Lima, Palestra, 2006, p. 36,
citado por Vanesa Aguirre, “La tutela judicial efectiva como derecho humano:
una aproximación a su concepción y situación en el Ecuador”, en PADH
(compilador), Estado Constitucional de Derechos?, Informe sobre derechos
humanos Ecuador 2009, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar/Ediciones
Abya-Yala, 1ra edición, 2010, p. 13.
34. Marx, Karl y Engels, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires,
Longseller, 2005, p 62
35. Molina Juan Carlos, Pág. 11.
36. Moran Sarmiento Rubén Elías. Docente Universidad de Guayaquil. Comentario
Propio.
37. Morón Urbina, Juan Carlos - Derecho procesal administrativo. Lima: Página
Blanca Editores, 1997.
38. Patiño Ledesma, Rodrigo, op. cit. p 224
39. Planiol y Ripert, La Regla Moral, Pág. 91.
40. Planiol. Críticas al calificativo de abuso del derecho. Pág. 931.
41. Rubén Martínez Dalmau, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último
ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, Entre voces No. 15,
agosto septiembre2008, pp. 67-71.
42. Sáez Lara C, Rodríguez-Piñero Bravo Ferrer M. La tutela judicial efectiva y el
proceso laboral, Madrid, 2004.
43. Sánchez Velarde, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima,
2004, pp. 286- 287.
44. Santamaría Pastor, Juan Alfonso – Principios de Derecho Administrativo.
Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000.
45. Vicente Gimeno Sendra, Fundamentos del Derecho procesal, Madrid, Civitas,
1981, pp. 130-134); con más detalle, véase, del mismo autor, Constitución y
proceso, Madrid, Tecnos, 1988, pp. 73 y ss.
46. Vicente Gimeno Sendra, Introducción al Derecho Procesal, Universidad
Nacional de Educación a Distancia, Madrid, Colex Editorial, 6ta. Edición, 2009,
p. 254, 255.
47. Zysman Quirós, Diego, Imparcialidad judicial y enjuiciamiento penal. Un
estudio histórico-conceptual de modelos normativos de imparcialidad, Buenos
Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2004.
Fuentes Normativas
1. Código Alemán, Art. 826.
2. Código Civil del Ecuador, Art Innumerado posterior al 36. Registro Oficial 797
(suplemento) del 26 de Septiembre del 2012.
3. Código Civil Español, Art. 7.
4. Código Colombiano, Art. 226.
5. Código Orgánico de la Función Judicial, Art 160.
6. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 4 hasta 31, Cap. II. Pág. 3 a 13,
‘‘Principios Rectores Y Disposiciones Fundamentales’’.
7. Constitución de la República del Ecuador, art. 1, 11, 58, 75, 76 literal. k, 424.
8. Constitución Española,
9. Constitución Política del Ecuador, publicado en el Registro Oficial 1 de 11 de
agosto de 1998.
10. Cfr. Artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos de Hombre
(Derecho de justicia), inciso 1 del artículo 8 (Garantías Judiciales) y el inciso 1
del artículo 25 de la Convención Americana de de los Derechos Humanos
(Protección Judicial), y el parágrafo c del inciso 3 del artículo 14° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Inclusive, debe consultarse la
Carta de los Derechos de las personas ante la Justicia en el espacio Judicial
Iberoamericano, aprobado en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de
Cortes Supremas y tribunales Supremos de Justicia, entre el 27 y 29 de
Septiembre de 2002, en la cual se amparaban los postulados de Una Justicia
atenta con todas las personas (principios 10 al 17) y Una justicia ágil y
tecnológicamente avanzada (principios 20 al 22)
11. El Código Civil del Perú, Art 2.
12. El Código Suizo, Art. 2. Título Preliminar.
13. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, Segunda Parte Sec. I. Pág. 60.
14. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo VI, Segunda Parte Sec. II. Pág. 3.
Fuentes Netgráficas
1. www.eldiario.ec/noticias-manabi-ecuador/249635-independencia-e-
imparcialidad/
2. www.noticias.juridicas.com/articulos/00Generalidades/201209derechotutelajudi
cialefectiva.html#sysinicio.
3. www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/pdf/principios_rectores/principios%20rec
tores1.pdf
4. www.magdalena.gov.co/apcaafiles/61306630636336616166653232336536/man
ual_de_procesos_y_procedimientos.pdf
5. www.definicionabc.com/general/procedimientos.php
6. www.definicionabc.com/general/procedimientos.php
7. www.definicion.de/procedimiento-administrativo/
8. www.monografias.com/trabajos10/abde/abde.shtml
ANEXOS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
ENCUESTAS
1.- ¿Considera usted que en los procesos es frecuente el abuso del derecho por las
partes?
SI NO
2.- ¿Considera usted que el Código Orgánico de la Función Judicial al establecer el
Principio de ABUSO DEL DERECHO deja librada sus consecuencias a la doctrina?
SI NO
3.- ¿Considera usted que al establecer el Código Orgánico de la Función Judicial el
principio del Abuso del Derecho no establece ninguna responsabilidad específica por su
violación?
SI NO
4.- ¿Considera usted que el Principio de Tutela Judicial efectiva es una garantía para
evitar el abuso del derecho?
SI NO
5.- ¿Conforme a la pregunta anterior al violarse el principio del Abuso del Derecho y
por carecer de responsabilidades, se estaría atentando contra la Tutela Judicial Efectiva?
SI NO
6.- ¿Considera usted que al establecer las consecuencias y las responsabilidades por la
violación del principio de Abuso del Derecho se garantizaría el principio de Tutela
Judicial Efectiva?
SI NO
7.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de la Función Judicial
estableciendo consecuencias sanciones para la parte que abuse del derecho, para así
garantizar el principio de la Tutela Judicial Efectiva?
SI NO