el campo del derecho
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Universidad De San Carlos de GuatemalaFacultad de Humanidades
Licenciatura en Pedagogía yAdministración Educativa
Lic. Julio Roberto HernándezCurso Legislación Educativa y Laboral
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El campo del Derecho
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3i nos damos cuenta hay autores muy destacados ante la sociedad 4ue hoy end5a traen muchos bene6icios para el desarrollo ntegro y social" 0ambi$nacuerdos como convenios 4ue en d$cadas atrás se per6ecciono y hoy en d5a
nos sirve hasta para poder gozar de varios derechos y bene6icios de cadapersona" 3i hablamos de un nivel educativo amplio podemos darnos cuenta4ue hay muchos m$todos a utilizar7 lo 8nico 4ue 4ueda es lograr aplicarlos deuna 6orma adecuada para lograr grandes resultados y convertir una nación endesarrollo para el pa5s"
El derecho es el estudio 4ue implica una gran determinación del mismo7 ya 4uese basa en varias ramas como Legisladores7 Jur5dicos7 Jueces7 El estado y lasociedad civil7 deben de conocer los tipos de derechos apropiados a su ramapara lograr un gran bene6icio ante los ciudadanos 9uatemaltecos 4ue se basan
a sus pensamientos y sus tácticas 4ue han servido de gran ayuda y granbene6icio para la comunidad7 nación o pa5s" :ero recordemos 4ue si logramosutilizar de una manera correcta estos m$todos lograremos grandes cambiospara una gran nación"
El Derecho surgió a necesidades 4ue se encontraban en nuestro pa5s7 3i nosdamos cuenta hay muchas campos de derecho 4ue hoy en d5a son a8n másper6eccionados para lograr grandes bene6icios ante la sociedad"
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DERECHO
Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en
sociedad inspirado en postulados de ;usticia y certeza ;ur5dica7) cuya base sonlas relaciones sociales 4ue determinan su contenido y carácter en un lugar ymomento dados" En otras palabras7 es un sistema de normas 4ue regula laconvivencia social y permite resolver los con6lictos de intereses de relevancia ;ur5dica" ! lo largo de la historia ;uristas7 6ilóso6os y teóricos del Derecho hanpropuesto de6iniciones alternativas y distintas teor5as ;ur5dicassin 4ue e.ista7hasta la actualidad7 consenso sobre su de6inición" El concepto del Derecho esestudiado por la %iloso65a del Derecho"
El derecho ob;etivo es el con;unto de leyes7 reglamentos7 de carácter permanente y obligatorio7 creadas por el Estado para la conservación del ordensocial" Esto es7 teniendo en cuenta la validez7 es decir7 si se ha llevado a caboel procedimiento adecuado para su creación7 independientemente de sue6icacia <si es acatada o no= y de su ideal a.iológico <si busca concretar unvalor como la ;usticia7 la paz7 el orden7 el bien com8n7 etc$tera="
El derecho sub;etivo es la 6acultad 4ue tiene un su;eto para e;ercitar unadeterminada conducta ;ur5dica <acción u omisión="
ORIGEN DEL DERECHO
!un4ue la de6inición del t$rmino >ius? y su origen a8n no est$n claros7 estudiosactuales de 9iambattista @ico relacionan muy inteligentemente y casi sin lugar a dudas la procedencia de este t$rmino de >upiter? <J8piter =7 principal dios delpanteón romano7 representativo de las ideas de poder y ;usticia"A
La e.presión >Derecho? se utiliza indistintamente para nombrar a la disciplina ysu ob;eto de estudio" De este modo7 la pronunciación del nombre de ladisciplina es el mismo 4ue el de su ob;eto de estudio" 3in embargo7 se estiladistinguir en el uso escrito7 mediante el uso de la may8scula o min8scula laacepción del vocablo a 4ue se hace re6erencia"
!s57 >Derecho? dice relación con la #iencia del Derecho o un determinadocuerpo de normas <por e;emplo7 Derecho #ivil7Derecho :enal7 Derechonternacional7 etc"="
En cambio7 >derecho? se utiliza en su acepción como derecho sub;etivo7 esdecir7 como la 6acultad 4ue ha otorgado el ordenamiento ;ur5dico a un su;eto<por e;emplo7 derecho a la nacionalidad7 derecho a la salud7 derecho ademandar7 derecho a mani6estarse libre y pac56icamente7 etc"="
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La palabra Derecho7 o más a8n7 toda la concepción y noción derivada de estapalabra7 representa hoy por hoy un aspecto de gran amplitud en cuanto a suentendimiento y aplicación se re6iere"
La principal causa 4ue di6iculta obtener una conceptualización universal del
Derecho es su naturaleza cultural7 ya 4ue $ste no se mani6iesta comoun concepto establecido por ciencias e.actas7 como la 65sica o la matemática"Bás bien7 el Derecho proviene de las ideas 6ilosó6icas y sociológicas 4uehistóricamente han emanado y evolucionado de lasdistintassociedades humanas"
Luis Bar5a 1laso emite una primera apro.imación del Derecho como unCsistema de normas 4ue7 coe.istiendo con otras normas di6erentes7 limitanla libertad del hombre y ordenan su comportamiento en la sociedad7 con mirasa conseguir un orden social indispensable para su desarrollo yper6eccionamientoC" <&=
Emp5ricamente7 todos reconocemos 4ue algo derecho indica una ideade rectitud" Etimológicamente7 la palabra derecho contiene un signi6icadode dirección7 rectitud7 estabilidad7 as5 como un signi6icado de mandato y norma"
En este sentido7 y trasladando estas acepciones hacia la conducta humana7 sepuede precisar una me;or de6inición del Derecho" #astán 0obeas presenta unade6inición del Derecho la cual incorpora todos sus elementos esenciales
CEl Derecho es la recta ordenación de las relaciones sociales7 medianteun sistema racional de normas de conducta declaradas obligatorias por la autoridad competente por considerarla soluciones ;ustas alos problemas surgidos de la realidad históricaC" <'=
Este concepto del Derecho e.presa la idea de poner orden en las relacioneshumanas a trav$s del establecimiento de un con;unto de reglas o normas7cuya estructura de carácter obligatorio debe evitar la contradicción entre ellas7siendo velado su cumplimiento por una entidad 4ue representa la autoridad7con el ob;eto 6inal de lograr ;usticia"
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DEFINICIONES DE DERECHO
Reglas de interpretación de la ley
E.isten dos sistemas de interpretación de la ley reglado y no reglado" El
sistema reglado establece claramente las normas de interpretación" El noreglado no las regula7 sino 4ue el legislador de;a en libertad de acciónal ;uez para interpretar la ley"
Elemento gramatical
Es a4uel 4ue se re6iere al sentido de las palabras de la ley y a suordenación sintáctica" 0radicionalmente doctrina y ;urisprudencia hanestablecido 4ue el sentido natural y obvio de las palabras es el 4ue lesdel Diccionario de la Real !cademia de la lengua espaola" E.cepcionalmente7
las palabras de la ley deben entenderse de una 6orma distinta en dossituaciones cuando el legislador las haya de6inido e.presamente para ciertasmaterias <en cuyo caso debe estarse a esa de6inición y no a otra=7 y cuando setrate de palabras de una ciencia o arte7 en cuyo caso deben entenderse enel sentido4ue les den los 4ue pro6esan dicha ciencia o arte"
Elemento lógico
Es a4uel elemento 4ue atiende al esp5ritu o 6inalidad de la ley <ratio legis=" Esteelemento implica el análisis de la ley entendida como un todo armónico
orientado hacia una misma 6inalidad7 de modo 4ue el conte.to de la ley sirvepara ilustrar el sentido de cada una de sus partes7 de manera 4ue haya entretodas ellas la debida correspondencia y armon5a"F
Elemento histórico
Es a4uel 4ue atiende a la historia del establecimiento de la ley" La historia6idedigna del establecimiento de la ley está constituida por todos los elementos4ue tomó en cuenta el legislador al hacer la ley" :ara su estudio se deberecurrir al análisis de los mensa;es y mociones7 actas de los debates
legislativos7 in6ormes de comisiones t$cnicas7 etc$tera"Elemento sistemático
Es a4uel 4ue atiende a la armon5a 4ue debe e.istir entre el precepto legal y latotalidad del sistema ;ur5dico" Este elemento viene a ser la e.tensión delelemento lógico a todo el ordenamiento ;ur5dico"
nterpretación de la costumbre ;ur5dica
El primer problema vinculado a la costumbre es la prueba de su e.istencia es
la 8nica 6uente 6ormal 4ue debe probarse" Enseguida7 no e.iste en relación aella un acto de autoridad 4ue 6i;e su te.to de manera 6ehaciente" La costumbre
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por naturaleza no se encuentra escrita7 as5 4ue no e.istiendo el tenor literal7 noes posible aplicar el elemento gramatical" #omo no e.iste un proceso de6ormación preestablecido7 es di65cil aplicar el elemento histórico" En estesentido7 la interpretación de la costumbre debiera7 pues7 encuadrarse dentro delos elementos lógico y sistemático"
nterpretación de los actos y contratos
Normalmente los códigos civiles de cada pa5s dedican una sección especialpara 6i;ar reglas de interpretación de los actoso contratos" Reglas comoel principio de la buena 6e entre contratantes7 analog5a contractual ointerpretación de puntos oscuros a 6avor del deudor"
ntegración ;ur5dica
#onceptoEs el proceso de construcción de una norma ;ur5dica ante la ausencia de unasolución para un caso gen$rico en un determinado sistema normativo"
#lases de lagunas
Lagunas normativas <de lege lata= y lagunas a.iológicas <de lege 6erenda=
Las lagunas normativas de lege lata corresponden a la ausencia de unasolución para un caso gen$rico en un sistema normativo determinado" Las
segundas son 6alsas lagunas aparecen al compararse el derecho actual con un6uturo derecho me;or" ,arl Engish las llamó >lagunas de lege 6erenda?" En ellase.iste una solución normativa para el caso7 pero $sta es percibida comoinadecuada7 insu6iciente o in;usta por4ue el legislador no tuvo en cuenta algunapropiedad o rasgo relevante de acuerdo a los valores vigentes"
Lagunas de la ley y lagunas del Derecho
las lagunas del Derecho son a4uellas 4ue a6ectan la totalidad del sistemanormativo" 3u e.istencia implicar5a7 simplemente7 4ue hay casos 4ue no tienen
solución dentro de $l" Los ;uristas partidarios de la plenitud herm$ticadel ordenamiento ;ur5dico <sobre todo ,elsen= rechazan la presencia de estetipo de lagunas" Las lagunas de ley7 en cambio7 son a4uellas 4ue a6ectan sóloal Derecho legislado" 0ienen carácter provisorio7 puesto 4ue pueden ser integradas por el ;uez"
Lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento
Esta distinción 6ue introducida por los pro6esores argentinos #arlos !lchourróny Eugenio -ulygin")G Ellos estiman indispensable discernir dos tipos de
problemas
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Los problemas relativos a las 6allas del sistema normativo <4ue dan lugar a laslagunas normativas="
Los problemas relativos al proceso de subsunción7 es decir7 a determinar si uncaso individual y concreto 4ueda comprendido en el caso gen$rico" Estos
problemas dan origen a las lagunas de conocimiento <6alta de in6ormaciónsobre hechos relativos al caso particular= y lagunas de reconocimiento <6alta dedeterminación semántica="
ACEPTACIONES DE DERECHO
Derecho 1b;etivo
El derecho ob;etivo se re6iere a a4uella norma de ley 4ue prescribeuna obligación7 esto se detecta al aplicarle la estructura ;ur5dica a la norma"
:ara encontrar el sentido de la noción derecho ob;etivo7 debemos abordar7 enprimer t$rmino7 el signi6icado del concepto Derecho" 3i partimos de unade6inición básica del derecho7 entendido este como norma o sistema denormas7 estamos hablando entonces del derecho en sentido ob;etivo7 comonorma7 4ue impone deberes" !hora bien7 as5 como la norma impone deberes7tambi$n concede la 6acultad de e.igir el cumplimiento del precepto ;ur5dico7esto es7 el derecho en sentido sub;etivo" 0enemos entonces 4ue el derecho
ob;etivo es la norma o el con;unto de normas7 y el derecho sub;etivo es la6acultad 4ue se tiene para e.igir el cumplimiento de la norma"
!s5 mismo7 el derecho ob;etivo tiene dos connotaciones7 una como DerechoNatural y otra como derecho positivo" !l primero lo con6orman7 de acuerdo conBiguel @illoro 0oranzo7 a4uellos principios y normas 4ue rigenI la conductasocial de los hombresI por estar impresos en la naturaleza humana ycon6ormarse al orden natural de las cosas :or su parte7 el derecho positivo esel con;unto de normas 4ue cumplen con los procedimientos de su elaboraciónen un pa5s determinado" ! su vez7 se tiene 4ue el derecho positivo 4ue rige en
un determinado momento se conoce como derecho vigente"
%inalmente7 el derecho ob;etivo puede ser escrito o consuetudinarioK es escritocuando la norma ha sido redactada en documentos y es debidamentepromulgada7 mientras 4ue es consuetudinario cuando se impone como reglapor la costumbre7 es decir7 por un uso reiterado en el tiempo y por elconvencimiento de 4uienes la practican de 4ue es obligatoria"
Derecho 3ub;etivo
El derecho sub;etivo son las 6acultades o potestades ;ur5dicas inherentes alhombre por razón de naturaleza7 contrato u otra causa admisible en Derecho"
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Un poder reconocido por el ordenamiento ;ur5dico a la persona para 4ue7 dentrode su ámbito de libertad act8e de la manera 4ue estima más conveniente a 6inde satis6acer sus necesidades e intereses ;unto a una correspondienteprotección o tutela en su de6ensa7 aun4ue siempre delimitado por el inter$sgeneral de la sociedad" Es la 6acultad reconocida a la persona por la Ley 4ue lepermite e6ectuar determinados actos7 un poder otorgado a las personas por lasnormas ;ur5dicas para la satis6acción de intereses 4ue merecen la tutela delDerecho"
Un derecho sub;etivo nace por una norma ;ur5dica7 4ue puede ser una ley oun contrato7 a trav$s de un acuerdo de voluntades para 4ue pueda hacersee6ectivo este derecho sobre otra persona determinada"
La cara contrapuesta de un derecho sub;etivo7 es una obligación" 0odo derechosupone para una o más personas una obligación de respetarlo7 ya sea de6orma activa <obligación de hacer= o pasiva <obligación de no hacer="
En cuanto corriente los autores 4ue consideran a los derechos sub;etivos comola base del ordenamiento ;ur5dico en6atizan la primac5a del consenso entre losindividuos como 6uente de legitimidad7 en contraposición a las 4ue en6atizan4ue la validez de las instituciones no se su;eta al libre albedr5o de a4uellos 4uenacen en su seno7 tambi$n llamadas Cdel derecho ob;etivoC" La libre aceptaciónpor parte de los miembros de una comunidad del orden 4ue los su;eta a lamisma representada por JeanMJac4ues Rousseau y su Ccontrato socialC se
topa7 a los o;os de los representantes del derecho ob;etivo <cuyo má.imoe.ponente es Hegel= con una di6icultad 4ue desde su punto de vista esinsalvable los miembros de una comunidad no pueden 6undar su posibilidad nila legitimidad de sus instituciones en alg8n tipo de CconsensoC7 dado 4ue dichacomunidad pree.iste a sus miembros7 está ya ah5 constituida en susinstituciones y cada persona encuentra su3tatus de tal en su seno merced a suintegración a las mismas" El derecho sub;etivo tambi$n designa la 6acultad dehacer o e.igir algo 4ue la norma reconoce a 6avor de un su;eto"
Derecho vigente
Este derecho es con6undido en la mayor5a de las ocasiones con el derechopositivo7 el derecho positivo consiste en el con;unto de leyes 4ue se encuentranredactadas en cual4uier tiempo es decir no poseeperiodo de vigencia7 estáactivo en el presente7 pasado y 6uturo es creado por legisladores los cuales las6abrican con la 6inalidad de regular el bienestar de la población en un espacioterritorial determinado7 por tal razón se dice 4ue el derecho positivo se lograadaptar a las condiciones vivenciales para 4ue se apli4ue mientras 4ue elderecho vigente no este es creado para cumplirse sin ninguna ob;eción"
De esta manera se puede acotar 4ue no todo derecho vigente es positivo ya4ue e.isten leyes 4ue tienen poca aplicación práctica7 el periodo de vigencia va
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a variar en dependencias de supuestos7 los mismos pueden ser modi6icadosgracias a las di6erentes legislaciones7 el derecho vigente se encuentracon6ormando al orden ;ur5dico en con;unto con leyes consuetudinarias lascuales son impuestas por el poder p8blico y normas individuales de una nación"
Derecho positivo
El derecho positivo es el con;unto de normas ;ur5dicas escritas por una soberan5a7 esto es7 toda la creación ;ur5dica del órgano estatal 4ue e;erzala 6unción legislativa" El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o novigente7 dependiendo si la norma rige para una población determinada7 o lanorma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior" No sólo seconsidera derecho positivo a la Ley7 sino además a toda norma ;ur5dica 4ue seencuentre escrita <decretos7 acuerdos7 reglamentos7 etc"="&
El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo7 corriente6ilosó6icoM;ur5dica 4ue considera 4ue el 8nicoderecho válido es el 4ue ha sidocreado por el ser humano" El hombre ha creado el Estado y en $l ha constituidolos poderes en los 4ue se mani6estará la soberan5aK el poder legislativo es4uien originariamente crea el derecho7 mediante las leyes"El iusnaturalismo sostiene una tesis opuesta7 seg8n la cual el derecho es 8nico7anterior y superior al hombre7 sustentado en valores supremos a los cuales elser humano puede aspirar mediante la razón7 por lo 4ue el Derecho no re4uiereestar escrito para ser válido7 sino 4ue basta con la posibilidad de 4ue se in6iera
de los valores esenciales del ser humano <Derechos Humanos="En este sentido7 el derecho positivo descansa en la teor5adel normativismo <elaboración del teórico del derecho Hans ,elsen Msiglo M=7y 4ue estructura al derecho seg8n una ;erar4u5a de normas < ;erar4u5anormativa="
Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento ;ur5dico7 4ue noe.cluyen la e.istencia del Derecho natural oDerecho divino7 el derecho positivoser5a a4uel 4ue emana de las personas7 de la sociedad7 y 4ue debe obedecer a
los anteriores para ser ;usto y leg5timo"Derecho Natural
El Derecho Natural es una doctrina $tica y ;ur5dica 4ue de6iende la e.istenciade derechos del hombre 6undados o determinados en la naturaleza humana" Esun con;unto de derechos universales7 anteriores7 superiores e independientesal derecho positivo y al derecho consuetudinario" No se debe con6undir iusnaturalismo con derecho natural7 iusnaturalismo hace re6erencia al con;untode pensadores o escuela7 mientras 4ue el derecho natural se re6iere al con;untode normas o preceptos"
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-a;o el t$rmino CiusnaturalistaC se agrupa a un con;unto de teor5as sobre elDerecho y la Justicia 4ue di6ieren en m$todos y 6ormas de 6undamentación7pero 4ue coinciden en sostener 4ue e.isten ciertos mandatos o principios 4uepor de6inición pertenecen al Derecho7 de modo 4ue si el derecho positivo no losconsagra y sanciona no es verdadero derecho" Dicho de otro modo7 las teor5asiusnaturalistas o C;usnaturalistasC mantienen 4ue la legitimidad de las leyespositivas7 4ue son el con;unto de normas e6ectivamente vigentes en un Estado7dependen en 8ltimo t$rmino de su concordancia con el Derecho Natural" :arael usnaturalismo7 la validez de la ley depende tambi$n de su Justicia <ocorrección material= y por eso la tesis principal del usnaturalismo se puederesumir en la e.presión Cla ley in;usta no es verdadera leyC"
Una consecuencia 4ue habitualmente se e.trae de algunas posicionesiusnaturalistas7 particularmente la tomista y la locOeana7 es la siguiente Cser5a
leg5timo resistirse a la autoridad cuando se intenta imponer el cumplimiento deuna ley 4ue no es compatible con la ley naturalC"
:or el contrario7 el uspositivismo o positivismo ;ur5dico a6irma 4ue una ley debeser cumplida7 independientemente de 4ue la misma sea ;usta o in;usta7 <es por ello 4ue dichos principios no ser5an e.igibles en el ordenamiento ;ur5dicopositivo="
EL DERECHO Y LA MORAL
Debido a la evolución 4ue ha su6rido la palabra Ptica se le ha llegado acon6undir con la Boral7 como ya lo hemos mencionado anteriormente7este concepto 4ue deriva del lat5n CmoresC y 4ue signi6ica etimológicamenteCcostumbreCK sin embargo7 la gran di6erencia radica en 4ue la Boral esCla ciencia 4ue ensea las reglas 4ue deben regirse para hacer el bien y evitar el malC o tambi$n Cel con;unto de normas y hechos 4ue conducen al Hombrehacia la práctica de las buenas costumbres7 la honestidad y el cumplimiento deldeberC7 en cambio la Ptica es Ca4uella disciplina 6ilosó6ica 4ue trata de la moraly de las obligaciones del HombreC" Es decir7 la Boral plantea lo 4ue ha dehacerse y la Ptica conduce a 4ue se practi4uen y se apli4uen las normas
morales"
/a dec5amos 4ue tanto CBoralC como CPticaC7 se toman como t$rminossinónimosK sin embargo7 desde un en6o4ue 6ilosó6ico7 e.isten entre una y otradi6erenciasK as5 tenemos7 6undamentalmente las siguientes
En tanto 4ue la Boral se re6iere a la conducta 4ue observamos cada uno denosotros 6rente a los demás7 la Ptica se re6iere a los principios y 6undamentos4ue rigen a nuestra conducta"
La Boral es eminentemente práctica7 4ue resulta del comportamiento 4ueobservamos 6rente a los demás7 viendo casos particularesK la Ptica es
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eminentemente teórica7 normativa7 y resulta de la re6le.ión 4ue hace el Hombresobre su comportamiento7 dando una visión panorámica"
El dilema 4ue plantean los positivistas es 6ormidable" :or un lado7 muestran4ue la identi6icación del derecho con la moral es una ilusiónK incluso puede
llegar a ser una peligrosa ilusión" :ero7 por otro lado7 al desprender al derechode toda ra5z social y de razón7 los positivistas terminan de6ini$ndolo en t$rminose.clusivos de 6uerza y de poder" El derecho pasa a ser un instrumentoabsolutamente moldeable por 4uien posee el poder" QEs cierta esta concepcióndel derecho
3i se revisa la historia del derecho privado y del derecho penal7 se comprueba4ue7 llevada al e.tremo7 la idea 4ue subyace al positivismo ;ur5dico es errónea"Sue los contratos deban cumplirseK 4ue se deba reparar el dao causadoin;ustamente a tercerosK 4ue se deba responder por los hurtos o por lasviolaciones7 no es el resultado de una voluntad imperativa y altamente aleatoriadel titular del poder pol5tico7 sino 4ue responde a una tradición ;ur5dica 4ue seha mostrado como correcta" :or tal motivo es e4uivocado pensar todo elderecho como el resultado de actos de voluntad del soberano orientados adirigir la conducta de los s8bditos en una cierta dirección"
3i tomamos en serio las ideas de responsabilidad7 de delito7 de contrato Mengeneral las nociones básicas del derecho privado y del derecho penalM7comprobamos 4ue tras esas nociones subyacen principios y reglas cuyo
contenido valorativo resalta de inmediato a la razón" QEs tan cierto7 entonces74ue el derecho y la moral son sistemas normativos independientes entre s5
La mayor di6icultad para plantear correctamente esta cuestión radica en 4ue elconcepto de moral es sumamente e4u5voco" En otras palabras7 cuandohablamos de las relaciones entre el derecho y la moral7 a menudo no tenemossu6icientemente claro el tema al cual nos estamos re6iriendo"
3iguiendo a un pro6esor de Derecho #ivil y de %iloso65a del Derecho dela Universidad de Harvard7 Lon %uller7 vamos a distinguir entre dos conceptos
de moral la moral del deber y la moral de aspiración" Espero 4ue la distinciónresulte 8til para comprender con cuál tipo de moralidad tiene 4ue ver elderecho"
La moral de aspiración se 6i;a como ob;etivo lograr 4ue se haga realidad unasociedad ideal 4ue provea a cada persona la 6elicidad y la per6ección" :araconocer lo 4ue es socialmente rechazable7 de acuerdo a esta idea de la moral7tenemos 4ue conocer lo 4ue es absolutamente bueno" Lo 4ue se desv5a o ale;adel ideal absoluto de lo bueno es imper6ecto y7 por consiguiente7 sancionable"
La moral de aspiración se asocia siempre a un modelo 6inal de la sociedad" Elpapel del derecho y del estado7 de acuerdo a esta concepción7 consiste en
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dirigir a las personas en la consecución de ese ideal" El planteamiento de lamoral de aspiración es atractivo" De lo 4ue se trata7 ni más ni menos7 es deorientar la sociedad hacia un modelo de per6ección" 0al 6ue el ob;etivo e.pl5citode :latón en La Rep8blica" Luego de obtener la noción absoluta delbien7 :latón se preocupa de idear las instituciones pol5ticas y ;ur5dicas 4uepermitan la obtención de ese orden social per6ecto" Las normas detalladas 4ue:latón desarrolla acerca de la educación7 el deporte7 la guerra7 la 6amilia7 eltraba;o manual7 las artes y el gobierno7 tienen por ob;etivo la obtención de unasociedad sin vicios <al menos sin los vicios 4ue $l percib5a en la sociedadateniense de su $poca="
La sociedad aristocrática de :latón no ha sido7 desde luego7 el 8nico modelo demoral de aspiración" 1tras doctrinas aspiran a la e.istencia de una sociedaddonde reine la más completa igualdad y libertad" El ideal de Bar. de una
sociedad comunista responde a esa aspiración" 1tras doctrinas aspiran a unasociedad 4ue realice plenamente ciertos ideales supraindividuales7 como lapureza y dominio de la nación o de la raza" 1tras aspiran7 ba;o una aparienciapuramente pragmática7 a la obtención de la 6elicidad para todosK tal es el casodel utilitarismo"
Bientras la moral de aspiración se 6i;a ob;etivos muy elevados de per6ección7 laotra 6orma de mirar la moral7 la moral del deber7 es mucho más modesta en susob;etivos" El ob;etivo de una moral del deber es descubrir las reglas básicas sinlas cuales una sociedad orientada hacia ciertos 6ines no puede 6uncionar" El
ob;etivo de una moral del deber no es hacer de cada persona un h$roe o unsanto7 sino un ciudadano cumplidor de los re4uerimientos básicos 4ue planteala vida social" %uller encuentra 4ue el me;or e;emplo de una moral del deber está en los diez mandamientos" Ellos nos imponen e.igencias básicas deconducta7 especialmente en la 6orma de prohibiciones" La moral del deber nonos prescribe imperativamente ser per6ectos7 sino más bien seala losre4uerimientos básicos de la vida social"
El supuesto de la moral del deber consiste en 4ue no hay medios razonablespara compeler a las personas a comportarse de acuerdo a ideales de
per6ección" De lo 4ue se trata es de e.cluir el abuso y la mala 6e y node prescribir el altruismo y la per6ección"
3i se analizan las 6ormas ;ur5dicas 4ue comprenden ambos tipos de moral7 secomprueba 4ue la moral del deber act8a principalmente a trav$s deatribuciones de 6acultades y de prohibiciones7 en tanto la moral de aspiraciónact8a en la 6orma de imperativos"
,arl :opper7 el conocido 6ilóso6o austr5aco7 ha planteado desde otra perspectivala distinción a 4ue nos estamos re6iriendo" Ha sealado 4ue el problema del
estado y del derecho no consiste en obtener el reino de la 6elicidad7 sino encorregir los errores y los males" #ada vez 4ue el ob;etivo consiste en obtener
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4ue todos se comporten de acuerdo a patrones de e.celencia7 los mediosapropiados para ese 6in son necesariamente totalitarios" ! la mentalidadtotalitaria no le basta 4ue las personas cumplan con sus deberes básicos deconvivenciaK se e.ige7 además7 un compromiso moral absoluto con los ideales4ue se propugnan"
El 6racaso de las órdenes totalitarias radica en 4ue no e.isten medios <ni a8n elterror= para compeler a las personas para 4ue se comporten de acuerdo aideales de per6ección <aun prescindiendo de la grave di6icultad 4ue plantea lapregunta acerca de cuáles son esos ideales=" El derecho es capaz de e.cluir las 6ormas más graves y obvias de abuso y de irracionalidad7 pero no es elinstrumento adecuado para compeler a las personas a actuar racionalmente"En otras palabras7 el derecho 6i;a el marco para 4ue las personas puedanconvivir y establecer relaciones rec5procas" En tal sentido7 históricamente el
derecho puede ser asociado más bien a la moral del deber 4ue a una moral deaspiración" La cone.ión del derecho con una moral del deber tiene una largatradición en 1ccidente" Dos e;emplos pueden ilustrarnos al respecto"
!nte todo7 3anto 0omás de !4uino7 para 4uien el ob;eto de la ley humana noconsiste en prohibir Ctodos los vicios de los 4ue se abstiene un hombrevirtuoso7 sino 4ue sólo proh5be los más graves7 de los cuales es más posibleabstenerse a la mayor parte de los hombresK especialmente proh5be a4uellascosas 4ue son para el per;uicio de los demás7 sin cuya prohibición la sociedadno se podr5a conservar7 como son los homicidios7 hurtos y otros vicios
seme;antesC"
Un segundo e;emplo notable lo constituye un pensador ubicado en una l5neadistinta como en ,ant" :ara ,ant7 la 6unción del derecho no consiste enobligarnos a actuar de modo 4ue seamos per6ectos7 sino en 6i;ar el7 marco 4uepermita 4ue la actividad libre y espontánea de unos no entre en colisión con laactividad libre y espontánea de los otros" El problema de la teor5a del derechode ,ant no consiste7 por consiguiente7 en de6inir ob;etivos sociales 8ltimosre6eridos a una sociedad per6ecta7 sino7 mucho más modestamente7 en de6inir las condiciones ba;o las cuales la vida social es posible"
El Derecho
#omo acabamos de ver en el punto precedente la palabra Derecho es ambiguapor ser susceptible de m8ltiples conceptos" El t$rmino presenta tambi$nproblemas de vaguedad7 tanto por4ue no hay acuerdo sobre las notas 4uecaracterizan al Derecho7 para unos será la coacción7 para otros lasgeneralidad7 etc"K cuanto por4ue su campo de aplicación no está per6ectamentedeterminado7 por e;emplo7 nos planteamos si el derecho internacional es o noverdadero Derecho" !demás7 el Derecho es una realidad comple;a 4ue
presenta var5as dimensionesK social7 lógica7 económica7 psicológica7 $tica7religiosa7 etc"
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FUENTES DEL DERECHO
FUENTES REALES
%uentes Reales del Derecho
3e denominan 6uentes reales o materiales a todos los 6enómenos naturalez ysociales 4ue dan origen a la norma ;ur5dica7 y 4ue determinan el contenido dela mismaK tales 6enómenos son el medio geográ6ico7 el clima7 las ri4uezasnaturales7 las ideas pol5ticas7 morales7 religiosas y ;ur5dicas del pueblo7 etc"
Las 6uentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los 4ue deriva lacreación7 modi6icación o e.tinción de normas ;ur5dicas" ! veces7 tambi$n7 seentiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes 4ue componenel ordenamiento ;ur5dico <conocidos como órganos normativos o 6acultades
normativas=7 y a los 6actores históricos 4ue inciden en la creación del Derecho"De las 6uentes del Derecho se desprenden7 respectivamente7 las nocionesde 6uentes materiales <o 6uentes en sentido material=7 6uentes 6ormales <o6uentes en sentido 6ormal= y 6uentes históricas"
%uentes del Derecho
En general7 6uente es el principio u origen de una cosa7 el lugar donde nace ose produce algo" Es el principio7 el 6undamento7 el origen7 la causa o lae.plicación de una cosa" #uando hablamos del origen de la norma ;ur5dica7 nosre6erimos a los hechos 4ue le dan nacimiento7 a las mani6estaciones dela voluntad humana o a los usos o prácticas sociales 4ue la generan7 nosre6erimos7 desde luego7 al origen del propio ob;etivo"
%uentes reales o materiales
#on;unto de 6actores históricos7 pol5ticos7 sociales7 económicos7 culturales7
$ticos o religiosos 4ue in6luyen en la creación de la norma ;ur5dica"
%uentes 6ormales
!luden al lugar donde brota el Derecho7 donde lo recogemosK tradicionalmentese sealan la legislación7 la ;urisprudencia y la costumbre" #omprende elestudio de los sistemas 4ue tienen o han tenido vigencia"
%uentes históricas
Esta se puede de6inir como cual4uier testimonio7 documento <libro7 papiro7
inscripciones7 etc=7 resto u ob;eto utilizado por elhombre7 4ue nos puede aportar
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in6ormación signi6icativa7 parcial o total7 sobre los hechos 4ue han tenido lugar7especialmente en el pasado"
PROCESO DE CREACION DE LA LEY EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO DE GUATEMALA
El :rocedimiento Legislativo7 es el con;unto de trámites necesarios para laaprobación de una ley" Es decir7 es el procedimiento necesario para la creaciónde una ley7 comprende desde la presentación de la iniciativa de ley hasta supublicación para 4ue posteriormente entre en vigencia"
En 9uatemala7 el proceso o procedimiento legislativo tiene su base legal en losart5culos del &F* al &+& de la #onstitución :ol5tica de la Rep8blica y la Ley1rgánica del 1rganismo Legislativo7 Decreto Legislativo T)MG* y su reglamentorespectivo" Este proceso es de la siguiente 6orma)
niciativa de Ley #onsiste en el acto por el cual determinados órganos delEstado someten a consideración del #ongreso de la Rep8blica un proyecto deley" El art5culo &F* de la #onstitución establece a los siguientes órganos6acultados para hacerlo
Los Diputados del #ongreso de la Rep8blica"
El 1rganismo E;ecutivo"
La #orte 3uprema de Justicia"
La Universidad de 3an #arlos de 9uatemala"
El 0ribunal 3upremo Electoral"
El art5culo &FT de la #onstitución establece la presentación"
Los pasos 4ue incluye esta etapa son
&":resentación de la iniciativa o proyecto de ley <!rt" &(G de la Ley 1rgánicadel 1rganismo Legislativo="
&"&" Redactado en 6orma de decreto separando la parte considerativa de ladispositiva"
&"'" !compaado de estudios t$cnicos y documentos"
&")" :or escrito y en 6orma digital"
&"*" 3e presenta a la Dirección Legislativa"
'" La Dirección Legislativa le da lectura a la e.posición de motivos ante el
:leno Legislativo"
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)" El :leno Legislativo remite el proyecto o iniciativa de ley a la #omisión de0raba;o respectiva"
*" La #omisión de 0raba;o estudia el proyecto o iniciativa de ley"
*"&" La comisión puede proponer enmiendas"*"'" La comisión da su dictamen 4ue puede ser 6avorable o des6avorable"
A" La comisión retorna el proyecto con dictamen y enmienda a la DirecciónLegislativa en *A d5as"
T" Di6usión del proyecto o iniciativa de ley"
Discusión Deliberación por el :leno del #ongreso en tres sesiones en distintosd5as" Establecido en el art5culo &FT de la #onstitución"
Los pasos 4ue incluye esta etapa son
F" Discusión del proyecto o iniciativa de ley La discusión de proyecto oiniciativa de ley se lleva a cabo en tres debates
:rimer y 3egundo Debate 3e discute en t$rminos generales la importancia yconstitucionalidad del proyecto o iniciativa de ley"
0ercer Debate 3e da la votación para determinar si se conoce art5culo por art5culo"
+" !probación por art5culos"
G" !probación de la redacción 6inal"
!probación Lo hace la Junta Directiva del #ongreso7 con un plazo de &( d5aspara enviarlo al E;ecutivo para su sanción" Lo establece el art5culo &FF de la#onstitución"
Los pasos 4ue incluye esta etapa son
&(" Remisión del decreto al 1rganismo E;ecutivo dentro de los &( d5as de suremisión de la aprobación de la redacción 6inal"
3anción!ceptación por el E;ecutivo" 3e da luego de la aprobación" :lazo &Ad5as previo acuerdo de #onse;o de Binistrosy este puede devolverlo al#ongreso con observaciones" esta 6acultad no es absoluta cuando se da eldesacuerdo de dos ministros" Lo establece el art5culo &FF de la #onstitución" !demás deben observarse tambi$n los art5culos &F+ y &FG"
Los pasos 4ue incluye son
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&&" 3anción Es la aceptación 4ue hace el :residente de un decreto aprobadoel #ongreso" 3e hace dentro de los &A d5as despu$s de enviado el decreto" La3anción puede ser E.presa o 0ácita"
0ácita 3i transcurre el plazo y el E;ecutivo no devuelve el decreto7 o no lo
sanciona7 o lo veta"
@eto En este caso se considera sancionado el decreto en 6orma tácita"
:ublicación Dar a conocer la ley a 4uienes deban cumplirla" Los estable la#onstitución en sus art5culos &FF y &FG"
&'" :romulgación Es la orden solemne emitida por el :residente de laRep8blica o en su de6ecto por el #ongreso de 4ue sea cumplida una ley en elpa5s"
&)" :ublicación Es la 4ue se realiza en el Diario 16icial de #entro !m$rica parapoder dar a conocer a la población la ley 4ue entrará en vigencia"
&*" @acatio Legis Es el per5odo 4ue se da entre la publicación y la 6echa en4ue entra en vigencia la ley7 y 4ue tiene por ob;eto 4ue la población de9uatemala pueda leer la ley para 4ue puedan saber de 4ue se trata y as5 poder prepararse para su cumplimiento"
@igencia 1cho d5as despu$s de su publicación en el diario o6icial a menos 4uela ley restrin;a el plazo" Lo establece el art5culo &+( de la #onstitución"
&A" @igencia de la Ley Es la vida de una ley la cual puede ser determinada oindeterminada" Es cuando la ley se vuelve aplicable7 esto sucede ocho d5asdespu$s de su publicación o cuando lo establezca la misma ley"
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C"#CLUS$"#ES
Esta división del derecho resulta muy e6ectiva7 por4ue as5 el derecho
no se concentra en un solo ámbito7 sino 4ue al ampliarse a di6erentes
sectores" muchos temas puedan ser tratados con sus propias reglas y
procedimientos7 para 4ue as5 e.ista un orden entre los asuntos7 4ue
nuestra sociedad trata d5a a d5a" es de vital importancia para e6ectos de su estudio pero no para su
aplicación por 4ue todas las ramas del derecho se relacionan con
otras ramas del derecho El derecho7 se divide en di6erentes ramas7 cada una le corresponde
un tema di6erente e importante" !utores de gran importancia han venido a realizar grandes cambios a
la sociedad7 como vemos hoy en d5a hay instituciones 4ue se basan y
se rigen al pensamiento 4ue cada uno de ellos obtuvieron" 3e utiliza hoy en d5a di6erentes herramientas como tácticas 4ue se
basaron en tiempos atrás"