EL DELINCUENTE CRUCIFICADO: Una mirada a un sistema carcelario descompuesto

Presentado por:Viviana CastellanosJuan Diego MojicaValentina PealozaClaudia Ramrez

Presentado a:Dr. Alejandro Aponte Cardona

Pontificia Universidad JaverianaFacultad de Ciencias JurdicasDerecho Penal General IIBogot D.C 2012

NDICE GENERAL Introduccin .Captulo ILA PENA 1. Un breve recuento histrico de la pena..2. Consideraciones sobre la pena...3. Doctrina..a) Histrica...1) Beccaria: De los delitos y las penas ..b) Moderna...1) La funcin de la pena..2) Teoras absolutas de la pena...3) Teoras relativas de la pena.4) Teoras de la unin (unificadora dialctica) y consagracin de las funciones de la pena en el Cdigo Penal colombiano..5) Necesidad de un marco terico de la pena que permita una mayor claridad para su aplicacin prctica.

Captulo IIACTUALIDAD DE LA PENA: SISTEMA CARCELARIO 1. Sistema carcelario..a) La pena logra su funcionalidad en un sistema carcelario descompuesto como el colombiano? ...........1) Concepto: Sistema carcelario ............2) Sistema carcelario colombiano .3) Realizacin prctica de la pena .4) Estructura del sistema5) Capacidad del sistema6) Evaluacin de la situacin actual de los prisioneros.7) Influencia del cuerpo legislativo en el tema..

Captulo III1. Conclusiones..

Introduccin

A lo largo de la historia de la humanidad el delito, como fenmeno social, ha estado presente en la mayora de las etapas histricas como conducta reprochable que vara dentro del imaginario social de cada conglomerado humano en concreto, entendindose, entonces, que () cada sociedad es la que define, en funcin de sus intereses, lo que debe ser considerado como delito ()[footnoteRef:1], siendo as una construccin normativa frente a la cual cada sociedad debe disear y desarrollar diferentes respuestas y tratamientos, que atienden a una razn de tiempo y lugar determinado. Por consiguiente, al establecerse por medio de una decisin poltico-criminal que una conducta debe ser considerada punible, el legislador dispone del derecho penal, medida de ltima ratio, como herramienta para sealar un orden rector del actuar humano, por medio de la positivizacin y tipificacin, que definen estructuralmente a una conducta como delito. As pues, la pena y el sistema carcelario han sido los mecanismos utilizados por la disciplina jurdica penal para coaccionar el respeto por el orden legal. [1: Michel Foucault. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisin. Pg. 121. Ed., Siglo XXI editores. 2009. ]

En este orden de ideas, se ha definido la pena como un mal que se causa a una persona en un procedimiento pblico-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la lesin de una regla jurdica, si esta lesin se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche[footnoteRef:2]. Se hace claro, entonces, que es el Estado, en ejercicio del ius puniendi, el encargado de la imposicin de las sanciones penales en un estado derecho. As, la pena como mecanismo de punicin de las conductas delictuosas ha sufrido un complejo proceso de evolucin que la ha conducido a su configuracin actual, que si bien deriva de una nocin primitiva de venganza, en la cual el sujeto vctima de un dao tomaba por su mano la justicia, su avance ha llevado a que dicha forma de actuar, autotutela, fuese remplazada por la potestad punitiva estatal, imponindole al Estado el deber de mantener un orden justo, en aras de lograr la vida en comunidad, poniendo a su disposicin el derecho penal y ms concretamente la pena, como mecanismo de represin de conductas transgresoras del orden legal. [2: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 16. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

Hoy en da, la pena tiene un tratamiento especial en las diferentes legislaciones penales, esto debido a la relevancia que reviste este mecanismo en razn a la limitacin de la libertad personal que establece, coartando, as, uno de los bienes de mayor importancia para el ser humano. En nuestro pas, el Cdigo Penal regula en los artculos 3 y 4, los principios y funciones de la pena, respectivamente. Esto evidencia la decisin del legislador nacional de establecer que en Colombia la pena debe responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. De este modo, se crea un marco legal a partir del cual se debe desarrollar de manera especfica la aplicacin de la sancin penal al ser consignada como consecuencia de un hecho punible. Del mismo modo, la ley penal ha establecido como funciones de la pena las de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado. En consecuencia, se hace claro que el avance en la concepcin de la sancin penal la ha dotado de un conjunto de finalidades que son las que justifican que en un estado social de derecho, como lo es el colombiano, se prive de la libertad al delincuente, por tanto, ha de revisarse si este cometido se logra, pues no puede ser la pena un fin en s mismo, es decir, no puede caerse o retrocederse al castigo por el castigo, deben buscarse las formas y los medios idneos para que la sancin logre su funcin resocializadora. De ah que, el derecho penal no se puede seguir sosteniendo en su carcter punitivo y represivo sino que debe trascender a niveles superiores en los que el hombre sea su centro, con un nuevo perfil que permita construir un orden ms justo, que proporcione seguridad jurdica, todo ello dentro de un acto de aceptacin colectiva inspirado en una concepcin democrtica.[footnoteRef:3] [3: Zeneida de J. Lpez Cuadrado. El hombre frente al derecho penal en un estado social de derecho. Revista de Derecho, Universidad del Norte. 2001. At. 144.]

Trascendiendo los limites tericos de la pena y situando la atencin en el contexto colombiano se encuentra que la realidad de la pena dista de su concepcin terica en la mayora de los casos, en una sociedad compleja como la colombiana basta con una simple mirada para darse cuenta que es una sociedad de riesgo, en donde se ha vuelto una constante la vulneracin de derechos y los actos delictivos, la pena entonces no ha logrado acercase a los fines que la justifican y no ha otorgado las soluciones y herramientas que le reclama con fervor una sociedad agobiada. Si la comisin de delitos aumenta con frecuencia y la edad de los actores disminuye imprudentemente, si el delito ha sido aceptado como una constante en el da a da de colombianos y la pena no logra demostrar resultados en la disminucin o control de los actos punibles, entonces qu funcin est cumpliendo la pena en la sociedad colombiana y en este sentido qu papel est jugando el derecho penal frente a una sociedad descompuesta. Bajo este entendido es pertinente el estudio de la pena, pero, no nicamente desde su aspecto terico, sino tambin con una visin real que logre llegar ms all de los limites de un libro o un cdigo, es necesario tomar posicin crtica y firme ante una realidad evidente, que permita alcanzar cambios eficientes ligados a una sensibilizacin y concientizacin social de la naturaleza de la pena, el delito es en parte la consecuencia de la historia, y es reflejo de la sociedad que hoy se contempla, la pena por tanto debera ser una solucin posible, real y prctica, que respondiera efectivamente al delito a partir de una relacin intima que le permitiera representarse a s misma como una efectiva inhibicin de las motivaciones que contempla el delito. Surge entonces la necesidad de preguntarse por los fines de la pena en una sociedad de riesgo como es la colombiana, identificar en qu medida pueden materializarse en la prctica las funciones de la pena que consagra el artculo 4 del cdigo penal, situando la atencin en el sistema carcelario, es por esto que se da la necesidad de cuestionarse si; la pena logra su funcin en un sistema carcelario como el colombiano? Y en este orden de ideas es el sistema penitenciario eficiente, cumple a cabalidad con sus principales funciones?, dichos interrogantes refieren aspectos esenciales que son inherentes a la pena, y hoy da se hace presente en relacin a los mismos una ineficacia alarmante, as es como el sistema carcelario como principal instrumento de la pena, hoy cumple una funcin que no satisface los ideales que se buscan, y con esto, adems se est generando una afectacin an ms grave a la sociedad. En este sentido se entiende que uno de los elementos que ms se relaciona con el fin de readaptacin o resocializacin del condenado es el sistema penitenciario, en Colombia dicho sistema est a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y dentro de sus funciones principales se encuentran:

() ejecutar y desarrollar la poltica penitenciaria y carcelaria de conformidad con las indicaciones que seala el Gobierno Nacional y acorde con la Constitucin Poltica y la legislacin vigente, adems le corresponde hacer cumplir las medidas de aseguramiento relacionadas con las penas privativas de la libertad de acuerdo con lo ordenado por las autoridades judiciales, y disear y ejecutar los programas tendientes a incrementar los programas de rehabilitacin y pos penitenciarios ()[footnoteRef:4] [4: Congreso de la Republica. Programa de fortalecimiento legislativo. Comisin primera del Senado de la Republica. 4 de Diciembre de 2003. ]

Bajo este entendido el sistema penitenciario debe en teora propiciar un ambiente adecuado a partir del cual se logre materializar en la prctica los fines que conlleva la pena, esto se consigue a plenitud con la articulacin de diferentes factores de carcter social, jurdico, psicolgico, institucional, presupuestal, entre muchos otros, que al interactuar entre s permitan acercarse a los fines buscados, es claro que no siempre la confluencia de dichos factores se facilita en la prctica y ms en sociedades complejas como la colombiana, en donde se vive una situacin alarmante de conflicto que involucra factores adicionales los cuales deben ser tenidos en cuenta en dicha articulacin, por ejemplo en lo que respecta al conflicto armado y con esto la violencia generalizada que envuelve al pas, o los bajos ndices de educacin superior y los altos de pobreza, o las ambigedades y congestiones jurdicas entre muchos otros.

Sin embargo esta complejidad que envuelve al pas y la dificultad que representa a la hora de disear una poltica penitenciaria efectiva, no quiere decir que permita la inefectividad e irregularidad en el sistema penitenciario, por el contrario, si bien es un reto para el Estado, ste debe ser asumido con la mayor vehemencia posible, pues un adecuado sistema penitenciario que cumpla con sus principales funciones, es clave en la solucin de problemticas sociales como la delincuencia generalizada. Empero, la realidad del sistema penitenciario colombiano ha dejado a un lado el sentido de su propia existencia para convertirse en centros de fomento y perfeccionamiento del delito, alejndose de los fines propios de la pena en especial de la resocializacin, esto debido a las condiciones carcelarias que lo acompaan y con ello, la ausencia de la articulacin de factores multidisciplinarios, como correctas polticas pblicas que abarquen el problema penitenciario actual, pero no solo desde un mbito legislativo sino tambin a partir de estudios e investigaciones detalladas que planteen las prioridades y necesidades propias del sistema colombiano, en funcin del cumplimiento del fin del tratamiento penitenciario y teniendo en cuenta las implicaciones sociales, econmicas y psicolgicas que rodean el tema.ARTICULO 10.FINALIDAD DEL TRATAMIENTO PENITENCIARIO. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocializacin del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a travs de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formacin espiritual, la cultura, el deporte y la recreacin, bajo un espritu humano y solidario[footnoteRef:5]. [5: Ley 65 de 1993. Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario. 20 de Agosto de 1993. DO. No. 40.999]

Es as como las crceles en Colombia han ostentados desde hace ya varias dcadas deficiencias graves que han ido generando efectos contrarios a los que realmente se buscan, en palabras de Gilberto Caicedo nuestras crceles presentan un aspecto fsico y humano de especial miseria, casi sin excepcin. En muchos casos contribuyen inexorablemente al malestar, a la pobreza y al sufrimiento que, precisamente, no pocas veces conducen al delito. Su discurrir es particularmente triste y montono, con frecuencia ms humillante y vergonzoso de lo que debe ser en s por su misma naturaleza ()[footnoteRef:6]. [6: Gilberto Caicedo Arcila. Fallas del sistema penitenciario colombiano. Pag 14. Ed., PAX. 1974. ]

Para el desarrollo del presente escrito se tomaran como gua, la formulacin de tres grandes captulos que conformaran el cuerpo del mismo; en un primer captulo se expondrn los conceptos fundamentales para comprensin y el planteamiento del tema tratado, tales como pena y delito y su relacin con la sociedad, que irn acompaados de un desarrollo doctrinario que permitir hacer un paralelo entre doctrina antigua y doctrina moderna, se menciona a continuacin algunos de las obras que sern objeto de anlisis en este punto; aquella que corresponde a Cesare Beccaria De los delitos y de las penas, en donde se hace un estudio breve pero sustancial de aquello que rodea al sistema de justicia penal, en donde no solo realiza una recopilacin de los antecedentes de la pena, sino que permite extraer el anlisis de su momento a la contemporaneidad de las penas y los delitos, junto a un anlisis del derecho penal. Tambin se traer a colacin obras como la de Mauricio Martnez en donde expone cmo en el derecho contemporneo los principios rectores de un ordenamiento son estndares que deben ser observados por la justicia, la equidad y la moralidad respecto de los cuales se entiende que es ideal legislar, respetando derechos fundamentales que son la esencia para garantismo penal. La crtica en este punto radica en cmo hoy el sistema est hecho con base de unos principios, que son tergiversados por quienes estn en el poder, manipulando as el desarrollo del sistema penal que no pocas veces expide normas por razones polticas independientes a estos principios. En cuanto al segundo captulo se pretende abordar el tema de por qu la pena no logra su finalidad en un sistema carcelario descompuesto como lo es el colombiano, para lo cual se realizara un pequeo estudio del concepto de crcel y del sistema penitenciario, esto acompaado de la visin sociolgica del concepto y de las implicaciones que esto ha tenido en el tiempo. Luego se har alusin al sistema penitenciario en Colombia dentro de lo que habr en forma generalizada un estudio sobre; la situacin actual de los prisioneros , el anlisis de los actores del sistema penitenciario y carcelario colombiano, la capacidad del sistema, la estructura y el funcionamiento de una represin legal , y con base a todo lo anterior se realizar un detallado anlisis de cmo es la realidad del sistema carcelario en Colombia, sus deficiencias y las implicaciones que esto trae en relacin al concepto terico de pena, concretndose en la gran diferencia y el contraste entre lo que es el deber ser del sistema penitenciario y los fines de la pena, y la realidad de este sistema y el fin que realmente est cumpliendo la pena en Colombia. Es este punto se acudir principalmente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y a algunas sentencias de la Corte Suprema de Justicia que permiten reconocer la verdadera situacin y condicin de las crceles en el pas y el desarrollo constitucional que ha dado la corte con nfasis en el hacinamiento en las crceles y el mal trato de los condenado, la principal fuente ser la sentencia T 153 de 1998 la cual se considera sentencia hito en cuanto al tema penitenciario y carcelario ya que desarrolla un estudio detallado de la situacin y declara un estado de cosas inconstitucional en lo que respecta a las crceles, esta sentencia ser primordial en el abordaje del tema central del presente escrito. Por ltimo en el tercer captulo se dar el cierre de la discusin con las conclusiones correspondientes del anlisis realizado a lo largo del escrito teniendo en cuenta si es el caso las diferentes posturas que surjan del mismo.

Captulo ILA PENA1. Un breve recuento histrico de la pena

La historia no se repite, se parece, debido a la falta de memoria

Cuando empezaron a conformarse las sociedades, y las personas dejaron de ser nmadas, y empezaron a establecerse de manera definitiva, en un territorio determinado y que consideraban suyo, el cual cultivaban y trabajaban, como fuente principal de su estabilidad y desarrollo. Esto con el tiempo empez a ser un gran problema debido a que normalmente vivan en un continuo estado de guerra[footnoteRef:7], esto, a la falta de un poder superior capaz de imponer respeto, y por el contrario cada particular se encargaba de hacer justicia por sus manos, ese poder, hoy llamado Estado, sirve como base fundamental de la sociedad, y es competente para organizarla. [7: Thomas Hobbes. Leviatn. Capitulo XIII. (1651)]

El Estado surge con un acuerdo que hace la poblacin, en donde entregan ciertos derechos a este poder comn que puede mantener la tranquilidad, y a su vez permite y garantiza el disfrute de los otros derechos con tranquilidad[footnoteRef:8], sin que nadie se los vulnere. Desde este punto, el Estado ha venido siendo el regulador y el encargado de estipular normas a seguir para que as sea posible el cumplimiento de sus funciones, es por esto que el Derecho Penal, materia de nuestro inters, depende de este, ya que es el Estado quien lo concibe como manifestacin de su poder, y como encargado de la imposicin de las sanciones penales para cuando lo considere necesario. [8: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. XX. Ed., Temis S.A. (2010)]

El derecho penal, y consigo la pena, ha venido evolucionando con el tiempo, en un periodo primitivo, las primeras manifestaciones de sancin se daban por dos tipos; los tabes y la venganza (autotutela). El tab era una serie de prohibiciones creadas por la poblacin, en donde se basaban en creencias religiosas, quien cometiera el delito pagaba junto con su tribu, tena un carcter colectivo. La venganza por su parte era la accin que tenan las victimas contra su victimario y los parientes de este, aqu el individuo que se vea afectado junto a sus parientes iban y castigaban por su propia mano a quien haba cometido el acto criminal, normalmente este tipo de castigo, era desproporcional frente a la ofensa recibida. Es por esto que cuando empieza a existir una organizacin en la poblacin, lo que se busca principalmente es limitar la venganza, es por esto que se emplearon dos medios; la Ley del Talin y la composicin. La conocida Ley del Talin, que aunque hoy es criticada, busca proporcionar la pena en cuanto al delito, en donde el castigo que se imponga sea racional al dao que se produce. Tiene como antecedentes el Cdigo de Hammurabi y las XII Tablas. La Composicin por su parte consista en una sancin de carcter monetario, que cubra los daos causados a la vctima, hoy conocido como indemnizacin. En las monarquas, el rey, hacia distincin entre delitos pblicos y privados, castigando tambin, cualquier forma de atentar el orden pblico, normalmente los delitos privados eran castigados por el pater familia (Derecho penal romano).Enla poca de la Republica se ve un incremento de delitos pblicos, junto a esto aparece un recurso procesal en donde el condenado a muerte poda lograr que la sentencia del magistrado fuese sometida a juicio del pueblo, con esto se dan ms garantas para el procesado; pasndose de un sistema en el cual es el Estado el encargado de la acusacin y sentencias, a un sistema en donde la acusacin es popular y la sentencia la profiere el juez. En consecuencia, el Estado empieza a crear nuevas garantas procesales, y empieza a darle forma al proceso, estipulando unos pasos a seguir antes de proferir la sentencia como lo son: la acusacin, laspruebasy sentencia. Es aqu donde se establece el carcter pblico del Derecho penal.En el Siglo XVII con el absolutismo monrquico, el derecho penal se volvi bastante riguroso y no pocas veces injusto. Las penas, torturas, mutilaciones y pena de muerte, la confesin mediante la tortura eran castigos consagrados en este. Exista una evidente desproporcin entre el delito y la pena. Y el problemas dejo de ser el condenado a ser la pena, ya que era cruel e ineficaz. La pena no cumpla as con su finalidad, los tratos eran inhumanos, las crceles eran antihiginicas, el procesado careca de defensa en juicio, era un reo que antes de ser sentenciado, ya estaba condenado.Esta arbitrariedad desencaden la reaccin y surgieron nuevas ideas basadas en el derecho natural y la razn, esto se concret en elMovimiento Filosfico de la "ILUSTRACION" donde sobresalieron Montesquieu, Rousseau y otros; estas obras influyeron directamente sobre Becaria quien se encargo de hacer un profundo anlisis, para crear un cambio, basndose en la racionalidad, legalidad de las leyes, publicidad de las penas, las cuales solo deben ser creadas y aplicadas por el Estado, en igualdad y proporcionalidad. A su vez hace una minuciosa crtica sobre la pena de muerte.

2. Consideraciones sobre el delito y la pena.

La formacin del Estado supone la creacin de un orden normativo que regule los diferentes aspectos de las interacciones que se dan en su interior. La normativizacin de las relaciones sociales tiene como finalidad crear un marco de normas que afirmen los parmetros de comportamiento que deben ser observados por los individuos de una colectividad, con ello se intenta permitir la convivencia en comunidad, es decir, la armonizacin de las relaciones sociales para hacer posible el desarrollo pacfico de la sociedad. En esta medida, el delito como imposicin de () la voluntad particular a la general pretendiendo que la voluntad particular tenga vigencia en su particularidad[footnoteRef:9], resulta una accin contraria al ordenamiento legal actual, que niega su vigencia y, que pretende oponer la creencia de actuar correcto que tiene una persona a la consagrada socialmente en la ley, es, pues, una afrenta al orden institucionalmente impuesto, por ello se hace necesario acudir al precepto penal como ltima alternativa de restablecimiento del sistema normativo, afirmando la fuerza del precepto jurdico como mecanismo rector de las conductas al interior del Estado. [9: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 28. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

En este orden de ideas, retomando el concepto expuesto en la parte introductoria de pena, entendida como un mal que se causa a una persona en un procedimiento pblico-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la lesin de una regla jurdica, si esta lesin se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche[footnoteRef:10]. Se entiende que la pena debe corresponder a un juicio de reproche, es decir, no se trata de una pena arbitraria, impuesta por simple capricho del aparato estatal, por el contrario, la sancin que se encuentra contemplada en la ley penal responde a una declaracin de culpabilidad del delincuente, por esto quien ha sido hallado culpable de la comisin de una conducta punible ha de sufrir las consecuencias por haberse apartado de lo dispuesto por la norma. De esta manera, la sancin caracteriza a las normas penales[footnoteRef:11], stas establecen el castigo correspondiente a cada delito en virtud del derecho a castigar tradicionalmente reconocido al Estado para la consecucin de sus fines. [10: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 16. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)] [11: Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 41. Ed., Civitas, S. A. (1997)]

De ah que el legislador sea el encargado, por medio de la ley, de establecer los diferentes delitos y de cuantificar el rango de punicin de estas conductas. As, el rgano legislativo debe tener presente a la hora de consagrar una conducta como punible, las consecuencias de su tipificacin penal y la relevancia que tiene la positivizacin de esta conducta dentro del marco del ius puniendi, imponindole como consecuencia jurdica una sancin que reprocha el comportamiento contrario a la norma. Por consiguiente, es de suma importancia tener presente, a la hora de legislar, la finalidad que persigue el derecho penal con la imposicin de sanciones y las limitaciones que se establecen en cuanto a que dichas condenas deben enmarcarse dentro de los limites constitucionales, siendo importante la proteccin subsidiaria de bienes jurdicos que se lograr por medio de ellas.3. Doctrina

a) Histrica1) Beccaria: De los delitos y las penas.

El estado, ente capaz de estipular penas, y soberano para ejercer la funcin punitiva, tiene lmites frente a quien cometiere un acto delictuoso y por ende haya violado las normas impuestas en una sociedad, ya que no puede hacer lo que desee con la persona que realice dicho comportamiento. Es el Estado, el que tiene la obligacin de hacer respetar los derechos de los ciudadanos, es por ellos que este existe, y por lo tanto, si este nace da la necesidad del hombre para superar un estado de guerra y poder convivir en paz, el Estado debe acogerse y conocer las necesidades de la sociedad evitando limitar por limitar, sino por el contrario, que las limitaciones que haga el Estado sean en lo menor posible. las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depsito de la salud pblica, son por naturaleza injustas[footnoteRef:12] [12: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. XXII. Ed., Temis S.A. (2010)]

El delito debe ser castigado por la pena, para que as se logre desviar el nimo desptico de cada uno de los hombre de volver a sumergir en el antiguo caos las leyes de la sociedad. De aqu que la pena debe ser pronta y con carcter preventivo, evitando que los dems miembros de la sociedad delincan y que el condenado no reincida en el hecho cometido. Es por esto, que la pena, sin importar gnero, raza o clase debe ser igual, ya que si se busca que sea ejemplarizante se debe proponer igualdad de los ciudadanos ante la ley, y ante las sanciones. Es as, que es menester fundamental que tanto la pena como el delito cuenten con el principio de legalidad, es decir que estn estipuladas en la ley, que estn expresas a travs de normas positivas o derecho positivo. Esto, para que no se castigue al arbitrio de los que tenga un rango superior y se encuentren en la posibilidad de castigar caprichosamente, sino por el contrario, sea la ley la nica que estipule que acciones no pueden realizarse por ser consideradas delito. La historia muestra como todo hombre cuando tiene poder tiende a abusar de l, es por esto que es necesario que haya una divisin de poderes en donde exista un control, de unos con otros, y no haya un monopolio de poder, sino por el contrario, en caso de que alguien acte incorrectamente, estn los otros para darse cuenta y remediar el problema. La potestad no puede estar en cabeza solo del juez o del legislador, debe haber unos pesos y contrapesos que ayuden a buscar la mayor imparcialidad posible y deseada por los ciudadanos. El juez debe ser una persona imparcial, capaz de solucionar problemas de la manera ms neutral, en donde intereses personales no alteren la decisin que tome. El legislador por su parte debe tener la capacidad de legislar normas reales y efectivas que permitan el desarrollo de una sociedad, en donde estas sean claras, a la hora de su interpretacin, para que as no haya posibilidad de tergiversas su finalidad. Esto como garanta de los ciudadanos.[footnoteRef:13] El Estado se fundamenta en un Estado social de Derecho es por esto que cuando faltan garantas procesales, cuando los detenidos y procesados no son respetados, cuando hay amplias zonas de la actividad pblica a las que injustificadamente no llegan los recursos jurdicos, cuando el poder poltico se inmiscuye bajo formas diferentes en la actuacin de los tribunales, cuando las jurisdicciones especiales actan con demasiada frecuencia en sustitucin de la jurisdiccin ordinaria. Etc., puede decirse que de modo alguno no existe el estado de derecho[footnoteRef:14]. [13: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. XXIV. Ed., Temis S.A. (2010)] [14: Elaz Daz, Estado de derecho y sociedad democrtica . Madrid, Ed., Taurus. (1988)]

La pena de muerte y la tortura, son penas que no cumplen con la principal intencin de los ciudadanos, cuando estos, en un estado de necesidad y buscando la mejor forma de poder convivir en comunidad le entregaron ciertos derechos al Estado, quien tena la responsabilidad a su vez de garantizarles otros, no se vio nunca autorizado para ser capaz de arrebatarles la vida, es por esto que se dice, que cuando los ciudadanos entregaron ciertos derechos, tambin se reservaron otros. Este es el pensamiento de Locke: nadie puede transferir a otro un poder superior al que l mismo posee, y nadie posee poder arbitrario absoluto sobre s mismo, ni sobre otra persona; nadie tiene poder para destruir su propia vida ni para arrebatar a otra persona la vida o las propiedades Beccaria en base a esto, fundamenta su posicin y considera que los hombre no son dueos de su vida, por ende, ni siquiera el soberano podra disponer de ella, siendo este un simple administrador del poder, que nace, gracias a la suma de todas esas porciones de libertad sacrificadas del bien de cada persona, constituyendo la soberana de la nacin y no habilitndolo para que este pueda disponer de vidas ajenas, hacerlo esto sera injusto y tirano.[footnoteRef:15] [15: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. 25. Ed., Temis S.A. (2010)]

Teniendo claro los principios bsicos y generales mencionados anteriormente, y teniendo claro lo que con ellos busca el derecho penal, debemos estudiar sus consecuencias, en caso de que no se vean realizadas estas nociones como se deberan dar. Siendo las leyes las nicas capaces de decretar penas, no puede ninguna otra autoridad, bajo ningn pretexto de bien pblico, aumentar la pena establecida o crear una nueva frente a un ciudadano[footnoteRef:16]. Las leyes deben ser generales, y deben tener carcter imperativo frente a todos los miembros, deben impedir futuros delitos. La ley es quien determina las situaciones en que un hombre merece una pena, es por esto que tambin es la que estipula cuando se necesitan una custodia o medidas de seguridad para el procesado, esta medidas en todo lugar deben ser establecidas por medio de la ley, y no por la arbitrariedad del juez, lo que se busca con esto, es evitar que la pena se vuelva algo subjetivo, sino por el contrario que su especificacin sea tan minuciosa que a la hora del juez tener que interpretarla, sus conceptos sean tan claros, que no permita que a falta de entendimiento y por ende no saber cmo actuar o aplicar dicha norma, sea el juez quien cree a su capricho, la disposicin a aplicarle al reo. [16: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. 12. Ed., Temis S.A. (2010)]

El juez debe tener certeza de condenar a la persona adecuada, es por esto, que se deben dar unas garantas al procesado, existiendo un momento en el cual se permitan una pruebas que determinen que el acto criminal le es imputable al reo, y no solo se le impute un cargo por especulaciones, el juez debe fallar bajo una certeza, en donde las posibilidades seas mnimas de excluir al reo de responsabilidad. Las leyes a su vez deben fijar un cierto espacio de tiempo tanto para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos; en este caso si puede ser el juez quien designe el tiempo necesario para probar y cerciorarse de que el fallo que d sea justo. En consecuencia lo que se busca es tener un sistema organizado, con funciones definidas, en donde se trabaja en conjunto, para poder lograr el mejor sistema posible, toda parte de un proceso que debe ser regulado por ley y as aplicado por el juez.Ahora abarcando la pena como tal, despus de realizado dicho proceso, debe mirarse la finalidad de esta, la pena que se quiere aplicar debe elegirse en cuanto al delito cometido, siempre que guarde proporcin, produzca eficacia y sea duradera en el tiempo, es decir, se entiende que es ms til y se respeta mas cuando: es duradera en los nimos de los hombres y menos atormentadora sobre el cuerpo del reo[footnoteRef:17]. [17: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. 38. Ed., Temis S.A. (2010)]

Si la pena es atroz y lo que hace es atemorizar al pueblo, pasando de ser respetable a ser criticada por inhumana, es mayor el riesgo de que los ciudadanos a la hora de delinquir lo hagan con mayor atrocidad, si el legislador tiene un espritu de ferocidad, el hombre que realice cualquier conducta lo har con la misma crueldad. Es por esto que se concluye que lo que se debe buscar es la sensibilizacin de la sociedad, la pena debe ser fuerte pero debe causar sensibilidad ante las personas, mientras esta conciencia sensible evoluciona y hace perder el salvajismo que por naturaleza se guarda, la intensidad de la pena debe disminuir. No es la intensidad de la pena la que produce el mayor efecto en el hombre, sino su duracin, esto, ya que es ms fcil olvidar algo que pase por una vez (pena de muerte) a algo que sucesivamente se est pagando todos los das (prisin). Esto, da reiteradas impresiones a la poblacin cuando la duracin de la pena se prolonga en el tiempo, normalmente la gente no tiene memoria, es fcil olvidar un hecho que acontece, a saber que una persona se ve reducida a una prolongada y miserable condicin si comete ciertos actos (la prisin). La crtica de Beccaria con la pena de muerte radica en este punto, en donde a dems de considerar que no se es nadie para arrebatar la vida de alguien, piensa que esta condena, no sirve para cumplir la funcin que tiene la pena, junto a lo dicho anteriormente, el autor considera que la pena de muerte es una impresin que suple rpido al olvido, las pasiones violentas sorprenden a los hombres, pero no por largo tiempo, en un gobierno libre y tranquilo, las impresiones deben ser ms frecuentes que fuertes[footnoteRef:18]. La pena debe asustar ms a quien la ve que a quien la sufre, es por esto que se atemoriza mas sobre la idea de todos los momentos desdichados en un futuro infeliz que la infelicidad del momento presente. [18: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. 43. Ed., Temis S.A. (2010)]

colateral a esto, se habla tambin de la importancia y el carcter indispensable de que la pena sea pronta y prxima al delito, esto con el fin en primer lugar de evitarle al condenado una serie de tormentos de incertidumbre que no caben a la hora de castigar. Y tambin por la reaccin frente a la poblacin, en el entendido de que, si se deja pasar mucho tiempo, las personas van a olvidar el acontecimiento y a la hora que se profiera el fallo, muchas estarn ya descontextualizados y desconozcan el porqu del castigo. El tiempo en condenar al reo se medir en cuanto a la prioridad de procesos que haya anterior a este y como lo disponga el proceso segn el caso particular que se empiece, es decir la duracin de las pruebas, de la defensa y todo lo que el proceso trae en s. Con esto, se ha realizado una breve descripcin de los postulados fundamentales y los principios y finalidades que debera tener la pena, tratando de re-educar y evitando futuros incidentes en la poblacin. Se debe humanizar el sistema penal, tanto en el procedimiento como en la ejecucin. La pena no est logrando su fin y eso se ha venido viendo con el pasar de los aos. Los homicidios, los secuestros, los delitos han sido la causa de centenares barbaries, las crceles son antros en donde es imposible la resocializacin como uno de los pretendidos fines de la pena; las finalidades de la pena son la retribucin, la prevencin y la resocializacin, nos hemos quedado en retribucin como el nico fin que ella cumple[footnoteRef:19]. [19: Cesare Beccaria. De los delitos y de las penas tercera edicin. Pag. XXXI. Ed., Temis S.A. (2010)]

Para que cada pena no sea una violencia de uno o de muchos contra un ciudadano particular, debe ser esencialmente pblica, pronta, necesaria, la mnima de la posibles circunstancias de que se trate, proporcionada a los delitos y dictadas por las leyes Cesare Beccaria

b) Moderna. 1) La funcin de la pena.En razn del cuestionamiento que existe en torno a la legitimidad de la pena, han surgido diferentes teoras que argumentan de acuerdo al fin perseguido con este mecanismo en qu medida y de qu forma se justifica la sancin penal. Toma especial relevancia este punto hoy en da teniendo en cuenta la importancia de una teora de la pena que sepa responder a las exigencias y limitaciones que imponen las normas constitucionales en relacin a la punicin de las conductas tpicas, antijurdicas y culpables, lo mismo que la necesidad de claridad por parte de los operadores jurdicos en cuanto a la funcin que tiene la pena y si por medio de sta se esta logrando el fin perseguido. En esta medida, se han esbozado teoras absolutas y relativas de la pena. 2) Teoras absolutas de la pena.Las teoras absolutas[footnoteRef:20] afirman que por medio de la sancin penal no se persigue ningn fin, se trata de la punicin como compensacin del dao causado a la sociedad, es decir, la pena en estas teoras no persigue ningn objetivo ms all de la represin del culpable de la infraccin penal, imponiendo el castigo como un mal que debe ser sufrido por el autor en razn de su conducta, desvinculndolo de cualquier efecto que cause a nivel social. En el marco de las teoras absolutas se encuentran la teora de la expiacin y la teora de la retribucin. [20: Ver: Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pgs. 81-85. Ed., Civitas, S. A. (1997); Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pgs. 18-38. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

La teora de la expiacin responde a la asignacin de un sentimiento de culpabilidad en el delincuente por medio de la pena y, por este medio lograr el arrepentimiento de quien ha cometido el delito, tratndose de un acto de reconciliacin interna del castigado, quien reconoce la falta en su modo de actuar, redimiendo con su acto de contricin el dao causado. Esta teora es criticada por ser la expiacin un evento de arrepentimiento que tiene lugar en el fuero interno de la persona, situacin que no permite que se pueda obligar por medio de la pena a la contricin del delincuente, a lo que se puede agregar que tampoco permite constatar si se ha logrado la finalidad querida con el castigo, que por lo dems tampoco logra la reconciliacin del individuo con la sociedad, sino que, por el contrario, a quien se impuso una pena, abandona la crcel, a los ojos de la sociedad, no precisamente como una persona redimida.[footnoteRef:21] [21: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 19. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

As mismo, la teora de la retribucin no encuentra el sentido de la pena en la persecucin de fin alguno socialmente til ()[footnoteRef:22], de esta forma se castiga al delincuente en razn del hecho ilcito que ha cometido, afirmndose que su punicin se da por el merecimiento y responsabilidad en cuanto a la violacin del orden jurdico, por lo que por medio de la pena el delincuente paga (retribuye) a la sociedad por el dao que ha causado con su comportamiento. En este sentido, la pena debe ser proporcional al dao ocasionado, as, el individuo repara el deterioro que ha generado en el orden social a travs de una pena que se cuantifica de acuerdo a la gravedad de su actuacin, determinndose, as, la duracin e intensidad del castigo. Cabe resaltar que el valor de la lesin no se encuentra determinado de forma fija, sino que es un valor relativo que depende del estado de la sociedad.[footnoteRef:23] Por esta razn, la estabilidad de la sociedad es factor determinante en cuanto a la fijacin de la pena, por lo que en una sociedad con altas tasas de criminalidad la sancin ser ms dura, en la medida que el dao que se causa con el delito en una sociedad dbil, es mayor que su consecuencia en una sociedad estable en la cual la conducta antijurdica no tiene mayor impacto. Finalmente, la teora de la retribucin ha sido cuestionada porque no puede entenderse cmo puede borrarse un mal cometido, aadiendo un segundo mal, sufrir la pena.[footnoteRef:24] Lo mismo que carece de bases tericas para fundamentar la pena, suponiendo nicamente su necesidad como dispositivo de compensacin de la culpabilidad humana. [22: Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 82. Ed., Civitas, S. A. (1997)] [23: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 37. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)] [24: Claus Roxin. Problemas bsicos del derecho penal. Pg. 14. Ed., Reus, S. A. (1976)]

3) Teoras relativas de la pena.Por otro lado, las teoras relativas de la pena afirman que la sancin penal es un medio con el cual se busca lograr otros fines, es decir, su justificacin se encuentra en la meta que persigue. Lo que se busca por medio del castigo es lograr las consecuencias benficas que se alcanzan con la punicin del delincuente al interior de la sociedad, por lo que a diferencia de lo que se presenta en la teora absolutas, en las cuales se trata del castigo de un hecho pasado, aqu, se pena en razn de los efectos futuros que se consiguen por medio de la sancin. Fines de la pena son, pues, el efecto intimidatorio (prevencin general negativa), la correccin (prevencin especial positiva) as como hacer al autor inofensivo (prevencin especial negativa). De esta manera la pena se incluye completamente en el elenco de los instrumentos del Estado para la defensa ante peligros y la realizacin de cuidado existenciales.[footnoteRef:25] [25: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 38. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

La teora de la prevencin general postula el mensaje amenazante que la pena comunica a la generalidad de la sociedad como la finalidad de la pena, se busca a travs de la punicin del delincuente causar un efecto intimidatorio en los otros miembros de la comunidad, quienes al conocer el sufrimiento padecido por el delincuente con ocasin de la pena, determinarn su actuar conforme a ese estmulo, buscando, racionalmente, evitar el dao que pudiese sufrir al cometer un ilcito. Feuerbach, quien desarrollo esta teora afirmaba que,Todas las infracciones tienen el fundamento psicolgico de su origen en la sensualidad, hasta el punto de que la facultad de deseo del hombre es incitada por el placer de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual que con toda seguridad su hecho ir seguido de un mal inevitable, que ser ms grande que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisin[footnoteRef:26] [26: Anselm v. Feuerbach citado en, Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 88. Ed., Civitas, S. A. (1997)]

En este sentido, desde una concepcin utilitarista, la pena es concebida en una relacin de costo-beneficio, por esta razn, el castigo que recibe el delincuente debe reflejar un costo mayor al placer que podra ser logrado por medio de la infraccin a la norma para que sta logre su finalidad de disuasin general de la sociedad. La teora de la prevencin general negativa ha sufrido crticas relacionadas con la falta de medidas para la limitacin de la pena, con lo que en virtud de la amenaza que debe causar la sanacin se puede incurrir por parte del legislador penal en un excesivo aumento de las sanciones, fundamentado en la mayor eficacia intimidatoria de un quantum ms alto. Tambin se ha dicho que de acuerdo a esta teora () se deberan formular los tipos penales no segn la importancia del delito, segn los bienes jurdicos protegidos, sino segn la importancia, el peso, de los impulsos al delito.[footnoteRef:27] De esta forma se desconoce el fin principal del derecho penal que es la proteccin de bienes jurdicos[footnoteRef:28], dando mayor relevancia al efecto disuasivo, lo que puede llevar a una gran desproporcin entre el dao social y el quantum de la pena, en la medida, que no es la gravedad del delito, es decir, la importancia del bien jurdico que tutela el factor determinante de fijacin de la sancin. Igualmente, se critica a la prevencin general que ni todos los delitos responden a un clculo racional el autor calculador es ms bien la excepcin, ni todo clculo racional per se se centra en la abstracta amenaza penal, sino si acaso en el riesgo ser descubierto ()[footnoteRef:29]. Finalmente, en cuanto a la imposicin del castigo al individuo en funcin del efecto que puede tener en cuanto a la sociedad, se afirma que se trata de la utilizacin del delincuente como medio al cual se le aplica la pena con la finalidad de prevenir la comisin de delitos por los dems miembros de la comunidad, se trata de una violacin al derecho a la dignidad humana, una mediatizacin del ser humano, la cual no puede ser admitida en un Estado social de derecho. [27: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 46. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)] [28: Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 51. Ed., Civitas, S. A. (1997)] [29: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 48. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

Anlogamente, la teora de la prevencin general negativa tiene como finalidad, en cuanto al delincuente, la disuasin de la comisin de nuevos delitos por parte de ste. Por medio de la sancin penal y, en virtud del sufrimiento causado se busca crear en el autor del delito la conciencia de la perversidad de su acto, adems de hacerle saber que en caso de reincidencia en una conducta punible ser castigado nuevamente, crendole la conviccin de sufrimiento ante la comisin de nuevos delitos. De modo similar, la teora de la prevencin general positiva tiene como fundamento la resocializacin del individuo, es decir, por medio de la sancin penal se busca corregir al individuo por medio de un tratamiento que le permita al momento de cumplimiento de la pena regresar a la sociedad con una disciplina que lo direccione hacia el cumplimiento de los preceptos legales. En esta medida la prevencin general positiva cumple extraordinariamente bien con el contenido del Derecho penal, en cuanto se obliga exclusivamente a la proteccin del individuo y la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo, sino integrarlo; con ello cumple mejor que cualquier otra doctrina las exigencias del Estado social.[footnoteRef:30] [30: Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 87. Ed., Civitas, S. A. (1997)]

A pesar de lo anterior, esta teora no est exenta de crticas, en oposicin a ella se ha argido que al consistir su finalidad en la reinsercin del individuo a la sociedad el quantum de la pena se puede ampliar ilimitadamente en la medida que sea necesario para lograr la resocializacin del individuo. Tambin, se ha cuestionado la legitimidad obligar coactivamente al delincuente a adoptar las condiciones de vida de la mayora, el sujeto sometido a resocializacin es obligado a mutar su comportamiento hacia el considerado el normal por la mayor parte de la sociedad, por lo que el delincuente se ve forzado a un cambio de sus convicciones ntimas de forma de vida. Por ltimo, se ha dicho que la teora de la prevencin especial positiva ha dado pruebas de ser una utopa, ya sea porque faltan los medios necesarios para alcanzar los objetivos que ella predica, ya sea porque no existen hasta hoy criterios efectivos para la resocializacin de delincuentes, o ya sea precisamente porque la sociedad no es lo suficientemente madura para la idea de la resocializacin.[footnoteRef:31] [31: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 59. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

4) Teoras de la unin (unificadora dialctica) y consagracin de las funciones de la pena en el Cdigo Penal colombiano.El artculo cuarto del Cdigo Penal colombiano consagra que la pena cumplir las funciones de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin social y proteccin al condenado. De acuerdo a las teoras sobre la funcin de la pena, expuestas anteriormente, se encuentra que el legislador penal colombiano consagr dentro del ordenamiento jurdico una mixtura de las funciones presentadas anteriormente, conjugando una variedad de finalidades que deben ser logradas por medio de la sancin penal. A esta acumulacin de funciones dentro de un mismo ordenamiento penal se la ha denominado al interior de la dogmtica penal como la teora de la unin aditiva o teora de la unin dialctica.[footnoteRef:32] [32: Ver: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 67 y ss. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000); Claus Roxin. Problemas bsicos del derecho penal. Pg. 33. Ed., Reus, S. A. (1976); Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 93 y ss. Ed., Civitas, S. A. (1997)]

La teora de la unin aditiva consiste en la adicin de las diferentes finalidades de la pena como parte de una misma sancin, es decir, el castigo penal ya no se encuentra dirigido a un nico fin como se describi en las teoras anteriores. En esta doctrina, una misma sancin penal apunta simultneamente en la direccin de todas las finalidades generando contradicciones en muchas ocasiones, y en otras abriendo a la puerta a que sea el arbitrio del juez el que indique qu finalidad ser la que se llevar a cabo. En efecto, la suma desordenada de diversas finalidades de la pena que entre s no resultan compatibles y que por ello colisionan, no slo no ofrece la disolucin de las contradicciones planteadas, sino que adems no es adecuada para eliminar las insuficiencias de las distintas teoras.[footnoteRef:33] Por consiguiente, no es posible afirmar que la consagracin indiscriminada de diferentes finalidades de la pena subsane las problemticas de las teoras en su particularidad, por el contrario, se empeora la situacin, en la medida que se potencializan sus deficiencias, lo cual imposibilita una concepcin unitaria de la pena como uno de los medios de satisfaccin social[footnoteRef:34]. [33: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 67. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)] [34: Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 95. Ed., Civitas, S. A. (1997)]

En contraposicin, la teora de la unin dialctica, propone tomar los mejores puntos de cada teora, es decir, a partir de un proceso de contradiccin entre las diferentes finalidades de la pena determinar qu elementos son conciliables, de qu forma aportan a la efectividad de la sancin penal en razn de las necesidades sociales, de esta forma, no se trata como en el primer caso de una conjuncin indiscriminada de fines de la pena, sino de un proceso en el cual se toma la mejor parte de cada teora. As, Roxin, defiende una teora unificadora preventiva, que descansa en tres postulados bsicos a saber:a) Un fin exclusivamente preventivo de la pena, puesto que las normas penales slo estn justificadas cuando tienden a la proteccin de la libertad individual y a un orden social que est a su servicio.b) La renuncia a toda retribucin.c) El principio de culpabilidad como medio de limitacin de la intervencin.[footnoteRef:35] [35: Claus Roxin. Derecho Penal parte general. Tomo I. Pg. 97 y ss. Ed., Civitas, S. A. (1997)]

Finalmente, cabe resaltar la crtica que se hace a estas teoras, se afirma que

El problema de las teoras de la unin reside en definitiva en su carcter ambiguo: no estn en condiciones ni de dar a la finalidad de la pena estatal una direccin y un fundamento consistente, ni proponer una regla funcional que conceda preferencia a una teora o a otra en los puntos de colisin. Las teoras de la unin slo pueden entenderse como meras propuestas que no pueden ser fundamentadas de una forma convincente.[footnoteRef:36] [36: Heiko H. Lesch. La funcin de la pena. Pg. 69. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2000)]

5) Necesidad de un marco terico de la pena que permita una mayor claridad para su aplicacin prctica.

Como se ha observado a travs de este recuento de las diferentes teoras de la pena, se trata de una discusin que lleva muchos siglos en el centro de la dogmtico jurdico-penal, su relevancia no se acota exclusivamente al campo terico, se trata de una cuestin que permea en la prctica la aplicacin de la pena y, que impone la necesidad de buscar alcanzar un marco terico que posibilite al juez plasmar en su fallo la mejor decisin en cuanto a la sancin impuesta al delincuente. En este punto, es necesario poner de presente que toda doctrina sobre la finalidad y funcionalidad de la pena debe consultar los principios y normas constitucionales, siendo estos preceptos determinantes a la hora de dar respuesta a la meta que debe ser perseguida utilizando la sancin penal como medio. Por lo tanto, reconociendo la importancia de la teora en cuanto a presupuesto de la realizacin prctica, que fundamenta y presta los cimientos para que en la realidad social pueda llevarse a cabo su aplicacin. En todo caso, es necesario reconocer la limitacin de la teora a la hora de ser llevada a la realidad, en ese sentido, un anlisis de la cercana entre la dogmtica de la pena y lo que ocurre en la cotidianidad de las crceles permiten sentar las bases para una discusin de la orientacin y reformas que se deben dar en torno a la sancin penal.

Captulo IIACTUALIDAD DE LA PENA: SISTEMA CARCELARIO

1 Sistema carcelarioa) La pena logra su funcionalidad en un sistema carcelario descompuesto como el colombiano? 1) Sistema carcelario y penitenciario: Prisin El concepto de prisin evoca actualmente, una institucin estatal, materializada en lugares donde son recluidas aquellas personas que han cometido alguna de las conductas que su entorno social ha consagrado como reprochables y merecedoras de un castigo, concretado en la prdida de libertad de la persona, el cual solo el Estado est legitimado a infundir. Se entiende as que la prisin ha sido pieza clave en la poltica criminal de la mayora de los estados en el mundo y a lo largo de la historia, especialmente desde el siglo XIX, pues la detencin se ha consagrado como la pena por excelencia de los ltimos sistemas penales.Siguiendo esto y al remitirse a los planteamientos de Michel Foucault, se encuentra que la prisin, constituye una pieza esencial en el arsenal punitivo del Estado, y en general marca un momento importante en la historia de los mecanismos disciplinarios que han hecho parte de la pena, como elemento-respuesta a la comisin de delitos. Se entiende que ha sido tal su acogida que () ha hecho olvidar todos los dems castigos que los reformadores del siglo XVII haban imaginado[footnoteRef:37] y esto no se ha dado por casualidad, no ha sido el capricho del legislador los que han hecho del encarcelamiento la base y el edificio casi entero de nuestra escala penal actual: es el progreso de las ideas y el suaviza miento de las costumbres[footnoteRef:38]. Hoy, la poltica criminal ha optado por articular toda una tcnica de ejecucin alrededor de la prisin como castigo, lo que a su vez a exigido la conformacin de un sistema penitenciario y carcelario complejo que requiere un esfuerzo del Estado en trminos de planeacin, presupuesto e investigacin interdisciplinaria, elementos que muchas veces no logran confluir de la manera adecuada. [37: Michel Foucault. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisin. Pg. 266. Ed., Siglo XXI editores. 2009. ] [38: Michel Foucault. ob. cit., p. 267.]

()Una justicia que se dice igual, un aparato judicial que se pretende autnomo, pero que esta investido de las asimetras de las sujeciones disciplinarias, tal es la conjuncin del nacimiento de la prisin, pena de las sociedades civilizadas.(). Se saben todos los inconvenientes de la prisin, y que es peligrosa cuando no es intil. Y, no obstante, no se ve por qu reemplazarla. Es la detestable solucin que no se puede evitar.[footnoteRef:39] [39: Michel Foucault. ob. cit., p. 267.]

Si bien la prisin ha demostrado sus inconvenientes, aun, tal vez por costumbre, sigue representando un elemento fundamental en el desarrollo del derecho penal y de ella se espera que logre concretar los fines generales de la pena, es as como se entiende que los centros de reclusin deben contribuir enormemente para regenerar a los reos; pues se debe entender que:() los vicios de la educacin, el contagio de los malos ejemplos, la ociosidad () han engendrado los crmenes. Pues bien, tratemos de cerrar todas estas fuentes de corrupcin; que las reglas de una moral sana se practique en las casas de reclusin; que, obligados los reclusos a un trabajo que acabaran por amar, cuando recojan su fruto, contraigan en aquellas el hbito, el gusto y la necesidad de la ocupacin; que se den respectivamente el ejemplo de una vida laboriosa, que pronto llegara a ser una vida pura; pronto comenzaran a lamentar el pasado, primer precursor del amor a los deberes[footnoteRef:40]. [40: Rapport de Treilhard, citado por Michel Foucault. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisin. Pg. 269. Ed., Siglo XXI editores. 2009.]

Para lograr dicha regeneracin, la prisin como institucin, debe estar en una constante interaccin con los elementos reales a los que se enfrenta, debe analizar, estudiar e integrar los fenmenos sociales con los mtodos disciplinarios que ofrece, no puede optar por la inercia ni limitarse a un nico modo de operar, a una nica estrategia de resocializacin de los reos, debe adelantarse a las causas y mviles del delito y reinventar sus estrategias de ataque, es ms que la simple privacin de la libertad. En este punto es pertinente resaltar la concepcin del Foucault en cuanto a que la prisin no debe ser vista como una institucin inerte que solo en ocasiones se reforma, por el contrario se debe ver que sta ha sido parte siempre, de un campo activo en el que han abundado los proyectos, las reorganizaciones, las experiencias, los discursos tericos, los testimonios y las investigaciones.La prisin debe ser un aparato disciplinario exhaustivo. En varios sentidos debe ocuparse de todos los aspectos del individuo, de su educacin fsica, de su aptitud para el trabajo, de su conducta cotidiana, de su actitud moral, de sus disposiciones; la prisin mucho ms que la escuela, el taller o el ejrcito, que implican siempre cierta especializacin, es omnidisciplinaria. Adems, la prisin no tienen exterior ni vacio; no se interrumpe, excepto una vez acabada totalmente su tarea; su accin sobre el individuo debe ser ininterrumpida: disciplina incesante. En fin, otorga un poder casi total sobre los detenidos; tiene mecanismos internos de represin y de castigo: disciplina desptica. Lleva al lmite el ms fuerte de todos los procedimientos que se encuentran en los dems dispositivos de disciplina. Tienen que ser la maquinaria ms poderosa para imponer una nueva forma al individuo pervertido; su modo de accin es la coaccin de una educacin total[footnoteRef:41]. [41: Michel Foucault. Vigilar y castigar: nacimiento de la prisin. Pg. 272. Ed., Siglo XXI editores. 2009.]

Por su misma esencia la prisin debe contemplar una organizacin especfica y adecuada en el sistema penal en el que se adopte, una organizacin que le permita potencializar sus fines y estructurar en la prctica las contemplaciones tericas que la rodean. Ante esta necesidad se ha gestado una organizacin aplicada en la estructura jurdico-penal colombiana que ofrece el sistema penitenciario y carcelario como parte de esta articulacin. Bajo este entendido es necesario aclarar que el concepto de crcel y penitenciara no son sinnimos y aunque en la actualidad tanto penitenciarais como crceles confluyan en el mismo centro de reclusin, es necesario dejar clara su diferencia. ARTCULO 20. CLASIFICACIN. Los establecimientos de reclusin pueden ser crceles, penitenciaras, crceles y penitenciaras especiales, reclusiones de mujeres, crceles para miembros de la Fuerza Pblica, colonias, casa-crceles, establecimientos de rehabilitacin y dems centros de reclusin que se creen en el sistema penitenciario y carcelario[footnoteRef:42]. [42: Cdigo Penitenciario y Carcelario. Ley 65 de 1993. Art 20 y ss. Agosto 20 de 1993 (Colombia)]

En cuanto a las crceles se entiende que son lugares destinados para la detencin, con carcter preventivo, de las personas a quienes se les imputa la comisin de un delito y que se encuentran en proceso de juzgamiento.[footnoteRef:43] El Cdigo penitenciario y carcelario de 1993 en su artculo 21 contempla lo relativo a las crceles: [43: Mara Carolina Galvis Rueda. Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: Teora y Realidad. Trabajo de Grado, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. (2003)]

ARTCULO 21. CRCELES.Son crceles los establecimientos de detencin preventiva, previstos exclusivamente para retencin y vigilancia de sindicados. Las autoridades judiciales sealarn dentro de su jurisdiccin, la crcel donde se cumplir la detencin preventiva. ()Las penitenciaras por su parte se entienden como lugares propuestos para recluir a los delincuentes que fueron sentenciados a la pena de privacin de la libertad y que tienen como funcin principal resocializar a estos individuos para que puedan ser reinsertados en la sociedad. A diferencia de las crceles, estos establecimientos de reclusin aparecieron gracias a Beccaria, como consecuencia de su aversin por la aplicacin de la pena de muerte. Fue l quien le dio a estos establecimientos el carcter de ente resocializado por medio del trabajo, la educacin y la disciplina[footnoteRef:44] Las penitenciaras estn consagradas en el artculo 22: [44: Mara Carolina Galvis Rueda. Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: Teora y Realidad. Trabajo de Grado, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. (2003)]

ARTCULO 22. PENITENCIARAS.Las penitenciaras son establecimientos destinados a la reclusin de condenados y en las cuales se ejecuta la pena de prisin, mediante un sistema gradual y progresivo para el tratamiento de los internos.Los centros de reclusin sern de alta, media y mnima seguridad (establecimientos abiertos). Las especificaciones de construccin y el rgimen interno establecern la diferencia de estas categoras.Las autoridades judiciales competentes podrn ordenar o solicitar respectivamente, al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario que los detenidos o condenados sean internados o trasladados a un determinado centro de reclusin en atencin a las condiciones de seguridad.Adems de estas dos principales figuras el cdigo reconoce otras que al igual hacen parte del sistema penitenciario y carcelario: ARTCULO 23. CASA CRCEL.La casa-crcel es el lugar destinado para la detencin preventiva y el cumplimiento de la pena por delitos culposos cometidos en accidente de trnsito.Previa aprobacin del INPEC, las entidades privadas podrn crear, organizar y administrar dichos establecimientos.

ARTCULO 25. CRCELES Y PENITENCIARAS DE ALTA SEGURIDAD.Son crceles y penitenciaras de alta seguridad, los establecimientos sealados para los sindicados y condenados, cuya detencin y tratamiento requieran mayor seguridad, sin perjuicio de la finalidad resocializadora de la pena.ARTCULO 26. RECLUSIONES DE MUJERES.Son reclusiones de mujeres los establecimientos destinados para detencin y descuento de la pena impuesta a mujeres infractoras, salvo lo dispuesto en el artculo23.Los sistemas penitenciarios en trminos generales y en su acepcin de procedimientos ideados o puestos en prctica para el tratamiento, castigo y correccin del delincuente, han tenido un desarrollo histrico especial que permite reconocer diferentes sistemas, sin embargo para el caso particular de Colombia como lo anuncia Caicedo Arcila ninguno de estos sistemas desarrollados en otros contexto es suficiente para la realidad social a la que debe enfrentarse el sistema penitenciario y carcelario en un pas complejo como Colombia[footnoteRef:45]. [45: Gilberto Caicedo Arcila. Fallas del sistema penitenciario colombiano. Pag. 74. Ed., Pax. (1974). Se aplica el nombre de sistemas penitenciarios a los diferentes procedimientos ideados o puestos en prctica para el tratamiento, castigo y correccin del delincuente. () Lentamente se ha operado en la humanidad un desenvolvimiento que, marchando al lado de las ideas de sabios penalistas, ha dado nueva faz al sistema penal de correccin. La ciencia penal, que en la Grecia de Platn y Aristteles apenas alcanzaba a vislumbrar los fines que deba perseguir el castigo, fue marchando poco a poco a travs de las varias etapas de su evolucin hasta que el marque de Beccaria y John Howard le dieron asiento de realidad a todas las investigaciones penales para mejorar el castigo. En general, todas la inquietudes de los escritores y pensadores sobre este problema de la reforma penitenciaria, se encaminan a buscar que las crceles no sean lugares de dolor sino mas bien escuelas de educacin.]

2) Sistema penitenciario y carcelario en ColombiaEl sistema penitenciario en Colombia tiene como antecedentes eventos que refieren tanto a indgenas, quienes conceban la privacin de la libertad como una medida provisional mientras se llevaba a cabo la ejecucin de los condenados a muerte en los casos de homicidas, como a espaoles y criollos frente a los cuales la privacin se concibi como castigo excepcional, ya que () el Imperio espaol en la Amrica colonial no implement un sistema de castigo fundamentado en la prdida de la libertad, sino que se aplicaron otros medios de castigo diferentes como la muerte, los azotes, la vergenza pblica, el destierro y las penas que afectaban el patrimonio econmico[footnoteRef:46]. [46: Jos Wilson Mrquez Estrada. La imposible prisin: sistema penitenciario y carcelario en el Estado soberano de Bolvar 1870-1880. Palobra. Julio de 2010. At. 198. ]

Manuel Lardizbal Uribe, tratadista espaol del derecho penal del siglo XVIII, planteaba que la crcel era insuficiente como castigo y adems era costoso su mantenimiento e insegura y ociosa para los propios reos. En su tratado sobre las penas, se vislumbra que en la perspectiva de hacer pagar el dao producido a la sociedad se hizo ms fuerte la idea de reparacin que la idea de correccin y reeducacin del delincuente y en este sentido la monarqua insisti en las formas de castigo que repararan el dao en lugar de recurrir a una larga reclusin.

Bajo este entendido la privacin de la libertad de los delincuentes, si bien existi desde las primeras manifestaciones sociales de las que se tiene informacin, no fue el castigo primordial ni predilecto de dichas sociedades, por tanto, no es sino hasta el siglo XIX que se establece el primer paso formal en el desarrollo de la prisin en Colombia como castigo esencial, donde es pertinente resaltar el decreto del 14 de marzo de 1828 expedido por Simn Bolvar, en el cual se determina la creacin de diferentes prisiones y se consagra y fortalece la idea de la privacin de la libertad como castigo.

En el XIX en Colombia surgi un nuevo sistema judicial que se caracteriz por el uso generalizado de la crcel como castigo esencial para el delito. Los legisladores expresaron el inters del gobierno por hacer del castigo un instrumento intimidatorio y ejemplarizante,al ms claro estilo colonial, queinteriorizara en la poblacin el supremo respeto a la ley y la punicin a quien se atreviera a quebrantarla. La crcel fue una institucin que gener desconfianza e inquietudes en los albores del orden republicano y fue bastante criticada por su fragilidad, evidenciando un defecto de la nueva administracin de justicia.[footnoteRef:47] [47: Jos Wilson Mrquez Estrada. ob. cit.]

Para la dcada de 1830 se sientan las bases de lo que despus se convierte en toda una red carcelaria, consolidada a partir de la expedicin de diversas leyes dirigidas a la regulacin de aspectos penales y en especial penitenciarios, dentro de los que fue necesario definir la cuestin acerca de los centros de reclusin, los cuales fueron implementados formalmente en distintas regiones del rgimen neogranadino. La articulacin de dicho rgimen penitenciario estuvo respaldado por la expedicin del primer Cdigo Penal en 1837, el cual logra consolidar por primera vez en un solo cuerpo normativo el sistema penal y penitenciario, proporcionando as una referencia importante de la poltica criminal del momento. En dicho cdigo se establece la prisin como sancin fundamental hasta el punto de consagrar un estatuto para las prisiones, el cual tena como base la resocializacin del delincuente[footnoteRef:48]. [48: Mara Carolina Galvis Rueda. Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: Teora y Realidad. Trabajo de Grado, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. (2003) ]

Se cre entonces un sistema penitenciario sujeto al poder ejecutivo que consista en () una serie de distritos penales conformados por centros de reclusin diseados para atender las necesidades punitivas locales, cantonales y regionales. La local era la crcel municipal en cada poblado con categora de distrito municipal; la crcel del cantn o de circuito que comprenda un conjunto de crceles locales y el presidio que era el organismo de mximajerarqua ()

Sin embargo y a pesar del avance en la consolidacin del sistema penitenciario, se entiende que las condiciones de los establecimientos de reclusin que existan eran precarias, exigiendo la situacin, la construccin de una nueva infraestructura penitenciaria que respondiera a las necesidades del momento y lograra conectarse con la nueva administracin dejusticia derivada de nuevo rgimen poltico, a partir del cual se expidieron nuevas leyes que fueron modificando el sistema penitenciario anterior y que denotaba cambios en la poltica criminal que pretenda implementarse. Parte importante de los problemas a los que se enfrentaba la nueva administracin de justicia radicaban en cuestiones presupuestales para la construccin y cambio de la infraestructura penitenciaria, ante esta dificultad se acudi a diferentes fuentes que contribuyeron en dicho aspecto, aunque no en todos los casos fueron suficientes:

() se contaron con fuentes diversas para satisfacer esta demanda, recursos locales, regionales y nacionales convergieron en este propsito. Fueron los vecinos los que realizaron el esfuerzo econmico para construir las crceles distritales, que reamente terminaron siendo insuficientes, hacindose necesario recurrir a otros niveles de la administracin para saldar estas falencias.El medio ms importante para la construccin de esta infraestructura bsica carcelaria fue el servicio personal subsidiario, que consista en el aporte obligatorio en trabajo, en las obras pblicas de beneficio comn; fruto de ello se construyeron la mayora de crceles en el pas en este perodo. En los cantones la financiacin fue mejor ya que de alguna forma se cont con mayores recursos provenientes de los gobiernos regional y nacional, pues este tipo de crceles era indispensable y funcionaba de manera paralela a los juzgados cantonales, luego llamados juzgados de circuito[footnoteRef:49]. [49: Jos Wilson Mrquez Estrada. La imposible prisin: sistema penitenciario y carcelario en el Estado soberano de Bolvar 1870-1880 Palobra. Julio de 2010. At. 198. ]

A pesar de los esfuerzos la situacin del sistema carcelario continu siendo crtica por varias dcadas, manifestndose entonces la necesidad de nuevas reformas, lo cual se concret en una reestructuracin del sistema que tuvo lugar a mediados del siglo XIX, en dicha reforma se instaura la figura de penitenciaria, como elemento adicional a los centros de reclusin de las provincias, a la casa de prisin de la capital, a la crcel del circuito y a la del distrito parroquial. Junto a esta reestructuracin se consolida un cambio en la visin poltico criminal que se apoy en la crtica liberal del momento que aluda al total desacuerdo con las condiciones inhumanas que se viva en las crceles y apuntaba a un nuevo sistema carcelario ms seguro y humano, que consista en un tratamiento institucional de los reclusos[footnoteRef:50] [50: Jos Wilson Mrquez Estrada. La imposible prisin: sistema penitenciario y carcelario en el Estado soberano de Bolvar 1870-1880 Palobra. Julio de 2010. At. 198.]

Uno de las crticas ms incisivas venan de Salvador Camacho Roldn quien en el peridico El Neogranadino se pronuncio en contra de la inadecuada mezcla de criminales con los que haban cado a la crcel por asuntos no delictivos propiamente, como contravenciones, deudas, vagancia, etc. Igualmente planteaba la necesidad de corregir la deficiente vigilancia interna, pues estas crceles eranrealmente inseguras[footnoteRef:51]. [51: Jos Wilson Mrquez Estrada. ob. cit.]

En este orden de ideas de influencia liberal, otro de los puntos importantes de la reestructuracin fue el hecho de eliminar en 1853, la pena de trabajos forzados, que segn Mrquez Estrada no era ms que un fsil punitivo de herencia colonial, y reemplazarla por la figura de la pena de trabajo en obras pblicas, la importancia de esta modificacin es que a partir de sta se deriv, como era la intencin, un mejor trato para el condenado, evidenciando aun la influencia de la tradicin hispana que contemplaba dentro de su costumbre punitiva dicho presidio de trabajos en obras publicas. Empero si bien se logro un mejor trato para los reos, el sistema penitenciario y carcelario continu siendo deficiente persistiendo as la necesidad de buscar medidas que permitieran acercarse a una verdadera eficiencia del sistema, el punto fundamental que se buscaba era la construccin y el mejoramiento de la infraestructura bsica de los centros de reclusin y a partir de esto un adecuado tratamiento a los reos que permitiera concretar o por lo menos acercarse a su resocializacin, como se aclamaba desde el cdigo de 1837. Para lograr la realizacin del fin buscado el gobierno correspondiente deba acudir a todo un aparato de construccin, mantenimiento, arriendo de locales, reglamento de crceles, distribucin de recursos, condiciones de higiene, instruccin y trabajo[footnoteRef:52], por lo cual el Estado debi expedir diferentes leyes que se supone deban hacer frente a la problemtica, en este sentido y para la comprensin del mencionado movimiento legislativo, es pertinente referirse al anlisis hecho por Mrquez Estrada, de las leyes promulgadas en las segunda mitad del siglo XIX que hacan referencia al tema, dentro de las que se destacan las siguientes: [52: Jos Wilson Mrquez Estrada. ob. cit.]

Se encuentra por un lado la ley del 31 de diciembre de 1862, que dispona la construccin de crceles de provincia en donde no las haba y se suministraran recursos para su construccin. La Ley del 23 de octubre de 1872, por su parte ordenaba que deba destinarse la tercera parte del impuesto recaudado por concepto del consumo de carnes en la provincia de Corozal, para la construccin de la crcel. Igualmente, por medio de esta disposicin legal, se prohibi el uso de la barra y del cepo, y ordenaba construir dos calabozos seguros y ventilados destinados uno para hombres y otro para mujeres[footnoteRef:53]. [53: Jos Wilson Mrquez Estrada. La imposible prisin: sistema penitenciario y carcelario en el Estado soberano de Bolvar 1870-1880 Palobra. Julio de 2010. At. 198.]

La Ley del 7 de diciembre de 1868 por su parte instaur la figura de la fianza carcelaria o fiador de crcel segura, que se aplicaba nicamente para delitos de menor gravedad, la fianza era respaldada por un ciudadano, vecino del distrito, y de buenas condiciones econmicas, quien se comprometa por medio de un acta a presentar a su fiador cuantas veces se le requiriera so pena de pagar una multa que oscilaba entre 50 y 1000 pesos. Estaban inhabilitados para ser fiadores los sindicados o reos, los ministros de cultos religiosos, los militares activos y los empleados pblicos e igualmente los parientes del juez[footnoteRef:54] [54: Jos Wilson Mrquez Estrada. ob. cit..]

Pese a todos los esfuerzos legislativos por enfrentar el problema del sistema penitenciario, para 1870 la situacin de los centros de reclusin continuaba siendo alarmante a nivel presupuestal y en particular en lo referente a la infraestructura carcelaria, las falencias en este factor persistan y se concretaban principalmente en la falta de edificios ptimos para el correcto funcionamiento de las crceles, lo que permita que la fuga de presos fuera una constante en el sistema. Con relacin a estas circunstancias, el gobernador de la provincia de Chin, en su informe anual presentado al presidente de Estado, en 1871 denuncia la situacin del sistema penitenciario:

Los sindicados que hay en la crcel de esta capital, carecen de medios de subsistencia, y como la autoridad judicial no los declara pobres de solemnidad y con derecho a ser racionados por el Estado sino cuando son llamados a juicio, se han presentado frecuentes casos en que esos individuos se han visto expuestos a morir de hambre, si la caridad no hubiese acudido a su socorro. Tambin es exigua la racin de diez centavos de los acusados pobres. La mitad de lo que comnmente se da como racin diaria.

En 1873 por medio de una nueva disposicin legal, se dictamina que no deba mezclarse los condenados y los sindicados, y que los arrestos correccionales no deban ser cumplidos enla prisin del Estado sino en la crcel del distrito.Adems se establecique estrategias de enseanza, aprender a leer y a escribir, y lasartes y oficios eran de carcter obligatorio para los reos, consolidndose una poltica reeducativa que buscaba en cierto sentido la reinsercin del individuo que haba delinquido, que haba roto el pacto social, a la vida civil y a su condicin de ciudadano, poltica que estaba a tono con el ideario liberal de la poca. Estaba claro que el delincuente era el antpoda del ciudadano y la idea era eliminar al delincuente dentro delsujeto penitenciario y construiral ciudadano.En este punto, es donde se hace aun ms fuerte y verdaderamente reconocible la intencin que rodeaba la poltica criminal del momento, de identificar y tratar de materializar uno de los fines de la pena que es la resocializacin del preso. Sin embargo tan solo 2 aos despus, el concepto de los centros de reclusin continuaba dando estragos y suscitaba reflexiones tales como la del gobernador de la provincia de Corozal que en el ao 1875 en su informe anual al presidente indica:

De ordinario nuestras crceles y nuestras casas de castigo son, como dijo un eminente escritor colombiano: establecimientos en que se ejerce una venganza estpida i ms criminal que elmismo crimen. En nuestros establecimientos penales no se corrige o castiga, sino que se encarcela, se martiriza y se condena al hombre a que se corrompa.

Estas fueron en trminos generales, las condiciones que enmarcaron el transcurrir del sistema penitenciario del siglo XIX, si bien no estuvieron ausentes los esfuerzos por enfrentar las deficiencias del sistema, estos se redujeron a disposiciones legislativas en su mayora dirigidas nicamente a algunas formas de solucin de los problemas de infraestructura, de tal forma que la mayora de problemas del siglo XIX lograron permear las insuficientes disposiciones legales y conservar su lugar en el siglo XX. As, frente a las antiguas y constantes dificultades del sistema, el siglo XX dio sus propias respuestas y soluciones. Es de resaltar en este sentido la ley 35 de 1914, la cual se encargo de nacionalizar la casa de presidio y reclusin para las penas impuestas por el poder judicial o para detener a los sumariados, adems con esta ley se trazaron las primeras normas de operacin de la crcel como medio de sancin social y como cambio estructural, cre la Direccin General de Prisiones, que mas tarde quera adscrita al Ministerio de Justicia, y a la cual se le otorgaron las siguientes funciones[footnoteRef:55]: [55: Mara Carolina Galvis Rueda. Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: Teora y Realidad. Trabajo de Grado, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. (2003)]

Organizar el sistema carcelario Crear los reglamentos de prisiones Inspeccionar y fiscalizar los establecimientos Llevar a cabo la estadstica penal Decretar la construccin y mejoramiento de los edificios Las dems funciones que el gobierno le sealara[footnoteRef:56] [56: Mara Carolina Galvis Rueda. . ob. cit.]

En las primeras dcadas del siglo XX la poblacin carcelaria fue variante, para el ao 1938 exista una poblacin alrededor de 8.686 internos, la cual fue aumentando anualmente en una cifra promedio de mil internos. Despus se entiende que la poblacin carcelaria disminuyo en 2.765 internos como consecuencia del proceso de desjudicializacion, pero en los siguientes aos continu aumentando, debido al alto indicie de violencia que se vivi durante esta poca, hasta llegar a la cifra de 37.770 internos[footnoteRef:57]. Estas cifras tan significantes de aumento de la poblacin carcelaria, generaron la construccin de varios penales como el de la Picota, Popayn y el Barne, la Crcel Modelo de Bogot y la Distrital de Barranquilla, en trminos generales se inicio la construccin de diferentes crceles en todo el pas, distribuidos en zonas como Bucaramanga, San Gil, Pamplona, Picalea, Manizales, Tumaco, Montera, Cartagena, Santa Marta, Pasto, Duitama, Pereira y Cali.[footnoteRef:58] [57: Mara Carolina Galvis Rueda. . ob. cit.] [58: Corte Constitucional. Sentencia T 153 de 1998 (M .P. Eduardo Cifuentes Muoz)]

Pero el nico problema no era el alto nivel de poblacin carcelaria ni su constante crecimiento, sino que junto a esto se desataban factores adicionales que acentuaban el estado crtico de los centros de reclusin, en 1963, por ejemplo, ao en el que Bernardo Echeverri Ossa asumi la Direccin General de Prisiones, debi encontrarse con que la realidad de dicho sistema mostraba que aun se caracterizaba por permanecer en un estado crtico, en donde eran evidentes las numerosas fugas, homicidios y masacres al interior de los penales, la ignorancia de los funcionarios para manejar los establecimientos de reclusin, crueldad o pasividad de los guardianes, etc[footnoteRef:59]. Ante esta situacin y con la intervencin de Echeverri Ossa se promueve la reforma del Cdigo Penitenciario de 1934, la cual se logra con el Decreto 1817 en 1964[footnoteRef:60]. Los cambios que introdujo la reforma en el sistema penitenciario evidencian una poltica criminal mucho ms interesada en el preso como individuo y hacen referencia a un tratamiento progresivo y una disciplina atenuada de los condenados, se crea adems la Escuela Penitenciaria pensada para la formacin y actualizacin de todos los funcionarios de las prisiones, se introduce el servicio social carcelario, los permisos premio para los reclusos, la organizacin del Cuerpo de custodia (guardianes), la carrera para los funcionario, la crcel para conductores, las crceles para la fuerza pblica y los criterios de clasificacin de los reclusos[footnoteRef:61]. [59: Mara Carolina Galvis Rueda. Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: Teora y Realidad. Trabajo de Grado, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. (2003)] [60: Decreto que se da en virtud de las facultades extraordinarias concedida al Ejecutivo mediante la ley 27 de 1963.] [61: Mara Carolina Galvis Rueda. Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: Teora y Realidad. Trabajo de Grado, Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurdicas. (2003)]

A pesar de los avances obtenidos con la reforma al cdigo de 1934 la poblacin carcelaria indico un nuevo aumento, llegando hasta los 58.125 internos en el ao 1971, momento en el que se empieza a manifestar uno de los grandes problemas a los que el sistema penitenciario se ha venido enfrentando desde entonces, y es aquel que representa el hacinamiento en las crceles colombianas. Las condiciones sociales, polticas y econmicas que han envuelto al pas desde entonces no han permitido dar solucin a este problema y por el contrario se ha acentuando generando que los niveles de hacinamiento sean prcticamente incalculables y mostrando un sistema penitenciario descompuesto.

Ante tal situacin de hacinamiento y despus de varios anos de verse envuelto en esta condicin, el sistema penitenciario demandaba manifiestamente su modernizacin, por lo que el 30 de septiembre de 1992 se cre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en reemplazo de la Direccin General de Prisiones. El propsito de este cambio institucional fue la formulacin de una poltica carcelaria lgica y coherente con nfasis en la humanizacin y la resocializacin. As, la entonces Direccin General de Prisiones se fusiono con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia[footnoteRef:62]. [62: Congreso de la Republica. Programa de fortalecimiento legislativo. Comisin primera del Senado de la Republica. 4 de Diciembre de 2003. ]

A dicha institucin, actualmente vigente, se le otorgaron las funciones de:

() ejecutar y desarrollar la poltica penitenciaria y carcelaria de conformidad con las indicaciones que seala el Gobierno Nacional y acorde con la Constitucin Poltica y la legislacin vigente, adems le corresponde hacer cumplir las medidas de aseguramiento relacionadas con las penas privativas de la libertad de acuerdo con lo ordenado por las autoridades judiciales, y disear y ejecutar los programas tendientes a incrementar los programas de rehabilitacin y postpenitenciarios ()[footnoteRef:63] [63: Congreso de la Republica. Programa de fortalecimiento legislativo. Comisin primera del Senado de la Republica. 4 de Diciembre de 2003. ]

Para efectos de lograr cumplir estas funciones y para la aplicacin de la poltica criminal que se configura en el momento, se expidi la ley 65 de 1993 que consagra el cdigo penitenciario y carcelario, y en donde se reafirman los fines buscados con la privacin de la libertad como castigo ligados claramente con uno de los fines de la pena en trminos generales, el cual es la resocializacin de aquel que comete la conducta punible, es as como los artculos 9, 10 y 11 evidencian lo anterior: ARTCULO 9o. FUNCIONES Y FINALIDAD DE LA PENA Y DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.La pena tiene funcin protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocializacin. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin.ARTICULO 10.FINALIDAD DEL TRATAMIENTO PENITENCIARIO. El tratamiento penitenciario tiene la finalidad de alcanzar la resocializacin del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a travs de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formacin espiritual, la cultura, el deporte y la recreacin, bajo un espritu humano y solidario[footnoteRef:64]. [64: Ley 65 de 1993. Por la cual se expide el Cdigo Penitenciario y Carcelario. 20 de Agosto de 1993. DO. No. 40.999]

ARTCULO 11. FINALIDAD DE LA DETENCIN PREVENTIVA. La detencin preventiva tiene por objeto asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial de las vctimas, y la efectividad de la pena impuesta.Una vez teniendo clara una visin generalizada de lo que ha sido el sistema penitenciario en Colombia se da paso al estudio del sistema actual, en su estructura, actores y su desarrollo prctico.3) Anlisis de los actores del sistema penitenciario En Colombia la delincuencia es un fenmeno que debe ser tratado por el poder legislativo, el poder ejecutivo y el judicial, cada uno desde su especialidad y teniendo en cuenta la poltica del estado social. El sistema penitenciario adems de tener como propsito de condenar a los agentes que infringen la ley, tiene a cargo la resocializacin de estos, con el propsito que no vuelvan a delinquir, como se encuentra expresamente descrito en el artculo 12 del Cdigo Penal Colombiano, Art. 12. - Funcin de la pena y de las medidas de seguridad. La pena tiene funcin retributiva, preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin, tutela y rehabilitacin.[footnoteRef:65] [65: Cdigo Penal Colombiano [CPC]. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000 (Colombia). ]

Los actores que hacen parte del diseo de la poltica criminal y penitenciaria en el pas son los siguientes: Consejo Superior De La Poltica Criminal Es un rgano asesor de la Presidencia de la Republica para la formulacin de la poltica criminal del Estado, ste rgano fue creado por el Decreto 2062 de 1995, se decreta que este consejo es un mecanismo que permitir las diferentes instituciones de la rama del poder pblico que se encuentran involucradas en los temas de poltica criminal contribuyan al cumplimiento de los deberes y derechos sociales de los ciudadanos.[footnoteRef:66] [66: Decreto 2062 de 1995[con fuerza de ley]. Por medio del cual se Crea el Consejo Superior de Poltica Criminal. Noviembre 29 de 1995 D.O.N42.128]

Este consejo est encargado de emitir conceptos sobre los proyectos de ley relacionados con poltica criminal que son formulados por el Estado, adems de promover el intercambio de diagnsticos , anlisis e informacin que tengan relacin con todo el tema de la poltica criminal de las organizaciones tanto gubernamentales como no gubernamentales, como ltima funcin deber formular la poltica criminal del Estado teniendo en cuntalas consideraciones de que sea sistemtica, preventiva y finalmente resocializadora. [footnoteRef:67] [67: Instituto Rosarista de Accin S