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El derecho a la libertad de expresión e información y su relación con el proceso de paz colombiano

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EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION EN

EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO Y SU

RELACIÓN CON EL PROCESO DE PAZ 1

Víctor Julio Castro Cabrera2

Resumen

En el presente trabajo investigativo se analiza por medio del método dogmático y

hermenéutico y de forma sistemática el derecho a la libertad de expresión e información,

partiendo de la premisa de que es un postulado que fue establecido en el ordenamiento

jurídico colombiano por parte del constituyente derivado – es decir, por la Asamblea

Nacional Constituyente – como un derecho de categoría fundamental. Se analiza de manera

general el marco normativo internacional que sustenta su existencia y, el conjunto de

instrumentos internacionales que han sido incorporados al denominado bloque de

constitucionalidad por medio del proceso de ratificación en el Congreso de la República. Se

1 La presente investigación jurídica se ha realizado por el autor con la finalidad de cumplir con los

lineamientos establecidos por el Doctor Jorge Enrique León Molina – director trabajo de grado – y

por el Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia,

para optar por el título de Abogado.

2 Estudiante de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, identificado con código de

estudiante 2108132, con cédula de ciudadanía número 80.842.751. Teléfono: 3183503023. E mail:

[email protected]. Bogotá D.C. Colombia.


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examina además, su ejercicio por parte de los medios de comunicación en el proceso de paz

colombiano, por lo anterior, se buscará determinar la forma por medio de la cual se manifestó

el ejercicio de dicho postulado constitucional en el proceso de paz, teniendo en cuenta que

es uno de los derechos esenciales para el real funcionamiento de la sociedad democrática que

garantiza la libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones

e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión.

Palabras clave: Medios de comunicación, derecho de libertad de expresión y de

información, derechos fundamentales, límites al ejercicio de los derechos, plebiscito, proceso

de paz, acuerdo de paz.


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THE RIGHT TO FREEDOM OF EXPRESSION AND INFORMATION IN THE

COLOMBIAN CONSTITUTIONAL ORDER AND ITS RELATIONSHIP WITH

THE PEACE PROCESS 3

Abstract

In the present research work is analyzed by means of the dogmatic method and hermeneutic

and systematically the right to freedom of expression and information, starting from the

premise that it is a postulate that was established in the legal system Colombian by the

derivative constituent – that is, by the constituent National Assembly – as a fundamental

category right. The international normative framework that sustains its existence is analyzed

in general, and the set of international instruments that have been incorporated into the so-

called constitutionality bloc through the ratification process in the Congress of the Republic.

It is also examined, its exercise by the media in the Colombian peace process, therefore, it

will seek to determine the form by means of which was manifested the exercise of this

constitutional postulate in the peace process, taking into account Which is one of the rights

essential to the real functioning of the democratic society that guarantees the freedom to

3 This legal investigation has been carried out by the author with the purpose of complying with the

guidelines established by the Doctor Jorge Enrique León Molina – Director of degree work – and by

the research center of the Faculty of Law of the University Catholic of Colombia, to opt for the title

of lawyer.


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express and disseminate the own thought, opinions, information and ideas, without limiting

borders and through any means of expression.

Key words: Media, right of freedom of expression and information, fundamental rights,

limits to the exercise of rights, plebiscite, peace process, peace agreement.


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Tabla de Contenido

Resumen 1

Abstract 3

Introducción 6

1. Análisis semántico del concepto de medios de comunicación 9

2. Los medios de comunicación y su relación con el derecho a la libertad de expresión y de

información. 14

3. Los medios de comunicación y el acuerdo de paz colombiano 27

Conclusiones 30

Referencias 32


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Introducción

El sistema constitucional colombiano consagra de forma expresa en el plexo superior el

derecho a la libertad de expresión en el artículo 20, del cual se infiere que todas las personas

tienen la facultad de expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones,

informaciones e ideas. Dicho postulado, además de estipular el derecho a la libertad de

expresión, establece la libertad de información que básicamente, hace referencia a la

comunicación de hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas,

grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo,

y en atención a su finalidad, está sujeto a mayores restricciones.

Este derecho fue establecido como un derecho de categoría fundamental, por lo cual su

limitación sólo se puede realizar por medio de una ley estatutaria, adicionalmente, es un

derecho que posee una relación estrecha con la libertad de informar y la libertad y derecho

de recibir información, que generalmente es efectuada por los medios masivos de

comunicación, constituyendo de esta manera la denominada libertad de prensa.

Ahora bien, actualmente en el contexto colombiano ha tomado especial trascendencia el tema

del plebiscito por la paz, no solo por ser un acontecimiento histórico dentro de nuestro

contexto, sino porque el pueblo colombiano está siendo convocado de forma masiva a votar

ya sea por el sí o por el no. Este llamamiento masivo ha sido realizado en principio por el

gobierno nacional que fue el impulsor del proceso, pero también ha sido realizado por los

partidos políticos, por juristas, por académicos, e incluso por parte de las diferentes iglesias

de diversas religiones.


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Ahora la cuestión, es que la mencionada invitación a votar en el plebiscito ha sido realizada

por medio de los medios de comunicación televisivos y los de radio. Algunos, lo han hecho

de forma explícita, es decir, se señala de forma expresa la intención de voto que deberían

tener las personas, y otros, por el contrario se han valido de diversas artimañas que no son de

tipo explícito, sino implícito para guiar a las personas en la toma de la decisión.

Por lo anteriormente señalado, es necesario realizar la presente investigación jurídica pues,

como se mencionó anteriormente, en el contexto colombiano las personas son titulares de los

derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información, no obstante, dicha

titularidad no es absoluta, en tanto, se encuentra limitada por la prevalencia del orden

jurídico, por los principios de veracidad e integridad y en especial por los derechos de los

demás. En ese orden de ideas resulta necesario determinar:

¿De qué forma vulnera los principios de veracidad e integridad el ejercicio abusivo del

derecho de expresión y de la libertad de información por parte de los medios de comunicación

al informar contenido difamatorio, parcial y falso a los televidentes del proceso de paz?

Para resolver el anterior interrogante será necesario dividir la investigación en tres partes, en

el acápite inicial, se presentará al lector como primera medida un análisis del derecho de

expresión y de la libertad de información desde el punto de vista doctrinal en el cual se

procederá a descomponer el concepto en cada una de sus unidades lingüísticas, luego se

estudiará de forma sistemática y se propondrá una posible definición. Posteriormente, se

abordará el derecho de expresión y de la libertad de información en Colombia como un

derecho fundamental, se examinará su relación con la dignidad humana y con los principios

de veracidad e integridad. Luego en el acápite intermedio se procederá a hacer un análisis


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desde el paradigma del Derecho Internacional, se estudiará la eficacia de la adecuación del

sistema colombiano a dichos los postulados e instrumentos internacionales. Finalmente, se

analizará de forma práctica la protección de los derechos de los televidentes, examinando la

acción de tutela como el mecanismo idóneo para proteger los principios de veracidad e

integridad.


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1. Análisis semántico del concepto de medios de comunicación

Los seres humanos desde tiempos inmemorables han sido considerados como seres sociales

por naturaleza, seres que necesitan relacionarse con las demás personas para satisfacer

algunas de sus necesidades básicas, por medio de la unión a grupos con características afines

para defender sus ideas, para llevar a cabo proyectos, generar, crear, producir, y en general

para desarrollarse en la sociedad. Este proceso relacional entre los individuos, ha sido

realizado a lo largo de la historia por medio de la comunicación, en donde los seres

interactúan unos con otros de diversas formas, permaneciendo en constante contacto con el

mundo que los rodea.

El ejercicio comunicativo entre los sujetos en principio se realizó de forma oral – es decir,

por medio del habla – sin embargo, posteriormente se empezó a ejecutar por medio de

escritos que eran enviados a través de mensajeros de un lugar a otro, incluso se llegaron a

utilizar animales para transmitir los mensajes. Con la evolución paulatina de las sociedades,

y en especial con la llegada de la globalización se generó un cambio de paradigma, en donde

empezaron a tener especial importancia los medios de comunicación, que por la forma de

recepción se catalogaron como una forma de comunicación masiva, en donde grandes

cantidades de personas de un contexto social determinado conocen diversos temas que son

de relevancia social que pueden llegar a tener especial trascendencia para el bienestar

colectivo.

En ese orden de ideas, los medios de comunicación masiva poseen una especial importancia

en los contextos sociales, pues las personas de acuerdo a lo que se les comunica pueden tomar


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posturas, pueden emitir opiniones e incluso pueden aportar críticas que, de acuerdo al tema

pueden ser bastante significativas para el contexto social a la cual pertenecen, es decir,

pueden llegar a tener una evidente importancia individual dentro de la sociedad. Por esto, es

indispensable dar inicio a la presente investigación analizando a fondo el concepto de medios

de comunicación, desde su aspecto etimológico, semántico y desde las diversas posturas

doctrinales que han sido emitidas de forma cronológica a lo largo de la historia en cuanto a

su concepto, para luego, analizar desde el paradigma jurídico la relación que poseen dichos

medios con los postulados constitucionales que fueron establecidos por parte del

constituyente derivado en la Constitución Política de Colombia y con el Estado Social y

Democrático de Derecho, teniendo como premisa, el conjunto de disposiciones expedidas en

el marco del derecho internacional al respecto.

Como se mencionó, los medios de comunicación tienen su base o su origen en la

comunicación de los seres humanos, por lo tanto, antes de abordar el concepto – entendido

como “toda aprehensión de la esencia de una cosa (…) se extrae mentalmente la cosa de su

apariencia singular o individual” (Puigarnau, 1978, p. 37) – de medios de comunicación es

necesario conocer qué significa y en qué consiste el acto por medio del cual las personas se

comunican. De acuerdo a lo señalado por la Real Academia de la Lengua Española –

institución cultural encargada de la regularización lingüística del idioma español – el término

comunicación desde el punto de vista de su origen, es decir, desde el punto de vista

etimológico proviene del latín communicatio, y hace referencia desde la perspectiva

semántica a una “acción y efecto de comunicar o comunicarse (…) trato, correspondencia

https://es.wikipedia.org/wiki/Normalizaci%C3%B3n_ling%C3%BC%C3%ADstica


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entre dos o más personas (…) transmisión de señales mediante un código común al emisor y

al receptor” (Real Academia Española, 2014).

Desde el punto de vista doctrinal, han sido múltiples los significados, inicialmente, se

consideró que la comunicación es “el conjunto de los procesos físicos y psicológicos

mediante los cuales se efectúa la operación de relacionar a una o varias personas – emisor,

emisores – con una o varias personas –receptor, receptores – con el objeto de alcanzar

determinados objetivos” (Anzieu & Martin, 1971, p. 133), más adelante Mailhiot (1975)

explicó que “la comunicación humana no existe en verdad sino cuando entre dos o más

personas se establece un contacto psicológico (…) no basta que seres con deseos de

comunicación se hablen, se entiendan o incluso se comprendan” (p. 166). En ese mismo año

Moles, aportó a la sociedad una explicación desde una perspectiva lógica en donde se

considera que la comunicación:

“es la acción por la que se hace participar a un individuo situado en una época, en un

punto R dado, en las experiencias o estímulos de otro individuo (de otro sistema)

situado en otra época, en otro lugar (E), utilizando los elementos de conocimiento que

tienen en común” (1975, p. 119)

Posteriormente, Cirigliano – filósofo y pedagogo argentino – en su obra analizó a fondo la

obra de John Dewey – considerado como un prestigioso filósofo estadounidense y como uno

de los fundadores de la filosofía del pragmatismo – en donde se estudió a fondo la educación

y la comunicación. De acuerdo al análisis realizado Cirigliano la comunicación es “compartir

algo, poner algo en común (…) significando ello no la acción mecánica o externa de realizar

una tarea conjuntamente con otros, sino el percibir el mismo grado de conmoción interna

https://es.wikipedia.org/wiki/Pragmatismo


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emocional que el otro” (1978, p. 26), es decir, el acto por medio del cual las personas se

comunican entre sí; no solo está compuesto por la exteriorización de una o varias ideas,

además, es necesario que exista una relación entre emisor y receptor en donde ambos

comprendan de forma eficaz el mensaje que se desea transmitir.

Por su parte Thompson (1998) caracteriza la comunicación como “un tipo diferenciado de

actividad social que implica la producción, transmisión y recepción de formas simbólicas, y

que compromete la materialización de recursos de varios tipos” (p. 36). Más adelante,

Mascaró en Oncallo (2007) afirmó que la comunicación humana es un “diálogo, contacto

entre pensantes que para conseguir transmitir el contenido de sus pensamientos” (p. 13), en

ese sentido, dado que la comunicación se ejecuta por medio de una charla o una plática entre

sujetos, son los sonidos que emiten estos los encargados de transmitir la intención del

mensaje.

De lo anteriormente señalado, se infiere que la comunicación es – en síntesis – un acto

humano ejecutado en ejercicio de la libertad en donde se busca fundamentalmente transmitir

o informar algún tipo de información. Dicho acto, es realizado por un emisor, que es la

persona que desea anunciar su mensaje, y, está destinado a un receptor que es el sujeto que

recibe la información, por lo tanto, es claro que constituye un acto marcado por una relación

de correlación o correspondencia humana en donde la intención es la comprensión recíproca

por medio del diálogo o conversación.

Ahora bien, comprendido el concepto de comunicación es procedente analizar el de medios

de comunicación, en primer término, han sido definidos como “instrumentos utilizados en la

sociedad contemporánea para informar y comunicar mensajes en versión textual, sonora,


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visual o audiovisual” (Banco de la República, 2014). Desde una perspectiva social han sido

considerados como “importantes canales para transmitir información en una sociedad (…)

sus mensajes pueden alterar o fortalecer las costumbres y el comportamiento social, y

movilizar a los ciudadanos para adoptar medidas progresistas” (ONU, 2013) o como:

“canales de difusión, medios de expresión que se dirigen a un público o destinatario,

definido por ciertas características socioeconómicas y culturales y en el que cada

receptor es anónimo (…) son vectores unidireccionales de un mensaje emitido por un

individuo o grupo de individuos y dirigido a un público muy amplio (Arnoletto, 2007,

p. 54)

En ese orden de ideas, es claro que los medios de comunicación poseen un alto grado de

injerencia social pues, en los diferentes grupos sociales los seres humanos constantemente

han buscado producir e intercambiar información o contenido simbólico a lo largo de la

historia, para esto, se han valido de los medios de comunicación, que de acuerdo a lo

anteriormente señalado son herramientas o mecanismos que tienen la finalidad especial de

anunciar, indicar, avisar, comunicar, documentar e indagar aspectos o temas considerados

como relevantes dentro de una sociedad determinada.

En cuanto a la clasificación de los medios de comunicación los autores han señalado de forma

general que los medios de comunicación se dividen, en tres grandes grupos dependiendo de

los medios que comprendan. El primer grupo de los medios de comunicación ha sido

denominado medios masivos que “son aquellos que afectan a un mayor número de personas

en un momento dado” (Fischer & Espejo, 2004, p. 360) según Chris & Richard “también se

conocen como medios medidos” (1999, p. 381).


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El segundo grupo, se encuentra constituido por los medios auxiliares o complementarios, que

son aquellos que “afectan a un menor número de personas en un momento dado (…) también

se conocen como medios no medidos” (Charles & Joseph, 2002, p. 513) y el tercer grupo

está conformado por los medios alternativos que “son aquellas formas nuevas de promoción

de productos, algunas ordinarias y otras muy innovadoras” (Kotler & Armstrong, 2003, p.

489).

2. Los medios de comunicación y su relación con el derecho a la libertad de expresión y

de información.

Comprendido el concepto de los medios de comunicación es pertinente ahora ahondaremos

desde el punto de vista hermenéutico. En primer lugar es necesario señalar que Colombia es

un país que no ha escapado a las dinámicas del desarrollo de las tecnologías de la información

y la comunicación ni, a los procesos generales y globales de transformación comunicacional.

En efecto, el Estado colombiano ha venido formulando y reformulando el sistema jurídico

en materia de comunicaciones, creando una serie de organismos y desarrollando varias

políticas y programas que han tenido como objetivo principal asegurar la incorporación, el

control y las políticas relacionadas con las tecnologías de la información y la comunicación.

Dicho actuar posee fundamento y cimiento en la Constitución Política de 1991 pues en su

contenido dispone varios postulados normativos relacionados con los medios de

comunicación, con el derecho a la información y el derecho a la libre expresión. Entre dichas

normas se encuentra en primer lugar el artículo 20 que señala de forma expresa que en el

contexto colombiano:


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“Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones,

la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de

comunicación (…) estos son libres y tienen responsabilidad social (…) se garantiza el derecho

a la rectificación en condiciones de equidad (…) No habrá censura” (Asamblea Nacional

Constituyente, 1991)

De ello resulta necesario admitir que en el contexto colombiano todas las personas son

titulares del derecho de expresar y difundir libremente su parecer, sus ideas, pensamientos, y

son además, libres de contar hechos, noticias, y todo aquello que considere relevante, evento

en el cual adquiere relevancia el derecho de todos de recibir información auténtica, verídica

e imparcial, lo que conlleva la libertad de constituir medios de comunicación que tengan

como finalidad exclusiva anunciar, comunicar y revelar hechos y noticias de interés general.

En otras palabras, por un lado, la disposición normativa antes citada establece la libertad de

expresar y difundir los pensamientos propios y opiniones – es decir, se refiere al derecho de

todas las personas de comunicar sus concepciones e ideas – y por el otro, señala que existe

libertad para informar y recibir información veraz e imparcial.

Dicho establecimiento en el plexo superior colombiano genera la categorización de la libertad

de expresión y de la información como derecho de raigambre constitucional, lo que implica

que toda persona posee, o mejor, es titular del derecho a expresarse libremente y del derecho

a informar y ser informado sobre los hechos o sucesos cotidianos. Es importante señalar que

la libertad de expresión como un derecho fundamental busca garantizar a todos los sujetos la

libertad de expresar las diversas opiniones y, la libertad de manifestar los pensamientos y

reflexiones minoritarias sin temor a ser castigado o cohibido por los poderes estatales, evento


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en el cual los medios de comunicación poseen una evidente participación activa, pues es por

medio de estos que contemporáneamente se ejercita los mencionados derechos.

En este punto resulta necesario ahondar un poco en dos conceptos que poseen especial

relación con el tema central de análisis, los medios de comunicación; por un lado el concepto

de los derechos fundamentales pues, como se mencionó anteriormente el derecho a la libertad

de expresión y el derecho a la información fueron estipulados por parte del constituyente

derivado – es decir, por la Asamblea Nacional Constituyente – como derechos de categoría

fundamental en el sistema jurídico colombiano, y por otro lado el concepto de libertad desde

la perspectiva doctrinal especializada en teoría del derecho.

En primer lugar, es importante señalar que gran parte de la doctrina y algunos juristas y

operadores jurídicos han considerado que los derechos fundamentales como concepto poseen

una estructura de tipo o categoría compleja, pues se encuentran integrados por dos unidades

lingüísticas, derecho y fundamental.

Derecho es la primera unidad lingüística del concepto objeto de análisis, al respecto es

imperativo entender que esta noción es una expresión poli semántica, ya que tiene múltiples

significados y múltiples categorizaciones o conceptos jurídicos que lo componen.

Inicialmente el derecho ha sido considerado como una ciencia, según Kaufman dicha

concepción se constituye como “un hito, es una discusión que aún no se agota y que por lo

visto viene de mucho atrás” (1998, p. 128); al respecto Silva (1992) explica que:

“modernamente la discusión ha rebajado la intensidad, pero se ha enfatizado en lo que se

precisa como ineludible es la necesidad de justificar suficientemente las proposiciones usadas


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por el derecho, por medio de argumentos racionales que propicien el debate y que permitan,

antes que explicar sus enunciados, comprender su sentido” (p. 152)

Se advierte que de lo previamente citado que la concepción del derecho como ciencia tiene

una relación ineludible con el discurso racional práctico que ha sido entendido como “un

procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de

argumentos” (Alexy, 2006, p. 39). Ahora bien, el derecho desde un enfoque lógico y

normativo ha sido considerado como un sistema complejo de reglas; según Herbert Hart –

prestigioso filósofo del derecho – el ordenamiento jurídico está comprendido por dos grupos

de reglas que se diferencian por la función que cumple cada uno en el sistema normativo.

El primer grupo fue denominado por el filósofo británico como reglas primarias, entendidas

como aquellas reglas que “prescriben el comportamiento que es de esperarse por parte de los

miembros del grupo en determinadas circunstancias (…) o que facultan o autorizan a estos

para llevar a cabo determinadas conductas” (Hart, 2009, p. 79). Por su parte el segundo grupo,

está integrado por las reglas secundarias que son reglas que se constituyen como el

“complemento necesario para subsanar ciertos defectos propios de las reglas primarias”

(Hart, 2009, p. 80), como en el caso de la indeterminabilidad de las disposiciones normativas.

La teoría de Hart sin duda es un gran aporte teórico en el marco del derecho, sin embargo,

posee un problema al determinar que el derecho es un sistema cerrado ya que no comprende

los principios, por lo tanto, solo las reglas constituyen fuente del derecho. Dicha percepción

del derecho, contemporaneamente resulta quedarse corta, pues no solo las reglas son fuente

del derecho, además se encuentran los principios como una fuente indispensable en la

aplicación e interpretación del derecho. Es necesario tener en cuenta que desde la teoría


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Hartiana el operador judicial posee un nivel mayor de discrecionalidad al momento de fallar

y proferir una decisión pues si en el curso de un proceso judicial el juez determina que no

existe norma aplicable para un caso concreto está facultado para fallar y proceder a proferir

una decisión de forma discrecional, al respecto Dworkin afirma que “puede haber situaciones

a las que no pueda aplicarse ninguna norma concreta, pero eso no significa que no sean

aplicables los principios (…) al juez se le debe exigir la búsqueda de criterios y la

construcción de teorías que justifiquen la decisión” (1977, pp. 13-14).

Siguiendo dicha línea argumental, los principios han sido definidos de diversas formas en el

ámbito jurídico doctrinal, en primer lugar, Alexy (1993) afirma que los principios “son

normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las

posibilidades jurídicas y reales existentes (…) por lo tanto son mandatos de

optimización”(p.86), es decir, son mandatos que poseen una estructura lógica de tipo

deontológica que de acuerdo a su redacción expresa pueden están integrados por un mandato,

una prohibición y una permisión, que optimizan el sistema jurídico ya que su cumplimiento

se realiza en diferente grado teniendo en cuenta el conjunto de posibilidades reales dentro de

la sociedad, y el conjunto de posibilidades jurídicas.

Lo cual apunta hacia la conclusión de que para Alexy (1993) los principios son “razones para

juicios concretos de deber ser (…) que poseen carácter de generalidad (…) son abstractos”

(p. 83), es decir, los principios señalan lo que debe ser por medio de su formulación deóntica,

en contraposición con las reglas que poseen un carácter de especialidad con baja generalidad

y que por lo tanto son concretas, de ahí que son cumplidas sí o no. En ese orden de ideas,

siguiendo la línea argumentativa de Alexy, toda norma es o un principio o una regla, estos


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dos conceptos se diferencian básicamente en su forma de cumplimiento, pues mientras un

principio se puede cumplir en diferentes grados, la regla se cumple sí o no.

En segundo lugar, según Dworkin (1977) los principios son “estándares que han de ser

observados por ser una exigencia de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la

moralidad” (p. 72), por lo cual es dable afirmar por un lado que los principios son estándares

del ordenamiento jurídico que poseen contenido ético y moral, y por otro lado, que los

principios son estándares que poseen valor normativo por tanto “los particulares y las

autoridades pueden solicitar su cumplimiento, para así lograr su plena garantía” (Enterría,

1981, p. 16). No obstante, a pesar de que poseen valor normativo Dworkin precisa que estos

no pueden ser considerados como normas jurídicas, pues:

Los principios y las normas jurídicas poseen una diferencia de tipo lógico (…) las normas

son aplicables de manera disyuntiva – es decir, la norma es válida o no lo es – y pueden tener

excepciones (…) los principios, enuncian una razón que discurre en una sola dirección, pero

no exige una decisión particular” (Dworkin, 1977, pp. 74-75)

Ahora bien, retomando el tema del concepto del derecho – como unidad lingüística integrante

del concepto integral de derechos fundamentales – es necesario tener en cuenta que desde la

antigüedad se ha relacionado el concepto de derecho con la idea de justicia, que según lo

afirmado por el jurista romano, Domicio Ulpiano implica “dar a cada uno lo suyo” (Palacios

& Ignacio, 2013, p. 66). Dicha concepción del derecho posee una estrecha relación con el

orden social, que ha sido definido como “lo que sirve para excluir todo elemento que

implique arbitrio puro y simple o la fuerza material, es decir no ordenada” (Bobbio, 1993, p.

19), pues sin él no sería posible ningún tipo de convivencia.

https://es.wikipedia.org/wiki/Jurista

https://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romano


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De ello es necesario afirmar que el orden social se debe garantizar por medio del

establecimiento de una serie de reglas esenciales o fundamentales de conducta para las

personas que pueden ser analizadas desde el punto de vista del derecho natural y del positivo.

Desde la perspectiva del derecho natural la reglas que buscan la garantía del orden social son

“reglas no escritas anteriores al ser humano (…) que se hallan impresas en el fondo de la

conciencia humana y que representan la justicia (…) son normas basadas en la intuición e

impresas en la razón del hombre” (Díaz, 2006, p. 2), es decir, es un derecho “implícito en el

razonamiento práctico del hombre históricamente situado” (González, 2006, p. 155).

En este punto es necesario tener en cuenta la distinción que realiza Santo Tomás de Aquino

– teólogo y filósofo católico considerado como el principal representante de la

enseñanza escolástica – respecto del derecho natural o physicon y la ley natural, pues para

él “el derecho natural es mudable” (Villey, 1985, p. 96) es decir, es variable de acuerdo a

movimiento natural del ser, y “la ley natural es inmutable” (García-Huidobro, 1993, p. 246).

Comprendido lo anterior – es decir el concepto de la expresión derecho – es necesario ahora

analizar el concepto del derecho desde la perspectiva del derecho positivo. Desde este modelo

las normas que tienen como finalidad exclusiva la regulación de la convivencia de las

personas son establecidas de forma coactiva por las autoridades competentes por medio

normas, al respecto Albaladejo (2002) explica que “el conjunto de reglas positivas por el que

se rige una comunidad se llama derecho positivo” (p. 21).

Hasta este punto se ha abordado el concepto del derecho, desde la perspectiva de las normas

de categoría jurídica que se encargan de poner orden a la vida de la comunidad, no obstante,

existe otro sentido que compone la expresión y es el derecho subjetivo. Desde esta

https://es.wikipedia.org/wiki/Teolog%C3%ADa

https://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa

https://es.wikipedia.org/wiki/Escol%C3%A1stica


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concepción el derecho como concepto debe ser analizado como una “cualidad moral

correspondiente a la persona, para poseer u obrar algo” (Grocio, 1925, p. 47).

Es procedente ahora examinar el concepto de los derechos fundamentales desde el aspecto

semántico. La doctrina jurídica especializada en Teoría del Derecho y en Filosofía del

Derecho ha señalado que los derechos fundamentales son “derechos singulares que adquiere

cada individuo con exclusión de los demás son universales, indispensables, inalienables

atribuidos por normas jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar

dentro de un Estado” (Ferrajoli, 2008, p. 61), junto a esta categoría de derechos se encuentran

los denominados derechos humanos que son aquellos que hacen parte del ámbito

internacional, que se caracterizan por ser “derechos universales e indisponibles establecidos

en la declaración de los derechos humanos de 1948, en los pactos internacionales de 1966 y

demás convenciones internacionales sobre derechos humanos” (Ferrajoli, 2008, p. 43),

“tienen un contenido exclusivamente moral pero su forma es positiva, penables mediante

sanciones estatales, son especificados caso a caso por medio de la jurisdicción” (Habermas,

2012, p. 22).

De lo anteriormente señalado es necesario afirmar que derechos humanos y derechos

fundamentales son dos conceptos que poseen diverso significado, pues los primeros, son “los

derechos primarios de la persona” (Ferrajoli, 2011, p. 697), y los segundos, son derechos del

ámbito internacional que han sido incorporados a un ordenamiento jurídico determinado, es

decir, han sido positivizados e incorporados tácita o expresamente al plexo normativo creado

en materia constitucional. En este punto es necesario realizar una precisión, si bien los

derechos humanos y los derechos fundamentales poseen una inexorable relación,


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semánticamente se constituyen como dos conceptos de diverso significado, pues los derechos

fundamentales son derechos que:

“se configuran como otros tantos vínculos sustanciales impuestos a la democracia política

(…) forman parte de la esfera de lo indecidible que y de lo indecidible que no; y actúan como

factores no solo de legitimación sino también, como factores de deslegitimación de las

decisiones (…) son normas supraordenadas a cualquier poder decisional, son normativamente

de todos, sin inalienables y no negociables (…) son prerrogativas no contingentes e

inalterables de sus titulares (…) son en expectativas negativas o positivas a las que

corresponden obligaciones de prestación o prohibiciones de lesión” (Ferrajoli , 2004, p. 23 -

43)

Por su parte los derechos humanos son “cosas deseables, esto es, fines merecedores de ser

protegidos en igual medida (…) son aquellos derechos que se exige no sean limitados ni en

casos excepcionales, son derechos privilegiados porque no vienen puestos en concurrencia

con otros derechos también fundamentales” (Bobbio, 1991, p. 54-58), es decir, “son derechos

que tienen todos los seres humanos, como individuos, independientemente de un título

adquisitivo (…) que pueden ser justificados frente a todo el que toma parte en una

fundamentación racional” (Alexy, 1998, p. 25-26).

En cuanto al aspecto de universalidad Agudelo & Galán (2015) afirman que “la fórmula de

universalización viene de la mano de la fórmula de los derechos humanos, basados en la

técnica propuesta por Radbruch del Derecho extremadamente injusto” (p. 113), argumento

que tiene una especial relación con lo planteado por Bertalanffy (1986) en relación con la

creación de conceptos universales y globalizados que sirvan tanto para el presente como para


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el futuro, es decir, el establecimiento de “órdenes jurídicos que responden a una concepción

de justicia particular para cada contexto y situación espacio-temporal concreta como si la

sociedad fuese estática, cuando es absolutamente dinámica e incluyente” (p. 6).

En este punto es necesario tener en cuenta que los derechos fundamentales se dividen en dos

grandes clases, por un lado se encuentran los derechos de la persona – también denominados

como derechos de la personalidad – y por otro lado, se encuentran los derechos del ciudadano.

Los derechos de la persona “son los derechos de los que son titulares todos en cuanto personas

naturales” (Ferrajoli, 2011, p. 691), y, los derechos del ciudadano son “los derechos de los

que son titulares todos en cuanto ciudadanos (…) se trata de derechos – potestad, en cuanto

además capaces de obrar” (Ferrajoli, 2011, p. 692).

Ahora bien, los derechos fundamentales desde el paradigma escalonado del sistema

normativo que plantea Merkel – que consiste basicamente en una relación de subordinación

y supraordinación, es decir, es un modelo de jerarquización de normas y fuentes jurídicas

que “fundamentan la perspectiva dinámica del derecho y la conexidad normativa en un

sistema jurídico determinado, y que matiza el formalismo deductivo” (Gómez, 2014, p. 169)

– son derechos que se encuentran en el vértice de la estructura escalonada, por tanto se

constituyen como fundamento de cada uno de los elementos del sistema normativo, al

respecto es importante tener en cuenta que “en la medida en que los derechos tienen el

carácter de mandatos de optimización, no se trata en ellos de derechos definitivos, sino de

derechos prima facie que, cuando entran en colisión con bienes colectivos o con derechos de

otros, pueden ser restringidos” (Alexy, 1997, p. 185).


25

Así es dable llegar a la conclusión de que los derechos fundamentales son derechos de

categoría subjetiva que poseen rango constitucional, que son inherentes a las personas en

tanto, posibilitan condiciones de existencia humana digna y que se consideran como

elementos indispensables en el sistema político de un contexto jurídico constitucional

determinado, que poseen una estrecha relación con los derechos humanos pues son estos,

positivizados, es decir, incorporados a un modelo normativo plasmado en las Constituciones,

también denominadas como cartas superiores.

Finalmente, es necesario señalar que también pueden ser considerados como derechos

fundamentales aquellos derechos que se encuentran contenidos en los pactos o convenciones

de derechos humanos que han sido ratificados por el órgano legislativo colombiano y que por

ende pertenecen al denominado bloque de constitucionalidad que “puede entenderse como

un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente

constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental” (Campos, 1995, p. 264),

pues son disposiciones que forman parte de otra fuente del derecho y que poseen sustento

constitucional en el sistema jurídico colombiano en el artículo 93 de la norma superior. Según

Arango (2004) “el artículo 93 de la Constitución colombiana constituye un ejemplo en el que

ciertos derechos subjetivos, establecidos por disposiciones que no pertenecen al texto

constitucional, se reconocen y se tratan como derechos fundamentales” (Arango, 2004, p.

81).

Comprendido el concepto de los derechos fundamentales es necesario ahora analizar a fondo

el concepto del derecho a la libertad de expresión y de información, así como la relación que

poseen dichos derechos de categoría fundamental con los medios de comunicación. El


26

derecho a la libertad de expresión se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución

Política en el cual se establece que:

“se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones,

la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de

comunicación. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la

rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura” (Asamblea Nacional

Constituyente, 1991)

Según la Corte Constitucional “este derecho no solo faculta a las personas para manifestar

sus ideas y opiniones, y para transmitir información, sino que también protege que el

contenido expresado se difunda y llegue a otros” (Corte Constitucional, 2015), en cuanto a

su clasificación ha señalado el alto tribunal en materia constitucional que la titularidad es

universal pues las palabras toda persona infieren que son titulares todos los sujetos incluidas

las personas jurídicas. Dicha situación resulta ser relevante pues el hecho de que haya sido

establecido como un derecho superior que protege también las personas jurídicas, implica

que los medios de comunicación también sean titulares de este derecho, al respecto la Corte

ha explicado que:

“las personas jurídicas también son titulares de este derecho, se ha reconocido la existencia

de un derecho a la libertad de expresión en cabeza de los medios de comunicación. Existe

igualmente estrecha relación entre la libertad de expresión del medio de comunicación en

tanto persona jurídica, y la libertad de expresión de las personas naturales que forman parte

de la estructura organizacional de tales personas jurídicas. Por ejemplo, los editores,

redactores, reporteros y otros periodistas o comunicadores sociales, que contribuyen a la


27

transmisión de expresiones de terceros, a la vez que ejercen su propia libertad de expresión.

(Corte Constitucional, 2011)

De ello es dable afirmar que, la libertad de expresión en cabeza de los medios de

comunicación genera que el derecho se transforme a un derecho de doble vía que comprende

al emisor y al receptor de actos comunicativos concretos. Desde la dimensión colectiva de la

libertad de expresión, el interés del receptor de un acto comunicativo se relaciona con el

derecho de toda persona a recibir o conocer comunicaciones, opiniones y pensamientos, por

lo que dicha dimensión debe ser garantizada simultáneamente con la del individuo que se

expresa. Al respecto Manuel Atienza ha señalado que:

“la libertad de expresión no es un derecho absoluto y, por ello, cuando entra en contradicción

con otros posibles derechos o valores, es necesario proceder a una ponderación para ver cuál

tiene un mayor peso, dadas las circunstancias; la libertad de expresión goza, en principio, de

cierta prioridad, pero puede resultar derrotada” (Atienza, 2007, p. 67)

Ahora bien la garantía al derecho fundamental de libertad de expresión comprende dos

aspectos distintos, por un lado, la libertad de información y por el otro la libertad de opinión.

En cuanto a la relación del derecho de libertad de expresión y de libertad de información, la

Corte Constitucional ha señalado que “protege la libre búsqueda, transmisión y recepción de

información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas”

(Corte Constitucional, 2015). En cuanto a la relación del derecho de libertad de expresión y

de libertad de opinión dicho tribunal ha explicado que “implica básicamente la posibilidad

de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas,

opiniones y pensamientos” (Corte Constitucional, 2016).


28

En ese orden de ideas, los medios por los cuales se hace uso de la libertad de expresión – es

decir los medios de comunicación – son una garantía al ejercicio del derecho pues permiten

que dicha libertad se ejerza a plenitud, al respecto Carbonell, explica que:

“han sido varios los tribunales constitucionales que entienden que la libertad de expresión

exige el derecho a crear medios de comunicación, en tanto que son los instrumentos

necesarios para no hacer de esa libertad una mera entelequia; en consecuencia, la prohibición

para poder crear esos medios violaría la libertad mencionada” (Carbonell, 2004, p. 353)

Por su parte el derecho a la información ha sido entendido como “la dimensión pasiva de la

libertad de expresión que implica que las personas deben recibir toda la información

necesaria para continuar expresándose libremente” (Vázquez, 2006, p. 96). De acuerdo a un

análisis dogmático del contenido semántico y estructural del derecho a la información en

primer término y de acuerdo a un análisis de las denominadas normas adscriptivas – que son

aquellas que “no son estatuidas directamente por el plexo constitucional sino que son

adscritas a las normas directamente estatuidas por la Constitución” (Alexy, 1993, p. 70) – el

derecho a la información como derecho fundamental posee fundamento en el artículo 20 de

la Carta superior que reconoce el derecho a informar y el derecho a recibir información, este

último entendido como la libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre

hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión”

(Corte Constitucional, 2007).

De ello se infiere que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y del derecho a la

información posee una estrecha relación con los medios de comunicación. Desde dicha

perspectiva “los deberes del emisor aumentan dependiendo de la naturaleza de la


29

información, del grado de difusión, del medio de difusión y, de la presunción de buena fe del

emisor” (Corte Constitucional, 2007)

3. Los medios de comunicación y el acuerdo de paz colombiano

Los diálogos de paz se configuraron en el ordenamiento jurídico colombiano un proceso que

inicialmente se pensó que sería eminentemente político, luego, con el desarrollo paulatino se

empezó a evidenciar que el proceso de construcción de paz colombiano tiene inmersa una

intensa disputa comunicacional entre los actores involucrados, es decir, el gobierno, la

guerrilla, la oposición política al proceso y la sociedad civil organizada, entre otros.

En efecto, un proceso de paz no se configura sólo como una negociación de tipo político que

busca la concertación entre actores históricamente opuestos, adicionalmente, se establece

como un evento trascendental en el cual se tiene entre otras la finalidad de establecer una

interpretación particular de la historia del conflicto, sus causas, consecuencias y

responsables, es otras palabras, se busca generar una interpretación que enmarque y

contextualice cualquier resultado de la negociación. Es por esta razón que los medios de

comunicación tienen en el proceso de paz un papel trascendental y por tanto esencial pues

por medio de estos es que se procede a la realización de la construcción de la realidad, a la

interpretación de los diversos acontecimientos, y a la determinación de temas esenciales del

proceso.

Al respecto el profesor Gadi Wolfsfeld – teórico israelí, que ha propuesto un modelo de

análisis de la influencia de los medios de comunicación sobre los procesos de paz a partir de

un estudio sistemático y comparativo de experiencias – explica que los medios pueden tener


30

una gran influencia sobre cuatro aspectos cruciales en todo proceso de paz “la definición de

la atmósfera política; La influencia sobre la naturaleza del debate; El impacto sobre el

comportamiento y las estrategias de los participantes; y el impacto sobre la visibilidad pública

de los actores de la negociación” (Cárdenas, 2014), en ese orden de ideas, los medios de

comunicación se constituyen como evidentes actores – indirectos – en el marco del proceso

de paz, en tratándose de temas relacionados con la comunicación de lo sucedido en el

desarrollo del mismo.

Dicha configuración de los medios de comunicación como actores indirectos del proceso de

paz, posee sustento o cimiento constitucional pues como se analizó de forma previa, en el

ordenamiento jurídico colombiano todas las personas son titulares del derecho fundamental

a la libre expresión y del derecho a la información, sin embargo, teniendo en cuenta que son

derechos que dentro del sistema no son absolutos, poseen un límite al ejercicio del derecho,

los derechos fundamentales de los demás.

En ese orden de ideas, es claro que la Constitución Política de 1991 establece la libertad de

expresión como el derecho que tienen las personas para difundir su pensamiento, opiniones,

informaciones e ideas a través de diferentes medios, sin embargo el ejercicio de dicho

derecho se encuentra limitado por ejemplo “cuando se utilizan expresiones o palabras que

tengan una invitación a cometer actos violentos (…) no se pueden realizar insinuaciones

sobre una persona ajenas a la realidad, con el único propósito de fomentar el escándalo

público” (Tamayo, 2015, p. 36), por lo anterior, es claro que la invitación a votar en el

plebiscito que fue realizada por algunos medios de comunicación televisivos en donde, de

forma explícita o implícita se señaló la intención de voto que deberían tener las personas


31

constituye un ejercicio abusivo de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de

información que en últimas se materializa en la transgresión de los principios de veracidad e

integridad y en algunos casos en la vulneración de los derechos fundamentales de los demás.

Conclusiones

● El derecho a la libertad de expresión está consagrado en el artículo 20 de la

Constitución, según el cual toda persona goza de la garantía de expresar y difundir de

manera libre sus opiniones y pensamientos y, a la vez, informar y recibir información

imparcial y cierta proscribiendo la censura.

● El marco normativo internacional que fundamenta la existencia del derecho a la

libertad de expresión y de información se encuentra integrado por el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos

Humanos y la Convención Europea de Derechos Humanos, en los cuales la protección

a este derecho es bastante amplia.

● Libertad de expresión se refiere a todo tipo de declaración que tenga por objeto

difundir un pensamiento, idea, opinión y libertad de información pretende informar,

es decir, enterar o dar noticias sobre un determinado suceso.

● Los principios de veracidad e integridad se configuran en el sistema jurídico

colombiano como un límite al ejercicio de las libertades de comunicación.

● Es imperativo que la información emitida en ejercicio del derecho sea veraz e

imparcial y que en su ejercicio no se abuse de dicho derecho respetando los derechos

de los demás.


32

● En cuanto a las opiniones, se exige que las mismas se diferencian de los hechos y

cuando quiera que se sustentan en supuestos fácticos falsos o equivocados, es factible

la rectificación respecto de dichos supuestos.

● No puede entenderse que quien hace uso de dicha libertad está autorizado para

atropellar los derechos de los otros miembros de la comunidad, sacrificando

principalmente, entre otros, los derechos al buen nombre y a la honra.

● La libertad de información está orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y

recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo

hechos e ideas.

● La Corte Constitucional ha reconocido la gran importancia que tiene proteger el

derecho a la libertad de expresión en todas sus dimensiones y aspectos, no solo por

su estrecha relación con el desarrollo de una sociedad democrática, sino, también,

porque es una herramienta o mecanismo que favorece a sociedades pluralistas, pues

permite la existencia simultánea de ideas y opiniones, de manera libre, conduciendo

a colectividades incluyentes, en la medida en que permite que cada individuo pueda

divulgar su pensamiento y, a su vez, conocer el de los demás, bajo la premisa de que

pueden existir distintos conceptos sobre lo que es considerado acertado o incorrecto,

bueno o malo y también adquirir cierta responsabilidad al momento de decidir qué se

comunica a los demás.


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