el derecho de defensa en la etapa preparatoria en el proceso penal boliviano
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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRES
UNIDAD DE POSTGRADO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS
UNIVERSIDAD “LA HABANA”
MAESTRÍA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS
(V - VERSION)
EL DERECHO DE DEFENSA EN LA ETAPA PREPARATORIA EN EL
PROCESO PENAL BOLIVIANO
POSTULANTE: RIME FRANCISCO CHOQUEHUANCA AGUILAR
2009
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INDICE
CAPITULO I
Introducción……………………………………………………..
CAPITULO II
Tratamiento teórico doctrinal del Derecho de Defensa.
1. Antecedentes históricos del Derecho a la Defensa. …………..
1.1. El Proceso Penal……………………………………….
1.2. El Defensor………………………………………………
1.3. Historia…………………………………………………..
1.4. Los Griegos y los Romanos…………………………….
1.5. Los Españoles……………………………………………..
1.6. En Bolivia………………………………………………..
2. Nociones Conceptuales………………………………………..
2.1. Concepto del Derecho de Defensa……………………..
2.2. Modalidades de Defensa………………………………….
2.2.2. Defensa en General……………………………………
2.2.2.1. Defensa Material (Autodefensa)………………….
2.2.2.2. Defensa Técnica (Letrada)………………………..
3. Fundamentos del Derecho de Defensa………………………….
4. Estructura del Derecho de Defensa en la Legislación
Nacional………………………………………….……………….
CAPITULO III
El Derecho de Defensa del Imputado en la Legislación Penal Procesal
Boliviana.
1. La Estructura del Proceso Penal Boliviano.
1.1. Etapa Preparatoria…………………………………………………
1.1.1 Fase Preliminar………………………………………………….
1.1.2 Actos Iniciales…………………………………………………..
1.1.3 Participación del Imputado y del Defensor………………………
3
CAPITULO IV
Vacios en la Norma Procesal Penal sobre el Derecho de Defensa en la
Etapa Preparatoria.
1. Conocimiento de la denuncia………………………………………
2. Análisis de la legislación comparada……………………………….
2.1. Legislación Argentina………………………………………
2.1. Legislación de Costa Rica…………………………………….
2.3. Legislación Colombiana. ……………………………….
2.4. Legislación Boliviana………………………………………….
CAPITULO V
Análisis Jurisprudencial Constitucional del Derecho de Defensa en la
Etapa Preparatoria.
1. Derechos que Posibilitan el Ejercicio de la Defensa………………….
1.1. La Información de la denuncia, imputación y Acusación………..
1.2. La Preparación de la Defensa…………………………………………
1.3. La Defensa Material y la Defensa Técnica……………………………
1.4. La Contradicción y la Igualdad de Armas en el desarrollo de la Prueba.
1.5. La Asistencia Gratuita del Intérprete………………………………
2. Derecho a un Proceso Justo y Equitativo………………………………..
2.1 Acceso a la Justicia…………………………………………..
2.1.1 Los límites del Poder Público…………………….
2.1.2 Los límites del Acceso a la Justicia………………
2.2 El Juez Imparcial……………………………………….
2.3 El Plazo Razonable………………………………………..
2.4 Los Principios Fundamentales…………………………..
2.4.1 El principio de Igualdad de Armas………………
2.4.2 El principio de Contradicción……………………
2.5 Los principios Instrumentales…………………………..
2.5.1 El principio Acusatorio………………………….
2.5.2 El principio de Publicidad……………………….
2.5.3 En principio de Inmediación…………………….
CAPITULO VI
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Conclusiones…………………..………………………………………
Recomendaciones…………..…….………………………………………
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………
ANEXOS…………………………………………………………..
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CAPITULO I
Introducción.
El hombre en su esencia es un ser libre pero en el transcurso del tiempo en la
historia, para su subsistencia decidió agruparse en un determinado momento,
constituyendo sociedades jurídico políticas en busca de seguridad, dejando de
esta forma su libertad para sentir seguridad (libertad pactada),
materializándose en el tiempo estos acontecimientos en normas (Positivas). En
la actualidad en las sociedades contemporáneas podemos decir que la libertad
del hombre se encuentra regulada por todas las ramas del Derecho en favor de
la seguridad.
Es el poder organizado (Estado) y sus funcionarios quienes de forma constante
buscan su vigencia (Seguridad) en la constante aplicación de la norma. Es en
el Derecho Procesal Penal donde es patente esta realidad porque se
encuentran en conflicto los dos extremos, por un lado las normas legales
aplicadas por los funcionarios al conflicto penal en contra posición de los
Derechos Fundamentales de los ciudadanos (libertad individual cuestionada)
que se ejercitan a través de su Derecho de Defensa y veremos su desarrollo en
cada acto procesal principal, encontrándonos motivados para sustentar la
importancia de actuación y despliegue eficaz de este Derecho Humano (La
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Defensa) desde el primer momento como Derecho Constitucional prerrogativo
del Ciudadano y como Garantía Constitucional que reconoce el Estado.
Los Estados en el tiempo han venido reconociendo a sus componentes
Derechos Fundamentales por ser ciudadanos integrantes de este ente político
jurídico necesaria referencia en la modernidad, por otro lado también se han
venido reconociendo Garantías que viabilizan esos Derechos establecidos en
las Normas Constitucionales, Convenios y Tratados Internacionales. Las
Sociedades Organizadas compactadas por estas normativas en su constante
desarrollo por otro lado también han venido limitando esos Derechos
Fundamentales de sus ciudadanos con la finalidad de subsistencia de esa
sociedad y poder disfrutar de una convivencia armónica. En las normas del
Derecho Penal Sustantivo sea venido reflejando esas limitaciones de los
Derechos Constitucionales (Bienes Jurídicos), que han venido constituyéndose
Normativa Constitucional Negativa (acuerdo normativo coercitivo),
estableciéndose la conducta prohibida y su consecuencia penal en caso de
desobediencia, proyectándose por acuerdo social una limitación a la Libertad
Humana, comenzando este complejo proceso desde el momento mismo de
constituirse las sociedades. Al cumplirse la hipótesis penal (Norma Sustantiva
Penal) el Estado Activa la Acción Penal en contra del infractor, mediante las
instituciones persecutoras punitivas conformadas para tal fin, pero estas en su
funcionamiento y desde su creación, para su desarrollo han sido creadas en
respeto al ciudadano procesado frente a este sistema de persecución y
punición penal, el encuentro de la verdad material y jurídica, como conflicto
nos muestra la aplicación del Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Procesal
Penal en la concreta vivencia del ciudadano procesado frente a la pretensión
punitiva (Estado-Victima del Delito).
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En el Transcurso del desarrollo de las Sociedades se han desarrollado los
siguientes sistemas procesales: Acusatorio, Inquisitivo, Sistema Mixto y el
sistema acusatorio reformado, siendo que nuestro país adopta el último de
estos, donde el poder punitivo del estado en el proceso penal esta limitado
frente a los derechos y garantías individuales que esencialmente se efectivizan
en la activación del Derecho de Defensa, la materialización de este derecho es
fundamental desde el primer momento por ser el momento de irrupción del
Estado organizado en la vida de los ciudadanos (el procesado), quien en
atención a sus instintos básicos de subsistencia debe buscar la activación de
sus derechos y garantías fundamentales representado objetivamente en el
Derecho de Defensa que debe estar suficientemente y solventemente
establecida y desarrollada en la norma procesal penal en nuestro caso en el
Código de Procedimiento Penal (Ley No. 1970).
Con la promulgación del Código de Procedimiento Penal en fecha 25 de
Marzo de 1999, se implementa el sistema procesal penal adversarial
(Acusatorio Reformado) en nuestro país, desde entonces los abogados y
estudiosos del derecho penal enfrentamos un cambio en el sistema procesal
penal, que en los hechos significó: delimitación clara de funciones, por una
parte, la comprensión y aplicación de los nuevos principios que rigen un
proceso penal acusatorio, opuesto a los presupuestos del proceso penal
inquisitivo penal vigente en el país desde 1976, aún vigente en los procesos de
liquidación según se infiere de la Ratio Decidendi de la Sentencia
Constitucional No. 0101/2004 de 14 de Septiembre en los juzgados de
liquidación penal.
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Los Lineamientos Constitucionales establecidos en el Art. 16 (Constitución
Política del Estado Abrogada); Art. 115 y 119 del Nuevo Texto
Constitucional, que establecen el Derecho a ser oído en juicio oral, “en si el
derecho irrenunciable del Derecho a Defensa” que tiene una persona sometida
a proceso criminal, al debido proceso, a la defensa, inviolabilidad de la
defensa. Nuestra normativa adjetiva acusatoria penal en su desarrollo
constitucional recoge y describe como elementos componentes del Derecho
de Defensa a la Defensa Material y a la Defensa Técnica, Facultad legal de
raíz constitucional para juzgamiento de un ciudadano (Imputado) en un
proceso oral adversarial, donde el verdadero ejercicio supone un inmediato y
preciso conocimiento de la denuncia, estar asistido de un letrado desde un
primer momento, incluso al ser convocado en un primer momento como
testigo debiendo estar asistido por su defensor técnico y ser informado de los
elementos probatorios recolectados que afectan al hecho criminoso y su
vinculación con el ciudadano sospechosos sometido a proceso que suponen
en la realidad ejercer este Derecho Constitucional; si este Derecho
Fundamental se materializa y tiene su efecto en el litigio actual, o solo
tenemos un supuesto ejercicio abstracto normativo del mismo. El momento de
conocer los elementos probatorios que acompaña los elementos fácticos y
jurídicos de la investigación, es otro problema importante en este trabajo,
además de establecer cuando realmente ejerce su derecho de defensa de
forma concreta según nuestro ordenamiento adjetivo y ver como admite su
ejercicio o plantea limitaciones; de la revisión de los fundamentos doctrinales
que nos han expuesto los estudiosos de nuestro nuevo proceso penal
recogeríamos la idea que existiría reminiscencias del proceso penal
inquisitorio en la etapa preparatoria y netamente acusatorio en la etapa del
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juicio Oral, es decir, que no tendríamos en la realidad un ejercicio pleno del
derecho de defensa el cual se dice se faculta al imputado en la etapa
investigativa; conforme los lineamientos constitucionales y las normas de los
derechos humanos sobre el debido proceso y el derecho de defensa.
Analizaremos la parte forense del proceso en el desarrollo de esta etapa,
tomaremos conocimiento de algunos casos en los que los operadores de
justicia (Jueces, Fiscales y Defensores Públicos) y su actuación frente a este
sistema procesal penal en este etapa y el lineamiento jurisprudencial del
Tribunal Constitucional. Nuestro sistema exige que el obligado a probar su
pretensión sea el Acusador, por lo que la normativa penal establece
atribuciones (poderes de carácter investigativo) con el objeto de obtener
elementos de prueba lícitos, el problema planteado es ¿en que momento tiene
derecho a conocer estos elementos de prueba el imputado? a objeto de ejercer
en concreto su derecho de defensa, ¿nuestra norma adjetiva penal prevé este
momento? ¿Cuál su importancia?, debemos entender que es desde le primer
momento de conocer el imputado la denuncia, en el momento de la
declaración informativa policial (fase Preliminar), o será al momento de ser
notificado con la imputación (Comienzo de la etapa preparatoria según la S.C
.No. 1036/02 de 29 de agosto), o ¿con el requerimiento conclusivo del
Ministerio Público?
Este trabajo plantea analizar la importancia del momento desde el cual el
imputado de algún delito tiene derecho a ejercer su derecho de defensa con
todos sus alcances, tiene derecho a conocer no solo los hechos de los que se le
denuncia sino también conocer la base probatoria en la que se sustenta esta
denuncia para el pleno ejercicio de su derecho de defensa, la posibilidad de
desplegar su proposición de diligencias y el buscar la vigencia de sus
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derechos fundamentales según los lineamientos constitucionales y los
principios del nuevo sistema procesal penal establecido en nuestra legislación,
será de importancia ver este planteamiento en el desarrollo del proceso penal
acusatorio boliviano.
Problema.
¿Cuáles son las causas que limitación el ejercicio efectivo del derecho a la
defensa en la etapa preparatoria?
Objetivos.
General.
Analizar las causas que limitan el ejercicio efectivo del derecho
de defensa del sindicado en la etapa preparatoria.
Específicos:
1) Analizar el tratamiento teórico doctrinal del derecho de
defensa.
2) Describir el derecho defensa del imputado en la legislación
penal boliviana.
3) Describir los vacíos en la norma procesal penal sobre el
derecho de defensa en la etapa preparatoria.
4) Analizar la interpretación constitucional y jurisprudencia del
derecho de defensa del sindicado en la etapa preparatoria.
Hipótesis.
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La inadecuada interpretación sistemática de la norma adjetiva penal, bajo los
lineamientos constitucionales, por parte de los operadores de justicia, sobre el
derecho de defensa desde el conocimiento de la noticia delictiva, limitan un
efectivo ejercicio del derecho de defensa en la etapa preparatoria.
Variables.
Variables operacionales:
a) Variable independiente:
- Interpretación de la normas adjetiva penal bajo los
lineamientos Constitucionales
b) Variable dependiente:
- Limitación el ejercicio efectivo del derecho de defensa en la
etapa preparatoria
Variables conceptuales:
- Lineamientos constitucionales
- Norma procesal adjetiva
- Derecho de defensa
Población y Muestra.
Delimitación espacial: Fiscalía del Distrito de La Paz.
Delimitación temporal: La investigación comprende el periodo 1999
vigencia plena del código de procedimiento penal a la fecha.
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Muestra. La población objeto de estudio son los casos atendidos por la
Fiscalía del Distrito de La Paz.
Métodos y Procedimientos.
Métodos teóricos:
- Analítico – Sintético,
- Histórico
- Comparativo
- Exegético.
Métodos empíricos:
- Consulta a expertos
- Documental.
Resultados esperados.
Proponer las bases legales para la modificación del Código de Procedimiento
Penal con respecto a la introducción de un artículo específico que impida la
limitación ejercicio del derecho de defensa que tiene el investigado en la etapa
preparatoria.
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CAPITULO II
Tratamiento Teórico Doctrinal del Derecho de Defensa del
Imputado.
1. Antecedentes Históricos del Derecho de Defensa.
1.1 . El proceso penal.
El derecho de defensa es un mecanismo de protección del ciudadano que
encuentra su realización plena en el proceso penal, razón por la que debemos
ver la evolución del proceso penal que ha atravesado por tres grandes
sistemas: Inquisitivo, Acusatorio y Mixto. El sistema inquisitivo es propio de
los regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios. En él el derecho de las
partes y en especial del imputado, están sobradamente disminuidos, siendo el
juez el amo del procedimiento, y es garantía de la imparcialidad y la búsqueda
de justicia, para su logro se permite toda clase de excesos y aún la actuación
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de oficio1. Los principios que informan son la escritura, el secreto y la no
contradicción, la investigación de oficio, en ella, la defensa pierde toda
importancia, el sistema no es de adversarios y no se produce la contradicción,
así toda la instrucción, etapa de investigación en el proceso, el imputado queda
a merced de los poderes del instructor que representaba al Estado.
El Sistema Acusatorio es propio de regímenes liberales, donde la libertad y la
dignidad de los ciudadanos ocupan lugar preferente en la protección brindada
por el ordenamiento jurídico2. El derecho de defensa adquiere importancia
posibilitando en mayor medida, el respeto de los derechos de los ciudadanos y
el pueblo tiene mayor injerencia en la administración de la justicia.
El sistema mixto, que agrupa características de los anteriores sistemas
constituye en un medio eficaz para la represión de los delitos, sin
desconocimiento de los derechos y garantías de los ciudadanos, siendo
importante ver los siguientes rasgos:
a) Separación de la instrucción en dos etapas, la instructoria y la de
juicio.
b) Preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en
la segunda.
c) Valor preparatorio de la instrucción.
1 MORA MORA, Luis Paulino. La importancia del juicio oral en el proceso penal, Ciencias Penales,
Guatemala, marzo de 1991 pag. 10. El autor sostiene que el imputado no es un sujeto del proceso, es su
objeto. Por ello no resulta característica de este sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo
puede constituirse en garante de la administración de justicia, de toda forma ésta se administra en fe de Dios,
del Monarca o del Emperador. 2 MORA MORA, Luis Paulino, op. Cit. Pag. 9. En este sistema la acusación adquiere importancia
preponderante, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, el acusado debe conocer
detalladamente los hechos por los cuales se le somete a proceso, asimismo es característica del sistema la
pasividad del juez, que conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad para aportar argumentos y
probanzas que permitan mejor resolver.
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d) Separación de funciones del acusador, el instructor y el juzgador.
e) Garantía de inviolabilidad de la defensa.
f) El juez no es mero expectante de la contienda, pues toma contacto
directo con las partes y la prueba y dirige el procedimiento.
g) Se elimina la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto
mediante el recurso de casación.
El sistema procesal penal nacional, goza de las características del sistema
acusatorio, en el que se asigna al Ministerio público las funciones
tradicionalmente encomendadas al juez de instrucción, con el propósito de
acentuar la forma acusatoria, así como simplificar y dinamizar la tarea de la
investigación, debiendo la Fiscalia instruir investigación a los órganos de
investigación (Policía e IDIF).
1.2 . El Defensor.
La figura del defensor como operador del sistema constituye el elemento
especial y esencial en el sistema procesal acusatorio, que activa el ejercicio del
derecho de defensa con características definidas dentro del conjunto de los
operadores o protagonistas del sistema judicial.
En primer lugar es en el defensor, donde se manifiesta claramente la ruptura
de barreras entre el derecho penal y el derecho procesal penal, el defensor en
materia penal es un penalista y un procesalista penal, él debe manejar con el
mejor nivel que este a su alcance ambos saberes, integrándolos de manera
precisa, él es quien tiene que tener presente más que ninguno esta relación, es
por eso, que para adentrarnos en este tema, importa hablar en un principio del
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abogado, su historia, del cual nace el ejercicio del derecho de defensa que se
proyecta hasta la norma positiva.
La palabra abogado proviene de la voz latina ADVODCATUS, que significa
“llamado”, por que los romanos acostumbraban llamarlo en los asuntos
difíciles para que auxiliasen a personas que tenían conocimiento profundo del
derecho, también quiere decir: patrono, defensor, letrado, hombre de ciencia,
jurisconsulto, hombre de consulta, hombre versado en la erudición del
derecho, y en la crítica de los códigos según los principios de la filosofía, de la
moral y también de la religión, razonador por lo que aduce toda suerte de
argumentos formulados para su tesis. A los abogados algunas veces se les ha
dado el titulo de ORADORES, puesto que, despliegan la fuerza de su
elocuencia; el de VOCERO porque en su oficio, de viva voz mediante la
palabra técnica jurídica con base en la lógica expone sus argumentos; y el
latinizante de CAUSÍDICO en los códigos y leyes, por regla general
denominado indistintamente a los abogados con este nombre o con el de
letrados.3
1.3. Orígenes.
La profesión del abogado surge desde la primera división del trabajo y desde
la existencia de las reglas obligatorias de conducta que eran necesarias
interpretar o cuyo cumplimiento se exigía, siendo parte del desarrollo de las
sociedades4. Los ciudadanos que interpretaban las normas sociales
3 GUILLERMO CABANELLAS Diccionario enciclopédico de derecho pp.35 4 NAVARRO MARTINEZ, FELIPE y MARTÍ MINGARRO LUIS, El Abogado en la Historia. Un
defensor de la razón y la civilización, "Prólogo" de Eduardo García de Enterría (Madrid, Edit. Civitas,
2001), 208 págs. Rev. estud. hist.-juríd., 2003, no.25, p.532-534. ISSN 0716-5455. “En el año 2000 el V
Informe Sociológico sobre la Situación Social de España. Sociedad para todos en el año 2000, de la
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obligatorias y desempeñaban como consejeros de los procesados y
representándolos lo mejor posible en su juzgamiento.
1.3.1. Los Griegos y Los Romanos.
Ya conocían esta profesión5, en el nuevo testamento Jesucristo es presentado
como abogado, dispuesto a llevar las causas de las almas. Atenas fue la
primera escuela del foro y Perícles el primer abogado profesional, ya que los
griegos al comparecer, ante el Areópago o ante los demás tribunales
acostumbraban a solicitar el concurso de oradores famosos o de amigos con el
objeto de dar mas fuerza a la acusación o a la defensa. Han sido excluidos en
todos los tiempos de practicar la abogacía las personas declaradas infames.
En Roma las mujeres desempeñaron la profesión de abogado hasta que fue
prohibido por medio de un edicto, debido a que Caya Afrania fue considerada
demasiado viva y de genio sarcastico que acostumbraba molestar al pretor con
la violencia de sus arengas (alocuciones) y solamente se les permitió abogar
por si mismas, después de ella.
Fundación FOESSA, revelaba el notable descrédito de la Justicia entre los ciudadanos legos en Derecho -casi
apuntaría que y aun entre los versados-, y pese a que eran los jueces quienes asumían entonces el mayor
protagonismo en tal descrédito, no es ajeno a ese estado de cosas cierta consideración de los abogados como
enterradores de pleitos, una mala imagen que, no es a veces sino reflejo de la que cine y televisión vienen
ofreciendo últimamente de estos profesionales.... Culpando al judicial y a sus operadores de ciertos males que
no son sino producto final de malas gestiones de los otros dos poderes clásicos, legislativo y ejecutivo, y hasta
de las necesidades alimenticias del llamado cuarto poder de la prensa.”
5 NAVARRO MARTINEZ FELIPE. El Abogado en la Historia, Ob. Cit. “el ejercicio profesional de la
abogacía y su definición y conformación históricas, se remonta, ab origine, a la civilización helénica, sus
mitos y figuras, Edipo, Sócrates, Pericles -Platón como primer gran cronista de Tribunales-, extrayendo ya de
su desenvoltura histórica las raíces de la consideración actual de la abogacía como baluarte de la razón y la
civilización y como necesaria protección del hombre frente al poder y los dioses”
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El traje de los abogados romanos era la toga blanca y la edad mínima, exigida
por el digesto, de 17 años. Los nombres de los abogados autorizados para
actuar en los tribunales se inscribía en una tabla por orden correlativo de su
admisión y podían ser borrados de ella por justa causa, cuando cometían
alguna falta.
1.3.2. Los Españoles.
En ESPAÑA no se conocieron abogados de oficio hasta los tiempos de
Alfonso el Sabio, esto debido a que la legislación era breve y concisa los
juicios sumarios y asimismo breve el libro de los jueces o fuero juzgo,
entonces en rigor era sencillo el proceso, de manera que, a cualquiera le era
fácil defender sus causas. Las partes litigantes debían concurrir personalmente
ante los jueces para defenderse y a ninguna de ellas le era permitido llevar la
voz ajena.
Alfonso el Sabio honro la profesión de los letrados, erigió la abogacía en
oficio publico y estableció que no podía ser ejercida sin preceder examen y
aprobación del magistrado, juramento de desempeñar bien ese cargo e
inscripción de su nombre en la matricula de abogados. En el mismo texto
Alfonsino justificaba la necesidad de la abogacía especializada, para sostener
a los litigantes de manera que éstos “por mengua de saber razonar o por miedo
o por vergüenza o por nos ser usados en los pleitos no pierden sus derechos”.
Podía actuar como abogado cualquier experto en derecho, con tal de tener más
de 17 años, estaban excluidos los locos, los sordos y los pródigos. Además en
posición antifeminista muy de la época, se excluía de abogar a las mujeres;
por no ser decoroso que tomen el oficio del varón, y porque cuando pierden la
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vergüenza es fuerte cosa de oírlas y de contender con ellas conforme nos
indica el Dr. Cabanellas, extremos que deberíamos analizar en la actualidad en
nuestro medio como operador técnico en ambos géneros en los tribunales
nacionales.
En el modelo de Estado monárquico de los Reyes Católicos, Fernando como
el príncipe Maquiavélico. Los juristas hispánicos, en especial Francisco de
Vitoria y quienes se ocuparon de los problemas americanos, resultarán básicos
en la definición y difusión del nuevo y determinante papel de los abogados en
ese proceso de transición desde la Edad Media. En 1495 se regula el ejercicio
de la abogacía en la Corona castellana. Pese a ello la posición del abogado y
del Derecho frente al poder resulta aún débil; el despegue se detiene en la
esencial figura de Tomás Moro, y después en los grandes procesos castellanos,
en especial los de Antonio Pérez y el obispo Carranza, veteadas de
interesantes reflexiones de Martí Mingarro6 sobre poder, justicia y razón. No
es inoportuno recordar admoniciones deontológicas como las ofrecidas por
Hurtado de Mendoza al requerir de los letrados que carezcan de malas
costumbres, el no recibir dones ni profesar "estrechuras" de amistades en
razón al rango, tener humildad y buen trato con las gentes. La presentación de
la figura del abogado en la obra de Shakespeare y su consideración en la
aplicación de la ley viene expuesta no sólo como un problema jurídico, sino
también político y moral.
6 MARTÍ MINGARRO, Luis, El abogado en la historia. Un defensor de la razón y la civilización, En el que
autor ha reunido los testimonios, no sólo literarios, sino también históricos, de grandes procesos que marcaron sus respectivas épocas de una manera profunda y visible. Ello da una visión muy significativa de la conexión
entre las aportaciones de los abogados y la evolución y el proceso civilizador, resaltando su decisivo papel en
la implantación del Estado de Derecho como concepto cultural de la teoría y el debate político.
El texto nos sitúa ante una sugerente panorámica para contemplar la larga e inacabada carrera de la
humanidad hacia el imperio de la Ley y el Derecho.
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1.3.3. En Bolivia.
En el esquema boliviano, la función del abogado es ejercer defensa de los
derechos y garantías individuales de carácter constitucional, solicitando la
intervención del órgano jurisdiccional competente incluso antes de formalizar
el proceso. Si se solicita corresponde el asesoramiento y dirección jurídica de
derechos e intereses fuera del proceso, es decir funciones preventivas,
preliminares y otras procesales a partir de la inculpación inicial por razón del
delito que requiere la actuación del abogado defensor de libre designación por
el acusado, en otro caso por el de oficio. Corresponde por ética profesional, la
probidad, lealtad y veracidad, así como respeto, tanto en sus intervenciones,
sean éstas por escrito o de palabra, ante los órganos jurisdiccionales,
desplegando el máximo celo y diligencia, además, de guardar estricto secreto
profesional.
Debiendo distinguirse que el abogado acusador es el que promueve la acción
de los delitos no perseguibles de oficio o el que coadyuva con la
representación del Ministerio Público en delitos de acción publica en nombre
de la parte perjudicada por la comisión de un delito, y el abogado defensor es
el encargado de actuar en nombre del ciudadano acusada de un delito en
aplicación plena de los principios de igualdad, contradicción, mediación y de
otros principios del debido proceso.
En nuestro medio la Defensa privada o Particular se desarrolla mediante el
abogado en el ejercicio de la profesión libre quien ejerce con garantías como
la inviolabilidad de las opiniones del abogado, inviolabilidad de su oficina y
sus documentos, y es un deber lealtad y eficiencia para el ejercicio de la
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defensa penal. en atención al Código de Ética Profesional para el Ejercicio de
la Abogacía Decreto Supremo No. 26052 de fecha de 19 de enero de 2001 y
La Ley de la Abogacía Decreto Ley No. 19 de julio de 1979,
Nuestro sistema también se reconoce la Defensa Estatal una mediante
Defensa de Oficio (abogados de Oficio) dependiente del Poder Judicial Art.
107 del CPP y conforme los Arts. 291, 292, 293 y 294 de Ley de Organización
Judicial, en el caso de ciudadanos que carezcan de recursos y los que no
designen uno para su defensa, debiendo estos defensores representar a sus
defendidos con toda eficacia bajo alternativa de responsabilidad, por
negligencia abandono de defensa, venalidad, patrocinio infiel, y exención de
pago de cualquier valor, teniendo en el proceso facultad de Representación sin
Mandato(Art. 293 LOJ y Art. 109 CPP).
Defensa Estatal dependiente del Poder Ejecutivo a través del Servicio
Nacional de Defensa Publica SENADEP Mediante abogados denominados
Defensores Públicos conforme la Ley No. 2496 de 4 de agosto de 2003, y Art.
107 del CPP, esta Institución con fines de proveer defensa técnica penal a toda
persona carente de recursos económicos y la que no designe abogado para su
defensa, con atención en todas las instancias del proceso penal, gratuito,
ejercicio permanente las 24 horas, servicio confidencial, con eficacia y
probidad, reconoce la primacía de la defensa material, estableciendo un
régimen de responsabilidad disciplinaria en caso de responsabilidad en el
ejerció de la defensa técnica del defensor publico.
De lo analizado se establece que positivamente se garantiza el Derecho de
Defensa como facultad del ciudadano de ejercitarla mediante la Defensa
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Técnica Privada o la Defensa Técnica Estatal por parte del Estado que se
cumple como una garantía que el estado debe observar bajo alternativa del
nulidad Art. 94, 100, 169 del CPP, garantizando el ejerció pleno del Derecho
de Defensa del ciudadano imputado conforme lo Establece el Art. 16.III de la
CPE.
2. Nociones Conceptuales.
2.1. Concepto del Derecho de Defensa.
El Derecho de Defensa desde su perspectiva funcional de garantizar el respeto
a la dignidad del ciudadano, pero dentro de una sociedad organizada por
normas e instituciones que buscan su vigencia, el derecho de defensa adquiere
su importancia materializando en la exclusión o atenuación de la
responsabilidad del ciudadano.
Alfredo Velez Mariconde define “al Derecho de Defensa como el Derecho
Subjetivo Público e Individual que tiene el imputado de acreditar su inocencia
o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su Responsabilidad”.
El derecho de defensa cumple dentro del proceso penal, un papel particular:
por una parte, actúa como un derecho básico de subsistencia en sociedad
basado en la dignidad de la persona frente al poder punitivo, por otro actúa
en forma conjunta con las demás garantías; es una garantía que torna
operativas a todas las demás. Por ello no puede ser puesto en el mismo lado
23
que las otras garantías procesales, la inviolabilidad del derecho de defensa es
la garantía fundamental con la que cuenta el ciudadano, por que es el único
que permite que los demás derechos y garantía tengan vigencia concreta
dentro del proceso penal.7
En realidad sobre el tema podemos hablar en todas las áreas del derecho
(laboral, familiar, comercial, etc.) pero es en el derecho penal donde adquiere
mayor rigurosidad su tratamiento más explicito, quizás por que en pocos casos
está de por medio la libertad de las personas y en otras ocasiones también su
propia vida.
La sociedad decidió otorgar al Estado la atribución de encarcelar, de castigar,
de apenar a los ciudadanos, esta atribución punitiva no puede ser ilimitada, su
ejercicio debe de ser racional e idealmente justo, para ello surgen una realidad
de contra peso, una serie de principios y garantías, entre otros, un juicio
previo, principio de inocencia, principio de tipicidad, debido proceso etc. entre
los cuales, sin duda se destaca el Derecho de Defensa.
El Derecho de Defensa es un Derecho Fundamental, ostentado por toda
persona involucrada en litigio en atención a la dignidad humana que activa su
amplio derecho de defensa, aún cuando no exista una formalización de la
acción penal, expresada en la contraposición a la acusación. Es un derecho
que comprende la activación de otros derechos y garantías, como el derecho a
7 BINDER ALBERTO. Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 155 Por “inviolabilidad de la defensa en
juicio”, según formula constitucional, se debe entender un concepto muy amplio. Como todo aquel que está
involucrado en un litigio judicial está asistido por este derecho. Por la especificidad del tema, estamos
considerando como tal el derecho propio del imputado en un proceso penal.
24
conocer la acusación a declarar o abstenerse, a ofrecer prueba, a recurrir, a
participar en audiencias, etc.8
Debe tenerse presente que el desarrollo del proceso penal acusatorio en las
legislaciones donde se viene practicando el mismo ha experimentado el
análisis de ciertos aspectos de este derecho fundamental como es Derecho de
Defensa Amplio en contra posición del Abuso del Derecho de Defensa y los
temas de Derecho de Defensa Eficaz9.
La Defensa, es una parte procesal opuesta a la acusación, integrada por el
imputado y su abogado, titulares de los derechos constitucionales de la
libertad y la defensa, a quienes el ordenamiento jurídico otorga garantías y
derechos para contestar la pretensión penal del acusador y hacer valer el
derecho de libertad que le asiste a todo ciudadano que por no haber sido
condenado, se presume inocente en todos los actos investigativos, de juicio, en
apelación, hasta que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada.
El Derecho a la Defensa tiene manifestaciones en el proceso penal moderno a
ser oído en el procedimiento penal por la Fiscalia, por el juez en la etapa
preparatoria, en el juicio oral por el Tribunal (Jueces Ciudadanos), en el
recurso por las Salas Superiores de Justicia, en la excepción, oportunidad de
ser oído incluso antes de la decisión final Sentencia,10
la contradicción, el
derecho a producir prueba que le favorezca, y a tener un defensor técnico,
8 CRUZ CASTRO FERNANDO Referencia al derecho defensa en la defensa penal y la independencia
judicial en el estado del derecho, p.60. 9 CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, “Con la aparición de un derecho estatal, surgió también, la
necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos límites es una cuestión de la respectiva Constitución del Estado. Estos límites a la facultad de intervención del Estado, que
deben proteger al inocente frente a persecuciones injustas y afectaciones excesivas de la libertad, y que
también deben asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa.” pp. 1-50. 10 SÉLLER 1996, ofrece una síntesis excelente sobre la posición del imputado en el sistema procesal penal
Austriaco, que coinciden con el proceso penal Boliviano (Sax KMR 7ª Ed. P. 16).
25
existe aun antes que se adquiera la calidad de parte, existiendo ya desde el
momento que se haga una imputación o sindicación contra el sujeto, o cuando
se realice un acto de persecución contra otro sujeto, se reconoce desde el
primer momento, concluyéndose también que la defensa tiene un concepto
unitario, a pesar de la división entre defensa técnica y material.
2.2. Modalidades de Defensa.
Quienes han profundizado en el contenido del Derecho a la Defensa han
destacado básicamente dos perfiles: el Derecho de Defensa Técnica y el
Derecho de Defensa Material11
no obstante considero que esta visión
tradicional debe ampliarse a una categoría más, el derecho de “defensa
general ”.
2.2.1. La Defensa en General.
Se debe entender que la actividad defensiva responde al interés de que el
ciudadano tenga la posibilidad de la defensa adecuada y eficaz como una
potestad personal de activar su defensa frente a la pretensión punitiva del
estado, asegurando el equilibrio entre éste y el órgano acusador, tratando de
evitar las condenas injustas en una visión de un sistema eminentemente
acusatorio.
El Derecho de DEFENSA GENERAL o en sentido amplio (para poder
distinguirlo de la Defensa Técnica y Material) involucra a todos los
funcionarios o autoridades que participan en la investigación y en el proceso 11 BINDER ALBERTO Sobre el derecho de defensa material y formal, en introducción al derecho procesal
penal p. 155 y ss. CRUZ CASTRO FERNANDO La defensa Penal y la independencia judicial en el Estado
del Derecho pp. 61-62, EDWARDAS CARLOS ENRIQUE. El defensor técnico en la prevención policial pp.
7-8 FERNANDO TACSAN ALVARO.
26
penal, consiste en consignar todas las situaciones (adversas o favorables al
imputado) y organizan a quienes participan del litigio, determinando de los
involucrados la activación efectiva de sus derechos y garantías
constitucionales, donde la defensa sin duda adquiere mayor acento cuando el
imputado o el acusado según su potestad legal activa los mecanismos del
derecho de defensa en los términos descritos, siendo una obligación para las
autoridades respetarlas y canalizar los medios adecuados para su
materialización, teniendo el imputado la posibilidad de activarlos aun cuando
no se encuentre con su defensor o en contraposición del mismo por la
preeminencia de la defensa material sobre la defensa técnica como un aspecto
general de la defensa forense.
Esta categoría del Derecho de Defensa en sentido amplio es el que explica
muchas de las actuaciones que ordinariamente deberían tener lugar dentro de
los procesos penales: las prevenciones respecto al derecho de abstención, la
obligación del juez o del fiscal de cerciorase que el acusado entiende los
hechos atribuidos, en otras manifestaciones, la necesaria intervención del juez
cuando el abogado defensor deja en estado de indefensión a su patrocinado,
cuando en juicio representa intereses contrapuestos de dos o mas acusados,
cuando resulte culpable por la absoluta inacción del defensor técnico o el
abuso del derecho de defensa que desequilibra la situación del procesado en el
proceso penal que perjudicara a los intereses del encausado.
Este aspecto analizado es una manifestación de la transformación del sistema
inquisitivo al acusatorio, que vigoriza la presunción constitucional de
inocencia que ampara todo ciudadano así como de las garantías de un debido
proceso. Porque el Estado monopoliza la función punitiva (Accion Penal
27
Publica, Investigación Policía –IDIF, Jueces) hace imprescindible la
limitación que la sociedad norma constitucionalmente y en su desarrollo
procesal. Es oportuno destacar el doble perfil conceptual del debido proceso12
formal cuando se focaliza en el cumplimiento de una serie de rituales y
formas previamente establecidas; material cuando mas allá de la forma se mira
el contenido y se hace el esfuerzo de observar que ese procedimiento pretende
garantizar la justicia, la igualdad, la dignidad humana y por supuesto entre
otros fines superiores, el Derecho de Defensa.
La manifestación de este principio no solo se extiende a la protección de la
persona en procedimientos penales, sino que su interpretación debe de hacerse
de manera más general, ésta es reconocida como requisito esencial para la
valida constitución del proceso, el profesor argentino “JULIO B, MAIER
señala que este derecho no debe limitarse solo a la protección del imputado,
pues también debe alcanzar a otras personas que intervienen en el, tales como
el actor civil o tercero”13
.
Se trata de defender un derecho o interés legitimo frente a la expectativa de
una decisión estatal sobre esa persona y su conducta, porque la pretensión
penal busca en un primer momento la investigación de un hecho ilícito y la
participación de la persona activa, donde la oposición a esa pretensión es la
manifestación de la defensa, partiendo de esa perspectiva el Ministerio
Público, la activación del derecho de defensa desde la perspectiva del la
defensa es la materialización de la limitación de poder Estatal, también se
debe entender en un sentido amplio que la Defensa en General es un conjunto
12 SUARES SANCHEZ ALBERTO El debido proceso penal p. 193. 13 ALBERTO J. MORALES VARGAS. Guía de Actuaciones para la aplicación del Nuevo Código de
Procedimiento Penal, 2004.
28
de facultades normadas reconocidas a las personas comprometidas en un
proceso penal que debe ser respetado por las autoridades persecutoras penales
para cumplir su función investigativa en el caso de la etapa preparatoria,
siendo incluso definido como un Derecho Publico Constitucional que tiene
toda persona para que prevalezca su Derecho a la Libertad mediante al
oposición efectiva a la pretensión punitiva de las instituciones del estado como
afirma el Dr. Alberto Morales Vargas.14
.
Cuando el proceso penal se transformó en el medio de sustituir la venganza
privada como solución de conflictos humanos se pretendió legalizar su
ejercicio mediante un procedimiento del órgano competente, un juez, que
motive una investigación para recavar pruebas y fundar una sentencia con
plena valoración de los derechos y de los fundamentos de derecho como se
entendía en un sistema inquisitivo, pero ahora tenemos delegada esa función
investigativa y de recolección de pruebas en la fiscalía en un sistema
eminentemente acusatorio el cual sigue nuestra sistema procesal.
La defensa del imputado es una actividad esencial del proceso que nace del
respeto de la dignidad humana que se debe tener en un proceso penal que
eminentemente tiene aspectos de violencia reglada que debe tutelar la libertad
14
ALBERTO J. MORALES VARGAS. Guía de Actuaciones para la aplicación del Nuevo Código de
Procedimiento Penal, 2004.cita a Alberto Binder señalando que el ejercicio personal de defensa del imputado
exige asumir que la declaración del imputado es la oportunidad que se le otorga para presentar su versión de
los hechos, ofrecer su cargo proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que tiene a su
cargo la preparación de la acusación o directamente el juicio. y define al Derecho de Defensa como “El derecho publico Constitucional que asiste a toda persona física a quien se le puede atribuir la comisión de
un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia técnica de un abogado
defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la
pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del
ciudadano”
29
y los derechos individuales15
, su necesidad se refiere a la objetivación del
derecho de defensa que comprende:
2.2.1. Defensa Material.
Es la Auto Defensa que realiza el propio imputado, es cuando él por voluntad
o iniciativa propia, o por interrogatorio de autoridad competente, ofrece las
explicaciones de lo hechos, aporta prueba, manifiesta su inconformidad con
otras, interroga a los testigos, participa activamente en audiencias.16
El derecho de defensa material no se constituye en una garantía constitucional
de participación, sino mas bien una potestad facultativa del imputado
(DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL) es un derecho personal del
procesado, es un derecho de abstenerse a declarar, o el derecho a declarar lo
que crea conveniente a su defensa y a ser oído, derecho a asistir a las diversas
audiencias, a ofrecer pruebas, a cuestionar la prueba ofrecida por la parte
contraria: y desde luego incluye conocer los hechos que se le atribuye o la
acusación formal que se interpone contra aquel.
Debemos comprender que es el imputado el objeto de la coacción estatal en
tanto debe soportar el proceso penal y en el caso debe soportar intervenciones
enérgicas, contra su voluntad, en su liberad personal o su integridad personal
(caso prisión preventiva o la extracción de muestras de sangre)17
.
15 CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, y su dependencia del orden constitucional, p. 9 16 MUERZA ESPARZA JULIO. Las partes del proceso penal, pp.168 y ss. Utiliza como denominaciones la
defensa amplia y la defensa material, para referirse tanto a la autodefensa como al deber de la defensa de
autoridades judiciales cuando el imputado no cuenta con el defensor. 17 CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, El imputado como sujeto del proceso, p. 124
30
Así expresado los aspectos de actuación del imputado en el proceso penal
acusatorio en nuestra legislación procesal penal entendemos la facultad de
este ciudadano a realizar peticiones, observaciones, de activar de propia mano
su autodefensa en el proceso, entendiendo como DEFENSA MATERIAL Art.
8 del CPP18
.
2.2.2. Defensa Técnica.
Es la que realiza un profesional abogado que es escogido y de libre elección
del imputado incluso cuantos defensores elija para su defensa Art.102 del
CPP, quien asesora al imputado o acusado, y lo representa en lo actos
procesales no personales. Para que cumpla a cabalidad este perfil del derecho
de defensa, el defensor debe ser abogado, sólo un profesional con el
conocimiento de leyes podría constituirse en un verdadero asesor, cualquier
otra opción como entendidos en derecho, estudiantes, etc. (serán recursos
excepcionales, con tendencia a desaparecer).
El Defensor en el proceso penal para hacer valer la presunción de inocencia,
para subrayar el carácter excepcional de las medidas cautelares, como la
prisión preventiva, para llamar por la objetividad e imparcialidad de los
jueces, fiscales, policía, peritos etc., porque podemos aceptar una realidad, que
en muchos ordenamientos jurídicos, entre el texto de las leyes y la practica
forense suele existir abismos, interpretaciones por lo general restrictivas,
cuando no, violatorias de derechos fundamentales, es ahí cuando el defensor
debe de actuar con determinación y conocimiento no solo del derecho penal
18 Art.- 8 (DEFENSA MATERIAL) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL“El imputado sin perjuicio de
la defensa técnica; tendrá derecho a defenderse por si mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que
incorporen elementos de prueba y formular las peticiones y observaciones que considere oportunas”.
31
adjetivo positivo sino del sustantivo en su caso, para hacer valer los derechos
y garantías ya aceptados formalmente en la legislación, es importante
reconocer que la defensa técnica adquiere un doble propósito en el proceso
penal.
El Defensor representa el asesor técnico de un imputado o acusado, no
cabe discusión respecto a que el defensor en el ordenamiento es absolutamente
parcial dentro del proceso, vela por el interés de su representado el objetivo es
fortalecer la Defensa Material del incriminado sin caer en comportamientos
anti éticos o incluso criminales que en los nuevas realidades se han venido a
llamar abuso del Derecho de Defensa (Claus Roxin).
Por otra parte, el defensor da legitimidad al proceso, éste debe cuidarse de no
asumir un rol pasivo, el mero legitimador del proceso, no es suficiente
asomarse en un expediente como defensor, la Defensa Técnica es un trabajo
intelectual dirigido a aplicar una serie de conocimientos y destrezas para
ayudar a una de las partes dentro del proceso penal, el imputado o acusado,
con pesar muchas veces se visualiza la función del defensor, solo como la
necesidad de contar con el razonamiento de un abogado en el proceso, un
profesional que sin embargo, tiene mayor oportunidad de accionar o
intervenir, en el peor de los casos como un cómplice de las practicas desviadas
o al menos complacientes19
esto debe ser corregido.
19 Advierte BINDER ALBERTO, justicia penal y estado de los derechos 147 si un defensor necesita atisbar la
expresión de la cara de juez o del auxilia o no…y si al mismo tiempo ha tratado de averiguar las mañas de ese tribunal para que el hecho de contrarias no perjudique a su cliente no se puede decir que esta aplicando
verdaderas estrategias de defensa mucha s veces se dice que el mejor abogado es aquel que mejor conoce los
recovecos de sistema porque es un sistema tortuoso y evidentemente hay que litigar en el, sin embargo, debe
de quedar en claro que ni estas son las verdaderas estrategias ni eso es el fondo. El ejercicio la tarea del
defensor.
32
La legislación nacional reconoce este derecho como asistencia técnica quien
ejercerá en todas las etapas del proceso desde un primer momento, debiendo
ser de libre elección del imputado caso contrario el estado debe proporcionarle
uno como garantía de las autoridades penales esto respecto al ciudadano
DEFENSA TECNICA Art. 9 del CPP 20
.
3. Fundamentos del Derecho de Defensa.
Los fundamentos del derecho de defensa están estrechamente relacionados
con el tipo de proceso, históricamente se tiene dos configuraciones: el proceso
inquisitivo y el angloamericano. Como es sabido el proceso inquisitivo, se
basa en el principio de que la investigación de la verdad está en manos del
juez: él reúne, desde el principio, el material probatorio, interroga al imputado,
oficialidad de investigación, dirige el juicio y dicta la sentencia. En este tipo
de proceso no se requiere una fiscalía, por que el juez, asume funciones de
acusación, investigación y de juzgamiento. La ventaja reside en que el juez,
debido a su dominio exclusivo sobre el procedimiento, se puede informar
detalladamente. Su desventaja fatal resulta de que la unión de dos papeles
procesales en la persona del un juez significa una sobre exigencia psicológica:
el que por sí mismo ha reunido el material de cargo, por lo general, ya no
resulta tan imparcial frente al resultado de la investigación como es
indispensable para dictar una sentencia fundada en valoraciones equitativas
(Violencia al Juez Imparcial) .
20 Art. 9.- (DEFENSA TÉCNICA) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL “Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la
sentencia, este derecho es irrenunciable. La designación del defensor se efectuara sin dilación ni formalidad
alguna, desde el momento de la detención, apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si
consultando el imputado, no lo elige o el elegido no lo acepta inmediatamente el cargo, se le nombrara de
oficio un defensor.”
33
En tanto en el proceso inglés acusatorio en su forma clásica evita este dilema
por medio de la conformación del proceso penal como un procedimiento de
partes. El interés estatal en la persecución penal es salvaguardado por el
representante de la acusación, los intereses del imputado los representa el
defensor: ambos realizan, en lo esencial, los interrogatorios del acusado y de
los testigos, y, por cierto, en especial, a través del interrogatorio cruzado,
característico del proceso penal inglés. Por consiguiente, las partes ejercen el
dominio del procedimiento y pueden también disponer del objeto del proceso
por medio del desistimiento de la acusación o de la declaración de
culpabilidad por parte del acusado. El juez no reúne los fundamentos de la
sentencia a través de medidas de investigación propias, sino que dirige el
juicio sólo como un árbitro imparcial, que finalmente dicta la sentencia junto
con el jurado sobre la base de los elementos de cargo y descargo reunidos por
las partes. Teniéndose un proceso acusatorio puro por que sólo los hechos
alegados por la acusación pueden conducir a una condena.21
El imputado es objeto de la coacción estatal en tanto debe soportar el
procedimiento penal y, dado el caso, también debe tolerar intervenciones
enérgicas, contra su voluntad, en su libertad personal o en su integridad
personal. En este sentido, él es también medio de prueba, como objeto de
exámenes. Este sujeto del proceso, en la actualidad, posee derechos y
garantías, siendo uno de ellos el fundamental el de oposición a la pretensión
punitiva del estado que se manifiesta en el derecho de defensa.
21 ROXIN CLAUS. Derecho Procesal Penal pp. 121- 122 Al resopecto, a partir del Crown Prosecution
Service Act de 1985 existe ahora también en Inglaterra una autoridad acusatoria estatal bajo dirección del
Director of Public Prosecution, por lo que la acusación es predominantemente representada por el CPS.
34
La situación particular de quien es sometido a un proceso penal, en el que
desde etapas tempranas del proceso, se enfrenta al poder represivo del Estado,
representada por los agentes policiales y los fiscales conductores de la
investigación y en algunos casos el querellante, obliga por justicia, que exista
un profesional que asista técnicamente su defensa con el entendimiento de la
situación de este ciudadano procesado sometido a violencia estatal.
Tradicionalmente, se ha sostenido el criterio de que el Derecho de Defensa
cobra preponderancia en el debate, en nuestro sistema en la etapa del juicio
oral. Esto no es de extrañar, porque es en esta etapa procesal, donde se
materializa el sistema acusatorio, en la que concurren una serie de principios
que facilitan y resaltan la labor de la Defensa, teniendo por sentando que la
sentencia se debe fundamentar con prueba producida en la audiencia oral; y
es en esta oportunidad en la que la Defensa en un acto procesal llamado
ofrecimiento de prueba, podrá proponer y producir prueba, la que corresponda
a su estrategia, interrogar testigos, proponer inspección ocular, en suma, a la
luz de la Acusación Fiscal y Particular si hubiera. Sobre la certeza de los
hechos acusados, el fundamento jurídico a utilizarse en su contra y la prueba
ofrecida por el (los) acusador(es), ilustrará al Tribunal de Juicio, conforme su
estrategia de defensa, su teoría del caso, sometiendo a contradicción la prueba,
la descripción fáctica y su calificación jurídica del acusador. El juicio previo
que necesariamente debe anteceder a la sanción penal es la manifestación más
preclara de la vigencia del Derecho de Defensa en el proceso penal dentro del
debido proceso que debe proteger un Estado de Derecho como el Boliviano.
No obstante de lo anterior, la misma dinámica debe establecerse desde el
procedimiento de la Citación Directa que impone a la Defensa la
35
responsabilidad de intervenir con mayor avidez en la fase de investigación, y
esta en los procedimientos policiales de intervención directa. Es en la etapa
preparatoria, común percatarse de que en la práctica judicial, que los
defensores se esmeran incoando incidentes de nulidad y demás actuaciones,
con miras a desacreditar la prueba de cargo. En el fondo se cuestiona el
incumplimiento -a nivel policial- de las formalidades legales para la obtención
de la prueba. Salvo que se trate de actos definitivos e irreproducibles, en los
que el Juez de Instrucción garantiza su legalidad, la intervención del Defensor
contribuiría enormemente a efectivizar el Derecho de Defensa de los
imputados en etapas iniciales del procedimiento y por ende de la purificación
del proceso penal para posteriori.
Debe considerarse que los principios procesales penales deben ser reclrmados
en cualquier momento incidentalmente como el NEN BIS IN IDEM “Por un
mismo hecho no se podrá seguir diferentes procesos aunque los imputados
sean distintos salvo las excepciones previstas en este código.”22
O en la obtención de Cooperación Judicial Internacional controlar, que la
realización en territorio nacional o extranjero “Las solicitudes vinculadas al
cumplimiento de un acto o diligencia procesal serán dirigidas a jueces o
autoridades extranjeras mediante exhortos que se tramitaran en la forma
establecida por convenios y tratados internacionales, costumbre internacional
y este código. Los jueces canalizaran las comunicaciones a través del
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para que sean tramitadas por la
vía diplomática. Se podrán realizar directamente comunicaciones urgentes a
cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera anticipando las
22 Art.- 45 (INDIVISIBILIDAD DE JUZGAMIENTO) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
36
solicitudes o la contestación a un requerimiento con noticia al Ministerio de
relaciones exteriores y culto”23
y consecuentemente, este control previo
evitaría la gestión de ulteriores diligencias que cuestionen la validez de los
actos mencionados.
Por otra parte, no debemos engañarnos y pensar que la intervención de la
defensa obstaculizaría el curso normal del proceso penal, sino que por el
contrario, su participación contribuiría a la legitimidad y purificación de la
investigación, cuando ésta se pueda ver cuestionada por la inasistencia de la
Defensa. En todo caso, debemos tener claro que no se trata de impedir o
facilitar el cumplimiento de las funciones de los investigadores, sino de hacer
efectiva el derecho constitucional de defensa y el desenvolvimiento del
proceso penal sin vicios procesales en un sistema claro de control ciudadano y
estatal.
Debemos aceptar que no basta con cuestionar las actuaciones policiales, sino
que, sí es factible evitar irregularidades en la investigación, todas las partes del
proceso deben favorecer la participación del defensor a este nivel a fin de
lograr un proceso transparente y eficaz en el descubrimiento histórico de los
hechos denunciados para una correcta atribución de responsabilidad
(IMPUTACIÓN OBJETIVA).
Precisamente, hay que reconocer que uno de los problemas fundamentales del
proceso penal es que la investigación está marcada por la conducción de la
policía judicial. Por lo tanto, no es de extrañar que a raíz de esta disfunción,
los elementos probatorios recabados por la policía técnica judicial no sólo se
23 ART.- 145 (EXHORTOS) CÓDIGO D EPROCEDIMIENTO PENAL
37
tengan como fundamento de la acusación, sino, y lo que es más grave, como
fundamento de la sentencia, véase en el caso del Art. 333 num. 3 de la Ley
1970(EXCEPCION AL PRINCIPIO DE ORALIDAD)
Recordemos que el Fiscal es quien formalmente dirige la investigación con el
apoyo de la Policía Técnica Judicial, que analiza la información sumaria
previa a la Citación Directa, también es cierto, materialmente, la policía
realiza las diligencias y, una vez que ha reunido los elementos que considera
de interés, por iniciativa propia, la policía solicita a los órganos especializados
del Organismo de Investigación Judicial la realización de verdaderas pericias,
en las que de hecho, no interviene la Defensa, y que a la postre se convertirán
en actos definitivos e irreproducibles (por ejemplo: dictámenes criminalísticos
de balística, grafoscopía, psicología y otros). Generalmente, cuando el Fiscal
se impone del contenido del sumario de prevención las pruebas para fundar la
acusación ya constan en el libelo policial.
En suma, para evitar que la investigación se conduzca bajo una óptica
estrictamente represiva, es saludable para la averiguación de la verdad real de
los hechos objeto del proceso Penal, que la Defensa intervenga en este
momento procesal: “Sólo la defensa puede hacer patente los errores
eventualmente cometidos o dar ocasión a nuevas y eficientes investigaciones,
fuera de que garantiza el cumplimiento de todas las formalidades requeridas
por ley; por tal motivo, “un proceso sin defensa sería demasiado fácil para la
acusación y demasiado fácil para quien se proponga imparcialmente descubrir
la verdad; también ella, pues, contribuye a ese esclarecimiento”.24
24 RODRÍGUEZ CAMPOS ALEXANDER. Ejercicio de la defensa en la acción directa
38
Se ha establecido con la vigencia de la ley No. 1970 de fecha 25 de marzo de
1999 que el proceso penal tiene como principios básicos positivos, ser oral,
público y contradictorio, la inmediación continuada en la Etapa de Juicio Oral.
Pero no se ha establecido claramente los principios de la etapa preparatoria,
indicando que es una etapa de recolección de pruebas pero ¿bajo que
principios?, estando reatado el Fiscal al Principio de Objetividad establece un
rol de neutralidad, por lo que por la promoción de la acción penal sigue
persistiendo el carácter inquisitivo de la etapa preparatoria en el proceso penal
vigente. Por lo que el rol de la Defensa Constitucional debe ser patente en el
cumplimiento de este principio de la Fiscalia, la Jurisprudencia Constitucional
sea pronunciado sobre el conocimiento de las pruebas a partir del
conocimiento del cuaderno de investigación en desde un primer momento por
parte del imputado y respecto a la orientación de la imputación del Ministerio
Público que debe evitar restringir el derecho de defensa, estableciéndose estos
extremos en el libro de la JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL de
ARTURO YAÑEZ CORTEZ y en la legislación comparada especialmente
consultada sobre las leyes procesales Argentinas. Vemos conforme el
desarrollo económico social de nuestra sociedad, que la práctica del Ministerio
Público y los anquilosados usos del sistema inquisitivo han negado el
conocimiento al imputado de los elementos de prueba que comprometen su
defensa, en este proceso siguiendo la línea de Pomareda de Rosenauer y
Stippel debe nuestro ordenamiento legal respetar el sistema de defensa
irrestricta del imputado contraponiéndose al principio de oficialidad en la
obtención de la prueba y de la restricción de estos poderes en favor del respeto
de derecho y garantías constitucionales25
, por el cual este trabajo describe una
25 IMAÑA ARTEAGA REYNALDO, el Nuevo Código de Procedimiento Penal de la Teoría a la Practica
39
función fiscal objetiva, considerando el interés final de la etapa preparatoria es
la verificación y responsabilidad del hecho ilícito denunciado, siendo objetivo
principal del Ministerio Publico y la Policía y el IDIF en la etapa preparatoria
debiendo analizar los elementos probatorios para establecer una decisión
mediante Resolución en favor o disfavor del imputado conforme elementos
convincentes a la razón y lógica de este funcionario que posteriormente en
caso de convencimiento propondrá su acusación en conocimiento ante un
tribunal de sentencia.
4. Estructura del Derecho de Defensa en la Legislación Nacional.
Este Derecho Fundamental está previsto en la Actual Constitución Política del
Estado en la previsión de los Arts. 115 y 119, los cuales se encontraban
establecidos en los Arts. 7. h), 9 al 35, de la anterior Constitución Política del
Estado, de los cuales el de mayor importancia para el tema del presente
análisis es el Art. 119.II de la Constitución Política del Estado vigente y el
Art. 16 de la anterior Constitución26
; debemos ver también el desarrollo
normativo en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en el
Art. 8.2.d27
, el desarrollo normativo en el Código de Procedimiento Penal en
(Pomareda Stippel) Pags.14-29. 26 “Art. 119.II Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa” CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL
ESTADO vigente. “Art.- 7 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio: h) A formular peticiones individual o colectivamente;
Art.- 16. I. Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.
II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.
III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un
defensor.
IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni
la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más
favorables al encausado.” CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO anterior.
27
“Art.- 8 Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
40
los Arts. 5, 8, 9, 101, 102, 103, 104, 107, 108, 109, 11028
; en los Arts. 14.5,
14.6, 45.4, 45.5, 67 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Los mismos que serán abordados más adelante, en el aspecto específico del
tema que nos ocupa, sin embargo, el derecho de defensa significa que toda
por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según
la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.”
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA 28
“Ar.- 5 (CALIDAD Y DERECHOS DEL IMPUTADO). Se considera imputado a toda persona a quien se
atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá
ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales
vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como
presunto autor o partícipe de la comisión de un delito. Toda persona a quien se atribuya un delito tiene
derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano.
Art.- 8 (DEFENSA MATERIAL).
Art.- 9 (DEFENSA TÉCNICA).
Art.- 101 (INCOMPATIBILIDAD DE LA DEFENSA). El ejercicio de defensor en un proceso es
incompatible cuando éste hubiera sido testigo del hecho o participado en él. El juez o tribunal dispondrá de
oficio o, a petición de parte, la separación del defensor.
Art.- 102 (NÚMERO DE DEFENSORES). El imputado podrá nombrar cuantos defensores estime necesarios.
Cuando intervengan dos o más defensores la notificación practicada a uno de ellos valdrá para todos y la
sustitución de alguno no alterará trámites ni plazos
Art.- 103 (DEFENSOR COMÚN). La defensa de varios imputados en un mismo proceso podrá ser ejercida por un defensor común, salvo que existiera incompatibilidad manifiesta.
Art.- 104 (RENUNCIA Y ABANDONO). Cuando la renuncia o el abandono se produzca antes o durante el
juicio, se podrá prorrogar su comienzo o suspenderse el iniciado, como máximo por diez días calendario,
siempre que lo solicite el nuevo defensor. Si se produce una nueva renuncia o abandono se le designará de
oficio un defensor.” CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
41
persona acusada o demandada, en cualquier materia, tiene derecho a
defenderse en forma irrestricta. Se trata del cumplimiento de la garantía que
los funcionarios adviertan el cumplimiento de este derecho de los ciudadanos
como la presunción de inocencia, gobernantes y gobernados normativamente
debe proclamar el carácter irrestricto e inviolable del derecho a la defensa.29
Para el caso de las personas procesadas en materia penal, la garantía
establece que estas sean defendidas desde el momento de la detención o
apresamiento, y si el imputado o procesado no tiene recursos para contratar un
defensor por su propia cuenta, el Estado debe proporcionarle un defensor
oficial.
Esta garantía tiene la finalidad de que una persona encausada, imputada o
procesada, pueda limitar de propia mano (Defensa Material y Técnica) la
violencia estatal que supone el afronte de las instituciones punitivas del
Estado, y encare el proceso en igualdad de condiciones con quien lo acusa o
procesa; que en el proceso respeten sus derechos y garantías constitucionales,
se proteja su libertad física, de expresión, su salud física y mental.
En el ejercicio de este Derecho ninguna persona puede ser sometida a
interrogatorio o cuestionario alguno, ni se puede realizar ninguna actuación
judicial en materia penal, sino esta asistida de su abogado, bajo pena de
nulidad de lo actuado conforme lo establece el Art. 92 del CPP.
29 JOST Stefan, RIVERA José Antonio, MOLINA RIVERO Gonzalo, CAJIAS Huascar. La Constitución
Política del Estado. Así para le caso de personas procesadas en materia penal, la garantía establece que éstas
sean defendidas desde el momento de la detención o apresamiento (desde el primer momento de la
sindicación). Esta garantía tiene la finalidad de que una persona encausada, imputada o procesada, encare el proceso en igualdad de condiciones con quien la acusa o procesa; que en el proceso se respeten los derechos y
garantías constitucionales del encausado, y que se proteja su libertad física y de expresión y su salud física y
mental. En el ejercicio de ésta garantía, ninguna persona puede ser sometida a interrogatorio o cuestionario
alguno ni se puede realizar ninguna actuación judicial en materia penal, si aquella no está asistida de su
abogado defensor, bajo pena de nulidad de lo actuado. pp. 61, 62.
42
Por lo descrito, normativamente la estructura del derecho de defensa en la
legislación nacional está prevista en su orden por la Constitución Política del
Estado, las convenciones y los tratados internacionales vigentes y las leyes en
la materia. Expresamente previstos por la constitución y el código de
procedimiento penal.30
Todo lo anotado que deviene de una descripción
normativa se ve violentada en la continua practica en los tribunales.
30 Art. 1. (NINGUNA CONDENA SIN JUICIO PREVIO Y PROCESO). Nadie será condenado a sanción
alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y
público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este
Código. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
43
CAPITULO III
El Derecho de Defensa del Imputado en la Legislación Procesal
Penal Boliviano.
1. Estructura del Proceso Penal Boliviano.
La estructura del proceso penal boliviano acusatorio reformado se sustenta en
los principios: acusatorio, contradictorio, oral y público.
Consecuentemente, es de interés establecer sus fundamentos: dando por
sentado el principio de oficialidad en general de la persecución penal, el
proceso es acusatorio cuando el Estado asume tanto la tarea de acusador como
la de juez, separando esa función en dos autoridades estatales distintas, el
tribunal y creando la autoridad de acusación especial, la fiscalía.
El proceso es contradictorio porque existe la posibilidad de materialización del
principio de igualdad procesal a través de la confrontación, en las actuaciones
de interrogar y contra interrogar, en la proposición de pruebas (Igualdad de
Armas) sea por la acusación o por la defensa en condiciones de simetría.
En tanto que la oralidad, es de forma, según el cual el fundamento de una
sentencia sólo puede ser aquello que fue expuesto oralmente, todo lo que
sucede en el proceso, el interrogatorio del acusado, la producción de la prueba,
los alegatos, etc. deben ser llevados a cabo oralmente, así como la
44
deliberación, la votación y el pronunciamiento de la sentencia, pero no existe
disposición expresa, sobre la oralidad, respecto a la etapa preparatoria.
Queda establecido que el juicio es público, sin embargo, para los actos de
investigación de la fiscalía, debe deducirse la publicidad por lo establecido en
la reserva de las actuaciones, dispuesta en el código de procedimiento penal en
el que el juez decreta reserva de las actuaciones a solicitud del fiscal, por lo
que las actuaciones de la fiscalía también son públicas.
Bajo estos principios, el proceso penal oral, acusatorio definido en la Ley Nº
1970, se halla estructurado en cuatro etapas: La Preparatoria, del Juicio Oral,
de Recursos y de Ejecución Penal. La primera es la que se abordará en este
trabajo, teniendo presente que la etapa preparatoria no constituye un fin en sí
misma, por el contrario, su finalidad es la preparación del juicio oral y
público, que se cumple a través de la recolección de todos los elementos que
permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del
imputado. Art. 277 CPP31
.
Averiguar la existencia de un hecho delictivo, identificar a los autores y
partícipes, víctimas, testigos y otros elementos probatorios o realizar actos de
esclarecimiento del caso, constituyen medidas necesarias para que el fiscal
asuma decisiones respecto al conflicto jurídico penal generado por la noticia
del hecho de características delictivas, investigaciones y actos realizados
necesariamente en la etapa preparatoria.
31
Art.- 277 (FINALIDAD). La etapa preparatoria tendrá por finalidad la preparación del juicio oral y
público, mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del
querellante y la defensa del imputado.
La Fiscalía tendrá a su cargo la investigación de todos los delitos de acción pública y
actuará con el auxilio de la Policía Nacional y del Instituto de Investigaciones Forenses.
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
45
La recolección de elementos, información sobre el hecho delictivo involucra
una actividad investigativa a cargo de la Policía que actúa bajo la dirección
funcional del Ministerio Público y ambos bajo control jurisdiccional, que
compete al Juez de Instrucción, Arts. 54 numerales 1 al 7, 278, 279, 297 y
299 del CPP32
. Una clara manifestación del principio acusatorio relacionado a
la identificación de funciones tiene que ver con la prohibición expresa de que
el Fiscal no ejercerá actos jurisdiccionales ni el Juez, actos de investigación
que comprometan su imparcialidad. Art. 279 CPP.
Para cumplir con la finalidad de la Etapa Preparatoria los operadores de
justicia penal tienen reconocidas legalmente funciones y atribuciones
claramente establecidas y diferenciadas, sin que ejerzan roles dicotómicos o
concentren en sí funciones propias del órgano o misión que representan como
manifestación propia del sistema acusatorio.
La Fiscalía tiene a su cargo accionar y promover la justicia penal ante el
conocimiento de un hecho delictivo y dirigir su investigación. Basa su
actividad en el principio de objetividad33
, enmarcando sus actos en la ley y en
32
“Art.- 54 (JUECES DE INSTRUCCIÓN). Los jueces de instrucción serán competentes para:
1) El control de la investigación, conforme a las facultades y deberes previstos en este Código;
2) Emitir las resoluciones jurisdiccionales que correspondan durante la etapa preparatoria y de la aplicación
de criterios de oportunidad;
3) La sustanciación y resolución del proceso abreviado;
4) Decidir la suspensión del proceso a prueba;
5) Homologar la conciliación, cuando les sea presentada;
6) Decidir sobre las solicitudes de cooperación judicial internacional;
7) Conocer y resolver sobre la incautación de bienes y sus incidentes; y,
8) Conocer y resolver los recursos de Habeas Corpus, si no existieran jueces de sentencia en su asiento
jurisdiccional, cuando a ellos les sea planteado. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
33 Art.- 72 (OBJETIVIDAD) Los fiscales velarán por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen
la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes. En su
investigación tomaran en cuenta no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino
también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado; formulando sus requerimientos conforme
a este criterio. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – Art. 5 de la LOMP.
46
el respeto de los derechos y garantías constitucionales, debiendo fundamentar
sus requerimientos y resoluciones. Arts. 1, 6, 13, 16, 17, 21, 70 al 73, 171,
172, 233, 278, 297, 301, 323 del CPP34
. Respecto a la obtención de
34
“Art.- 1 (NINGUNA CONDENA SIN JUICIO PREVIO Y PROCESO LEGAL).
Ar.- 6 (PRESUNCIÓN DE INOCENCIA). Todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en
todo momento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada.
No se podrá obligar al imputado a declarar en contra de sí mismo y su silencio no será utilizado en su
perjuicio.
La carga de la prueba corresponde a los acusadores y se prohíbe toda presunción de culpabilidad. En el caso del rebelde, se publicarán únicamente los datos indispensables para su aprehensión.
Art.- 13 (LEGALIDAD DE LA PRUEBA). Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos
por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del
Estado y de este Código.
No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, malos tratos, coacciones, amenazas, engaños o
violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en
un procedimiento o medio ilícito.
Art.- 16 (ACCIÓN PENAL PÚBLICA). La acción penal pública será ejercida por la Fiscalía, en todos los
delitos perseguibles de oficio, sin perjuicio de la participación que este Código reconoce a la víctima.
La acción penal pública será ejercida a instancia de parte sólo en aquellos casos previstos expresamente en
este Código.
El ejercicio de la acción penal pública no se podrá suspender, interrumpir ni hacer cesar, salvo en los casos expresamente previstos por la ley.
Art.- 17 (ACCIÓN PENAL PÚBLICA A INSTANCIA DE PARTE). Cuando el ejercicio de la acción penal
pública requiera de instancia de parte, la Fiscalía la ejercerá una vez que ella se produzca, sin perjuicio de
realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de
la víctima. Se entenderá que la instancia se ha producido cuando se formule la denuncia del hecho.
El fiscal la ejercerá directamente cuando el delito se haya cometido contra:
1) Una persona menor de la pubertad;
2) Un menor o incapaz que no tenga representación legal; o,
3) Un menor o incapaz por uno o ambos padres, el representante legal o el encargado de su custodia,
cualquiera sea el grado de su participación.
La instancia de parte permitirá procesar al autor y a todos los partícipes sin limitación alguna. Art.- 70 (FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO). Corresponderá al Ministerio Público dirigir la
investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los órganos jurisdiccionales. Con este
propósito realizará todos los actos necesarios para preparar la acusación y participar en el proceso, conforme a
las disposiciones previstas en este Código y en su Ley Orgánica.
Igualmente deberá actuar ante los jueces de ejecución penal en todo lo relacionado con el cumplimiento de la
pena.
Art.- 71 (ILEGALIDAD DE LA PRUEBA). Los fiscales no podrán utilizar en contra del imputado pruebas
obtenidas en violación a la Constitución Política del Estado, Convenciones y Tratados internacionales
vigentes y las leyes.
Art.- 72 (OBJETIVIDAD). Los fiscales velarán por el cumplimiento efectivo de las garantías que reconocen
la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las leyes. En su
investigación tomarán en cuenta no sólo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado; formulando sus requerimientos conforme
a este criterio.
Art.- 73 (ACTUACIONES FUNDAMENTADAS). Los fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones
de manera fundamentada y específica. Procederán oralmente en las audiencias y en el juicio y, por escrito, en
los demás casos.
47
Art.- 171 (LIBERTAD PROBATORIA). El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos
de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado.
Podrán utilizarse otros medios además de los previstos en este Libro. Su incorporación al proceso se sujetará a
un medio análogo de prueba previsto.
Un medio de prueba será admitido si se refiere, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y sea
útil para el descubrimiento de la verdad. El juez limitará los medios de prueba ofrecidos cuando ellos resulten
manifiestamente excesivos o impertinentes.
Art.- 172 (EXCLUSIONES PROBATORIAS). Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren
derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la República, así como la prueba obtenida en virtud de
información originada en un procedimiento o medio ilícito.
Tampoco tendrán eficacia probatoria los medios de prueba incorporados al proceso sin observar las formalidades previstas en este Código.
Art.- 233 (REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PREVENTIVA). Realizada la imputación formal, el juez
podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o del querellante,
cuando concurran los siguientes requisitos:
1) La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad,
autor o partícipe de un hecho punible; y,
2) La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u
obstaculizará la averiguación de la verdad.
Art.- 278 (PERSECUCIÓN PENAL PÚBLICA E INVESTIGACIÓN FISCAL). Cuando el fiscal tenga
conocimiento de la comisión de un delito, promoverá y dirigirá su investigación.
Cuando la ley condicione la persecución penal a una instancia particular o a cualquier forma de antejuicio, el
fiscal la ejercerá una vez que se produzca la instancia o la autorización por los medios que la ley disponga, sin perjuicio de realizar actos imprescindibles para conservar elementos de prueba.
El fiscal se abstendrá de acusar cuando no encuentre fundamento para ello.
Art.- 297 (DIRECCIÓN FUNCIONAL). La Fiscalía ejerce la dirección funcional de la actuación policial en
la investigación del delito. Dirección que tiene los siguientes alcances:
1) El cumplimiento obligatorio por parte de los funcionarios policiales de todas las órdenes relativas a la
investigación del delito emitidas por la Fiscalía o los jueces. La autoridad administrativa policial no podrá
revocar o modificar la orden emitida ni retardar su cumplimiento;
2) A requerimiento del fiscal la asignación directa y obligatoria de funcionarios policiales para la
investigación del hecho delictivo. Asignados los funcionarios, la autoridad administrativa policial no podrá
apartarlos de la investigación ni encomendarles otras funciones que les impidan el ejercicio de su comisión
especial, sin autorización del fiscal; 3) La separación de la investigación del funcionario policial asignado, con noticia a la autoridad policial,
cuando no cumpla una orden judicial o fiscal, actúe negligentemente o no sea eficiente en el desempeño de
sus funciones;
4) Cuando corresponda, el fiscal podrá solicitar a la autoridad policial competente, a través de la Fiscalía del
Distrito, la aplicación de sanciones disciplinarias para los funcionarios policiales separados de la
investigación.
Art.- 301 (ESTUDIO DE LAS ACTUACIONES POLICIALES). Recibidas las actuaciones policiales, el
fiscal analizará su contenido para:
1) Imputar formalmente el delito atribuido, si se encuentran reunidos los requisitos legales;
2) Ordenar la complementación de las diligencias policiales, fijando plazo al efecto;
3) Disponer el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales y, en consecuencia su archivo;
y, 4) Solicitar al juez de la instrucción la suspensión condicional del proceso, la aplicación de un criterio de
oportunidad, la sustanciación del procedimiento abreviado o la conciliación.
Art.- 323 (ACTOS CONCLUSIVOS). Cuando el fiscal concluya la investigación:
1) Presentará ante el juez o tribunal de sentencia, la acusación si estima que la investigación proporciona
fundamento para el enjuiciamiento público del imputado;
48
evidencias, que carecen de valor probatorio, si no han sido obtenidas
lícitamente y judicializadas conforme a las reglas y formalidades establecidas
en la normativa procesal, en etapa preparatoria el Fiscal, según la evidencia
que se obtenga, las circunstancias y la afectación de derechos que la actividad
investigativa exija, participa en algunos casos recibiendo lo colectado por la
Policía (Art. 300 CPP), autorizando a la Policía la realización de actos de
investigación (Arts. 175, 176, 178, 179 CPP) o solicitando al órgano
jurisdiccional emita resolución fundamentada para la realización de
determinados actos de investigación (Arts. 180, 282 y 283 CPP).
La Policía Judicial, es definida, como una función de servicio público para la
investigación de los delitos que se halla a cargo del Ministerio Público, de la
Policía Nacional y del Instituto de Investigaciones Forenses, cada uno de
estos órganos cumplen funciones específicas, correspondiendo a los Fiscales
la Dirección de las investigaciones. En materia de narcotráfico el órgano
encargado de elaborar las diligencias de Policía Judicial es la Fuerza Especial
de Lucha contra el Narcotráfico, en materia de Aduanas el Control Operativo
Aduanero, siempre bajo la dirección del Ministerio Público y el control
Jurisdiccional (Art. 70 CPP).
Corresponde a la Policía Nacional la identificación y aprehensión de los
presuntos autores o responsables, la identificación y auxilio a las víctimas, la
acumulación y seguridad de las pruebas y cumplir toda actuación dispuesta
2) Requerirá ante el juez de la instrucción, la suspensión condicional del proceso, la aplicación del
procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se promueva la conciliación;
3) Decretará de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió, que no constituye delito o que el imputado no participó en él y cuando estime que los elementos de prueba son
insuficientes para fundamentar la acusación.
En los casos previstos en los numerales 1) y 2) remitirá al juez o tribunal las actuaciones y evidencias.”
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL.
49
por el fiscal que dirige la investigación, diligencias que serán remitidas a los
órganos competentes (art. 74 CPP). Para el cumplimiento de estas funciones
de comprobación inmediata la policía esta facultada para proceder al registro
del lugar del hecho, debiendo labrar un acta de su intervención, la regla es que
suscriba el acta un testigo hábil, del que se podrá prescindir, siempre y cuando
existan motivos fundados y debidamente acreditados en el acta respectiva, sin
estos requisitos el acta no podrá incorporarse a juicio por su lectura (Art. 174
CPP).
Por regla general el fiscal debe concurrir al lugar del hecho, dirigir el registro
y firmar el acta, actuaciones que excepcionalmente pueden realizarse sin su
presencia, extremo que debe constar en el acta, haciendo constar las causas de
su inconcurrencia, que podría ocurrir sólo en los casos de urgencia (Art. 174).
La policía esta facultada para proceder a la requisa de personas y vehículos,
que se deben realizar en presencia de un testigo hábil y previa autorización del
fiscal, esta autorización puede ser verbal o escrita y debe constar en el acta
(Arts. 175 y 176). Antes de proceder a la requisa el funcionario policial debe
advertir a la persona a ser requisada acerca de la sospecha y del objeto
buscado, conminándola a exhibirlo, esta advertencia debe practicarse en
presencia de un testigo hábil, que debe firmar el acta, en caso de resistencia
debe anotarse en el acta las razones por las que no suscribe el acta el testigo de
actuación.
Excepcionalmente en materia de narcotráfico podrá prescindirse de la
autorización fiscal y/o de la presencia de un testigo hábil, extremos que deben
50
hacerse constar en el acta, explicitando los motivos (Art. 175), por los que no
se cuanta con autorización fiscal y/o presencia del testigo.
Corresponde a la policía practicar el levantamiento e identificación de
cadáveres (Art. 177).
La policía podrá aprehender a los responsables del hecho en cumplimiento de
órdenes o mandamientos dispuestos por el Ministerio Público o el órgano
jurisdiccional, que deben ser intimados por escrito. Podrá prescindirse de
orden escrita de aprehensión solo en casos de flagrancia o de fuga del
legalmente detenido.
La policía podrá participar de los actos de inspección y reconstrucción de los
hechos, allanamientos, podrá entrevistar a testigos y víctimas, registrar sus
declaraciones por escrito y participará en la declaración del imputado previa
citación formal dispuesta por el fiscal (Arts. 97, 179 y 180 CPP).
Corresponde a la Policía o al Fiscal retener y conservar los objetos,
instrumentos y demás piezas de convicción colectados en la investigación.
Debiéndose dejar constancia en acta (Art. 184).
En todas las actuaciones, la actividad de la defensa esta garantizada por la
publicidad de la investigación, que sólo excepcionalmente podrá realizare en
reserva, previa autorización judicial (Arts. 116 y 281 CPP), por la igualdad de
oportunidades y por el respeto que deben observarse en todos los actos de los
derechos y garantías del imputado.
Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un
delito ante los órganos de persecución penal, es decir, no sólo a quien el fiscal
51
imputa formalmente. Toda persona a quien se le atribuya delito en sede
policial o administrativa, lo que constituye el primer acto del proceso, tiene
derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser humano, a no
declarar contra sí mismo, a que no se presuma su culpabilidad bajo ninguna
circunstancia, a ser asistida por un abogado defensor, a ejercer sus derecho a
defensa material, a participar de todos los actos de investigación, a la
restricción mínima de sus derechos, siempre y cuando concurren requisitos
para ellos (Arts. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 92, 93, 94, 95, 99, 179, 346 CPP).
1.1. La Etapa Preparatoria.
Si bien el inicio de la etapa preparatoria esta marcada por los actos iniciales:
denuncia, querella, prevención de oficio o noticia fehaciente y su culminación
con los actos conclusivos, es posible identificar sub-etapas procesales dentro
de la misma etapa preparatoria.
Los actos iniciales constituyen la primera sub-etapa que comprende desde el
acto de inicio del proceso hasta el examen de las actuaciones policiales
desarrolladas en la investigación preliminar, sobre las que el fiscal decide:
Imputar formalmente el delito atribuido, ordenar la complementación de las
diligencias policiales, disponer el rechazo de la denuncia, querella o
actuaciones policiales o solicitar al órgano jurisdiccional la aplicación de
alguna salida alternativa (Arts. 284, 290, 293 y 301 del CPP).
El acto inicial no sólo abre la obligación de investigar la noticia criminal, sino
también genera los primeros medios de control jurisdiccional a partir del
52
inicio de investigaciones y de la identificación del Juez Natural de esta etapa
procesal.
Si el fiscal decide disponer la imputación formal, se da curso a la siguiente
sub-etapa que es el desarrollo propiamente dicho de la etapa preparatoria (Art.
302 CPP).
A la conclusión de la etapa preparatoria, el fiscal, en base a los datos y
elementos acumulados, podrá disponer alguno de los siguientes actos
conclusivos:
a) Presentar al órgano judicial competente la acusación formal, si estima
que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento
público del imputado.
b) Requerir la suspensión condicional del proceso, la aplicación del
procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se
promueva la conciliación.
c) Dictar mediante resolución motivada el sobreseimiento.
1.1.1 Fase Preliminar.
No es principio de la ley procesal el que se tenga que investigar la verdad a
cualquier precio, la investigación debe realizarse con el debido respeto a los
derechos y garantías de toda persona, establecidos en la misma norma. En
todo caso la actividad investigativa que desarrolla la policía, la valorará en
primera instancia el Ministerio Público y determinará conforme a ella, si
53
desestima las diligencias, opta por alguna salida alternativa, promueve la
acusación o gestiona el sobreseimiento.
La actividad investigativa que realiza la policía es totalmente irrenunciable. Es
deber del Estado velar por el resguardo de la seguridad pública y el
restablecimiento de la paz social alterada como consecuencia del delito.
1.1.2. Actos Iníciales.
La fase preliminar se abre con un hecho punible a través de:
a) Denuncia ante la Policía, ésta informará dentro de las 24 horas al fiscal y
y comenzará la investigación preventiva dando aviso al juez de la
instrucción dentro de la 24 horas siguientes (Arts. 288, 298 CPP).
b) Denuncia ante la fiscalía, ésta informará al juez de la instrucción dentro
de la 24 horas siguientes (Arts. 289, 298 CPP).
c) Prevención policial, ante la noticia fehaciente de la comisión de un delito
de acción pública, informarán dentro de las 8 primeras horas de su
intervención al fiscal, y bajo dirección del fiscal se practicarán diligencias
preliminares (Arts. 293, 298 CPP).
d) Denuncia ente el subprefecto o corregidor, los mismos que deberán
ponerla en conocimiento del fiscal más próximo, en el término de 24
horas. (Arts. 284, 298 CPP).
e) Querella, que es presentada por escrito ante el fiscal, bajo ciertas
formalidades (Arts. 290, 298 CPP).
54
Como consecuencia de de un hecho punible, en el máximo de 24 horas el
ministerio público, ha puesto el hecho en conocimiento de la autoridad
jurisdiccional, para su respectivo control. Abriéndose un plazo de 5 días para
las diligencias preliminares, los mismos que son puestos en conocimiento del
fiscal conforme el Art. 300 CPP, para que éste en función del análisis de la
información colectada por la policía y sus actuaciones, en aplicación del Art
301 CPP, pueda optar por: la complementación de diligencias; el rechazo de la
denuncia, querella o actuaciones policiales; el requerimiento de aplicación de
salidas alternativas; o la imputación formal.
1.1.3. Participación del Imputado y Defensor.
El denunciado y su defensor podrán intervenir en todas las diligencias
practicadas por la policía y tendrán acceso a todas las investigaciones
realizadas, salvo cuando se hallen bajo reserva, según lo establecido por el
Código de Procedimiento Penal en su Art. 293.
Entre mayor participación se le permita al imputado y a la defensa en el
conocimiento de los elementos de prueba, mayor será el grado de confianza
que los jueces depositarán en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde
rigen los principios de libertad probatoria y libre valoración, conforme a las
reglas de la sana crítica.
Con esta medida se pretende evitar las actuaciones arbitrarias de las
autoridades en materia penal, pues su desempeño a lo largo del proceso será
fiscalizado por un abogado defensor a quien se le permitirá mantener una
estrecha comunicación con su cliente, a efectos de materializar su derecho de
55
defensa. Participación que se encuentra normada por los Art. 306 y 307 de
Código Adjetivo Penal.
La importancia del derecho de defensa en la etapa preparatoria, estriba en que
ésta etapa conserva el rasgo inquisitivo, por otra parte, puesto que en esta
etapa rige el principio de investigación a cargo de la Fiscalía, arraigado el
principio de oficialidad en la obtención de la prueba establece reminiscencias
del sistema inquisitivo en la practica, por que debería preparar el juicio oral y
público, se ha convertido, entretanto, con frecuencia, en la parte esencial del
proceso penal, pues en la mayoría de los casos el fiscal tiene el poder de
decidir sobre el destino futuro del proceso y desde luego del imputado. “por lo
general, cuando se llega al juicio oral, su resultado está delineado ya por los
resultados de la investigación”35
por la etapa preparatoria. Por esto es
imprescindible darles al imputado y al defensor mayores posibilidades de
influir sobre el procedimiento de investigación.
Claro está que el fiscal está obligado de oficio a investigar todas las
circunstancias de descargo, sin embargo aquello que debería ser no se concreta
en el caso particular. La fiscalía puede pasar por alto circunstancias de
descargo o no apreciarlas debidamente en toda su extensión, a pesar de poner
de sí su mejor voluntad para reunir todos los elementos de la investigación,
debida, precisamente, a su deber de investigar por completo los hechos. Para
establecer el equilibrio hace falta aquí un defensor como polo opuesto a la
fiscalía, que actúe exclusivamente a favor del imputado. El defensor debe
controlar la justicia orientada hacia una realización rápida del procedimiento y
35 ROXIN CLAUS op cit. Pág. 326 el Autor, desarrolla el procedimiento preliminar y el procedimiento
intermedio en el Derecho Procesal Alemán.
56
al descubrimiento de la verdad material y provocar que los resultados hallados
sean puestos en duda una y otra vez hasta la inclusión de todos los puntos de
vista. Como garante para el imputado del respeto de la presunción de
inocencia conforme al Estado de Derecho, siendo la asistencia del defensor
irrenunciable.
57
CAPITULO IV
Vacios en la Norma Procesal Penal sobre el Derecho de Defensa
en la Etapa Preparatoria.
1. Conocimiento de la Denuncia.
Los actos iniciales dan origen a la etapa preparatoria, consecuentemente a la
fase preliminar de la investigación, el conocimiento de la autoridad
jurisdiccional, delimitándose funciones y competencias con todos sus efectos,
sin embargo, el conocimiento de la imputación realizada por el fiscal sólo es
de conocimiento por parte del imputado en el momento de la notificación con
la imputación formal, que conforme la SC 1036/02, desde la fecha de su
notificación se abre la etapa preparatoria propiamente dicha. Previa ha esta
actuación procesal, en sede del ministerio público ya se han realizado
investigaciones preliminares, del cuyo análisis nace la imputación formal.
Conforme se tiene expresado en la defensa general, esta defensa tiene un
carácter y aplicación más amplia, aun de oficio por parte de los operadores de
justicia, en este caso por el fiscal quien debe informar al iniciar la declaración
informativa, el hecho atribuido, con todas sus circunstancias, debiendo
informar la calificación jurídica y los elementos probatorios colectados Art. 92
58
del CPP36
. Siendo el primer momento formal de que ciudadano está
personalmente frente al proceso para ejercitar su derecho de defensa, estando
frente a la autoridad investigadora y ésta forme convicción respecto al proceso
y la responsabilidad o no del imputado, por lo que, la comunicación anterior
sobre los extremos de la denuncia, querella es un aspecto esencial para el
ejercicio del derecho de defensa, por lo que es necesario cuestionarse respecto
a la oportunidad de la comunicación, y el respectivo plazo en dicha
comunicación.
Motivos que hacen que la citación al imputado para la declaración informativa
este acompañada de la denuncia, acción directa o querella, además de respetar
el derecho a la petición señalado en el Art. 7 literal h) de la Constitución
Política del Estado37
, el defensor inicie el proceso de conocimiento de las
denuncias, a través de la obtención de copias de las respectivas denuncias y las
pruebas existentes. La respuesta no es librada a la discrecionalidad del fiscal y
los investigadores asignados al caso.
En esta etapa, el problema no es que se cuente o no con el asesoramiento
técnico de la defensa, por el contrario es el resabio del sistema inquisitivo del
proceso penal, específicamente en ésta, debido a la habitualidad de su práctica.
De la revisión de los cuadernos de investigación en la Fiscalía del Distrito de
36 Art.92 (ADVERTENCIAS PRELIMINARES). Antes de iniciar la declaración se comunicará al imputado
el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y forma de comisión, incluyendo
aquellas que sean de importancia para la calificación jurídica, un resumen del contenido de los elementos de prueba existentes y las disposiciones penales que se juzguen aplicables. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL 37 Art. 7. Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio:
h) A formular peticiones individual y colectivamente. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
59
La Paz38
, se observa que son comunes en la actuación de la defensa, la
solicitud de copias de la denuncia como elementos de prueba con las que se
cuentan, cuyo acceso no es expedito, a partir de dicha actuación la
participación del imputado en las investigaciones preliminares están libradas a
la estrategia la investigación trazada por los agentes de la investigación que
buscan la verdad histórica denunciada y la responsabilidad penal.
Para que este derecho a ser informado y ejercitarse con efectividad es
necesario que verse sobre todo el contenido de la denuncia, querella o noticia
fehaciente, no pudiendo existir aspecto de ella que no sea puesto en
conocimiento del imputado.
Además, este contenido debe reunir determinados requisitos como son los de
que se conozca al denunciante y ser cierta y explícita, de modo que resulte
efectivamente compresible y comprendida por el sujeto contra quien va
dirigida, debiendo ser, además, precisa, clara y completa, con el fin de que su
conocimiento pueda ser calificado como de real y efectivo, según los Art. 284
y 285 del CPP39
.
38 Asi en Ministerio Público los caso Nº .... son esclarecedores respecto al tema tratado, la primera actuación
de la defensa constituye precisamente, solicitud de fotocopias legalizadas de todas las actuaciones
investigativas realizadas, petición realizada con el propósito de tener una información completa de las
sindicaciones que pesa sobre su defendido. 39 “Art. 284. (DENUNCIA). Toda persona que tenga conocimiento de la comisión de un delito de acción
pública, podrá denunciarlo ante la Fiscalía o la Policía Nacional. En las localidades donde no exista Fiscal o
Policía, se la presentará ante el Sub Prefecto o Corregidor, los que deberán ponerla en conocimiento del fiscal
más próximo, en el término de veinticuatro horas.
Art.- 285. (FORMA Y CONTENIDO). La denuncia podrá presentarse en forma escrita o verbal. Cuando sea
verbal se hará constar en acta firmada por el denunciante y el funcionario interviniente. En ambos casos, el
funcionario que la reciba comprobará y dejará constancia de la identidad y domicilio del denunciante; a pedido del denunciante, estos datos podrán mantenerse en reserva que podrá ser levantada a efectos de
hacerse efectiva su responsabilidad por denuncia falsa o temeraria. En todos los casos se le entregará una
copia del original. La denuncia contendrá, en lo posible, la relación circunstanciada del hecho, con indicación
de los autores y partícipes, victimas, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su
comprobación y su tipificación.” CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
60
Así pues, el derecho a ser informado de la denuncia, querella o noticia
fehaciente debe recaer sobre los hechos en que se fundamenta. Es esencial
contar con una descripción suficientemente detallada de todos ellos,
constituyendo un atentado grave a esta garantía toda aquella acusación
genérica que no delimite debidamente el objeto del proceso, constituyendo
esta falta de concreción un grave atentado a la garantía de un juicio justo del
cual defenderse, en el sentido de que impide el ejercicio del derecho de
defensa eficaz.
El derecho a ser informado de la denuncia y su acusación debe extenderse,
también, a sus fundamentos jurídicos, esto es a la calificación jurídica que de
tales hechos deben formular los acusadores preliminarmente, así como al
material probatorio sobre el que se sustenta, pues sólo de esta manera podrá el
acusado desplegar eficazmente la actividad necesaria para conseguir su
rechazo. La acusación (denuncia, querella o noticia fehaciente) juega un papel
decisivo en un proceso penal, ya que a partir de ese momento, la persona
encausada está oficialmente informada por escrito de la base jurídica y de
hecho de las imputaciones que se formulan contra ella.
Finamente, el derecho a ser informado también ha de abarcar el derecho a
tener noticia exacta y puntual de las sucesivas mutaciones que surta el
contenido de la sindicación40
, de tal manera que con carácter previo a su
ejercicio, la parte pueda tener conocimiento de cualquier variación en el
contenido de esa primera sindicación, para que, con disposición del tiempo
suficiente para poder articular una efectiva contradicción, pueda el imputado
40 SINDICACIÓN. Presunto autor o partícipe de la comisión de un delito.
61
alegar lo que estime conveniente para desvirtuar la inculpación en un primer
momento procesal en la fase preliminar.
La comunicación se debe desarrollar desde un primer momento del proceso
penal Art. 5 del CPP41
a efectos de desarrollar el derecho de defensa activando
garantías procesales para el resguardo efectiva de la dignidad del ciudadano
sometido a un proceso penal, es el efectivo desarrollo de la posición individual
frente a la posición social punitiva.
2. Legislación Comparada.
Del Análisis de la legislación comparada se observa que a fines del siglo XX
y principios del siglo XXI se han efectuado reformas al procedimiento penal
en varios países del mundo particularmente en países de América Latina, para
este trabajo investigativo, veremos tres sistemas procesales penales, sobre la
temática del derecho de defensa en las legislaciones de los países de
ARGENTINA, COSTA RICA Y COLOMBIANA.
41 Art. 5 (CALIDAD Y DERECHOS DEL IMPUTADO). Se considera imputado a toda persona a quién se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá
ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los Tratados internacionales
vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del proceso hasta su finalización. Se entenderá por
primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial o administrativa contra una persona como
presunto autor o partícipe de la comisión de un delito. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL
62
2.1. Legislación Argentina. (Constitución Política y
Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
En este sistema procesal penal, el imputado tiene derecho a tener los abogados
que él crea conveniente para su defensa; asimismo, si no tuviera los medios
económicos se le nombrará un abogado de oficio, no dejando de lado la
previsión de la defensa material, protegiendo la inviolabilidad del derecho de
defensa.42
El derecho de apersonarse como ciudadano antes de su indagatoria es decir
antes de su presencia ante el operador punitivo del estado directamente al
tribunal para informarse del proceso iniciado en su contra, estableciendo la
posibilidad de ejercitar su derecho de apersonarse con su abogado y proponer
pruebas de descargo siendo que hablamos de un sistema inquisitivo reformado
en esta legislación.43
El procedimiento penal, otorga ciertos derechos que debe de tener el imputado
para su defensa ya que es el estado quien precautela este derecho a través del
nombramiento de un abogado de oficio y que sobre su defensa éste debe ser
eficaz.
La legislación prevé una función garantizadora en el derecho de defensa
promoviendo la defensa eficaz en la defensa técnica y la autodefensa.
Debiendo sancionarse en caso de abandono de defensa técnica que violente el
42 Art. 18 CONSTITUCION POLITICA DE LA ARGENTINA “El derecho de defensa es inviolable en
juicio y de los derechos, este derecho un bien jurídico protegido” 43
CODIGO PROCESAL ARGENTINO Ley No. 23.984 de fecha 4 de septiembre de 1991 Derecho del
imputado Art. 73°. - La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo
causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal, personalmente con su
abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles.
63
Derecho de defensa como bien jurídico como entiende su normativa adjetiva
penal.
Podemos observar los mismos desde los Arts. 104, 105, 106, 107, 108, 109,
110, 11, 112, y 113 del CPP Argentino.44
44 PROCEDIMIENTO PENAL ARGENTINO “CAPITULO VII: Defensores y mandatarios Derecho del
imputado; Art. 104°. - El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su
confianza o por el defensor oficial; podrá también defenderse personalmente siempre que ello no perjudique
la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso. En este caso el tribunal le ordenará
que elija defensor dentro del término de tres (3) días, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor
oficial. En ningún caso el imputado podrá ser representado por apoderado. La designación del defensor hecha
por el imputado importará, salvo manifestación expresa en contrario, el otorgamiento de mandato para
presentarlo en la acción civil. Este mandato subsistirá mientras no fuere revocado. El imputado podrá designar defensor aún estando incomunicado y por cualquier medio. Número de defensores Art. 105°. - El imputado
no podrá ser defendido simultáneamente por más de dos abogados. Cuando intervengan dos defensores, la
notificación hecha a uno de ellos valdrá respecto de ambos, y la sustitución de uno por el otro no alterará
trámites ni plazos. Obligatoriedad Art. 106°. - El cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es
obligatorio. La aceptación será obligatoria para el abogado de la matrícula cuando se lo nombrare en
sustitución del defensor oficial. En ambos supuestos, podrán exceptuarse de ella por una razón atendible. El
defensor tendrá derecho a examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso de secreto del sumario.
Tendrá tres (3) días para hacerlo, bajo apercibimiento de tener el nombramiento por no efectuado. Defensa de
oficio Art. 107°. - Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 104 y en la primera oportunidad, y en todo caso
antes de la indagatoria, el juez invitará al imputado a designar defensor entre los abogados de la matrícula. Si
el imputado no lo hiciere hasta el momento de recibírsele declaración indagatoria, el juez designará de oficio
al defensor oficial, salvo que autorice al imputado a defenderse personalmente. Nombramiento posterior Art.
108°. - La designación del defensor de oficio no perjudica el derecho del imputado de elegir ulteriormente
otro de su confianza; pero la sustitución no se considerará operada hasta que el designado acepte el cargo y
fije domicilio. Artículo 109: Defensor común Art. 109°. - La defensa de varios imputados podrá ser confiada
a un defensor común siempre que no exista incompatibilidad. Si ésta fuere advertida, el tribunal proveerá, aun
de oficio, a las sustituciones necesarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 107. Otros defensores y
mandatarios Art. 110°. - El actor civil y el civilmente demandado actuarán en el proceso personalmente o por
mandatario, pero siempre con patrocinio letrado.
Sustitución Art. 111°. - Los defensores de los imputados podrán designar sustitutos para que intervengan si
tuvieren impedimento legítimo, con consentimiento del acusado. En caso de abandono de la defensa, el
abogado sustituyente asumirá las obligaciones del defensor y no tendrá derecho a prórroga de plazos o
audiencias. Abandono Art. 112°. - En ningún caso el defensor del imputado podrá abandonar la defensa y dejar a sus clientes sin abogado. Si así lo hiciere, se proveerá a su inmediata sustitución por el defensor
oficial. Hasta entonces estará obligado a continuar en el desempeño del cargo y no podrá ser nombrado de
nuevo en la misma causa. Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor
podrá solicitar una prórroga máxima de tres (3) días para la audiencia. El debate no podrá volverse a
suspender por la misma causa, aun cuando el tribunal conceda la intervención de otro defensor particular, lo
que no excluirá la del oficial. El abandono de los defensores o mandatarios de las partes civiles no suspenderá
el proceso. Sanciones Art. 113°. - El incumplimiento injustificado de las obligaciones por parte de los
defensores o mandatarios podrá ser corregido con multa de hasta el equivalente al 20% del sueldo de un juez
de primera instancia, además de la separación de la causa. El abandono constituye falta grave y obliga al que
incurre en él a pagar las costas de la sustitución, sin perjuicio de las otras sanciones. Estas serán sólo apelables
cuando las dicte el juez. El órgano judicial deberá comunicarlo al Colegio Público de Abogados a sus efectos.
64
Este sistema conforme su estructura es un sistema procesal inquisitivo
reformado donde impera la investigación secreta escrita, siendo el derecho de
defensa una simple formalidad el que puede ser ejercido a dirección del
imputado, no como una obligación del investigador precautelar este acto de
defensa como un requisito fundamental como se exige al funcionario
investigador en un sistema acusatorio.
2.2. Legislación de Costa Rica. (Constitución Política y
Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
La Defensa según el Procedimiento Penal Costarricense, sólo reconoce la
Defensa Técnica, es decir, la de una persona letrada que hubiese estudiado
para abogado, el imputado tiene Derecho a elegir el abogado que el crea
conveniente para su defensa y si no tuviera los medios el Estado le otorgará un
abogado de oficio.
La Constitución Política de Costa Rica, consigna el derecho defensa en el Art.
39 del capítulo destinado a los derechos y garantías individuales 45
.
En su código procesal penal, el derecho de defensa esta establecido como un
derecho irrenunciable, así como su defensa técnica y material en los Art.12, 13
93 y 100 del CPP46
.
45
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Art. 39.- A nadie se hará sufrir
pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la
necesaria demostración de culpabilidad. No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el
apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias,
quiebras o concursos de acreedores.
65
Con relación al tema que nos ocupa, la legislación de Costa Rica,
taxativamente establece que el conocimiento de los hechos atribuidos por el
imputado, es desde el primer acto, es decir desde el primer momento del
proceso según los Arts. 82, 92 del CPP47
.
46 CODIGO PROCESAL PENAL Art. 12.- Inviolabilidad de la defensa. Es inviolable la defensa de
cualquiera de las partes en el procedimiento. Con las excepciones previstas en este Código, el imputado
tendrá derecho a intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular las
peticiones y observaciones que considere oportunas, sin perjuicio de que la autoridad correspondiente ejerza
el poder disciplinario, cuando se perjudique el curso normal de los procedimientos. Cuando el imputado esté
privado de libertad, el encargado de custodiarlo transmitirá al tribunal las peticiones u observaciones que
aquel formule, dentro de las doce horas siguientes a que se le presenten y le facilitará la comunicación con el
defensor. Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación deberá velar porque el
imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa condición, prevén la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica y esta ley.
Art. 13.- Defensa técnica. Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de
la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada. Para tales efectos, podrá
elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defensor público.
El derecho de defensa es irrenunciable. Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier actuación,
judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o partícipe en él.
Art. 93.- Nombramiento de defensor. Antes de que el imputado declare sobre los hechos, se le requerirá el
nombramiento de un abogado, si no lo tiene, para que lo asista y se le informará que puede exigir su presencia
y consultar con él todo lo relacionado con su defensa. En ese caso, si no está presente el defensor, se le dará
aviso inmediato, por cualquier medio, para que comparezca. De no ser hallado, se fijará una nueva audiencia
para el día siguiente, y se procederá a su citación formal. Si el defensor no comparece o el imputado no lo
designa, se le proveerá inmediatamente de un defensor público. Art. 100.- Derecho de elección. El imputado tendrá el derecho de elegir como defensor un abogado de su
confianza. La intervención del defensor no menoscabará el derecho del imputado a formular solicitudes y
observaciones. Cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica, podrá defenderse por sí mismo.
47
Art. 82.- Derechos del imputado. La policía judicial, el Ministerio Público y los jueces, según
corresponda, harán saber al imputado, de manera inmediata y comprensible, que tiene los siguientes derechos: a) Conocer la causa o el motivo de su privación de libertad y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole,
según corresponda, la orden emitida en su contra.
b) Tener una comunicación inmediata y efectiva con la persona, asociación, agrupación o entidad a la que
desee comunicar su captura.
c) Ser asistido, desde el primer acto del procedimiento, por el defensor que designe él, sus parientes o la
agrupación a la que se comunicó su captura y, en defecto de éste, por un defensor público.
d) Presentarse o ser presentado al Ministerio Público o al tribunal, para ser informado y enterarse de los
hechos que se le imputan.
e) Abstenerse de declarar y si acepta hacerlo, de que su defensor esté presente en el momento de rendir su
declaración y en otras diligencias en las cuales se requiera su presencia.
f) No ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su
dignidad. g) No se utilicen, en su contra, medios que impidan su libre movimiento en el lugar y durante la realización de
un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime ordenar el tribunal
o el Ministerio Público.
Art. 92.- Advertencias preliminares. Al comenzar a recibirse la declaración, el funcionario que la reciba
comunicará, detalladamente, al imputado el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica y un resumen del
66
La inviolabilidad del Derecho de Defensa en sus dos componentes Material y
Técnico están coherentemente desarrollados desde la norma Constitucional
hasta al norma adjetiva penal, siendo claro que el acceso al proceso por el
imputado es desde un primer momento por estar en juego su dignidad como
parte de ese conglomerado social que ataca con sus órganos de persecución
penal.
2.3. Legislación Colombiana. (Constitución Política y
Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
Como ya hemos señalado en anteriores oportunidades el derecho defensa que
hace valer el Estado de Colombia es la defensa técnica y no así la defensa
material otorgándose un abogado defensor si es que el imputado no tuviera los
medios necesarios.
En su Constitución Política nos señala que toda persona es inocente hasta que
se demuestre lo contrario, haciendo que el derecho de densa sea un bien
jurídico protegido por este Estado Art. 29.48
contenido de la prueba existente. También, se pondrán a su disposición las actuaciones reunidas hasta ese
momento. Antes de comenzar la declaración, se le advertirá que puede abstenerse de declarar sobre los
hechos, sin que su silencio le perjudique o en nada le afecte y que, si declara, su dicho podrá ser tomado en consideración aun en su contra. Se le prevendrá que señale el lugar o la forma para recibir notificaciones.
Además, será instruido acerca de que puede solicitar la práctica de medios de prueba, dictar su declaración y,
en general, se le informará de sus derechos procesales.
48
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un
abogado escogido por el, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso publico
sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
67
El Código de Procedimiento Penal de Colombia establece los lineamientos de
la defensa sobre cuantos abogados deba tener la defensa y si hay choque de
caracteres entre el abogado de defensa y el imputado este podrá elegir otro
de su conveniencia Arts. 138, 139, 140, 141, 142, 143.49
2.4. Legislación Boliviana. (Constitución Política y
Procedimiento Penal, aspectos del Derecho de Defensa)
La defensa del imputado se materializa en defensa técnica como defensa
material, el imputado tiene el derecho de intervenir para su defensa en todas
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso.
49
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Art. 136.- (Calidad de sujeto procesal). Se denomina imputado
a quien se atribuya participación en el hecho punible. Este adquiere la calidad de sindicado y será sujeto
procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente.
Art. 137.- (Facultades del sindicado). Para los fines de su defensa el sindicado tiene los mismos derechos de
su defensor, excepto la sustentación del recurso de casación. Cuando existan peticiones contradictorias entre
el sindicado y su defensor prevalecerán estas últimas.
Art. 139.- (Vigencia y oportunidad del nombramiento de defensor). El nombramiento de defensor, hecho
desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entenderá hasta la finalización del proceso.
La persona que haya sido legalmente vinculada, cualquiera que sea su situación jurídica, podrá en cualquier
momento designar defensor, mediante poder debidamente autenticado ante autoridad competente y dirigido al
funcionario respectivo. Art. 140.- (Defensoría pública). El servicio de defensoría pública, bajo la dirección y organización del
defensor del pueblo, se prestará en favor de quienes carecen de recursos económicos para proveer su propia
defensa a solicitud del sindicado, el ministerio público o el funcionario judicial.
Art. 141.- (Defensoría de oficio). Cuando en el lugar donde se adelante, actuación procesal no exista defensor
público, o fuere imposible designarlo inmediatamente, se nombrará defensor de oficio.
Art 142.- (Actuación y desplazamiento del defensor). El defensor designado por el sindicado podrá actuar a
partir del momento en que presente el respectivo poder, y desplazará al defensor que estuviere actuando. Solo
por estar irregularmente conferido, el funcionario judicial podrá rechazar el poder dentro de los tres días
siguientes a su presentación. En caso de ser rechazado, el defensor que fue desplazado recobrará la
legitimación para actuar. En todo caso quien haya tenido acceso al expediente está obligado a guardar la
reserva debida.
Art. 143.- (Incompatibilidad de la defensa). El defensor no podrá representar a dos o más sindicados cuando entre ellos existieren o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles. El funcionario judicial procederá
de oficio a declarar la incompatibilidad, mediante auto contra el cual procede recurso de reposición. Dicho
auto será notificado personalmente a los sindicados privados de la libertad y se le comunicará al defensor. Si
notificados, no se subsanare la irregularidad, el funcionario proveerá para que cada uno de los sindicados
tenga su propio defensor. Si los sindicados no designaren defensor, el funcionario lo hará de oficio.
68
las etapas del proceso hasta llegar a la sentencia sin que esto perjudique la
defensa técnica, en caso de contradicción entre ambas prevalecerá la defensa
material conforme establece la jurisprudencia constitucional.
La Constitución Política del Estado de 07 de febrero de 2009 en su Capítulo
IV Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa establece que todos los
derechos reconocidos gozan de igual protección y son aplicables de forma
directa, se reconoce el Derecho a Defensa en el Art. 115.II. de la CPE donde
se reconoce el derecho de Defensa y el Derecho al Debido Proceso, se refiere
además que el derecho de Defensa en juicio es inviolable incluso en caso de
personas con escasos recursos el Estado deberá asignar un defensor,
protegiendo la defensa letrada para todos os ciudadanos y haciendo viable el
ejercicio de este derecho Art. 119:II.CPE; en el caso de la Justicia Originaria
que tiene jurisdicción propia también se estable que el Derecho de Defensa es
un Derecho que debe respetar esta jurisdicción por mandato constitucional
como lo prevé el Art. 190.II. de la CPE.
El anterior Texto Constitucional de fecha 13 de abril de 2004, establecía en el
Art. 16 parágrafo II de la Constitución Política del Estado es quien protege el
derecho defensa, siendo el derecho de defensa irrenunciable en juicio, por
ende derecho irrenunciable por el imputado por lo que la autoridad debía velar
su ejercicio en los proceso penales especialmente.50
50 CONSTITUCION PPOLITICA DE BOLIVIA Art 16º. I. Se presume la inocencia del encausado mientras
no se pruebe su culpabilidad. II. El derecho de defensa de la persona en juicio es inviolable.
III. Desde el momento de su detención o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistidos por un
defensor.
IV. Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni
la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal
69
En el Código de Procedimiento Penal Boliviano incluso con las últimas
modificaciones, derecho de defensa se regula en sus Arts. 5, 8, 9, 101, 102,
103, 104, 105 y 106.51
Dando al imputado libertad para que elija a su abogado defensor de confianza
y si este no es de su conveniencia prescindir de el y buscarse otro, pudiendo
contratar los abogados que crea convenientes para su defensa en juicio, en la
legislación comparada los otros países hermanos con los cuales comparamos
el Derecho de Defensa tenemos la misma prerrogativas a favor del ciudadano
procesado. 52
debe fundarse en una Ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando sean más
favorables al encausado. 51
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Art. 5.- (CALIDAD Y DERECHOS DEL IMPUTADO). Se
considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados
de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las
Convenciones y los Tratados internacionales vigentes y este Código le reconozcan, desde el primer acto del
proceso hasta su finalización. Se entenderá por primer acto del proceso, cualquier sindicación en sede judicial
o administrativa contra una persona como presunto autor o partícipe de la comisión de un delito. Toda persona a quien se atribuya un delito tiene derecho a ser tratada con el debido respeto a su dignidad de ser
humano.
Art. 8.- (DEFENSA MATERIAL). El imputado, sin perjuicio de la defensa técnica, tendrá derecho a
defenderse por sí mismo, a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a
formular las peticiones y observaciones que considere oportunas.
Art. 9.- (DEFENSA TÉCNICA). Todo imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde
el primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Este derecho es irrenunciable. La
designación del defensor se efectuará sin dilación ni formalidad alguna, desde el momento de la detención,
apresamiento o antes de iniciarse la declaración del imputado. Si consultado el imputado, no lo elige o el
elegido no acepta inmediatamente el cargo, se le nombrará de oficio un defensor.
Art. 101.- (INCOMPATIBILIDAD DE LA DEFENSA). El ejercicio de defensor en un proceso es incompatible cuando éste hubiera sido testigo del hecho o participado en él. El juez o tribunal dispondrá de
oficio o, a petición de parte, la separación del defensor.
Art. 103.- (DEFENSOR COMÚN). La defensa de varios imputados en un mismo proceso podrá ser ejercida
por un defensor común, salvo que existiera incompatibilidad manifiesta.
Art. 104.- (RENUNCIA Y ABANDONO). Cuando la renuncia o el abandono se produzca antes o durante el
juicio, se podrá prorrogar su comienzo o suspenderse el iniciado, como máximo por diez días calendario,
siempre que lo solicite el nuevo defensor. Si se produce una nueva renuncia o abandono se le designará de
oficio un defensor. 52
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Art. 102.- (NÚMERO DE DEFENSORES). El imputado podrá
nombrar cuantos defensores estime necesarios. Cuando intervengan dos o más defensores la notificación
practicada a uno de ellos valdrá para todos y la sustitución de alguno no alterará trámites ni plazos
70
CAPITULO V
Análisis Constitucional y Jurisprudencial del Derecho de
Defensa en la Etapa Preparatoria.
1. Derechos que Posibilitan el Ejercicio de la Defensa.
El Derecho de Defensa se articula para la doctrina, como la manifestación
sustancial del más amplio derecho a un proceso justo y equitativo en los
términos expresados por al Art. 16 de la Constitución Política del Estado,
dotándole no obstante, de una sustantividad propia que progresivamente se ha
ido materializando a partir de 1999, con sucesivos contenidos que han
permitido la elaboración de una jurisprudencia abundante sobre aspectos
particulares del ejercicio de este derecho fundamental de incidencia procesal
1.1. La Información de la Denuncia, Imputación y Acusación.
El Art. 16º.- en su parágrafo I señala que: “Se presume la inocencia del
encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.”
Este principio de presunción de inocencia obliga a los operadores de justicia,
informar al inculpado de la acusación que existe en su contra. El derecho de
toda persona a ser informada de la acusación que contra ella pesa aparece
configurado como el primero de los presupuestos que condicionan, no sólo ya
la existencia misma de un real proceso de partes, sino también, y más en
concreto, la propia vigencia del derecho de defensa.
71
Para que este derecho a ser informado, pueda ejercitarse con efectividad es
necesario ver todo el contenido de la imputación de un delito, imputación
objetiva,53
no pudiendo existir aspectos de ella que no sea puesto en
conocimiento del afectado. Además, esta contenido debe reunir determinados
requisitos como son los de que sea cierta y explícita, de modo que resulte
efectivamente comprensible y comprendida por el sujeto contra quien va
dirigida, debiendo ser, además, precisa, clara y completa, con el fin de que su
conocimiento pueda ser calificada como real u efectivo “El acusado tiene
derecho a ser informado no solamente de la causa de la acusación, es decir, de
los hechos materiales mantenidos contra él que constituyen la base de su
inculpación, sino también de la naturaleza de la acusación, es decir de la
calificación jurídica de estos hechos materiales”54
. Así pues, el derecho a ser
informado de la denuncia o querella debe recaer sobre los hechos en que se
fundamenta, siendo esencial contar con una descripción suficientemente
detallada de todos ellos, constituyendo un atentado grave a esta garantía toda
aquella acusación genérica que no delimite debidamente el objeto del proceso.
El derecho a ser informado de la denuncia o querella debe extenderse,
también, a sus fundamentos jurídicos, esto es a la calificación que de tales
hechos deben formular los acusadores, así como el material probatorio sobre
el que se sustenta. Sólo así el imputado estará en condiciones de desplegar
eficazmente la actividad necesaria para conseguir su defensa.
53 Imputación objetiva. según la cual sólo es objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana en sentido de la teoría de la condición, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente
desaprobado que se ha reflejado en el resultado típico. 54 STEDH. de 12 de febrero de 1985. Caso COLAZZA y RUBINAR contra ITALIA, el conocimiento de la
información en los términos de Art. 6.3 a) del CEDH además se señala “la información proporcionada por
esta disposición debe contener los elementos aptos para que el acusado pueda preparar su defensa”
72
Se ha descrito el contenido del derecho a ser informado de la acusación como
primera manifestación de un efectivo ejercicio del derecho de defensa. Al
respecto sobre la jurisprudencia es necesario establecer si este derecho de
defensa es considerado como derecho subjetivo o por el contrario consiste en
garantía objetiva del proceso.
Sin embargo, se parte de un principio básico, que no existe posibilidad de
defenderse de algo que se ignora. Por tanto, el conocimiento de la denuncia ,
querella constituye un principio básico y esencial de la defensa misma, por lo
mismo se deduce que el inicio del derecho a la defensa surge con el
conocimiento de la acusación denuncia o querella por el imputado, que surge
en fecha anterior a la intervención del Órgano Jurisdiccional, como las
investigaciones preliminares55
.
Asimismo, es de fundamental importancia en la que se desarrolla la
información de la acusación. Debiendo ser esta en lengua comprensible,
entendida por esta como la “lengua materna”56
de tal manera que el derecho a
ser informado de la acusación puede ser cumplido cuando al acusado le haya
sido manifestado el contenido de dicha acusación en su lengua materna. De lo
expuesto se establece no la posibilidad de ejercitar el derecho de defensa en la
lengua propia, sino más bien el de ser informado del contenido del contenido
de la acusación y de lo que se actúe en contra del inculpado por autoridad que
se expresa en lengua distinta de la que habitualmente utilice éste.
55 SC 10 36/2002 – R, de 29 de agosto de 2002. según el cual el proceso inicia para efectos de cómputo con la
notificación con la imputación formal. 56 STEDH de 19 de diciembre de 1989. Caso BROZICEK, en este caso el recurrente alegó que el requerimiento inicial y la posterior acusación formulada por las autoridades Italianas se había efectuado en
dicho idioma cuando él era alemán de nacimiento, lo que le había impedido el conocimiento de la acusación
contra el formulada. El Tribunal da la razón en esta caso al recurrente estimando que existe violación del Art.
6.3 a) del CEDH, que interpreta los términos de “lengua comprensible” como referido a “lengua materna”,
por lo que la acusación debió haber sido informada en lengua materna.
73
En definitiva, es fundamental en materia penal, una información: precisa,
completa, oportuna, la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público,
lengua comprensible y naturaleza y causa de la acusación de los cargos que
pesan contra el acusado, es una condición esencial de la equidad del proceso.
1.2. La Preparación de la Defensa.
El Art. 16 parágrafo II señala que: “El derecho de defensa da la persona en
juicio es inviolable”.
Asegurado al inculpado la posibilidad de ser llamado al conocimiento del
contenido de la acusación que es formulado contra el mismo, a continuación,
en un orden lógico, el derecho a la defensa debe amparar también la facultad
de formular todas las alegaciones que estime pertinentes para sostener su
postura procesal. La trascendencia de las alegaciones deriva de la
circunstancia de que a través de ellas las partes aportan al juicio los elementos
fácticos y jurídicos que han de determinar la resolución final del mismo.
Es evidente que por tales alegaciones habrá que entender, no sólo aquellos
actos procesales que tiendan exclusivamente a la formulación de alegaciones
en sentido estricto, sino también aquellos otros que tengan por finalidad instar
del órgano jurisdiccional la práctica de determinados elementos probatorios
que permitan acreditar el contenido de lo alegado y, finalmente, también, los
denominados actos procesales de conclusión que se refieren a aquellos en que
la parte pone en conocimiento del Tribunal su parecer final sobre el objeto del
proceso.
74
La preparación de defensa, como es lógico, supone una determinado tiempo
para tal cometido sin el cual el derecho de defensa se verá enormemente
afectado, y esta preparación tiene relación inmediata con intervención del
abogado, no se concibe que un abogado pueda asistir a su cliente, sin
consultas previas57
entre ellos, estas relaciones gozan de un especial privilegio
y confidencialita, debiendo ser realizadas de forma reservadas y fuera de la
vigilancia de las autoridades58
.
1.3. La Defensa Material y la Defensa Técnica.
El Art. 16º en su parágrafo III, manifiesta “Desde el momento de su detención
o apresamiento, los detenidos tienen derecho a ser asistido por un defensor”.
El derecho a la defensa, que se está tratando, garantiza tres derechos del
acusado: el de defenderse por si mismo, el de defenderse mediante el letrado
de su libre designación y, en determinadas condiciones, el derecho a recibir
asistencia letrada gratuita, conceptuándose todos ellos como manifestaciones
del derecho de defensa.
El derecho de defenderse por si mismo, denominado defensa material o
también autodefensa “supone una intervención directa y personal del
imputado en el procedimiento para ejercitar su derecho fundamental a la
57 STEDH de 28 de junio de 1984. Caso CAMBELL y FELL contra GRAN BRETAÑA. 58 STEDH de 15 de noviembre de 1996. Caso DOMENICHINI Caso en el que el recurrente fue condenada a
varios años, en esta situación privada de libertad y por orden judicial le fueron retenidas la correspondencia
con su abogado, el Tribunal consideró vulneración a su vida privada y familiar reconocido en el Art 8 del
CEDH, además de apreciar vulneración del derecho de defensa del recurrente por las limitaciones impuestas a
la correspondencia epistolar entre el interno y su abogado, a fin de recurrir las resoluciones judiciales.
75
defensa”59
. El Código de Procedimiento Penal en su Art. 8, señala “El
imputado..., tendrá derecho a defenderse por si mismo, a intervenir en todos
los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular las
peticiones y observaciones que considere oportunas.”
La defensa material se ejerce a través de todas las actuaciones personales de
las partes en toda clase de procesos, por consiguiente cualquiera de las
actividades personales del imputado constituirán manifestaciones de dicha
defensa material, sin que se requieran para ser calificada como tal, que
aparezcan directa o formalmente dirigidas a contradecir las alegaciones de la
parte contraria, de ahí que cuando por disposición legal o por decisión de la
autoridad jurisdiccional se restrinja sustancial e indebidamente dicha
intervención personal se producirá una limitación de la autodefensa y en
definitiva, la eventual generación de una grave situación de indefensión que
afecte a este derecho fundamental.
No constituyen limitaciones a este ejercicio del derecho a defenderse por si
mismo aquellas decisiones libremente adoptadas por el imputado referidas a
su deseo de no intervenir en el proceso o, incluso, cuando ya iniciado el juicio,
decide por propia voluntad ausentarse. Es estos casos no es que no exista
autodefensa, sino todo lo contrario, se tratará de actos adoptados de acuerdo
con el meditado ejercicio de la misma, es decir, que este presente la garantía
del derecho a asumir su defensa material, lo que determina la posibilidad de
intervenir en el proceso, pero no la obligación de hacerlo.60
Tampoco
59 MORENO CATENA, Víctor. Algunos problemas del derecho de defensa dentro de la Reforma del Proceso
Penal. II Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León. Ministerio de Justicia. Madrid, 1989 Pag. 488 60 STEDH de 8 de febrero de 1996 Caso JOHN MURRAY Se destaca que el derecho a no hablar y a guardar
silencio durante un interrogatorio de la policía, es norma internacional que está reconocida de manera general
como parte del Art. 6 del CEDH, del que no pueden derivarse conclusiones desfavorables para el investigado.
76
constituye limitación a esta garantía, que el imputado no declare, o se ausente
voluntariamente del proceso, si no que las verdaderas limitaciones a este
derecho se producirán en los casos en que la parte, de modo ilícito, no se le
permita proseguir su participación en el proceso cuando así lo quiera hacer.
El principal problema que plantea la defensa material es el de sus relaciones
con la asistencia técnica, y más en concreto, con la cuestión de determinar si la
primera ha de prevalecer sobre la segunda o, por el contrario, se reputa que el
derecho a la defensa se preserva de una manera más eficaz otorgando
prevalencia a la defensa técnica sobre la ejercitada por el propio imputado. No
puede olvidarse en relación con este tema, que la voluntad de la parte, en
cuanto titular del derecho fundamental, debe prevalecer sobre la del defensor
técnico, pues el derecho a ser asistido del defensor técnico es una
manifestación más del derecho a la propia defensa, con el que guarda, por
tanto, una relación de dependencia.
El conjunto de facultades y atribuciones que confiere la garantía de defensa,
no sólo pueden ser ejercitadas directa y personalmente por el imputado, sino
también por profesionales abogados. La actuación de estos profesionales da
lugar a la denominada defensa técnica. Esta defensa técnica esta regulada en la
primera parte del Art. 9 del Código de Procedimiento Penal, que señala “Todo
imputado tiene derecho a la asistencia y defensa de un abogado desde el
primer acto del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia. Este
derecho es irrenunciable.”
La defensa técnica es la realizada por personas peritas en Derecho que tienen
como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las
77
partes que actúan en el proceso, para poner de relieve sus derechos y
contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la
consecución de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva,
facilitar los fines del mismo.
Su fundamento radica en la necesidad de que el ejercicio efectivo del derecho
del derecho de defensa se apoye en el auxilio que reporta la colaboración de
determinadas personas, peritas en Derecho, que, con sus conocimientos
jurídicos, suplen las carencias de que adolece el ciudadano medio en el
sostenimiento de sus propios intereses, el de la preservación del principio de
igualdad de armas, por cuanto la presencia en el lado de la acusación de un
experto en Derecho como es el Fiscal debe corresponderse en el de la defensa
con la actuación de un abogado que contrarreste los argumentos jurídicos que
aquel invoque en el proceso.61
La defensa técnica, se reduce básicamente a tres: a) La libertad del imputado
en la elección de su Abogado defensor, la garantía de defensa protege la libre
elección del defensor técnico, lo que se traduce en la posibilidad de contar
para el ejercicio efectivo de este derecho con un letrado que goce de la
confianza de la parte. Esta defensa o asistencia técnica no se refiere a
cualquier abogado, sino precisamente al abogado de confianza, entendido
como aquel que ha sido investido por el nombramiento de la parte interesada,
puesto que se trata de proteger derechos no teóricos ni ilusorios, sino
concretos y efectivos, de tal manera que la confianza que al asistido le inspiren
las condiciones profesionales y humanas de su abogado ocupa un lugar
61 STC 188/91, STC 47/87 y STC 178/91 señalan que “el derecho a la asistencia letrada tiene por finalidad
asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción, que imponen a los
órganos judiciales, el deber positivo de eliminar desequilibrios entre la posición de las partes.”
78
destacado en el ejercicio de la defensa técnica. Siendo así que en la mayoría
de los casos el abogado designado personalmente por el acusado está mejor
preparado para asegurar su defensa. b) La defensa subsidiaria de oficio, si el
sujeto pasivo del proceso penal, no hace uso de su derecho al nombramiento
de defensor técnico de su elección, las autoridades procederán a la designación
de un abogado que le asista, conocido como de oficio, siendo así que el
defensor de oficio es aquel que ha sido investido de su nombramiento por la
autoridad que interviene en el proceso penal. El fundamento de la defensa de
oficio es evitar que el sujeto pasivo del proceso penal que, por cualquier
razón, no ha querido o no ha podido designar un defensor de confianza, se vea
privado de un abogado que asuma su defensa técnica imprescindible. c) La
defensa gratuita, la participación en un proceso conlleva necesariamente un
coste económico, por lo que razones de justicia e igualdad aconsejan que
deban ser dispensadas del abono de tales gastos procesales por la
imposibilidad de sufragarlos. Surge así el beneficio de asistencia jurídica
gratuita, que constituye un derecho que se concede a determinadas personas
que cumplan con dos requisitos: En primer lugar, la ausencia de medios
económicos para el pago de la asistencia del abogado, cuando el imputado
ofrezca indicios claros y no contradictorios de su situación de pobreza. En
segundo lugar, que de los intereses de la justicia nazca la exigencia de
asistencia gratuita de abogado, como el establecido en el Servicio Nacional de
Defensa Pública Ley Nº 2496, asistencia con defensa penal especializada.
1.4. La Contradicción y la Igualdad de Armas en el Desarrollo de la
Prueba.
79
El Atr. 16º de la Constitución Política del Estado en su parágrafo IV señala
“Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado
previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia
ejecutoriada y por autoridad competente. La condena penal debe fundarse en
una ley anterior al proceso y sólo se aplicarán las leyes posteriores cuando
sean más favorables al encausado”. En lo que interesa a esta parte del análisis,
es el proceso legal
Como desarrollo del más genérico derecho al proceso justo, el derecho a la
prueba como garantía de una eficaz contradicción y de la preservación del
principio de igualdad de armas, representa el aparato que más copiosa
jurisprudencia ha provocado y que más está evolucionando en las resoluciones
del Tribunal, habiendo llegado a generar diferentes principios procesales más
o menos explícitos en su letra.
Por encima de todo y como hemos anticipado, se encuentra el principio de
igualdad de armas o de medios establecidos en el Libro IV, Título I. El objeto
que se persigue desde esta idea de justicia es que exista una completa igualdad
de los medios de defensa respecto de los utilizados por la acusación, en
cualquiera de las posibilidades de defensa a la que se dirija la estrategia del
acusado, es decir ya sea a negar la acusación, preservar su presunción de
inocencia o cuando menos, cuestionar y poner en duda algunos de los
argumentos probatorios de aquella62
.
62 STEDH. de 6 diciembre de 1988 Caso BARBERA y OTROS contra ESPAÑA el tribunal consideró el
derecho a que “su causa se vea por un tribunal, que se reúna estando él presente” sin cuya presencia no se
garantiza el mas amplio derecho a la defensa.
80
La igualdad de armas se trata, de un derecho exclusivo del acusado y, por
tanto, en principio no predicable de los acusadores, ya sean públicos o
privados, tratando, con ello de evitar que se produzcan situaciones procesales
de notable desventaja para el acusado o situaciones de privilegio para la
acusación.
Por ello, en el caso MONNELL Y MORRIS63
no se respeto el principio de
igualdad de armas, al no oír el Tribunal de apelación, ni al acusado ni al
acusador; lo mismo que ocurrió en el caso EKBATANI64
, en que ninguna de
las partes compareció en la vista de apelación de forma personal, pues con
anterioridad habían formulado alegaciones por escrito en igualdad de
condiciones. Tal como ocurre en las audiencias cuado el investigado, recurre a
su derecho de defensa material, sin que ello merezca las consideraciones del
Juez o del Fiscal según sea el caso.
En lo que respecta a la materialización y articulación del principio de igualdad
de armas en el proceso penal, éste se proyecta, en tres trámites sucesivos:
a) En la fase de proposición de pruebas, puesto que en dicha fase el acusado
tiene derecho a poder proponer prueba en las mismas condiciones en que lo
pueda hacer su contraparte, pero, una vez conseguida esta igualdad, el derecho
no se extiende ni resulta obligatorio para las autoridades judiciales a la
exigencia de tener que convocar a cualquier testigo de descargo que sea
propuesto por la defensa, si realizado por el órgano judicial el correspondiente
juicio de pertinencia, éste revela motivadamente que dicha prueba no es útil ni
63 STEDH de 2 de marzo de 1987 Caso MONELL y MORRIS contra RENO UNIDO las apelaciones fueron
realizadas por escrito no siendo oídos los apelantes y el tribunal consideró éste hacho vulneración a su
derecho especifica a la igualdad de armas y contradicción. 64 STEDH de 26 de mayo de 1988 Caso EKBATANI, en el mismo sentido que el caso Monell y Morris.
81
necesaria para los fines del proceso ni tampoco para el eficaz ejercicio del
derecho de defensa, toda vez que, en principio, la decisión de estimar o no
pertinente una prueba corresponde al Órgano Judicial. Corresponderá, sin
embargo, al Tribunal la tarea de investigar si en el procedimiento la
declaración de impertinencia y la ulterior denegación de elementos de prueba
exculpatorios que haya propuesto la defensa se hallan conformes o no con la
exigencia del principio de igualdad de armas, en cuanto manifestación del
superior principio del derecho a un proceso equitativo y justo65
.
b) En segundo lugar, el principio de igualdad de armas debe preservarse en la
fase de práctica de la prueba, tanto de la prueba de la acusación como de la
defensa, de tal manera que ésta última tenga las mismas posibilidades de
interrogar de forma contradictoria a los testigos de la acusación, dándosele al
acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse e interrogar al
testigo de cargo, “bien en el momento en que declara, o bien más tarde”.
La contradicción ha de extenderse, sin embargo, no sólo ya a la posible
discusión de las pruebas aportadas sobre los hechos controvertidos, sino
incluso, también, a los que se refieran “a cuestiones procesales y no al delito
propiamente dicho” y aún a las meras cuestiones jurídicas66
.
c) Finalmente, en tercer lugar, el principio e igualdad de armas se proyecta,
también, en el momento de la valoración de la prueba, ya que, aunque
65 STEDH de 7 de julio de 1989 Caso BRICMONT contra BÉLGICA Bricmont, de nacionalidad belga, había
sido amigo, abogado y mandatario encargado de la gestión de ciertos bienes del Príncipe Carlos de Bélgica,
Conde de Flandes y antiguo regente del Reino. En el ejercicio de esta última función, el actor realizó sin
conocimiento de su mandante diversas operaciones inmobiliarias vendiendo determinados bienes de éste cuyo
importe se apropió. Acude al Tribunal por cuanto las Autoridades Judiciales belgas durante la instrucción y ulterior fase de enjuiciamiento no permitieron la práctica como prueba testifical de las declaraciones de
algunas personas que había propuesto como testigos de descargo, entre ellos la del propio Conde de Flandes. 66 STEDH de 25 de abril de l983 Caso PAKELLI En el que se plantea la exigencia de que el letrado
designado de oficio ejerza de forma práctica y eficaz la defensa de su patrocinado, que el tribunal considera
vulneración al derecho de defensa, el no cumplimiento con esta exigencia.
82
corresponda a los Órganos Judiciales, apreciar la fuerza probatoria de las
practicadas. Previamente las partes han debido gozar de una igualdad de
oportunidades a la hora de informar de su opinión sobre el valor de las propias
y de la credibilidad de las contrarias de la acusación.
Asimismo, dentro del concepto del derecho a un proceso justo, se proyectan,
no sólo sobre el juicio oral, sino también sobre todos los trámites del proceso
penal, exigiendo, por tanto, la vigencia de los principios de contradicción y de
igualdad de armas en la fase instructora de los procedimientos.
También corresponde a este aspecto analizado el concepto de testigo, que el
mismo abarca no sólo al que lo es en atención a la posición procesal que como
tal ocupa y a la forma en que realiza su función, asimismo, al perito, nada
obsta a que el concepto de proceso equitativo englobe a todas esta
modalidades probatorias. Conforme a este criterio, la defensa deberá disponer
del mismo derecho que la acusación a interrogar a los peritos propuestos por
ésta67
.
No obstante, como en los ordenamientos jurídicos internos se establecen
excepciones a este principio general, para los supuestos de incomparecencias
imposibles, como es el caso de los supuestos de la prueba preconstituida o
anticipada motivadas por la muerte o el ignorado paradero de un testigo, se
permitido, siempre que se haya practicado con respeto al principio de
contradicción, el reconocimiento de un valor probatorio a las diligencias
67 STEDH de 25 de junio de 1987 Caso BONISH El tribunal consideró que no existió igualdad cuando “el perito público, además de ser el denunciante e iniciador de la causa penal, pudo asistir a toda la vista,
preguntar al acusado y a los testigos y, además, comentar sus declaraciones, lo que más que perito le convirtió
en testigo de cargo, mientras que el propuesto por la defensa, tratado como mero testigo por las autoridades
judiciales, se limitó a prestar dicho testimonio, fue interrogado por el perito público y, una vez finalizada su
exposición, siguió el juicio desde el público.
83
instructoras en las que hayan tenido intervención la acusación y la defensa
asistida de letrado y que ulteriormente, se haya podido someter a
contradicción, bien mediante la lectura de las declaraciones en el plenario, o
posibilitarían otros medios de prueba que permitan contradecir lo declarado
por el testigo ausente y que hayan sido propuestos por la defensa68
.
Fuera de estas excepciones, se considera la inmediación y la contradicción
como presupuestos básicos para la efectividad de la defensa, pues sin
desconocer la importancia de otros bienes jurídicos igualmente tutelables
como son los del interés general de la justicia y el de la búsqueda de la verdad,
no permite su supresión ni en supuestos siquiera de figuras no contrarias,
como puedan ser las declaraciones de los coimputados o de los llamados
testigos anónimos.
También, se considerado que, no vulnera el derecho reconocido la decisión
judicial de exonerar a determinadas personas que comparezcan como testigos
en un proceso, si bien ha establecido alguno matices a dicho criterio general69
.
En este sentido, es perfectamente compatible el derecho a no declarar que
tienen los familiares del acusado con su derecho de defensa, siempre que
ninguna de las declaraciones anteriormente realizadas por éstos antes de su
negativa a declarar sean tomadas en cuenta por el Órgano Judicial para
68 STEDH de 6 de diciembre de 1988 Caso BARBERA, MESSEGUE y JABARDO contra ESPAÑA
anteriormente citado. 69 STEDH de 24 noviembre de 1986. Caso UNTERPERTINGER contra AUSTRIA. Tiene comno
fundamento un supuesto de desavenencias conyugales entre el esposo, ahora recurrente ante el Tribunal, y su
esposa a quien agredió. Esta denunció a la policia las agresiones sufridad, pero posteriormente el el juicio,
acogiéndose a la norma del Derecho interno a no declarar contra determinados parientes, se excusó de hacerlo, condenando los tribunales autriacos al actor por las declaraciones de la esposa realizadas ante la
Policía. El tribunal consideró, la medida en que en el caso de autos la declaración de la esposa realizadas ante
la policía constituyen las únicas pruebas en las que basó su fallo condenatorio el Tribunal, cuando podría
haberlo hecho fundamentándolas en otras distintas, vulneró el derecho de defensa del recurrente al no permitir
el interrogatorio de ella en el acto de juicio. Puesto de que abstuvo de declarar en juicio.
84
pronunciar su sentencia condenatoria, pues de tenerlas como elemento de
prueba, si no han permitido el interrogatorio del pariente que entonces declaró
y ahora, en el juicio se niega a hacerlo amparándose en la causa legal, se habrá
producido una vulneración del derecho de defensa del inculpado70
.
1.6. Asistencia Gratuita de Intérprete.
El derecho de defensa, ya sea en su modalidad de autodefensa, o a través de la
correspondiente asistencia letrada, comprende, también, el denominado
derecho al intérprete.
Tal derecho debe materializarse en una doble vía: de una parte, para así poder
facilitar las necesarias relaciones del imputado con su letrado defensor, que de
otra manera y tratándose de personas que no hablen la lengua del lugar en
donde se sustancia el proceso no podrán mantener el contacto fluido y
necesario que permita al letrado preparar con mayor eficacia la defensa de su
representado, deberá proveérsele al nombramiento de un intérprete. Y de otro
lado, también se proyecta sobre el proceso mismo en la medida en que el
imputado, sujeto pasivo del mismo, ha de tener conocimiento de las
actuaciones y, sobre todo, de la acusación que se formule contra él.
Pues bien, en relación con este derecho reconocido se ha advertido dos
aspectos importantes a tener en cuenta.
70 STEDH de 7 de julio de 1987 Caso BRICMONT contra BÉLGICA citado anteriormente.
85
Así, dejando a un lado por resultar obvio, el derecho a la asistencia de
intérprete para los que, o no comprendan o no hablen el idioma utilizado en el
proceso, está dos aspectos importantes de este derecho:
a) En primer lugar, quién sufragará los gastos que finalmente generen los
honorarios de los intérpretes que hayan actuado en el proceso.
Sobre este punto, se destaca que si los acusados habrán de sufragar los
honorarios de dicho intérprete, se reputa como contraria al derecho que
estudiamos, toda vez que, siendo conscientes de esta consecuencia, los
acusados podrían verse sometidos a una carga adicional como es la del temor
a las consecuencias financieras que le puede ocasionar la necesidad de utilizar
un intérprete para ejercitar su derecho de defensa si resultan condenados y, por
ello, pueden rescindir del mismo a sabiendas de que de esta manera su
defensa puede verse menoscabada. Tal criterio aplicativo de los Operadores de
Justicia ha de reputarse como contrario al derecho de defensa, pues se destaca
que quién no hable o no comprenda la lengua empleada, tanto en la vista oral
como en cualquier otra fase del procedimiento, se le debe dotar de la
asistencia gratuita de un intérprete, “sin que quepa después la posibilidad de
reclamarle el pago de los gastos de la asistencia”71
.
Además, este derecho al intérprete se debe materializar en el derecho que ha
de tener el acusado a que le sean traducidos “todos los actos del procedimiento
dirigidos contra él” y que sea preciso que comprenda para beneficiarse del
proceso, lo que no significa que deban traducirse por escrito todas las pruebas
71 STEDH de 21 de febrero de l984 Caso OZTURK contra la R.F. ALEMANA El pago de honorarios al
interprete por los condenados penales en virtud a la ley germana, se reputa como contraria al derecho a la
asistencia de interprete, como integrante del derecho de defensa.
86
documentales, ni todas las actuaciones del procedimiento, pues para ello su
letrado defensor designado al efecto podrá desempeñar válidamente su
asistencia técnica informándole de su contenido si aquél así se lo pidiera, pero
sí han de habérsele traducido las fundamentales, entendiéndose como tales las
que “necesite conocer para contar con un proceso justo”. Esto es, deberá
tomar conocimiento detallado de qué se le acusa, tanto de los hechos como de
la calificación jurídica de los mismos, con objeto de que pueda defenderse
aportando su versión sobre los hechos.
b) Finalmente, en segundo término este es un derecho instrumental
configurándose como facultad del acusado que ha de ser reconocida de modo
concreto y efectivo, que el Estado no cumple con la sola designación del
intérprete, sino que, además le compete, por intermediación de los operadores
de justicia, vigilar si el desempeño de la función se está haciendo
correctamente, para procurar la efectividad del derecho, de tal manera que
podrá apreciar que el mismo ha sido vulnerado cuando, habiendo constancia
de que el órgano judicial ha tenido conocimiento de que la actuación del
intérprete no se ha conducido por los estrictos márgenes de una actuación bien
desarrollada y conforme con la mayor efectividad del derecho de defensa del
acusado.
2. Derecho a un Proceso Justo y Equitativo.
Art. 16º IV “Nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y
juzgado previamente en proceso legal;...”
87
Sin duda, toda la labor jurisprudencial y de creación de doctrina sobra la
protección de los derechos humanos que ha sido elaborando el TC se asienta
sobre la idea poliédrica y de múltiples aristas que presenta el proceso legal o
proceso justo y equitativo, en la terminología utilizada por el Convenio de
Roma 1950.
El artículo 6, apartado 1º del CEDH establece que “toda persona tiene derecho
a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo
razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley,
que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o
sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella”. Además, el largo precepto continúa haciendo mención a la necesidad de
publicidad en todo el proceso, particularmente en lo que se refiere a las
sentencias, salvo en los supuestos excepcionales que expresamente menciona,
al tiempo que en los siguientes apartados va desarrollando uno por uno los
diferentes derechos que tiene todo acusado para el efectivo ejercicio del
derecho de defensa.
Por tanto, hablar del proceso justo y equitativo es hacer referencia a un
proceso dotado de las necesarias garantías para asegurar dos principios
capitales sobre los que se asienta la aplicación de la justicia, el de igualdad de
armas y el de contradicción, que, a su vez, engloban otra serie de principios,
instrumentales de los dos anteriores, cuya efectiva observancia determinará,
sobre todo en el ámbito del procesos penal, que, tanto los derechos y garantías
del imputado como también los de la víctima y los perjudicados, entre los que
se encuentra la propia sociedad en general, queden preservados y el
pronunciamiento judicial, ya sea de condena o de absolución, venga revestido
88
de la autoritas que supone la realización de la justicia, precedidos de un
presupuesto indispensable como es el del derecho de acceso a la Jurisdicción
en su más amplia dimensión, es decir, en el de la posibilidad efectiva de que
puedan los órganos judiciales proporcionar una respuesta razonada en derecho
a la pretensión ejercitada. Es evidente que si el Ordenamiento Jurídico no
proporciona al ciudadano la posibilidad de requerir de un órgano judicial la
respuesta en derecho a su demanda de justicia resultará imposible que el resto
de los derechos y principios que acabamos de esbozar puedan llegar a tener
eficacia plena72
.
Así pues, en lo que se refiere al ámbito del proceso penal, puede afirmarse
rotundamente que el ejercicio por el Estado del ius puniendi ha de llevarse a
cabo exclusivamente en un proceso con todas las garantías, y con rigurosa
observancia de las normas que lo regulan, ya que en este proceso, en el que el
Estado ejerce de forma más intensa su derecho a castigar, no sólo puede
conducir a la imposición de la sanción más grave prevista en el Ordenamiento
Jurídico (la sanción criminal) que compromete directamente el derecho a la
libertar personal del acusado, sino también a todo el haz de derechos
fundamentales de incidencia procesal y de carácter instrumental que, en
nuestra Constitución aparecen recogidos en el artículo 14 y 16 que se
extienden, no sólo a éste, sino también y con diferente alcance a los derechos
fundamentales de otros intervinientes en el juicio penal73
.
72 SSTEDH de 23 de febrero de 1994, caso STANFORD contra el REINO UNIDO Caso en el que se sostiene que “en conjunto, el Artículo 6 del Convenio garantiza el derecho de unacusado a participar de forma efectiva
en un procediomiento penal. Por lo general, ello incluye no solo el derecho a estar presente, sino tambien el
derecho a ser, en caso necesario, asistido por un defensor y a seguir el proceso de forma eficaz...” 73 STC 130, 2002 Así establece la doctrina del Tribunal Constitucional Español de acuerdo a los alcances del
Art. 24 de la Constitución de España.
89
En correspondencia con este significado y alcance del proceso penal, el
Código de Procedimiento Penal ha establecido para este proceso, y a favor del
imputado o acusado, un sistema complejo de garantías vinculadas entre sí, de
suerte que cada una de las fases del proceso penal debe estar sometida a
exigencias específicas, destinadas a asegurar en cada estadio del desarrollo
del ejercicio de la acción penal e incluso antes de que el mismo proceso penal
comience la presunción de inocencia y otros derechos fundamentales de la
persona contra la que aquélla se dirige, con el objetivo claro de alcanzar un
juicio justo asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores
de libertad y justicia.
Pues bien, ahora pasamos a recoger de una manera sistemática la doctrina
sobre la efectividad del derecho de acceso a la jurisdicción como presupuesto
indispensable para que puedan desenvolverse con toda plenitud los principios
fundamentales que sirven de asiento al derecho al proceso legal, tratando en
este sentido de ir desmenuzando la rica variedad de matices que contienen los
derechos, al juez imparcial y al plazo razonable y sin dilación indebida; a los
principios de igualdad de armas y de contradicción, así como los aunque, de
modo instrumental, ha ido siendo configurados por la tradición jurídica que es
propia al Estado de Derecho para alcanzar su plena aplicación, es decir los
principios acusatorio, de publicidad e inmediación, que, junto con las
diferentes vertientes en que se manifiestan los derechos a la prueba y de
defensa, permiten el aporte de una visión completa y panorámica del debido
proceso.
90
2.1. El Acceso a la Justicia.
Como acabamos de exponer, el acceso a la Justicia constituye el presupuesto
primero e indispensable para que el derecho al debido proceso pueda alcanzar
su plena eficacia y desarrollo.
En realidad, cuando se alude a este derecho, que en nuestra Constitución
viene encuadrado dentro del derecho a la tutela judicial efectiva Artículo 16º
CPE. En primer lugar, como mandato dirigido a los Poderes Públicos para
que, a la hora de ir configurando el funcionamiento y las atribuciones de las
Instituciones de que han de dotarse para el mejor servicio de los ciudadanos,
su actuación se vea sometida al control y revisión de sus actos por los
Tribunales de Justicia. El ámbito de aplicación de este derecho es, pues,
enormemente amplio en la medida en que se erige en verdadero factor
delimitador del ejercicio de las diferentes potestades públicas. La
discrecionalidad dentro de los límites de la legalidad a que ha de ajustarse la
actuación de las Instituciones y demás órganos que integran los Poderes
Públicos ha estar necesariamente sometida al necesario control de los
Tribunales Jurisdiccionales. En definitiva, el derecho de acceder a un Tribunal
de Justicia para conseguir del mismo, previo su enjuiciamiento en derecho,
una respuesta razonada frente a una decisión de los poderes públicos que
pueda ser contraria al Orden Constitucional o a la legalidad ordinaria,
representa la más clara expresión del derecho de acceso a la justicia.
Una segunda manifestación del derecho de acceso a la Justicia opera como
verdadero mandato de actuación dirigido a los propios órganos judiciales
correspondiendo a ellos la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos
91
de los ciudadanos. Habrá, pues, de apreciarse una vulneración del derecho
cuando denieguen la pretensión de justicia que aquellos le invocan de forma
arbitraria, manifiestamente irracional o inducida por un error patente. E,
igualmente, también se habrá producido una infracción de este derecho
cuando de modo indebido o injustificado se deniegue el derecho de acceder al
proceso no proporcionando una respuesta razonada sobre el fondo de la
pretensión sometida a su consideración. Para lo cual, analizaremos la
Jurisprudencia sobre estas dos manifestaciones del derecho de acceso a la
Justicia:
2.1.1. Los límites del Poder Público.
Desde luego, el derecho de los ciudadanos a un proceso justo comienza en el
preciso momento en que el Ordenamiento Jurídico ha de contemplar con la
suficiente previsión el cauce procesal adecuado para que, a través de el,
puedan ser canalizadas todas las controversias y reclamaciones que se susciten
como consecuencia de la actuación de los Poderes Públicos, para que los
órganos jurisdiccionales queden revestidos de la potestad necesaria para llevar
a efecto la revisión y el control del las actuaciones públicas, que, lógicamente,
tienen una clara incidencia en los derechos e intereses legítimos de aquéllos.
A este respecto en la legislación nacional se encuentra establecido el control
jurisdiccional a través del Juez de Instrucción Penal, delimitados por sus
atribuciones y competencias.
92
En concreto, se destaca que “el derecho a un tribunal o Juez” reviste, una
importancia demasiado grande en una sociedad democrática.
2. 1. 2. Los límites del Acceso a la Jurisdicción.
La segunda de las manifestaciones del derecho de acceso a la Justicia alude,
en concreto, al que se atribuye a todo ciudadano para instar de un órgano
judicial una resolución que dé respuesta en derecho a la pretensión de justicia
que aquél demanda.
En el caso en análisis, esta la proposición de diligencias, que es propio de la
etapa preparatoria propiamente dicha, sin embargo como se ha estado
expresando, en la fase preliminar esta proposición es bastante restrictiva por
un conocimiento insuficiente de lo investigado. En este sentido y con carácter
general, “la efectividad del derecho de acceso exige que un individuo disfrute
de una posibilidad clara y concreta para discutir un acto que constituye una
injerencia en sus derechos”.74
Además, no sólo es válido para un proceso
iniciado, sino que puede ser invocado por quien considerando ilegal una
injerencia en el ejercicio de uno de sus derechos se queja de no haber tenido la
ocasión de presentar una demanda ante un tribunal que responda a las
exigencias de una garantía constitucional
En realidad, el derecho de acceso a la Jurisdicción que, en nuestro
ordenamiento constitucional se encuadra dentro del derecho a la tutela judicial
efectiva, se configura en la doctrina en un doble sentido:
74 TEDH caso CAÑETE DE GOÑI contra ESPAÑA, sentencia de 15 de octubre de 2002, en el mismo
sentido, STEDH de 9 de diciembre de 1994 caso LES SAINTS MONASTERES contra GRECIA.
93
En primer lugar, a la posibilidad efectiva de ser oído que, desde la perspectiva
del derecho a la tutela, se materializa en la necesidad de tomar conocimiento
de la existencia del proceso, de tal modo que los actos de comunicación a
realizar por los Poderes Públicos, cualquiera que sea el procedimiento se
tramite “a espaldas” del interesado, esto es sin su conocimiento, entendiéndose
por interesado, a aquella persona que guarde conexión directa o indirecta con
el objeto del proceso.
Y, en segundo término, al derecho de acceso a la jurisdicción propiamente
dicho, cuya configuración depende del sistema procesal, para garantizar una
respuesta razonada en derecho a la pretensión de las partes, deberán ser
interpretados los requisitos de acceso al proceso de forma que resulte efectivo
dicho derecho, lo que debe traducirse en que los citados presupuestos que
condicionen el enjuiciamiento de aquélla sean aplicados de la forma más
flexible teniendo en cuenta criterios de proporcionalidad.
Por último, el problema de los límites del derecho de acceso a la jurisdicción
no se agota con la cuestión relativa al ejercicio de acciones y a la posibilidad
de que los órganos judiciales puedan dar una respuesta razonada en derecho a
las pretensiones ejercitadas con aquéllas, sino que también debe extenderse a
la problemática derivada de la ejecución de las resoluciones, o dicho de otro
modo, en el tema de hasta qué punto en el ámbito de la Jurisdicción Penal,
cuando una Resolución acuerda la vulneración de alguno de los derechos
reconocidos no ha de quedarse en los términos meramente declarativos sino
que es susceptible de ser ejecutadas por nuestros Poderes Públicos.
94
2.2 El Juez Imparcial.
El Art. 14 de la Constitución Política del Estado en sintonía con los artículos
1, 2,3 del Código de Procedimiento Penal, reconoce el derecho a ser juzgado
por un tribunal independiente y alejado de la posición y de los intereses de las
parte en el proceso.
Esta garantía esencial del debido proceso, particularmente del proceso penal
por la limitación de derechos fundamentales que comporta, obliga a que la
libertad del criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de
aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos personales.
Esta obligación del juzgador de no ser Juez y parte, Juez de la propia causa se
traduce, conforme a la doctrina, en dos reglas.
- El juez no puede asumir procesalmente funciones de parte.
- El juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones
jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar
una previa toma de posición anímica a favor o en contra.
Con arreglo a este criterio, la Jurisprudencia ha distinguido entre una
imparcialidad subjetiva, es decir, la que garantiza que el Juez no ha mantenido
relaciones indebidas con las partes; y la imparcialidad objetiva, referida al
objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no haya
tenido un contacto previo con el objeto del proceso.
En nuestro proceso penal, los agentes de la investigación, tienen a su cargo la
investigación del proceso, adquiere especial relevancia la objetividad y la
imparcialidad, toda vez que existe actos concretos que podían suponer una
95
“contaminación” por precedente vinculación directa o indirecta de los agentes
de la investigación encargado de analizar el material probatorio sobre el que
emitirá la imputación o la acusación. Lo que resalta nuevamente la
importancia de la participación del imputado desde las diligencias
preliminares.
Doctrinalmente, la imparcialidad debe apreciarse según un criterio subjetivo,
que trata de averiguar la relación personal de un Juez concreto en una
determinada ocasión, o según un criterio objetivo, tendiente a asegurar que
ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al
respecto y destacar que tratándose del aspecto subjetivo, la imparcialidad
personal de un Magistrado se presume salvo prueba en contrario, y en cuanto a
la apreciación objetiva, esta consiste en preguntarse si, independientemente de
la conducta personal de juez, ciertos hechos verificables permiten sospechas
acerca de su imparcialidad. En esta materia, incluso las apariencias pueden
revestir importancia. De ello depende la confianza que los Tribunales de una
sociedad democrática deben inspirar a los justiciables y, especialmente, a los
procesados. Por ello debe recusarse todo juez del que pueda legítimamente
sospecharse una pérdida de imparcialidad. Para pronunciarse sobre la
existencia, en un asunto determinado, de una razón legítima para temer en un
juez una falta de imparcialidad, la opción del acusado debe tenerse en cuenta,
pero no juega un papel decisivo. El elemento determinante consiste en saber
si los temores del interesado pueden considerarse objetivamente justificados.
Para finalizar este apartado hay que abordar un último tema que puede
plantear una problemática singular en la observancia de la imparcialidad del
juez, tan el es caso de la eventual afectación de la imparcialidad objetiva del
96
juzgador cuando, en relación con el mismo asunto, se hayan ejercitado por
alguna de las partes pretensiones distintas que hubieren dado lugar a
procedimientos diferentes con distinto objeto procesal.75
Pues bien, el solo
hecho de que el mismo juez ya haya decidido las peticiones del recurrente en
otros procedimientos no justifica objetivamente temor alguno de falta de
imparcialidad de aquél. Así, en estos casos no se aprecia la vulneración de este
derecho.
Estos mismos criterios, son aplicables a las actuaciones del fiscal y los agentes
de la investigación, sin restricción alguna, que consistirían en vulneraciones a
garantías constitucionales. Que requieren de una adecuada regulación en la
Ley Orgánica del Ministerio Público.
2.3 El Plazo Razonable.
En nuestra legislación, este derecho está consagrado bajo la rúbrica del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
En realidad, la doctrina pone de manifiesto el plazo razonable76
no puede
identificarse como sinónimo del plazo procesal, sino son varios los criterios
que lleven a la verdadera delimitación del concepto.
75 STEDH de 3 de febrero de 2005, en el caso FEHR contra AUSTRIA, el hecho de que el juez haya decidido
conforma ha derecho en un caso anterior contra el actor, no compromete la imparcialidad del juez, al menos
no se observan elementos que comprometan esta imparcialidad. 76 PASTOR, DANIEL R. La opinióm dominante ha entendido que, ante todo, el plazo razonable no es un
plazo, sino una pauta genérica útil para evaluar, cuando el proceso penal ya ha concluido, si su duración ha
sido razonable o no. Hay que hacer notar, entonces, que esta postura constituye, abiertamente, una doctrina de “no plazo”, pues afirma de modo terminante que el plazo razonable no se puede medir en “días, senamas,
meses o años”, sino que, en todo caso, concluido el proceso será analizado la razonabilidad de su duración a
través de ciertos criterios de examinación, ni únicos ni precisos, que permitan al evaluador afirmar si el
proceso ya cerrado ha sobrepasado la extensión máxima tolerada por el derecho. EL PLAZO RAZONABLE
EN EL PROCESO DEL ESTADO DE DERECHO Pag. 671- 672.
97
- La complejidad del litigio.
- El plazo ordinario de duración en el trámite de asuntos que sean de
semejante naturaleza al que sea objeto de enjuiciamiento.
- El comportamiento procesal, tanto de los litigantes como del propio
Órgano Judicial.
- Que se haya dado un período de tiempo desde que se hace la reclamación
hasta que se invoca formalmente la vulneración de este derecho fundamental
para que el Órgano Judicial pueda subsanar el retraso.77
El carácter razonable de la duración de un proceso se aprecia teniendo en
cuenta las circunstancias del caso y en función de los criterios consagrados por
su jurisprudencia, en particular, la complejidad del asunto, el comportamiento
de las partes, de las autoridades competentes, así como lo que está en juego
para el interesado.
Además, se ha puesto de manifiesto que el retraso en las actuaciones judiciales
no puede tener justificación en razones de carencias estructurales o de la
organización de la Justicia.78
La consideración del plazo razonable, éste debe
ser únicamente atribuible a la organización judicial.79
77 TEDH de 28 de septiembre de 2005, en el caso VOLF contra la REPÚBLICA CHECA al igual que en el
caso BRICMAN ya citado. El plazo razonable debe tomar incluso las actuaciones de la partes. 78 STEDH de 6 d abril de 200, en el caso THILEMENOS contra GRECIA El tribunal destacó que “ ... son los
Estados ... quienes deben organizar su sistema judicial de tal forma que sus jurisdicciones puedan garantizar a
cada uno el derecho a obtener, en un plazo razonable, una decisión definitiva sobre las discusiones relativas a
sus derechos y obligaciones”. 79 STEDH de 11 de octubre de 2001, caso DÍAZ APARICIO contra ESPAÑA caso en el que el recurso de amparo español duró tres años y dos días en el Tribunal Constitucional, plazo que no se considera como
razonable, teniendo en cuenta, además que entre la fecha de 12 de diciembre de 1997, día en que quedó
formalizado el último de trámite de este proceso de amparo y la del 22 de marzo de 1999, día en que fue
dictada la sentencia, el Tribunal no realizó ningún trámite, sin que, por otra parte, dicho retraso se debiera a
comportamiento alguno del demandante, por lo que, el TEDH apreció la infracción del Art. 6.1 CEDH.
98
2.4 Los Principios Fundamentales.
Ya dijimos en el capítulo introductoria de este trabajo que el derecho al
proceso justo se asienta sobre dos grandes principios, que a su vez, se
convierten en el eje directriz sobre el que operan el resto de los principios
instrumentales estudiados más adelante con detalle.
Estos principios fundamentales son los de igualdad de armas y de
contradicción. En realidad, son dos manifestaciones que tienen su razón de ser
en un mismo derecho, el derecho a ser oído en alegaciones en igualdad de
situación con la parte contraria y a poder articular los medios de prueba
necesarios para sustentar dichas alegaciones, que, al mismo tiempo, permitan
desvirtuar los elementos de convicción que haya sostenido la contraria.
2.4.1 El Principio de Igualdad de Armas.
Como destaca GIMENO SENDRA, el principio de igualdad de armas en una
manifestación del principio genérico de igualdad y no discriminación que
aparece reconocido en el artículo 6. I de la CPE y que entronca con el del
derecho a un proceso con todas las garantías, se articula procesalmente dentro
del derecho al proceso justo y equitativo, pues establece la exigencia de que
las partes, particularmente la del sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal,
se encuentren en igualad de situación ante el Juez de cara al proceso. Decimos
particularmente la del acusado porque, sobre todo en los procesos en que
prima el sistema acusatorio puro, la iniciativa la ejerce la acusación pública,
dicha iniciativa en el campo de la acusación se encuentra en una situación de
ventaja procesal, pues dispone de la plena disponibilidad para orientar la
investigación y posteriormente la imputación en aquella dirección que
99
considere procedente, respecto de cualquiera de las posibilidades de defensa a
las que se dirija la estrategia del acusado, ya sea a negar la acusación, a
preservar su inocencia o cuando menos, a cuestionar y poner en duda algunos
de los argumentos probatorios de la parte acusadora.
Se de un derecho exclusivo del acusado, tratando de evitar que se produzcan
situaciones procesales de notable desventaja para el acusado o situaciones de
privilegio para la acusación.
En lo que respecta a la materialización y articulación del principio de igualdad
de armas en el proceso penal, éste se proyecta, según el precepto que
analizamos, en tres trámites sucesivos:
a) En la proposición de pruebas, puesto que en dicha fase el acusado tiene
derecho a poder proponer prueba en las mismas condiciones en que lo pueda
hacer su contraparte, una vez conseguida esta igualdad, el derecho no se
entiende ni resulta obligatorio para las autoridades judiciales a la exigencia de
tener que convocar cualquier testigo de descargo que sea propuesto por la
defensa, si realizado por el órgano judicial el correspondiente análisis de
pertinencia, éste revela motivadamente que dicha prueba no es útil ni
necesaria para los fines del proceso ni tampoco para el eficaz ejercicio del
derecho de defensa, toda vez que, corresponde al ministerio público apreciar
los elementos de prueba que hayan acumulado las parte y la pertinencia de los
que propongan los acusados.
b) En segundo lugar, el principio de igualdad de armas debe preservarse en la
práctica de la prueba, tanto de la prueba de la acusación como de la defensa,
de tal manera que ésta última tenga las mismas posibilidades de participar en
100
su práctica y, en su caso, interrogar de forma contradictoria de los testigos o
peritos de la acusación, dándosele al acusado una ocasión adecuada y
suficiente para oponerse e interrogar al testigo de cargo, “ya sea en el
momento en que declara, o bien más tarde”.
La posibilidad de formular alegaciones en igualdad de condiciones ha de
extenderse, sin embargo, no sólo ya a la posible discusión de las pruebas
aportadas sobre los hechos controvertidos, sino incluso, también, a los que se
refieran “a cuestiones procesales y no al delito propiamente dicho” y aún a las
meras cuestiones jurídicas.
c) Finalmente, en tercer lugar, el principio de igualdad de armas se proyecta,
al momento de la valoración de la prueba, ya que, aunque corresponda a los
Órganos Judiciales apreciar la fuerza probatoria de las practicadas,
previamente las partes han debido gozar de una igualdad de oportunidades a la
hora de informar de su opinión sobre el valor de las propias pruebas y de la
credibilidad de las pruebas contrarias de la acusación.
2.4.2 El Principio de Contradicción.
El principio de contradicción en la doctrina supone principalmente la
oportunidad de las partes de un juicio penal de conocer y de hacer alguna
observación acerca de cualquier prueba o alegación presentada.
En realidad, tal como viene configurando en sus contenidos aparece tan
vinculado al anterior, en realidad, constituye un todo inseparable con aquél,
supone, que necesariamente el acusado, a través de su abogado defensor,
101
pueda formular alegaciones, proponer medios de prueba que sirvan de
sustento a éstas, pero al mismo tiempo también, la posibilidad de estar
presente y de poder interrogar a los testigos y a los peritos de la acusación.
Así, en principio, las pruebas deben practicarse ante el acusado, en audiencia
pública y en debate contradictorio, si bien en determinados casos podrán
también valorarse las declaraciones efectuadas durante la instrucción, siempre
que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar los
testimonios de cargo e interrogar a su autor, sea en el momento en que presta
la declaración sea con posterioridad.
La debida observancia del principio de contradicción, que no plantea
especiales problemas en lo que se refiere su aplicación en el ámbito del juicio
oral, sí tiene particular relevancia en los supuestos de prueba preconstituida o
anticipada llevada a efecto en la fase de instrucción, pues en tales casos, se
puede dejar de lado la intervención del imputado y tales diligencias
sumariales llegar a ser practicadas al margen del mismo y sin su concurso,
resultando luego validadas como medio de prueba de cargo para dictar una
sentencia condenatoria, cuando, en realidad, se ha obviado la exigencia de la
contradicción. Que corresponde al caso que nos ocupa, las diligencias
preliminares si bien son propuestas por las partes, éstas no tienen la
posibilidad de la contradicción.
2.5 Los Principios Instrumentales.
En la introducción a este trabajo hemos anticipado que se ha establecido un
conjunto de principios que sirven de cauce a la realización del proceso justo y
102
equitativo. Ya hemos visto con anterioridad los pilares básicos de este
conjunto de derechos fundamentales y ahora analizaremos los que permiten
dar consistencia y efectividad al proceso.
2.5.1 El principio acusatorio.
En nuestro Ordenamiento Jurídico y en la interpretación que a este principio le
ha dado la doctrina del TC, es posible concretar su contenido en que “nadie
puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo
por “cosa” en este contexto no únicamente un concreto devenir de
acontecimientos, un “factum”, sino también la perspectiva jurídica que
delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos,
pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también
sobre su calificación jurídica”.
De este modo, la adecuada correlación entre acusación y fallo, como garantía
del principio acusatorio, implica que el juzgador está sometido en su
pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El
condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto
de acusación, de modo que ningún hecho acontecimiento que no haya sido
delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión
punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de
la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá
incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente
varíen la acusación, ni realizar labor de subsunción alguna con ellos.
Lógicamente, este condicionamiento fáctico no implica que el juzgador no
103
tenga autonomía suficiente para redactar los hechos conforme a su libre
apreciación de la prueba, incluyendo aspectos circunstanciales que no
produzcan una modificación de la esencia de lo que fue objeto de controversia
en el debate procesal.
Por su parte, el condicionamiento jurídico, a su vez, queda construido por la
calificación que de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a
las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tienen el juzgador
penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del “ius
puniendi” el juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la
acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de
superior gravedad.
El derecho de toda persona a ser informada de la acusación que contra ella
pesa aparece configurado como el primero de los presupuestos que
condicionan, no sólo ya la existencia misma de un real proceso de partes, sino
también, y más en concreto, la propia vigencia del derecho al proceso justo y,
en íntima conexión con el mismo el de defensa.
No obstante, teniendo en cuenta que el tribunal ha de desenvolver su actividad
dentro de los mínimos derechos de defensa para la realización del “juicio
justo”, parte de un principio básico como es el de que no hay posibilidad de
defenderse de algo que se ignora. Por tanto, el conocimiento de la acusación
constituye un presupuesto básico y esencial de la defensa misma.
Por esta vía, vamos a poder conocer la respuesta al interrogante fundamental
de saber cuándo surge el derecho de defensa, lo que conecta al Tribunal con el
derecho al “plazo razonable”, de tal manera que el inicio del derecho de
104
defensa se produce con el conocimiento de la acusación por el inculpado, que
muchas veces, en el proceso penal, surge en fecha anterior a la intervención
del órgano judicial para “decidir sobre el fundamento de la acusación”, esto es
“en fecha anterior al inicio del proceso” propiamente dicho, como puede ser
en la “fecha del arresto, de la inculpación o de la apertura de investigaciones
preliminares”.
El Tribunal ha establecido, también y en este sentido, la doctrina de que el
derecho a ser informado de la acusación surge desde el preciso momento en
que la autoridad oficial competente le notifique al inculpado el reproche de
creerle autor de una infracción penal, ya sea de modo material, es decir
mediante la puesta en conocimiento al mismo de la apertura de una
investigación por delito iniciada a raíz de un acto de voluntad de parte
imputación formal. Ya de modo formal, desde el momento mismo en que se
adopta respecto del imputado una medida cautelar, como la de acordar su
detención o cualquiera otra restrictiva de un derecho individual o patrimonial.
En definitiva, una información precisa y completa de los cargos que pesan
contra el acusado y, por lo tanto la calificación jurídica que se pudieran
presentar en su contra, es una condición esencial de la equidad del
procedimiento, quedando en entre dicho la forma en que esta comunicación se
realiza por parte de la fiscalía en cuento a la manera en la que el acusado debe
ser informado de la naturaleza y del motivo de la acusación presentada contra
él.
2.5.2 El Principio de Publicidad.
105
El principio de publicidad, está recogido por el artículos 1, 329 del CPP, tiene
una doble finalidad: Por un lado, protege a las partes de una justicia secreta
sustraída al control público, y por otro, mantiene la confianza de la comunidad
en los Tribunales, erigiéndose por tanto en uno de los fundamentos
instrumentales del debido proceso.
De acuerdo, con este principio, la publicidad del proceso ocupa una posición
institucional en el Estado de Derecho que la convierte en una de las
condiciones de la legitimidad de la administración de justicia y, además, tiene
un carácter eminentemente formal, de ese modo contribuye a satisfacer las dos
finalidades primordiales a las que responde: el control público de la justicia y
la confianza en los Tribunales.
Partiendo, por tanto, de estas ideas y finalidades, el derecho a un proceso
público alcanza su plena vigencia dentro del proceso penal en la fase del juicio
oral.
La doctrina establecida en su aplicación a nuestro proceso penal, lleva también
a la consideración de que este principio ricamente es predicable en el juicio
oral y consiguientemente la pronunciación de la sentencia, de tal modo que en
el trámite de la etapa preparatoria no rigen los postulados de la publicidad; es
más, las diligencias de investigación a cargo del Fiscal, que se conciben como
una fase preliminar al proceso en sí mismo considerado, permanecen secretas
hasta la formulación de una imputación por hechos concretos contra una
persona, de tal modo que, en estos casos, y por la propia esencia de los fines
que se persiguen en aquella, el principio de publicidad queda excluido en su
aplicación.
106
Junto a lo expuesto, otro de los problemas que se suscitan en relación con el
principio de publicidad en los proceso penales, se refiere a las excepciones
que contempla como verdaderos límites a un derecho que no se concibe en
términos absolutos, se plantea el problema de la limitación del principio de
publicidad en interés del orden público y de la seguridad ciudadana.
En concreto se ha suscitado el problema con los medios de comunicación por
radiodifusión sonora o visual puedan incorporar como soporte a los contenidos
informativos y a la reseña de las noticias el apoyo sonoro o visual de aquéllos
con la consiguiente afectación de otros derechos como la intimidad o la propia
imagen.
Por otro lado, los límites al principio de publicidad se relaciona con el
carácter de reserva de las actuaciones opera con la máxima intensidad, esto es
en los supuestos a que se refiere el artículo 281 del CPP en que, mediante
resolución, el Juez de Instrucción puede sustraer el conocimiento a las partes
del contenido las diligencias, no será el principio de publicidad el que se vea
limitado por la actuación judicial, sino más bien el derecho de defensa
entendido en su más esencial dimensión, como posibilidad de conocer y de
ser informado de las pruebas que puedan ir dirigidas contra el imputado y
como facultad de éste para poder alegar en contra de aquéllas y al mismo
tiempo de proponer otras diligencias que garanticen la contradicción. En
efecto, en estos casos, como se acaba de indicar, no es el principio de
publicidad el que resulta limitado en su aplicación, sino el derecho de defensa.
En tales casos, la adecuación de esta medida y su compatibilidad con el
derecho al proceso justo exige como condición esencial, que el secreto de las
107
actuaciones, esté objetiva y razonablemente apoyado sobre circunstancias que
justifiquen con criterios de proporcionalidad los tres requisitos que
caracterizan la limitación de todo derecho fundamental, como son los de
idoneidad y necesariedad de la medida así como el de proporcionalidad en
sentido estricto, pues solo de esa forma puede asegurarse la protección del
valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de
las partes.
Además podrá causarse vulneración del mismo cuando, después de alzado el
secreto, no se faculte al letrado del imputado el acceso a todo el material
investigativo que se haya podido obtener durante el tiempo en que
permanecieron sustraídas a su conocimiento las actuaciones.80
2.5.3 El Principio de Inmediación.
El principio de inmediación va unido a la naturaleza predominantemente oral
del proceso penal, pues en el mismo tan solo el órgano judicial que ha
presenciado la aportación verbal del material de hecho y de derecho está
legitimado para dictar la Sentencia. El contacto directo e inmediato con el
objeto de proceso, la inflexión de los testimonios vertidos ante el Juez, los
cruces de miradas y el propio contenido de lo declarado ante el mismo
constituyen un elemento esencial para valorar en muchos casos la culpabilidad
80 TEDH 1 de febrero de 2005, caso FRANGY contra FRANCIA, señaló que no es incompatible con los derechos de la defensa reservar al abogado de un acusado el acceso al expediente del Tribunal al que se ha
sometido el caso, si con posterioridad y antes de que finalice la investigación aquel tiene posibilidad efectiva
de acceder al expediente. Asimismo el TEDH, el requisito de celebrar audiencia pública está sujeto a
excepciones, entre otros como la condición de menores de los interesados, y por el respeto a la vida privada
que pueden justificar la celebración de juicios a puerta cerrada.
108
o inocencia de los acusados. Por ellos, la doctrina ha incidido particularmente
en este principio cuado los órganos judiciales han de realizar un
enjuiciamiento de hechos delictivos apoyándose en pruebas de naturaleza
personal, esto es en las declaraciones de acusados y testigos o en los informes
de los peritos.
Así, la vía jurisprudencial resalta la relevancia de la inmediación en los
recursos de apelación penal, estableciendo un cuerpo de doctrina que podría
sintetizarse en la siguiente afirmación: no es posible la revisión de una
sentencia absolutoria dictada luego de la valoración de la prueba personal
practicada en el juicio oral y su revocación en vía de recurso sin antes haber
oído al acusado, por cuanto la vigencia del principio de inmediación impide al
órgano judicial de apelación llegar a una conclusión distinta de la efectuada
por el de la instancia, sin haber estado presente en el acto de juicio y haber
tenido contacto directo con los medios de prueba practicados en el mismo.
Además, la audiencia al acusado en el trámite de la segunda instancia tiene
también una segunda significación, que se trata de una garantía del derecho de
defensa y de la posibilidad de contradicción. Se entiende que si la acusación
interpone recurso y formula una serie de alegaciones en apoyo de su
pretensión y, al mismo tempo, de impugnación del fallo absolutorio de la
primera instancia, el acusado debe tener el derecho a ser oído sobre aquellos
motivos de impugnación antes de que el órgano judicial dicte la segunda
sentencia. Por consiguiente, no es tanto el respeto a la inmediación del juicio
celebrado en la instancia, cuanto la salvaguarda del derecho del acusado a ser
oído y a contradecir lo sustentado por la acusación en su recurso lo que sirve
de fundamento a esta doctrina.
109
CAPITULO VI
CONCLUSIONES.
En el trabajo se ha enfocado los lineamientos legales y doctrinales del ámbito
constitucional que tutela el Derecho de Defensa, en busca de la aplicación de
la Defensa Irrestricta en materia penal, sistema vulnerado por los operadores
de justicia en la correcta aplicación de los lineamientos del sistema acusatorio
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adoptado en el proceso penal boliviano, llegando a las siguientes
conclusiones:
1- El Derecho de Defensa establecido en la Constitución Política del
Estado como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuanto al
derecho de defensa del imputado en la etapa preparatoria, señalan
inequívocamente que el sistema procesal penal boliviano es
eminentemente acusatorio, el imputado tiene derecho al ejercicio de
derecho de defensa desde el primer momento del conocimiento de la
noticia criminal (denuncia, querella, o noticia fehaciente Atr. 5 CPP).
Principios de actuación procesal no respetados en la etapa preparatoria,
notándose después de estos cinco años, arraigados sentido inquisitivo en
los operadores de justicia (Jueces, Fiscales, Abogados), puesto que
existe una especie de reserva de las actuaciones preliminares mientras el
abogado defensor no solicite formalmente fotocopias legalizadas de
todo lo actuado, para conocer la denuncia, querella, noticia fehaciente y
ejecutar el derecho de defensa de la persona procesada.
2- Los principios consagrados en La Convención Americana de los
Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, en sus Arts. 8 y
9, concordantes con el sistema acusatorio boliviano, por lo que, del
análisis de éstas normas, el imputado tiene derecho al ejercicio del
derecho de defensa desde el primer momento, no solo al conocimiento
de la denuncia, querella, o noticia fehaciente, si no también al
conocimiento de la base probatoria en la que se sustenta la acción penal
planteada. A fin de tener el tiempo suficiente para preparar su defensa
(proponer diligencias investigativas y ejecutar contradicción en las
declaraciones testifícales y la prevención de sus garantías ciudadanas en
111
un proceso penal), aspectos no observados ni respetados por los
operadores de justicia, ya que en muchos, los hechos y la pruebas solo
son conocidas mientras están prestando su declaración informativa, lo
que limita claramente el ejercicio del derecho de defensa, en
consideración al momento psicológico por el que atraviesa la persona y
no haber tenido suficiente tiempo para ser asesorado por su abogado
defensor.
3- La norma procesal penal Ley 1970 a recogido en sus Art. 5 (Calidad y
Derechos del Imputado), Art. 6 (Presunción de inocencia), Art. 8
(Defensa Material), Art. 9 (Defensa Técnica), Art. 12 (Igualdad) es
decir que se debe tener en cuenta la limitación al poder punitivo del
estado mediante los principios de: Respeto a la dignidad, presunción de
inocencia, carga de la prueba al acusador, prohibición expresa de toda
presunción de culpabilidad, defensa por si mismo, obligación desde el
primer momento de asistencia de defensor, derecho a la igualdad en
todos los actos del proceso. Extremos no respetados en el sistema
judicial aplicándose resabios inquisitivos, como la presunción de
culpabilidad en los operadores de justicia que no aplican el sentido de la
normativa positiva procesal penal.
4-
5- La función punitiva del Estado se basa en la investigación histórica de
los hechos delictivos mediante una configuración precisa de los hechos,
su consecuente adecuación típica y acreditación probatoria por parte del
órgano de investigación, hacen uno de los fundamentos del sistema
acusatorio, con esta base tendrá plena vigencia el derecho de defensa
estructurado en el Art. 5 del Código de Procedimiento Penal, que en sus
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partes sobresalientes afirma que “el imputado puede ejercer todos los
derechos y garantías que la constitución, las convenciones, tratados y
este código reconozcan desde el primer acto del proceso hasta su
finalización” y se entiende como primer acto cualquier sindicación ante
sede administrativa o sede judicial. Extremos que deben ser base
fundamental del ejercicio del derecho de defensa y defensa del estado
de inocencia tutelado por el sistema constitucional boliviano
operativizado por el sistema procesal penal acusatorio boliviano en la
etapa preparatoria.
6- La importancia del conocimiento en su totalidad de la denuncia desde el
primer momento, permite poder defenderse de los hechos, la prueba y la
pretensión del denunciante en igualdad de condiciones, que sólo es
posible cuando el derecho de defensa se activa desde ese primer
momento.
7- El sistema procesal acusatorio boliviano analizado como un sistema
mixto por muchos estudiosos, es decir, en su etapa preparatoria al juicio
oral como eminentemente inquisitivo, solo es posible sin la abstracción
de los principios constitucionales, la interpretación sistemática y
teleológica de la norma procesal aplicada a ésta etapa procesal
conforme el principio de jerarquía y primacía constitucional establecida
en el Art. 228 de la Constitución Política del Estado, que a la letra
señala “Los tribunales y jueces de la nación aplicaran con preferencia a
la Constitución sobre las Leyes”, por lo que, sustraer del conocimiento
de los elementos de prueba que acompañan la denuncia al imputado
desde el primer momento, restringe su posibilidad de ofrecimiento o
proposición de diligencias Art. 306 del CPP, la contradicción en los
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testimonios que buscan la verdad de los hechos y la responsabilidad
penal de los denunciados desde un primer momento y su derecho de
defensa, incurriéndose en inobservancia del principio de igualdad de la
partes con todas sus facultades de fiscalización en la obtención y
presentación de la prueba (Art. 12 CPP) conforme la legalidad de la
prueba Art. 13 del CPP.
8- La importancia del conocimiento en su totalidad de la denuncia desde el
primer momento, permite poder defenderse de los hechos, la prueba y la
pretensión del denunciante en igualdad de condiciones, que sólo es
posible cuando el derecho de defensa se activa desde ese primer
momento.
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RECOMENDACIONES.
Con el fin de corregir la práctica inquisitiva arraigada en los operadores del
sistema judicial penal, y apuntando a la oportunidad y el ejercicio pleno del
derecho de defensa en la etapa preparatoria, efectuamos las siguientes
propuestas de orden jurídico:
Debe incorporase en la Ley del Consejo de la Judicatura, Titulo V,
Capítulo I, Art. 39 (Faltas muy graves) como numeral 15 el siguiente
texto “La restricción o amenaza de restricción del derecho de defensa
por autoridad judicial, con resoluciones u ordenes contrarias a los
derechos reconocidos al imputado por la Constitución”
Debe incorporase en la Ley Orgánica del Ministerio Público en su
Titulo VI, Capítulo I De la Responsabilidad Disciplinaria Art. 107
(Faltas muy graves) como numeral 12 el siguiente texto “La restricción
o amenaza de restricción del derecho de defensa por el fiscal o
funcionarios de Ministerio Público, con resoluciones u ordenes
contrarias a los derechos reconocidos al imputado por la”
Bajo las siguientes consideraciones:
o Los principios del ejercicio del derecho de defensa tutelados por
la Constitución Política del Estado establecidos como un deber de
cumplimiento por la misma norma fundamental.
o Los pactos y tratados internacionales signados por nuestro Estado
que establecen los lineamientos de ejerció del derecho de defensa
conforme la línea jurisprudencial de nuestro Tribunal
Constitucional, por tratarse de derechos humanos que conciernen
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al derecho de libertad, por ende, con jerarquía constitucional
impelen el deber de respeto de estos parámetros enunciados.
o La normativa específica en el CPP si bien establece la regulación
del derecho de defensa no establece una sanción a su
incumplimiento por parte de los operadores del sistema, el cual
necesario considerarlo.
o El quebrantamiento del derecho de defensa en la aplicación
efectiva de los principios que rigen el nuevo sistema penal
acusatorio son una proposición abstracta sin el pleno ejerció de la
parte ad versa que es fundamental en este sistema.
o La Fiscalización desde el primer momento del proceso penal por
parte de la Defensa importa el saneamiento del proceso y la
proposición de salida alternativa al juicio de forma inmediata,
importando una descarga al sistema procesal en hechos de escasa
relevancia social.
o El conocimiento de los elementos de prueba desde el primer
momento importa para el proceso la licitud de la prueba en su
obtención y producción.
o Importa considerar el cumplimiento de los principios rectores del
proceso penal acusatorio boliviano como el de igualdad,
contradicción, oportunidad, oralidad, celeridad.
o La denegación de cualquier forma de los derechos
constitucionales por parte de los operadores de justicia al ejerció
pleno del derecho de defensa, importa la no presencia del sistema
adversarial implementado en el proceso penal boliviano.
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En el presente trabajo no ha abordado la extensión del derecho de
defensa a partícipes, quienes en una primera instancia son considerados
testigos que luego son incluidos como imputados, será preciso ampliar
este estudio respecto al derecho de defensa de los partícipes y las
garantías que les asisten y deben ser resguardados por los operadores de
justicia.
Es importante dilucidar en éste sistema de garantías del individuo,
sostenido por el CPP, el derecho de defensa del individuo frente al
derecho de defensa de la sociedad que viene representado por el sistema
represivo del Estado.
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