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EL DERECHO PENAL EN LAS RELECCIONES DE FRANCISCO DE VITORIA

Por el Dr. Manuel LOPEZ-REY Y ARROJO Catedrático de Derecho Penal.

1. Consideraciones preliminares.

11. Aspectos de la parte general.

1. Obligatoriedad de la ley. 2. De la interpretación de la misma. 3. La ley penal en cuanto a las personas. 4. Derecho de asilo. 5. E l delito.

A) Conducta.

B) Antijuricidad.

a) Legitima defensa. a') Concepción. b') Requisitos. c') Extensión. d') Exceso.

b) Estado de necesidad. c) Tiranicidio. d) Ejecución de la ley.

C) Culpabilidad. a) Imputabilidad. b) Dolo. c) Culpa. d) Ignorancia. e) Obediencia debida.

D) Pena.

E) Otros sectores del delito.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR © 1948. Universidad Nacional Autónoma de México Escuela Nacional de Jurisprudencia

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111. Aspectos de la parte especial: 1. Herejía. 2. Magia., 3. Homicidio y suicidio. 4. Otros delitos.

IV. Criminalidad de guerra. 1 . Consideraciones generales. 2. Consideraciones penales.

V . Afirmacidn final.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. Siempre fué para nosotros tema de profundo interés, estudio e investigación ese nuestro siglo xvr - d e confinds imprecisos- llamado de oro y que más bien debiera denominarse de hispanismo pues es durante el mismo cuando lo hispánico se manifiesta en múltiples aspectos con mayor esplendor y con todas sus diversas cua- lidades, sin que esa afirmación hispánica de entonces pueda ser entendida como el imperialispo de nuestros días y menos aun identificada, con una -spanidad de similor.

Ya en tiempos un tanto lejanos y más por vicisitudes que por años idos, dedicamos nuestro esfuerzo de penalista, a ese siglo xvr del que tanto se dice y escribe, pero que respecto a lo penal era y es aún, poco conocido. Por eso, como un complemento de nuestros anteriores trabajos sobre cuestiones penales de dicha época, aceptamos gustosamente contri- buir con este que ahora sale a la estampa al cuatricentenario de Francisco de Vitoria.' Había para ello dos motivos, uno ya entrevisto al exponer lo anterior o sea, nuestra afición a las cuestiones penales de ese nuestro siglo hispanista e hispanizante otro, el tratarse de la figura de Francisco de Vitoria y de su conmemoración. El maestro de Salamanca expuso en no pocos aspectos de los poderes espirituales y temporales del Derecho internacional y de la guerra, concepciones que hoy día se postulan en mayor o menor medida y que, en todo caso, son auténticamente demócratas, concepciones quizá un tanto avanzadas para su tiempo, pero que acreditan

1 Esos nuestros trabajos son, en primer término, nuestra tesis doctoral Un Práctico Castellano del Siglo XVI. Antonio de la Peña, impresa en 1935 por Tipografía de Archivos, Madrid, en dos volúmenes comprensivos de un estudio sistemltico y comen- tado del texto de dicho práctico que fuimos los primeros en dar a la publicidad; Las cansas de Jus~ificación en el Derecho Penal Castellano del Siglo XVI, en.,"Revista. de Derecho Público", Madrid, noviembre y diciembre, 1934; y La Jnrisdiccron Penal Común Castellana en el Siglo xvx Editorial Reus; "Revista General de Legislación y Jurisprudencia", Madrid. abril 1935. Este trabajo fué reeditado por la Universidad de Santiago d,e Chile en las Pnblicaciones del Seminario de Derecho Público de la Escuela de Ciencias Jnrídicas y Sociales, Santiago. 1943.



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hasta qué punto el que fué previamente profesor de París, supo captar no &lo la transformación que en el mundo se debía verificar, sino también como éste debía ser. Como verdadero precursor y fundador, fué olvidado y sólo de unas décadas a esta parte es cuando se le restituye, por propios y ajenos, al lugar que como fundador le corresponde en la formación del Derecho internacional, hasta nuestros días tan distintamente interpretado y practicado del pensamiento vitoriano. En esos nuestros días se perfila también una necesaria transformación de ese aspecto vital del ordenamien- to jurídico, con el cual se conectan más y más los de índole nacional y bueno fuera tener en cuenta que bastante de lo que hoy se precisa para estructurar esta armazón que el mundo es, ya fué en no pocos aspectos expuesto, claramente unas veces y columbrado otras, por nuestro célebre dominico y sobre ello diremos algo en este trabajo al hablar de la criminalidad de guerra.

Naturalmente, cuando hablamos de Derecho P e ? d cn las Releccioizrs de Vitouia, no queremos indicar con ello que todo lo que aquel comprende y significa en la época de entonces, se halle en estas famosas lecciones extraordinarias que representaban una buena práctica universitaria por desventura perdida. Con el título que cobija este trabajo, queremos sólo indicar que de las famosas Releccioizes hemos entresacado aquellas referencias expresas o no que del Derecho Penal se encuentran en las mismas y que, aunque no excesivas en número, lo han sido en el suficiente como para justificar este trabajo de homenaje al gran internacionalista español.

Esas referencias a algo que no era propiamente teológico, se explican por dos razones: Porque la Teología era una disciplina que dominaba y vigilaba en mayor o menor medida a todas las demás. Entre Teología y Derecho había quizá una más íntima conexión que se hacía aún más pro- funda respecto al penal si no olvidamos que los conceptos delito y pecado; pena y penitencia, aunque deslindados en gran medida, guardaban aún, por influencias muy diversas, un enlace que sólo más tarde se ha de escindir. Con frecuencia, los jueces o los prácticos en sus consideraciones penales, hacían alusiones a textos sagrados a más de los legales cuya vigencia, por otra parte, no era entendida como hoy lo hacer no^.^

El propio Vitoria da un concepto amplio de la Teología cuando al empezar su relección sobre la Potestad civil, nos dice que el "oficio de teólogo es tan extenso que ningún argumento, ninguna disputa y ningún

2 Sobre estas cuestiones véase nuestra obra primeramente citada en la que se pone de manifiesto cómo el concepto de pecado público subsistía aún en el delito y cómo también entre la pena y la penitencia corría todavía un mismo o análogo fundamento, En la pena, el delincuente no sólo expiaba, sino que también se redimía.



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asunto pueden estimarse como ajeno a lo teológico". Esto se explica si tenemos en cuenta que el saber de entonces se hallaba casi exclusivamente sometido a la fé católica y que la Teologia era la ciencia por excelencia a la que dogmáticamente tenían que hallarse sometidos los demás aspectos del conocimiento humano.

La época del gran dominico es la de mayor auge de lo teológico, especialmente en España, pero como toda época de magnflica floración, la misma se enlaza con otra de decadencia y de aparición de una nueva trayectoria del pensamiento humano. Los grandes descubrimientos, entre los que no se han de incluir sólo los geográficos, que se inician en el siglo xv, siguen su ruta ascendente y poco a poco el racionalismo, la emanci- pación de lo teológico y de lo dogmático se va produciendo. Con todo, Vitoria mantiene aun por mucho tiempo el imperio teológico y crea, y ello es más importante, una Teología en cierto modo propia y sobre todo, más flexible, más pujante y más humana que la que hasta entonces había dominado y ello porque Vitoria sin ser erasmista, era un humanista, quizá peculiar y apegado aún a una Escolástica - e n todo caso renovada-, pero en suma, un hombre que desde sus años en París como alumno y profesor, supo darse cuenta de ciertas nuevas corrientes y sobre todo, de que la Teología tenía que acercarse a la vida terrestre. El camino más efectivo para este acercamiento era aproximar aquélla al Derecho ya que éste en todos sus aspectos y cualquiera que sea su configuración, significa ordenar la convivencia humana.

La segunda razón, en realidad, derivada de la anterior, es que el maestro de Salamanca sin dejar de ser teólogo, era también un jurista como lo prueban las más importantes de sus Relecciones. Que al tratar lo jurídico utilice también argumentos teológicos, no debe extrañamos, pues el Derecho no se hallaba totalmente emancipado, como hemos dicho, de la Teología. Al padre Vitoria se le someten no pocas cuestiones que tienen índole marcadamente jurídica y otras también de este carácter, son ventilada, como decimos, en sus Releccione~.~ Getino atribuye el secreto

_ de la influencia del maestro dominico a muy diversas causas, que enumera, y entre ellas señala el decidido propósito que tuvo de aplicar la Teologia a las ciencias jurídicas, lo que hacía a dicha influencia más útil e introducía a los teólogos en las direcciones prácticas de la vida social, reservadas antes

3 Fuera de las Relecciones tenernos noticia de consultas concetsientes a cuestiones nada teológicas, como son la De 10s cambios y el Parecer sobre la venta y arriendo de oficios inserto Cste por Fr. DIEGO DE ZUÑIGA en su obra Introduccidn y refugio del alma, publicada en 1552. Los textos de uno y otro trabajo se hallan en la obra de Fa. LUIS G. ~LoNso GETINO, O. P. El Maestro Fr. Franci~co de Vitoria, imprenta Catblica, Madrid, 1930, p. 225 y 313.



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a canonistas y civili~tas.~ Más adelante, Getino, al hacer una clasificación de las Relecciones, las divide en jurídicoteológicas y filosóficoteológicas con lo que se afirma aún más por tan distinguido historiador, el carácter de jurista que tuvo F. de Vitoria. Según aquél, pertenecerían al primer grupo las de Potesfate Eclessiae; Potestate civili; Potestate Concilii; Indis y Jure Belli y Matrimonio5 en todas las cuales se plantean y resuelven esencialmente cuestiones jurídicas. En apoyo de lo anterior, cabría tam- bién señalar que la primera Relección de Vitoria es una de la índole indicada, como lo fué la de De Silentii ob l ig~ t ione .~

E n consecuencia, las referencias al Derecho Penal, sin ser numerosas, no podían faltar y son ellas las que han motivado este trabajo en gran medida deductivo, que tampoco pretende haber agotado el tema dentro de las propias Relecciones. Por otra parte, se han tenido también presentes - -

aquellas referencias jurídicas no profundamente penales, pero cuya índole general las hacía aplicables al Derecho y obtener deducciones respecto a éste.

No estará de más agregar que el presente trabajo es un intento sobre un aspecto jurídico de las Relecciones de los diversos que el rico venero de las mismas ofrece.

Si tenemos en cuenta esa conexión con la realidad, a través de lo jurídico, razonable es deducir que los aspectos penales que aquí vamos a presentar no sólo son manifestaciones o interpretaciones personales del Maestro de Salamanca, sino también reflejo de la justicia penal de su tiempo que él no podía desconocer por la simple razón de que entonces no habría hecho las referencias, todas las cuales muestran un conocimiento de como se entendía y practicaba ese aspecto de la administración de justicia, cuyo ejercicio jurisdiccional, en cuanto a confusión y especialidades así como a la obtención de la misma, dejaba mucho que desear.?

Naturalmente, las referencias a citas u opiniones de F. de Vitoria en lo penal, no abarcan mas que aquellos aspectos que son congruentes con el discurso de la Relección o con el argumento que se utiliza en ella, -

sin que en ningún caso pueda decirse que se detiene a tratar un punto

4 GETINO, 06. cit., p. 286. 5 GETINO, ob. cit., p. 320. G En mucha menor medida posee naturaleza jurídica la De homicidio, en la

cual y respecto a lo penal y en contra de su título aparentemente prometedor, hay escasas referencias penales.

7 Sobre esa pluralidad puede consultarse nuestro trabajo sobre la jurisdiccióq penal ya citado. Respecto a la adquisición de los oficios judiciales y por ende,, del ejercicio de la jurisdicción, aunque ésta fuera real, el propio VITORIA señala lo incon- veniente de arrendar los respectivos oficios entre los que cita los de "principales jueces". Considera como "fealdad" y "pecado mortal" el vender los oficios judiciales, aun en caso de necesidad.




o tema penal en concreto, lo que dificulta en no poco la tarea que hemos emprendido y aun la hace un tanto arriesgada. De vencer estos riesgos y aquellas dificultades hemos tratado en todo instante, pero no sabemos hasta qué punto lo habremos conseguido.

La exposición se hace siguiendo la sistemática moderna en vez de una simple ordenación alfabética de cuestiones. Al seguir aquélla, hemos querido poder presentar así más clara y comprensivamente el Derecho Penal en las Relecciones, al que por tanto hemos dividido en dos partes, una la correspondiente a la General, y otra a la Especial u de delitos en particular. Esta segunda, tiene poca extensión, tan escasas son las referencias, no así la primera en donde se incluyen algunas cuestiones a las que alude en diversas ocasiones el Maestro de Salamanca, como es, entre otras, la legítima defensa, tema de extraordinario interés para la Teología, el Derecho Canónico y el Derecho Penal de entonces. En la exposición de esa Parte General, que volvemos a repetir sólo comprende ciertos aspectos de la misma, pues sólo unos cuantos fueron tocados por Vitoria, hemos seguido también la sistemática actual, esencialmente la ob- servada en la redacción de nuestro Proyecto oficial de Código Penal para Bolivia: aunque con una cierta flexibilidad dada la índole del presente trabajo.

11. ASPECTOS DE LA PARTE GENERAL. En orden a la aplicación de la ley penal se pueden hacer las siguientes consideraciones :

1 . Obligatoriedad de la ley. En la relección de Potestate civili, Vi- toria manifiesta "que las leyes obligan al mismo rey y aun cuando sea voluntad del rey dar la ley, no está en su voluntad ser obligado o no ser obiigado". Con más amplitud dice aun "que no le es licito a un reino no querer estar sujeto al derecho de gentes". De tales expresiones puede fácilmente deducirse que para el maestro de Salamanca, la ley era la fuente primordial del Derecho y que la misma, al ser dada por el rey, obligaba a todos los que se hallaban bajo el imperio de ella, suprimiéndose así respecto al rey la posibilidad de arbitrariedades, lo que tiene evidente repercusión en el Derecho penal todavía sometido en no poco a la costumbre y al arbitrio judicial. En referencia a la ley, que si tenemos en cuenta que se habla de la dada por el rey, debe entenderse en sentido estricto, indica también a nuestro juicio, la supremacía que a la misma se la reconocía ya en el ordenamiento jurídico, lo que no excluye el que en lo penal y como ya hemos apuntado, la costumbre y el arbitrio del juez, a

8 Redactado juntadente con el de Proceso Penal y e1 de Menores, para dicho país por encargo del Gobierno del mismo (1941-1946).



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veces arbitrariedad, fueran fuentes de d e r e c h ~ . ~ Ello no quiere decir que el rey se hallara sometido a la ley penal en caso de delito pues se trata de dos situaciones diferentes, una la de que él, como príncipe dirigente, tiene que obrar conforme a Derecho y otra, que su responsabilidad criminal aun reconocida, no se hace efectiva, lo que no excluye un juzgamiento divino. Respecto al Papa, declara que "no es lícito condenar al Papa por homicidio y ello por Derecho divino ( D e Potestafe civili, ,cuestión VII ) . Con arreglo a tal declaración y si nos atenemos al término condenar, quizá pudiera mantenerse el distingo de que se le podrá juzgar y no condenar. Esta distinción puede encontrar apoyo en la afirmación vitoriana de que el Concilio está sobre el Papa, pudiendo este ser juzgado por aquél cuando el mismo dicta mandatos que fueren para la destrucción de la Iglesia. A nuestro parecer ese distingo, moviéndonos exclusivamente dentro del ámbito de las Releccio~zes, puede hacerse, pero es difícil sostenerle y más bien nos inclinaríamos a interpretar la palabra condenar como compren- siva también del juzgamiento, por tanto no podría juzgársele como homicida. Claro es, que el Papa que matare en forma evidente, que por sí mismo coinetiere un homicidio, debería dejar de serlo con lo que se plantearían nuevas cuestiones que no hay por qué examinar aqui.1° E n todo caso, contra los ataques del Papa y por ende del rey, cabe siempre una defensa y un derecho de resistencia, ya que Vitoria citando a Cayetano, indica que es lícito matar al Papa invasor, defendiéndose. ( D e pofestate ecclasiae C. VII ) . En cuanto a la resistencia, ésta se deduce fácil y ampliamente si tenemos en cuenta que el Papa, para Vitoria, no tiene ningún poder temporal y que la potestad civil no está sujeta al mismo como tal señor temporal. E n resumen, aquello que hiciere el Papa fuera de lo espiritual, puede ser resistido o negado y dentro de lo espiritual, sobre él se halla el Concilio que incluso puede pedir ayuda al príncipe para oponer resistencia al Papa cuando éste se conduzca de manera que destruya a la Iglesia. Como vemos, la doctrina del maestro de Salamanca, si tenemos en cuenta su época, era digna, humana y democrática, oponién- dose a todo poder absoluto e irresponsable, principio fundamental que, naturalmente, repercutía en las cuestiones penales. Las mismas deben pues ser consideradas dentro de esta amplia y firme concepción de igualdad

9 De una y otra nada dice VITORIA, pero sobre ambas puede consultarse nuestra obra sobre ANTONIO DE LA PENA, práctico del siglo XvI. En aquel puede hallarse una concepción de las fuentes penales de entonces muy distinta a la actual.

10 Como advertencia general diremos que en el examen de las cuestiones penales nos hemos de mover estrictamente dentro de las Relerriones sin tratar de plantear y resolver otras cuestiones penales de la época nada fáciles de investigar. Lo dicho no excluirá que se hagan las debidas referencias cuando proceda.



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y responsabilidad, principios a los que no obsta la existencia de ciertos privilegios que si hoy son rechazados, no lo eran entonces dadas las carac- terísticas de la época.

2. La interpretación de la ley. Aunque Vitoria no se refiere en este caso, como en el anterior, exclusivamnte a la ley penal, es evidente que la índole de la materia que trata, por su generalidad y en principio, la hace aplicable a ésta.

Para el ilustre dominico, es preciso tener en cuenta la razón o fin de la ley ( D e potestate c i d ) , principio finalista o teleológico que evidencia una concepción interpretativa de la ley que es la que hoy mante- nemos y que supera en mucho a la manida de la voluntad del legislador que aun mantienen no pocos en nuestros días. No nos extraña la tesis de Vitoria pues, la misma es la que corresponde a esa su concepción del Derecho y de la Teología, y sobre todo, a esa su fina percepción de la Comunidad, de la República, según el mismo dice, a la que pone por encima del príncipe o del rey. Para Vitoria, la ley es válida en tanto dure la razón por la que se da, frase que pone también de relieve esa teleología apuntada. También declara que "la ley no se da para uno, sino' para los demás. En todos los preceptos no debe atenderse a la razón particular, sino a la universal" ( D e potestate civili), lo que tiene evidente importancia para la técnica de la aplicación de la ley y acredita nuevamente esa concep- ción universalista, supraindividual y supranacional del profesor de Prima. Con tales palabras, que corresponden a muchas otras de las Relecciones y al espíritu de estas, se manifiesta asimismo que Vitoria no poseyó la mente que hoy calificamos de nacionalista y que de haber nacido en nuestros días, habría repudiado todo totalitarismo y desde luego, al franquismo que es una de las más claras negaciones del hispanismo y del universalismo de Francisco de Vitoria."

3. La ley penal en cuanto a las personas. La ley penal común no tenia aplicación a los clérigos, los cuales, según Vitoria y ello lo mantiene con firmeza "son por derecho exentos y libres de la potestad civil, de suerte

11 Esa evidente consecuencia no impidió el 'que con motivo de la resolución condenatoria de la U. N. del rCgimen de Franco (diciembre 1946). los catedriticos de la Universidad de Salamanca, enviaran al delegado de El Salvador, un telegrama de feli- citación por considerar que su actitud -inútilmente salvacionista- era digna de la tradición internacionalista de Francisco de Vitoria. S610 la desfachatez pudo permitirse la osadía de mal traer al maestro de Salamanca, tergiversando toda su doctrina netamente universalista y negadora de todo poder absoluto o absolutista. Consecuentemente, dirigimos al repetido delegado una extensa carta en la que con la debida wnsideración, le decíamos que no creyera en el fementido elogio que se le hacia y menos aun en las falsas afirmaciones vitorianas políticamente aderezadas.



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que no pueden ser legalmente juzgados ni' criminal ni civilmente por el juez lego ( D e potestate ecclesiae, C. VII ) . Como vemos, la afirmación es rotunda, pero no absoluta, como después comprobaremos. Esa juris- dicción eclesiástica era ampliamente entendida y daba lugar a no pocos conflictos, a retardo en la administración de justicia y a efectivas impuni- dades pues de la condición de clérigo se abusó no poco y no más por quienes efectivamente lo eran, sino por aquellos que sin en verdad serlo, ostentaban o hacían valer esa condición como consecuencia de dignidades o privilegios eclesiásticos que se les concedían.

El Maestro de Salamanca, distingue el origen de esa exención, que es de Derecho divino, respecto a las causas puramente eclesiásticas y de derecho positivo en las que no ostentan esta calidad. Exención no quiere, sin ambargo, decir abuso y por tanto, Vitoria, con ese exacto criterio que tenia de la vida, de la justicia y de la comunidad, dice también en esa Relección que los "clérigos se hallan obligados de obedecer a las leyes civiles, luego no son del todo exentos y ello porque los clérigos a más de ser ministros de la Iglesia, son ciudadanos y tienen obligación de vivir sujetos a las leyes civiles, a más el rey no lo es sólo de los legos, sino también de los clérigos". La doctrina que con tales frases se establece, no puede ser más correcta y más de una vez en nuestros días habríaimos deseado que los clérigos, especialmente ciertos ministros ibéricos de la Iglesia, no hubieran olvidado que el jefe del Estado, que ya no puede serlo el príncipe en estricto sentido, lo era también suyo y a él, por sobre todo, debían obediencia y no a otras potestades y menos aún a instituciones armadas. Más adelante, con ese su profundo sentido de la convivencia y de que por encima de todo se halla la República, es decir, la comunidad, manifiesta: "No obstante si la liberación de los clérigos fuese un manifiesto daño para la República, de tal suerte que los eclesiásticos matasen impunemente a los legos y no quisieran los Pontífices poner remedio, po- drán los príncipes procurar el bien de los súbditos sin que fuera obstáculo el privilegio clerical. . . pues la República debe guardarse y defenderse de la injuria de cualquiera por propia autoridad".

4. Derecho de asilo. Este, en su tiempo, se practicaba como consecuencia de una jurisdicción eclesiástica que se delimitaba territorialmente. A él se refiere Vitoria cuando dice "que se yerra gravemente al extraer de la Iglesia a los criminales fuera de los casos prevenidos por el Derecho" ( D e potestate ecclesiae. C. VII ) . Conforme a ello puede deducirse que ese derecho de asilo no era siempre respetado, comenzando a resquebrajarse su observancia lo que corresponde al desarrollo cada vez más fuerte que




la jurisdicción penal común castellana va tomando sobre todas las demás, hasta ir poco a poco y tras negaciones y afirmaciones de las otras juris- dicciones, absorbiendo a éstas.12 El proceso de absorción fué muy lento, pero las palabras de Vitoria acreditan que el mismo ya había comenzado. También que ese derecho de asilo se hallaba regulado y que frente a una anterior interpretación elástica del mismo, prevalecía ya una estricta, que es también una de las manifestaciones de ese proceso de absorción. Quien extrajera fuera de los casos permitidos, no parece que incurriera en sanciones penales si nos atenemos a Vitoria, lo que no excluye el que el Derecho canónico impusiera algunas espirituales que, evidentemente, a lo lar- go del tiempo dejan de producir todo efecto.

5. El delito.

A) Conducta. En el maestro de Salamanca se encuentra en orden a la conducta delictiva, una correcta distinción entre la acción y la omisión al igual que hoy se hace y por ello dice "la ley no solo obliga prohibiendo sino mandando y así algo que antes de la ley era un bien para la República, aunque no necesario, la ley puede mandarlo, y así, después de la ley será pecado la transgresión de aquello que antes no era pecado". (De potestate civile). De ello se deduce no sólo el distingo apuntado, sino también que la ley tiene una capacidad configuradora que establece un límite de lo que está o no prohibido por ella. Asimismo se acredita la índole empí- rico cultural del Derecho Penal, en cuanto unas veces una conducta que antes no era delictiva, lo es después por imperativo legal cabiendo también deducir la hipótesis contraria. La palabra pecado que emplea Vitoria no debe ser entendida en sentido estricto, sino en el más amplio de transgresión antijuridica. Con ella se quiere, en verdad, indicar lo delictivo pues la ley de que se habla no es la eclesiástica, sino la civil expresión que asimismo debe 'ser considerada como representativa de todos los aspectos del ordenamiento jurídico en el que se halle. el penal o como entonces se decía, el ~riminal?~ No olvidemos que delito y pecado marchan aún intimamente unidos y que, con frecuencia, la Última expresión indicaba igualmente al primero al que se estimaba como una especie de pecado público. Asimismo no debe olvidarse que lo delictivo se encontraba entonces tanto dentro del

12 Sobre ello puede consultarse nuestro trabajo ya citado La Jurisdiccidn Penal Común Ca~tellana en el siglo XVI.

13 En los textos de entonces, incluso los legales, la materia penal no se hallaba debidamente separada de la civil y a ello pese a que desde L a Parr ih , lo penal había sido objeto de consideración especial en la Última de ellas. En las restantes Partidas se hallan también no pocas prescripciones netamente penales o de este alcance, y ello acontece también en los textos legales posteriores.



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área civil como de la canónica. Puede pretenderse el ver en la enuncia- ción expuesta, un atisbo del "nullum crime sine previa lege", que tiene sus antecedentes en el derecho castella~~o, pero ello no debe pasar de ahí ya que, en realidad, dicho principio no puede decirse que existía entonces aunque la ley como fuente del Derecho penal va cobrando más y más importancia. Por consiguiente, no creemos que se pueda hablar para aquella época de conducta típica ni de conducta subordinada a una previa descripción legal, en suma, de la famosa tipicidad de n~~es t ros días,14 por la sencilla razón de que el Derecho Penal de entonces no era aún de naturaleza legalista como lo es hoy.

B) A;ztijltricidnd. Se encuentra en Vitoria un principio que en mayor o menor medida y con diferente concreción, se halla actualmente en buen número de constituciones de no pocos países, que marca con carácter general el límite de lo jurídico y de lo que no lo es, principio que tiene un evidente alcance para el Derecho Penal y que Vitoria formuló así: "Es lícito todo lo que no esté prohibido o no es injurioso o perjudicial para los demás" (De Illdis, C. 111). Conforme al mismo no sólo la ley, sino también cualquier otra fijación que fuera de la misma pudiera hacerse por el juez, determinaba lo lícito. Esas determinaciones no insertas en la ley y que hoy se rechazan dentro de nuestro sistema legalista, eran las que podían obtenerse del examen directo del zcto que sólo era o podía ser estimado como antijurídico, tal como decimos hoy, si del mismo se deducía una injuria o perjuicio para los demás. Se reconocía así un amplio arbitrio judicial, que era una de las características de la época, arbitrio derivado de la conexión pecado-delito y de la no existencia del principio de legalidad. Conviene advertir que la palabra injuria no puede ser tomada en estricto sentido, es decir, como ofensa deshonrosa, aunque parezca contrapuesta a la de perjuicio pues con ella se quería indicar también todo daño o mal.

Las causas de justificación aparecen esporádicamente citadas, si bien a la legítima defensa se dedican en diversos lugares suficientes referencias,

14 Digamos de pasada que la tipicidad no debe ser estimada como elemento del' delito en contra de ciertas construcciones que la técnica jurídico penal alemana y algunos seguidores de la misma han sostenido. De su negación como elemento del delito, ya nos ocupamos en nuestro trabajo El z~alor proce~al de la llamadn tipiridad, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1934; y en otros trabajos y publicaciones posteriores. Sobre lo que puede entenderse por tipicidad véase nuestro libro {Qué es el delito?, Editorial Atlántida, B. Aires, de inmediata aparición. Nuestro punto de vista en orden a la tipicidad y alcance procesal de la misma, fué también expuesto en el 11 Congreso Latino-Americano de Criminologia celebrado en Santiago de Chile, siendo nuestra tesis la seguida y mantenida por un buen número de profesores. (Véanse actas de dicha conferencia). Actualmente puede decirse que nuestra tesis respecto a la tipicidad y su valor, expuesta hace ya doce años, es la que prevalece.




alguna de cierto detenimiento como para permitir reconstmir la concepción que de la misma tenia el ilustre jurista quien parece se ajustaba a la que entonces imperaba. Si nos atenemos a lo que sobre la legítima defensa expone, veremos que la construcción que de esta puede hacerse difiere muy poco de la que hoy se mantiene en bastantes legislaciones penales ibero- americanas. Con ello se acredita también la antigua raigambre de la fór- mula española que ha influido en aquéllas.

a ) Legitima defensa. Creemos que, para una mayor comprensión, es preferible exponer en primer término las referencias que Vitoria hace de la legítima defensa para después tratar de deducir, en lo posible, los requisitos de la misma tal como hoy día siguen, en general, entendiéndose.

En primer término y en diversos lugares de su selección De iure belli, hace mención de que es lícito rechazar la fuerza con la fuerza. Es cierto que esta afirmación la hace al tratar de la guerra defensiva que estima legítima, pero no olvidemos que justamente para mantener esa legitimidad y otros aspectos de la guerra justa, se basa en consideraciones atinentes a la legítima defensa privada, con lo que el citado principio, ya conocido del Derecho romano, es aplicable a esta Última en el área penal. En la Relección "De homicidio" declara que "es licito matar en defensa propia" y en otro lugar estima que "el homicidio sin intención es el cometido en defensa propia o de la República". Conforme a criterios de la época, debidos al derecho canónico, se plantea el conocido distingo de si "el agredido debe huir, caso posible, del agresor, ladrón o enemigo evi- tando la agresióp y el herir, en su caso, al agresor". Cita opiniones e indica "si para la defensa es preciso matar o herir gravemente al invasor (agresor) parece que hay obligación de huir, si huyendo es posible liberarse de la agresión", pero conforme a otra opinión "si el agredido fuera gravemente deshonrado por la huida no tiene deber de huir, sino puede, hiriendo, rechazar al agresor, pero si no padeciese detrimento en su honor ; como el religioso, el villano acometido por un noble o por un guerrero, más bien tiene deber de huir". A continuación dice: "pero Bartolo en la ley primera "De poenis" y sobre la ley "Furem", indistintamente sos- tiene la licitud de defenderse sin huida, porque la huida es una injuria y si para defender las cosas materiales es lícito defenderlas con las armas, mucho más lo es para rechazar una injuria que es mayor'mal que el que- branto de la hacienda".15 Para el maestro español, esta opinión es la valedera "y por tanto si por derecho natural no fuera lícito matar en de-

15 La palabra "injuria" puede aquí tanto ser entendida como injuria en el honor o dignidad o como daño en Ir propia persona.



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fensa de la propiedad material parece que lo es por lo civil y ello lo es". Más adelante agrega: "la persona privada tiene ciertamente derecho a defenderse a sí y a sus cosas, pero no lo tiene de vengar una injuria ni siquiera de recuperar violentamente después las cosas quitadas pues la defensa se refiere al peligro presente o como dicen los jurisconsultos "incontinenti" de donde en cesando la necesidad de la defensa cesa la autoridad de pelear". "Creo no obstante que el injuriado puede inmediatamente rechazar la injuria aun cuando el agresor no haya de pasar más adelante, como, por ejemplo, el que recibió un puñetazo puede inmediatamente echar la mano a la espada y herir no como dije para vengar la injuria, sino para evitar la vergüenza y la ignominia" (De izcre bclli, C. 11).

Respecto a la defensa legitima de terceras personas dice: "Y así, si alguno pudiese arrancar al inocente de manos del agresor y no lo hiciera sería reo de homicidio. De lo que se arguye que más obligación tiene el hombre de conservar la vida propia que la ajena, por tanto tiene el hombre obligación de defender la vida del prójimo del injusto agresor, también la tiene de defender la propia vida". A lo expuesto no obsta el que en otro lugar diga -a los efectos de negar la facultad de poder matarse a sí mismo- que "si nadie tiene obligación de defender su vida de ello no se sigue que tampoco tenga que defender la del prójimo pues defender a este es obligatorio; especialmente cuando no hay peligro y respecto al raptor y ladrón de los bienes del inocente".

Basta examinar todo lo expuesto para comprender que, conforme a ello, podemos hacer en orden a los requisitos y alcance de la legítima defensa en las Relecciones las siguientes consideraciones.

a') Concepción. La misma aparece modelada como un derecho respecto a sí mismo y a los propios bienes y como una obligación respecto a tercero,16 aspecto este último muy importante y que muestra cuan consecuentemente llevaba Vitoria en todos sus aspectos su principio de solidaridad e interdependencia humanas. El Maestro de Salamanca parte de una concepción universalista y por ende, de un concepto de ccmunidad básico en el que se hallan injertados los principios de igualdad, convivencia y codefensa.

Para Vitoria la muerte en legítima defensa es el homicidio sin intefi- ción, espresión ésta que hay que entender en el sentido de que el mismo deja de ser impune si quien se defiende lo hace con la idea de querer

16 En cuanto a tercero, son defendibles no sólo la vida, sino tambiCn los bienes de éste. Téngase en cuenta respecto a ésta y otras obsenaciones que se Iiarin, las trans- cripciones hechas y las opinioces del Maestro de Salamanca que figuran aquí.



114 MANUEL WPEZ-REY Y ARROJO .

matar, mas que con la de salir de una situación injusta y de necesidad. Hoy día, esta tesis -la de falta de un querer matar- no se puede .sostener pues lo que justifica la legítima defensa, no es ese elemento subjetivo en quien se defiende, sino el que su conductor se ajuste a la realizkión del Derecho lo que puede verificarse aún teniendo la intención de matar al defenderse contra el injusto agresor. Vitoria en #realidad, quiso expresar esto al decir que no podía caer dentro de la legitima defensa el homicidio intencional o sea, aquel que es buscado o realizado de propósito y no para evitar un injusto ataque, con lo que la legitima defensa provocada queda- ba también y correctamente excluida.

b') Requisitos.. Tradicionalmente la legítima defensa dentro de la trayectoria iberoamericana consta de los tres elementos s i e n t e s : agresión ilegítima; necesidad racional del medio empleado para impediría o repe- lerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.17

En cuanto al primero, por él ha de entenderse el que ,la agresión no sólo s e injusta, sino además actual e inminente, que no se pueda evitar, y no se .trate por tanto de una agresión ya pasada o por venir,. En Vitoria vemos claramente esas exigencias pues nos habla .dd "injusto agresor" y con más precisión de que no se trate de vengar una injusticia o de recuperar algo "pues la defensa se refiere al peligro presente o "incontinenti", ,de donde en cesando la necesidad cesa "la autoridad de pelear". Respecto a esa agresión, y siguiendo una castiza trayectoria española ya legalmente estampada en Las partidas, se deduce que quien se defiende no tiene que esperar a ser atacado si racionalmente deduce lo va a ser y así, declara "que el injuriado puede inmediatamente rechazar la injuria aunque el agresor no haya de pasar más adelante.. . y así se puede echar mano a la espada y herir.. . por evitar la verguenza y la ignÓminiaW pues de aguar- dar al ataque quien se defiende no se podría valer todo lo cual es perfectamente correcto dentro de la concepción moderna.

En cuanto al requisito segundo de la racionalidad en la defensa, también es deducible y sin gran esfuerzo, si tenemos en cuenta que de un lado, Vitoria habla de "necesidad de la defensa.", lo que quiere indicar que es esa situación la que determinará también el medio de defenderse y de otro que cuando habla de rechazar el posible ataque pone el ejemplo de quien ante un puñetazo echa mano a la espada, todo lo cual indica que su criterio en orden a esta importante cuestión era el de racionalidad

17 Esa constnicci6n puede reducirse a s61o los dos primeros y así lo hemos hedio en nuestro Proyecto de Código Penal para Bolivia (Art. 18) . V . MANUEL LOPEZ-REY Y ARROJO, Proyecto Oficial de Cddigo Penal, Publicaciones de la CoiEisión Codificadora Nacional de Bolivia, La Paz, 1943.




y no el de proporcionalidad en los medios empleados para defenderse, criterio que es también hoy día el que ha prevalecido en la legislación y en la doctrina. Con arreglo al mismo, lo que importa no es que ante el medio empleado en el ataque injusto se emplee otro análogo o igual, sino que atendidas las circunstancias de cada caso el medio que se empleó para repeler la injusta agresión sea el adecuado según las circunstancias de necesidad racionalmente interpretadas.

Respecto al tercer requisito, el mismo puede ya considerarse em- bebido en el primero pues, si hubo provocación previa por parte del que se defiende e inmediatamente a la misma sigue la agresión, ésta entonces ya no será injusta.

La dificultad de determinar cuando una previa provocación, destruye la injusticia del ataque que la sigue no es tarea fácil y será una cuidadosa valoración de las circunstancias de cada caso lo que permitirá concluir sobre ello, no olvidando que no toda provocación transforma en justo todo ataque posterior e inmediato por parte del provocado.

c') Extensión. Esta la podemos entender en un doble aspecto, el primero referido a quiénes pueden ser defendidos en legítima defensa y el segundo qué bienes jurídicamente protegidos pueden ser objeto de la misma. Entre uno y otro aspecto hay una intima relación que se conecta con el distingo que debe hacerse en Derecho Penal entre objeto de pro- tección y objeto de ataque. En realidad, es el primer concepto el más importante; cuanto lo que ese Derecho protege no es la persona A o B ni el mueble o alhaja C o D -objetos del ataque-, sino la vida, el patrimonio, etc., que son los objetos de protección y que se materializan, por así decirlo, en una inmensa variedad de objetos de ataque.

Teniendo en cuenta lo anterior y lo expuesto por el célebre internacionalista, y procediendo con cierta cautela se deduce que podían ser defendidos en legítima defensa no sólo la vida y patrimonio propios, sino también el honor y la dignidad, ya que Vitoria habla de evitar la vergüenza e ignominia, conceptos que, a no dudar, se refieren al hombre y a la mujer. En cuanto a tercero, eran defendibles la vida de éste y su patrimonio y respecto a la honra o dignidad de ese tercero habría que tener presente la situación de dependencia del mismo, pues si era un miembro de la familia nos parece indudable que podía actuarse en legítima defensa. Si se trataba de un extraño ello sería ya algo dudoso. Con todo, nótese que Vitoria no hace referencias expresas a si ese tercero debía estar o no unido con vínculos familiares, lo que evidentemente constituye un progreso frente al casuismo y distingos que más tarde van a prevalecer y que hoy día




se tratan de superar, y además un posible argumento para también defender la hohra y dignidad del extraño que por si;= =.puede valer.

Entre esos bienes defendibles se halla también La Repúbb, es decir, la comunidad, pues, claramente dice Vitoria que el^ homicidio sin inten- ción o sea, en legítima defensa, puede ser cometib .ens.defensa propia o de ía República. Esta.amplia y humana extensión, que cuadra perfectamente con la concepción universalista y conminatork & eximio .profesor y con la tradición jurídico política española -no olvidemos a Mariana y otros-, se pierde después cuando el Éstado se hace.fclcrte. y se.opone al individuo. Entonces, surge una ncttural desconfianza y se niega la posibilidad de una legitima defensa a favor del Estado o:'más correctamente de la comunidad. Esa negativa la estimamos, hoy en no escasa medida justificable y en principio, también nos adherimqs a elia, al menos mientras el Estado represente lo que hoy representa: ,un' divorcio con frecuencia casi íntegro entre Persona y Comunidad y pon .lo general, un antagonismo entre ambos valores, cuando no la absorción de,la,Peasona por lo estatal y el más absoluto olvido de la Comunidad de la que el Estado ho es por cierto la Úriica expresión.

En Vitoria, al hablar de República no cabe incldfie en la misma al Estada todavía incipiente. Hoy día es posible mahtener el distingo entre éste y aquélla. Si por la misma entendemos la ''atfuctura de la comunidad social-nacional, no hay en principio por qu& negar la legitima defensa respecto a,esa comunidad. Lo que sucede qae h defectuosa or- ganizaci6n actual haría esa admisión bastante peligrosa, sobre todo, si el Estado es. stiperpuesto a la comunidad o identificado o;.sometido a un partido político o a una clase dirigente.

Por lo tanto, estimamos correcta esa inclusión que Vituria hace de la RepYblica pues ésta para él y su época, tenía url sentido de universalidad, de entirelazamiento y compenetración que el concepta estatal fué poco a poco corroyendo hasta vaciarlo y destruirlo. Entonces ei hombre vivía dentro y para la comunidad entre ésta y él se pretendia $que no hubiera antagonismo alguno y todavía más, al hombre se le ms3eraba más ciu- dadano del mundo que hoy día. Ser español, francés, inglés, ete., pese a las ya pujantes d i ~ ~ s i o n e s religiosas y a las nacientes nacionalidades, no significaba la separación que hoy implica. Ello era. debido a que en el mundo de entonces predominaba esa concepción universalista y estructural en la que evidentemente influyó el cristianismb y que trataba de perfeccionar la nueva teología humanista de Vitoria y otros. Ello nos explica la enorme pujanza que hoy tienen muchas de, las coricepciones del gran internacionalista, que vió en el mundo una estructura y no un con-



E L DERECHO P E N A L E N LAS RELECCIONES D E V I T O R I A 117

junto de partes, también nos explica el por qué de su enemiga a las guerras franco-españolas y su defensa de los indios sin llegar al extremismo, falto de realidad, como toda exageración, de Las Casas. Esa concepción estructural, con nuevas bases, es la que hoy se impone en el mundo, pese a no pocas resistencias, y con ella el recordar y aceptar no poco de las ideas del gran dominico.ls

d') Exceso. No hay una referencia expresa, al menos no la hemos hallado, respecto al mismo, pero fácil es deducir algunas indicaciones a su respecto si tenemos en cuenta lo que se expone sobre la legitima defensa. Partiendo de que todo exceso es, en sí, culpable, de que el mismo podría dar lugar a esa "intencionalidad" tan peculiar en Vitoria y de la índole ilicita de los excesos en la guerra con la que se halla tan emparentada según aquél la legítima defensa, no será aventurado afirmar que dentro de la concepción vitoriana hay más probabilidades en estimar el exceso punible considerándolo, con arreglo a la misma, por razones de una mayor culpabilidad.

b) Estado de ~zecesidad. Sobre él no hay muchas referencias y las existentes no permiten llegar a la construcción que hemos intentado con la legítima defensa. En esta aparecen ya atisbos de una teoría general, pese a seguirse considerándola un tanto esparcidamente y sólo según algunos aspectos de la misma; el estado de necesidad sigue aún estimado principalmente a través del limitado hurto famélico, caso entonces fre- cuente y cuyo estudio y consideración dificcltaba una concepción genérica del más amplio estado de necesidad. En el estudio de este se hacían con frecuencia consideraciones teológicas, canónicas y romanistas a base, con frecuencia, de no pocos distingos.lg

Si nos atenemos a lo que Vitoria expone en diversos lugares, el estado de necesidad constituía una situación que era preciso se tuviera en cuenta por el ordenamiento jurídico y a ella parece que genéricamente alude cuando al hablar del homicidio dice "que es claro por ley natural que el bien mayor debe ser preferido al menor y el bien público al bien

13 De estas cuestiones y esencialmente de problemlis actuales, tratamos en nuestro libro en preparación Pensamiento y mundo, cuyos antecedentes pueden verse en nuestro ensayo Características de nsrestro ticmpo, Revista "Sustancia", Tucumán, 1942, del que se hizo tiraje aparte, hoy agotado.

19 Sin embacgo, la guexa actual así como las persecuciones de ciertos regímenes tiránicos, especialmente los totalitarios, los campos de concentración, etc., han puesto sin duda de manifiesto en nuestros días, más que en otras épocas, al estado de necesidad que ha etolucionado y que no presenta ya sólo la casuística de tiempos pretéritos. Cada era tiene sus necesidades n J s o menos peculiares, sin que por ello se destierren totalmente las antiguas y por tmto SUS modalidades de estado de necesidad.



MANUEL LOPEZ-REY Y ARROJO

privado" sin hacer referencias a otras exigencias o requisitos, .entre los que se ha de estimar que no hubiera culpa & la situación provocada en quien actúa en estado de necesidad, ya que Vitoria alude con frecuencia y en términos generales, a la exigencia de que se actúe sin esa culpa. Siguiendo la trayectoria, entonces clásica; se hace la pregunta de si en extrema necesidad es lícito comer carne humana. Según ciertas opiniones, es ley patural el que se conserve la propia vida con lo que se concluiría que en determinadas circunstancias ello seria lícito. También afirmaba que para la salud del cuerpo era igualmente licito cortar el miembro propio (respecto al ajeno nada se dice). Por último, se agrega confundiendo un tanto el estado de necesidad con otras situaciones de evidente relieve, penal, que lo mismo da que el temor proceda de causa interna o e x t e l . Vitpria, concluye que comer carne humana no es lícito, en ningún caso y en esta solución pesa, desde luego, más su condición de teólogo que la de jurista. Para él, si bien "en extrema necesidad no hay cosa ajena", 'es evidente que por la propia redacción de este principio, así como del contexto de lo que dice, se deduce que se refiere a la situación famélica, al hurto nutricio en caso de extrema necesidad, a comer lo ajeno cuando se carece de lo propio, todo lo cual quita la condición de ladrón al que se apodera del alimento de un tercero. Este hurto famélico era entendido.por Vitoria ampliamente y decía que incluso el infiel y el que se hallara en pecado estaban exentos (De indis), referencias que acreditan una vez más la influencia de la Teología en el Derecho penal.

Aunque no existen indicaciones, es razonable deducir del espíritu que informa a las Relecciones y de la concepción teológicoijurídica de Vitoria, que para que la exención fuera estimada -sería preciso: 19 Que no hubiera sido provocada por culpa del sujeto la situación de necesidad. Respecto al hurto famélico creemos que esa exigencia debe entenderse con flexible humanidad y que si se hurtaba para comer funcionaba la exención, aunque el necesitado se hubiera arruinado por haber dilapi- dado su fortuna o bienes, pues el derecho a la subsistencia era más fuerte y justificado que ciertas consideraciones causalistas. En otros casos, es muy posible que estas se tuvieran muy en cuenta; 29 Que respecto al hurto famélico se tomara, de lo ajeno, lo necesario, doctrina que se con- forma no solo con la tradición canónica, sino también con la germana aun más remota.

c) Tiranicidio. Quizá pueda parecer un tanto extraño-el incluir esta causa de justificación como algo propio e independiente de las demás, pero es lo cierto que en Vitoria, y respondiendo sin duda a una españolísima



EL DERECHO PENAL EN LAS RELECCZONES DE VITORZA 119

concepción, hay una referencia bien precisa sobre esta posible causa jus- tificadora de una conducta homicida. Así, en la relección correspondiente declara: "Es lícito matar intencionalmente al hombre nocivo para la República, porque el hombre es miembro de la comunidad y así como es lícito cortar un miembro corrompido y nocivo a todo el cuerpo, así es lícito por el derecho divino y el natural matar a un hombre pernicioso y corruptor del bien común, aunque ésto no se haya expresado nunca en el derecho divino escrito, es claro por la ley natural que el bien mayor debe ser preferido al bien menor y el bien público al bien privado".

Aunque Vitoria no lo diga expresamente, basta detenerse un poco en el párrafo transcrito para comprender que se trata en él del tiranicidio y no del simple homicidio pues, las referencias a "todo el cuerpo" ; al "bien común", "bien público" y aun otras que pudieran apuntarse, permiten racionalmente dicha conclusión. Ese tiranicidio se basa en la idea de comunidad, superior a cualquiera otra forma de organización humana y que por desgracia el Estado y el partido político moderno han ido acogotando poco a poco hasta dejarla totalmente de lado. Para Vitoria, que partía de una concepción universal del mundo y de la vida y no de una "elementista" o de partes del mismo como hoy día acontece, la comunidad, como estructura, era lo esencial, lo que no significaba absorción de la persona a la que se dejaba una libertad de actuación que el proselitismo, las ideologías y la economización de la vida moderna no conceden, pese a todas las afirmaciones que se hagan. El hombre entonces y ahí está clara y precisa la frase de Vitoria, que refleja en verdad una concepción netamente hispá- nica, es miembro de la coinunidad y por serlo, sin prejuicio de razas, debe defender a ésta del tirano, del miembro corrompido y corruptor del bien *

común y ello, incluso por Derecho divino, aunque no esté escrito y es que para Vitoria no existía poder absoluto ni en el rey ni en el Papa, siendo superior a uno y otro el bien de esa comunidad de la que forman incluso parte los infieles y por ende, los indios. La tesis de Vitoria es magnífica e implica una afirmación de la individualidad y de la convivencia humana frente a todo poder. Supone una total liberación de los pensamientos de la edad media y la construcción de un nuevo mundo en el cual el hombre y la comunidad, como un todo íntimamente entrelazado, no se dejan ab- sorber por el poder de ciertas instituciones necesarias y dirigentes, como son el rey el Papa y por tanto el Estado que poco a poco empieza a surgir ya. Frente al regalismo, que más tarde conducirá a la omnipotencia del Estado, los teólogos españoles oponen la Comunidad y la Persona y pien- san que lo importante no es organizar, sino poseer un estado de conciencia que haga al hombre digno y libre. A nuestro parecer, esta tesis despojada



120 MANUEL LOPEZ-REY Y ARROJO '

de su confesionalismo, es hoy día la Única que puede permitir una auténtica reconstrucción del mundo y una superación de su materialismo. Lo que importa es que el hombre posea una mente propia y m.& ' M e en esa triste sujeción de esclavitud respecto a ideologías, intereses y poderes

- que actualmente le deshumanizan convirtiéndole en un número que forma parte de una masa.

La tesis de Vitoria respecto al tiranicidio es de rancia estirpe española que arranca desde Séneca y se construye y afirma en nuestros teólogos, especialmente en Mariana ( 1536-1624). Para éste, la p o t e d . real tiene su origen en el pueblo y por tanto, éste puede defenderse legítimamente de la violencia de que es victima por parte del tirano. Hay en esta concep- ción una referencia a la legítima defensa innegable, pero la misma no permite construir sobre esta iiltima el tiranicidio, el cual es una causa de justificación que, aunque también en contacto con el estado de necesidad, posee en todo caso una fisonomía propia.

El tiranicidio aparece en Vitoria como un derecho, en. Mariana se fonnula .ya como un deber lo que contribuye también a acentuar su peculiaridad.

¿Permite el actual estado de cosas la admisión en los códigos penales del tiranicidio ? ¿ Es necesaria esta figura jurídica ? 2 Cuiles serían sus requisitos penales? Las respuestas merecen atento examen y más exten- sión de la que disponemos para este trabajo. Baste decir que no es tan admisibIe la, respuesta que juzga innecesaria la construcciiui juridica del tiraniddio ya que éste, para justificarse, no precisa de figura especial alguna. En todo caso, si esa figura no se admite, había que ir a proclamar de una u otra manera la desobediencia legal ante los preceptos y gobiernos anticonstitucionales, lo que no sabemos hasta qué punto seria remedio efectivo contra la ola de tiranía que todavía amenaza al mundo pues, éste, aun liberado del totalitarismo, se halla en muchas de sus partes, bajo formas más o menos atenuadas de tiranías.

El tiranicidio exigiría hoy, por un afán de garantías, una regulación jurídica que no tiene en Vitoria y'que tampoco indica Mariana, lo que no quiere decir que en uno y otro no existan elementos suficientes para ir a una estructura del mismo. Para Vitoria, el tiranicidio es una evidente causa de justificación y esto es lo importante. Esa causa se concebía conforme a las exigencias culturales de entonces y no como nosotros, por influencia de un racionalismo y de un positivismo jurídico, lo hacemos en nuestros días.. Por tanto, la efectividad de esa causa de justificación se lograba: 19 con la existencia del tirano y 29 con la de un estado generalizado y evidente de efervescencia, malestar, protestas, persecuciones, restricciones,




etc. 2 Quién dictaminaría que esa tiranía existe? En realidad, el propio pueblo, el asenso general, el cual podrá tener a veces contornos imprecisos, ,

pero que existe realmente y acaba por pronunciarse en forma clara y neta. En cuanto al ejecutor, éste, tanto puede actuar por sí como por mandato de otros. Lo que habría que discutir es si aquél podría recibir por su acción, recompensa alguna sin que la causa de justificación desapa- rezca. La cuestión es dudosa, pero para resolverla hay que tener en cuenta la finalidad que persigue el tiranicidio y la índole instrumental del tiranicida que no puede tan~poco ser estimado al igual que los demás delincuentes políticos. Basta lo apuntado para comprender cuan distinta de la legítima defensa y del estado de necesidad fué y sería la estructura del tiranicidio sobre el cual no nos es ahora dable detenernos más.

d ) Ejecución de la Icy. Sobre este justificante no hay más referencia que la de afirmar que no hay homicidio cuando el homicida es justamente ejecutado por el magistrado (De howzicidio). Esta causa de justifica- ción hay que entenderla más derivada del cumplimiento de la ley que del ejercicio legítimo de un oficio o cargo, al cual podría referirse la ejecución hecha por el verdugo que inás adelante examinaremos. E n realidad, el distingo de obrar en ejecución de la ley, en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo y ciertos aspectos de la obediencia debida no aparecen entonces claros. Por otra parte, Vitoria habla aquí de "justamenteJ', lo que debe entenderse como arreglado a la ley y además el magistrado no ejecutaba, sino que hacía ejecutar lo que no es lo mismo y creemos acreditada nuestra aserción.

C ) Culfiabitidad. En orden a este aspecto de la estructura del delito existen en Vitoria algunas referencias interesantes que permiten construir aunque limitadamente, diversas facetas de esa culpabilidad respecto a la cual ni existía, desde luego, teoría general alguna, y menos un intento de construcción sistemática.

Habida cuenta de la dispersión de esas referencias y de esa falta de sistema nos limitaremos a exponer, siguiendo en cierto modo la siste- mática actual, esos aspectos de la culpabilidad de entonces que son tra.tados al referirse tanto a cuestiones más o menos generales o especiales como a otras que pudiéramos estimar como más penales.

a ) Impiltabilidad. Esta, en el Derecho Penal de entonces, partía del supuesto de un libre albedrío que sólo excepcionalmente se estimaba no existía, dando lugar así a una exención de pena. Para los jueces de aquel tiempo, toda persona, por el hecho de serlo, era sujeto capaz



122 UANUEL LOPEZ-REY Y ARROfO

de Derecho Penal. La exclusión más o menos corriente en este aspecto era la del niño, probablemente hasta los siete años, pero tampoco este límite es muy seguro y en todo casa, ello dependería de una serie cle.circunstancias muy variadas, entre ellas la condición social del infante, la preparación del juez, etc. E s probable que en los casos importantes de imputación penal a niños, se recurriera a la opinión de los sacerdotq en las aldeas y lugares y a la de teólogos en las ciudades. En uno y otro caso, eran la Teología y el Derecho canónico los que directa o indirectameffte decían aun con frecuencia la última palabra.

Vitoria hace una serie de consideraciones muy importantes sobre el libre albedrío. Las mismas no están dirigidas a cuestiones penales, sino teológicas y aun generales, pero ello no permite el que las mismas, si tenemos en cuenta la conexión teológico-jurídica, puedan ser pasadas por alto. No olvidemos tampoco que la concepción del libre albedrio, que más tarde ha de fundamentar e1 Derecho penal clásico, tiene.en esa época un gran florecimiento y no sería aventurado afirmar que entonces es cuando se verifica la penetración libero arbitrista en lo' juridico, proceso que necesitó una lenta elaboración. Por Último, en esas consideraciones de Vitoria hay ciertas rekrencias de valor psiquiátrico que muestran cómo

i la Teología no ignoraba el aspecto de la psique humana, al que tenía en l cuenta y el que probablemente, al menos en algunas ocasiones, repercutiría ¡ en el Derecho Penal. i i Por todo lo expuesto, pasamos a exponer algunas consideraciones sobre

los puntos señalados.

1 Vitoria parte del principio del libre albedrío, de la capacidad de razón que se tiene para distinguir el bien y el mal, y por ende, de la responsa-

1

bilidad en que se incurre cuando se ha obrado voluntariarynte en un mal camino. Ahora bien, ese libre albedrío implica esenciaipxte una capacidad de conocer o entender, de captar el sentido o significación de las cosas o conducta. Por tanto, lo que importa según Vitoria, y el distingo es

¡ de sumo interés, no es que el acto haya sido querido, sino conocido o 1

entendido, con lo que se aleja de una concepción voluntarista. La falta ~ de razón es pues, una incapacidad del conocer más que del querer, es algo

1 que impide en suma, orientarse en un mundo de valores o de significaciones como diríamos hoy. Esta teoría podemos estimarla como correcta, sin que ello quiera decir que actualmente pudiera ser íntegramente aceptada, y es 1a.que en parte se mantiene aún en el Derecho penal, al construir la imputabilidad sobre una capacidad de conocer y no sobre el querer. Aquél es previo a éste y por ello, los atisbos y referencias del eximio profesor

, tienen indudable mérito y muestran una vez más, como supo liberarse




de una seca escolástica formalistica y actuar con otra más cercana a la realidad y al Derecho.

Según Vitoria, en la Relección dedicada a lo que está el hombre obligado al llegar al uso de razón, "amencia parece significar privación o turbación de la mente o del entendimiento y no dice relación a la voluntad". "Queda pues como probable que en los amentes, en los niños y en los que sueñan y también en los movimientos súbitos, no es forzada la voluntad, sino que se puede obrar o dejar de obrar y por consiguiente que esto no es suficiente para el libre albedrío". "La privación del uso de razón proviene de defecto e imperfección de la parte cognoscitiva, a saber, de los sentidos principalmente interiores". "Una pasión vehemente puede hacer perder el uso de la razón. Las perturbaciones y las pasiones impiden el juicio de la razón. Los que están en perturbación son como los que duermen, los furiosos y los ebrios pues del mismo modo son engañado^".^^

"Por todo lo cual es manifiesto que tener uso de razón no es otra cosa que estar en estado tal que presentado algún objeto acerca del cual se debe obrar, puede la potencia máxima deliberar suficientemente y consultar qué debe hacerse o evitarse, mediata o inmediatamente".

De lo expuesto se deduce que para la Teología eran incapaces los que no podían conocer o darse cuenta de la significación de las cosas lo que es independiente del querer esas mismas cosas. Ese conocer implica por tanto una referencia a un sistema de valores y por ende, una capacidad cognoscitiva que debe ser referida a la total personalidad del individuo ya que en otro lugar de esa Relección, Vitoria niega el que se pueda tener uso de razón acerca de alguna materia moral y no acerca de todas, tesis que lleva forzosamente a una concepción de totalidad de la personalidad que estimamos correcta y moderna ya que aquélla no puede ser concebida como un conjunto de elementos o una suma de partes, concepción elementista o fragmentaria que más tarde va a tener aceptación e influencia en la época positivista. Hay, por tanto, en Vitoria y sin pretender presentarle como exclusivo precursor y si como un hombre profundo, humano y genial, una concepción de la personalidad que es en parte la que hoy sustentamos los que somos partidarios de una tesis estructural y dinámica de la misma. En la estructura, va insito un concepto de totalidad que no es suma, y esa idea de totalidad es apreciable en el gran Maestro de Salamanca.

Cabría pues, con arreglo a lo que él dice, sentar que, según ese principio o exigencia de conocer, podrían ser declarados inimputables en algunos casos aquéllos que carecieran de esa capacidad que es el uso de

20 Ese engaño es el que sufren los sentidos, principalmente los interiores, según VITORIA.



MANUEL LOPEZ-REY Y ARROJO

razón. Probablemente esa consecuencia no sería entonces fácil de obtener, pero es teóricamente deducible dentro de este ensayo de lo penal en las Relecciones vitorianas, sobre todo, si no olvidamos la conexión entre la Teología y el Derecho.

La casuística psicológica en orden a ese libre albedrío y por tanto imputabilidad, es un. tanto confusa pero es la que corresponde a la época y a los conocimientos que podríamos llamar psiquiátricos de la misma, y desde ese ángulo debe ser considerada. Con seguridad puede &cine que no todo mente sería estimado en lo penal inimputable, sina sólo aquéllos que presentaran características tales que po permitieran aplicarles una pena, es decir, los amentes extremos a los que se sometía a tratamientos excluídos totalmente hoy día de la Psiquiatría, disci&a que entonces no existía. El dicho "el loco por la pena es cuerdo" es más que probable que tuviera aplicación aún en el supuesto de que tal expresión no existiera en aquellos tiempos, pero sí su sentido y finalidad. Debían ser muy pocos los delincuentes que se libraran de sanciones penales como consecuencia de una locura para emplear esta expresión vulgar.

El amente, si tenemos en cuenta lo que el propio Vitoria dice, parece era un término genérico o cuando menos, de cierta exkmgepl. Con todo, es difícil pronunciarse de si con el mismo se quiere indiar a todo enfermo o perturbado mental o sólo a uno de ellos o más ampliamente aún, a todos aquellos que carecen de esa capacidad cognoscitiva que es la base del libre albedrío y que constituye el uso de razón con el cual se "puede inmediatamente obrar bien y mal y pesar propiamente", -según Vitoria, En este hay también un atisbo de la psiquiatría de entonces o lo que por tal podía entenderse, y así habla de idiotas, amentes, furiosos o frenéticos y de los maniáticos a todos los cuales cabría agregar a los que sufriendo una pasión vehemente .pierden el uso de la razón aunque sea en forma transitoria. Cada una de tales expresiones parece tener en Vitoria contenidos propios que sin duda correspondían a los conocimientos y prácticas de la época. Tales contenidos se precisan por el mismo Vitorh en algunos casos y asi, según él, el "maniático sería aquel que respecto a una opinión se equivoca vehementemente y no puede apartarse de ella y pueden deliberar, pero yerran. La manía quita la razán acerca de algo especulativo, como cuando piensa el maniático que está enfermo, y sin embargo, está sano y otras cosas parecidas". "Los frenéticos. (son aquellos) que se en- furecen en unas cosas y están mesurados en otras". Tales descripciones, quizá puramente empíricas, están, desde luego, muy lejanas de las nuestras, pero no dejan de poseer una exactitud y un realismo. También muestran como Vitoria tenía un cierto conocimiento de lo que nosotros llamaríamos



EL DERECHO PENAL EN LAS RELECCIOLVES DE I'ITORIA 125

hoy Psiquiatría, respecto a la cual podemos deducir existían ya unos ciertos rudimentos. Es muy probable que tales estados solo dieran lugar a una exclusión de pena cuando los mismos fueran muy acentuados y que en otros se confundieran con los casos de embrujamiento o de posesión por demonios entonces aceptados y que daban lugar a procesos y sanciones penales.

Respecto al niño la imputabilidad de éste sólo se aceptaba hasta muy reducido límite de edad, quizá, como apuntamos, el de los siete años, lo que no significaba que por tener menos, se librara siempre el menor delincuente de cierta pena de azotes o se les aplicaran éstos por encima de esta edad como escarmiento o seria advertencia cn forma nada suave.21

Respecto al efecto de la pasión vehemente es más que posible que la misma no diera lugar a la inimputabilidad plena y sí solo a una atenuación de la pena. Es cierto que Vitoria habla de pérdida del uso de la razón en tales casos, pero no olvidemos el lugar en que hace tal declaración y fines de la misma. Muy otra cosa sería en lo penal, en donde indudablemente, por muy poderosa que fuera la pasión alegada, la misma sólo daría en ciertos casos a esa atenuación de la pena. Algo análogo cabe decir respecto al ebrio el cual no logra tampoco en nuestros días exención de pena, sino cuando la embriaguez ha sido plena y fortuita.

En suma, la inimputabilidad tenía entonces un ámbito de aplicación muy restringido en lo penal. En Vitoria, hay elementos más que suficientes para construir una teoría de la misma, pero la que se obtuviera tendría más un alcance teológico y jurídico en lo civil que en lo penal. Con todo, sus puntos de vista, que indudablemente no representaban algo aislado, implican ya una consideración de la personalidad y responsabilidad humana que por mucho tiempo va a imperar en el Derecho penal y es la del libre albedrío, razón por la cual nos hemos detenido en exponer lo que el gran Maestro de la Universidad salamantina dijo en tan importante materia.

b) Dolo. Este aparece concebido como una especie de la culpabilidad,22 como algo independiente de la culpa, de acuerdo a criterios de la época. Lo que Vitoria dice respecto a la intención en el x tua r en sus relecciones ( D E izrre Oelli y DE Honticidio), es perfectamente apli-

21 En época posterior, el niño no se libraba de azotes si delinquía después de poco más de los siete años, si tenemos en cuenta lo que se dice al comienzo de la Vidd del Buscón de QUEVEDO, cuando aquél, refiriéndose a un su hermano de dicha edad, dice "Murió el angelito de unos azotes que le dieron en la cárcel".

22 No olvidemos que el concepto de culpabilidad como algo genérico comprensivo de la imputabilidad, formas de culpabilidad y la no existencia de causas de exclusión de ésta, es de nuestros días. Por tanto, la palabra culpabilidad tiene en el texto un alcance puramente instrumental.



cable a lo penal pues representa lo que debe entenderse por un conducirse intencional, el cual es el propio en el area delictiva tan cercana a la del pecado.

Si nos atenemos a lo que Vitoria expone, el dolo eia un actuar con intención que en algunas ocasiones, él señala debe tener la índole de directa y en otras la de un propósito. Si a esto agregamos la exigencia que de un conocer incluye él en el libre albedrío, fácil sería deducir que con las referencias suyas se podría llegar a la moderna construcción del dolo basada en un querer que conoce la significación de la conducta, es decir, de lo que se quiere.

La conclusión no sería atrevida pues en el fondo, esa doble exigencia palpita en toda construcción vitoriana del libre albedrío y ,del. dolo, aunque a este se le denomine como intención.

c) Culpa. Respecto a la misma, hay igualmente parcas referencias. Según Vitoria "es imputable un hecho malo a quien pudo impedirlo y no lo impidió". Si a esto añadimos que poco antes ha dicho que "todo aquel que puede impedir un peligro o un mal para su prójimo tiene el deber de hacerlo", fácil seria deducir que la culpa aparece en él configurada como un deber y un poder lo que en buenas y pocas palabras, es más o menos, la concepción moderna de la culpa. A ello añadámos que esa idea de deber aparece clara cuando al referirse a la ignorancia declara "que si la injusticia es evidente no cabe alegar aquella" pues el individuq debió conocer. Por último, en De Homicidio habla de quien matare "involuntariamen- te", es decir, sin intención y sin propósito, si nos atenemos a lo que allí expone, con lo que la culpa aparece como algo que no ha sido querido, pero que se debió haber evitado.

El imputar a alguien un resultado por no haberlo impedido implica el haber podido prever ese resultado, lo que supone a su vez, un conocer. Dolo y culpa se hallan por tanto enlazados por esa exigencia de conocimiento, pero se separan en el querer pues, mientras éste es Sólo aplicable al dolo a través de la voluntariedad, no así a la culpa que es de esencia involuntaria. En Vitoria no se señala ese nexo, por otra parte no percibido por bastantes penalistas en nuestros días, pero sí la índole involuntaria de la culpa y sobre todo, el basar esta forma de la culpabilidad en una idea de deber que se enlaza con los conceptos de convivencia y de comunidad. Para Vitoria, y coincidimos con él, el fundamento de la culpa se encuentra en un deber de previsión impuesto por una relación de convivencia que tiene no solo aspectos sociales, sino también - jurídicos. Esa idea de deber y prever aparece manifiesta en diversos pasajes de sus



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relecciones, especialmente en De iure belli, cuando habla de la obligación que existe de examinar las causas de la guerra.

E n suma, la culpa aparece en Vitoria bien configurada y es más que probable que su concepción correspondería a una opinión que tenia referencias penales o era reflejo de la que en esta última área imperaba en mayor o menor medida.

d ) Ignorancia. Conforme a ese criterio real y humano que alcanza la Teología y el Derecho en nuestros teólogos del siglo XVI y que hace la aplicación de una y otro menos formalista y lógico abstracta, al menos en aspectos, que la del racionalismo jurídico de mucho más tarde, la ignorancia, tan emparentada con el dolo y la culpa, tiene un relieve que en el siglo xrx va a desaparecer bajo la ficción de que la misma no exime del cumplimiento de la ley.23

Por tanto, aparte de otras referencias dispersas en las que se alude a la ignorancia, Vitoria la tiene en cuenta y se refiere a veces expresamente a los efectos que en lo penal puede tener. Así declara: "se distingue entre la vencible y la que no lo es. La primera es la pecaminosa e implica negligencia en el indagar no queriendo oír o no creyendo lo oído" ( D e Indk , C. 11). Más adelante añade: "la invencible es cuando se ha puesto prudente diligencia en el investigar". De sus explicaciones se deduce que la herejía - q u e era uno de los delitos más graves- no es imputable cuando la ignorancia es invencible, es decir, cuando la infidelidad se debe a ella y en los delitos de pecado contra naturaleza atenuaba si se era infiel. Por Último, declara que la "ignorancia no puede alegarse cuando los indicios de la injusticia son claros".24

No hay en Vitoria un distingo entre ignorancia o error a los efectos penales, lo que no quiere decir que no pudiera haberlo hecho, si las referencias y argumentos que hace lo hubieran precisado. En todo caso, y teniendo en cuenta que él se refiere esencialmente a indios, es decir, a infieles, es muy posible deslindar de la ignorancia, el error tal como hoy día se hace.

23 Es cierto que en otros aspectos la Teología y con ella el Derecho; pero aquélla más que éste, da lugar a una deshumanización del hombre a fuerza de querer que éste viva alejado de ciertos aspectos terrenales y considere su paso en la tierra como un simple tránsito. A ello cabe agregar el dogmatismo teológico que s610 admitía discusión y examen de lo científico dentro de los límites y conforme a principios por él marcados. Con todo, lo anterior no debe llevarnos a la tajante conclusión de que ciertos aspectos de lo humano fueron mejor considerados después bajo el imperio racionalista o del a veces bárbaro materialismo de nuestros días.

24 Se refiere a la injusticia (antijuricidad diríamos hoy) de la conducta que se realiza.



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A nuestro parecer, al hablar Vitoria de la ignorancia- refiriéndose a los indios, marca un aspecto importante de la aplicación dd Derecho a los mismos, aspecto que se tuvo en cuenta, en w o r cn menor medida, durante la Colonia pero que se abandona totalmente cuando lograda la Independencia, se impianta en no pocos paises iberoamericanos y sin más detenimiento, una legislación extraña, racionalista y f d que se aviene mal con la realidad de no pocos de los nacientes países. Tal fué entre otros, el caso de Bolivia, donde los legisladores sin detenerse a conocer lo que era su propio país y juzgando más o menos egoi$amente que el mismo estaba constituído sólo por los .grupos dominantes y dirigentes y no por los subordinados indios, implantas códigos en los que no hay una sola referencia a los Últimos. Este desconocimiento de la propia realidad nacional, ha perdurado durante decenas de años sieido inás dañoso e inhumano en lo penal que en lo civil y ha conducido en ia práctica a la existencia de una legislación que de nacional tiene muy .'poco pues rige, y tampoco no muy bien, para una minoría de blancos 'Y de mestizos dirigentes, más o menos oligárquica, continuando la gran masa del pueblo - e l indio- ignorando una ley que no le es propia, que no está hecha conforme a la realidad y que sin embargo, se le impone alegándose no pocas veces el priricipio de que la ignorancia de la misma no exime de su cumplimiento por "doctores" más o menos infatuados de su papel.a"

Por eso, en este aspecto tiene enorme importancia la estimación que de la igaorancia hace Vitoria. Su distingo entre vencible e invencible es correcto e indica que para que la última sea apreciada es menester que se haya puesto la debida diligencia en conocer, o sea, que* nb haya habido culpa o negligencia en ese no conocer. Del contexto de srrs manifestaciones

25 En nuestro Proyecto oficial de C. P. ara Bolivia quisimos remediar este estado de cosas y m su texto nos ocupamos del iniio en forma amplia, &dio totalmente olvidado por los "penalistas" bolivianos ocupada siempre en quebaccres extrapenale? Tratamos por tanto de redactar un texto que contemplara la realidad nacional de Bolivia y su gran porcentaje de poblaci6n india, admitiendo dentro de clcítos 'límites la ignorancia dentro de lo penal. El proyecto fué aprobado por la Comisión Codificadora Nacional que lo declaró adecuado para la realidad boliviana y enviado al Senado. Recientemente, el Prof. Durán. de la Universidad de Sucre, en un folleto pleno de resen- timiento que perfectamente. nos explicamos dada su exclusión de la tarea codificadora, el cual le nubla y no poco su capacidad critica, arremete contra nuatm proyecto y contra la consideracibn que del indio hacemos. Su afán destructivo, le f l m a sostener que el informe de aprobación del Código nuestro por la Comisión Codificadora Nacional, cons- tituida por magistrados, abogados y profesores, fué redactado poi nosotros mismos. Ante W a imputacibn que tan d parados deja a los dignos jutim bolivianos que componian dicha Comición, diremos en honor a la verdad y para ilustrar un tanto al "doctor" Manuel Durán, que de dicho informe fue ponente el ilustre jurista boliviano Dr. Benjamín Gallardo, siendo redactado casi íntegramente r él y retocado Cn diversas ,,

partes por los demis componentes de la Comisih, todos &ivkms y sin htervencióo alguna por mi parte.




se deduce que en la apreciación de la ignorancia jugaban otras circunstancias como eran la cultura, la condición de infiel, etc., todo lo cual acredita una estimativa de la realidad indígena que siglos más tarde desaparece, y de la que se preocuparon no solo Vitoria en este punto concreto, sino también con mayor amplitud otros teólogos.

Respecto a los delincuentes no indios, cabe preguntarse si los efectos de la ignorancia eran análogos. A ello se puede responder afirmativamente, aunque con ciertas reservas. La posición de Vitoria es reflejo de la que guarda la legislación española de entonces en tal punto, posición que podemos hallar confirmada no sólo por las referencias existentes en la misma, sino también por las que se encuentran en los textos de los prácticos, especialmente en Antonio de la Peña y en las novelas picarescas que si bien retratan aspectos y épocas más o menos distanciadas de Vitoria, presentan abundante cantera aun no explotada en las que puede hallarse un Derecho penal vivido que era entonces, con frecuencia, bastante distinto al legislado. En todo caso, cabe concluir que la ignorancia, como eximente, disminuía su alcance respecto al hombre blanco y a medida que era más elevada la condición de éste.

e ) Obedimcia debida. Sobre ésta hay ciertas referencias, alguna re- lativa a lo penal y otras con alcance más amplio, especialmente al hablar de la guerra, todas las cuales permiten deducir que esa obediencia no tenía ni mucho menos el carácter absoluto que se pretende más tarde. Vitoria dice que: "El verdugo tiene obligación de ejecutar la sentencia del juez, aun cuando dude si es justa o no, lo contrario sería muy peligroso". Es cierto que la exención de pena en el verdugo puede configurarse como ejercicio legítimo de un oficio o cargo y por tanto, como una causa de justificación, pero en la frase que nos ocupa hay elementos si no decisivos para estimar el actuar del verdugo como dentro de la obediencia debida sí, cuando menos, suficientes para hacer ciertas reflexiones sobre ésta ya que se plantea, aunque sea indirectamente, una posibilidad de examen de la justicia de la sentencia, característica propia de la obediencia jerárquica, expresión esta en lo penal más precisa y correcta que la debida que era entonces la usada.

Ello nos lleva a deducir que en aquella época y dentro de una organización jerárquica, como era la judicial, entendida ésta en amplio sentido, se admitía o planteaba la cuestión del examen de la orden del superior por el inferior y la consecuencia a que llega Vitoria deja entrever que si en el caso del verdugo ello no se permitía, por peligroso, probablemente se admitía cuando no lo fuera. En todo caso, la obediencia debida



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de entonces era: más amplia que la jerárquica de hoy, f i h admitida en el Derrclioi pemal de nuestros días. En el de que% época jugaban no sólo consideraciones jurídicas, sino también teológims y caónicas y se hacían~.um serie de distingas que daban lugar a ciertas limitaciones. En otros casos, la sujeción a la obediencia era menar y asi Vhda 1ega a decir "que si al súbdito le constara la injusticia de la guerra, n@ k es lícito ir al ejército aunque se b ordene d príncipe". Lo que prevalecía era un atado! de con'cieneia más que una situación de subord-in, tesis de actterdo, can b s principios de dignidad y convivencia hunzamss que predo- minan sobre. los de poder y obediencia al príncipe.

En el caso que Vitoria cita del verdugo se deduce que el principio de legaíidad de la orden el superior era reconocido, sobre todo cuando lo ordenado se hallaba dentro de las atribuciones del superisr, reqdsito que se dai e t r e el juez que ordena la ejecucih de la sentencia y el verdiip que ha dk cumplirla. En cuanto a la exigencia de que la d e n sea dada con las formalidades legales, parece que también existe si nu &&amos que se habla de sentencia y ésta para serlo habría de reunidas. Todo ello permite señalar que entonces existían una o varias teorías de la obediencia debida y que Vitoria refleja, cuando menos, una tesis que no se halla tan alejada de la que hoy en lo penal podría s~s tentarse .~~

D. Fena. Conforme a los contornos de h época la pena aparece en Viboria represivamente concebida como un castigo que debe ser acomodado a la medida del delito. Se trata de una pena basada en éste o sea, en el hecho y no en el delincuente. Existen referencias a la graduación de la pem, lo que es lógica consecuencia de tener en m n t a esa "medida" dada por el delito o sea por la gravedad de este con preferencia a otros elementos de juicio, dándose así también un paralelismo entre pecado y delito pues en este, lo mismo que en aquél, lo determinante es lo realizado más que la pers&alidad de quien lo realizó. Por ello, la pena all igual que la penitencia, es considerada predominantemente pena-hecho y no pena-delincuente. Ello no quiere decir que al igual que en el pecado, no se tuvieran en cuenta, en ciertas ocasiones, ciertas aracterístfcas subjetivas y que las mismas influyeran en la pena, pero el principio gema1 era el F e acabamos de exponer.

Es perceptible tambicn una cierta conexión entre pena y venganza, Io que no debe extrañarnos dadas las concepciones penales de entonces. Es muy posible que Vitoria, pese a su formación tedógica, que excluye

26 Sobre obediencia debida, véase también lo que se expone ai hablar de la criminalidad de guerra.



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toda postura vengativa, se limite a ser reflejo de aquéllas sin coparticipar en tales concepciones. A nuestro parecer esta sería la correcta posición ya que ( D e iure belli. Cuestión IV) dice: "que la pena ha de ser propor- cionada a la culpa". En este caso, esta última palabra debe ser entendida como delito, como hecho punible cometido y no como especie de culpabilidad ni como expresión de ésta más ampliamente entendida.

De otros pasajes, como de los dedicados al examen de ciertas con- secuencias de la herejía, se deduce que también existían como penas la confiscación de los bienes, la nulidad de ciertos actos jurídicos y una incapacidad también jurídica del condenado. Tales sanciones parece que pueden estimarse como accesorias, si bien la confiscación quizá pudiera alcanzar en algunos casos la categoría de principal. Lo que podemos plantearnos es, si dichas penalidades tenían o no una aplicación general, es decir, si podían ser aplicadas a todos los delitos. Evidentemente, no. Si tenemos en cuenta lo que Vitoria expone, la índole de dichas sanciones y lo que en la propia legislación de entonces puede hallarse, así como lo que Antonio de la Peña dice en su ya repetido Tratado, podenlos llegar a la conclusión que dichas penas, esencialmente accesorias, se aplicaban, como las que hoy tienen ésta naturaleza, sólo en los delitos más graves, uno de los cuales era la herejía a la que se refiere Vitoria en especial, lo que no excluye sino más bien confirma lo que acabamos de decir.

E. Otros aspectos generales del delito. Estos son muy escasos y se limitan a una ligera referencia a cierta atenuante y otra, a la muchedumbre delincuente. En cuanto a la primera dice : "El ser infiel no es agravante; sino más bien atenuante en ciertos casos, así los pecados contra naturaleza son más graves entre los cristianos que saben que son pecados que entre los bárbaros que ignoran lo son". La expresión pecado no impide que lo que dice no sea aplicable al delito pues esta condición tenía el hecho de que se habla. Vemos también que la misma circunstancia podía actuar como agravante y que si se atenúa, es por razón de una menor culpabilidad y no por una menor antijuricidad. La referencia que se hace a la ignorancia es clara y fundamenta nuestra opinión.

Respecto a la muchedumbre delincuente hay una referencia precisa cuando dice: "Aunque se trate de un delito colectivo de toda una ciudad o provincia, no es lícito matar a todos los delincuentes ni por causa de una rebelión pública se podría pasar a cuchillo y exterminar a todo un pueblo". Lo exp~~esto permite deducir que la delincuencia colectiva no era rara y lo probable es que en España y en s i ~ s colonias, hubiera levanta- mientos que se consideraran como delictivos a los que por lo visto se



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aplicaban sanciones extremas y sin discriminación aparente, lo cual si bien hoy día es rechazable, era lo que correspondía a la mentalidad y criterios de la época.2T Vitoria se opone a ese criterio simplista y bárbaro del escarmiento colectivo, que en realidad no escarmienta a nadie,' signifi- cando el más patente fracaso del sistema de represión y apunta la conveniencia no solo de suprimirlo, sino también de distinguir entre los delincuentes pues este alcance es el que debe darse a la expresión "no es lícito matar a todos los delincuentes". Se ha de entender que la pena de muerte se aplicaría sólo entonces a los que fueran realmente culpables y no a los inocentes, conclusión que se confirma también cuando al hablar de la guerra Vitoria se opone a la muerte de las personas inocentes, aunque sean enemigas.

Respecto a la pena de muerte cabe también deducir que el Maestro de Salamanca la consideraba legitima pues, a más de deducirse ello de sus propias expresiones, concuerda con el criterio de Santo Tomás de Aquino para quien dicha pena también se hallaba legitimada y Vitoria fué uno de los más insignes tomistas.

111. ASPECTOS DE LA PARTE ESPECIAL. LOS delitos en particular se encuentran escasamente citados y a través de simples referencias las más de las veces. Tan sólo hay algunas consideraciones sobre herejía, magia, homicidio y suicidio, las que se explican si tenemos en cuenta que los dos primeros delitos a más de su gravedad eran los que más directamente se hallaban subordinados a la Teología y al Derecho canónico de entonces. Respecto al homicidio y pese a que hay nada menos que una relección con dicho título, poco existe de penal en orden al mismo y son de índole marcadamente teológicas, con ligeras apuntaciones jurídicas, las consideraciones que sobre aquél se hacen. Todo ello hace que las referencias a los delitos en especial sean más bien escasas, lo que no obsta a que no se deban tener en cuenta y que incluso se deban deducir algunas observaciones. -

1. Herejh. Tanto en la legislación de entonces como en el Tratado - de Antonio de la Peña y en otros textos, era entonces el delito más grave por lo que en la ordenación más o menos sistemática de los hechos delictivos, ocupaba el primer lugar. En realidad, con tal colocación se afirmaba

27 Conviene no hacerse muchas ilusiones sobre nuestra superior mentalidad pues, los campos de concentracibn de nuestros días así como el trato que han recibido y aun reciben determinadas colonias de ciertas grandes potencias, -no están todavía muy lejanas las celebres expediciones de castigo-; determinadas persecusiones, etc., muestran que esa responsabilidad (?) y castigo colectivos subsisten y no menos bárbaramente que antaño. Por otra parte, ese castigo colectivo era practicado entonces en todos los países.



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no sólo la índole estructural que del mundo, entonces más que hoy, se tenía, sino también el sentido religioso de esa estructura universal.

En Vitoria, la herejía aparece varias veces mencionada y examina si el hereje antes de ser condenado puede ser confiscado en sus bienes y si después de la condenación, las ventas, donaciones y enajenaciones por él hechas, deben ser rescindidas. Para el ilustre dominico la respuesta es la negativa. Según él, "el hereje puede vivir lícitamente de sus bienes, pero no puede enajenarlos a título oneroso pero sí gratuito, pues si es pública- mente perseguido el comprador se expondría a perder la cosa, y el precio al ser condenada su herejía con la pena de confiscación de bienes. Si no hubiera este peligro de confiscación, podria enajenarlos onerosamente como ocurre en Alemania en donde un católico puede comprar a un hereje" (y a su vez venderle).

De tales palabras se deduce que la herejía, aun siendo un delito, no impedía la convivencia ni daba lugar a una persecución absoluta. Los herejes alemanes, aun estando en territorio sometido a la soberanía espa- ñola, no por ello eran automáticamente perseguidos siempre. Otra cosa era si se trataba de un español que se hacía hereje dentro o fuera de España. Ello permite colegir que en la herejía se veía cierta dependencia no sólo territorial sino también personal-nacional. En cuanto a lo primero, los herejes eran perseguidos esencialmente en España y mucho más raramente en territorios europeos sometidos a la soberanía española en los cuales existía una cierta tolerancia. En los territorios de Indias, el principio de perseguibilidad no era tan absoluto como en la Península. Fuera de ésta y de las Indias, el español podía ser considerado como hereje ya que la condición de español y de católico se estimaban inseparables dando lugar a una especie de principio mixto de personalidad respecto al delito de herejía. A ello no obsta el que hubiera en España un erasmismo no muy ortodoxo y aun un limitado protestantismo, pero en uno y otro caso, se trata de minorías selectas y no de una aceptación más o menos popular. Dichas minorías fueron sin embargo, en España, objeto de ciertas persecuciones y reprobaciones.

En principio y según Vitoria, el hereje sometido a un proceso penal sufría una cierta incapacidad jurídica en orden a sus facultades patrimo- niales, la que si tenemos en cuenta lo que se expone era o debía ser mayor según otras opiniones o prácticas. E n todo caso, la disponibilidad a título gratuito podía prestarse a simulaciones y de ahí, sin duda, el que aquélla no fuera aceptada por otros teólogos y juristas.

Aunque del texto de Vitoria podria deducirse que la confiscación de bienes es pena principal, sin excluir el que así lo fuera en ciertos casos,




es más seguro conjeturar que conservaba siempre una hdok accesoria, sobre todo en delito tan grave como el de herejía, cbya sanción no se limitaba ciertamente en la mayoría de los casos a nha simple pérdida de bienes.

2. Magia. Muy emparentado con la herejía, pero diferenciable de esta se halla el delito de magia respecto al cual existía teológica y jurí- dicamente una gran severidad. Entre magia, hechicería y curanderismo, existe una íntima relación que se pone también de manifiesto en Vitoria quien trata dichos aspectos con circunspección y desde luego, sin ese criterio cerrado que, a veces, es visible en otros autores o textos. En realidad y ahondando un tanto en lo que dice, podría llegarse a la con- clusión de que Vitoria estima que en la magia no hay sólo encantamientos y brujerías, sino también aspectos de un conocer o saber aun ignorados, posición sabia y prudente que se acredita cuando dice: "No son siempre los magos hombres malos y criminales. Las artes mágicas no se usan siempre para fines malos", y también cuando declara "que hay una magia proveniente de los ángeles buenos que estos comunican" (De Magia). Parece pues, que aquéllos transmiten un saber o poder no conocidos que, aunque sobrenaturales, no deben estimarse siempre como algo maléfico, sino en ocasiones bueno. Ello le lleva a manifestar que los curanderos no deben ser tenidos siempre por hechiceros y por ende, castigados.

La posición de Vitoria es la de un entendimiento inteligente que se da cuenta que el saber humano es algo que se adquiere y que, por tanto, lo que nos parece "mágico" hoy no es más que un descubrimiento mo- mentáneo de ciertos aspectos de ese Saber. Esos aspectos son conocidos a través de la revelación, si nos atenemos a las palabras transcriptas, pero es razonable deducir que Vitoria admitía asimismo el que fueran en ocasiones adquiridos por el propio conocimiento humano y en abono de ellos, recordemos su referencia a los curanderos considerados por muchos como hechiceros, profesión que si no es igual se halla muy próxima a la de mágico.

En suma, para Vitoria había una magia buena y otra mala y esta dis- tinción significa un notable avance sobre las concepciones entonces reinan- tes sobre magicismo, hechicería, curanderismo, etc.

3. Homicidio y suic2dz'o. Según Vitoria "la vida del hombre no está en la potestad del hombre y éste, aun matándose a sí mismo, hace injuria y así la vida humana más es de Dios". "Pues el honiiiidio no es malo porque es prohibido, sino que es prohibido porque es mlo". Por tanto, es ilícito matar y matarse e incluso incurre, según Vitoria, en responsa-




bilitlad quien no auxilia al injustamente atacado configurándose así un típico delito de omisión.

En la relección titulada De Homicidio que, en verdad, está dedicada al suicidio, confusionismo que es criticable para nosotros, pero no en Vitoria y su época pues, tanto en uno como en otro caso, lo que acontece es la muerte de un hombre, de ahí el título de la relección, se declara que "es siempre impío el suicidarse.. . y que matarse a sí mismo es ir contra el precepto del Decálogo no matarás. El precepto es absoluto, si bien en algunos casos es lícito matar". Vitoria hace agudamente referencia a los casos en que se dispone en verdad de la propia vida, como son: visitar en tiempo de peste a los enfermos; navegar con manifiesto peligro de muerte; licitud de los ejercicios militares y de las corridas de toros ; abre- viar la vida con abstinencias, etc., una serie de consideraciones que, aun partiendo de la licitud de tales actos, le llevan a la conclusión de que el suicidio es ilicito no pronunciándose por pena alguna sobre el suicida fracasado. También rechaza la validez del argumento "De que nadie que se halle en extrema necesidad tiene obligación de salvar su salud a costa de cualquier dinero o de todo el patrimonio", luego se puede disponer, aunque sea indirectamente, de la propia vida. Según Vitoria en De Tem- perarztia, "todos tenemos abligación de conservar la propia vida mediante el alimento"; "Todos tenemos obligación de amarnos a nosotros mismos, mas el que no guarda su vida obra contra el amor de sí mismo, luego ello es ilícito", etc.

De todo lo expuesto puede colegirse que el suicidio era teológicarnente reprobado e ilícito, como no podía menos de serlo desde tal punto de vista considerado y es probable que al suicida fracasado se le impusieran ciertas sanciones espirituales más o menos benignas, como serían el cum- plir ciertas penitencias y el declxar su arrenpentiiniento.

En todo caso, en las relecciones citadas, se halla un rico arsenal de aspectos y argumentos que deben ser tenidos en cuenta por los que se dediquen al interesante tema de la licitud del suicidio, hoy día fuera del Derecho

5. Otros delitos. E n diferentes pasajes de sus relecciones hay referencias a conductas delictivas que nos dejan ver ciertas figuras de.delitos, referencias que tanto pueden mostrar la frecuencia real de las mismas como no, o simplemente la conveniencia de un ejemplo. Algunas de dichas referencias, pese a su brevedad, dejan unas veces traslucir la importancia del

28 Este se ocupa sólo del homicidio suicidio. En el Código Penal de Bolivia existen en dos lugares referencias al suicidio, viejas reminiscencias de no menos viejas concepciones.



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delito, otras su frecuencia en determinados grupos y en otros ciertas ca- racterísticas del mismo.

Aparecen mencionados : la rebelión pública, el incestol'que se comete por "contrayentes incestuosos" que podían serlo mayor número de personas que hoy, dado el entonces más elevado casuiiino de prohibiciones matrimoniales por razón de parentesco. El delito contra natura verda- deramente muy extendido entre los indios, aparece mencionado varias veces. Esa costumbre, rechazada por los españoles explica, en parte, que fuera utilizada como argumento en contra de los indios en favor de ciertas modalidades de la conquista a lo que se opone resuelta y humanamente Vit~ria.*~ Para éste aquellas conductas son, desde luego, terribles abe- rraciones y constituyen gravisimos pecados, pero ello no justifica el "que los príncipes aun con autoridad del Papa puedan castigar a los indios por ellos pues, lo que procede es remediar ese estado de cosas dando a conocer a los indios tanto la ley natural como la divina". De ello se deduce que si bien la palabra castigarlos puede entenderse como referida a la guerra que se hace a los indios, también podría serlo como referida a la sanción penal que estos individualmente merecían al cometer el pecado contra natura, en especial el homosexualismo. Con arreglo a tal deduc- ción, no deberían ser penados y sí enseñados, concepción correcionalista que es .todavía la que hoy procede ya que el homosexualismo no es debido sólo a un trastorno endocrino, como superficialmente se ha afirmado, sino a un conjunto de factores, entre los que se han de incluir los sociales y entre estos, los culturales ya que no cabe suponer que pueblos enteros, integrados por personas de muy diversa constitución, practicaran el homosexualismo por sufrir todos y cada uno, ciertas disfunciones endocrinas que les lleva- ban a tales prácticas. Ese homosexualismo era de origen predominantemente social como lo es en otros muchos supuestos en nuestros días.

También cita Vitoria el rapto de la mujer honesta, figura delictiva que parece excluir de la misma el de la que no lo fuera. Al hablar de la templanza, cita el delito de bestialismo que aparece configurado como el "coi- to con las bestias o con los machos", delito raro, pero no tanto como puede presumirse y que si tenemos en cuenta la frase era practicado tanto por hombres como por mujeres.

Como defraudación, se considera, sin duda entre otros muchos casos, el que no se paguen por el mercader los tributos debidos, 'lo Que acredita

29 El concepto de delito contra natura no comprende sblo el homosexualismo, sino tambiCn otras conductas rechazadas por la cultura española, tales como el comer carne humana y cohabitar con madres y hermanas. referencias que se encuaitran hechas por VITORIA.




la existencia de un sistema impositivo avanzado. También es delito el llevar armas de noche por causa de los peligros nocturnos. Parece deducirse que, en principio, la portación de armas era permitida por el día, en que hay menos peligros y no por la noche en la que la seguridad pública dejaba mucho que desear.

IV. CRIMINALIDAD DE GUERRA. Al tratar de la guerra se adelantó Vi- toria en importantes aspectos y en más de cuatro siglos a lo que hoy todavía se propugna en nuestro maltrecho Derecho internacional, y en lo que creemos puede servir de base para una nueva estructura del mundo.

Este, juntamente con crear organizaciones internacionales dentro de una civilización materialista que acabará por devorarlas, lo que debe pretender es modificar la mentalidad de los hombres. Es en la conciencia y mente de estos, considerados en general, y no en la existencia de organizaciones que nacen y viven en un ambiente fatal, donde hay que basar la estructura del mundo.30

1 . Consideracio~tes generales. E n Vitoria hay elementos más que suficientes para deducir una criminalidad de guerra, deducción que no es consecuencia de una especulación nuestra sobre lo que él dijo, sino porque él, en verdad, afirmó que existían guerras ilícitas y que la lícita tampoco autorizaba a cometer demasías ni iniquidades. Por tanto, lo realizado durante una guerra ilícita es, en principio, ilícito y lo verificado durante una lícita o justa no es por ello, necesariamente lícito o justo pues la naturaleza del origen de una cosa no actúa forzosamente en todo lo derivado de la misma y menos aun lo purifica o justifica, criterio que en realidad no sólo es jurídicamente correcto sino magníficamente humano.31

30 Con lo dicho no nos oponemos a la existencia de las referidas organizaciones que deben representar la expresión de la mentalidad y conciencia humanas que propugnamos y no la de un materialismo de muy idversos matices y orientaciones que acaba por des- articular la organización pues, todo el materialismo es corrosivo, especialmente en lo internacional, en donde el interés de una o más potencias se sobrepone siempre a los principios e ideales estampados en el estatuto orgánico de la organización. Esa discre- pancia entre espíritu y órgano, aquél materializado y éste expresión formal más o menos ecléctica o de compromiso de lo que deberían ser las cosas, es lo que di6 al traste con la S. de N. y lo que también puede hacer naufragar a la U. N. si la mentalidad del "in- terés", del "imperialismo"; de la "materia prima" y otros fines, no dejan de gobernar el mundo. Nuestros teólogos vieron mejor el problema, percatándose de que lo que importa no es organizar o agrupar a las naciones, sino elevar al hombre. A nuestro parecer, tenían razón, pero su pensamieno fué barrido por el auge del mecanismo y racionalismo y más tarde, por el positivismo. A un mundo estructural universalista, que evidentemente no podía ser sólo construído por la teología, sucedió otro elernentista materialista que es el que aún perdura.

31 Es interesante hacer notar cuan superior es la tesis de VITORIA a la que KELSEN, formalista en extremo, y aun impunista, para el cual la guerra justa justifica las actuacio- nes posteriores y la responsabilidad colectiva (de1 Estado) excluyendo la responsabilidad individual de los que violaren las leyes y costumbres de guerra. (V. SHELDON GLUECK, War



138 MANUEL LOPEZ-REY Y ARROJO . ,

Para Vitoria, las diferencias de reiigiijh y .el impeiaalisinio, o sea agrandar la propia nación o imperio, no justifican la guerra. Rotunda- mente afirma : "Por ningún derecho : natural, ,divino, positivo ni humano, es alguien señor del universo". (De Indis, Cuestión II) . "Aun cuando fuese verdad que Jesucristo era señor temporal del universo, es meterse a adivino afirmar que dejó su potestad al emperador (De Indis, C. 11). "No cualquier injuria y de cualquier magnitud es suficiente para declarar la guerra (De iure belli, Cuestión 111) y "no siempre justifica la guerra el que el príncipe crea que tiene motivo para ella" (De iure belli, C. 111), lo que acredita que una fundamentación subjetiva no basta para declarar la guerra, excluyéndose así el capricho o el interés personal. No basta tampoco creer que se obra justamente al hacer la guerxa pues "para que una guerra sea justa, es menester examinar con gran diligencia la justicia y las causas de ella y oír también las razones de los contrarios si de buen grado y con ánimo pacífico quieren entrar en negociaciones" (De iure belli, C . IV). En esta frase, tan justa, digna y humana se halla t h el derecho internacional no sólo de entonces, sino de ahora. El día que los pueblo(; o mejor dicho, los gobiernos; se avengan a obrar así, la guerra sin ser inevitable quedaría reducida a un pequefio número de casos.

Para Vitoria la .guerra no podrá ser suprimida, pero sí debe entonces ser regulada y sometida a una serie de reglas que él señda y el faltar a éstas es lo que da lugar a la guerra injusta o ilícita y por ende, .a la criminalidad de guerra.

2. Consideraciones penales. El que la guerra sea justa no significa que todo lo que durante ella se realice, se halle justificado pues, respecto a ello y con una profundidad jurídica que ojalá sirviera de ejemplo, Vitoria dice ''L Se pueden matar a los inocentes en una guerra justa?" Nunca es lícito, aun contra los turcos matar a las mujeres y a los niños y tampoco a los ciudadanos civiles y pacíficos, tampoco a los religiosos y clérigos a menos que constase su ejercicio de las armas" (De izws bsl&i, C . IV). El principio no puede ser más elevado ni más justo y Vitoria asienta con él uno de los pilares más fuertes del Derecho internacional que siglos más tarde iba a ser derribado por un país que se decía expresián de la cultura y de la superioridad humanas. Vitoria hace referencia a los ciudadanos pacíficos que deben ser respetados y en cuanto a los clérigos y religiosos,

Criminals, their prosecutio~ and punishment, Knopf, New York, 194 ) . .Iixiste una traducción en castellano que estimamos deficiente. El Kelsenismo m variodas formas c integfaciones está de moda ahora y aun hace cierto "furor" en &minos &es ikro- americanos.



EL DERECHO PENAL EN LAS RELECCIONES DE VITORM 13 9

establece una salvedad que, en ocasiones, algunos de ellos no han tenido en cuenta. Consecuentemente, el matar a tales personas es ilícito, constituye un crimen surgiendo así hace cuatro siglos una teoría de la criminalidad de guerra. Todavía añade: "el despojo de los inocentes es lícito sólo cuando los enemigos han de usar ciertos bienes de ellos para la guerra". Con esto se quiere indicar que cualquier otro apoderamiento fuera de los límites que él señala, es también ilícito y delictivo. Como vemos, Vitoria tuvo no sólo en cuenta las personas, sino también los bienes de los inocentes, expresión ésta que cobija a todo aquel que no guerrea.

La necesidad de recurrir a todo para defenderse o atacar, es decir, para guerrear, aparece también limitada cuando declara: "En la guerra no es lícito todo aquello que requiere la defensa del' bien público". (1)~

iztre bslli, C. IV) . Se opone así, su concepción humana a la bárbara del militarismo germánico y de otros pueblos negadores reiterados del Derecho internacional y para los cuales la necesidad no tiene ley, principio bárbara que acredita un desprecio absoluto por la con~unidad y por las reglas jurídicas de la misma. Todo aquello que se ejecute traspasando ese límite, convierte a su autor en un delincuente. Interesante es señalar que el consabido "bien público" no es en Vitoria el comodín que todo lo permite y justifica en nuestros días pues ese bien, aun siendo cierto y para la comunidad, tiene que someterse a ciertas reglas y principios, limitación sabia que sirve para establecer y respetar las esferas de la persona y las de la comunidad, sometidas unas y otras, a la justicia, a lo lícito y a lo - humzno, entendiendo esto último en el sentido más elevado.

Que la justicia de la guerra es primordial lo muestra claramente esta '&-a declaración: "Si al súbdito le consta de la injusticia de la guerra no le es lícito pelear aunque lo mande el príncipe. La razón es que no es lícito matar al inocente por ninguna autoridad. No es lícito matar a los ciudadanos inocentes por mandato del principe, tampoco a los extranjeros" (De iure belli, C. IV) . Hoy día se diría que ese principio es insostenible pues se desmoronaría todo el tinglado del Estado, de la Administración, del Ejército, etc. Con ello, no se perdería gran cosa, ya que unos y otros a cambio de exigir subordinación, sometimiento y disciplina, han dado lugar a guerras bárbaras e inhumanas, a negaciones frecuentes de los derechos individuales y a un endiosamiento de lo estatal y policial con perjuicio del concepto persona que, en mayor o menor medida, se sustituye con el de número. Si se reconociera al hombre el derecho a desobedecer ante la guerra y el mandato injusto, se evitarían muchos crímenes y los cometidos en la Última guerra no podrían pretender ser justificados por la manoseada y deformada obediencia militar. E l Estado y demás orga-




nismos del mismo, no se destruyen, sino que se construyen más finne- mente reconociendo al hombre una serie de derechos que fueron ya afir- mados hace cuatro siglos y que han sido hábilmente escamoteados y que con otros factores han permitido el que unos hombres se convirtieran en delincuentes al perseguir, despojar y asesinar a millones de sus semejantes.

Esa facultad de autodecidirse se halla negada hoy día y pese a una Democracia, allí donde ésta real pero raramente existe, por la articulación cada vez más absorbente del Estado, el nacionalismo, los partidos políticos, el militarismo, etc. El hombre se ha ido poco a poco enredando en ideo- logías, en principios, en disciplinas y en consignas, que han ido limitándole lentamente, convirtiéndole en una especie de autómata que obedece a una serie de mandatos que no siempre se hallan referidos a un bien general y menos aun, a una idea de justicia. Lo que importa no es ese bien general, por lo común materialista y limitado a un estar mejor, sino la realización de una justicia que a más de entrañar ese estar mejor, implica esencialmente un valer &.

La guerra en Vitoria, no autoriza, ni mucho menos, @o, aun siendo justa y los culpables de la que se hubiera producido deben ser responsa- bilizados sin que la responsabilidad colectiva de un país vencido excluya la individual en que hubieran podido incurrir los provocadores a quienes Vitoria denomina culpables. El Maestro de Salamanca es bien explícito en esto y dice: "Lograda la victoria y puesto todo a salvo, es licito matar a los culpables" y da como razón, entre otras, "que si en la actualidad ha cesado el peligro de parte de los enemigos, no hay seguridad para el tiempo futuro" ( D e iure belli, Cuestión IV). De lo expuesto se deduce claramente que hay que ir a una discriminación de los culpables y por ende, a su juzgamiento y condena, principio que se intenta realizar después de la primera guerra mundial y que sólo terminada la segunda ha tenido práctica realiza~ión.~~

De todo lo dicho se llega a la conclusión de que en Vitoria hubo una teoría de la criminalidad y de los delincuentes de guerra, teoría que arranca de su concepción de la guerra justa y de lo que dentro de ella es permitido hacer. Lógicamente, se ha de deducir que adquiere la condición de ilícito y delictivo, todo aquello que es realizado fuera de los límites establecidos por el Derecho Internacional. En este, creado por Vitoria, se hallan las bases del moderno y del que debiera ser el futuro. En nuestros días y tras los procesos de Nüremberg, ~ o k i o y otros, ya nadie puede dudar de que jurídica e internacionalmente se puede exigir y establecer

32 Sobre esta criminalidad de guerra nos hemos ocupado en nuestra obra ya citada. ¿Que eJ e1 delito?, en su último capítulo.




la penalidad de los responsables de las guerras, responsabilidad y penalidad que no pueden descansar en ese Derecho penal liberalístico e individualista al que permanecen aferrados no pocos penalistas que contradictoriamente proclaman frente al delincuente de guerra, una especie de linchamiento del mismo.33 Vitoria, partiendo de los conceptos de Criminalidad y Universalidad, que no excluyen el de Persona, sino que por el contrario la amplía y realza, sentó ya hace cuatro siglos ese principio de responsabilidad internacional que solo ahora y tras un trabajoso proceso, se ha impuesto. Lo único que puede explicar este formidable retraso es que en Vitoria y en muchos pensadores españoles del siglo XVI -expresión que debe ser elásticamente entendida- había una concepción estructural y universalista que chocaba con el mundo materialista que se formaba y que es el que prevaleció. E l mundo de los teólogos y pensadores españoles empleaba ya la solidaridad, la interdependencia, la comprensión, la igualdad y por ende, la responsabilidad, principios todos que hoy día se proclaman como nuevos hallazgos modeladores de un Derecho internacional pero que fué ya básicamente afirmado por un catedrático español.

V. AFIRMACI~N FINAL. El mundo que concibieron los teólogos y pensadores españoles del siglo XVI no logra abrirse paso, pero ello no quiere decir que fuera enterrado. Muchos factores se opusieron a él y ello porque el mismo significaba un rechazo de ideas y principios ya aceptados y fir- mes en los que alentaba un oscuro materialismo, ya percibido, como eran los atinentes a la potestad real, soberanía, el afán de adquisición de pode- río, el imperialismo y sobre todo, el empuje de un mundo nuevo que se iba a basar en el racionalismo, en esa razón humana que, aunque maravi- llosa, tiene que ser limitada por determinadas consideraciones espirituales que fueron pronto dejadas de lado hasta caer lentamente en el materialismo de nuestros días.

Con lo expuesto, no es que suscribamos íntegramente el pensamiento de nuestros teólogos y menos aun sus concepciones religiosas, pero si ciertos principios suyos que hoy día resurgen potentes. También es '

preciso confesar que sus creencias religiosas, flexibles en Vitoria, signi- ficaron entonces un punto de partida firme hacia un mundo más equilibrado espiritualmente que el actual. Lo religioso era el punto de arranque para una mayor estimativa del espíritu, para un menor predon~inio de lo material y muy probablemente lo estrictamente católico se hubiera trans- *

formado en una tendencia espiritualista y afirmadora del hombre y de la

33 Sobre tan incongrua posición y que de jurídica no tienen nada y si mucho de primitiva, nos ocupamos en la obra antecitada.




comunidad. que es visible en nuestros teólogos y pensakes de entonees, Esa tendencia se ahoga con la aparición y afimwiOa de todo8 aquellos factores y elementos que dan lugar al Estado, al Maquinisma, a la Técnica etc. El hombre cree ganar y lo que en verdad le sucede, es qae se pierde en la balumba engañosa del progreso, de una civilización q q ~ le convierte en medio y no en fin. A esto se opusieron siempre los teólogos y pensadores españoles, a ello nos oponemos también, sin partir de lo religioso, todos los que pensamos en un mundo nuevo y difícil de 1.0grar.~~ Se ha dicho alguna vez y como reproche, que el progreso naturalista es, mayor en las naciones en que el protestantismo se asentó pues éste menos dog- mático que el catolicismo, permitió en seguida y en general una más libre actuación investigadora de la razón humana al prescindir de la revelación divina. Ello puede ser cierto, pero aun siéndolo no significa más que un solo aspecto, una simple estimativa unilateral del probkma humano. Para resolver este, es preciso volver a mucho de lo que propvgnaron nuestros hombres del siglo xvr y no respecto a lo confesional, sin; en cuanto a aquellos principios humanos y udversalistas que hoy día se afirman en el mundo de los pueblos. Hubiera sido deseable que ese progreso natu- ralístico a que aludimos hubiera ido equilibrado por el espiritual. No aconteció así y no es este lugar para detenerse en el examen de ello. El mundo progresó, pero también retrocedió espiritualmente al hundirse el hombre en el materialismo, surgiendo de él ese "homus economicus" de nuestro tiempo, pedante y vacío, ansioso de poder y que es capaz de entre- garse a toda ideología que le promete una mayor satisfacción de necesidades y deseos o un mayor ejercicio del poder y no una mayor realización de principios superiores al hombre, a los pueblos y a la comunidad.

Bueno será, a fin de evitar nuevas injusticias, que RO olvidemos eii estas horas de afirmaciones de principios, exigencias y pestuhdos que se declaran como nuevos, que mucho de lo que así se afirma y mantiene fué ya puesto de manifiesto por un grupo de teólogos y pensadores españoles del siglo xvr, entre los cuales se destaca con enorme relieve el insigne maestro de Salamanca, Francisco de Vitoria.

34 Sobre estas cuestiones, vease nuestro libro ¿e prontn ppbliación Penramien- to y Mando.



el derecho penal en las relecciones de francisco de …

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