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Desde este punto de vista, todos losactos realizados por un juez revistencarácter jurisdiccional, pero la tesis ca­rece de exactitud. En efecto, por razo­nes de oportunidad y conveniencia prác­tica, se ha conferido también a los jue­ces la llamada jurisdicción voluntaria

Tratando de encontrar un criterio di­ferencial, se toma en consideración laexistencia de la división tripartita de losórganos del Estado (órganos legislativos,[uriadiccioneles y administrativos); deacuerdo con esta tésis habría que afir­mar que la actividad será jurisdiccionalcuando ella emana del órgano estable­e.do específicamente para esta función.

A) TEORIA DE CRITERIO ORGANICISTA

El concepto de "jurisdicción" tiene unaimportancia extraordinaria para la cien­cia del proceso; está comprendido entrelos que se califican de nociones sistemá­ticas del Derecho Procesal y es tal sutrascendencia que se afirma que consti­tuye realmente una materia muy árduay peligrosa (4) y en una feliz expresiónse ha dicho que es una prueba de fuegopara los juristas.

Interesa señalar cuál es su elementoespecífico y para establecer una distin­ción con las otras actividades del Esta­do: legislación y administración, se hanformulado diversas teorías de las queharemos una breve reseña a continua­ción:

por el Dr. Ricardo Reimundín

COLEGIO DE ESCRmANOS DE CORDOBA

Para investigar los nexos entre la ju­risdicción voluntaria y la función nota­rial, es primordial conocer los caracte­res y naturaleza jurídica de la "jurisdic­ción" propiamente d.cha y como unaprimera tarea tratar de establecer lanecesaria distinción entre jurisdiccióncontenciosa y voluntaria.

También se ha observado que la ju­risdicción voluntaria ha pertenecido endeterminado estadio histórico a los no­tarios. (2) y que con el andar del tiempofue pasando a los jueces, por lo que seafrma que nada impedirá que pase ma­ñana a la administración y aún que vuel­va a su fuente de origen como se hapropuesto (3).

En el campo de la doctrina se hanformulado dos tésis fundamentales, enlas que, por una parte, se ha conside­rado que la función notarial en si mismaes gen u ina jurisdicción voluntaria, entanto que, por la otra, se trata de sus­traer la jurisdicción voluntaria del ám­bito judicial para transferirla al nota­rial (1).

1'" Introducción

SUMARIO: I'? Introducción. II'? Jurisdic­ción Contenciosa y jurisdicción volunta­ria. 1I1'?La contienda como elemento for­mal. IV'? La jurisdicción voluntaria y lasistemática de la ley. V'? La función no­tarial y el proyecto Couture. VI Conclu­siones.

EL ESCRIBANO Y LA JURISDICCION VOLUNTARIA

REVISTA NOTARIAL

La teoría de Carnelutti, tan sugestiva

F) TEORIA DE LA COMPOSICION DELLITIGIO

Para esta concepción es tarea esencialy característica de la actividad [urisdic­cional, verificar en cada caso un dere­cho incierto o cuestionable. Se le ha for­mulado la objeción de que no siempreexiste incertidumbre; por otra parte, laautoridad administrativa también resuel­ve cuestiones controvertidas; además, enel proceso de ejecución puede no existiresa incertidumbre y s'n embargo se ejer­ce jurisdicción.

E) TEORIA DEL DERECHO INCIERTO

Se piensa que la teoría objetiva de lajurisdicción es preferible a la subjetiva;este orden de ideas, es que se afirmaque los fines próximos e inmediatos dela jurisdicción consisten en el manteni­miento del orden jurídico y la actuaciónde la ley; el reconocimiento del derechosubjetivo no puede ser sino fin media­to y consecuencia del ejercicio de la ju­risdicción.

D) TEORIA OBJETIVA DE LAJURISDICCION

Así, v. g., el nuevo Código ProcesalCivil de Mendoza establece que el Po­der Judicial interviene, aún sin la exis-1encia de lesión actual, para declarar lanorma concreta aplicable en el casoplanteado, siempre que el peticionanteostente un interés legítimo (art. 39).

Por otra parte la autoridad administra­tiva en la esfera de su competencia pue­de proveer también a la restauración delderecho violado y no ejerce jurisdicción.

do la conducta del deudor haya dadomotivo para dudar de su buena fe obien para eliminar un estado de incer­tidumbre sobre la existencia o interpre­tación de una relac.ón [uríd'ca substan­cial o material, pero el juez desarrollasiempre una actividad jurisdiccional.

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Según esta teoría el Estado mediantela jurisdicción tutela el derecho subjeti­vo violado o amenazado.Tampoco es exacta, pues, como se ha

observado, siempre el ejercic'o de la ju­risdicción presupone un derecho subje­tivo violado. Es interesante señalar queen las acciones de condena a una pres­tac'ón futura, como asimismo en las me­ramente declarativas y en las cautelares,no existe violación actual del derecho, ysólo originan un proceso esencialmentepreparativo para impedir un daño cuan-

C) nORIA SUBJETIVA DE LAJURISDICCION

Tampoco puede satisfacer este crite­rio que, como el anterior, es simplemen­te aproximativo y prescinde de los otroselementos de la jurisdicción.

PUede darse el caso de un acto legis­lativo formal con contenido jurisdiccio­nal (leyes solamente formales que pue­den hasta atribuir un derecho a una per­sona determinada y hasta resolver uncontrato (6).

B) TEORIA DEL CRITERIO FORMAL

Indudablemente que la "jurisdicción"se ejerce, normalmente, por el PoderJudicial (de acuerdo con la división delos poderes dentro de nuestra organiza­ción política), pero el derecho positivopuede etr.buir!a también a ciertos órga­nos que no son del Estado sin que porello se desnaturalice la función mismacomo ocurre con el proceso eclesiásticoy el arbitraje (5).

Además los jueces eclesiásticos y losárb.tros que no son órganos del Estadodesarrollan también actividades jurisdic­cionales rned.ante la· forma del procesode conocimiento, con la eficacia esta­blecida por la ley.

que es ectiv.ded administrativa. Porotra parte, ciertos órganos administrati­vos tienen funciones jurisdiccionales.

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Aauí se propone como base el carác­ter subsidiario O" lél lurisdlcclón con~ic;­tl"ntp en la sustitución de la actividadpública a una actividad ajena (12).

Esta sustituc'ón tendría luaar de dosformas corresoond'entes a los estudiosd.. 1 nroceso. conocimiento y eiecución:~) i"ric;oicción consiste en la sustituciónrll"finitiva y oblioatoria de la act;vir/;¡dintl"lectiv;¡ del iuez a la actlv'dad inte­lectiva de las oartes y terceros; h) encuanto a la actuación definitiva de la

H) TEORIA DE LA ACTIVIDAD ~FCUN­I"lAQIA, SUSTITUTIVA O SUBROGA­TORIA.

Seoún esta teoría no existiría un crl­rero diferencial que permita deslindarsustancalmente la administración y lajurisdicción.

Esta posición tiene en cuenta el ele­mento lóqico de la iurisdicción, seña­lando aue en la función administrativaprevalece el acto de voluntad. mientraso!le en la función jurisdiccional prevale­ce el acto de inteligencia.

G) TEORIA SOBRE El PREDOMINIODEL ElEMENTO LOGICO

Finalmente puede observarse que sise establece como elemento esencial dela jurisdicción la existencia del litigio,todos los casos -que esta doctrina lla­ma proceso s'n litigio- deberían serexcluidos de la verdadera y propia ju­risdicción, y releqados al campo de lallamada jurisdicción voluntaria (11).

Es suficiente, a nuestro juicio, el ele­mento material consistente en la contra­posición e lncompatib'Iided de intereses,para que se configure el proceso con­tencioso.

partes respecto de una relación jurídicacualquiera cuya solución sólo pue­de conseguirse con intervención deljuez (10).

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE C()RDOBA

En esta teoría, el elemento formal dela centienda t;ene una imoortancia o.sr­t'cular frente al elemento material o sus­tancial Pensamos que la "puana de vo­luntades" puede no concurrir y manifes­tarse la situación contrapuesta de dos

Carnelutti observa, que se comprue­ba una tendencia difusa de los ordena­mientos procesales (v. a.: el párrafo 256de la Z. P. O. alemana) a establecer unafórmula "que rebasa los límites de lapretensión discutida". En opinión del ~l)­

tor citado (8). el límite del proceso deacercamiento hay que situarlo, ya que noen la actualidad, sí en el "peligro dellitigio"; existiría, por tanto, un interésen el acertamiento cuando aún sin dis­cut'rse actualmente una pretensión y nohabiéndose, por lo mismo. manifestadoel litiaio, no se halle excluida su posi­bilidad en el futuro (9).

La composición del litigio, entendién­dose por litiqio, seqún Carnelutti, como"el conflicto de intereses cualificado porla pretensión de uno de los interesadosy por la resistencia del otro" (7), limita elproceso contencioso y amplía considera­blemente el campo del proceso volun­tario.

y significativa en muchísimos aspectos,ha establecido la diferencia entre pro­ceso contencioso y proceso voluntario,fundada en la distinción entre conflictoactual y conflicto potencial de intereses,poniendo de relieve la reciente tentati­va (a pesar de la ant'güedad de la no­ción de jurisdicción voluntaria) de des­cubrir su ámbito entero y recentísima,por tanto, la de defin'r positivamente sufinalidad: la función del juez puede en­contrarse dirigida a dos diversos fines:por un lado, la "composición del litigio"(típicamente represiva, haciendo quecese la contienda) y por otro, la "preven­ción del litiqio" (función preventiva),s'endo ésta. última, el fin específico delproceso voluntario, de acuerdo a la doc­trina de Carnelutti.

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Es que cabe distinguir los dos mo­mentos ° fases de la jurisdicción y losdistintos modos en que ésta se ejerce;tendríamos, por una parte, la actividadde [uzcer a carqo de los órganos de lacognición, señalados por la ley y porotra, la ejecución forzada. Esta últimafase no se daba en el proceso eclesiás­tico con fines constitutivos solamente.

El planteo del interrogante tiene ver­dadera importancia doctrinal porque re­vela la existencia de un problema contrascendencia jurídica en el orden sus­tancial y procesal a través de los siquien­tes elementos: a) la existencia de unórgano procesal como era el Provisor yVicario General, único juez competentesegún nuestro Código Civil para los jui­cios de divorcio y nulidad de matrimo­nio; b) existencia de un proceso, con lasinstancias y recursos correspondientes;e) una decisión que era sentencia por simisma y con eficacia jurídica.

En nuestra opinión, el proceso ecle­siástico tiene carácter jurisdiccional, puesel Provisor y Vicario General estaba fa­cultado por la ley para decidir y por lomismo para imponer por si su decisióncon todos los efectos civiles respecto alas partes. Esta actividad aún cuando noemana dI'!un órgano del Estado, es siem­pre pública por su fin y sus efectos,pues aunque les oartes Quisieran de co­mún acuerdo el divorcio o la nulidad delmatrimonio, tales efectos no puedenconseauirse fuera del ámbito procesal vla decisión pronunciada con finaJirl'ldconstitutiva agota la función jurisdic­cional.

Pero cabe preguntar, si tuvo carácterjurisdiccional el progreso eclesiástico, an­tes de la vigencia de la ley citada (I<? deDiciembre de 1889).

miento y decisión de los juicios de di­vorcio y nulidad de matrimonio corres­ponde exclusivamente a los jueces ci­viles.

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La ley del matrimonio civil suprimióaquella competencia; a partir de la fe­cha últimamente indicada, el conocí-

1) Teoría de la adoDción y teoría de los. equivalenlles jurisdiccionales.

Para explicar el delicado problema dela naturaleza jurídica del proceso ecle­siástico y del arbitraje, han surgido lasteorías de la adopción y de los equiva­lentes jurisdiccionales.

Bajo el régimen del matrimonio reli­oioso establecido por el Código Civil, esdecir, desde el 19 de Enero de 1871hasta el 19 de Diciembre de 1889, losjueces eclesiásticos tenían competenciapara conocer y resolver en las causas si­guientes: 19 las relativas a impedimentospara el matrimonio entre católicos o en­tre católico y cristiano no católico, y susdispensas; 29 las de divorcio entre loscasos ante la Iglesia católica o con au­torizeclón de ella en los matrimoniosmixtos; 39 las de disolución o nulidaddel matrimonio (arts. 168, 182, 201 a203, 221, 225 Y 226 del C. C.).

Pero el fenómeno jurisdiccional, con­siderado como sustitución de actividad,no tendría explicación si el proceso bus­ca la producción de un cambio jurídicoaue las partes aunque estuvieran deacuerdo no podrían obtener fuera delJ:?~oceso(v, g.: nulidad de matrimonio).

Por otra parte, teniendo en cuenta quela actividad jurisdiccional es ajena a lade las partes, en cuanto es la actividadde un tercero en el conflicto, se califi­ca como actividad secundaria, mientrasque la actividad administrativa sería pri­maria, pues la administración procedesiempre por su cuenta y en causa propia.

voluntad declarada, si se trata de unavoluntad que no pue-de cumplirse másque por los órganos públicos, esta eje­cución en si misma no es jurisdicción:así no es jurisdicción la ejecución de lasentencia pena 1.

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Se afirma que la jurisdicción es elcomplemento necesario de la actividadlegislativa, a la que conceptual y crono­lógicamente, es posterior; la actividadlegislativa desde este punto de viste.pone el Derecho en la sociedad, mien­tras que la iurisd'cclón lo determina ylo hace valer en las relaciones sujetasa él.

Ranelletti define la jurisdicción comola actividad del Estado tendiente a ha­cer valer y aplicar el derecho objetivoen las relaciones particulares concretas,mediante la resolución definitiva y obli­gatoria de las cuestiones jurídicas rela-

J) TEORIA QUE CONSIDERA A LA JU­RISDICCION COMO UN COMPLE­MENTO DE LA ACTIVIDAD LEGIS­LATIVA.

de la eficacia de cosa juzgada de la re­solución arbitral. Es indudable que estecriterio no puede aplicarse a nuestrorégimen procesal.

Entre nosotros, la cuestión ha sidocontrovertida. Lascano sostiene que losárbitros no ejercen jurisdicción, porcuanto ésta es una función pública quesupone la intervención del Estado, yotros autores niegan también el carácterjurisdiccional porque los árbitros care­cen del imperium y éste es uno de losatributos de la jurisdicción (16). Mien­tras que Ottolenghi con argumentosmuy sólidos y bien fundados demuestrala índole jurisdiccional del instituto (17).

Alcalá Zamora y Castillo y Levene(h), consideran que más que un meroequivalente (jurisdiccional), el arbitrajeconstituye un auténtico proceso jurisdic­cional (18). Alsina, igualmente, recono­ce el carácter jurisdicc'onal (19).

Adherimos sin vacilación a la tesis [u­risdiccionalista. Pensamos que corres­ponde distinguir los dos momentos dela jurisdicción: la fase de la cognición yla ejecución forzada.

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Ahora bien. para explicar cómo ad­quiere autoridad de cosa iuzqada la de­cisión de los árbitros, utiliza la teoríarle la adopción. De acuerdo con esta te­sis, se produce un verdadero fenómenode adopción: en ciertos casos v bajociertas cond'ctonss bien determinadas,el óroano iurisdiccional adopta y hacesuya la decisión de los particulares y laconsidera como si hubiera emanado delorooio óraano estatal. De conformidadcon la leoislación con referencia a la cualse formula esta teoría, la adopción seproduce Dar el derecho que declara eie­cutivo el laudo arbitral y solamente des­pués del mismo es que se podría hablar

Otra cuestión interesante y que esmuy controvertida, es la referente al ca­rácter jurisdiccional del arbitraje.

Galli sostiene que los árbitros no ejer­cen una función pública y estatal, comoes por su esencia la jurisdicción.

Frente a una solución positiva seme­jante, Carnelutti advierte que el Estadopuede servirse del proceso eclesiásticono sólo para la cornposic'ón de ciertoslit'gios, sino, además, para utilizarloúnicamente de tal manera que la tras­cendencia religiosa del litigio sea unpresupuesto para sustraerlo a la jurisdic­ción (13).

De la misma manera que para la com­posición de los litigios del Estado puedeno prescindir, y en realidad no prescin­de de la existencia de otros Estados yde sus correspondientes órdenes jurídi­cos y procesales, así también puede te­ner en cuenta la existencia de un ordeniurídico y procesal dependiente de unalalesia y en particular de la Iglesia Ca­tólica. De esta manera es que sitúa alproceso extranjero en el sector de losequ ivalentes jurisdiccionales (14).

Alcalá Zamora y Castillo y Levene(h.), señalan como innegable el carácterde eauivalente iurisdiccional del procesoeclesiástico (15).

ltEVISTA NOTARIAIJ

La naturaleza jurídica del proceso vo­luntario se determina no por la ausen­cia de contienda o controversia, sinosimplemente por no existir dos interesesen oposición y donde el peticionante noes contraparte de nadie, pues falta enrealidad un sujeto pasivo con la cali­dad de adversario; el juez está en pre­sencia de un interés único cuya tutelase persigue, a diferencia del procesocontencioso donde el órgano se encuen­tra frente a dos partes cuyos interesesse hallen en pugna y sólo el órgano de

El elemento específico de la funciónjurisdiccional propiamente dicha y co­rrelativamente del proceso jurisdiccionalen sentido estricto, es siempre una con­traposición de intereses que puedencomprender no sólo toda pretensión re­sistida o toda pretensión insatisfecha,sino también cualquier incertidumbresobre la existencia de una relación ju­rídica, si esa incertidumbre ocasiona unperjuicio y las partes no tienen otro me­dio que el proceso para hacerla cesar yasimismo cuando sólo mediante la sen­tencia pueda obtenerse la constitución omodificación de un estado o relación.

Las formas del proceso de conocimien­to, entre las que se señala como funda­menal la del contradictorio, que puederesponder como técnica legislativa a ra­zones de seguridad o a las exigenciasde una garantía constitucional, nuncapuede ser útil para fijar la índole delproceso; es la posición antagónica de dosintereses más que la pugna de dos vo­luntades lo que configura la naturalezadel proceso contencioso.

La naturaleza contenciosa de un pro­ceso se debe no a la regulación de sus"formas": el contradictorio o la bilatera­lidad de la audiencia, sino que hasta lacontraposición de dos partes respecto deuna relación jurídica cualquiera cuyasolución sólo puede conseguirse conla intervención del órgano jurisdiccio­nal (21).

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En nuestro ordenamiento jurídico sedan algunas hipótesis en que no sóloexisten dos partes cuyos intereses sehallen en pugna, siendo manifiesta unaverdadera colisión de intereses, a pesarde no mediar discusión entre las mismasy donde una de ellas demuestra una ac­titud de mera indiferencia frente al in­terés de la otra. Estas hipótesis puedenser referidas al proceso en rebeldía, co­mo asimismo al proceso contra personaincierta.

11) Jurisdicd6n contenciosa y jurisdic­ci6n voluntaria.

La controversia propiamente dicha, ensentido formal. no puede ser el elemen­to específico de la jurisdicción.

En el juicio en rebeldía falta esa opo­sición y no puede negarse el ejerciciode la [urlsd'cclón, en el juicio contrapersona incierta, puede faltar igualmen­te dicho elemento.

K) TEORIADE LA CONTROVERSIA

En sustancia, el juez no es sino la"Ionqa manus" del leq'slador, y en laaplicación de la ley al caso concreto,tiene para las partes la misma potestadde aquellas (20).

Otro autor afirma que la jurisdicciónconstituye la prosecución necesaria dela función legislativa.

Galli define la jurisdicción como laactividad tendiente a actuar la ley yaplicarla en los casos particulares con lavirtud especial y la eficacia de la sen­tencia, vale decir, como si desde la en­trada en vigor de la ley, la función le­gislativa misma hubiese aplicado la leysancionando para ese caso o para esaspartes una disposición legislativa es­pecial.

tivas a ellas y la realización coactivade las mismas en aplicación del derechoexistente.

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En consecuencia, la manifestación deuna contraposición de intereses, puedeutilizarse como criterio diferencial de lajurisdicción contenciosa.

No es necesario que ambas partessean conocidas; individualizado el ac­tor, el demandado puede ser descono­cido, como en el caso de las "personasinciertas"; lo esencial, es la existencia dedos intereses opuestos, lo que, a suvez, significa la existencia de dos par­tes, pudiendo tener lugar la actuaciónde la ley en favor de una y frente ocontra de la otra. Es decir, lo contencio­so, requiere siempre una parte y unacontraparte.

Indudablemente, que la jurisdicciónse ejerce, normalmente, por el Poder

su omisión, una decisión [urisdicclonálfrente o contra él.

Por otra parte, la contraposición deintereses puede afectar a una parte co­nocida o "persona incierta", sin que sedesnaturalice la función jurisdiccional.

La fórmula: "intereses controvertidos"es insuficiente para desl indar la juris­dicción contenciosa de la jurisdicciónvoluntaria.

Lo contencioso importa una contrapo­sición e incompatibil idad de intereses.Asimismo, es insuficiente, como elemen­to formal, el concepto de "contiendaentre partes conocidas", desde quenuestro derecho admite la hipótesis del"proceso contra persona incierta" (art.809 del Cód. de Proc. de la Cap.). Ni elcontumaz ni la persona incierta, puedenmodificar el carácter contencioso delproceso.

la ausencia del "principio del contra­dictorio", por la especial regulación dela ley en determinada materia, como asi­mismo la falta de "contienda" o "contro­versia", no pueden por si mismos, con­figurar el proceso voluntario, mientrasexista una evidente colisión de intereses.

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111 La contienda como elemento formal.

El c~metido de dirigir una "controver­sia" o "contienda", no constituye laesencia de la jurisdicción y lo demuestrala existencia del "juicio en rebeldía"(art. 433 del Cód. de Proc. Civil de laCap.), esto es, un proceso en que unade las partes no esté presente en sudesarrollo, dándose la posibilidad deuna relación activamente unilateral.

Existiendo, por nuestro derecho posi­tivo, la posibllided de un proceso sinla presencia de ambas partes, lo contén­cioso significa una contraposición e in­compatibilidad de intereses.

El demandado es libre de no perso­narse en juicio y no tomar participaciónactiva en la integración de la relaciónprocesal, pero no puede impedir con

la jurisdicción puede proveer mediantela actuación del derecho objetivo.

La denominada jurisdicción voluntariano es "jurisdicción", por tratarse de unafunción sustancialmente "administrati­va" por su fin y por sus efectos.

Ahora bien, por ser una función ad­ministrativa ejercida subjetivamente porlos jueces, ha sido tradicionalmente de­signada con el nombre equívoco de"jurisdicción" acompañado con el atri­buto de "voluntaria" para distinguirlade la verdadera y propia jurisdicción(22). Esta función administrativa ha sidoatribuida a los órganos jurisdiccionalespor razones de conveniencia y oportu­nidad práctica, pero su índole no es ju­risdiccional, desde que está dirigidasimplemente a dar fuerza, autenticidado eficacia a un acto mediante la obser­vancia del derecho.

De ahí que el legislador pueda am­pliar la esfera de la función notarial,dando ingerencia en las materias de ju­risdicción voluntaria y derogar la com­petencia del órgano judicial en diversoscasos.

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la posición contrapuesta o antagónicaentre el "accipiens" y el anterior titulardel dominio es manifiesta, de maneraque, aún dentro de esas "informaciones

Hasta hace poco, no percibiéndosecon exactitud la naturaleza jurídica del"proceso declarativo por posesión trein­tañal" (25t se la consideraba como per­teneciente a la jurisdicción voluntaria;algunos códigos procesales y proyectos,lo habían legislado como una "simpleinformación unilateral" (26), pero se tra­taba en realidad, de un proceso "vo!un­tario" en apariencia, en razón de susparticularidades extrínsecas, es decir,por el quebrantamiento del principio debilateridad de la audiencia. Ahora bien,a pesar de su regulación sistemática enlos códigos, nunca podía configurar un"proceso voluntario", por cuanto desdeel día en que el actor entró a poseer elinmueble, desde ese momento, se pro­ducía una colisión de intereses frente alanterior propietario (27).

lo que puede variar de país a país yde momento a momento, es la compe­tencia de los diversos órganos del Es>tado y según las conveniencias prácti­cas, el legislador podrá preferir la com­petencia de los órganos judiciales o delos órganos administrativos.

lo que el legislador podrá modificaro mantener, es la competencia de! ór­gano judicial, así como puede atribuirdeterminado asunto al ámbito de la fun­ción "notarial".

Es importante hacer notar que la ma­teria de la jurisdicción voluntaria es va­riable y de un contenido muy heterogé­neo, pero, en realidad, no depende delarbitrio del legislador. Así, la simple dis­tribución sistemática de un código, nopuede determinar que cierta materia sea"contenciosa" o "voluntaria".

proceso, deberá ser señalada por obrade la doctrina y no del legislador.

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lo único que está al alcance del legis­lador, es la valoración de la convenien­cia de establecer la competencia efeI ór­gano judicial por razones de oportuni­dad o bien derogar esa competencia ju­dicial y establecer la administrativa ensu reemplazo; la naturaleza "jurisdiccio­nal" o "administrativa" de cuálquier

El legislador únicamente puede optarpor la competencia del órgano judicialo suprimirla, atribuyendo el conocimien­to de la materia de esas cuestiones a al­gunos órganos públicos que no sean losjurisdiccionales, pero que sí son verda­deros órganos del Estado, como son losnotarios.

El legislador no puede determinarque una materia sea de "jurisdicción vo­luntaria"; si pertenece a la jurisdicciónvoluntaria, lo será en razón de su pro­pia naturaleza jurídica, siendo la doctri­na, en todo caso, a quien correspondeprecisar su verdadero carácter.

El hecho de que, cierta materia se en­cuentre legislada dentro de la divisiónsistemática de un código que recoja la"jurisdicción contenciosa" no le da, poresta sola circunstancia, carácter "juris­diccional". No puede confundirse lo"procesal" con lo "jurisdiccional", lo "ju­risdiccional" es siempre procesal pero lo"procesal" no es siempre "jurisdiccional"(24). El legislador podrá instituir sobrelo "procesal": estructura del procedi­miento y la competencia, pero no pue­de modificar la esencia del proceso.

IV. La jurisdicción voluntaria y la siste­mática de la ley.

Judicial (de acuerdo con ia división delos poderes dentro de nuestra organiza­ción política), pero el derecho positivopuede atribuirla también a ciertos órga­nos que no son del Estado, sin que sedesnaturalice por ello la función misma,como ocurre con el proceso eclesiásticoy con el arbitraje (23).

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Basta observar que la "declaración deincapacidad" es indispensable para queuna persona pueda ser sometida al sis­tema especial de protección establecidaen el C. C. y que el objeto mismo dela declaración judicial y la organizaciónde la curatela, es proteger a la personaque por causa de la demencia o de lasordomudez, carece de la capacidad ne­cesaria para el cuidado de su patrimo­nio y de su salud. Es decir, que la "de­claración de incapacidad" está estable­cida en el interés del incapaz. Por elloes que se considera que la denuncia deinsanía es más el cumplimiento de Ul"

deber que el ejercicio de un derecho,

la declaración de incapacidad porinsania es un proceso contencioso porsu forma, pero no por su contenido; enrealidad, es pura administración que setraduce en determinadas medidas jud,­ciales decretadas para el mejor cuidadode la salud del insano y de la debidaconservación de sus bienes; se utiliza,en algunos de nuestros códigos proce­sales, la forma del proceso contenciosoporque con él se persigue una mayorgarantía para los intereses que se quie­ren proteger.

Además, deberá tenerse en cuentaque todo proceso de carácter contencio­so, supone necesariamente la existenciade dos partes en posición contrapuesta,por existir una incompatibilidad de in­tereses.

la solución adoptada por los códigosde las provincias de Santiago del Este­ro y San Juan, como asimismo 'en elproyecto Couture, concuerda con nues­tra tesis desenvuelta en otro lugar.

Hemos sosten ido que la interdicciónno importa el ejercicio de la función ju­risdiccional, sino función administrativaatribuida a la autoridad judicial por ra­zones de conveniencia práctica.

recion de incapacidad" (arts. 301 /309a 321).

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El proyecto Couture, en la "Jurisdic­ción voluntaria", ha incluido la "Decla-

Como proceso contencioso se encuen­tra legislado en el reciente Código deMendoza (arts. 305 a 308); es interesan­te señalar que el Cód. derogado legis­laba la "Declaración de incapacidad yde su cesación", en el libro III corres­pondiente a los "actos de jurisdicciónvoluntaria" (arts. 1.118 a 1.126). Elcambio sistemático responde a la doctri­na de Podetti, que es el redactor delnuevo código de aquella provincia.

El nuevo código de la Provincia deSantiago del Estero, reglamenta la "De­claración y cesación de incapacidad", enel libro IV correspondiente a los "actosde jurisdicción voluntaria" (arts. 838 a842). la misma sistemática se encuen­tra en el Cód. de la Provincia de SanJuan, donde la "Declaración de la inca­pacidad y de su cesación" (arts. 1.133 a1.144) pertenece igualmente a la juris­ción voluntaria.

Si se tiene en cuenta la sistemáticade nuestros códigos procesales, se ad­vierte claramente la existencia de dosdirecciones: una que considera la "de­claración de incapacidad" como un pro­ceso contencioso, aunque se lo clasifi­que entre los atípicos o especiales, yotra que lo ubica entre los actos de ju­ridicción voluntaria. Ambas manifesta­ciones legislativas están apoyadas conlas distintas opiniones de Podejti y Cou­ture, como se señalará a continuación.

posesorias", existía una demanda impií­cita contra el anterior propietario.

Aún en la hipótesis de que el ex-pro­pietario fuese "persona incierta", existíauna incompatibilidad de intereses, per­siguiendo el actor se compruebe su ad­quisición por la prescripc.ón y la extin­ción del dominio anterior. A pesar deldefecto de técnica legislativa, conteníauna sustanciación en beneficio de unaparte y en desmedro de la otra.

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La jurisdicción voluntaria, que es unaverdadera función administrativa que ellegislador ha puesto por circunstanciasespeciales a cargo del Poder Judicial,puede experimentar en el orden subje-

Esta subrogación del juez por el no­tario, no transforma a éste en una suertede depositario de funciones "judiciales",pues, siempre estamos en presencia deuna función sustancialmente administra­tiva y no "jurisdiccional".

Lo que nos interesa señalar es queel proyecto, al exaltar la investidura delescribano no la desnaturaliza, sino quedestaca su calidad de funcionario públi­co, y como tal, la de órgano del Estado,ampliando su competencia y la esferade las funciones públicas que debe de­sempeñar.

Al declarar promovido el proceso su­cesorio extrajudicial y al ordenar la pu­blicación de edictos, el notario viene adesempeñar funciones públicas atribui­das por la ley (arts. 337 y 338 del pro­yecto), sin ser por ello agente adminis­trativo "strícto sensu",

El proyecto, en nuestra opinión, nodesnaturaliza la institución notarial, des­de que la doctrina ha demostrado que allado de la misión primitiva, esencial­mente probatoria, la evolución de lasinstituciones jurídicas ha confiado al no­tario otras tareas, legitimadoras y cons­titutivas de los actos jurídicos, que en laactualidad son ya tan típicamente nota­riales como la primera y que el feda­tar:o "hace algo más que autenticar actoso documentos (29).

ante él (28). ti proceso sucesorio extra­judicial tal como ha sido reglamentadoen el proyecto, exalta la investidura delescribano poniéndose casi en el rangodel juez, al confiarle la declaración deapertura de la sucesión y al hacer afluirhacia él los acreedores y demás intere­sados.

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Si en el proceso por "declaración deincapacidad", se admitiera que por lasola razón de formular el padre la de­nuncia de insanía de su hijo "menoradulto", existen intereses en oposición,habría que aplicar el arto 61 del C. C.desiqnando un curador especial; pero enel caso del "menor adulto", no se desig­na curador ad-litem, pues, el mismo pa­dre ejerce las funciones de curador pro­visorio mientras dure el juicio de insa­nía (véase: Busso, 11,1.064).

V. La función notarial y el proyectoCouture

La solución consiste en la posibilidadde tramitar la sucesión no litigiosa anteun escribano, limitando la actividad deljuez a la homologación de lo actuado

.0,Mientras que en cualquier otro pro-

ceso (litigio entre coheredero o condó­minos, por ejemplo), donde el padre enejercicio de la patria potestad represen­te a su hijo y además tenga él tambiéninterés en el pleito, si llegara a existiroposición de intereses (entre padre ehijo), cesa en tal caso la representaciónlegal derivada de la patria potestad, pa­ra dar lugar a la designación de un cu­rador especial de acuerdo con lo dis­puesto en el arto 61 del C. C.

De ahí que las hipótesis previstas porlos arts. 61 y 147 del C. C. son total­mente diversas y responden a distintosfines.

Cuando el padre ha formulado antejuez competente la denuncia de insaníade su hijo mayor de edad incapaz deadministrar sus bienes, solicitando ladeclaración de incapacidad y el nom­bramiento de curador (arts. Nos. 144 y468 del C. C.), actúa "en el interés delhijo" y no contra el interés de éste úl­timo.

toda vez que el denunciante está obran­do en interés del incapaz y no contra elinterés de éste.

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duccén al estudio del Derecho Notarial), enRevista de Derecho Procesal, año V, NI? 1, p. 3

(4) Galli, "El concepto de [urisd.cción", en Re­vista Crítica de Jurisprudencia, año I!I,N'? 22, p. 510 y ss.

(5) Reimúndin, "Naturaleza [urfdica del procesoeclesiástico en los litig~os matrimoniales",en Jurisprudencia Argentina, 1961, V-sec.doc., p 93.

(6) Galli, IOc. cit.

Sin revestir el carácter de agente ad­ministrativo "stricto sensu" el notario esun verdadero funcionario público, y, porconsiguiente, es un órgano del Estadocuya competencia puede extenderse sindesfigurar con ello la institución notarial.

La denominada "jurisdicción volunta­ria" no es "jurisdicción", por tratarse deuna función sustancialmente "adminis­trativa" por su fin y por sus efectos (30).

Esta función administrativa ha sidoatribuida al Poder Judicial por razonesde convenienciapráctica, pero su índoleno es jurisdiccional", desde que está di­rigida primariamente a dar fuerza, au­tenticidad o eficacia, a un hecho o a unacto mediante la observancia del dere­cho objetivo.

De ahí que el legislador pueda am­pliar la esfera de la función notarial sindesnaturalizarla, dando ingerencia enalgunas materias de jurisdicción volun­taria y derogando la competencia delórgano judicial en ciertos casos.

La naturaleza jurídica del procesovo­luntario se determina no por la ausenciade contienda, sino, simplemente, por noexistir dos interesesen oposición y don­de el peticionante no es contraparte denadie; el juez, en esa hipótesis, se en­cuentra en presenciade un interés únicocuya tutela se persigue a diferencia delproceso contencioso donde el órganotradicional se encuentra frente ados partes cuyos intereses se hallen enpugna.

COLEGIO DE ESCRmANOS DE CORDOBA

(+) Por invitación del Colegio de Escribanos deSalta, hemos escrito este trabajo, en home­naje a la memoria de Francisco Carnelutti.

(1) Cfr.: Alcalá Zamora y Castillo, "Premisas paradeterminar la rndole de la llamada jurisdic­ción voluntaria", en Revista de Derecho Pro­cesal, año VII, N<? IV, p.287.

(2) Couture, "Fundamentos de Derecho ProcesalCivil" (3'1 ed.), p. 44.

(3) Couture, "El concepto de fe pública" (intro-

La contraposición de intereses puedecomprender no sólo toda pretensión re­sistida o toda pretensión insatisfecha,sino también cualquier incertidumbre so­bre la existencia de un relación jurídica,si esa incertidumbre ocasionaun perjui­cio y las partes no tienen otro med:oque el proceso para hacerla cesar y asi­mismo cuando sólo mediante la senten­cia pueda obtenerse la constitución omodificación de un estado o de una re­lación. Por lo que será siempre conten­cioso y no voluntario, cuando un deter­minado efecto jurídico sólo pueda obte­nerse dentro del ámbito del proceso ymediante una sentencia,aunque las par­tes estuvieren totalmente de acuerdopara conseguir ese efecto.

El elemento específico de la jurisdic­ción contenciosao sea de la verdaderay única "jurisdicción", se encuentra con­f;gurado por una contraposición de in­tereses, es decir, por la existencia dedos sujetos cuyos interesesse hallen enpugna. Pero es la posición antagónicade dos interesesmás que la colisión dedos voluntades lo que caracterizae! pro­cesocontencioso.

IV. CONCLUSIONES

tIVO, una innovación en cuanto a la com­petencia actual de sus órganos, por lomenos, en un sector importante de lasmaterias de contenido tan heterogéneoque comprende, extendiendo de estemodo la intervención del notario.

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(24)(25)

Lascanó, -"jurisdicción y préceso".Calamendreí, Instituciones, 1, P. 112.Reimundín,' "Naturaleza jurídica del procesoeclesiástico en los litigios matrimoniales", enJ. A., 1961, V - seco doc., p. 93.Lascano, "Jurisdicción y proceso".Reimundín, "El proceso declarativo por po­sesión treintenal" (Aspectos del anteproyectoPodetti), en Revista Jurídica del Perú, año1, NI? 11, P. 65. Sobre la legislación actual,véase: Morello, "El proceso de usurpación".Reimundín, En Revista Jurídica del Perú.Reimundín, en Revista Jurídica del Perú.Couture, "Proyecto del Código de Procedi­miento Civil (Montevideo, 1945).Spota, "Tratado de Derecho Civil", t. 1, Par.te General, v. 3, p. 509 Y sus notas.La impropiedad de "las denominaciones de"jurisdicción voluntaria" o "jurisdicción gra­ciosa", heredadas del derecho romano y delderecho canónico, respectivamente, ha sidoobservada por la doctrina, a la vez que seha propuesto como más adecuada la de"atribuciones no jurisdiccionales" de los ór­ganos judiciales. Cfr.: Tavares, Elementos deDerecho Procesal Civil, vol. l., p. 36.

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Calamandrei, "Instituciones de Derecho Pro­cesal Civil", _ p. 105.Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal",1, p. 175.Carnelutti, op. clt., p. 175.Lascano, "Jurisdicción y proceso", en Estu..dios en honor de Alsina, p. 378.Calamandrei, Inst., p. 105.Galll, "El concepto de [urisd.cción", Carne­lutti, Sistema, r Nos. 54 y 87.Carnelutti, Sistema, 1. Nos. 54 y 87.Carnelutti, loc. cit.Alcalá Zamora y Castillo y Levene (h), "De­recho Pro:esal Penal, 1, p 207 y ss,Couture, "El concepto de j~risdicción laboral".Ottolenghi, "Conceptos fundamentales parauna construcción del instituto arbitral-Natura­leza del arbitraje", en Revista de DerechoProcesal, año 1, p. 154 Y ss. Cfr. también:Zavala Rodríguez, Código de Comercio y le­yes complementarias. Comentados y acorda­dos, r.. p. 560.Alcalá Zamora y Castillo y Levene (h.), loe.eit.Alsina, "Tratado de D'erecho Procesal", 111,p. 816.

Galli, "El concepto de jurisdicción".

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