El fideicomiso en Amrica latinaEl fideicomiso tiene sus orgenes romanos con los trminos latinos fidei genitivo de fides (fe y commisum), participio pasado neutro del verbo commitere que responde a lo comisionado y a comisionar textualmente significa lo comisionado de fe, esta frase tiene un marcado contenido religioso que puede traducirse como confianza pero verdaderamente se expresa con el sustantivo comisin[footnoteRef:1]. [1: Stewart, A. El Fideicomiso como Negocio Fiduciario. Lima: Editorial Grijley.]

Por lo tanto podemos entender tambin al fideicomiso como una comisin de confianza, este trmino es el que recoge la legislacin latinoamericana.Para nosotros un fideicomiso es un encargo de confianza, y el ejemplo ms sencillo como darle un auto a un amigo para que lo venda y que el dinero se lo entregue a mi hijo.El fideicomiso viene a Latinoamrica como herencia hispano romana. Este proceso de adaptacin tras su insercin a todo el sistema ha sido difcil e incisivo. Lleg a Amrica latina a inicios del siglo XIX con el auge del trust[footnoteRef:2] en los EEUU y con la influencia del peculiar desarrollo del fideicomiso mexicano y la de la Misin Kemmerer[footnoteRef:3]. El origen de insercin en los pases de Amrica Latina termina en nuestro pas con el D.L. 770 (Ley General de Instituciones Financieras Bancarias y de Seguros) [2: Trust.- relacin fiduciaria en la cual una persona tiene en su poder diversos bienes sujetos a una obligacin de equidad para conservarlos o usarlos para el beneficio de otros.] [3: Comisiones de confianza que tenan por objeto la administracin de patrimonios, igual que el fin que posea el trust.]

A continuacin detallaremos como es tomado el fideicomiso en Amrica Latina:A.- ArgentinaExiste una disputa para la afirmacin de la existencia del fideicomiso entre la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina, se establece son suficientes para afirmar su existencia en el sistema jurdico de este pas, y ven de manera favorable la promulgacin de una ley expresa y especifica fuera del Cdigo Civil (Art. 1197 y 2662). Algunos autores como Gelsa Mercado Ibaez[footnoteRef:4] y otros afirman que estara dems una ley especial sobre este tema y que al estar en el Cdigo Civil ya est dentro del ordenamiento jurdico. Pero a pesar de eso el 09 de enero de 1995 se dicta la ley N 24441 Financiamiento de la vivienda y la construccin donde el primer ttulo versa sobre el fideicomiso. [4: Mercado, Arlandini, Badalonietal, fideicomiso y su posibilidad, pg. 801]

Aqu el fideicomiso es un contrato traslativo de propiedad entre un fiduciante y beneficiario que debe ser expresamente nominado en el contrato. Cualquier persona puede ser nombrado fiduciario, y se establece un fideicomiso financiero donde solo podr actuar como tal la entidad financiera debidamente autorizada por la autoridad pblica.B.- BoliviaEn el caso de Bolivia no existe una ley especfica en donde se establezca el fideicomiso, tampoco est estipulado en el Cdigo Civil, nicamente lo encontramos en el Cdigo de Comercio en los artculos N1489 y 1410.Para este pas el fideicomiso se basa en una persona llamada fideicomitente el cual trasmite uno o ms bienes a un banco llamado fiduciario quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinado en provecho de un tercero llamado beneficiario. Como podemos ver en este pas tambin se necesita que el fiduciario sea una entidad reglamentada por la SBS, caracterstica similar a la de Argentina, a la peruana, lo que lo diferencia des trust que puede ser fiduciario una persona fsica, sociedades civiles o mercantiles que no cumplen con requisitos previstos en la norma.C.- ChilePara este pas el tema de fideicomiso se encuentra regulado en el Cdigo Civil pero se complementa con leyes y decretos como por ejemplo el decreto con fuerza de ley N 252 cuyo contenido es sobre el texto refundido y sistematizado de la Ley General de Bancas, lo antecedente de este decreto es la labor de la Misin Kemmer (grupo de economistas norteamericanos que asesoraban a muchos gobiernos latinoamericanos a ordenar sus sistemas bancarias).Chile es un pas donde influencia la figura del trust y se vio en la opcin de crear una nueva figura que es la fiduciaria pero no prosper. En este caso detalla que la propiedad fiduciaria est sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin, la constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso que puede ser contractual o testamentario. D.- MxicoEste pas recibe en mayor cantidad la influencia del trust debido a la cercana con EEUU. Mxico posee una ley General de Ttulos de Crdito que conformo el Cdigo de Comercio donde regula al fideicomiso la que esta complementada con la ley General de Instituciones de Crdito y Organizaciones Auxiliares.Para Mxico el fideicomiso consiste en la separacin de ciertos bienes que hace el fiduciante para destinarlos al depsito con fin lcito encargando tal concrecin a una institucin fiduciaria. E.- PerEn nuestro pas el fideicomiso est estipulado en el Decreto Legislativo N 770 en donde lo define como una relacin jurdica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o ms bienes a otra persona llamada fiduciario quien se obliga a utilizarlos en favor de aquel o de un tercero llamado fideicomisario. Este Decreto Legislativo va de la mano con la Ley N 26702 y con el Decreto Legislativo N861 de la Ley del Mercado de Valores.F.- VenezuelaEn este pas se promulga la Ley de fideicomiso venezolana que se complementa con la ley de reforma parcial de la Ley General de Bancos y otros Institutos de Crdito.En Venezuela el fideicomiso se define como una relacin jurdica donde el fideicomitente transfiere a uno o ms bienes a un fiduciario quien se obliga a utilizarlo en favor de aquel o un tercero llamado beneficiario.Cabe anotar tambin que este pas estipula una clausula penal para la actividad dolosa de los administradores de los Bancos que perjudique a los beneficiarios.Como hemos podido observar el fideicomiso al igual que otras figuras jurdicas, econmicas y sociales han sido adquiridas tras la colonizacin de Amrica Latina. Pero con esto no quiere decir que todos los pases sean de igual tipificacin de esta figura, aqu cada quien tiene un aspecto caracterstico que lo hace novedoso en cada pas. Tal es el caso de Venezuela que es el nico que posee una penalizacin para este tipo de figura a favor del beneficiario.Una similitud que podemos observar es que casi todos los pases contienen una ley especfica que regula el fideicomiso que es un punto a favor para comprender con claridad en que consiste esta figura y no encontrar contradicciones entre leyes y cdigos.Desde nuestro punto de vista si es necesaria una ley especfica para esta figura y los dems contratos modernos puesto que s se encuentran regulados en el Cdigo Civil o el de comercio, estos deben de ser derogados as evitamos como mencionamos anteriormente las contradicciones entre un ordenamiento jurdico y otro de su misma naturaleza y tambin la acumulacin de normas de la misma materia, observamos tambin que sera bueno que los pases sigan el ejemplo de Venezuela en colocar dentro de la Ley que regula a esta figura su respectiva sancin penal en funcin de proteccin de las partes y del bien inmerso dentro del contrato ya que puede existir un vaco en la norma penal que no pueda cubrir el derecho.Otro punto a considerarse es la proteccin de los bienes fideicometidos como ejemplo de ello es el Per que lo regula con la Ley N 26702[footnoteRef:5] donde se estipula que por valor de los bienes, recursos lquidos y derechos perdidos o no identificables del fideicomiso, el fideicomisario tiene sobre la mesa hasta por el importe de la responsabilidad de la empresa fiduciaria, un crdito amparado con privilegio general de primer orden. Protegiendo los bienes fideicometidos, los regirn como es el caso de nuestro pas a una ley especfica que beneficiar a las partes evitando que sean captadas directamente por la ley de reestructuracin patrimonial. [5: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. ]

Se establece tambin en el fideicomiso modelos de conducta para las partes, dentro de los cuales tenemos[footnoteRef:6]: [6: Gonzales, R. Aspectos jurdicos del fideicomiso en Amrica Latina. Caracas, 2008.]

1. Modelo abstracto no profesional de conducta (el buen padre de familia) Figura de gnesis romana. Tipo abstracto de hombre de una civilizacin de tipo agrario. A nuestro parecer este modelo es similar al modelo que se implantaba en la antigua Roma, en donde el fideicomiso serva para proteger a las personas incapaces de heredar como son los hijos ilegtimos, las mujeres o los esclavos.2. Modelo Mercantilista. (buen hombre de negocios): diligencia del comerciante, administrador o director de sociedad. 3. Modelo Profesional o del Artfice. La responsabilidad se basa en la omisin de la diligencia especial exigible por los conocimientos tcnicos debidos. 4. Modelo basado en el modo habitual de comportamiento de una persona respecto de sus propios intereses. El modelo de conducta se basa en la actividad de un deudor singular. 5. Modelo de conducta resultante de la obligacin que se trata de regular. La conducta debida atiende a la naturaleza de la obligacin. De acuerdo a lo que hemos podido observar el modelo en el que se debe establecer bsicamente el fideicomiso es en el modo habitual de la conducta resultante de la obligacin que se trata de regular; debido a que se deben estar debidamente reguladas cada una de las obligaciones con sus respectivas penalidades y sanciones en el caso de que surja el incumplimiento de la obligacin. Cabe anotar tambin que en nuestro pas se logra proteger al fideicomiso con el levantamiento de Embargos sobre Patrimonios Fideicometidos, con el reconocimiento de Indecopi sobre la exclusin de la masa concursal de los bienes que conforman un Fideicomiso, con las resoluciones de Sunat reconociendo inembargabilidad de fondos en Fideicomisos, y con la defensa de Fideicomisos ante demandas de nulidad de los mismos.Pero lo que sucede es lo contrario, las legislaciones modernas recurrieron al modelo mercantilista o al profesional como fuente, como es el caso de: administrador diligente. (Venezuela, Ley de Fideicomiso, art.15), ordenado comerciante y leal administrador (Ley de Bancos del Per, art.256), de manera diligente y profesional (Ecuador, ley de Mercado de Valores n 107, art.125) , prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l (Argentina, art.6 Ley 24.441 y Uruguay (art.16, Ley 17.703). Lo que debemos buscar y asegurar es lograr un fideicomiso en laeconomareal que garantice la inversin y que los resultados que surjan de ella se esperan a partir de un proceso transparente, con operaciones predecibles y pautas claras, considerando a los intereses particulares y a los generales, y relacionando de una manera verdaderamente integradora el comercio con latecnologa, la mano de obra y lasfinanzas. Con ello resolveremos muchos de los problemas econmicos de las empresas de poca solvencia o de no gran tamao logrando que de ellas inicien mayor movimiento de capital y por lo tanto divisas para el pas.Ejemplo de ellos tenemos a Mxico, que ha desarrollado su turismo inmobiliario basado en al fideicomiso y fue el primer pas latinoamericano en hacer uso de este instrumento,peroque adems cuenta con una amplia tradicin en el uso del fideicomiso para los ms variados proyectos de inversin e infraestructura y con una gran experiencia en el manejo de fideicomisos pblicos[footnoteRef:7], o como el ejemplo de Colombia, con una notable participacin en el manejo de fondos de inversin y desarrollo de proyectos inmobiliarios a travs de fideicomiso,hoyen da los recursos de terceros administrados por las fiduciarias colombianas alcanzan los USD98.312 millones; Argentina, ha logrado tambin un dinmico desarrollo del mercado de valores por va del fideicomiso; y es que en general en la actualidad es difcil encontrar un proyecto de inversin importante en Amrica Latina que no se maneje a travs de un fideicomiso, lo cual demuestra el gran inters del mercado regional en utilizar esta herramienta[footnoteRef:8]. [7: Los fideicomisos pblicos se refieren a un patrimonio autnomo que realiza actividades que beneficien a la sociedad. Aqu el fideicomitente es una entidad pblica. ] [8: http://www.revistamercado.do/2011/10/el-fideicomiso-y-la-proteccion-de-la-inversion-extranjera/ ]

El fideicomiso representa un mecanismo ideal para el desarrollo de proyectos de infraestructura pblica mediante con el que se transfieren determinados activos a un patrimonio con la finalidad de asegurar al inversionista y al Estado el cumplimiento de sus objetivos. Permite asegurar un retorno de la inversin con la obtencin de activos generadores de flujos de caja, como puede ser el flujo futuro de la explotacin econmica de peajes y por el otro contribuye al aseguramiento, a travs de una administracin fiduciaria, que las partidas presupuestales y determinado porcentaje de recursos van a estar destinados a la construccin y mejoramiento de dichas vas, todo ello en un proyecto de construccin de carreteras.Proyectos como la construccin de las carreteras interocenicas, de redes viales al interior del pas, la financiacin del Megaproyecto del Gas de Camisea, son ejemplos claros de cmo a travs de la figura del fideicomiso se desarrollan exitosamente los objetivos macros del desarrollo econmico de nuestro pas[footnoteRef:9]. [9: http://www.itaiusesto.com/revista/2_10%20Nelson%20Bertoli.pdf ]

Pero que hacemos nosotros, debemos incentivar a la mayor potenciacin de esta figura, repotenciar sus valores y explorar ms del fideicomiso de infraestructura y de los dems tipos de fideicomiso, lo que queremos decir es que con estos ejemplos que ya se estn dando no solo dejarlo en manos del gobierno central, sino tambin tomar esta figura en los gobiernos locales y regionales crecer desde lo ms pequeo, pero esto conlleva a que se implemente de personal capacitado para que logre observar los mecanismos de esta figura de manera detallada para obtenerse mayores beneficios de ello, es decir, el profesional en Ciencias Econmicas debe jugar un rol integrador frente a este instrumento identificando sus posibilidades de aplicacin, concibiendo una estrategia respecto a la operacin de esquemas que puedan ser requeridos por corporaciones, PYMES, asociaciones civiles, familias o personas. Lo mencionado sobre el fideicomiso en los gobiernos regionales ya ha sido considerado por el gobierno central, el pasado 8 de diciembre de 2008, el Presidente de la Repblica deline el plan anticrisis que implementara el gobierno durante los prximos meses. Dentro de dicho plan el presidente ha propuesto () apoyar la constitucin de fideicomisos de los gobiernos regionales. () Un fideicomiso significa generar un fondo mediante un crdito con cargo a sus ingresos futuros, garantizado por sus ingresos futuros que les permitir hacer obra desde ahora ().[footnoteRef:10] [10: http://www.lafiduciaria.com.pe/fiduciaria/noticias_detalle.aspx?not_id=57 ]

En si lo que se busca crear es un fideicomiso en garanta que consistira en que el gobierno regional transferira a favor de una empresa fiduciaria el dominio fiduciario sobre ciertos ingresos futuros derivados del canon, regalas o cualquier otro concepto similar; ( el fideicomiso servira para garantizar cualquiera de los financiamientos mencionados en el prrafo anterior; y la empresa fiduciaria administrara dichos derechos de cobro y flujos dinerarios a efecto que los mismos sirvan como garanta del financiamiento otorgado, sirviendo como medio de pago del mismo en caso el inversionista no cumpla con cancelar las cuotas correspondientes. Pero aqu existe un problema, los fondos derivados de las regalas y del canon no pueden ser depositados por el Ministerio de Economa y Finanzas en las cuentas del fideicomiso, lo que se requiere es que estos flujos sean acreditados en la cuenta especial del gobierno regional en el Banco de la Nacin y luego transferidos por el gobierno regional a las cuentas del fideicomiso. Lo que demandara demora en los tramites a realizarse, con ello nos damos cuenta en que debemos mejorar la ley, tal vez para antes esta regulacin era la correcta, pero tomemos en cuenta que la sociedad va cambiando y las necesidades tambin y por lo tanto debemos adecuar la ley al tiempo en el que estamos.Como hemos podido notar Latinoamrica, con la excepcin de Mxico y Chile, son grandes seguidores de la influencia Romana del fideicomiso y como ya lo mencionamos, con su nota caracterstica que lo diferencia de cada uno. El fideicomiso mgicamente cumple de manera precisa la funcin social que este persigue y que es cubrir con las necesidades de la poblacin con la baja de los costos de las operaciones, cumpliendo tambin con su funcin que es la administracin patrimonial que se lleva a cabo con la transferencia de la propiedad al ente fiduciario los bienes fideicometidos. El fideicomiso es una valiosa herramienta legal, manejable para la conduccin segura de los ms variados negocios, desde el simple fideicomiso de garanta hasta la compleja estructura del fideicomiso financiero. Depende de los operadores del derecho y de los actores en negocios de este tipo, velar por el correcto uso de la figura con miras a su preservacin y mejora continua como institucin legal de suma utilidad para el desarrollo de los negocios y de la economa en general.Esta figura con una debida implementacin como la clusula penal y el mejoramiento de la ley acoplndola al tiempo y a la sociedad y regulndola en una ley autnoma derogando a la normatividad complementaria. Con ello se podr obtener mejores beneficios como los que ya se estn obteniendo, pero siempre observando bien el panorama en el que se va a establecer el contrato, porque puede ser que con la administracin de bienes que se pueda otorgar nuestra sociedad no se la beneficiada, sino el fiduciario, lo que estara matando la naturaleza del contrato, por ello se debe determinar correctamente el objeto del fideicomiso y delimitar todas las facultades de cada parte.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Stewart, A. El Fideicomiso como Negocio Fiduciario. Lima: Editorial Grijley. Bravo, A. Contratos Modernos Empresariales, Tomo I. Lima: Editora FECAT Montoya, U., Montoya, U., Montoya, H.. Derecho Comercial, Tomo III. Lima: Editorial Grijley. http://www.revistamercado.do/2011/10/el-fideicomiso-y-la-proteccion-de-la-inversion-extranjera/ http://www.itaiusesto.com/revista/2_10%20Nelson%20Bertoli.pdf http://www.lafiduciaria.com.pe/fiduciaria/noticias_detalle.aspx?not_id=57