el instrumento de insistencia ante la corte …

EL INSTRUMENTO DE INSISTENCIA ANTE

LA CORTE CONSTITUCIONAL

Juan Antonio Barrero Berardinel/i 1

RESUMEN:

Este artículo busca introducir elementos procesales heredados de una cultura neoconstitucional moderna, que a partir de la Constitución de 1991 han permi

tido acceder a la protección de los derechos fundamentales. Principalmente en el texto se presenta el uso de la insistencia como instrumento procesal para lograr la selección de casos que fueron excluidos de la revisión constitucional, y hacer efectiva la protección de derechos fundamentales vulnerados en casos específicos.

PALABRAS CLAVES:

Derechos Fundamentales, Acción de tutela, Instrumento de insistencia, Principios

Procesales, Constitución política de 1991, Administración de Justicia.

ABSTRACT:

This article introduces inherited procedural elements of a modem neoconstitutional culture that since the Constitution of l. 991 has created mechanisms regarding the protection of fundamental rights. Specifically the text presents thc use of insistence as a procedural instrument which favours those cases that were excluded from the constitutional revision. Thus reviewing the discussion on fundamental harmed rights in specific cases.

1 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especializado en Derecho Público Económico en la Universidad Sergio Arboleda. Master en Administración Pública y Derechos Fundamentales en la Universidad de Roma La Sapienza. Actualmente Asesor del Despacho del Procurador General de la Nación. Profesor de Derecho Constitucional en las Universidades Javeriana, Rosario y Militar Nueva Granada. Profesor invitado de la Universidad de Roma.

Esta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

58 ELEMENTOS DE JUICIO

KEY WDRDS:

Fundamental rights, Action of constitutional tutelage, lnstrument of insistence, Procedural principies, Constitution of 1.991, Administration of Justice.

La Constitución de 1991, fruto de su incuestionable vocación dogmática, incorporó una serie de instrumentos simples de vanguardia procesal, entre los qne se destaca la acción constitucional de derechos fundamentales (acción de tutela). Sobre el mecanismo de amparo constitucional colombiano, se han escrito innumerables tratados, algunos con una visión bastante crítica. pues consideran que su aplicación ha significado la constitucionalización del derecho ordinario o, en términos aún más exagerados, ha abonado el terreno para transitar del Estado de derecho al Estado constitucional. Para otros, en cambio, las bondades de este mecanismo son tales que a pesar del estado de cosas, cuando menos ha permitido socializar los derechos fundamentales entre la población más vulnerable.

Independientemente de este debate suficientemente gastado, la acción de tutela es una realidad jurídico procesal en la que se debaten diariamente y en gran volumen las más complejas colisiones de derechos y, para ello, está acompañada de una serie de instituciones poco divulgadas que. entre otras prerrogativas, acortan la distancia entre las autoridades y el ciudadano común. Una de estas instituciones, es la insistencia' de tutela ante la Corte Constitucional.

El numeral 9" del articulo 241 de la Constitución, obliga a las autoridades judiciales, cuando fungen en calidad de jueces constitucionales de derechos fundamentales, a que una vez fallen las acciones de amparo, envíen inmediatamente el respectivo expediente a la Corte para que se cumpla la sede de revisión constitucional. De esta manera, se garantiza que el máximo tribunal de la jurisdicción tenga la última palabra en lo que a derechos fundamentales atañe y que, a su turno, éste pueda contribuir en la labor de unificación y armonización de la jurisprudencia. Este trámite dispendioso implica una maratónica labor logística en la Corte Constitucional, corporación que en los dieciocho años de vigencia de la Carta Política, ha tramitado más de dos millones doscientas mil acciones de tutela y proferido anualmente más de quinientas sentencias tipo T.

El obligatorio envío de cada expediente a la Corte, implica que las decisiones judiciales no queden cobijadas por la tuerza de la cosa juzgada constitucional hasta

Acuerdo No. 05 de 1992 Reglamento de la Corte Constitucional modificado por el acuerdo No. O 1 de 2004 ARTÍCULO 51. INSISTENCIA. Además do los treinta días de que dispone la Sala de Selección y en virtud de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, cualquier Magistrado titular. directamente el Procurador General de la Nación o el Defensor del Pueblo, podrán insistir en la selección de tma o más tutelas para su revisión, dentro de los quince días calendario siguientes a le fcchH de notificación por estado del auto de la Sala de Selección.


REVISTA DE TEMAS CONSTITUCIONALES 59

tanto se cumpla la remisión, y que la Corte en sala de selección de tutelas3, decida

discrecionalmente cuáles serán revisadas y cuáles excluidas de revisión. Es en este momento en el que surge una competencia especial de última instancia que se puede asemejar a la técnica de la casación que se aplica en la jurisdicción ordinaria, con la diferencia sustancial de que la insistencia se encuentra a cargo de cada uno de los magistrados que integran la Corte, el Defensor del Pueblo y el Procurador General de la Nación', para que previo un estudio de constitucionalidad de los casos que ante sus respectivos Despachos elevan los ciudadanos, soliciten a la Corte Constitucional -dentro de los quince días siguientes a la comunicación del respectivo auto de selección-, que un determinado caso que fue excluido de revisión sea considerado nuevamente y en consecuencia favorecido por la eventual revisión de la Corte ConstitucionaL Pese a que se trata de un instrumento cuya naturaleza jurídica es eminentemente discrecional5

, ya que tanto para los Magistrados, el Defensor del Pueblo y el Procurador General de la Nación, presentar las solicitudes de insistencia es un asunto facultativo. lo cierto es que la prudente utilización que en la práctica se le ha dado, da cuenta del compromiso de estas autoridades con la defensa del orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales conforme lo ordena el Estatuto Superior. La razón de la discrecionalidad radica en que una vez que las autoridades mencionadas presentan una solicitud ante la Corte para que revise un determi

nado caso, para ésta es igualmente potestativo aceptar o rechazar dicha petición.

Ahora bien. dado que implícitamente existe un problema de igualdad en la revisión6 de acciones por parte de los magistrados de la Corte, pues si unas son

Acuerdo 05 de 1992, Reglamento Interno de la Corte Constitucional. ARTICULO 49. SALA DE SELECCION DE TUTELAS. Cada mes la Sala Plena de la Corte Constitucional designará a dos de sus integrantes para wnformar la Sala de Selección de Tutelas, en forma rotativa y por orden alfabético de apellidos de los Magistrados. La Secretaría General informará de inmediato a cada uno de los Magistrados y al Defensor del Pueblo sobre el recibo de las acciones de tutela. dando de ellas una reseña esquemática que contendrá por lo menos, el señalamiento del derecho constiLucional supuestamente violado o amenazado. Enseguida enviará el expediente respectivo a la Sala de Selección. Los asuntos seleccionados ror la respectiva Sala. serán repartidos a los :\1agistrados de la Corte de manera rotativa y por orden alfabético de apellidos, quienes integrarán para resolverlos, las respectivas Salas de Revisión.

4 Numeral 12. del artículo r del Decreto-Ley 262 de 2000.

Artículo 51 del Acuerdo 05 de 1992 (Reglamento Corte Constitucional).

'' Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 33. REVISION POR LA CORrE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designara dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte. o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción. deberán ser decididos en el término de tres meses.



revisadas y otras no, la igualdad evidentemente se rompe para aquellos usuarios de la justicia no favorecidos con la revisión, máxime si se tiene en cuenta que en la mecánica de recibir al menos dos mil acciones diarias, el rigor con el que los despachos de apenas dos magistrados asignados analizan cada caso está lejos de constituir un parámetro justo. Es por ello, que el instrumento de insistencia constituye para los usuarios de la acción constitucional un valioso momento que les permite acudir ante distintas autoridades con el fin de que una vez más sea revisada la cuestión de derechos fundamentales en un caso específico. Una de las ventajas de este novedoso instrumento procesal en comparación con otros de última instancia, es su naturaleza expedita, poco usual en nuestras instituciones judiciales ancestralmente signadas con la tortura para el usuario de la justicia de tener que esperar la decisión con una paciencia inagotable únicamente comparable al magistral relato de nuestro novel en El Coronel no Tiene Quien le Escriba. Contrario a ello, la sede de revisión en la gran mayoría de casos no supera el término de cuatro meses calendario, lo que estimula a los ciudadanos y a las entidades a acudir a este mecanismo excepcional para argumentar razones que permitan materializar su acceso a la justicia, cuando los jueces han censurado la probabilidad de protección o cuando de alguna manera los jueces han proferido fallos alejados del derecho. La simplicidad de este mecanismo jurídico es tal en comparación con la casación que cualquier ciudadano sin que sea necesaria la intervención de un abogado puede solicitar la insistencia, la cual es resuel\a de acuerdo con las nonnas que regulan el derecho de petición.

De otra parte, el instrumento de insistencia también está influenciado por debates actuales como el de la acción de tutela contra providencias judiciales que enfrenta a las Cortes en lo que ya es un choque de galaxias surgido a partir de la expedición del Decreto 2591 de 1991. La Corte Constitucional, basada en los principios fundamentales de la Constitución de 1991, por vía de interpretación judicial ha desarrollado una teoría jurisprudencia! sobre las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales (vías de hecho), sin embargo, para algunas Secciones del Consejo de Estado y algunas Salas que integran la Corte Suprema de Justicia dicha teoría contraría el postulado de la autonomía de los jueces, los efectos de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y

en general el contenido del artículo 230 de la Constitución. La confrontación ha llegado a tal punto que la Corte Constitucional ha proferido autos que obligan a las autoridades judiciales conocer nuevamente las acciones de tutela cuando son rechazadas por las altas cortes'~

Al margen de la fundamentación utilizada por las altas cortes para rechazar, sin estudiar de fondo la posible vulneración del derecho fundamental al debido

7 Ver Auto 004 de 2004 y 100 de 2008 Corte Constilucional.



proceso invocada en cada caso, y que se aparta de los parámetros establecidos por la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional en las Sentencias C-543 de 1992, T-639 de 2005, C-590 de 2005, T-805 de 2005, T-358 de 2007, entre otras que complementan esa línea jurisprudencia!, mantenerse a parte constituye un asunto de interpretación judicial de los órganos de cierre de las jurisdicciones contenciosa y ordinaria, posición esta que es tan defensable cómo la de la Corte Constitucional. No obstante, la realidad indica que la acción de tutela contra providencias judiciales, procede excepcionalmente ante el cumplimiento de ciertos requisitos específicos señalados por la Corte Constitucional, a saber: (i) relevancia constitucional del asunto que se debate, (ii) agotamiento de los mecanismos de defensa judicial, (iii) e inmediatez en la solicitud de amparo constitucional: así como, al verificarse uno o varios de los siguientes requisitos especiales: (i) defecto orgánico, procedimental, fáctico o material, (ii) error inducido, (iii) decisión sin motivación, (iv) desconocimiento del precedente constitucional, o (v) violación directa de la Constitución (C-590/05, T-958/05, entre otras).

Ajeno a la confrontación jurisprudencia] entre las altas Cortes, que por ningún motivo debería afectar a los usuarios de la acción constitucional de tutela, la sede de revisión surgida a partir de insistencias ha permitido apaciguar los ánimos entre estas posturas aparentemente irreconciliables. Esto se debe a que el Ministerio Público, en lo que al derecho fundamental al debido proceso se refiere, ha presentado coherentes y a la vez prudentes instrumentos de insistencia' que han sido seleccionados por la Corte, haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional y, posteriormente, han sido invocados como precedente judicial en confrontaciones de las altas Cortes.

Todo este panorama conduce a concluir, como lo señala en su última obra el profesor Esguerra Portocarrero', y siguiendo a Bobbio, que el reto del siglo XXI no está dado en consagrar catálogos extensos y utópicos de derechos fundamentales, sino en establecer mecanismos procesales que garanticen acceder a los mismos. Esta misma distinción la utiliza Ferrajolli 10 para comparar constituciones que denomina formales y materiales, siendo las primeras aquellas que no disponen de instrumentos efectivos que conduzcan a la realidad los derechos fundamentales.

8 Años 2007.2008 y 2009 Despacho Ccl Procurador General de la Nación, Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales.

9 Esguerra Portocarrcr~), Juan Carlos. La protección Constitucional del ciudadano. Editmial Legis, Bogotá: 2007.

111 Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los Derechos Fundamentales. Editorial Trotta, Madrid: 2007.



Es así, que la muestra más evidente del peso que en el orden jurídico quiso el constituyente darle a los derechos fundamentales, se refleja en la textura de los artículos 93 y 94 Constitucionales: el primero, contiene el bloque de constitucionalidad11 que extiende el catálogo de derechos a los tratados internacionales relativos a derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia; el segundo, permite que el catálogo sea infinito por cuenta de derechos que siendo inherentes a la persona humana no figuren expresamente en la Constitución (innominados). A su turno, el artículo 377 dotó de mayor rigidez las modificaciones atinentes a los derechos fundamentales, pues, éstos poseen un plus de rigor para su reforma.

Desde luego, esta concepción visionaria y materializadora se filtró en la Asamblea Constituyente de 1991 y se puede afirmar que su sustento filosófico proviene, en gran medida, de las Constituciones de connotada musculatura dogmática que en símbolo de rectificación histórica fueron adoptadas después de la segunda guerra mundial en Europa, en especial la Constitución italiana de 1947, la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y más recientemente la española de 1978, entre otras, las cuales no solamente conciben los derechos fundamentales como la espina dorsal del ordenamiento, sino que como resultado de ello, han irradiado el ambiente con el espectro de los derechos fundamentales como aporte de la cultura jurídica europea al constitucionalismo moderno 1', llevando a su máxima expresión por vía jurisprudencia! los principios derivados de la dignidad humana y del estado social de derecho. De ahí que sea posible concluir que esta oportunidad procesal que opera a modo de un eco en el espacio abierto, para que distintas autoridades sean repetidoras partícipes de este proceso de vigilancia, es parte del electo irradiador 13 que sobre el ordenamiento ejercen los derechos fundamentales y, por ende, esta institución como ninguna otra es muestra del espíritu garantista de estirpe neoconstitucionalista que hoy respira la Constitución.

Así, la Corte, atendiendo casos por vía de insistencia, ha sentado precedentes judiciales en materias trascendentales como los derechos de los desplazados1

',

discapacitados, Plan Obligatorio de Salud, madres y padres cabeza de familia 15, protección a la mujer en estado de gravidez, grupos étnicos, protección del medio

11 Decisión D-39 de junio 19 de 1970 y Decisión D-44 del 16 de julio de 1971 en Favoreau, Louis y Philip, L Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel. Sirey, París: 1986.

12 Al respecto ver Tribunal de Estrasburgo/Tribunal Europeo de Derechos Humanos http://www. cchr.coc. int/cchr.

11 The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany 1958.(Jurisprudencia constitucional de la Republica Federal de Alemania 195S)

1 ~ Sobretodo en cuanto al cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004. 1' En procura de cumplir las Sentencias SU-388 y 389 de 2005.



ambiente, pacientes con enfermedades catastróficas, y por sobre todo graves atentados contra el patrimonio público, entre otros temas de igual importancia.

Sin embargo, no todo es esplendoroso, la insistencia debe seguir los derroteros de la acción de tutela por lo que no se puede prestar para su abuso, es decir, su exagerada utilización, sobretodo por parte de inescrupulosos abogados que ilusionan a sus clientes, sin atender previamente los parámetros establecidos en los precedentes consolidados de la Corte, lo que puede generar efectos adversos como la congestión administrativa. Así mismo, diversas entidades del Estado abusan de las virtudes que este instrumento proporciona, el alto volumen de solicitudes que de las entidades públicas se recibe, amenaza con convertir la solicitud de insistencia en una práctica administrativa cuyo único propósito es justificar la labor de los funcionarios públicos, quienes en todos los casos en que no son favorecidos, automáticamente solicitan la insistencia de las autoridades para ello facultadas con el fácil objeto de que quede la constancia y posterionnente se pueda trasladar la culpa a quien negó la insistencia. Frente a esto es importante resaltar que la insistencia, por formar parte de la acción de de tutela, también se rige por sus principios rectores. Así, la subsidiariedad y la residualidad deben observarse de tal forma que la insistencia únicamente puede ser solicitada cuando no se dispone de otros medios de defensa. Además, se caracteriza por ser un juicio sumario y expedito, por ello, las solicitudes de insistencia no deben ser escritos extensos y tarragosos que entorpezcan la administración de justicia. A este respecto, es interesante traer a colación que por cuenta de una ley denominada Plain English Rule, las autoridades federales de los Estados Unidos están obligadas a rechazar de plano los trámites que sean presentados ante cualquier despacho y que no observen la regla según la cual el lenguaje debe ser simple, es decir, toda retórica jurídica propia de los abogados queda prohibida porque congestiona la administración. De esta manera, la agilidad se impone como condición de procedibilidad para el funcionamiento eficiente del Estado, parámetro este que con mayor razón debería aplicarse en sede de insistencia.

A pesar de estas falencias, la institución de la insistencia en sede de revisión constitucional se ha convertido en un valioso instrumento jurídico de última generación que permite a diversas autoridades participar en el control concreto que ejerce el máximo tribunal de constitucionalidad, pues el estado de derecho sólo existirá si procesal y administrativamente se activan los medios que permitan que la ciudadanía reclame y acceda a oportunamente a sus derechos.

Sobre este último punto, es preciso señalar lo que para nadie es un secreto y es que la actualidad colombiana es poco esperanzadora en lo que se refiere a la cobertura de necesidades básicas de la población, estándares internacionales tan importantes, suscritos por Colombia, como las Metas del Milenio, son des-



conocidos por la gran mayoría de gobiernos locales o ha sido abandonado su cumplimiento por intereses mucho menos urgentes, mientras tanto, mecanismos procesales de avanzada como lo son las insistencias de tutela que se presentan ante la Corte Constitucional deben ser capaces de continuar generando la fotosíntesis dadora de la vida que requieren los principios de la Constitución.

Es innegable que el buen funcionamiento del aparato constitucional de los Estados Unidos, se debe en gran medida a la estabilidad jurídico normativa lograda a partir del valor y respeto conferido al precedente judicial, en una tradición de más de dos siglos que opera por vía de excepción y que, por ende, otorga efectos ínter partes a las decisiones de sus jueces. Nada se opone a que Colombia a través de sentencias de tutela, y procurando respetar la fuerza de los precedentes "stare decisis ", logre rescatar la nota de rigidez que tanto le hace falta a un ordenamiento jurídico en el que la norma normarum está siendo tratada apenas como una simple ley sólo que con un procedimiento un poco más dificil para su reforma, pues como lo ha señalado insistentemente el profesor Yepes Arcila, "sin rigidez no existe Constitución 16

".

Consonante con lo anterior, si el objeto de toda ciencia es la evolución, la ciencia del derecho no escapa a ese mandato categórico de la naturaleza, en ese sentido corresponde al jurista direccionar en cada etapa su objetivo. Con todo, la ciencia jurídica cuyo fundamento y fin a lo largo de la historia ha pretendido ser la justicia, debe encontrar su objeto en algo más real y tangible, pues para el jurista contemporáneo está claro que la materialización de la justicia no ha sido posible, o al menos no depende del Derecho su consecución. Perdería entonces propósito el Derecho si su objeto no es efectivo, en esta medida es dable afirmar con toda convicción que para materializarse en algo verdadero a través de la jurisdicción constitucional, debe orientarse hacia la protección máxima de los derechos fundamentales. Así, para que cada ordenamiento jurídico sea acorde con los tiempos, más allá de consagrar positivamente la justicia y la equidad como valores fundamentales, ineludiblemente se debe propender a establecer mecanismos procesales ágiles que logren la protección efectiva de aquello que es inalienable e inherente al individuo.

16 Hemando Ycpes Arcila. Solo la Constitución puede reglar la modificación de sus propias normas: octubre 2 de 2002 Juriscrítica. Crítica de la Jurisprudencia.



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LA COMPETENCIA EN LAS ACCIONES DE

REPETICIÓN

Crítica a los autos delll de diciembre de 2007 de la Sala Plena del Consejo de Estado y del22 de mayo de 2008 de la Sala Plena del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Leonardo Augusto Torres Calderón 1

RESUMEN:

E 1 autor no comparte la tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado del 11 de diciembre de 2007, según la cual el factor cuantía fue derogado por el inciso

segundo del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, por cuanto dicha norma legal se remite a las normas de competencia del Código Contencioso Administrativo, y no existe oposición manifiesta entre el artículo 7 y los numerales 1 O del artículos 132 y 8 del 134B del C. C.A. En consecuencia, es jurídicamente procedente la aplicación e interpretación armónica del factor de conexidad y del factor cuantía en acciones de repetición.

Tampoco comparte la tesis de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 22 de mayo de 2008, según la cual todas las apelaciones de las acciones de repetición son de competencia de la Sección Tercera de dicho Tribunal, por cuanto el inciso segundo del artículo 86 del C.C.A fue derogado tácitamente por el artículo 90 de la Constitución Política y por la Ley 678 de 2001 que reglamentó toda la materia, sin remitirse a dicho artículo del C. C.A. Con esta providencia, a juicio del autor, se inaplica el principio de jerarquía, en virtud del cual en una corporación especializada es la sección o sala especializada la que conoce de las apelaciones de las acciones ordinarias y se desconocen las caracte-

1 Abogado rosar:ista, especializado en Derecho Procesal, Administrativo y en Negocios y Relaciones Internacionales. Doctor de Estado en Derecho por la Universidad de Aix-Marsella III, Francia. Profesor en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Magistrado de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.



rísticas de la acción de repetición, asimilándola a la acción de reparación directa, siendo que la de repetición es una acción restitutoria, obligatoria, no desistible, de responsabilidad subjetiva que genera una inhabilidad consecuencia!, y tiene un raigambre de derecho público y constitucionaL a diferencia de la acción de reparación directa que no tiene dichas características.

PALABRAS CLAVE:

Derogatoria tácita. Interpretación sistemática y armónica de la ley. Competencia: factores de conexidad y cuantía. Principio de jerarquía funcional de las salas especializadas. Características de la acción de repetición. Características de la acción de reparación directa. Vigencia del inciso segundo del ~rtículo 86 del C. C.A. Principio Constitucional de la doble instancia. Aplicación del reglamento del Consejo de Estado. Cosa Juzgada Constitucional de las sentencias de Constitucionalidad.

ABSTRACT:

The author does not share the thesis of the Plenary Chamber of the Council of State of December 11- 2007, where by the amount factor was repealed by the second paragraph ofArticle 7 ofthe Law 678/2001, as the mentioncd law rcfers to the competition rules of the Administrative Code and there is no real conftict bctwcen the article 7 and the numeral 1 O of the Article 132 and the numeral 8 of the article 134B ofthe Administrative Code. Accordingly, it is legally appropriate the application and harmonic interpreta ti un of the conexity and the amount factors in the Recovery Proceedings.

The author does not share the view of the Plenary Chamber of the Administrative Tribunal ofCundinamarca given in May 22/2008, according to which, all the appeals of the recovcry proceedings are competen ce of the Third Section oi' the above mentioned Tribunal, as thc sccond paragraph of the Article 86 of the Administrative Code was impliedly repealed by the Article 90 ofthe Constitution and by the Law 678-2001, which regulates the whole matter, without giving any references to the mentioned article of the Administrative Code. With this judicial order, in the opinion of the author, it becomes inapplicable the principlc of hierarchy, under which in a specialized Corporation is the section or specialized Chamber the one in chargc of hearing the appeals of the ordinary lawsuits and ignore the nature of the recovery proceedings, as they compare it to the direct reparation lawsuit (an ordinary Jawsuit to gel damages and torts) unaware that the recovcry proceedings have the characteristics of being refundahle, manda-



tory, notable to desist and with a personalliability that generales a consequential disqualification, and has a tradition of public and constitutional law, unlike the action of direct reparation.

KEY WORDS:

lmplicd repeal. Systematic and harmonic law interpretation. Competition: conexity and amount factors. Principie of functional hierarchy of the specialized chambers. Characteristics of the recovery proceedings. Characteristics of the direct reparation lawsuit. Validity of the second paragraph of Article 86 of the Administrative code. Constitutional principie ofthe double instance. lmplementation ofthe Regulations ofthe Council ofState. Constitutional "Res Iudicati" of the rulings of the Constitutional Court.

1 NTRO DU C::C:: 1 ÓN

El artículo 42 de la Ley 446 de 1998, "Ley de descongestión, eficiencia y acceso a !ajusticia", asignó a los juzgados administrativos el conocimiento de las acciones de repetición cuya cuantía no exceda de 500 salarios mínimos (ordinal octavo del artículo 134 B del C.C.A).

Posteriormente, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 estableció como factor de competencia, el de conexidad, en virtud del cual es competente de conocer de dicha acción el juez o tribunal ante el cual se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo.

En el parágrafo del artículo 5 del Acuerdo PSSA63505 de 2006, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reglamentó el reparto de las acciones de repetición en los juzgados administrativos, y estableció que las acciones que provinieran de los Tribunales Administrativos durante el proceso de implementación de los juzgados, se repartirían a cualquiera de los juzgados de circuito judicial administrativo de Bogotá, sin importar la sección a la cual pertenecieran.

En el auto del 11 de diciembre de 2007, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado definió un conflicto negativo de competencias entre el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Medellin, por una acción de repetición, asignando el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que



tácitamente el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 derogó parcialmente los numerales 1 O del artículo 132 y 8 del artículo 1348 del Código Contencioso Administrativo "( ... )en lo relacionado con el factor de competencia por razón de la cuantía".

La aplicación de este criterio jurisprudencia! ha generado bastantes dificultades para los usuarios y los operadores judiciales, pues algunos han considerado que éste es de aplicación obligatoria y que, en consecuencia, debe declararse la nulidad de lo actuado en los procesos de acciones de repetición que se han venido adelantando ante los juzgados administrativos, los cuales deben remitirse a los tribunales administrativos, aún cuando su cuantía no exceda de 500 S.M.L.M.V.

Por otra parte, en auto del 22 de mayo de 2008, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió un conflicto de competencias entre las secciones Primera y Tercera del Tribunal y asignó el conocimiento de la apelación de una sentencia de acción de repetición a la Sección Tercera, por considerar que la acción de repetición se asimilaba a la de reparación directa2

En este artículo me propongo hacer una crítica jurídica a ambas decisiones, con el fin de advertir a la comunidad jurídica de la necesidad de dar aplicación estricta a las normas procesales de competencia, que son de orden público, y al principio Constitucional de la doble instancia (Artículo 4 del Código de Procedimiento Civil y artículo 31 de la Constitución Política).

En primer lugar, analizaré los fundamentos de ambas decisiones y en segundo lugar formularé la crítica jurídica a las mismas.

1. FUNDAMENTOS .JURÍDICOS DE LAS

DECISIONES DEL CONSE.JO DE ESTADO

Y DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

1.1 Fundamentos Jurídicos del auto del 11 de diciembre de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado'

El auto en comento se fundamentó en las siguientes consideraciones:

2 En la actualidad, como es de público conocimiento, las secciones Segunda y Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca son las más congestionadas, y el auto de Sala Plena del22 de mayo de 2008, en el cual no votaron los magistrados de la sección Tercera, ha contribuido a agudizar la congestión de dicha sección.

' Radicación No. 110010315000-2007-00433-00. Demandante: E.S.E. HOSPITAL LA ESlRELLA Demandado: JORGE ORLANDO GÓMEZARIAS. M.P. Doctor MAURICIO TORRES CUERVO.



a) El parágrafo del artículo 163 de la Ley 446 de 1998 estableció que las disposiciones sobre competencia de los juzgados administrativos quedarían pendientes de su aplicación hasta el momento en que éstos entraran en funcionamiento.

b) Antes de entrar en funcionamiento los juzgados administrativos, el 1 o de agosto de 2006, se expidió la Ley 678 de 2001, que reglamentó íntegramente las acciones de repetición, razón por la cual derogó todas las normas anteriores que le sean contrarias (Artículo 31 de la misma ley).

e) Por razones de economía procesal y de conveniencia, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 estableció el factor de conexidad como criterio de competencia, asignando las acciones de repetición al "juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado ... ". (Subrayado en el texto original).

d) La Ley 678 de 2001, por ser posterior y especial, respecto del Código Contencioso Administrativo en lo que atañe a las acciones de repetición, derogó parcialmente los numerales 10 del artículo 132 y 8 del artículo 1348 del Código Contencioso Administrativo "( ... ) en lo relacionado con el factor de competencia por razón de la cuantía". En consecuencia, el conocimiento de una acción de repetición fundada en una sentencia dictada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, compete al mismo juez o tribunal que tramitó el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado, "y no se requiere, en principio, establecer la cuantía de la demanda como lo exigían los artículo 132 y 1348 del C.C.A". (Negrilla en el texto original)

e) Cuando la sentencia condenatoria no es emanada de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como por ejemplo, cuando se trata de condenas de la jurisdicción ordinaria en materia laboral, o condenas al Estado Colombiano en Tribunales de Arbitramento o en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sí se aplican" las reglas de competencia previstas en el Código Contencioso Administrativo" (refiriéndose a las reglas sobre el factor cuantía) (Negrilla en el texto original).

f) El acuerdo PSAA06-3409 de 2006, "que fijó criterios para el traslado de los procesos administrativos, en ningún momento citó la Ley 678 de 2001, ni aludió en forma expresa a las acciones de repetición ... ". (Negrilla en el texto original).

g) El Acuerdo 3501 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que dispuso que los procesos de repetición remitidos por los Tribunales con motivo de la implementación de estos juzgados, no es apli-



cable por cuanto "la competencia la fija la ley y no dicho acto administrativo que desconoció la misma".

1.2 Fundamentos jurídicos del auto del 22 de mayo del2008, de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4•

a) El asunto objeto del conflicto es una acción de repetición de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

b) La aplicabilidad y vigencia del inciso segundo del artículo 86 del CCA, modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998.

e) La acción de repetición es una acción patrimonial o indemnizatoria que reviste igual naturaleza que la acción de reparación directa.

d) Se debe aplicar por analogía el reglamento del Consejo de Estado.

e) Se hace referencia como criterio de autoridad, a tres autos proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fechas 22 de mayo de 2007 y 1 O de abril de 2008, del doctor Mauricio Fajardo Gómez y 5 de diciembre de 2007 del doctor Enrique Gil Botero.

t) No se aplica el artículo 5 del Acuerdo PSAA350l del 6 de julio de 2006, por cuanto el mismo se refiere a las acciones de repetición que en virtud del proceso de implementación de los juzgados administrativos provengan de los tribunales administrativos, y el proceso objeto de estudio de la Corporación viene en segunda instancia al tribunal, y en consecuencia, la norma aplicable es el artículo 18 del Decreto 2288 de 1989.

g) Se decidió que la apelación de una sentencia de repetición proferida por el Juez Sexto Administrativo de la Sección Primera de Bogotá, fuera conocida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo, sección a la cual no pertenece el Juez Sexto Administrativo.

2. CRÍTICAS A LAS DECISIONES ANTES

MENCIONADAS

2.1 Al auto del 11 de diciembre de 200 7 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado'

' Radicación No. 110010315000-2007-00433-00. Demandante: E.S.E. HOSPITAL LA ESTRELLA. Demandado: JORGE ORLANDO GÓMEZ ARIAS. M.P. Doctor MAURICIO TORRES CUERVO.



a) Si bien es cierto el Consejo de Estado analizó el artículo 7 de la Ley 678, omitió tener en cuenta que la misma norma se remite a las reglas de competencia señaladas en el Código Contenciosos Administrativo. En efecto, el segundo inciso del mencionado articulo dispone: "Será competente el Juez o Tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo." (Subrayado fuera de texto)

b) Si bien es cierto que la Ley 678 de 2001 es una norma especial y posterior que reglamentó integralmente la acción de repetición, por lo que en consecuencia, podrían considerarse derogadas todas las normas que le sean contrarias, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil', a juicio del autor, el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 no derogó tácitamente las normas sobre competencia por factor cuantía señaladas en el Código Contencioso Administrativo. En efecto, el inciso segundo de dicho artículo se remitió expresamente a las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo, reglas en las que necesariamente figuran las relacionadas con la cuantía del proceso; además, no existe incompatibilidad manifiesta entre el principio de conexidad establecido en el artículo 7 de la Ley 678 de 2001, y las normas de competencia por el factor cuantía establecidas en los numerales 8 del artículo 134B y 10 del artículo 132 del C. C.A.', pues pueden armonizarse perfectamente los factores de conexidad y el de cuantía, entendiendo que debe conocer de la acción de repetición el mismo juez o tribunal que tramitó el proceso de responsabilidad, siempre y cuando tenga competencia para conocer del proceso de conformidad con las normas sobre cuantía. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 30 y

6 "Artículo 71: La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita( ... ). Es tácita, cuando la nueva ley continúe disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior( ... )''

"El numeral lO del articulo 132 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: "10. De las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos o personas privadas que de conformidad con la ley cumplan funciones públicas, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, y cuya competencia no estuviera asignada al Consejo de Estado en única instancia". El numeral 8 del artículo J34B dispone que los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: "8. De las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos o personas privadas que de conformidad con la ley cwnplan funciones públicas, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, y cuya competencia no estuviera asignada al Consejo de Estado en única instancia".

R "ARTÍCULO 72. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley" "Artículo 30. Interpretación sistemática. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto".



72 del Código Civil', disposiciones que establecen que no existe derogatoria tácita cuando la ley anterior no pugna con las disposiciones de la nueva ley y que permite la interpretación armónica de varias normas legales que versen sobre un mismo asunto.

e) No es justificable la distinción que hizo el Consejo de Estado entre sentencias condenatorias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y las proferidas por órganos judiciales pertenecientes a otras jurisdicciones, para considerar que a las acciones de repetición fundadas en las primeras no se les aplica el factor cuantía, mientras que a las segundas, sí se les aplica. Esta interpretación desconoce el principio de interpretación en virtud del cual cuando el legislador no distingue no le compete al interprete hacer distinciones, principio consagrado en los artículos 27 y 31 del Código Civil 9

•

d) El parágrafo 1 del artículo 7 de la ley 678 de 2001 atribuyó en única instancia, a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el conocimiento de la acción de repetición que se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la Republica o quién haga sus veces, senadores y representantes, ministros del Despacho, directores de Departamentos Administrativos, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los tribunales superiores del Distrito Judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Penal Militar.

e) En sentencia C-484 de 2002, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del parágrafo 1 del articulo 7 de la ley 678 de 2001, y consideró que dicha norma no violaba el principio constitucional de la doble instancia, la cual es obligatoria para las acciones de tutela, de conformidad con el articulo 86 de la Constitución, y para las sentencias condenatorias penales, de conformidad con el articulo 31 de la Carta Política. En consecuencia, el principio de la doble instancia es un principio de naturaleza constitucional, que puede ser limitado únicamente por mandato expreso del legislador, salvo en materia de acción de tutela y de sentencias condenatorias penales. Lo anterior, por cuanto el artículo 31 de la Carta seí\ala que: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley."

9 "Artículo 27, Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".

"Artículo 31. Interpretación extensiva. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación(.,.)".



t) La Ley 678 de 2001 previó que la acción de repetición sería de doble instancia, con excepción de las acciones de repetición de que trata el parágrafo 1 del articulo 7 de la mencionada ley, que son de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y de las repeticiones contra miembros de Consejo de Estado, que son de competencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, acciones de repetición éstas, que son de única instancia.

g) En jurisprudencia reiterada, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha negado a conocer recursos de apelación contra sentencias que tengan una cuantía inferior a quinientos (500) salarios mínimos, tal como se precisó en auto de 9 de abril de 2008, radicación No 20002282-02, actor Superintendencia Bancaria, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio.

h) El auto del 11 de diciembre de 2007, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no es aplicable a las acciones de repetición que le fueron remitidas a los jueces administrativos en aplicación del Acuerdo PSAA 06-3501 de 2006, por las siguientes razones:

• En el auto en comento se resolvió un conflicto de competencias entre en el Tribunal Administrativo de San Andrés y el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Medellín, asignándole el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia. En consecuencia, dicho auto tiene efectos únicamente ínter partes y para el caso en concreto que fue dictado.

• Este auto no es una sentencia de constitucionalidad proferida por la Corte Constitucional, sentencias que sí tienen efectos erga omnes en lo decidido en la parte resolutiva, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 48 de la ley 270 de 199610

• Por no tener el auto del Consejo de Estado efecto general inmediato, únicamente puede ser considerado como obligatorio para el caso decidido. Lo anterior, de conformidad con el articulo 17 del Código Civil que dispone: "Las sentencias judiciales no tienen foerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por

10 "ARTÍCULO 48 -Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto: 1, Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las nonnas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio de control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las nonnas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general".



vía de disposición general o reglamentaria". Por ésta razón, frente a otros casos apenas constituye un criterio auxiliar para la actividad de los jueces. En consecuencia, el auto del Consejo de Estado no puede tener la virtud ni el efecto de considerar derogados los numerales 8 del articulo 134B y 1 O del articulo 132 del C.C.A, que establecen el factor cuantía como factor legal para la distribución de competencias entre los jueces administrativos y los tribunales administrativos, por no existir, como ya se mencionó en este escrito, derogatoria tácita de las normas en comento.

• Por tener efectos ínter partes y hacia el futuro, el auto del Consejo de Estado del 11 de diciembre de 2007, no puede tener efectos retroactivos, hasta tal punto de llegar a alterar la competencia que le fue asignada a los juzgados administrativos en aplicación del Acuerdo PSAA-06-350 1 de 2006. De suerte, que la actitud de algunos jueces administrativos de Bogotá de considerar que en virtud de dicho auto del Consejo de Estado, se alteraron las reglas de competencia para conocer los procesos ya remitidos por los tribunales administrativos, vulnera los siguientes principios constitucionales y legales:

- Irretroactividad de las normas jurídicas, salvo en lo favorable en materia penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 153 de 1887 y el artículo 29 de la Constitución Política u

- De economía procesal (Numeral 1 o articulo 37 del C.P.C.) 12

- De seguridad jurídica, implícitamente consagrado el artículo 58 de la Constitución Política13

EI principio del juez natural, por cuanto en forma transitaría y mientras entraron a operar los juzgados administrativos, a los tribunales administrativos les correspondió tramitar y fallar los procesos contenciosos administrativos ordinarios de menor cuantía, que le fueron asignados a dichos juzgados por la ley 446 de 1998 (parágrafo del articulo 164

11 "ARTÍCULO 2 de la Ley 153 de 1887. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posLerior".

"ARTÍCULO 29. DEBIDO PROCESO. 8 ... 9 Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva favorable, aún cuando sea posterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable ... "

12 "ARTÍCULO 37. Son deberes del juez: l. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para evitar la paralización y procurar la mayor economía procesal. so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran ... ".

IJ "ARTÍCULO 58. Se garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos o vulnerados por leyes posteriores."



de la mencionada ley"). Por lo anterior, con posterioridad a la entrada en operación de los juzgados administrativos, en aplicación al principio de conexidad, le corresponderá a dichos juzgados fallar las acciones de repetición que se hubieren originado en los procesos de menor cuantía que fueron tramitados y fallados por los tribunales administrativos, mientras entraron en funcionamiento los mencionados juzgados, en el periodo comprendido entre julio 7 de 1998 y el 1 de agosto de 200615

i) En consecuencia, se concluye que en aplicación del principio constitucional de la doble instancia, previsto en el artículo 3 1 de la Constitución, debe morigerarse el principio de conexidad previsto en el artículo 7 de la ley 678 de 200 1, de suerte que el juez o tribunal donde se haya tramitado el proceso de responsabilidad del Estado, es el mismo que debe conocer de la acción de repetición, siempre y cuando el proceso por razón de la cuantía no se convierta en un proceso de única instancia, por cuanto las partes en un proceso de repetición, tienen derecho a interponer recurso de apelación contra las sentencias que les sean desfavorables, a menos de que se trate de los procesos de única instancia de que trata el parágrafo del artículo 1 del artículo 7 de la mencionada ley, al cual ya se hizo referencia en este escrito.

2.2 Crítica al auto del 22 de mayo del 2008, de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

l. No es aplicable, ni está vigente, por derogatoria tácita, el inciso segundo del artículo 86 del C.C.A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998 y las normas de competencia establecidas en el numeral 10 del artículo 132 y numeral 8 del artículo 1 34B del C. C.A.

A esta conclusión se llega de la siguiente argumentación:

a) Inicialmente el artículo 86 del C.C.A únicamente hacía referencia a la acción de reparación directa. En la redacción que le dio el Decreto 2304 de 1989 esta nonna disponía: "La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una

14 "ARTÍCULO 164. Vigencia en materia contenciosa administrativa ... Parágrafo. Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos, continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley".

15 La Ley 446 de 1998 comenzó a regir de su publicación en el Diario Oficial el 7 de julio de 1998, y mediante el Acuerdo PSAA06-3409 de 2006 se fijó como fecha para que entraran en operación los juzgados administrativos el día 1" de agosto de 2006.



omisión, una operación administrativa, o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos. ". Así mismo, el artículo 77 del CCA estableció el principio de responsabilidad de los funcionarios públicos cuando causen daños por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

b) El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 previó la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En su inciso segundo se dispuso "que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste". De esta norma constitucional se desprende que la responsabilidad del Estado por dai\os antijurídicos puede ser declarada en todo proceso de responsabilidad patrimonial, tales como las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, las acciones de reparación directa, las de controversias contractuales, las acciones ordinarias laborales ante la justicia ordinaria laboral, las conciliaciones judiciales o prejudiciales, los laudos arbitrales condenatorios, las decisiones de organismos internacionales en condenas de derechos humanos, etc. En consecuencia, el artículo 90 de la Constitución es la fuente de todas las acciones de responsabilidad patrimonial en contra del Estado. Así mismo, el inciso segundo del artículo 90 elevó a rango constitucional la acción de repetición contra los agentes del Estado, acción que puede ser originada en una condena en cualquier proceso de responsabilidad patrimonial.

e) La Ley 446 de 1998 agregó al artículo 86 del C. C.A. un segundo inciso, pues en el primero se refirió a la acción reparación directa propiamente dicha, originada en un hecho, omisión u operación administrativa, o en la ocupación temporal o permanente de inmueble, y en el segundo, dispuso "Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo ( ... ) ". De la simple lectura del artículo 86 del CCA, en la redacción que le dio el artículo 31 de la Ley 446 de 1998, se desprende que la acción de reparación directa contra el servidor o exservidor público podía adelantarse cuando en razón de un hecho, omisión u operación administrativa o de la ocupación temporal o permanente de inmueble, producida por culpa grave o dolo de una servidor o ex servidor público, que no fue vinculado al proceso, hubiere sido condenada la entidad pública demandante. Evidentemente, la nueva redacción que le dio el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 al artículo 86 del C. C.A., no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, por cuanto la norma constitucional



se refiere a la acción de repetición originada en una condena, en un proceso de responsabilidad patrimonial del Estado, mientras que el artículo 86 del C.C.A., únicamente se refiere a las condenas cuando la causa del dafto sea un hecho, omisión u operación administrativa, o en la ocupación temporal o permanente de inmueble; en consecuencia, la norma del artículo 86 es mucho más restrictiva y no se ajusta a la amplitud que tiene la norma constitucional, el artículo 90.

d) El 3 de agosto de 2001, se expidió la Ley 678 "POR MEDIO DE LA CUAL SE REGLAMENTA LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN O DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN". Si bien, en el artículo 31 de esta ley no se derogó expresamente el inciso segundo del artículo 86 del CCA, debe considerarse que dicho inciso segundo fue derogado tácitamente por la Ley 678 de 2001, por tres razones:

La Ley 678 de 2001 es posterior a la Ley 446 de 1998.

• La Ley 678 de 2001 reglamentó en forma especial la acción de repetición, mientras que la Ley 446 de 1998, es de carácter general pues tuvo como finalidad expedir normas sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia, entre las cuales se modificaron algunas normas del C. C.A., que es un estatuto de carácter general que reglamenta tanto las actuaciones administrativas, como el procedimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

• La Ley 678 de 2001 reglamentó toda la materia y únicamente en materia de competencia y recursos, se remite a las reglas generales del Código Contencioso Administrativo (Inciso segundo del artículo 7 y artículo 28 de la Ley 678 de 2001 16

).

Lo anterior, en aplicación del artículo 1 O del Código Civil, (según el cual la norma especial prevalece sobre la de carácter general) y en los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887 (en virtud de los cuales la ley posterior prevalece sobre la anterior, y una disposición legal se considera insubsistente cuando una ley nueva regula íntegramente la materia). Sobre el concepto de la derogatoria tácita de la ley por reglamentación integral, vale la pena seí\alar lo mencionado en la sentencia de la Corte Constitucional C-664 del29 de agosto de 2007, expediente No. D-7676, Magistrado ponente Humberto Sierra Porto, en la cual la Corte recalcó que existe

16 "ARTÍCULO 28. RECURSOS. El auto que resuelve cualquiera de las medidas cautelares es susceptible de los recursos de reposición, apelación y queja de acuerdo con las reglas generales del Código Contencioso Administrativo.



derogación cuando una ley posterior sustituye, modifica o elimina todo o parte de una ley anterior, derogación que obedece al proceso de renovación constante de la democracia, en la cual la nueva mayoría impone las nuevas reglas de juego.

2, La solución adoptada en el auto de Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no está acorde con el principio de jerarquía funcional, en virtud del cual debe ser la Sala especializada correspondiente, la que debe conocer las apelaciones de las acciones ordinarias de los jueces pertenecientes a dicha sección. Lo anterior, por las siguientes razones:

• En lo referente a la competencia, cabe resaltar que el proceso objeto de estuido del Tribunal, se originó en una demanda formulada por el IDU fue fallado en primera instancia por el Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá, proceso que fue remitido por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a reparto entre todos los jueces administrativos, en cumplimiento de los establecido en el parágrafo del articulo 5 del Acuerdo PSAA06-3501 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdo que fue considerado como obligatorio para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los Jueces Administrativos de Bogotá, en varias decisiones de Sala Plena de dicha Corporación, tal como se menciona en las actas Nos. 26, 27 y 28 del 7 de noviembre, 4 de diciembre y 11 de diciembre de 2006, actas en las cuales expresamente se constató que las acciones de repetición que fueran enviadas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a los despachos de los jueces administrativos de Bogotá "serán de conocimiento de todos los jueces administrativos".

• En la decisión de Sala Plena del 21 de enero de 2007 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el conflicto de competencias suscitado en el proceso ejecutivo No. 2007-2450 con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, se mencionó: "( .. .) Conforme a lo anterior, la Sala Plena aclara que si bien es cierto esta Corporación es el superior jerárquico de los Juzgados Administrativos, a nivel interno cada sección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es el superior funcional de su sección respecto de los Juzgados Administrativos de Bogotá, en los procesos ordinarios que correspondan a su respectiva especialidad( .. .)" (Negrilla fuera del texto).

3. La acción de repetición no tiene la misma naturaleza que la acción de reparación directa, y la acción de repetición no es una acción patrimonial indemnizatoria. Lo anterior por las siguientes razones:

a) Si bien es cierto que hasta la expedición de la Ley 678 de 2001, podía considerarse que la acción de repetición y la acción de reparación directa tenían



alguna similitud, con la expedición de la Ley 678 de 2001 quedó muy claro que la acción de repetición tiene unas características muy diferentes a las de la acción de reparación directa, como se muestra a continuación:

Criterio de distinción Acción de reparación directa Acción de repetición

Finalidad la indemnización de daños El reembolso de Jo pagado antijurídicos. por el Estado en una condena

de responsabilidad patrimonial.

Fundamento o título Un hecho, una omisión, una U na sentencia condenatoria, de imputación operación administrativa o la conciliación, o forma de

ocupación temporal o terminación de un conflicto, en permanente de un inmueble. un proceso de responsabilidad

patrimonial en contra del Estado.

Sujeto pasivo: Entidad de derecho público o Persona natural que tenga la demandado particular que ejerza funciones condición de agente del Estado,

públicas. En esta acción no se servidor público o exservidor, o puede demandar directamente al particular que ejerza funciones servidor público, únicamente públicas (Inciso 2 art. 90 C. llamarlo en garantía. Poi).

Obligatoriedad No es obligatoria. Es obligatoria (Art. 4 L. 678 de 2001)

Desistibilidad Es dcsistible. No es desistible (Art. 9 L. 678 de2001)

Tipo de En la mayoría de los casos es Responsabilidad subjetiva. responsabilidad responsabilidad objetiva Debe estar plenamente

(violación de norma superior, identificado el servidor público ocupación de inmuebles, riesgo que con su conducta dolosa o excepcional, actividades gravemente culposa dio origen a peligrosas, etc.) y aun el Estado la condena de responsabilidad puede ser condenado sin existir patrimonial del Estado. falla del servicio y existiendo falla anónima (cuando no se conoce el servidor público causante del daño).

Inhabilidad No general inhabilidad para la Genera la muerte civil del consecuencia! entidad pública condenada condenado en forma

imprescriptible. Mientras no pague la condena no puede ocupar cargos públicos ni ser contratista del Estado.

Tipo de acción Es una acción ordinaria de Acción de raigambre responsabilidad civil constitucional, de orden público, extracontractual. sancionatorio y punitivo.

Aplicación del art. Está atribuida a la Sección Por ser una acción autónoma, de 18 del Decreto 2288 Tercera del Tribunal raigambre constitucional, no de 1989 Administrativo de. está prevista en el artículo 18

Cundinamarca del Decreto 2288 de 1989, pues en la época en que fue expedido dicho decreto, no existía como acción autónoma.



La acción de repetición no es una acción de responsabilidad patrimonial como son las acciones ordinarias de responsabilidad civil contractual y extracontractual, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, las acciones ordinarias laborales y las acciones patrimoniales de competencia de los tribunales de arbitramento, y de los organismos internacionales de derechos humanos, pues la fin~lidad de la acción de repetición no es la indemnización de un daño, ni el restablecimiento del derecho del demandante, sino el reembolso o restitución de una condena ya pagada por una entidad del Estado en virtud de un proceso de responsabilidad patrimonial en contra del mismo.

El artículo 10 de la Ley 678 de 2001, no equipara las acciones de repetición a las de reparación directa, sino únicamente menciona que las de repetición se tramitarán de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa. El procedimiento ordinario contencioso se aplica para todas las acciones ordinarias contenciosas que no tienen un trámite especial, a saber, la de simple nulidad, la de nulidad y restablecimiento derecho, la de reparación directa, la de controversias contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del C.C.A. 17

El reglamento del Consejo de Estado no es aplicable, ni siquiera por analogía. Lo anterior, por las siguientes razones:

El reglamento del Consejo de Estado tiene como destinatario único el Consejo de Estado y es expedido por la Sala Plena de dicha Corporación en aplicación de la autonomía que le fue conferida por el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 270 de 1996.

La distribución del trabajo por secciones de este Tribunal se realizó por el Decreto 2288 de 1989. En aplicación a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura puede regular la distribución de los negocios entre las corporaciones. A este respecto cabe resaltar que, como ya se mencionó, en el parágrafo del artículo 5 del Acuerdo PSA- 006-3501 de 2006, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció como principio que en las acciones de repetición se aplica el artículo 7° de la Ley 678 de 2001, es decir que no hay reparto, porque

n ARTÍCULO 206. DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO. ÁMBITO. Los procesos relativos a nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa, a controversias sobre contratos administrativos y privados con cláusulas de caducidad, y a nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en los contratos mencionados, se tramitarán por el procedimiento ordinario, este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial".



deben ser conocidas por el mismo Juez que haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado o el que haya aprobado la conciliación o el mecanismo para solucionar el conflicto; además, señaló que los procesos de repetición remitidos por los Tribunales Administrativos a los Juzgados serán de conocimiento de todos los jueces del respectivo circuito judicial.

5. No son aplicables al caso, como criterio de autoridad, los tres autos proferidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 22 de mayo de 2007 y 10 de abril de 2008, del doctor Mauricio Fajardo Gómez y del 5 de diciembre de 2007 del doctor Enrique Gil Botero. Lo anterior, por las siguientes razones:

a) Auto del 22 de mayo de 2007. En ese proceso no se hizo referencia a las secciones competentes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer de la acciones de repetición, únicamente mencionó que debían aplicarse las normas sobre cuantías que señala en Código Contencioso Administrativo.

b) El auto del lO de abril de 2008 18 es un auto de ponente, suscrito únicamente por el doctor Mauricio Fajardo Gómez, que no puede aplicarse, por cuanto lo único que se precisa es que por el hecho de que la acción de repetición haya sido fallada por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no por la Sección Segunda de esta Corporación, no existe nulidad pues la división por secciones o subsecciones obedece a criterios eminentemente administrativos y funcionales que no han sido previstos por el legislador, de suerte que la violación de la distribución de funciones al interior de una misma corporación no genera nulidad, pues la ley establece las competencias a todo el Tribunal sin tener en cuenta sus secciones o subsecciones.

e) El auto del 5 de diciembre de 2007 únicamente se refiere a los requisitos y características de la acción de repetición a los cuales ya hice referencia, precisando que la acción de repetición es de carácter público, autónoma y busca principalmente el reintegro de lo ya pagado por la entidad pública en una sentencia condenatoria. En consecuencia, la tesis esbozada en dicha providencia se ajusta en un todo a lo planteado en este articulo.

3. CONCLUSIONES

El inciso segundo del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 no derogó tácitamente el factor de competencia por razón de la cuantía del proceso establecido en los

" Expediente No. 250002326000200000918-01.



numerales 10 del artículo 132 y 8 del 134B del Código Contencioso Administrativo, por haberse expresamente remitido a las reglas de competencia seí\aladas en dicho estatuto.

El factor de conexidad consistente en que el mismo juez o tribunal que tramitó la sentencia condenatoria sea el mismo que debe conocer de la acción de repetición, debe aplicarse junto con el factor de cuantía establecido en los numerales 10 del artículo 132 y 8 del 134B del Código Contencioso Administrativo.

Los Tribunales Administrativos no son competentes para conocer en primera instancia de acciones de repetición en cuantía igual o inferior a 500 S.M.L.M.V., por cuanto, además de no tener competencia legal, se desconocería el principio de la doble instancia establecido en el artículo 31 de la Constitución Política.

Debe entenderse derogado tácitamente el inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, por lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y por la regulación integral de la materia de acción de repetición que hizo la Ley 678 de 2001, la cual no se remitió a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

Las apelaciones de sentencias de acciones de repetición que hayan proferido los jueces administrativos en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5 del acuerdo PSAA06-350 1 de 2006 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, deben ser conocidas por la sección especializada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que sea el superior funcional del juez que dictó la sentencia.

Con la expedición de la Ley 678 de 2001, en la actualidad, no puede considerarse que las acciones de repetición se asimilen a las acciones de reparación directa, por tener duchas acciones características muy diferentes.

4. BIBLIOGRAF"ÍA

l. Colombia. Auto del 11 de diciembre de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicación No. 110010315000-2007-00433-00. Demandante: E. S. E. HOSPITAL LA ESTRELLA. Demandado: JORGE ORLANDO GÓMEZ ARIAS. M.P. Doctor MAURICIO TORRES CUERVO.

2. Colombia. Auto del 22 de mayo de 2008 de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicación No. 25000-23-15-000-2008-00511-01. Demandante: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO. Demandado: INGENIEROS CONSTRUCTORES GAYCO S.A. M.P. Doctora STELLA JANNETTE CARVAJAL BASTO.



3. Colombia. Inciso segundo del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.

4. Colombia. Artículo 71 del Código Civil.

5. Colombia. Numeral lO del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

6. Colombia. Numeral 8 del artículo 134B del Código Contencioso Administrativo.

7. Colombia. Articulo 30 del Código Civil.

8. Colombia. Articulo 72 del Código Civil.

9. Colombia. Artículo 27 del Código Civil.

1 O. Colombia. Articulo 31 del Código Civil.

11. Colombia. Artículo 31 de la Constitución Política.

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17. Colombia. Artículo 58 de la Constitución Política.

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20. Colombia. Numeral 1 del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil.

21. Colombia. Inciso segundo del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo.

22. Colombia. Decreto 2288 de 1989.

23. Colombia. Artículo 10 de la Ley 678 de 2001.

24. Colombia. Artículo 206 del Código Contencioso Administrativo.



25. Colombia. Auto del! O de abril de 2008, proferido por el Consejero Mauricio Fajardo Gómez. Expediente No. 250002326000200000918-01.

26. Colombia. Artículo 4 de la Ley 678 de 200 l.

27. Colombia. Artículo 9 de la Ley 678 de 2001.


el instrumento de insistencia ante la corte …

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