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El parentesco en el Proyecto de Cdigo

Autor: Otero, Mariano C.

Publicado en: LA LEY 30/04/2013; 2013-C , 706

Sumario: I. Disposiciones generales. II. Deberes y derechos de los parientes. III.

Conclusin.

Cita Online: AR/DOC/1535/2013

Voces: Si se compara la regulacin propuesta sobre el parentesco con la de otros

temas, puede observarse que si bien cuantitativamente no hay muchos cambios,

cualitativamente contiene importantes modificaciones, como la posibilidad de demandar

por alimentos simultneamente a dos parientes de distinto grado, o el cambio en la

concepcin sobre la adecuada comunicacin que debe existir entre los parientes.

Las ltimas novedades difundidas en los diarios hacen pensar que ha vuelto a

instalarse en la agenda poltica el tratamiento del proyecto de nuevo Cdigo Civil y

Comercial para la Nacin.

Esta circunstancia me ha motivado para continuar con el anlisis de las propuestas

que resultan del Proyecto inherentes al derecho de familia; en esta oportunidad, el tema

elegido es el inherente a las relaciones derivadas del parentesco. (1)

Si se compara la regulacin propuesta sobre el parentesco con la de otros temas,

puede observarse que si bien cuantitativamente no hay muchos cambios,

cualitativamente contiene importantes modificaciones, como la posibilidad de demandar

por alimentos simultneamente a dos parientes de distinto grado, o el cambio en la

concepcin sobre la adecuada comunicacin que debe existir entre los parientes

("derecho de comunicacin" por "rgimen de visitas"), denotando el inters del

legislador de proteger a los distintos miembros de las familias para que puedan crecer y

desarrollarse adecuadamente, siempre teniendo como norte el principio de solidaridad. A

continuacin, el desarrollo de las propuestas.

I. Disposiciones generales:

1. Concepto y terminologa: Nueva concepcin:

De acuerdo a la definicin concebida en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin "Parentesco es el vnculo jurdico existente entre personas en razn de la

naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad" (art.

529, primer prrafo).

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Este concepto representa un importante avance en la materia, si se lo compara con el

tratamiento que recibe actualmente en el Cdigo Civil.

En lo principal, porque reemplaza la denominacin de parentesco por

"consanguinidad" (art. 345 del Cdigo Civil actual) por la de "naturaleza". Como puede

advertirse, va ms all de la consanguinidad, porque como se encargan de manifestar los

redactores del Anteproyecto (en adelante, Proyecto) la sola "consanguinidad" era

"pertinente en el marco de un rgimen filial que slo receptaba la filiacin por

naturaleza", pero como ahora se contemplan otros tipos (los enumerados en el primer

prrafo del art. 558) resulta imprescindible adaptar la terminologa utilizada.

Por su parte, se mantiene el parentesco por adopcin y por afinidad, e incluye las

tcnicas de reproduccin humana asistida (en adelante TRHA).

Cada uno de estos supuestos de parentesco difieren en su causa fuente (por

naturaleza-elemento biolgico, por TRHA-volitivo-voluntad procreacional y por

adopcin-jurdico) a los fines de la determinacin de la filiacin y su consecuente

sistema en materia de acciones, pero no respecto de sus efectos (Fundamentos).

Los principios de realidad y de igualdad llevan a la necesidad de regular sobre las

TRHA, sobre todo, con posterioridad a la sancin de la ley 26.618 (Adla, LXX-D,

3065), momento a partir del cual se habla de filiacin homoparental.

Ms all de los cuestionamientos a la regulacin sobre las citadas TRHA y a si

efectivamente se trata de un tercer tipo filial o si por el contrario debe inclurselo dentro

del parentesco por naturaleza (2), en lo que aqu interesa debe sealarse que en lo

relativo a las reglas de la filiacin por TRHA, en primer lugar es importante aclarar que

la utilizacin de dichas tcnicas puede ser "homloga" (cuando se utiliza material

gentico de la pareja) o "heterloga" (cuando se utiliza material gentico externo a la

pareja, por donacin annima o no).

Sentado lo anterior, cuando la TRHA es "homloga", el rgimen de parentesco ser el

mismo que el derivado del parentesco por naturaleza.

Por su parte, cuando la TRHA sea "heterloga" para determinar el parentesco se

aplicarn las normas contenidas en los arts. 561 (voluntad procreacional), 562 (gestacin

por sustitucin) y 563 (regula la filiacin post mortem) del Proyecto.

Segn el art. 561 "los hijos de una mujer por las TRHA son tambin hijos del hombre

o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo...". De acuerdo al segundo

prrafo del art. 562 "la filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los

comitentes mediante la prueba de nacimiento, la identidad del o los comitentes y el

consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial". A su turno, el art. 563

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seala que "en caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz,

no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso de las TRHA y la persona fallecida

si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella no se haba producido

antes del fallecimiento". Como excepcin a lo dispuesto precedentemente, sienta el caso

en que la persona consienta en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento

que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer despus de

su fallecimiento (inc. a) y que la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin

en ella se produzca dentro del ao siguiente al deceso (inc. b).

Con respecto a la adopcin, surge una primera pregunta, pues al haber distintos tipos

de adopcin, la duda es cmo se visualiza el parentesco en cada uno de ellos.

En los Fundamentos se responde a esta pregunta, pues all los autores del Proyecto

sostuvieron que: "cuando la adopcin implica diferentes consecuencias jurdicas en

materia de parentesco por tratarse de adopcin simple o plena, se lo seala de manera

expresa; de lo contrario, cuando se alude a parentesco de manera general, incluye a la

filiacin adoptiva cualquiera sea su tipologa".

La cuestin se vincula a los tipos adoptivos que se regulan. En el art. 535 se trata el

tema relativo al parentesco por adopcin, sealando que en la adopcin plena, el

adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un hijo del adoptante con todos los

parientes de ste, en tanto que en la adopcin simple slo crea vnculo de parentesco

entre el adoptado y el adoptante. Sin embargo, en los Fundamentos del Proyecto se

informa que la citada regla "admite modificaciones, en tanto se faculta al juez a

flexibilizar este principio por diferentes razones en beneficio del adoptado. Adems, en

el orden sucesorio, las diferencias no existen respecto al adoptado, aunque s respecto de

los adoptantes".

En lo tocante a la adopcin de integracin, es dable sealar que se mantiene el

vnculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen,

cnyuge o conviviente del adoptante (art. 630), y que si el adoptado tiene un solo

vnculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la

adopcin plena (art. 631, inc. a).

En lo atinente al parentesco por afinidad, es del caso mencionar que es "el que existe

entre la persona casada y los parientes de su cnyuge" (conf. art. 536 del Proyecto).

De lo expuesto, se desprende que el parentesco por "afinidad" nace del matrimonio.

Por su intermedio, se vincula a cada uno de los cnyuges con los parientes del otro,

Vgr., entre suegros y yerno o nuera, pero no crea vnculo jurdico alguno entre los

parientes de uno de los cnyuges con los parientes del otro.

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Por ltimo, es del caso sealar que las uniones convivenciales no generan vnculo de

parentesco ni entre sus integrantes, ni entre ellos en relacin a los parientes del

conviviente, ni mucho menos entre los parientes de un conviviente con los parientes del

otro conviviente.

2. Cmputo del parentesco

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 533, en la lnea recta hay tantos grados como

generaciones. En la colateral tambin los grados se cuentan por generaciones, sumando

el nmero de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo

parentesco se quiere computar y el ascendiente comn.

Entonces, para el cmputo del parentesco, se diferencian las lneas rectas de las

colaterales, resultando determinantes las generaciones que hay entre dos individuos.

Por ejemplo, entre padre e hijo hay parentesco en primer grado en la lnea recta.

Por su parte, la primera lnea colateral es la que comprende a los hermanos y

hermanas. La segunda, a tos y sobrinos.

En el Proyecto tambin se observa una unificacin terminolgica; es la relativa a la

denominacin de hermanos "bilaterales" y "unilaterales" (art. 534). En el Cdigo Civil

vigente, puede verse la misma denominacin en su art. 360, pero en el art. 367 se habla

de "hermanos" y "medio hermanos".

Esta cuestin trae aparejada otra diferencia en cuanto al derecho sucesorio, pues

conforme a lo establecido en el art. 2440 del Proyecto, en caso de concurrencia entre

hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de stos hereda la mitad de lo

que hereda cada uno de aqullos. Como podr recordarse, los arts. 3579 y 3580 del

Cdigo contenan normas similares, pero ambas fueron derogadas por intermedio de la

ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581).

Por su parte, el parentesco por afinidad tambin se cuenta por "grados", por analoga

a lo que sucede en el parentesco por naturaleza.

II. Deberes y derechos de los parientes:

El Captulo 2 del Ttulo IV del Libro Segundo est dividido en dos secciones en las

que regula los distintos deberes y derechos de los parientes. La primera est dedicada a

los "alimentos", en tanto que la segunda al "derecho de comunicacin".

1. Alimentos:

a. Enumeracin y orden de prelacin:

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De manera similar al art. 367 del actual Cdigo Civil, en el art. 537 del Proyecto se

establece un orden de preferencia referida a los parientes que se encuentran obligados al

pago de alimentos. En l se advierte cierta elasticidad, y algunas diferencias con el

rgimen actual.

En primer lugar, se impone la obligacin a los ascendientes y descendientes; en

segundo lugar, la de los hermanos bilaterales y unilaterales.

Si se trata de ascendientes y descendientes, la preferencia recaer en los ms

prximos en grado (ej., el hijo, primero debe reclamar al padre y a la madre). Los del

siguiente grado tambin tienen obligacin alimentaria, pero subsidiaria, aunque ello no

quita que puedan ser demandados simultneamente dos parientes de distinto grado (conf.

art. 546), en el mismo proceso en el que se demanda a los progenitores o en proceso

diverso (conf. art. 668, primera parte).

La citada posibilidad de reclamar alimentos de manera simultnea a parientes de

distinto grado representa un importante avance, porque se afronta de manera ms fcil la

necesidad alimentaria del pariente que la reclama, pero tambin porque el texto

propuesto eliminar la disparidad de criterios jurisprudenciales que existe actualmente

sobre los requisitos necesarios para que se pueda perseguir el pago de los alimentos por

un pariente de grado ms lejano.

Estos criterios dispares llevan a que el resultado de un planteo judicial dependa de la

suerte que tengan las partes respecto al juez que resulte desinsaculado; por este motivo,

unificar el criterio sobre esta cuestin, y aceptar el reclamo simultneo resulta por dems

acertado.

Adems, no puede soslayarse que la "simultaneidad" reconocida por el art. 668 del

Proyecto favorece el principio de economa procesal, derivado del de eventualidad, lo

cual representa otra ventaja comparativa del sistema propuesto.

En el ltimo prrafo del art. 537 de la preceptiva proyectada, se fijan las pautas para

resolver aquellos casos en los que haya ms de un obligado a pasar alimentos, as como

quines y cmo deben cumplir con el pago de una cuota alimentaria. Puede observarse

que se mejora la redaccin del actual art. 367, al no diferenciar si se trata del supuesto

contemplado en el inc. "a" o en el "b" del art. 537. Advirtase que por el contrario

en virtud del citado art. 367 la preferencia respecto de aquellos obligados que estn en

mejores condiciones para proporcionar alimentos, slo opera cuando se trata de

ascendientes y descendientes del mismo grado, pero nada dice cuando los co-obligados

son hermanos bilaterales o unilaterales.

Resta sealar que los parientes por afinidad slo se deben alimentos cuando estn

vinculados en lnea recta en primer grado (art. 538). Por ende, slo debe incluirse como

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obligados a suegro, suegra, yerno y nuera, los hijos del cnyuge y, recprocamente, la

obligacin de stos con el cnyuge de alguno de sus padres.

Ahora bien, en caso de existir parientes en general y por afinidad, primero debern

ser demandados los parientes en general.

b. Caracteres:

En general, si se compara el rgimen actual con el propuesto en el art. 539, lo atinente

a los caracteres no vara, pues en el texto de esta ltima norma se considera a la

obligacin alimentaria con imposibilidad de ser compensada, o transada, o renunciada, o

cedida; tampoco puede trabarse sobre ella gravamen o embargo, bajo ningn concepto.

Como excepcin a los principios sentados precedentemente, los alimentos podrn ser

compensados con otra obligacin (por ejemplo, cuando se compensa lo no pagado por el

alimentado con lo que debi pagar por algn concepto y no hizo colegio), o ser

renunciados (ejemplo tpico, el de las cuotas devengadas desde el reclamo hasta el arribo

a un acuerdo sobre el monto de la cuota, renuncia que se utiliza como un modo para

conciliar entre las partes, generalmente en la audiencia prevista en el art. 639 del

CPCCN), o ser transmitidos (ej., mediante una donacin), si se trata de una suma

devengada y que no haya sido pagada en su oportunidad (arg. art. 540 del Proyecto).

Para el Proyecto, la obligacin alimentaria tampoco puede ser repetida (o solicitada

su devolucin), se trate de cuota ordinaria o extraordinaria.

Como excepcin a este principio, seala el art. 549 que "en caso de haber ms de un

obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros

obligados, en proporcin a lo que a cada uno le corresponde". De esta manera, se

impone como premisa hacer frente a la necesidad de alimentos por cualquiera de los

obligados, pero a los efectos de evitar abusos, a quien pag de ms se le concede la

potestad si se cumplen los recaudos indicados en la norma transcripta de solicitar la

devolucin de lo pagado ms all de la proporcin que le corresponda.

Otra variante similar aunque aplicable slo al rgimen de la responsabilidad

parental, es la posibilidad de reclamar el reembolso de lo gastado antes de la

interposicin de la demanda o de la interpelacin fehaciente, en la parte que corresponde

al progenitor no conviviente (ver art. 669, prr. 2).

Lo dispuesto en la Seccin 1 del Captulo 2, resulta aplicable en lo pertinente no

slo a los alimentos entre parientes, sino tambin a los otros supuestos (los derivados del

matrimonio, de la responsabilidad parental, etc.).

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Una situacin que no puede pasarse por alto es que para el Cdigo vigente la

obligacin alimentaria entre parientes es recproca (conf. art. 367, ltimo prrafo).

El Proyecto no menciona a este carcter (v. art. 537). Sin embargo, considero que esta

omisin no significa que dicha cualidad del deber alimentario entre parientes haya sido

dejada de lado, pues ello no surge del anlisis conjunto de todo el captulo, y

principalmente porque la reciprocidad resulta del concepto de solidaridad que debe

existir en las relaciones de familia. Tal vez los autores no la mencionaron expresamente

por considerarla redundante.

c. Contenido de la obligacin alimentaria:

El contenido de la obligacin alimentaria entre parientes es regulado en el art. 541 del

Proyecto.

En l, se enumeran los distintos rubros que pueden incluirse:

* Subsistencia

* Habitacin

* Vestuario

* Asistencia mdica

* Si el alimentado es menor de edad, tambin se incluye el rubro educacin.

Es del caso mencionar que comparativamente, la obligacin alimentaria entre

parientes es ms limitada que la resultante de la responsabilidad parental, pues slo

puede atender rubros de toda necesidad y excluye aquellos dedicados al esparcimiento, o

estudios especializados, o gastos superfluos o suntuosos, aunque el alimentante posea

gran fortuna.

Como diferencia respecto al rgimen actual, se ubica el reconocimiento al rubro

"educacin", siempre que se trate de alimentos para un pariente menor de edad.

El quantum se determina de acuerdo a la condicin del que la recibe, en la medida de

sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante.

d. Modo de cumplimiento:

La sentencia o convenio en el que se fije el monto de la cuota alimentaria tambin

debe fijar la forma en que debe cumplirse, esto es, si debe hacerse en efectivo o en

especie, y la oportunidad de cada pago (en forma mensual, quincenal, semanal, etc.).

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El art. 542 del Proyecto establece como generalidad la preferencia por el pago de

una renta en dinero en forma mensual y de manera anticipada (por ejemplo, la cuota de

enero, deber pagarse antes de determinada fecha de dicho mes, de acuerdo a lo

establecido) y dicha forma de pago debe mantenerse hasta que se decida que el

cumplimiento de la obligacin se haga de otra manera. Como se sostiene en los

Fundamentos del Proyecto "la regla es el pago de una renta en dinero en forma mensual,

anticipada y sucesiva, pero se faculta a solicitar que sea solventada de otro modo y a

fijar cuotas por perodos ms cortos, todo por razones fundadas".

La praxis ensea que la forma comn de fijarla es en efectivo, procediendo

mensualmente generalmente del 1 al 5 de cada mes al depsito de la suma que

corresponde en una cuenta judicial independiente, abierta a nombre del expediente y a la

orden del juzgado. De esta manera, pueden fcilmente controlarse los depsitos y las

extracciones que se hacen en dicha cuenta. Este proceder concuerda con lo dispuesto en

el art. 646 del CPCCN.

Pero el Proyecto no fija como absolutas a las formas indicadas, pues seala que el

obligado puede solicitar que se lo autorice a solventar la obligacin alimentaria de otra

manera. Ello lleva a interpretar que se reconoce el pago en especie.

ste puede implementarse mediante la compra directa de comida o vestimenta, o el

pago del alquiler, o de un prstamo para la adquisicin de una vivienda, o mediante el

pago a terceros colegio, medicamentos, obra social, entre otros, lo cual configura

una importante herramienta en inters del alimentado. Pitrau propone que el 100% de la

cuota sea pagado en especie.

En el texto del Proyecto tambin se contempla que los pagos se hagan en perodos

ms cortos o ms largos de tiempo, segn la conveniencia de los involucrados. Por

ejemplo, si el alimentante percibe su sueldo quincenalmente, no existe ningn obstculo

legal para que se fije que la cuota se cumpla tambin en forma quincenal.

e. Proceso:

El juicio por alimentos tiene una tramitacin "especial" que resulta del Libro IV,

Ttulo III, del CPCCN. Con la referencia al "proceso ms breve que establezca la ley

local" (art. 543 del Proyecto), entiendo que la normativa propuesta busca que la

regulacin procesal de la materia sea gil, para que los actos procesales que deban

cumplirse hasta el dictado de la sentencia sean abreviados.

Sabido es que cada Provincia tiene asignado el dictado de los cdigos procesales, en

cuyos cuerpos habrn de regular entre otros temas el rgimen de los alimentos.

Ahora bien, luego de la puesta en vigencia del Cdigo proyectado, los cdigos

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procesales provinciales, debern respetar las pautas fijadas en la Seccin 1 del Captulo

2, del Ttulo IV, del Libro Segundo del Proyecto.

La ltima parte del art. 543 del Proyecto, contiene otra pauta de carcter procesal, la

cual resulta coherente con lo dispuesto en el art. 188 del CPCCN, el que dispone que la

acumulacin entre procesos proceder cuando stos puedan sustanciarse por los mismos

trmites, y como el de alimentos es "especial", es lgico que no pueda acumularse a otro.

f. Medidas cautelares:

aa. Alimentos provisorios:

Al igual que el art. 375 del Cdigo Civil, en el art. 544 del Proyecto se establece que

desde el inicio del expediente el juez tiene la potestad de fijar una cuota alimentaria de

carcter provisorio (hasta el dictado de la sentencia, o hasta que se decida su cesacin) y

tambin las expensas del pleito, ambas para subvenir las necesidades elementales del

alimentado, sin demoras.

La solicitud de estas medidas es de carcter cautelar, motivo por el cual quien

reclame su fijacin deber probar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

bb. Medidas razonables:

El art. 550 del Proyecto contiene otra importante novedad, pues permite la traba de

medidas razonables para asegurar el pago de alimentos, pero lo destacable es que

tambin permite solicitar las citadas medidas para asegurar cuotas an no devengadas

(alimentos futuros), inclinndose los redactores del Proyecto por una de las posturas que

ha asumido la jurisprudencia (y tambin la doctrina) sobre la citada cuestin.

Dos criterios diametralmente opuestos existen sobre el tema. Por un lado se ha

sostenido que no resulta procedente sostener un embargo por cuotas alimentarias futuras

en razn de que la indisponibilidad de un bien debe sustentarse a fin de no afectar el

derecho de propiedad en la existencia de una obligacin exigible a la fecha en que se

peticiona tal medida y no en una conjetura acerca de la conducta futura del alimentante.

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Sin embargo, cada vez son ms los pronunciamientos que aceptan medidas cautelares

con el citado fin, como por ejemplo, ante circunstancias particulares que permitan inferir

que no mediar un cumplimiento voluntario por parte del deudor. (4) Entre tales

circunstancias pueden sealarse reiterados incumplimientos anteriores, el ocultamiento

de bienes, el intento de insolventarse o de ausentarse del pas, o en general, cualquier

motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento de la condena podra

tornarse imposible. (5)

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Ahora bien, considero oportuno aclarar que respecto a la implementacin de las

medidas resultantes del art. 550, como ste se refiere a "medidas cautelares" en general,

no se limitar slo al embargo, motivo por el cual tambin podr solicitarse el pedido de

anotacin de litis, o de una medida de no innovar, o de cualquier cautelar que el

requirente entienda que es la ms adecuada para un supuesto en particular.

Por ltimo, en el art. 550 se propone que el obligado a pagar alimentos y contra

quien se trabe una medida cautelar pueda ofrecer en sustitucin otras garantas

suficientes (similar a los trminos del art. 203 del CPCCN).

g. Prueba:

Conforme a lo establecido en el art. 545 del Proyecto, a diferencia de lo que ocurre

con los alimentos derivados de la responsabilidad parental, el pariente que reclama

alimentos deber acreditar su necesidad y la falta de recursos para obtenerlos por sus

propios medios. Asimismo, deber probar la posibilidad del demandado, a los efectos de

poder determinar el monto de la cuota que resulta adecuado a la situacin particular que

se plantea.

Entonces, no cualquier pariente podr demandar por alimentos a otro, sino que para

que ello sea procedente debern probarse los recaudos exigidos en la norma en estudio,

siendo del caso destacar que para los autores del Proyecto resulta indiferente si la falta

de medios econmicos suficientes o la imposibilidad para adquirirlos por quien los

reclama, se debe a una causa imputable a ste.

A lo expuesto, debe sumarse que tambin resultar aplicable en la especie el art. 710,

segn el cual la carga de la prueba recaer finalmente en quien est en mejores

condiciones de probar, en clara alusin al principio de las cargas probatorias dinmicas,

alejndose definitivamente de la interpretacin rgida del principio sentado en el art. 377

del CPCCN, cuya aplicacin ha sido morigerada por la jurisprudencia, atento a la

necesidad del conocimiento de la verdad por parte de los jueces llamados a decidir en el

caso concreto.

h. Recursos:

Una de las caractersticas que presenta el Proyecto de Cdigo unificado, es que entre

sus normas aparecen algunas de carcter procesal, en las que se sientan las bases a las

que debern adecuarse las legislaciones locales.

Entre ellas, se ubica la resultante del art. 547, relativa a los recursos contra las

sentencias de alimentos; en especial, contra aquellos pronunciamientos judiciales que

hacen lugar (total o parcialmente) a la fijacin de una cuota alimentaria (provisoria o

definitiva).

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La norma referida dispone en primer lugar que el recurso contra la sentencia que

decreta la prestacin de alimentos no tiene efecto suspensivo; a contrario sensu, contra

sentencias de ese tipo slo se conceder la apelacin con efecto devolutivo. Este

extremo coincide con lo dispuesto en el art. 647 del CPCCN, y su redaccin es muy

similar a la del art. 376 del actual Cdigo Civil.

Entonces, aun mediando apelacin, no se suspende el pago de la cuota fijada por

sentencia; pero el artculo mencionado ms arriba va ms all, porque tambin dispone

que quien reciba alimentos no tiene que dar fianza ni caucin alguna (por ende, ni

siquiera juratoria) por si la sentencia es revocada.

Ahora bien, qu ocurrira si la Cmara revocara la decisin de primera instancia?

debera devolverse lo percibido?

Entiendo que no, y que con el rgimen proyectado se mantendra el rgimen actual,

en el cual se atiende a la impostergable necesidad de consumo de los alimentos,

resultando inadmisible la pretensin de repetir o compensar. Lo expuesto se sustenta en

el principio de irrepetibilidad, derivado de los arts. 539, 547 y 930 del Proyecto.

i. Retroactividad:

De acuerdo al art. 548 "Los alimentos se deben desde el da de la interposicin de la

demanda o desde la interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la

demanda se presente dentro desde los seis -6- meses de la interpelacin".

Representa otra norma de carcter procesal contenida en el Proyecto de Cdigo Civil

y Comercial.

El Cdigo Civil actual no contiene una norma similar; la nica referencia al tema es

el art. 644 del CPCCN, reformado por la ley 26.589 (Adla, LXX-C, 2137), segn el cual

la demanda tiene efectos retroactivos desde la fecha de interposicin de la mediacin.

Pero debe advertirse que el artculo proyectado se refiere a la demanda o a

interpelacin fehaciente; entonces, habra contradiccin entre el Cdigo proyectado y el

CPCCN? Entiendo que no, porque como el Proyecto ser un cuerpo normativo de

aplicacin en todo el territorio de la Nacin debe contemplar todas las opciones, y lo

cierto es que algunas jurisdicciones del pas no regularon an la implementacin de la

mediacin. Sin lugar a dudas, la mediacin constituye un medio de interpelacin

fehaciente, y por eso resulta trascendente su inclusin en el Proyecto como pauta base en

la materia.

Consecuentemente, en aquellas jurisdicciones donde se encuentre vigente una ley de

mediacin, los alimentos se debern desde el inicio del citado mtodo alternativo de

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resolucin de controversias; en tanto que en aquellas jurisdicciones en las que no se haya

legislado al respecto, los alimentos sern debidos desde la interposicin de la demanda,

salvo que pueda acreditarse que previamente se ha interpelado al alimentante por medio

fehaciente (vgr., por carta documento).

Adems, el art. 548 con criterio que considero apropiado tambin diferencia

aquellas situaciones en las que la demanda es iniciada dentro o fuera del plazo de

caducidad de seis meses, que como novedad se propone. Entonces, cuando la demanda

se presente fuera del plazo dispuesto en la norma, por una causa no imputable al

alimentante, la retroactividad slo correr desde la interposicin de la demanda, pero no

ms all, pues de lo contrario se perjudicara al demandado por actuacin "abusiva del

actor". Lo que se busca con esta propuesta es justamente combatir los abusos de

aquellos alimentados que luego de iniciar la mediacin dejan que transcurra el tiempo

para iniciar la demanda, con el claro objetivo de beneficiarse con la retroactividad de la

sentencia. De esta manera, la relacin procesal entre las partes es ms simtrica.

j. Medidas para asegurar el cumplimiento:

Uno de los grandes inconvenientes que se advierten en la prctica, es el relativo a la

percepcin de las cuotas alimentarias, en debido tiempo y forma.

Los incumplimientos generan muchas incidencias, pero principalmente colocan al

alimentista en una situacin de desamparo.

Estas cuestiones fueron advertidas por los autores del Proyecto, e incluyen tres

artculos para poder combatir la falta de cumplimiento de las deudas por alimentos. La

referencia es a los arts. 551 (incumplimiento de rdenes judiciales), 552 (intereses) y

553 (otras medidas para asegurar el cumplimiento).

En lo tocante a la primera de las herramientas, es del caso recordar que la retencin

directa es un mtodo muy utilizado en la prctica para asegurar el cobro de la cuota

alimentaria, por representar una orden judicial para que el empleador del demandado

retenga directamente del sueldo del alimentante el importe de la cuota fijada,

constituyendo de esta manera un medio por dems adecuado para facilitar la

puntual y correcta percepcin de la cuota evitando que se generen conflictos, y

porque al no tratarse de una medida cautelar, no tendra que ocasionarle detrimento

alguno al empleado.

Ahora bien, la novedad introducida en el Proyecto es considerar al empleador que

incumple con su obligacin de retener de los haberes del alimentante el monto de la

cuota alimentaria y depositarlos en la cuenta que el juez le hubiere indicado, como

responsable solidario junto al alimentante. Es del caso aclarar que la solidaridad del

empleador se extender por las sumas que debi depositar y no hizo, pero no ms all.

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Otra de las medidas para asegurar el cumplimiento es la fijacin de intereses para el

caso de incumplimiento, siendo la norma muy severa en este aspecto, toda vez que

contempla la aplicacin de la tasa de inters equivalente a la ms alta que cobran los

bancos a sus clientes, ms la que fije el juez segn las circunstancias del caso. Desde el

dictado del Plenario "Samudio de Martnez, Ladislaa c. Transporte 270 S.A.", del

20/04/2009, en la justicia nacional se aplica la tasa activa cartera general (prstamos)

nominal anual vencida a 30 das del Banco de la Nacin Argentina. Habr que esperar a

ver cmo los jueces aplican esta norma.

Por su parte, el art. 553 se refiere a otras medidas para asegurar el cumplimiento,

otorgndole al juez la potestad de decidir cul es la medida ms adecuada para que la

cuota sea percibida.

Lo cuestionable de este extremo pasa por entender que bien podra aprovecharse la

oportunidad para delimitar el marco de actuacin del magistrado interviniente, fijando

las distintas medidas alternativas, o por lo menos que expresamente el articulado

contenga una norma que prohba suspender el derecho/deber de comunicacin ante el

incumplimiento de la cuota alimentaria, para erradicar de esta manera de una vez

por todas cualquier incidencia de los alimentos en el rgimen de comunicacin. (6)

En parte, esta postura puede verse reflejada en la enumeracin que se hace en el

Proyecto sobre las personas que se encuentran legitimadas para reclamar un derecho de

comunicacin (art. 555), en la que a diferencia del actual art. 376 bis del Cdigo

Civil se elimina la relacin con el deber recproco de alimentos. Esta situacin

tambin puede contemplarse en los Fundamentos, en los que se sostiene: "Se sustituye la

referencia a los parientes que se deben recprocamente alimentos contenida en el cdigo

vigente por la enumeracin concreta de las personas a las que se les reconoce el derecho

de comunicacin, con la finalidad de evitar toda especulacin e intento de sujecin del

derecho de comunicacin a la obligacin alimentaria".

Entre las medidas que puede dictar el juez para asegurar el cumplimiento de la cuota

alimentaria, cabe incluir la imposicin de sanciones conminatorias, la comunicacin al

Registro de Deudores Alimentarios Morosos, la suspensin de trmites de expedientes o

incidentes conexos (de aplicacin excepcional) (7), entre otras.

k. Cese de la obligacin alimentaria:

Otra diferencia que puede advertirse entre el rgimen actual y el resultante del texto

propuesto a travs del Proyecto, es la relativa a las causales de cesacin de la obligacin

alimentaria.

14

De acuerdo al art. 373 del Cdigo Civil, "cesa la obligacin de prestar alimentos si

los descendientes en relacin a sus ascendientes, o los ascendientes en relacin a sus

descendientes cometieren algn acto por el que puedan ser desheredados".

Por su parte, el art. 554 del Proyecto fija como causales de cesacin: "a) si el

alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b) por la muerte del obligado o del

alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin".

En cuanto a las causales de indignidad, cabe la remisin a lo normado en los arts.

2281 y 1571 del Proyecto.

El supuesto del inc. "b" es similar al del art. 374 del Cdigo Civil, cesando de pleno

derecho la obligacin alimentaria ante la muerte del alimentante o del alimentado.

A su turno, para que proceda la tercera alternativa contemplada, ser determinante

analizar si el alimentado contina teniendo la necesidad de recibir alimentos, si sigue sin

poder obtenerlos por sus propios medios, si el alimentante puede seguir afrontando la

cuota que se le fijara, o tal vez, la aparicin de nuevos parientes en condiciones de

prestarlos.

Es del caso agregar, que la cesacin de la cuota en los casos de los incs. "a" y "c" no

puede hacerse "manu militari", sino que debe ser requerida al juez y ste decidir sobre la

procedencia del planteo. Slo cesa de pleno derecho la causal del inc. "b".

2. Derecho de comunicacin:

En otras oportunidades, me refer a las crticas que se le formulan a la denominacin

"rgimen de visitas", as como la dificultad de hallar un trmino que abarque todos los

casos, aunque considere acertada la forma en la que se refiere al tema la ley 23.264

(adecuada comunicacin). (8)

En el Proyecto la adecuacin terminolgica es brillante y se propone el cambio de

"rgimen de visitas" por el de "derecho de comunicacin".

a. Legitimados:

El Proyecto tambin contiene importantes avances en esta materia.

En primer lugar, porque dispone que "los que tienen a su cargo el cuidado de

personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,

deben permitir la comunicacin de stos con sus ascendientes, descendientes, hermanos

bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado" (art. 555).

15

De ello se colige que no relaciona el derecho a comunicacin con el derecho a

alimentos, como s lo hace el actual art. 376 bis del Cdigo Civil actual, y esta

circunstancia representa otra virtud del Proyecto.

Otra cuestin a destacar es que a diferencia de la forma en que el Proyecto trata al

"deber y derecho" de comunicacin derivados de la responsabilidad parental, en el

relativo al parentesco slo se refiere a un "derecho" (en cuanto a la legitimacin).

Otra ventaja es que ampla la legitimacin para solicitar la implementacin de un

rgimen de comunicacin con personas menores de edad, con capacidad restringida o

enfermas o imposibilitadas, pues adems de los enumerados en el art. 555 (ascendientes,

descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, parientes por afinidad en primer

grado) incluye a "otros beneficiarios", quienes para poder gozar del derecho debern

justificar un "inters legtimo" (art. 556).

Consecuentemente, la posibilidad de requerir un derecho a comunicacin tambin

puede ser utilizada por personas que no sean parientes, pero que tengan un justificado

inters afectivo. Es el caso de los padrinos de bautismo, de los parientes no enumerados

en el art. 555 o de un vecino a quien se le haya negado el derecho pero que por distintas

circunstancias se haya encariado de una persona y considere que renovar la

comunicacin puede ser beneficioso. Sin dudas, que el beneficio debe ser para la

persona con quien se desea mantener comunicacin, mxime si se trata de un menor de

edad, porque en este caso ser aplicable el inters superior del nio (art. 3 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio).

Existen varios pronunciamientos en los que no slo se reconoci el derecho de

comunicacin a los abuelos, sino tambin a personas que no podan encuadrarse en las

disposiciones del art. 376 bis del Cdigo Civil.

Entre ellos, citar un precedente de la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de

Concepcin del Uruguay, en el que se dijo que la fijacin de un rgimen de visitas

solicitado por una mujer respecto a un sobrino al que haba cuidado durante tres aos es

procedente, ya que, si bien existen conflictos entre ella y los padres adoptivos, es

fundamental para el crecimiento del nio integrar a su identidad la informacin

relacionada a quien form parte de su crianza, mxime cuando manifest expresamente

su intencin de tener contacto con su ta. (9)

b. Medidas para asegurar el cumplimiento:

La ltima de las cuestiones a las que har referencia en este artculo es la inherente a

las medidas para asegurar el cumplimiento del derecho de comunicacin.

16

De acuerdo al art. 557 "el juez puede imponer al responsable del incumplimiento

reiterado del rgimen de comunicacin establecido por sentencia o convenio

homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".

Entre las medidas que puede implementar, corresponde incluir a la imposicin de

astreintes, o la derivacin de quienes tengan la custodia de la persona a quien se quiera

visitar a tratamiento, o el cambio de custodia (excepcional, y debidamente fundada),

entre otras.

III. Conclusin:

Las distintas aristas analizadas precedentemente me llevan a concluir que los cambios

que se proponen en lo relativo a los derechos y deberes de los parientes representan

importantes avances con respecto al rgimen del actual Cdigo Civil.

Segn mi humilde opinin, el Proyecto tiene como fundamentales ventajas haber

receptado la jurisprudencia mayoritaria sobre temas conflictivos, as como los principios

de los tratados internacionales reconocidos expresamente por la Constitucin Nacional

art. 75, inc. 22; tener en cuenta nociones que vienen de la vida cotidiana; incluir

normas que se encontraban desperdigadas por todo el ordenamiento jurdico, logrando

mayor facilidad para el conocimiento del derecho; el reconocimiento de nuevos

institutos, as como de nuevas herramientas o instrumentos, y de nuevas concepciones;

tambin, un cuidado extremo en el lenguaje utilizado, lo cual llev al cambio de

designacin de distintos institutos.

Todas estas cuestiones surgen claramente en el Ttulo IV del Libro Segundo, y

seguramente por ese motivo es que lo relativo al parentesco fue lo menos cuestionado

por los distintos sectores de la sociedad, salvo la regulacin de las tcnicas de

reproduccin humana asistida, la cual seguramente sea motivo de alguna otra reforma

antes de su texto definitivo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) (1) Anteriormente, Tenencia y rgimen de visitas en el Proyecto de Cdigo Civil

y Comercial de la Nacin (Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao IV,

Nmero 10, Noviembre 2012, p. 52), y Los alimentos en el Proyecto (LA LEY, 2012-D,

995). Asimismo, en el libro de mi autora sobre "Tenencia y rgimen de visitas" (La Ley,

Buenos Aires, 2012), fueron tratadas las distintas modificaciones propuestas en el

Proyecto de unificacin, actualizacin y reforma.

(2) (2) El profundo anlisis que la cuestin requiere escapa al objetivo del presente

artculo, que es el relativo a las relaciones de familia entre parientes. Recomiendo un

excelente trabajo de las Dras. Ada Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora

17

Lamm, titulado "Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y

contexto de las tcnicas de reproduccin humana asistida", publicado en la revista de

Derecho Privado de Infojus, ao I, nmero 1, "Bioderecho", p. 3.

(3) (3) CNCiv., sala D, 11/02/1997, R. 279.757.

(4) (4) CNCiv., sala G, 27/05/1986; ED, 119-194; d., d., 26/10/1987; d., sala K,

7/05/1997, F. de F. C. c. F. L. M.; Lexis n 1/5235; JA, 1998-IV, Sntesis; CNCiv., sala

B, 2/04/1997, C., M. C. c. F., G. R., R. 215.022; Lexis n 1/51736.

(5) (5) CNCiv., sala A, 10/08/1989; d., sala F, 16/05/1983, ED, 117-302, nm. 327;

d., sala G, 8/03/1988; d., sala H, 28/12/2001; d., d., 02/11/2001. Otros sumarios dan

cuenta de los recaudos necesarios para la procedencia de medidas para asegurar el pago

de alimentos futuros. Cito los siguientes: 1.- Procede la medida cautelar para garantizar

los alimentos futuros cuando reiterados incumplimientos anteriores del demandado

permiten suponer que hay riesgo de que incurran en nuevos incumplimientos, creando

as una grave situacin al alimentado. En tales casos se configura el peligro en la demora

que significa aguardar el vencimiento de cada cuota futura para adoptar medidas

tendientes al cobro; en cuanto a la verosimilitud del derecho resulta incuestionable ya

que el crdito surge de la cuota fijada en la sentencia o en el convenio homologado

(CCiv. y Com. de San Isidro, sala 1, 3/07/2003, M., G. c. C., J. L. s/Alimentos; Lexis

N 14/132145). 2.- No resulta procedente sostener un embargo por cuotas alimentarias

futuras en razn de que la indisponibilidad de un bien en el caso un inmueble debe

sustentarse, a fin de no afectar el derecho de propiedad, en la existencia de una

obligacin exigible a la fecha en que se peticiona tal medida y no en una conjetura

acerca de la conducta futura del alimentante (CNCiv., Sala D, 11/02/1997, P., P. c. M.,

J.; Lexis n 1/51735; JA, 2001 IV, Sntesis). 3.- Se debe sealar tambin que en principio

no es procedente establecer medidas cautelares para asegurar el pago de cuotas futuras,

cuando todava no hubiere obligacin de abonarlas, pues, aun no vencidas no surgiran

adeudadas, por cuanto puede darse el caso de que sean modificadas o incluso, por

diversas causas, producirse el cese de su entrega (art. 647 y concordantes del Cdigo

Procesal). Pero por la naturaleza asistencial y urgente de la cuota, y el carcter

provisional de las medidas cautelares (art. 202 del Cdigo Procesal), corresponde hacer

lugar a su decreto para garantizar el cumplimiento de alimentos futuros, cuando

particulares circunstancias permiten inferir que no habr un cumplimiento voluntario,

especificando tales razones (CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala 1, 18/10/2005, D., H.

N. c. A., P. A. s/Alimentos art. 250 del Cdigo Procesal; Lexis n 14/108129).

(6) (6) Conf. OTERO, Mariano C., "Los alimentos en el Proyecto", LA LEY, 2012-

D, 995.

18

(7) (7) Remito al lector a lo expuesto en el artculo de mi autora titulado Los

alimentos en el Proyecto, diario LA LEY del 17/07/2012, p. 1.

(8) (8) Tenencia y rgimen de visitas en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de

la Nacin (Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao IV, Nmero 10,

Noviembre 2012, p. 52), y en el libro de mi autora sobre "Tenencia y rgimen de

visitas", p. 173 en adelante, La Ley, Buenos Aires, agosto de 2012.

(9) (9) CCiv. y Com. Concepcin del Uruguay, 30/07/2012, Q., N. H. c. C., A. R. y

T., S. V.; LLLitoral, 2012 (noviembre), 1116; AR/JUR/43220/2012.