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El viajante de comercio y el agente comercial. Aportes para su distinción. La
prueba
Adriana V. Bottos
ABSTRACT:
La ley 26.994 ha provocado un cambio significativo en el mundo del
Derecho: la unificación de los Códigos Civil y Comercial en un solo cuerpo
normativo. Tal unificación no solo ha implicado cambios en algunas instituciones
(v.gr. régimen patrimonial del matrimonio, restricción de la capacidad, nuevas
personas jurídicas) sino que también introdujo figuras que, hasta el 1 de agosto de
2015 solo obedecían a regulaciones pretorianas y doctrinarias que fueron –en
mayor o menor medida- receptadas por aquella norma.
El Derecho del Trabajo no ha sido ajeno a la reforma. Prueba de ello las
palabras del Dr. Fornaro: “La cuestión de la incidencia de las normas del derecho
civil en el ámbito de las relaciones laborales constituye un tema central que, pese
a su importancia, ha sido escasamente abordado en puridad.”1
El caso que nos ocupa en este trabajo es el del contrato de agencia el cual
presenta rasgos similares con la figura laboral del viajante de comercio. Algunos
autores se han preguntado, incluso, si la introducción normativa de aquel contrato
implica el ocaso del viajante de comercio.
Entendemos que es viable la coexistencia de ambos institutos, en la medida
de una utilización genuina de cada uno de ellos, lo que requiere una adecuada
apreciación de sus elementos distintivos, siendo de suma importancia la prueba
para resolver los conflictos que pudieran sucederse.
1 Fornaro, Juan J., “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho del trabajo, 11. Alberto J. Bueres
Director, Hammurabi, Buenos Aires, 2015.
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VÍNCULO ENTRE EL DERECHO DEL TRABAJO Y EL DERECHO COMUN
(CIVIL Y COMERCIAL)
Es sabido que al Derecho del Trabajo no le es ajeno el contenido del
Derecho Civil y del Derecho Comercial.
“Aun cuando a esta altura del desarrollo de la ciencia jurídica no es
discutible la autonomía de ciertos derechos especiales (entre ellos el del trabajo),
tampoco lo es la vigencia del denominado principio de la unidad del derecho, de
modo que resulta imposible una desvinculación total entre las ramas jurídicas, y
por ello se dice que la citada autonomía no es absoluta sino relativa. En efecto, el
Derecho del Trabajo como «derecho especial» carece de integridad, de allí que
deba apelarse a las normas del «derecho común»” 2
Será el derecho común quien nos definirá institutos tales como: persona
jurídica, capacidad, modos de contar los intervalos del derecho, aplicación en el
tiempo del derecho.
Es por ello que no resulta indiferente al Derecho del Trabajo la reforma
introducida por la ley 26.994 tal como lo expresáramos
Tal aseveración no implica desconocer que ambas ramas tienen sendos
ámbitos de actuación y pautas regulatorias: las propias del Derecho Comercial y
del Derecho Laboral. Como disciplinas autónomas, las poseen sus propios
principios; sus propios objeto, sujetos y método de estudio; doctrina,
jurisprudencia y tribunales específicos. Las relaciones jurídicas que pretende
regular son diferentes y de allí que encarar el estudio de dos figuras si bien
similares, pero legisladas en el marco de una y otra rama del derecho, exige tener
siempre en cuenta aquellas características que a la que nos referíamos.
En efecto, el Derecho Comercial –y solo nos referimos a este por cuanto es
dentro de cuyo contexto donde se encuentra regulado el contrato de agencia-
parte de la base que las relaciones entre los sujetos contratantes son paritarias,
2 Fornaro, Juan J., “Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho del trabajo, 11. Alberto J. Bueres
Director, Hammurabi, Buenos Aires, 2015, pág. 31.
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igualdad de posición negocial; contratos celebrados entre empresas (ya que
cuando interviene un consumidor o usuario, los parámetros regulatorios son más
asimilables al derecho laboral habida cuenta de la existencia de una manifiesta
desigualdad entre los sujetos involucrados en la transacción comercial). Morales
Hernández afirma que el Derecho Comercial es, principalmente el derecho de la
distribución de los bienes y de los servicios.3
En efecto, Broseta Pont dice que: “En consecuencia, del Derecho mercantil
deberá definirse como aquella parte del ordenamiento privada que regula a los
empresarios mercantiles y su estatuto, así como a la actividad externa que
aquellos desarrollan por medio de la empresa. Por lo tanto, el Derecho mercantil
no es el derecho de la empresa, sino el de su titular y el de su actividad externa.”4
Es inevitable, no obstante, reconocer que hay casos en que se advierte que
la posición de una de las empresas contratantes está sujeta o subordinada a las
pautas impuestas por la otra, al decir de Farina: “Contratos entre empresas cuya
posición igualitaria o subordinada entre sí depende de las circunstancias en cada
caso. Ubicamos aquí otro grupo de contratos que, si bien teóricamente podrían
celebrarse con un particular, en virtud del fin perseguido y de las especiales
condiciones que deben reunir las partes, sólo pueden ser celebrados entre
empresas. Tales contratos son los de transferencia de tecnología, franchising,
management, leasing, concesión, agencia, seguros, etcétera. Es posible que en
estos casos una de las partes sea el Estado o una empresa estatal.”5
Aun cuando dicho marco de subordinación es bastante reducido la
normativa aplicable también proporciona remedios para restituir el equilibrio o
evitar que el este se pierda completamente (v.gr. abuso del derecho, de la
posición dominante, arts. 10, 11 del CCyCN, entre otros).
3 Garrone, José Alberto y Castro Sanmartino, Mario E., “Manual de Derecho Comercial”, pág. 11.
4 Broseta Pont, Manuel, “La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil”,
Biblioteca Tecnos de Estudios jurídicos, Madrid, 1965. 5 Farina, Juan M., “Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria”, Segunda
Edición Actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 35.
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Pero lo determinante es que existen dos empresas que se vinculan
contractualmente, bien sea que una o ambas adopten una forma jurídica
específica o se trata de una persona humana que asume el rol de empresario.
Por su parte el Derecho del Trabajo ha sido definido como en la obra de
Fernández Madrid como “.. conjunto sistemático de normas que regulan un tipo
especial de relaciones que tienen su concepto o punto de referencia en un trabajo
personal infungible que se define por las notas de libertad, ajenidad y
dependencia. Se trata de un trabajo productivo, es decir, remunerado (no
gratuito). Para Fernández es la rama propia del derecho que se ocupa del trabajo
por cuenta ajena, socialmente protegido… Este sistema de normas regula no sólo
las relaciones que tienen por sustento el contrato de trabajo (relaciones con el
empleador)…”6. Es decir, que estamos ante un contrato cuyo objeto si bien es una
transacción donde hay prestaciones recíprocas, una de esas prestaciones y en
concreto la que está en cabeza del trabajador, es su fuerza de trabajo y que por
las particularidades del marco en que se concreta, requiere ese sujeto de una
especial protección; de allí que se hable de un derecho protectorio.
No hay dos empresas sino una sola – la empleadora- que impone sus
condiciones con un margen mínimo, ínfimo o inexistente de negociación en
cabeza del trabajador, lo que ha llevado a que las normas que se dictan en el
contexto de la disciplina laboral sean de corte protectorio y como han dicho los
autores, establezcan una desigualdad para contrarrestar la desigualdad desde la
cual parte el trabajador respecto de su empleador.
Destacamos que en ambas disciplinas estamos en presencia de contratos,
entendidos por tal como aquel acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957 CCyCN).
6 Fernández Madrid, Juan Carlos: “Tratado práctico de Derecho del Trabajo”, 3º edición actualizada y
ampliada, Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, págs. 175 y 184.
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AMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY DE CONTRATO DE
TRABAJO, ESTATUTOS PROFESIONALES Y EL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL
El trabajo dependiente y trabajo autónomo.
Analizar el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y del Derecho
Comercial es necesario para poder afrontar el tema de la distinción y coexistencia
de la figura del viajante de comercio y del agente.
Ello nos conduce a mencionar las particularidades y rasgos diferenciales del
trabajo en relación de dependencia o trabajo asalariado y el trabajo autónomo.
Podemos graficar las características de uno y otro de la siguiente manera:
TRABAJADOR ASALARIADO
RELACIÓN DE
DEPENDENCIA
AJENIDAD
SUBORDINACIÓN
DISPONIBILIDAD
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DISPONIBLIDAD: la falta de disponibilidad para sí del producto o servicio
efectuado por el trabajador. En otros términos: tiempo durante el cual el
trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su
actividad en beneficio propio.
TRABAJADRO AUTONOMO:
Al trabajador autónomo, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo definen
como aquel que tiene su propia estructura, es en sí mismo un empresario.
La voluntad de un trabajador autónomo sólo depende de sí mismo,
existiendo una paridad negocial entre aquél y su co-contratante. Se trata de un
Puesto que ello es adquirido por el
receptor del trabajo, quien retribuye la
actividad mediante el pago de la
remuneración.
El dador de trabajo organiza la empresa y
las prestaciones de trabajo
coordinándolas en sentido vertical y
horizontal.
Respecto de la organización
Respecto
de lo
producido
Del riesgo empresario
El trabajador es retribuido mediante una
remuneración asegurada con
prescindencia del resultado útil de su
prestación
SUBORDINACIÓN
ECONÓMICA
JURÍDICA
TÉCNICA
AJENIDAD
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trabajo lucrativo que se desarrolla por cuenta propia, de forma independiente y no
remunerado.
De manera que el ámbito personal aludido al inicio puede resumirse en
estos términos:
También podemos distinguirlos de acuerdo a la propiedad de los bienes
producidos o beneficiarios de los frutos:
Trabajo personal, voluntario,
remunerado por cuenta ajena y
dentro del ámbito de
organización y dirección de
tercero.
Trabajo lucrativo, se desarrolla en
forma independiente. La
autonomía e interdependencia
entre ambos actores de la
relación mantiene una cierta
paridad.
DERECHO
DEL
TRABAJO
DERECHO
CIVIL
O
DERECHO
COMERCIAL
TRABAJADOR
SUBORDINADO
TRABAJADOR
AUTÓNOMO
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Por lo tanto la prestación de un servicio o la ejecución de una obra pueden
realizarse desde dos modalidades diferentes: en el contexto de una relación de
dependencia y bajo la forma de un trabajo autónomo.
El primero goza de una especial protección por la leyes laborales, en tanto
el segundo carece de un plexo normativo de esta naturaleza, pese a que en
doctrina y en congresos de la materia, se plantea la posibilidad de establecer
también para ellos un marco regulatorio de corte proteccionista. Ya veremos en
este punto que entendemos que este y en el marco del contrato de agencia, ya se
encuentra presente.
Contrato de trabajo y contrato comercial
E régimen de la ley de contrato de trabajo regula el contrato de trabajo y la
relación de dependencia definidos por la misma ley 20.744 en los arts. 21 y 22:
Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación,
siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o
prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un
período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
Los frutos o resultados no son adquiridos
por el trabajador, sino que pasan
directamente a otra persona que se
beneficia de ellos desde el instante que
se produce.
Los frutos de su actividad los hace
suyos sin que exista una traslación
automática de los mismos a un tercer
predeterminado. El trabajador adquiere
o se beneficia inmediatamente de los
resultados productivos.
TRABAJADOR
POR CUENTA
AJENA
TRABAJADOR
POR CUENTA
PROPIA
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remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación,
quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las
convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres.
Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras
o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria
y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.
Es decir que quien se obliga a realizar o realice la obra o preste el servicio
de que se trate estará bajo la dependencia de otra persona (empleador),
subordinado desde los tres aspectos conocidos por todos: económico, jurídico y
técnico, con más el concepto de ajenidad y disponibilidad.
Por su parte el Código Civil y Comercial cuando se regula los contratos en
general establece, entre otras, las siguientes pautas:
+ Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro
de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres.
+ Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé (art. 959 CCyCN).
+ Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley,
o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (art. 960
CCyCN).
+ Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las
partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto,
resulte su carácter indisponible (art. 922 CCyCN).
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De estas normas no puede concluirse que las pautas con las que se maneja
el derecho común son diferentes a las que en honor al principio protectorio
establece la ley de contrato de trabajo.
Aquí son las partes que con plena libertad y solo reconociendo como límite
las leyes, orden público, la moral y las buenas costumbres.
Aplicación de los estatutos en general y del viajante en particular.
La ley de contrato de trabajo en el art.1 establece que “El contrato de
trabajo y la relación de trabajo se rige: a) Por esta ley. b) Por las leyes y estatutos
profesionales…”
Es en este contexto en el que ubicamos la figura del viajante de comercio y
su regulación a través del estatuto implementado por la ley 14.546. El viajante de
comercio será quien realice los actos a favor de otra persona y bajo la
dependencia de esta, actos descriptos en el art. 1 de la mencionada ley.
Ahora bien no es un detalle menor que la ley también establece directrices
sobre qué entender por relación de dependencia (adviértase que fue dictada
mucho antes que el actual régimen del contrato de trabajo). Así establece que
existe relación de dependencia con su o sus empleadores, cuando se acredite
alguno o algunos de los siguientes requisitos: a) Que venda a nombre o por
cuenta de su o sus representados o empleadores; b) Que venda a los precios y
condiciones de venta fijados por las casas que representa; c) Que perciba como
retribución: sueldo, viático, comisión o cualquier otro tipo de remuneración; d) Que
desempeñe habitual y personalmente su actividad de viajante; e) Que realice su
prestación de servicios dentro de zona o radio determinado o de posible
determinación; f) Que el riesgo de las operaciones esté a cargo del empleador.
(conf. art. 2 ley 14.546).
Centrándonos en el contrato de agencia, el código nos dice que “Hay
contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover
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negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera
estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna,
mediante una retribución.
El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las
operaciones ni representa al preponente. El contrato debe instrumentarse por
escrito”
Claramente estamos hablando de un trabajador autónomo sobre cuya
protección como lo anticipáramos, expondremos en próximos párrafos.
VIAJANTE DE COMERCIO Y AGENTE
¿Pero de qué estamos hablando cuando nos referimos a viajante de
comercio y a agente de comercio?
En primer lugar diremos que la primera de las figuras está regulada por la
ley 14.546 siéndole aplicable supletoriamente la ley 20.744. En cuanto al contrato
de agencia, el mismo lo encontramos en el Código Civil y Comercial entre los
artículos 1479 a 1501.
En materia laboral, es obligado referenciar el art. 1 de la ley 14.546 el que
establece: “Quedan comprendidos en la presente ley los viajantes, exclusivos o
no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más
comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria
de su o sus representados, mediante una remuneración. El viajante, salvo
convenio escrito en contrario con su o sus empleadores, está autorizado a
concertar negocios por cuenta de varios comerciantes y/o industriales, siempre
que los mismos no comprendan mercaderías de idéntica calidad y características”.
Respecto del viajante y haciendo expresa alusión a la doctrina comercial,
podemos decir que: “Fontanarrosa (siguiendo a Mossa) los define como personas
que recorren plazas o lugares fuera del establecimiento, `van en busca de clientes,
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ofrecen la mercadería, muestran los tipos, oyen los deseo de la clientela; en una
palabra, llevan por todas partes la novedad, la tradición, la moda, los gustos, las
exigencias económicas de la empresa y las del público´. Luego agrega: `Hay
viajantes encargados de las compras, que recorren los lugares de producción de
los materiales y de las mercaderías necesarias para el aprovisionamiento de la
empresa´”
Ahora bien, cuando queremos saber de qué hablamos cuando
mencionamos el contrato de agencia, es imperativo recordar que “La empresa
moderna, en su necesidad de expansión y de la mejor distribución de bienes o
servicios, sostiene Zavala Rodríguez, necesita de otros auxiliares que los
tradicionales (corredor, comisionista, mandatario, viajante). Consecuencia de ello
es la aparición: a) de los agentes de comercio, en principio, con exclusividad, que
aseguran el desarrollo de la empresa...”
Broseta Pont concibe este contrato como aquel por el cual un empresario
mercantil asume, de modo permanente y mediante retribución, la tarea de
promover o de concretar contratos en nombre hay por cuenta de otro, en una zona
determinada.
La exposición precedente es lo que nos permite encarar la distinción entre
ambas figuras, aunque es sabido que en doctrina han surgido algunos planteos
sobre la desaparición de una frente a la regulación de la otra.
Uno de los planteos que formula hoy la Doctrina a la luz de las letras
insertas en el Código Civil y Comercial de la Nación surge ante la regulación del
contrato de agencia y su posible –o no- convivencia con la figura del viajante de
comercio. Entre algunos de los autores que se detuvieron a analizar este tema
podemos mencionar a Vítolo7 y a Percivalle8.
7 Vítolo, Daniel R.: “¿La muerte del viajante de comercio?” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del
Consumidor - ERREIUS - octubre/2015. 8 Perciavalle, Marcelo L,: “En el genuino contrato de agencia del nuevo Código Civil y Comercial no ha
relación laboral” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor – ERREIUD – julio/2016.
http://erreiusgestion.errepar.com/sitios/Erreius/Doctrina/2015/10-Octubre/20150917115819859.docxhtml
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El Código Civil y Comercial ha sido en principio (y en principio por cuanto
aún no se ha agotado el análisis) respetuoso de los principios y las pautas
laborales; valga como ejemplo el art. 2562 que, al regular la prescripción,
mantienen concordancia con el art. 258 L.C.T. en cuanto al plazo fijado: dos años
para el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y
enfermedades del trabajo; otro caso es el reconocimiento del privilegio de los
créditos laborales que hace el art 2582 inc. 2. Por ello nos adelantamos a afirmar
que es viable la coexistencia.
La utilización de una u otra figura puede resumirse de la siguiente manera:
“Todo productor o prestador de bienes y servicios destinados a su consumo
masivo, para poder cumplir con el objetivo de colocar eficientemente los bienes o
servicios que ofrece, debe conocer el mercado en el que lo va a ofrecer,
determinar la forma en que ha de penetrarlo y generar las estructuras o los
vínculos que hagan posible esa penetración. La última de las cuestiones se
relaciona con las estrategias que debe considerar para desarrollar su red
comercial. Ésta puede estar integrada por estructuras dependientes del propio
productor o ser la consecuencia de acuerdos desarrollados con terceros que se
dedican profesionalmente a la realización de operaciones de venta de bienes o
servicios a nombre propio o de terceros, o mediante mecanismos mixtos”.9
Ahora bien la decisión debe ir unida a una adecuada conceptualización de
las figuras y de su encuadre jurídico.
Más la coexistencia nos lleva necesariamente a contemplar –y no negar- las
similitudes y diferencias de ambas figuras.
Características de ambas figuras: similitudes y diferencias
9 Remaggi, Luis A.: “El valor de la clientela y la conclusión de los contratos de agencia y distribución”
AP/DOC/232/2016.
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A los fines de una más simple comprensión, proponemos los siguientes
cuadros:
SIMILITUDES
VIAJANTE DE COMERCIO
CONTRATO DE AGENCIA
Definición
Quedan comprendidos en la presente ley los viajantes, exclusivos o no, que haciendo de ésa su actividad habitual y en representación de uno o más comerciantes y/o industriales, concierten negocios relativos al comercio o industria de su o sus representados, mediante una remuneración. El viajante, salvo convenio escrito en contrario con su o sus empleadores, está autorizado a concertar negocios por cuenta de varios comerciantes y/o industriales, siempre que los mismos no comprendan mercaderías de idéntica calidad y características.
Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución. El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente. El contrato debe instrumentarse por escrito.
Contraprestación Remuneración
El art. 5º y conc. de la ley 14.546 establece las pautas de los rubros salariales que ha de poder percibir el viajante, haciendo hincapié a lo largo de su articulado en las "comisiones" como el salario por rendimiento por excelencia de los viajantes.
El preponente se encuentra la de "pagar la remuneración pactada" (art. 1484, inc. c); asimismo en el art. 1486, bajo el título Remuneración", se señala que si no hay pacto expreso "la remuneración del agentes es una comisión variable según el volumen o valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente...".
Exclusividad
Al viajante se le asigna una zona determinada o un grupo de clientes y va a ser la persona a la que se le asigna la celebración de negocios (en caso de que se vendiera en la zona o clientes que le fueron asignados, de todos modos tiene derecho a la percepción de comisión)
El agente de comercio tiene derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, zona geográfica o respecto de un grupo de personas expresamente determinados en el contrato.
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Deber de cumplir instrucciones y de diligencia
Arts. 84 y 86 de la LCT: El trabajador debe prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean y observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por el empleador o sus representantes.
Art. 1483 CCyCN: cumplir su cometido de conformidad con las instrucciones recibidas del empresario y transmitir a éste toda la información de la que disponga relativa a su gestión
Indeterminación del plazo
El contrato por tiempo indeterminado es la modalidad propia del contrato de trabajo
El principio general es la indeterminación del plazo. Es el único de los contratos de distribución regulados en el código que no tiene plazos mínimos. La continuación de la prestación vencido el plazo lo transforma en tiempo indeterminado.
Preaviso
Rige las pautas de la ley de contrato de trabajo, toda vez que la referencia al viejo código de comercio es reemplazada por las previsiones de la ley 20.744.
El "preaviso" en los contratos de agencia por tiempo indeterminado, a cargo de cualquiera de las partes que decida ponerle fin al contrato
Extinción
Art. 242 la LCT.
Causales mencionadas: la muerte o incapacidad del agente, vencimiento del plazo, disminución significativa del volumen de negocios por parte del agente
Compensación de clientela
En el caso de los viajantes de comercio, el art. 14 de la ley 14.546 establece esta indemnización cualquiera fuere la causal de extinción del vínculo laboral.
Extinguido el contrato, el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.
DIFERENCIAS
VIAJANTE DE COMERCIO
CONTRATO DE AGENCIA
Definición
Trabajador dependiente
Trabajador independiente
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Forma
No requiere necesariamente la forma escrita.
Requiere la forma escrita
Comisión
La concertación del negocio genera el derecho a percibir la comisión
Se establece que tiene derecho a cobrar la comisión una vez que se concluye el negocio y se paga el precio. El art. 1488 prevé la posibilidad de pactar expresamente la subordinación de la percepción de la remuneración, en todo o parte, a la ejecución del contrato.
Gastos
Integran la remuneración, se encuentran los viáticos y gastos de movilidad, hospedaje y comida
Salvo pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad
Partes
Empresa y trabajador (persona física)
Pueden ser ambos empresas (con o sin asunción de un tipo de persona jurídica)
LA EMPRESA COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR
De lo dicho hasta aquí vemos que si quien presta servicios está incurso en
una organización la figura será el viajante de comercio de lo contrario un contrato
de agencia. Surge así que el elemento diferenciador es la empresa o mejor dicho,
a partir de quién detente la titularidad de la empresa en relación al que preste el
servicio, será lo que indique si estamos ante una relación de dependencia o un
contrato autónomo.
Ello nos lleva a la próxima pregunta:
¿Qué es la empresa y cómo identificarla?
Respecto de la empresa no existe una definición. Al decir de Broseta Pont
es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la
producción para el mercado, que irrumpe tardíamente en el mundo de la
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economía, lo cual explica por qué los C de C no la definen ni la regulan
adecuadamente porque ella.10
Varias son las teorías que se manifestaron sobre su encuadre: subjetivas,
objetivas, como organización, como institución; la empresa como universalidad de
hecho, o de derecho…..
Sin embargo la doctrina comercial encuentra una definición de empresa
dentro de las normas laborales, en efecto, el artículo 5 de la ley 20.744 nos dice:
“A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental
de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección
para el logro de fines económicos o benéficos. A los mismos fines, se llama
empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con
el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la
participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la
`empresa´”.
Por ello sería correcto utilizar como elemento diferenciador la relación con
la empresa respecto de quien realizar la prestación en la que concuerdan ambas
figuras.
Así, si el agente cuenta con una estructura propio, una organización de la
cual es él su titular (conf. art. 320 CCYC), es posible concluir que el vínculo con el
empresario-comerciante-productor de los bienes y servicios a comercializar,
encuadra en la figura del CONTRATO DE AGENCIA.
Por el contrario, si formase parte de la organización, le fuera ajeno el riesgo
empresarial y se encontrase a disposición del empresario –dador de tareas-, la
conclusión será: CONTRATO DE TRABAJO.
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Broseta Pont, Manuel: “La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1965.
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¿Qué sucede con el fraude?
Este tema es coincidentemente regulado tanto por el Código Civil y
Comercial como por la ley laboral:
En el primero de ellos, el artículo 12 dice: “Las convenciones particulares
no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que
persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma
imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe
someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.
Por su parte la ley 20744 que su artículo 14 fulmina con nulidad “...todo
contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley
laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de
personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación quedará regida por
esta ley”.
Pero y ya en punto al tema que estamos estudiando el art. 1501 del CCYC
dice: “Casos excluidos. Las normas de este Capítulo no se aplican a los agentes
de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los
productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los
agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes
especiales en cuanto a las operaciones que efectúen”.
Es decir que de una lectura armónica de ambos ordenamientos no cabe
otra respuesta que sostener que al momento de contemplar la incorporación en el
código la figura del agente, se lo hizo con plena conciencia de la existencia de la
figura del viajante de comercio y por consiguiente su coexistencia y que ante el
peligro real de una utilización fraudulenta, la operatividad del régimen laboral.
El punto en cuestión, por tanto radica en su diferenciación, para ello
entendemos que será de suma utilidad pasar la figura por el filtro que conforma
una relación laboral: prestación personal y los caracteres mencionados
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precedentemente, siendo por tanto una cuestión de prueba, como lo han
entendido tanto Vítolo como Perciavalle en las conclusiones de sus trabajos.
El primero de ellos concluye que: “Como puede advertirse, la sanción del
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación abre una nueva alternativa para la
planificación de los mecanismos y sistemas de comercialización incorporando la
figura del agente, que resulta de una mayor conveniencia -por su flexibilidad- para
el empresario en materia de responsabilidad y riesgos que la utilización del
instituto del viajante de comercio, regulado en la ley 14546, no solo en lo relativo al
desenvolvimiento de la relación contractual, sino también al momento de operarse
la desvinculación……. Claro está que habrá que esperar la reacción que la justicia
en lo laboral pudiera tomar en los casos en los cuales el agente independiente...
invoque que en realidad de lo que se trata tal relación particular es de una relación
laboral encubierta que debe regirse por las leyes 1446, 20744, 24013 -LEN- y sus
modificaciones y que se ha materializado un fraude laboral…”11
Perciavalle, en términos similares, sostiene: “Ahora bien, debemos señalar
las eventuales coincidencias (que de hecho las tiene) de esta nueva normativa
que se puedan llegar a presentar a la luz de las disposiciones contenidas en las
leyes 14546, 20744 y 24013, a raíz de que en la caracterización del nuevo instituto
-los arts. 1479 y ss.- no se ha incluido como requisito que el agente -comercial-
posea una propia organización. Las distintas pruebas que aporten las partes a
cada caso concreto serán cruciales para la resolución del mismo”12.
QUÉ PROBAR Y CÓMO PROBAR
En primer lugar deberemos analizar si en la relación que se nos presenta se
advierte la presencia de los caracteres del vínculo laboral, los cuales ya hemos
mencionado, en cabeza de quien realiza la actividad.
11
Vítolo, Daniel R.: “¿La muerte del viajante de comercio?” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor - ERREIUS - octubre/2015. 12
Perciavalle, Marcelo L,: “En el genuino contrato de agencia del nuevo Código Civil y Comercial no ha relación laboral” - Revista de Derecho Comercial, Empresarial y del Consumidor – ERREIUD – julio/2016.
http://erreiusgestion.errepar.com/sitios/Erreius/Doctrina/2015/10-Octubre/20150917115819859.docxhtml
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Consecuencia de ello, se deberá constatar si estamos ante la presencia de
uno o dos empresarios, es decir, si quien presta sus servicios lo hace con su
propia organización o en el contexto de una organización que le es ajena.
A la luz de todas las consideraciones expuestas ya sabemos lo que
debemos probar: las notas de dependencia jurídica, económica, técnica (aunque
sabemos que la incidencia de una u otra se modifica al punto que en la actualidad
hay muchos grises): “…la doctrina y la jurisprudencia han trazado un perfil jurídico
de dependencia mediante la llamada “técnica del haz de indicios”, que consiste
básicamente en inducir la existencia de una relación laboral a partir de la reunión
de varios indicios, aunque ninguno de ellos, por sí solos, permita definir aquella.
Se trata de realizar una evaluación en conjunto de la relación de trabajo que debe
calificar, entre ellas, modalidades de remuneración, propiedad de los medios de
producción, organización del tiempo de trabajo, intensidad de los controles
ejercidos, etc…”13
La operatividad del principio de primacía de la realidad resulta de valor
imponderable y el que también encuentra su correlato en el art. 1065 del CCyCN
que establece: “Cuando el significado de las palabras interpretado
contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración: a) las
circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones preliminares; b) la
conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración; c) la naturaleza y
finalidad del contrato.”
Es decir que los hechos y conductas asumidas por las partes al igual que el
principio de primacía de la realidad son instrumentos fundamentales que
contribuyen a la hora de probar.
¿Qué nos dirán esos hechos y conductas? Si quien efectúa la prestación se
desenvolvía de manera independiente u obedecía órdenes; si forma parte de una
estructura que le era propia o ajena.
13
del Valle Gómez, Liliana: “ZONAS GRISES DE LA DEPENDENCIA. ASPECTOS RELEVANTES. SUPUESTOS MÁS FRECUENTES”, Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social, octubre, 2018, pág. 903
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Rodríguez Mancini nos dice al respecto que: “Así, respecto del agente de
comercio, en nuestra jurisprudencia laboral se hubo de señalar que el mismo
cumple una función similar al viajante de comercio pero con una base contractual
diferente: ambos desarrollan una actividad consistente en la preparación o
realización de contratos comerciales en nombre y por cuenta del empresario que
determina las condiciones de venta, en ambos casos las zonas están prefijadas,
generalmente con carácter exclusivo, la contraprestación es un porcentaje sobre
el precio de las mercaderías y es el empresario el que soportar el riesgo de
insolvencia del cliente pero la nota diferenciadora residiría en el carácter personal
o no de la personal o no de la relación, porque el agente de comercio, con
frecuencia una persona jurídica, se desempeña en forma autónoma y crea su
propia organización de ventas ajenos a la del principal, mientras que el viajante
ofrece un trabajo personal infungible..”.14
¿Cómo probar? La prueba en el juicio laboral
Conocemos los medios probatorios que tanto la ley procesal laboral como el
Código Procesal Civil y Comercial, de aplicación supletoria, legislan: documental,
testimonial, pericial, informativa.
Ahora bien, en muchos casos resulta propicia la prueba indiciaria. Ejemplo
de ello los siguiente párrafo extraído de la sentencia de segunda instancia dictada
en los autos SD 37049 – Expte. 12.640/2008 – “Schiliro Susana Valentina c/
Garantizar S.G.R. y otro s/ despido” – CNTRAB – SALA V: “De estas
declaraciones surge que la actora iba a trabajar diariamente, por lo que concurría
a tal fin al 6° piso del edificio sito en Sarmiento 663, que se desempeñaba como
responsable del área de prensa y se encargaba de la difusión y la propaganda de
la demandada, reportando directamente a Presidencia. A la actora le proveyeron
14
Gnecco, Lorenzo P., “Personas jurídicas, contratos asociativos y otros contratos de empresa en el nuevo Código Civil y Comercial. Una visión desde el Derecho del Trabajo”, en Rodriguez Mancini, Jorge, Director: “Código Civil y Comercial y su proyección en el Derecho del Trabajo!, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 310.
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dentro de la empresa de una oficina completa: su escritorio estaba ubicado
delante de la sala del Directorio y tenía computadora, teléfono fijo, celular de la
empresa, muebles varios, tarjetas personales con el logo de la firma, etc. Es decir,
la actora no puso al servicio de la demandada una estructura empresaria propia,
por el contrario, aquella utilizaba los recursos que le brindaba la demandada para
llevar a cabo su trabajo. Repárese que la demandada le asignó a la actora un
espacio en la sede de la empresa, le proveyó de equipamiento adecuado para el
cumplimiento de su tarea y le pagó los gastos de movilidad y de comunicación.-
En definitiva, todas estas circunstancias de hecho, analizadas desde la llamada
"técnica del haz de indicios" (ver, en la doctrina argentina, el exhaustivo desarrollo
de esta tópico en: Perugini, Alejandro H., "Relación de dependencia", Hammurabi,
Bs. As. 2004, Pág. 121/124), no deja resquicio para controvertir que la actora
incorporó orgánicamente su fuerza laboral para permitir el funcionamiento de una
organización ajena para el logro de los fines de ésta;; es decir, parafraseando al
Juez Juan Carlos E. Morando, la Sra. Susana Valentina Schiliro asumió "el rol de
medio personal de una organización empresaria ajena" ( CNAT, Sala VIII, "Bodio,
Horacio Omar c/ Cooperativa de Trabajo Ltda. Y otro s/ despido" [Fallo en extenso:
elDial -AA127B], 23-8-2002, El dial, AA – 127 B) y esta inserción orgánica, estable
y continuada autoriza, en el caso, la calificación jurídica de la relación como
dependiente o subordinada; máxime si se tiene en cuenta que la demandada
necesitaba el trabajo de la actora para difundir los servicios de Garantizar (del voto
de Vázquez)”.-
El procedimiento habitualmente utilizado para resolver los casos dudosos
es el conocido como “juicio de semejanza” o “juicio de aproximación” que realiza el
juez y que constituye básicamente el análisis del grado de cercanía de cada caso
a la figura del trabajador subordinado, reconstruida empíricamente a imagen del
tipo normativo y con base en una serie de indicios que la propia jurisprudencia va
nucleando por aparecer en la figura socialmente prevaleciente del trabajador
dependiente.
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Como Colombo sostiene que el indicio es el hecho real, cierto (probado o
notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no
comprobable por medios directos, según el material existente en el proceso15 .
En este aspecto, podemos mencionar algunos:
Imposibilidad que los trabajadores pudieran disponer libremente del
trabajo realizado comercializándolo con otras empresas.
La persona que ejecuta las tareas está sujeta a órdenes o directivas
y al control del empleador
Contralor ulterior de la actividad efectuada por el trabajador.
Elección de su horario de trabajo. La existencia de horario o jornada
puede llegar a ser un indicio poderoso para determinar que nos
encontramos con una persona que forma parte de la organización
del empleador.
Es también un elemento indicativo que el trabajador tenga
acreditación de la empresa, figure su nombre en las listas de
distribución de documentos, en los directorios electrónicos y/o
aparezca en la página Web de la empresa.
Concurrencia obligatoria con alguna periodicidad a reuniones en el
ámbito de la empresa.
La exclusividad del trabajo para una única empresa, es otra de las
notas que podrían demostrar la laboralidad del vínculo (aún cuando
no es determinante).
La falta de asunción de riesgos económicos
15 LEGUISAMON, Héctor Eduardo: “Las presunciones judiciales y los indicios”, 2º edición ampliada
y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, junio de 2006, p. 69.
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La obligación de participar en los cursos de perfeccionamiento y
formación que imparte la empresa.
En cuanto a la aplicabilidad de la llamada prueba indiciaria, vale hacer una
breve referencia a lo que han dicho nuestros Tribunales: “En los casos en que se
alega discriminación, la carga probatoria se impone al empleador, sin implicar ello
desconocimiento del principio contenido en el artículo 377 del CPCCN, ni lo
específicamente dispuesto en la ley 23.592, ya que quien se sienta afectado por
cualquiera de las causales previstas en la ley, esto es, raza, nacionalidad, opinión
política o gremial, sexo, etc., debe demostrar que reúne las características que
considera que dieron lugar al despido, quedando en cabeza del empleador
acreditar que el despido tuvo una causa distinta y carente de animosidad. Pero
cuando se alega un acto discriminatorio y median indicios serios y precisos en tal
sentido, es el empleador quien debe aportar los elementos convictivos para hacer
cesar tal imputación. Sin olvidar las reglas que rigen el onus probandi, es quien se
encuentra en mejores condiciones, quien debe demostrar objetivamente los
hechos en los que se sustenta su obrar, máxime cuando las probanzas exigidas
requieren la constatación de hechos negativos”. (CNAT, Sala II, expte. Nº
25.648/02, sent. 93.623, 07/07/2005, “Cresta Erica Viviana c/ Arcos Dorados S.A.
s/ daños y perjuicios”.)
“El trabajador (en el caso una enfermera que desarrollaba actos sindicales)
tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial (despido)
es discriminatorio, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo
oculto de aquél. Configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la
carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a
la invocada vulneración de discriminación antisindical, así como que dichas
causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que
ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo
propósito discriminatorio. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas
explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión,
eliminando toda sospecha de que el despido ocultó un acto de discriminación
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antisindical respecto del trabajador. (Del voto del Dr. Zas, en mayoría).” (CNAT,
Sala V, sent. def. 68.536, 14/06/2006, expte. 144/05, “Parra, Vera Máxima c/ San
Timoteo S.A. s/ acción de amparo”.)
Esta referencia también nos introduce en los próximos dos tópicos propuestos.
Las pruebas leviores. Las presunciones16
Peyrano ha sostenido la facultad del juez de tener por acreditado un hecho,
dadas ciertas circunstancias, sin que medie prueba acabada al respecto. Las
pruebas leviores constituyen una suerte de excepción al principio probatorio según
el cual sólo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba colectada
genera una absoluta certeza moral en el espíritu del juez.
Ello por cuanto cada vez se encuentra más alejada de las postulaciones
que en materia procesal otorgan los Tribunales argentinos a la exigencia de una
prueba absoluta, acabada y plena, resultando el teletrabajo un ejemplo palmario
de tal actitud17.
Ahora bien, en el apartado precedente hemos hecho mención a los indicios,
a partir de los cuales, en palabras de Colombo, podemos llegar a las
presunciones, toda vez que aquellos son circunstancias que por sí solas no tienen
valor alguno, pero que cuando se relacionan con otras y siempre que sean graves,
precisas y concordantes, constituyen una presunción18.
En nuestro ordenamiento existe una gama de presunciones, tales como las
postuladas en los artículos 23, 55, 57 de la L.C.T.
16 En este tema seguimos el trabajo de CAMPEOTTO, Claudio C.: “La carga y la valoración de la
prueba en el proceso laboral”; DT, agosto 2005, pp. 1058 y ss.
17 CAMPEOTTO, Claudio C.: “La carga y la valoración de la prueba en el proceso laboral”; op. cit.,
pp. 1058 y 1059.
18 LEGUISAMON, Héctor Eduardo: “Las presunciones judiciales y los indicios”; op. cit., p.68.
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“No habiendo la demandada demostrado la limitación horaria que exige la
modalidad de contratación a tiempo parcial, y teniendo en cuenta que los actores
fueron contratados para desempeñarse en la promoción y venta de diversos
productos y servicios, con la posibilidad de percibir comisiones, ello crea una
presunción favorable a ellos, pues no resulta verosímil el trabajo realizado sólo
durante 9 horas al mes, tratándose de una labor persuasiva destinada a captar
suscriptores de productos de seguro y seguros de retiro individual. La
excepcionalidad de la modalidad del contrato a tiempo parcial, es decir, la
prestación de las tareas en un horario limitado, era prueba a cargo de la
demandada que no logró demostrarlo (artículo 377 del Código Procesal).” (CNAT,
Sala VII, sent. 38.583, 17/06/2005, “Bajos, Ana María y otros c/ Siembra Seguros
de Vida S.A. s/ despido”.)
Pero prestemos especial atención a que la simple invocación de las
presunciones no es suficiente para tener por acreditada la situación de hecho
invocada.
“No basta el sólo estado de rebeldía y la presunción legal consiguiente a los
fines de imponer una consecuencia de por sí excepcional como es la de extender
la responsabilidad de la sociedad a sus integrantes, por los actos del ente
societario. No reviste poca significación para esta conclusión lo sostenido por la
CSJN in re «Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. (en liq.)» (31/10/02) que consideró
irrazonable que el simple relato del actor sin mencionar el respaldo de otras
pruebas producidas en la causa, tenga virtualidad de generar la aplicación de la
causal de responsabilidad en materia societaria ─con particular referencia al
artículo 59 de la ley de sociedades allí aplicado─ que tiene carácter excepcional,
sin la debida justificación.” (CNAT, Sala V, expte Nº 24518/01, Sent. 66354,
26/3/03, "Paredes, Norberto c/ Total Agro S.A. y otros s/ despido".)
Por tanto, la facultad de los jueces de resolver en función de las pruebas
leviores y por la consideración de las presunciones ─a las que llegamos a partir
de los indicios─ resulta una consecuencia de la práctica judicial de aplicar el
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principio de la “regla de la sana crítica” en la apreciación de las pruebas
colectadas en la causa.
La carga dinámica de la prueba
Este principio hace recaer a la parte que se halla en mejor situación la
carga de aportar elementos tendientes a obtener la verdad material u objetiva
como un deber.
Aquí la regla es compartir la carga de la aportación de los elementos para
acreditar los extremos fácticos en disputa, prescindiendo si éstos tienden a la
verificación de hechos constitutivos, extintivos, modificatorios o impeditivos19.
Sobre el particular podemos citar el siguiente fallo a manera de ejemplo:
“Conforme la asunción de la directiva sobre las cargas probatorias
dinámicas, sin desmedro de la ortodoxia que dimana del artículo 377 CPCCN, se
encuentra con mayor obligación de probar aquél que se halla en mejores condi-
ciones o posee a su alcance con mayor facilidad los medios para arrimar al
conocimiento del juzgador los elementos necesarios para el esclarecimiento de los
hechos. Por ello, era el accionado quien debía probar a través de la
documentación pertinente (contratos, facturas, etc.) que el actor había operado los
instrumentos de sonido de su propiedad en virtud de un vínculo jurídico distinto al
laboral, ello teniendo especialmente en cuenta la actividad desarrollada por el de-
mandado (provisión de sonido y no simple arrendamiento de aparatología).”
(CNAT, Sala II, sent. 80.411, 19/2/1997, "Tisselli, Julio c/ Goldman, Ernesto s/
despido".)
19 CAMPEOTTO, Claudio C.: “La carga y la valoración de la prueba en el proceso laboral”; op. cit., p.
1060.
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Esta reseña nos lleva a concluir que a través de los medios probatorios
regulados y la prueba indiciaria nos permitirían probar la existencia de los
elementos que caracterizan una y otra figura bajo estudio.
LA PROTECCIÒN DEL TRABAJADOR AUTÒNOMO
Es una preocupación que se han planteado en ámbitos académicos, como
en el 7º Congreso del Trabajador Autónomo, celebrado el último 11 de septiembre
de este año.
Al respecto y de una lectura del articulado del Código Civil y Comercial en
orden a la regulación del contrato de agencia, podemos advertir que las pautas
que, coincidentemente son las que más se acercan a las del viajante de comercio,
podrían ser consideradas como una respuesta a la protección del trabajador
autónomo frente a la ruptura de un contrato celebrado por tiempo indeterminado, o
con preaviso.
Esto es lo que en la doctrina italiana se enmarcaría en el concepto de
parasubordinación, que incluye a trabajadores jurídicamente independientes pero
económicamente dependientes.
Desconocemos si esa haya sido la intención del legislador de la ley 26.994
atento a la ausencia de notas, a la manera aquellas que incluyó Vélez en el
Código Civil, pero entendemos que resulta una prudente interpretación.
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CONCLUSIONES
A la luz de lo expuesto y coincidiendo con la doctrina aludida, es viable la
coexistencia de ambas figuras; adoptar una u otra figura dependerá de cómo las
empresas organicen de sus actividades, el factor diferenciador es, precisamente la
empresa: si el agente tiene su propia empresa y desde ese marco suscribe un
contrato de agencia, estaremos en el ámbito comercial, de lo contrario, si es
incorporado a la empresa del co-contratante, estaremos ante la figura regulada por
las normas y principios laborales: una cuestión de prueba.
Apoyan esta tesitura Gnecco quien expresa: “De tal manera, si el agente
comercial es `empresario´ y la empresa que dirige cuenta con personal propio
para el desarrollo de su actividad… o demás infraestructura organizacional propia,
quedaría excluida su consideración como trabajador dependiente. En el carácter
de empresario del agente mercantil, de titular de una organización empresarial
autónoma, se encontrarían condensados los fundamentos de la no laboralidad de
la figura…. Quedaría claro, de acuerdo a lo expuesto, que la dependencia, a partir
de la inexistencia de una auténtica organización empresarial porque presta el
servicio, sería el criterio delimitador y que serviría para marcar la frontera entre la
actividad del agente como propia de una relación mercantil, o más bien
enmarcada en una relación laboral…”20
Definitivamente será necesario tener presente los elementos distintivos de
la relación de dependencia, los constitutivos de una empresa y en función de ellos
utilizar los medios probatorios para demostrar ante el juez la presencia de uno u
otro y así encuadrar el vínculo habido entre las partes en el estatuto del viajante
de comercio o en las normas del Código Civil y Comercial.
20
Gnecco, Lorenzo P., op. cit., págs.. 324 y 327.