Cláusulas de Inadimplemento Cruzado

Elaboração Moderna de Cláusulas de

Inadimplemento Cruzado

Dr. Ulrich Eder

1. Breve Introdução

Cláusulas de Inadimplemento Cruzado („Cross-Default Clauses“) integram as ferramentas e medidas usuais dos bancos internacionais. Sua área operacional abrange concessões de crédito para iniciativas privadas, bem como para governos e agências governamentais em todo o mundo.

2. Definição

Inadimplemento cruzado significa que a inadimplência de um empréstimo constitui automaticamente a inadimplência de todos os empréstimos cobertos por essa cláusula. Por conseguinte, obrigações de dívida que fazem parte de uma concessão de crédito e contratos podem precisar ser imediatamente pagos mesmo que não haja nenhuma violação de outras condições ou suspensão de pagamento no empréstimo.

Uma cláusula de inadimplemento cruzado dá ao credor o benefício dos dispositivos da inadimplência em outras concessões de crédito ao devedor. Esses dispositivos podem, portanto, criar um efeito dominó. De modo geral, dispositivos de inadimplemento cruzado de pagamento estão limitados à inadimplência da contraparte.

Entretanto, eles podem ser ampliados e deflagrados inadimplência dos associados da contraparte ou mesmo inadimplências constantes de acordos com terceiros não afiliados específicos.

Na prática, duas típicas elaborações de contrato devem ser diferenciadas. Por um lado, um inadimplemento cruzado pode ser acordado por ocasião da falência do credor (inadimplemento de pagamento, „Payment Cross-Default“). Por outro lado, um inadimplemento pode ser atrelado ao cumprimento de outras obrigações contratuais do devedor (inadimplemento de condições, „Covenant Cross-Default“), tais como representações e garantias, índices financeiros e obrigações de informação.

Uma vez que lealdade aos seus acordos atuais é um comportamento comercial tradicional, uma típica cláusula de inadimplemento cruzado é geralmente classificada como um encargo meramente formal, e não substancial, para o devedor. Ele pretende agir fielmente de acordo com o contrato e, portanto, espera estar em conformidade com suas obrigações de crédito, mesmo que estas não sejam obrigações adicionais do novo contrato. Do ponto de vista dos negócios, tal cláusula parece não ser incriminadora. No entanto, as seguintes observações demonstram que esse ponto de vista é enganoso.

3. Histórico econômico

O verdadeiro objetivo de tal cláusula reside no tempo ganho para o cumprimento dos direitos do credor. Exemplos típicos de cenários como esses são acordos de financiamento entre grandes bancos ou em relação a países menos desenvolvidos. Em um acordo desse tipo, pode ser inaceitável para o credor encarar uma dívida moratória geral unilateral ou a incapacidade objetivamente comprovada por parte do devedor de pagar enquanto aguarda uma inadimplência específica de cada uma das concessões de crédito antes de poder tomar qualquer atitude. Não obstante os intervalos de pagamento em longo prazo, um tratamento idêntico para cada credor pode ser obtido por uma cláusula que não focalize unicamente as datas de suas próprias restituições e juros, mas que se refira à inadimplência em outros empréstimos comparáveis com outros credores.

A experiência mostra que as cláusulas de suspensão cruzada de pagamento são às vezes usadas - e freqüentemente abusadas - com o intuito de evitar a perda de tempo das negociações e a elaboração apropriada das condições financeiras corporativas. Em casos assim, o banco quer beneficiar-se de cláusulas favoráveis com as quais outros credores fizeram acordo com seu devedor. Tal liberdade de ação parece imprópria. As condições financeiras específicas em

uma concessão de crédito geralmente refletem-se em taxas de juros mais baixas e outras condições de crédito favoráveis ao devedor. Portanto, o devedor deve rejeitar essas solicitações duvidosas. A intenção do credor de que seja possível encontrar uma base para findar qualquer concessão de crédito em toda situação em que o credor não se sinta mais à vontade com seu devedor, não é uma abordagem aceitável para uma relação de boa-fé a longo prazo.

Supostas provisões industriais modelo padrão são inapropriadas em muitos casos, pois não consideram as necessidades e circunstâncias específicas das partes envolvidas nos acordos de concessão de crédito. Em vez disso, uma avaliação e elaboração de cada caso são exigidas.

4. Aceitação geral

Por um lado, uma cláusula de inadimplemento cruzado é geralmente apropriada se o devedor é uma empresa com um propósito único e que entra em vários acordos separados considerados partes agregadas do pacote de financiamento. Casos típicos envolvem financiamento de projetos e negociações similares. Em geral, tais cláusulas também podem ser aceitáveis para bancos porque elas costumam ter como objetivo principal a garantia, a qualquer momento, de cumprimento das obrigações do credor na data estipulada. Assim, a utilização da cláusula de inadimplemento cruzado não é, via de regra, inapropriada.

Por outro lado, uma cláusula de inadimplemento cruzado pode ser inaceitável para as instituições públicas, como governos, prefeituras, agências governamentais e outros órgãos administrativos. Isso se baseia no fato de que o órgão governamental:

4.1. Tem que satisfazer a certas funções legislativas públicas e políticas governamentais que podem, em alguns casos, limitar sua capacidade de cumprir toda e qualquer obrigação contratual para com terceiros;

4.2. Tem limites orçamentários que, por exemplo, por ocasião de um congelamento no orçamento, podem afetar sua fidelidade a certos tipos de contratos; 4.3. Tem uma gama imprevisível e indeterminável de obrigações atuais e futuras, muitas vezes impossível de se administrar, sobre as quais controle e monitoramento não podem ser exercidos de forma perfeita, confiável ou completa em cada caso individual;

4.4. Geralmente tem regras e padrões contábeis antigos e ultrapassados, sem contabilidade à partida dobrada e, além disso, nenhum acesso às ferramentas eletrônicas de controle, verificação e processamento de dados; e

Cláusulas de Inadimplemento Cruzado

4.5. Devido à sua solvência específica, a elegibilidade ao crédito e, muitas vezes, a estrutura remota de falência não são razões saudáveis de negócios para aceitar cláusulas tão repletas de encargos.

5. Elaboração individual

Ao discutir a necessidade de uma cláusula de inadimplemento cruzado em um contrato de crédito, o credor geralmente argumenta que tal cláusula pode ser elaborada para minimizar o risco de inadimplência. Entretanto, a experiência mostra que o devedor é aconselhado a rejeitar qualquer discussão com relação à implementação da referida cláusula e a não dar margem para longas e dolorosas negociações quanto à sua elaboração.

Quando o devedor não estiver na posição de rejeitar ou evitar uma cláusula de inadimplemento cruzado completamente, as partes devem entrar em acordo quanto a uma conciliação apropriada e diferenciada. O devedor deve estar atento às seguintes instruções:

5.1. Devido à relação especial entre iniciativas consolidadas, quaisquer inadimplências em um grupo de empresas devem ser excluídas da cláusula de inadimplemento cruzado. Quanto às transações do mercado financeiro, as partes devem concordar em cada caso que as transações possam deflagrar a cláusula de inadimplemento cruzado de um acordo de crédito.

5.2. Cada cláusula de inadimplemento cruzado deve incluir conceitos e limitações de materialidade claros e efetivos no que diz respeito a quantias limite e “de minimis” a fim de que a cláusula se aplique somente a inadimplências substanciais e vencidas. Essa linguagem limitante deve caracterizar a transação de negócios, volume e extensão de dano necessário para deflagrar o inadimplemento cruzado.

5.3. O inadimplemento cruzado deve estar subordinado à ocorrência de inadimplência expressamente declarada por um terceiro credor. Qualquer renúncia ou modificação contratual subseqüente, assim como solicitação de aviso e período de mora, devem favorecer o devedor não somente com relação ao credor de terceiros, mas também nos que diz respeito à cláusula de inadimplemento cruzado.

5.4. O devedor deve ter a oportunidade de rejeitar e defender-se de uma exigência injustificada. Nesse ponto, o não pagamento torna-se inócuo contanto que esteja de acordo com os termos de uma cláusula de contestação.

5.5. A cláusula de inadimplemento cruzado deve conter um período claramente pré-determinado durante o qual uma solicitação deve ser declarada. Esse período deve-se iniciar a partir de uma ocorrência de inadimplência ou pela alegação de inadimplência pelos terceiros, sem o conhecimento de tal fato por parte do credor que esteja de acordo com a cláusula de inadimplemento cruzado.

6. Gerenciamento de risco

Os devedores corporativos que não tenham estratégia clara e consistente para negociar, aceitar e gerenciar cláusulas de inadimplemento cruzado irão facilmente ver-se em uma selva de diferentes termos e condições. Isso pode resultar em uma série de ocorrências de inadimplemento cruzado decorrentes de uma inadimplência insignificante.

Para evitar o colapso dos negócios devido ao inadimplemento cruzado com seus devedores, os riscos de inadimplemento cruzado devem ser controlados durante todo o período de concessão de crédito. Este sistema de gerenciamento de risco deve cobrir:

6.1. a identificação dos riscos de inadimplemento cruzado e uma avaliação da probabilidade e quantidade de danos potenciais;

6.2. o estabelecimento de ferramentas para controlar e guiar pagamentos e dados financeiros, até mesmo em caso de crise financeira;

6.3. comunicação estável e confiável e documentação de cada parâmetro que possa influenciar na ocorrência de um inadimplemento cruzado; e

6.4. a integração e controle de todos os aspectos em um ponto central (“Cockpit de Gerenciamento de Risco”)

O sistema de gerenciamento de risco deve também considerar cláusulas que tenham o efeito legal ou econômico de um dispositivo de inadimplemento cruzado. Essas cláusulas escondidas de inadimplemento cruzado requerem freqüentemente mais controle e monitoramento do que os dispositivos-padrões da indústria.

Para o devedor, a idéia central deve ser a de evitar uma cláusula de inadimplemento cruzado a todo custo. Porém, tendo suas bases em uma elaboração individual e uma condução apropriada do gerenciamento de risco para pactos contratuais de longo prazo, uma cláusula de inadimplemento cruzado é administrável. Sua aceitação geral pode abrir as portas para condições de financiamento favoráveis.

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Dr. Ulrich Eder é um advogado alemão (Rechtsanwalt) e certificado Conselheiro Fiscal (Steuerberater).  Foi-lhe concedido a admissão a prática perante a corte regional suprema de Düsseldorf (Oberlandesgericht Düsseldorf) e é um membro da Düsseldorf Bar Association.

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