Gnesis Rodrguez Segura 84375Pgina1

Incidencia de la maternidad subrogada en la formacin de la filiacin extranjera en el estado actual de nuestra legislacin

La infertilidad es una realidad que aqueja a aproximadamente al 15% de las parejas a nivel mundial, segn datos de la Organizacin Mundial de la Salud, un estimado de 80 millones de personas, cifras que segn algunos, va en aumento debido a diversos factores de la sociedad moderna, a todas estas personas, sumamos la cantidad de parejas homosexuales que carecen de un mtodo natural para concebir.En el caso de las primeras, existen opciones como la fecundacin in vitro, pero cuando ste mtodo no funcionan se unen a la realidad de los segundos, donde slo tienen dos opciones para lograr realizar sus anhelos por la vida de padres: primero, la adopcin y segundo, el alquiler de vientres, tambin llamada maternidad subrogada.La adopcin es una figura que ya se encuentra plenamente aceptada, aunque con ciertas precauciones, al menos para las parejas homosexuales. Sin embargo, la maternidad subrogada que consiste en la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus de que nazca, pero tambin que dicho nio sea genticamente ajeno a la persona que lo est gestando. Este tipo de maternidad asistida tiene una multitud de dilemas que dividen la opinin pblica respecto a su aceptacin dentro de nuestra sociedad, existen, pues, pases con una legislacin que contempla y permite la maternidad subrogada, como India, donde de hecho se ha convertido en un negocio; otros, Espaa e Italia, por ejemplo, son pases en los cuales est totalmente prohibido, mientras que en otros, incluyndonos es un aspecto vagamente tratado, aunque la realidad apunta a que es una prctica que se realiza en nuestro pas.Existen diversas cuestiones ticas, bioticas, morales, religiosas, etc. Que se plantean puntos de precaucin respecto a la maternidad subrogada, en primer lugar, el argumento principal es que se est negociando con la vida Tomando en cuenta que en la mayora de los casos hablamos de maternidad subrogada bajo un llamado contrato de gestacin- donde la pregunta es se est vendiendo una criatura o simplemente se le est alquilando un lugar para que se desarrolle durante la gestacin? Esa es una pregunta que slo puede ser respondida una vez que se determine una concepcin especfica de lo que significa la maternidad, lo cual puede entonces enfocarse desde diversos puntos de vista:1. Madre es quien ha parido. La concepcin tradicional, definicin principal adjudicada por el diccionario de la real academia de la lengua espaola y la regularmente aceptada.2. La madre se determina genticamente. Que vendra a ser la persona que ha alquilado el vientre, aportando su material gentico.3. La madre es quien ha alquilado el vientre. Que vendra a solventar tambin la situacin en que hay maternidad subrogada sin el aporte gentico de mujer de la pareja que acuda al servicio.Sin embargo, este concepto es algo que no ha quedado debidamente establecido, y que yo tampoco me atrevo a establecer, pero es precisamente en la controversia existente en torno a estas tres posibilidades que se hace interesante un anlisis jurdico en cuanto al asunto.En nuestro pas, mientras que existen diversas posibilidades en cuanto a la paternidad, la filiacin materna se determina legalmente por el hecho de la concepcin, lo cual no deja ningn marco jurdico al desarrollo de la maternidad subrogada ni como un contrato propiamente dicho, ni en ninguna otra situacin, porque no hay derechos reconocidos especficamente a la pareja que necesite los servicios, especialmente en el caso de la madre, hay un dilema en cuanto filiacin, pues si bien la filiacin paterna antes era reconocida nicamente por la presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant y ahora tiene cierta aceptacin el establecimiento de la filiacin por otros medios, por qu negar las mismas posibilidades en el caso de la filiacin materna? En mi punto de vista, porque la ciencia, a diferencia que con la filiacin paterna, no puede determinar quien es madre, si quien da a luz o quien aporta el material gentico, esto sin contemplar todas las dimensiones psicolgicas, sociales, etc. Que podra acarrear.El anlisis precedente es importante, porque imaginemos la situacin en que una pareja contrata a una persona para que se encargue de prestarles este servicio, y luego pagada una suma la persona simplemente realiza una estafa Qu vas jurdicas tiene esa persona para reclamar? Por ahora, ninguna, porque en nuestro derecho no se admite la existencia de dicha prctica.Qu pasa tambin con el inters del menor? Si bien se ha discutido bastante el impacto de la adopcin por s misma hasta que se tomen muchas precauciones en su realizacin, qu pasa entonces en el caso de la maternidad subrogada?, tiene que contemplarse tambin la posibilidad de admitir que se pueda establecer una filiacin entre el beb y padres homosexuales, que es tambin una polmica en cuanto a la adopcin.Si bien sabemos que las parejas que se someten a este procedimiento para poder completarse como familia corren diferentes riesgos por no existir un marco legal que les provea de seguridad, siendo la necesidad de las mismas un punto ciego a explotar por estafadores, etc. Pero tambin debemos contemplar qu sucede con esta situacin en el plano del derecho internacional privado, primero, de si los conflictos relacionados sern tratados segn las normas vigentes y aplicables para resolver en cuanto a los contratos de carcter privado internacional, cual sera la ley aplicable, la ejecutabilidad de una sentencia dictada en un pas que admite la maternidad subrogada en un pas que no la admita todos estos puntos son relevante precisamente porque el hecho de que en un pas se admita y en otro no ha hecho de esta situacin una principalmente internacional.Otro factor a estudiar con respecto al derecho internacional privado es el aspecto referente al establecimiento de la filiacin, puesto que si bien en uno de los pases se admite que exista dicho vnculo, es vlido entonces el mismo vnculo frente a otro pas? En este punto considero que tiene una vital importancia la aplicacin de la personalidad de la ley en cuanto al estado de las personas, lo cual no sera ningn problema en la determinacin de la cualidad de extranjero o nacional de una persona, cuando la misma haya nacido en el territorio de la nacionalidad de los padres, pero acontece un problema mayor, y entonces si el nacimiento se da en un pas extranjero donde se permite la maternidad subrogada, digamos India, luego los padres desean trasladarse a su lugar de origen, por ejemplo, Espaa Cul es la nacionalidad del recin nacido? En mi opinin es claro que para este caso, un pas no otorgar la nacionalidad por el ius sanguinis cuando de hecho no reconoce que pueda existir filiacin de manera alguna en el caso que hemos planteado.En mi opinin, ante la ausencia de una legislacin amplia o parcialmente abierta con respecto a la maternidad subrogada, la mejor solucin que podra plantearse, por lo menos en cuanto al caso de la nacionalidad es la adopcin internacional, sin embargo, es una solucin que no es suficiente para proteger a las parejas de la mala fe que pueda existir en una relacin contractual, donde todava no hemos podido determinar si estamos hablando de un objeto lcito y que entonces dicha contratacin puede ser protegida por la ley.

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