entwicklungen im modernen deutschen strafverfahrensrecht

7/21/2019 Entwicklungen im modernen deutschen Strafverfahrensrecht

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Entwicklungen im modernen

deutschen Strafverfahrensrecht

Prof.Dr. Gereon Wolters

Vor knapp vier Jahren hat der deutsche Gesetzgeber einen neuen 81h in die Strafprozessordnung eingefgt,1der soweit mir bekannt ist im trkischen Recht jedenfalls noch kein Gegenstck hat und mitBlick auf das Leitthema dieser Veranstaltung (Entwicklungen im mo-dernen Strafverfahrensrecht) auf ein geneigtes Interesse stoen drfte.

Nach dieser neuen Vorschrift drfen Personen, die nicht als Beschul-digte zu charakterisieren sind, aber immerhin bestimmte, auf den Tter

vermutlich zutreffende Prfungsmerkmale erfllen, mit ihrer schriftli-chen Einwilligung Krperzellen entnommen, ... diese zur Feststellungdes DNA-Identifizierungsmusters und des Geschlechts molekulargene-tisch untersucht und ... die festgestellten DNA-Identifizierungsmustermit den DNA-Identifizierungsmustern von Spurenmaterial automatisiertabgeglichen werden. Die formell dem Richter vorbehaltene Anordnungdieser zumeist als Reihengentest oder Massenscreening bezeichne-ten strafprozessualen Manahme ist materiell auf den Verdacht eines

gegen das Leben, die krperliche Unversehrtheit, die persnliche Freiheitoder die sexuelle Selbstbestimmung gerichteten Verbrechens beschrnktund zudem daran geknpft, dass andere Ermittlungsmanahmen zu kei-nem Erfolg fhren und sie insbesondere im Hinblick auf die Anzahl der

von ihr betroffenen Personen nicht auer Verhltnis zur Schwere der Tatsteht.

Wenn im Folgenden vom Sinn oder eben auch Unsinn dieser Vor-schrift die Rede sein soll, deutet sich an, dass der Vortragende zumindest1 Durch das Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse vom 12. August

2005, BGBl. I S. 2360.


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334 Gereon Wolters [Annales XLI, N. 58, 333-347, 2009]

Bedenken, vielleicht sogar strkere rechtsstaatliche Vorbehalte uernwird.2 Wollte er nmlich die noch immer recht junge Vorschrift feiern,

wrden wohl die Zuhrer schon mit der berschriftReihengentest derQuantensprung in der Verbrechensbekmpfungpositiv auf eine Wunder-waffe oder gar dieRevolution im Strafverfahreneingestimmt werden.

Schon bei oberflchlicher Betrachtung der Vorschrift sticht geradezuins Auge, dass die Manahme die Einwilligung des zu Untersuchenden

voraussetzt. Ganz unwillkrlich drngen sich zwei gegenlufige Fragenauf:

Auf der einen Seite fragt sich, warum bei einem strafprozessualenInstrument eine Einwilligung berhaupt vorausgesetzt wird. Zum Er-mittlungserfolg fhren drfte eine Manahme doch wohl am zuverlssig-sten dann, wenn sie auch gegen den Willen des Betroffenen durchgesetzt

werden kann, es sich also um ein echtes Zwangsmittel handelte. Hieraufwird im zweiten Teil der berlegungen zurckzukommen sein.

Geht man zunchst von dem geschriebenen Einwilligungserfor-dernis aus, ist auf der anderen Seite die Frage aufgeworfen, warumes einer solchen Vorschrift man mchte kaum sagen: einer solchen

Eingriffs-Norm berhaupt bedarf. Sie scheint doch schon deswegengnzlich berflssig (also: auf den ersten Blick unsinnig) zu sein, weil derBetroffene mit seiner Einwilligung deutlich zu erkennen gibt, sich frei-

willig dieser Manahme zu unterwerfen, es (mit anderen Worten) keinesgesetzlichen Rahmens fr dieses staatliche Handeln bedarf und Reibun-

gen mit grundgesetzlich verbrgten Abwehrrechten oder Garantien derMenschenrechtskonvention von vornherein ausgeschlossen sind.

Letzterer Gesichtspunkt wird bei den lteren Regelungen etwa der 81a, 81b und 81c StPO leitend gewesen sein: Nach deren Wortlaut

wird nmlichausdrcklich vorausgesetzt, dass die Ermittlungsmanah-me ohne Einwilligung der betreffenden Person bzw. auch gegen ihren

Willen vorgenommen wird. Dort ist der Gesetzgeber also wie selbstver-

2

Zur Diskussion in der juristischen Fachpresse ber die rechtlichen Grundlagen solcherTests vor Einfhrung der neuen Vorschrift siehe etwa SK-StPO-Rogall, 81h Rn. 2 f.;Saliger/Ademi, JuS 2008, 193.


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335Entwcklungen m modernen deutschen Strafverfahrensrecht

stndlich davon ausgegangen, dass fr eine entsprechende Untersuchungmit Einwilligung schon die generellen staatsanwaltschaftlichen und

polizeilichen Ermchtigungsnormen bzw. Aufgabenzuschreibungen3ausreichen oder gar es nicht einmal ihrer bedarf.

Warum nun aber schafft der Gesetzgeber mit 81h StPO eine ganzneue Normenkategorie, die im Lichte der soeben genannten Vorbildergar nicht erforderlich zu sein scheint?

Um den Sinn oder eben auch Unsinn dieser neuen Vorschrift

einordnen zu knnen, muss zunchst abgehoben vom Merkmal derEinwilligung kurz beleuchtet werden, welche grundrechtlich ge-schtzten Bereiche der zu untersuchenden Person durch die Entnahme

von Krperzellen, durch die Feststellung des DNA-Identifizierungsmu-sters und durch dessen automatisierten Abgleich berhrt sind. Da imErmittlungsverfahren zumeist mit einem Wattestbchen Speichel ausder Mundhhle entnommen wird, tritt das Grundrecht auf krperlicheUnversehrtheit in den Hintergrund. Ganz offensichtlich berhrt ist

dagegen das allgemeine Recht auf freie Entfaltung der Persnlichkeit inseiner vom (deutschen) Bundesverfassungsgericht4anerkannten spe-ziellen Ausprgung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung.Da dessen Schutzbereich die Erhebung, Speicherung, Verwendung und

Weitergabe persnlicher Daten umfasst, liegt es auf der Hand, dass schondie Feststellung und Sammlung des DNA-Identifizierungsmusters underst recht dessen automatisierter Abgleich mit anderen Daten in diesenfllt.5

Ist dieser Schutzbereich mithin berhrt, fragt sich, ob schon dieEinwilligung des Grundrechtstrgers zur Zulssigkeit dieser Ermittlungs-manahme fhrt. Wre dies so, bedrfte es einer Ermchtigungsnorm von

vornherein nicht was wiederum umgekehrt noch nicht bedeuten muss,

3 S. 160, 161, 163 StPO. Mit Verweis auf diese Vorschriften begrndete die Bundesre-gierung auch ihre Auffassung, dass Reihengentests auf Basis einer freiwilligen Mitwir-

kung der Betroffenen durchgefhrt werden durften (BT-Drucks. 15/3560, S. 2).4 Hierzu BVerfGE 65, 1.5 BVerfG NJW 2001, 879 (880).


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dass ihre Schaffung nicht vielleicht aus anderen Grnden sachgerechtsein mag, sie mithin das Etikett der Unsinnigkeit doch nicht verdient.

Mit der Frage nach der Notwendigkeit des 81h StPO als echter Er-mchtigungsnorm ist auch angesprochen, ob und gegebenenfalls unter

welchen Voraussetzungen der Grundrechtsschutz durch einseitige Wil-lenserklrung des Inhabers eingeschrnkt wird. In der deutschen staats-rechtlichen Diskussion wird inzwischen die Mglichkeit des Einzelnenanerkannt, bei prinzipiellem Fortbestand seiner Grundrechtsberechti-gung aus den einzelnen Grundrechtsbestimmungen konkrete Einzelele-

mentedes Grundrechtsschutzes in begrenztem Umfang aufzugeben.6

So scheint es hier denn auch ganz offensichtlich zu liegen, gewhr-leistet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung doch gerade dieaus dem Gedanken der Autonomie folgende Befugnis des Einzelnen,grundstzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Gren-zen persnliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Die einseitigePreisgabe eines persnlichen Datums ist damit im Kern nichts als ein Akt

der Freiheitsausbung noch deutlicher formuliert: sie ist die strksteForm des Gebrauchs des Grundrechts.

Eine mit Einwilligung des Betroffenen vorgenommene Untersu-chung wre bei dieser Betrachtung ohne weitere gesetzliche Hrdenzulssig. Einer Ermchtigungsgrundlage in Gestalt des 81h StPO be-durfte es danach nicht.

Man darf hiernach durchaus vermuten, dass mit dem 81h StPO

vor allem die Sinne des um die Wahrung des Rechtsstaates Besorgtengetrbt werden sollen. Da nmlich nicht nur die Einwilligung geschul-det ist, sondern auch die Anordnungshrden durch die Beschrnkungauf Verbrechen und die zustzlichen Subsidiaritts- und Verhltnism-igkeitserfordernisse hoch sind, wird man geneigt sein, seinen etwaigkritischen Blick beruhigt abzuwenden.

6 Zum Verzicht auf das allgemeine Persnlichkeitsrecht siehe Maunz/Drig53-Di Fabio,Art. 2 Rn. 228 f.


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Aber: Reibt sich die Neuregelung nicht doch an der in Art. 6 Abs. 2MRK verbrgten Unschuldsvermutung? Folgende Denkanste mgen

ein wenig Licht ins Dunkel bringen:

Reihengentests waren schon vor Inkrafttreten der Neuregelunggngige Praxis. In Deutschland wurde soweit ersichtlich das ersteMassenscreening im Jahre 1989 (mithin vor recht genau zwanzig Jah-ren) an damals 92 Personen durchgefhrt.7ber die Zulssigkeit dieserErmittlungsmethode wurde zwar durchaus gestritten: Die wenigen kriti-schen Stimmen beanstandeten aber niemals im Allgemeinen das Fehlen

einer gesetzlichen Grundlage fr eine von einer Einwilligung gedecktenManahme. Vielmehr sttzten sie ihre Zweifel darauf, dass die Einwilli-gung in Anbetracht der Gesamtumstnde eben nicht wirklich freiwilligerfolgt. Da somit nicht formell die Erklrung der Einwilligung, sondernallein materiell ihre Wirksamkeit in Frage steht,8kann die Gesetzeskraftdie rechtliche Bewertung insoweit nicht verndern.

So kann von einer Einwilligung als einem Akt der Verfgungsfrei-

heit des Grundrechtstrgers unter welchen geschriebenen oder unge-schriebenen Vorzeichen auch immer nur gesprochen werden, wenn siein Kenntnis der Situation und vor allem im Wissen um die tatschliche

Verfgungsfreiheit erfolgt. Dass auch 81h StPO zwingend eine vomfreien Willen getragene Erklrung voraussetzt, wird besonders deutlichdurch die in Absatz 4 ausdrcklich aufgenommene fr sich betrachtetzu begrende9 Pflicht der Strafverfolgungsbehrde, ber das Ein-willigungserfordernis zu belehren und darauf hinzuweisen, dass (etwas

vereinfacht) die Krperzellen nur im konkreten Verfahren verwendetwerden drfen.

7 Der erste DNA-Massentest der Geschichte war wohl eine Untersuchung aus dem Jahr1987 in England (Pitchfork-Fall), hierzuKerner/Trg, FS Weber (2004), 457 (458 f.)und Satzger, JZ 2001, 639 (640).

8 Siehe hierzu etwa Kerner/Trg, FS Weber (2004), 457 (470 f.), Graalmann-Scheerer,NStZ 2004, 297 (298).

9

Fr nicht ausreichend erachten eine Belehrung allein ber die Freiwilligkeit, ohne dassauch auf die Unzulssigkeit eines Tatverdachtsschlusses bei Verweigerung hingewiesenwird, SK-StPO-Rogall, 81h Rn. 33 und Saliger/Ademi, JuS 2008, 193 (197).


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Auch bei Beachtung dieser (jetzt gesetzlichen) Vorgaben lsst essich aber nicht von der Hand weisen, dass schon das Aufweisen eines

(wie es im Gesetz heit) bestimmten, auf den Tter vermutlich zutref-fenden Prfungsmerkmals den Betroffenen in eine Zwangslage bringt.Er wird nmlich fortan zumindest aus familiren oder anderen sozialenGrnden getrieben sein, alles zu unternehmen, um eben nicht in dennoch kleineren Kreis derer zu geraten, die sich der Untersuchung entzo-gen haben und so jedenfalls faktisch in das engere Blickfeld der Straf-

verfolgungsbehrden gelangen. Die Einwilligungssituation kennzeichnetsich danach durchaus als freiwillige Pflicht, den Entlastungsbeweis zufhren. Der Betroffene mag sich gar gedrngt sehen, die Umkehrungder Unschuldsvermutung zu widerlegen.10

Von einer die Abwesenheit von Zwang voraussetzenden Freiwillig-keit kann demnach frher wie heute nur gesprochen werden, wenn derzu einer Reihenuntersuchung Geladene von Anfang an sicher davon aus-gehen darf, dass im Verweigerungsfall jedenfalls rechtlich keine frihn negativen Schlsse hinsichtlich des Tatverdachts gezogen werden.

Auf der Grundlage der frheren Praxis wurde diese Tatverdachts-neutralitt der Verweigerung stets hervorgehoben.11 Auch die Begrn-dung des Gesetzesentwurfs betont eingangs, dass die Weigerung fr sich

betrachtet keinen Anfangsverdacht begrnden kann, fgt aber durchausvielsagend hinzu, dass die Strafverfolgungsbehrden andererseits auchnicht gehindert seien, diesen anhand sonstiger Umstnde zu bejahen, zudenen (so hre) auch die Prfungsmerkmale des Absatzes 1 zhlten.12

Hier Bses zu wittern, liegt nicht allzu fern!

Da sich die Situation, in der ein Reihengentest angeordnet wird,gerade dadurch kennzeichnet, dass andere Ermittlungsmethoden nicht

weitergefhrt haben, sind der Strafverfolgungsbehrde bei strenger Be-achtung der Tatverdachtsneutralitt mit 81h StPO Steine statt Brotin die Hnde gelegt. In der Regel (wenn sich der Tter also nicht aus-

10

Hother, Die DNA-Analyse (1995), S. 51.11 Aus der Rechtsprechung sei beispielhaft genannt LG Regensburg, StraFo 2003, 127.12 BT-Drucks. 15/5674, S. 14.


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nahmsweise schon im Reihentest ans Messer liefert) wird sie nach derUntersuchung nmlich nicht wesentlich klger sein als zuvor.

Mag sie also auch theoretisch um die Tatverdachtsneutralittwissen, so wird sie doch (bei aller Objektivitt) gerade bei hohem Er-mittlungsdruck praktisch versucht sein, den einzelnen Verweigerer ausdem nun wesentlich kleineren Kreise der fr die Tatbegehung berhauptnoch in Betracht zu Ziehenden nach 81a StPO zu behandeln, der diezwangsweise Entnahme von Krperzellen (man betone: nur) eines Be-schuldigten zulsst.

Nun darf man hoffen, dass jedenfalls der grundstzlich fr dieAnordnung dieser Untersuchung berufene Richter in der Lage ist, dasWissen um die Verweigerung der Einwilligung auszublenden.

Ist dies aber realistisch? Bilden wir den Fall einmal so, dass sichberhaupt nur einer der Betroffenen nicht zum Reihengentest bereiterklrt. Hier drfte es wohl nur eine Frage der sprachlichen Geschick-lichkeit sein, den erforderlichen Tatverdacht zu begrnden. So klingt es

vordergrndig neutral, wenn die Anordnung darauf gesttzt wird, dassnach der aktuellen Beweislage eben keine auer dieser Person in Betrachtkommt.13Wendet man die Ermchtigungsnorm dergestalt, fllt es auchnicht schwer, mehrere verbleibende Personen entsprechend zu behan-deln. So knnen wir nicht sicher sein, dass keine Anordnung nach 81aStPO ergeht, wenn doch nur zwei oder fnf oder (wie in Hercule PoirotsOrientexpress) zwlf Personen verbleiben. Recht kryptisch gibt sogar

der (deutsche) Bundesgerichtshofzu erkennen, es handele sich letztlichum eine Frage des Einzelfalles.14Sich hierauf berufend, werden anderebereits deutlicher: Zwar knne die Verweigerung allein den Tatverdachtnicht begrnden, wohl aber sei es je nach den Umstnden des Einzelfallsnicht unstatthaft, hierin einen verdachtsverstrkenden Umstand zuerblicken.15

13 Siehe aber Saliger/Ademi, JuS 2008, 193 (198).14

BGHSt 49, 56 (60).15 Karlsruher Kommentar6/Senge, 81h Rn. 5; derselbe, NJW 2005, 3028 (3032); kritischdazu Geppert, FS Schroeder (2006), 675 (684).


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Nur am Rande: Die These der Tatverdachtsneutralitt bergehtauch, dass die Ermittlungsbehrden diese durchaus vor Augen be-

strebt sein knnen, ihr Wissen um die Verweigerung der Einwilligung frdie Anwendung einer anderen Norm nutzbar zu machen. So wird in derPraxis versucht, eine Anordnung auf der Grundlage des gesetzlich vorallem krperliche Untersuchungen von Zeugen regelnden 81c StPOzu erwirken und damit die brigens hinsichtlich des Verdachtsgradesnicht allzu hohen Anordnungshrden des 81a Abs. 1 StPO weiterabzusenken. Diese Umgehung drfte zwar rechtlich kaum zu vertretensein, sie wird aber etwa vomBerliner Verfassungsgerichtshofausdrcklichgebilligt.16

Mag der Reihentestverweigerer auch rechtlich abgesichert sein, wirdnach dem Gesagten jedenfalls schon die tatschliche Gefahr, im Falleder Nichterteilung der Einwilligung im Fadenkreuz der Ermittlungen zustehen, die Entscheidung des Betroffenen nachdrcklich beeinflussen.17Faktischwird an dieser Ausgangslage selbst eine vielleicht vorhandeneRechtskenntnis wenig ndern, dass etwaige materiell rechtswidrige rich-

terliche Anordnungen, seien sie auf 81a oder auf 81c StPO gesttzt,schon im Beschwerde- oder doch im Revisionsverfahren korrigiert wer-den knnen.18Schon diese Unwgbarkeiten zeigen, dass die Vorstellung,der Adressat einer Anordnung nach 81h StPO handele frei von staatli-chem Zwang, an der Sache jedenfalls tatschlich vorbei geht.

Das Einwilligungserfordernis stellt sich vor diesem Horizont alsMogelpackung dar. Vielleicht handelte der Gesetzgeber unbewusst

(oder vielleicht doch: bewusst?) nach dem Grundsatz, eine unter dembeschriebenen Zwang erklrte und daher nur halbfreiwillige an sichalso nicht ausreichende Einwilligung plus eine deutlich angehobene

16 VerfGH Berlin, NJW 2006, 1416.17 Zweifel an einer tatschlichen Freiwilligkeit uern deshalb etwa Graalmann/Scheerer,

NStZ 2004, 297 (298); Bergemann/Hornung, StV 2007, 164 (167). Zur angeblichenFreiwilligkeit im Pitchfork-Fall siehe Satzger, JZ 2001, 639 (640); Kerner/Trg, FS

Weber (2004), 457 (458 f.).18 Die richterliche Anordnung eines Reihentests ist dagegen nicht anfechtbar, 81h Abs. 2Satz 5 StPO.


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Anordnungshrde mache in der Summe eine rechtmige Ermchti-gungsnorm.

Neben den schon oben angesprochenen Bedenken genereller Artdarf auch der Befrchtung Ausdruck verliehen werden, dass das bisherstets hoch gehaltene Dogma der Tatverdachtsneutralitt der Verweige-rung aufgeweicht wird. Bisher war seine Beachtung durch den Ermitt-lungsrichter wohl auch gerade deswegen sichergestellt, weil der Reihen-gentest nicht auf gesetzlicher Grundlage beruhte. Durch die Schaffungdes 81h StPO wird sich nun wohl durchaus der eine Richter oder die

andere Richterin fragen, ob nicht die Weigerung, an einer vom Gesetz-geber ausdrcklich und zudem nur in engen Grenzen vorgesehenenManahme teilzunehmen, nicht doch nicht nur faktisch, sondern auchrechtlich einen verdachtsbegrndenden und damit 81a StPO erff-nenden Umstand darstellt.

Wenn in der politischen Diskussion schon der Ruf nacheiner Gendatei laut geworden ist, in der anlassunabhngig

die DNA-Identifizierungsmuster smtlicher Einwohner vonGeburt an gespeichert werden sollen,19 ist es sollte es nichtschon die Praxis richten nicht mehr weit zu einem neuen 81hStPO, der entweder das Kriterium der Einwilligung ganz streichtoder doch zumindest in einem angefgten Absatz klarstellt, dassim Verweigerungsfall eine Anordnung des Zwangsmittels nach 81a StPO zulssig ist. Im Vergleich zum Bevlkerungsscreening

stellte dies immer noch den milderen Eingriff dar der Kreis derBetroffenen wre nmlich deutlich kleiner und zudem wiese je-der von ihnen immerhin bestimmte Anknpfungsmerkmale auf.

Auch aus diesem Grund gibt die Neuregelung Anlass, ber ihrenRand hinauszuschauen: Hinauszuschauen auf die Frage, was eine rechts-staatlich organisierte Gesellschaft auf der einen Seite an Freiheitsrechten

19

Der jetzige Ministerprsident und damalige Justizminister von Mecklenburg-Vorpom-mernErwin Sellering(SPD) in einem Interview mit dem Spiegel: http://www.spiegel.de/panorama/0,1518,275581,00.html.


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zu geben bereit ist, um auf der anderen Seite an Aufklrungswahrschein-lichkeit zu gewinnen. Die schlagwortartige Formel Soviel Freiheit wie

mglich, soviel Sicherheit wie ntig verzerrt hierbei die Abwgungsg-ter: Schon nicht begrndet wird nmlich, dass die durch Absenkung derEingriffshrden bewirkte Erhhung der Aufklrungswahrscheinlichkeitauch nur geeignet ist, knftige Straftaten zu verhindern, sie also Sicher-heit schafft. Mit Blick auf die im Vordergrund des Interesses stehendenTtungsdelikte gilt dies schon, weil die Aufklrungsquote des Hellfeldeshier schon lange nahe der Einhundertprozentmarke liegt. Selbst wennman eine Erhhung der Entdeckungswahrscheinlichkeit einmal anneh-men mchte, so darf insbesondere im Bereich der sexuell motiviertenGewaltdelikte daran gezweifelt werden, dass hierdurch die Normgeltunggestrkt oder potentielle Tter abgeschreckt werden. Mglicherweise be-

wirkt sie umgekehrt sogar eine Eskalation dergestalt, dass sich besondersgefhrliche Tter geneigt sehen, etwaige Spuren mit brachialen Mitteln(etwa Brandstiftungen) zu verwischen. Immerhin mag im konkreten Er-mittlungsverfahren die Effizienz gesteigert und dadurch die Gefahr der

Wiederholung durch den gesuchten Tter reduziert werden.Das Jammern soll aber nicht den Abschluss bilden! Der Neuregelung

kann nmlich sicher auch Gutes entnommen werden: So liegt es nun aufder Hand, dass Reihengentests heute nur noch unter den Voraussetzun-gen der abschlieenden Spezialvorschrift des 81h StPO angeordnet

werden knnen. Sowohl der Richtervorbehalt in formeller als auch der inverschiedenen Facetten Gesetz gewordene Verhltnismigkeitsgrund-satz in materieller Hinsicht werden hierbei Sorge tragen, dass dieses In-strument niemals als Standardmanahme den Alltag der Strafverfolgungerreichen wird.20Zudem unterstreichen enge Verwendungsgrenzen unddas Erfordernis einer unabhngigen Sachverstndigenuntersuchungsowie Vernichtungsgebote21und Speicherungsverbote den hohen Wert

20 Als Standardverfahren bezeichnen DNA-Massentests dagegenKerner/Trg, FS Weber(2004), 457 undBusch, NJW 2001, 1335.

21 Siehe aber zur Frage, ob auch bei einem erfolglosen Reihentest die Daten unverzglich

zu lschen sind, Meyer-Goner52

, 81h Rn. 13 (sptestens mit Eintritt der Verjhrungdes Verbechens); fr eine unverzgliche Lschung dagegen SK-StPO-Rogall, 81hRn. 30.


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und damit zugleich den Schutz des betroffenen Grundrechts. Man maginsoweit durchaus von einer gesetzgeberischen List der Vernunft spre-

chen.22

Allerdings sollten solche Stimmen nicht berhrt werden, die derNeuregelung das Prdikat der Absurditt23 gerade deswegen verlei-hen, weil sie die Zulssigkeit der Manahme von der Einwilligung undeiner richterlichen Anordnung abhngig macht. Diese Konstruktion sei

widersprchlich, da der Einwilligung gerade ein (wiederum wrtlich)eingriffsersetzender Charakter24zukomme. Diesem Einwand ist sieht

man einmal von oben Geuertem zur Halbfreiwilligkeit ab jedenfallsinsoweit beizupflichten, als im Anordnungsverfahren eine (vorherige)

Anhrung des Betroffenen ausdrcklich ausgeschlossen ist, der Richteralso das hinsichtlich der grundrechtlichen Interessen wesentliche Kri-terium der Freiwilligkeit gerade nicht berprfen darf angesichts derZahl der Betroffenen praktisch wohl auch gar nicht berprfen knnte.Sieht man die Wurzeln des strafprozessualen Richtervorbehalts in einemMisstrauen gegen Manahmen der Strafverfolgungsbehrden, fragt sich

tatschlich, worauf das Misstrauen bei einer gesetzgeberisch doch vor-ausgesetzten und richterlich gerade nicht zu berprfenden eigenverant-

wortlichen Einwilligung des Betroffenen berhaupt gerichtet gewesensein mag.

In der viel beachteten Entscheidung zur Zustndigkeitsverteilungbei Hausdurchsuchungen hat das (deutsche) Bundesverfassungsgerichthervorgehoben, dass ein Richtervorbehalt generell abzielt auf eine

vorbeugende Kontrolle der Manahme durch eine unabhngige undneutrale Instanz.25Das Grundgesetz gehe in Artikel 97 davon aus, dassder Richter aufgrund seiner persnlichen und sachlichen Unabhngig-keit und seiner strikten Unterwerfung unter das Gesetz die Rechte derBetroffenen im Einzelfall am besten und sichersten wahren kann. Im Ein-klang hiermit gilt denn auch der Richtervorbehalt wie der hier geehrte

22 Saliger/Ademi, JuS 2008, 193 (199).23

Rogall, FS Schroeder (2006), 691 (711).24 Rogall, a. a. O.25 BVerfG NJW 2001, 1121 (1122).


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Hans-HeinerKhne es so treffend ausdrckt als Knigsweg fr denSchutz von Grundrechten im Strafverfahren.26

Warum bedarf es aber eines derartigen Schutzes, wenn dochdie grundrechtlich verbrgte Position vom Trger selbst preisge-geben wird? Ein Grund liegt etwas verborgen: Der einzelne Be-troffene kann berhaupt nicht bersehen, wie sensibel das her-gegebene Krpermaterial wirklich ist. Er entuert sich nmlichnicht wie man zunchst meinen mag eines genetischen Fin-

gerabdrucks, sondern gibt Krperzellen preis, denen weit mehrund weit grundrechtsintensivere Daten als nur ein Identifizie-rungsmuster zu entnehmen sind. So trifft es schon nicht zu, dassder in der Diskussion zumeist allein in den Blick genommene (so genannte) nicht-codierende Teil der DNA nur belangloseInformationen enthlt.27 Schon nach heutigem Stand natur-

wissenschaftlicher Erkenntnis lassen diese Abschnitte nmlich

durchaus Rckschlsse zu auf die ethnische Herkunft, das Alterund sogar bestimmte Krankheiten (wie Diabetes, Schizophrenieoder numerische Chromosomenanomalien).28 Darber hinaustrifft es nicht einmal zu, dass sich die molekulargenetische Un-tersuchung des 81h StPO rechtlichauf den nicht-codierendenTeil zu beschrnken hat. Der Gesetzgeber hat sich nmlich beider Einfhrung der 81e ff. StPO im Jahre 1997 ganz bewusst

gegen eine solche Eingrenzung entschieden, um die effizientestrafprozessuale Nutzung auch auf der Grundlage einer Weiter-entwicklung der Analysemethoden zu ermglichen.29

26 Khne, Strafprozessrecht, Rn. 409.27 So aber Satzger, JZ 2001, 639 (641), der einen Vergleich der DNA mit einem Konstruk-

tionsplan anstellt, nach dem der nicht-codierende Teil die weien, unbeschriebenen

Flchen der Zeichnung ausmache.28 Hinrichs, KJ 2006, 60 (64);Ltkes/Bumler, ZRP 2004, 87 (88) mit weiteren Nachweisen.29 Siehe aber BVerfG NJW 1996, 771 (772) und NJW 2001, 879 (880).


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Jenseits des hiermit beschriebenen rechtlichen Rahmens zeigt sich,dass durch die (sei es auch: freiwillige) Hergabe des Untersuchungsma-

terials jedenfalls die tatschliche Gefahr begrndet wird, dass der absolutgeschtzte Kernbereich der Persnlichkeit berhrt wird, der dem Zugriffder ffentlichen Gewalt in Gnze entzogen bleiben muss.

Die Untersuchungsbefugnis ist hiernach materiell rechtmig nichtwegen eines von vornherein begrenzten Untersuchungsgegenstands,sondern nur wegen des gesetzlich vorgegebenen Untersuchungszwecks:So erlaubt 81h Abs. 1 StPO allein die Gewinnung eines Identifizie-

rungsmusters und die Bestimmung des Geschlechts, andere Tatsachendrfen nicht festgestellt werden. Nur weil solche Rckschlsse auf per-snlichkeitsrelevante Merkmale wie Erbanlagen, Charaktereigenschaftenoder Krankheiten des Betroffenen (also die Erstellung eines Persnlich-keitsprofils) ausdrcklich nicht zugelassen sind, verletzt der prozessualeUmgang mit dem DNA-Identifizierungsmuster nicht den unantastbarenKernbereich der Persnlichkeit.

Mag das hiernach allein zulssige Ermittlungsergebnis eines per-snlichkeitsneutralen DNA-Musters auch forensisch mit dem Dakty-logramm vergleichbar sein, so ist hiermit das Recht auf informationelleSelbstbestimmung ganz offensichtlich nicht umfnglich geschtzt.Kommt es nmlich fr die Zulssigkeit eines Eingriffs gerade darauf an,dass stets nur das genannte Datum des Identifizierungsmusters erho-

ben werden darf, verlangt ein effektiver Grundrechtsschutz, dass ebenauch stets nur dieses erhoben wird. Gerade hier wird der entscheidende

Unterschied zum Daktylogramm erkennbar: Ein freiwilliger (echter)Fingerabdruck kann von vornherein einzigundallein der Zuordnung zueinem entsprechenden Abdruck des Beschuldigten oder knftigen Be-schuldigten dienen. Dagegen findet sich mit Krperzellen eine Substanz,aus der zwar nur der hinsichtlich der Identifizierungsfunktion vergleich-

bare (und daher so genannte) genetische Fingerabdruck gewonnenwerden darf, aber technisch schon heute ohne weiteres ein umfassendesPersnlichkeitsprofil erstellt werden kann. Anders als bei der Gewinnung

eines Daktylogramms hat der Gesetzgeber hinsichtlich der molekularge-netischen Untersuchung von menschlichen Krperzellen mithin verfah-


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rensrechtlich sicherzustellen, dass ein tatschlich mglicher Eingriff inden unantastbaren Kernbereich der Persnlichkeit praktisch ausbleibt.

Hierzu sind Regelungen, die die Untersuchung auf die Feststellung desDNA-Identifizierungsmusters beschrnken, notwendig, aber eben nichthinreichend. Ein Grundrechtsschutz fr die materiell zulssige Manah-me ist vielmehr nur dann effektiv, wenn er auch in formeller Hinsichtabgesichert wird. Schon die beschriebenen Gefahren des unschwer mg-lichen Missbrauchs legen es danach nahe, die Anordnungszustndigkeitin die Hnde einer von den Strafverfolgungsorganen unabhngigenBehrde zu legen. Als Kontrollorgan muss der Richter die beabsichtigte abstrakt grundrechtsgefhrliche Manahme unabhngig, neutral undeigenverantwortlich prfen und dafr Sorge tragen, dass der sich aus der

Verfassung und dem einfachen Verfahrensrecht ergebende Rahmen derUntersuchung eingehalten wird, die Berhrung der Grundrechte mithinmessbar und kontrollierbar bleibt.

Dass dieser Unabhngigkeit nach der Vorstellung des Gesetzgebersein groes Gewicht beizumessen ist, wird in dem nach 81h Abs. 3 Satz

1 anzuwendenden 81f Abs. 2 StPO gleich mehrfach unterstrichen.Hiernach sind mit der Durchfhrung der Untersuchung zwingendSachverstndige zu beauftragen, die der ermittlungsfhrenden Behrdenicht angehren oder doch zumindest von dieser organisatorisch undsachlich getrennt sind. Der unabhngige Sachverstndige hat zudemdurch technische und organisatorische Manahmen zu gewhrleisten,dass unzulssige molekulargenetische Untersuchungen und unbefugteKenntnisnahme Dritter ausgeschlossen sind.30

Auch und gerade der Sicherung dieser Unabhngigkeit der unter-suchenden Person dient die unabhngige Kontrollinstanz des Richters.Betont man diesen Aspekt der Verfahrensabsicherung, relativiert sichim brigen auch der denkbare Einwand, der Richter werde den Antragsowieso niemals zurckweisen, da auf ein derart wichtiges Beweismittelunter keinen Umstnden verzichten werden knne.

30 BT-Drucks. 15/5674, S. 14.


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Danach war und ist der Gesetzgeber von Verfassungs wegen gut be-raten, die Anordnung fr den Reihengentest dem unabhngigen Richter

zu berantworten.

Es bleibt mir, in der Hoffnung zu schlieen, mit diesen wenigen kri-tischen Erwgungen einen kleinen Beitrag zur rechtsstaatlichen Sensibi-lisierung geleistet zu haben. Herzlichen Dank fr Ihre Aufmerksamkeit!


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