复旦大学知识产权研究中心“技术转移与后续研发（R&D）知识产权”

论文集

2008 年 6 月 21 日

目录第一专题 我国技术引进与后续研发及比较1．论我国技术引进与后续研发的若干问题 复旦大学知识产权研究中心《技术引进与后续研发》课题组……… 42．我国技术引进及相关后续研发问题研究

复旦大学知识产权研究中心 马忠法 …………………………… 22

3．技术转移和R&D小议上海华诚律师事务所 傅强国……………………………………….. 43

4．韩国促进企业自主创新的政策法律研究华中科技大学法学院 郑友德 李薇薇………………………………… 59

5. 日本技术转移的中介服务日本贸易振兴机构北京代表处知识产权部部长 谷山稔男………… 70

第二专题 产业技术引进与后续研发的新问题6．二次创新与知识产权保护――兼谈宝钢的技术创新实践

宝山钢铁股份有限公司 付江 汪正洁…………………………… 79

7．中国生物技术研发转移中的知识产权保护美国富理达律师事务所驻上海代表处 林松、贺亮………………… 85

2

8．中国汽车业知识产权保护及对策华东政法大学知识产权学院 王莲峰 王春华 ………………… 95

9．中国制造 v.中国创造：基于对我国船舶设备许可生产模式的审视和实证研究 同济大学法律系 江清云 ………………………………………………. 114

10．知识产权交易的信息披露监管上海大学知识产权学院 詹宏海 王伟君 …………………………… 125

11．技术标准联盟的相关机制及中国应对技术标准化的策略华东政法大学知识产权学院 李逵 …………………………………………

132

第三部分 技术转移与后续研发的争端解决12．等同原则在专利侵权中的适用问题研究

中国政法大学知识产权中心/ 北京大学 徐家力、毛剑锋…………… 141

13．美国与日本专利侵权诉讼中的禁止反悔原则上海市高级人民法院知识产权审判庭 张晓都……………………… 178

14．论专利侵权诉讼中的永久禁令—以新的视野审视“停止侵害”的民事责任上海市高级人民法院知识产权审判庭 李澜………………………… 186

15．后续开发的专利侵权风险控制上海大学知识产权学院 袁真富 …………………………………… 197

16．中外专利侵权判定的“等同原则”之比较复旦大学管理学院/上海江三角律师事务所 王福新、单训平…… 208

第四部分 促进技术转移的有关问题研究

3

17. 大学技术转移中的知识产权保护研究北京航空航天大学法学院 孙国瑞 陈栋 ………………………… 215

18. 关于知识产权价值评估的研究沈阳工业大学文法学院 经济学院 易玉 姜国庆 马敬……………223

19．我国促进中小企业技术转移的公共服务措施研究—基于欧盟 IRC 计划 上海财经大学法学院 魏玮…………………………………………… 258

20．美国非显而易见性审查标准的修订及其启示——从 KSR 案件到美国专利商标局审查指南的最新修改

上海大学知识产权学院 赵启杉……………………………………… 269

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论我国技术引进与后续研发的若干问题 复旦大学知识产权研究中心《技术引进与后续研发》课题组*

“ 技 术 引 进 ” 是 指 跨 国 技 术 转 移 中 的 “ 技 术 进 口 ” （ importation of

technology），曾是我国有关法规的专门术语。1 如今，虽然新法规采用了“技术

进口”，但是，在实务中或学术界，仍不无沿用“技术引进”，2 官方统计亦是

如此。3 本文旨在论述 2002 年实施《技术进出口条例》以来我国技术进口中的后

续研发（R & D）若干问题，然而，这些问题与此前的技术引进体制有着内在

联系，因此，亦采用“技术引进”。 本文首先扼要论述我国技术引进的法制沿

革，然后分析我国技术引进与后续研发的现状及主要问题，最后对建立和完善

* 课题组导师张乃根，课题组组长谢琴铮、副组长郑重，组员宋薇、宋庆华、钟晓颖、励向南、何晓君、杨绍兰和王佳强。本课题得到飞利浦（中国）投资公司知识产权与标准部资助，并在调研时得到商务部有关部门 、上海市知识产权局、宝钢知识产权部和华诚律师事务所等大力支持，在此一并鸣谢。1 譬如，1985 年 5月 24 日国务院颁布实施的我国《技术引进合同管理条例》（已废止）规定的工业产权转让或许可合同，均属技术转移的范畴。2002 年 1月 1 日起施行的我国现行《技术进出口管理条例》将技术进出口统称为跨境技术转移。2 参阅：张乃根、陈乃蔚主编：《技术转移的法律理论与实务》，上海交通大学出版社 2006 年；马忠法：《国际技术转让法律制度的理论与实务研究》，法律出版社 2007 年。3 商务部引进技术统计，http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/i/index.shtml?method=jsmy。以下凡引该统计，网址略。

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企业技术引进的后续研发机制提出一些看法。

一、 我国技术引进的法制沿革尽管新中国建立之后至 1979 年改革开放之前，我国曾先后对外签订技术引

进合同 845项，合同金额为 119.7亿美元，1 但是，在计划经济体制下，技术引

进完全采用行政手段，缺乏相关法律法规。1979 年 7月 8 日公布施行的《中外合

资经营企业法》旨在通过合资企业形式，引进国外先进技术。1983 年 9月 20 日

发布实施的《中外合资经营企业法实施条例》第六章明确规定技术引进的各项具

体原则。可以说，这是我国技术引进的法制建设的开端。随后，《技术引进合同

管理条例》（1985 年）及其《实施细则》（1987 年）相继颁布施行。与此同时，

最早被列为经济特区的深圳、厦门等也制定了技术引进的地方性法规。技术引进

与知识产权休戚相关。引进技术涉及的专利、专有技术（Know-how）、计算机软

件等知识产权保护，均需我国相关知识产权立法。《专利法》（1984 年）、《商标

法》（1983 年）、《计算机软件保护条例》（1991 年）和《反不正当竞争法》

（1993 年）等陆续颁布施行。在改革开放后的十多年间，我国较快地初步建立

1 参阅江前良：《国际技术转让法律与实务》，法律出版社 1995 年，第 55页。6

了技术引进的法制。在计划经济体制向社会主义市场经济转型时期，我国技术引进的法制仍沿

袭了传统的审批制。如《技术引进合同管理条例》第四条规定：技术引进合同由

受方在签字之日起的三十天内提出申请书，报审批机关审批；审批机关应当在

收到申请书之日起的六十天内决定批准与否；经批准的合同自批准之日起生效 。

1999 年《合同法》第三百五十五条有关技术进出口合同的规定将该条款列为优先

适用的特殊法。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，技术引进

的审批制越来越不适应新形式的发展，并在一定程度上制约技术引进，如《技术

引进合同管理条例》规定的六十天审批期过长，影响技术引进的速度；凡技术引

进合同，都须经审批，行政管理色彩太浓。2001 年 12月 11 日，我国正式加入了世界贸易组织（WTO），便颁布实施

了新的《技术进出口条例》，废止了完全审批制，将进口技术分为禁止、限制和

自由进口三大类进行管理。除禁止和限制类的技术进口，1其他技术均可自由进

1 2001 年颁布实施的《中国禁止进口限制进口技术目录（第一批）》（原对外贸易经济合作部、原国家经济贸易委员会令 2001 年第 15号）规定了 25项禁止进口技术和 16项限制进口技术。修订后的《中国禁止进口限制进口技术目录》（商务部令 2007 年第 7号，2007 年 11月 23 日起施行）规定了 41项禁止进口技术和 85项限制技术进口。

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口，实行合同登记管理。该登记不是合同本身生效的前提，只是办理外汇、海关

等手续的凭证。这样就有助于促进技术引进。至此，适应我国加入WTO，符合

市场经济运行规律的技术引进法制，已基本建立。

二、 我国技术引进与后续研发的现状及主要问题根据《技术进出口条例》，由商务部作为主管部门统一管理技术进出口，包

括统计技术引进合同。商务部服务贸易司业务专题所含“技术贸易”统计分析是

最权威的官方数据。（一）2002-2007 年我国引进技术的统计及其分析

1．引进技术合同数量与金额近六年来，我国引进技术合同分别为 6072 件、7130 件、8605 件、9901 件 、

10538 件、9773 件，合同金额分别为 173.9亿美元、134.5亿美元、138.6亿美元 、

190.4亿美元、220.2亿美元、254.1亿美元。累计引进技术 52019 件，合同总金额

达 1111.7亿美元。尽管 2007 年引进技术合同数量有所减少，但是合同金额仍增

加 23.9亿美元，因此，总体上，我国引进技术增势不减。2．引进技术的类别

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对于技术引进的后续研发而言，关键在于专利技术和专有技术。据不完全统

计 ， 这两类技 术 引 进合同金额占全部 技 术 引 进 的比例 ， 2003 年 分别为

9.85% 、32.96%，2005 年为 6.7%和 26.7%，2007 年为 6.6%和 33.8%，其中引进

专利技术的数量 2005 年和 2007 年分别为 329 件、385 件。相比同年我国授予的成

千上万的专利而言，1 引进专利技术很少，占引进技术的金额总额比例也很低，

而专有技术的引进相对较多。这说明，国外技术持有人更愿意在我国转移专有技

术，而非专利技术。3．引进技术的产业技术引进的后续研发是为了促进我国产业的技术更新。据商务部有关主管部

门的分析，近年来我国技术引进的产业分布大致为：2003 年主要集中于电子及通信设备制造业，电力、蒸汽、热水的生产和供应

业，化学原料及化学制品制造业等领域，其中在电子及通信设备制造业领域，

我国共登记技术进口合同 997 份，同比增长 17.71％；合同金额 34.11亿美元，

同比下降 64.63％，但其仍然是我国技术进口最为集中的领域，合同金额占全部

1 2005 年授予国内外专利 30310 件，其中发明专利 5711 件，2007 年分别为 31635 件和 6139 件。http://www.sipo.gov.cn/sipo/ghfzs/zltj/gnwszzlsqzkyb.

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技术进口的 25.35％；2004 年从合同金额上看，技术引进主要集中于电力/蒸汽/热水的生产和供应

业、电子及通信设备制造业、黑色金属冶炼及压延加工业等领域，分别占合同总

金额的 15.02%、13.47%、10.06%，从合同数量上看，技术引进主要集中于交通

运输设备制造业、电子及通信设备制造业和其他制造业等，其合同数量占全部合

同数量的比例分别为 13.79%、11.53%和 8.29%；2005 年由于铁路建设项目的加速，铁路部门引进了一些较大金额的电力机

车及其制造技术进口合同，铁路运输业超过电子信息业成为我国技术引进的最

主要行业，铁路运输业共引进技术 29.0亿美元，同比增长近 3倍，占全行业技

术引进合同总额的 15.2%，电子及通信设备制造业和黑色金属冶炼及压延加工

业分别引进技术 21.1 和 19.6亿美元，占比分别为 11.1%和 10.3%，分列第二位

和第三位；2006 年电子及通信设备制造业技术引进继续保持高速增长，该行业共引进

技术 1559项，合同金额 41.5亿美元，同比增长 97.3%，占全国技术引进合同总

额的 18.9%，超过铁路运输业，重新成为技术引进第一大行业，铁路运输业共

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登记技术引进合同 39.8亿美元，同比增长 37.6%，占全国技术引进合同总额的

18.1%。同期，交通运输设备制造业引进技术 25.1亿美元，同比增长 40.6%,金额

占比为 11.4%；2007 年由于核电自主化依托项目的开展，引进了大量三代核电相关技术，

使电力/蒸汽/热水的生产和供应业成为技术引进金额最大的行业，该行业共引进

技术 159项，合同金额 46.6亿美元，同比增长 5.5倍，占全国技术引进合同总

额的 18.3%，同期，电子及通信设备制造业和交通运输设备制造业技术引进金

额分别为 41.2亿美元和 31.0亿美元，金额占比分别为 16.2%和 12.2%。可见，除某些年份外，电子及通信设备制造业为我国引进技术最多的产业。

这与该产业技术更新速度相对较快以及我国日益成为全球电子及通信设备制造

业的大国有着十分密切的关系。4．引进技术的主体引进技术的后续研发取决于企业的经营和知识产权战略以及经济与技术能

力。通常，国有大中型企业和外资企业具有较强的吸收技术能力，因而成为我国

引进技术的绝对主力军。

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据统计，2003 年国有企业的技术进口增长较快，共登记国有企业技术进口

1934项，占全部技术进口的 27.12％，合同金额 46.57亿美元，占全部技术进口

的 34.62％，同比增长 65.74％，共登记外资企业技术进口 4313项，占全部技术

进口的 60.49％，合同金额 76.07亿美元，占全部技术进口的 56.55％，同比下降

38.87％。若排除某外资企业许可证合同影响，与 2002 年同期大致持平。

2004 年国有企业的技术进口增长较快，2004 年，共登记国有企业技术进口

2369项，占全部技术进口的 27.53％，合同金额 62.12亿美元，占全部技术进口

的 44.84％，同比增长 33.40％，共登记外资企业技术进口 5057项，占全部技术

进口的 58.77％，合同金额 66.92亿美元，占全部技术进口的 48.30％，同比下降

12.02％。2005 年，国有企业技术引进总额为 92.2亿美元，同比增长 48.4%，占全国

技术引进总额的近 5成，外资企业引进技术 82.7亿美元，同比增长 23.6%，占

全国技术引进总额的 43.4%。2006 年国有企业技术引进总额 89.9亿美元，同比略有下降，占全国技术引

进总额的 40.8%，外资企业引进技术金额为 113.0亿美元，同比增长 36.7%，占

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全国技术引进总额的 51.3%。。外资企业技术引进金额再次超过国有企业。2007 年由于三代核电技术的引进，国有企业技术引进总额达到 112.4亿美

元，创近年新高，同比增长 25.6%，占全国技术引进总额的 44.2%，外资企业引

进技术金额为 120.5亿美元，同比增长 6.7%，占全国技术引进总额的 47.4%。外

资企业技术引进金额继续超过国有企业。民营企业和集体企业技术引进增长较快

金额分别为 6.5亿美元和 3.4亿美元，同比分别增长 46.4%-46.2%，但二者累计

仅占全国技术引进总额的 4%。显见，经济与技术实力较强的国有企业与外资企业几乎垄断了我国的引进

技术，而后者无论在引进技术的数量，还是在总金额方面，仍处于领头羊的强

势地位。（二）我国的技术引进及后续研发存在问题分析

我国加入WTO 后，建立和完善了技术引进的法制。国内企业（包括国有企

业和在华投资的外资企业）为了更好地融入经济全球一体化的进程，增加在国

内外两个市场的竞争力，纷纷加大引进技术的力度。因此，总体上，我国引进技

术呈令人可喜的上升态势。

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但是，我国在引进技术，尤其是国有企业在相关的后续研发方面，尚存在

不少问题。一个值得高度关注的现象是：根据对我国大中型工业企业科技活动的

统计，2002 年至 2006 年，企业用于技术引进的经费总额为人民币 1763亿元，

而投入消化吸收的经费虽逐年递增，但总额仅为 258亿元，约占前者 14.63%。1

我国总体上的研发投入不足，也在很大程度上制约了引进技术的后续研发。2 我

国引进技术相关后续研发的突出问题，不仅在于后续研发资金的不足，而且表

现在以下若干方面：1．引进技术的结构不合理我国技术引进中，对成套设备、关键设备、生产线等始终占据很大比例，如

2007 年此类技术引进方式的合同数量 246项，金额为 663191.8万美元（占

全年合同总金额 26.1%，仅次于专有 技术 进口 ，为第二位） ，技 术费仅

85766万美元。这种技术进口的结构很不合理。对设备的费用过高，必然使得技

1 参阅《中国统计年鉴 2007》，中国统计局 2007 年 9月出版。2 譬如，2006 年全年研究与试验发展（R&D）经费支出 2943亿元，比上年增长 20.1%，占国内生产总值的 1.41%，2007 年为 3664亿元，比上年增长 22.0%，占国内生产总值的 1.49%。参阅《2006 年国

民经济和社会发展统计公报》（2007 年 2月 28 日）。尽管增长很快，但是，该比例与 2005 年部分发达国家的 R&D支出所占GDP比例（美国 2.6% 日本 3.05% 德过 2.55%,法国 2.19%）和韩国(2.64%)，仍有相当差距。参阅《中国科技统计数据》（2005），http://www.sts.org.cn/sjkl/kjtjdt/data2005/cstsm05.htm。

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术费用在引进合同中比例相对过低，这是制约引进技术消化吸收的重要因素。对

引进技术的消化吸收主要是对其技术部分的消化吸收，而不是对其机器设备等

硬技术的消化吸收。在发展中国家的技术引进初期，往往是通过引进成套设备来

获得先进技术的，但是，设备的进口并不等同于技术引进；进口的机器设备再

先进，也只能使生产力的单纯增长，却不能促进甚至不利于其消化吸收水平整

体和整体技术水平的提升，更不会真正促进新兴行业的建立和经济结构的变革。

而且，我国改革开放及大规模引进技术已经有二十多年的历史，不再是引进初

期，不应仍然停留在以引进成套设备为主的低引进层次上。本文认为，解决这一

问题应从如下方面着手：一是加强对企业及有关管理部门关于优化引进技术结

构的宣传、引导，使之认识到优化引进结构的意义；二是国家应采用适当的财政

税收调控政策，鼓励引进软技术，抑制进口成套设备等硬技术。如在用汇限额、

关税率等方面向设计、制造、工艺、管理等技术引进倾斜，适当限制技术性不强

的设备进口比重，为优化技术引进结构形成强有力的外在压力和制度环境。 2．后续研发的风险投资机制缺乏

对引进技术的后续研发通常被认为是技术引进企业各自的事情，社会各界

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及当地政府一般不予过问，自然也无相关基金的支持；而另一方面，企业往往

在引进技术及成套设备后，已面临巨大的资金短缺压力，对于后续的消化吸收

资金便常常难以保证；而且，后续研发所需资金一般较多，并且潜在着高风险。引进技术的后续研发风险主要来自于六个方面：技术风险、市场风险、资金

风险、组织风险、决策风险和环境风险。针对消化吸收的高风险特点，本文认为

解决其资金不足的一个可选途径是发展风险投资。风险投资是指投资者出资帮助

具有技术而无自有资金的技术创业家进行创业的投资，投资者以获取股利和资

本利息为目的，并承担风险。运用风险投资，可弥补国家财政投入和商业银行的

常态融资方式投资不足的缺陷，为企业的技术消化吸收及技术创新提供一个解

决资金的途径，从而有力地促进消化吸收工作的开展。为了鼓励资金流向风险投

资事业，发达国家政府通常采用的做法是给予税赋上的减免优惠。如在上世纪

70 年代，美国政府为了鼓励风险投资，曾将资本所得税由 49%下调为 20%，同

时对高科技企业的股份在资本市场上的上市流通，给予政策配合。我国也可借鉴

了这一做法，3．宏观管理体制上的弊端

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首先，引进技术与引进技术的消化吸收本来同属一个完整技术系统，然而

我国目前的引进技术与引进技术的消化系统却由不同的部门或同一部门的不同

机构分管导致了两者的严重脱节，能不从管理上形成统一的管理及监督机制，

不能有力地促使引进技术企业对引进技术进行充分的消化吸收。其次，目前我国技术市场管理尚不完善，使潜在的消化吸收企业对创新技

术的预期收益大打折扣，从而没能形成一个有效的外在机制，以诱使企业进行

消化吸收。有见于此，各级政府必须实行对外引进技术与消化吸收工作的统一领

导和协调，组成一个统一的机构，从事引进技术消化吸收工作的宏观管理、指导

和监督。在技术市场管理方面，应规范技术交易行为，维护技术市场秩序。积极

建立以国家技术信息库为中心、各地大型技术交易市场为枢纽的国家技术信息主

渠道。还应加快培养高素质的专兼职技术经纪人队伍，增强技术市场服务功能，

提高技术效率。4．企业技术管理上的问题消化吸收属于模仿类技术创新行为，只要企业的技术管理完善、科学，有利

于企业的技术创新，那么，消化吸收工作也就能顺利开展并取得显著进步。

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（1）研发机构管理。为提高我国企业引进技术创新的管理能力，建立并完

善企业的技术创新机构是必需的，但我国大多数企业并未建立专门的研发机构。

创新企业的研发机构是企业技术创新的组织保证。目前我国企业的研发机构从质

量、数量上都较为薄弱，西部地区尤甚。因此，设立与完善企业的研发机构已成

为国家特别是西部企业技术创新的当务之急。在设立研发机构过程中应注意两点

第一，企业的研发机构不一定就设在企业内部，可以根据实际需要，将其设在

企业以外的地方甚至埠外、国外。因为在通讯技术较为发达，异地沟通障碍逐渐

消失的今天，这种模式既不影响研发与本企业的联络，又可以更广泛地利用异

地的信息资源和人才资源。第二，为促进研发机构更有效地运作，可以在其内部

设立项目小组，尤其是以实现技术创新为目标的创新项目小组。小组由完成任务

所需要的各方面专家或行家组成；小组内部实行决策分权化，所有成员都可以

参与各种决策。这样的创新小组接近于自由人的联合体，其成员更易具有认同感

和成就感。更重要的是具有更多的自由意志，因而更能充分发挥每个小组创新成

员的潜力，推动技术创新的进一步发展。我国的华越公司设立技术创新小组时，

具体是这样操作的：每个项目小组由研究与开发人员、市场分析人员、生产人员18

和销售人员组成。小组成员共同制订一个创新目标后，分别承担各自的主要任务

但同时他们之间的相关人员又保持密切的协作关系。该公司通过技术开发与创新

产品市场占有率大增，企业经济效益也大幅度增长。（2）技术创新人才管理。据一份调查分析结果显示，在制约企业技术创新

的因素中，创新人才的缺乏排列第二位，且被调查企业的 51%都不同程度地受

到影响1。人才是技术创新活动的核心。创新机会的发现与把握需要高素质的领导

人才；研究开发活动需要高素质的技术人才；开发成果的转化需要高素质的生

产人才或经纪人才；成功的市场开拓需要高素质的营销人才；创新活动的组织、

管理与协调需要高素质的管理人才。人才的缺乏，特别是科技人才的缺乏是导致

企业创新停滞不前的主要原因。作为企业应切实做好科技人员的培养、激励工作

培养、激励的具体措施虽可视企业的具体情况而定，但根本的一条原则应是在工

作中使用、考核、奖励与培养相结合，并通过企业内部的制度创新（如技术入股

等），给予做出重大贡献的科研人员以足够的激励。这不仅有利于充分发挥企业

内部创新员工的积极性和主动性，而且有利于吸引企业外部的优秀科技人才投

1 杨学义，《中国引进技术的消化吸收论析》，载《重庆商学院学报》2001 年第 6）期，第 16-18页。19

入到企业技术创新活动之中。激发创新人员的主动性和创造性是实现高水平创新

的重要条件，若激励制度不完善，必然会抑制员工的创新热情。（3）技术创新信息管理。与企业技术创新有关的信息主要包括技术信息和

市场信息两项。调查表明，在制约企业创新的因素中企业技术信息的缺乏排列第

四位，市场信息的缺乏排列第六位1。造成技术信息和市场信息缺乏的主要原因，

一是表现在信息搜集方面；二是表现在信息的利用和管理方面。所以，全面、准

确、及时地收集、整理和利用科技信息是保证企业技术创新行为合理化所不可缺

少的条件。由于信息传播等主要方面不利因素的影响和限制，西部企业要注意建

立接收和处理科技信息和市场信息网络系统，这包括计算机网络技术的应用、企

业内部的接收、管理信息和组织机构安排等，以充分、有效地占有和利用科技、

市场信息，促进企业技术创新工作的顺利开展。还值得注意的是，在经济体制转

轨时期，企业建立的系统应具有“双元结构”的特征。也就是说，企业既要被动

接受来自传统经济体制的上级指令性信息，保留原有的信息接收、传递和上报的

方式，又要开展新的科技和市场信息活动，主动发现、采选、收集、加工、消化、

1 同上注。20

吸收瞬息万变的科技和市场信息，从而构建出“双元结构”的新型信息传动系

统。5．知识产权保护方面的问题引进技术的消化吸收属于模仿性技术创新，而技术创新与知识产权方面的

问题关系极大。从技术创新方面来讲，知识产权保护了创新者的经济利益，从而

有力地激励了创新活动的深入；从技术扩散方面来讲，知识产权则保证了扩散

的有序进行。因此，有无较为完善的知识产权体系直接影响到消化吸收工作的开

展。令人遗憾的是目前我国在这方面尚存在着诸多问题，如：其一，关于知识产

权保护的相关法律有待完善，特别是实施力度尚需加大。这方面的问题由于解决

得不十分理想，导致了企业模仿性技术消化吸收的风险增大，通常对引进技术

消化吸收所得的成果易被他人侵权。其二，企业知识产权意识较淡薄，知识产权

常识不够普及。在以模仿技术创新为基础的技术引进过程中，很多企业只把注意

力放在技术是否先进适用、价格是否具有竞争力方面，而对技术的法津属性了解

不够，致使侵权和吃亏上当的事情时有发生。这种知识产权意识淡薄的现象还存

在于科技领域及生产领域，从而影响科技成果的推广和应用，影响技术和产品

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的开发和销售。因此，加强企业知识产权保护意识已成为技术创新发展的前提条

件，必须予以重视。其三，一些发达国家的厂商企图通过广泛申请和注册专利来

占领、垄断国内及国际市场，而我国创新成果保护意识却较为淡薄，企业技术创

新和市场占有率处于被动局面，这大大降低了我国企业技术创新收益率和进一

步创新的能力。所以，企业在实施包括消化吸收类创新在内的技术创新战略中，

应树立保护自己知识产权，尊重他人知识产权的良好意识，以推动技术创新的

顺利实施和引进技术消化吸收工作的进一步开展。

三、 建立和完善企业技术引进的后续研发机制企业是引进技术及后续研发的主体。本文根据课题组的实证调查，对建立和

完善我国企业（尤其是非外资企业）的引进技术及后续研发的机制，提出如下

看法：（一） 技术引进模式及消化吸收机制

技术引进模式是关系到技术引进效果的重要因素，因此在每次技术引进的

时候应予以特别关注。技术引进有多种模式，而不同技术引进模式的所导致的成

本、风险和收益也是显著差异。就目前的研究来看，技术引进模式一般包括组建

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合资企业 ( 新设立 /在原厂地基础上组建)、战略性收购 M&A( 部分收购 /全部收

购)、联合开发、技术许可、窗口模式、产品代理和智力引进等具体模式。而这些技

术引进模式又可以从权益与控制权方面进行划分，分为权益模式( 包括组建合资

企业、窗口模式和战略收购等) 和非权益模式(许可协议、产品代理等)。不同的技术引进模式在技术引进过程中的控制力、成本、风险和效果方面存

在着显著差异，见下表，

表 1. 不同技术引进模式特征比较：

技术引进模式对比项目

控 制

力

成本 风险 效果（相对）

非权益模式产品代理 低 低 低 低技术许可 低 低 低 中联合开发 低 低 低 低智力引进 低 低 高 中新设立合资企业 中 高 高 高在原场地基础上 中 中 高 中

23

权益模式 组建合资企业整体收购 高 高 高 高部分收购 高 中 中 中窗口模式 高 高 高 中

1. 设立合资企业模式这是发展中国家运用最多的一种技术引进模式，这种模式的技术引进方和

输出方关系最为紧密，双方利益共享，风险共担，对技术引进带来好处：①降

低了技术获得成本，不仅使技术许可的费用减少，而且由于输出方是合资企业

的股东方，为取得市场竞争中的优势，对合资企业从输出方购买专用设备及材

料避免了漫天要价的可能。②双方容易对加速技术转放达成默契，保证了技术转

让的实施时间。③对技术转让的质量有较高的保证。由于技术输出方是股东方，

最初参与合资企业管理的外方代表一般是技术专家，负责监督技术转让的实施，

这就对技术转让的质量控制很有好处。④涉及的技术一般是成长技术，有较大的

产品市场，因此能迅速提高国内企业涉及的该产品技术水平和工艺制造水平。⑤

由于合资企业与技术输出方的关系较为紧密，有利于缩短合资企业与国外母公

24

司的技术更新时间差，较快地享受到技术革新带来的好处，使国内技术水平与

国外先进水平同步发展。但是，这种方式也有其不足之处，比如，容易造成对输

出方技术上的依赖，企业的自主创新能力得不到提高；外方利用合资企业购买

母公司的高价材料，阻挠材料国产化过程，中国市场的利润被输出国外。1而新

设立合资企业和在原厂地基础上组建合资企业，虽同属于设立合资企业模式进

行技术引进，但由于在先前的组织文化、管理理念以及其他具体管理实践、设备

和工作环境等方面的种种“核心刚性”(Core Rigidity)2 ，使这两种技术引进模

式下遇到的问题不同。2. 战略性兼并与收购(M&A)模式这也是一种技术引进的重要模式，只不过这种模式在发展中国家企业运用

的相对较少，这主要与发展中国家企业的整体实力有关。随着全球经济一体化的

发展和发展中国家企业自身综合实力的提高，这种技术引进模式将越来越多地

被发展中国家企业运用。这种模式最大的好处就是获得技术快，相应地，所导致

的成本和合并后因目标企业之间的融合导致的风险也比较大。这种技术引进模式

1 桑赓陶、 陆建萍，《上海贝尔公司技术引进模式的研究》，载《研究与发展管理》1999 年第 4期，第 27-32页。2 Leonard- Barton, D. Wellspring of Knowledge]. Boston: Harvard Business School Press, 1995.

25

可分为两种，即部分收购与全部收购1。一般而言，部分收购的目标更加明确，

但往往会导致“系统”缺失问题。全部收购，虽然不太会面临部分收购的这个问

题，但却要付出更多的收购成本。3. 窗口模式这是指直接在技术聚集地或产业带设立研发机构，并积极雇佣当地人才和

信息来进行产品研发。这种模式通过在国外设立研究与开发机构，可获得较为畅

通的技术信息网络以及世界最新的科技动态。同时，在管理这些“海外”机构时

候也面临不少问题, 特别对发展中国家而言， 比如“文化智力”障碍。4. 产品代理模式这是最初级的技术引进模式，在我国改革开放初期运用较多。这种模式严格

地说不是技术引进，因为交易过程中不会专门讨论技术引进问题，只是通过对

产品和设备的代理和销售，解剖产品和设备以获得有关技术信息。这种模式虽然

成本低廉，但技术信息和质量也较少，而且，往往对技术的后续研发需时较长，

对技术引进方的吸收能力有特别要求。2

1 Cristina, L.D., Garcia- Canal, E. The choice betweenjoint ventures and acquisitions in Foreign direct investments: the role of partial acquisitions and accrued experience [J]. Thunderbird International Business Review,2004, 46(1): 39- 58.2 Cohen, W.M., Levinthal , D. Absorptive capacity: A new perspective on learning and innovation[J]. Administrative Science Quarterly, 1990, 35(1): 128- 152.

26

5. 技术许可这种模式这是运用较多的一种技术引进方式。其主要优势在于对中小规模的国外技术

输出方更愿意采取，以减少风险和投资，保证既得收益。对引进方可以增强对各

种技术转让伙伴的适应能力，独享项目引进成功后的市场利润，对扩大产品的

国产化有更大的自主权。但是，这种模式由于交流渠道不畅通、缺乏了解对方情

况、对方易抬高专用设备价格，或有意拖延材料清单的提供，以及很难在不增加

成本的情况下，获得独占许可等问题，容易使技术引进过程受挫。6. 联合开发模式这种模式可为参与联合开发的各方通过知识共享和资源相互协助带来好处，

共生多赢。但是，由于这种技术引进模式属于比较懒散性合作方式的，因此难免

遇到诸如知识产权问题、利益分配问题和核心技术归属和保密此类问题。7. 智力引进模式这是直接通过各种手段和方式进行人才的引进来实现技术引进。应该说。这

也属于快捷的技术引进模式。但是，面临的诸如人才道德风险等问题使这种模式

也有不少争议。

27

综上, 可供选择的技术引进模式有很多，不同模式都有其相对的优势与劣势，

因此，实际技术引进过程中往往将这几种技术引进模式交叉使用，也就是说对

一种技术的引进可有不同技术引进模式，当然以某一种模式为主要模式。具体到本课题组调查的企业来说，技术引进主要方式有：①在签订技术转

让协议的情况下，完全从国外获得某个产品设计的图纸、源代码或配方；②共同

合作研究发展新技术，共享全球的信息资源；③派企业有关人员到国外公司总

部进行针对某个项目或某个专业技能方面的培训；④技术引进企业仅仅充当国

外公司的产品销售中心，不进行技术研究，仅仅将企业作为整个产品链上的一

个全球品牌推介站点，同时负责从中国收集有关中国市场动态的有关信息，反

馈给国外公司。（二） 技术后续研发机制为了改善技术引进效果，在技术引进过程中应特别强调对引进技术进行后

续研发和整合运用。引进技术，须考虑接受方的实际情况和周围环境。而且，有

时一些内隐性程度非常高的技术，只有通过亲自经历的方式才能真正获得。为此

跨国技术转移过程中特别强调多方面的整合与沟通。本课题组在调研中发现，为

28

了提高技术转移的有效性，引进技术的企业通常会主动采取一些措施，比如技

术接受方与技术输出方之间保持经常性沟通与联系、技术接受方内部不同职能部

门之间以及技术接受方与其他战略相关方，诸如客户、原材料供应商和研究机构

保持互动，以最终提高技术转移效果。本文将技术接受方与技术输出方之间以及

与客户和原材料供应商之间的互动称为垂直整合, 而将技术接受方内部不同职能

部门之间的互动称为水平整合。技术转移过程中的这种沟通和互动可以是面对面的，也可以是借助现代信

息通讯技术进行的虚拟沟通。本课题组发现，虚拟交流模式和面对面的交流模式

在技术转移中都在使用，只是由于虚拟模式的技术问题、成本问题等原因，很多

时候，大家之间的沟通还是传统的电话或信件方式以及面对面的方式，可视电

视会议方式用得还比较少。同时，根据跨国技术转移过程中的互动与沟通相关的

制度安排，技术整合机制又可以分为正式整合(Formal Integration) 和非正式整合

(Informal Integration)。正式整合模式, 一般是事先安排好, 或计划好的，参加的人

员一般也是定好的，且讨论主题以及发言人也是预安排的。非正式整合模式一般

是随机的、当遇到特殊情况时需要沟通，即时进行，且一般参与的人也较少，很

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多时候是参与人之间基于私人关系基础的交流。根据本课题组对有关企业技术引进的了解，技术转移过程中的整合机制可

以从三个维度，即整合水平、媒介方式和规范程度来进行分类 , 并勾画出如下图

1 的技术整合机制类型图。

图 1 技术引进消化吸收机制（三）企业技术引进后续研发内部关键因素分析企业技术创新作为一个过程，在进行中会涉及到一系列活动，这些活动在

企业内外因素的共同影响下相互作用，推动技术创新的进行。自 20世纪 60 年代

以来，国际上共出现了五代具有代表性的技术创新过程模型。它们分别是技术推

动的创新过程模型、需求拉动的技术创新模型、技术与市场相互作用的创新过程

模型、一体化创新过程模型和系统集成网络模型。

30

企业技术引进再创新作为模仿创新的一种形式，涉及引进构思的产生、技术引

进、消化吸收、再创新等一系列活动，这些活动相互联系，每一步的推进结果都

影响其他环节的进行，进而影响到整个技术引进再创新的成败，在关键因素影

响下的技术引进再创新流程图。企业技术引进的后续研发在一定的基础上进行，该基础在一段时间内处于

相对静止的状态，创新决策者要在此基础上做出符合本企业实际情况的技术引

进和再创新动态决策，影响企业技术引进后续研发的内部要素主要涉及企业内

部环境、 技 术 引 进过程决策和 后 续 研 发决策三个方面。见如下图 2

图 2 关键因素影响下的技术引进在创新流程图对企业而言，在外部环境既定的情况下，其内部要素的质量及其耦合关系

31

直接影响到企业技术引进后续研发的进行。1．企业内部环境分析（1）企业文化技术引进后续研发是一项风险较高的活动，尤其在再创新过程中，创新产

品在开发阶段、市场实现阶段有高度的不可预期性。在一般情况下，企业缺乏与

这种高风险性相对应的利益分配机制和创新激励机制，从而使得许多企业内部

缺乏创新的意识和激情，将技术引进后续研发停留在技术引进阶段，造成这种

局面的主要原因在于企业缺乏相应的创新型企业文化的支撑。对于进行技术引进后续研发的企业而言，企业文化决定着再创新的水平和

程度。有着优秀创新文化的企业必然善于捕捉科技机会和市场机会，不停地产生

创新构思；其次，创新型企业文化能够在企业内部形成促进员工创新的氛围、形

成有效的创新激励机制。通过对员工的创新给予相应的精神和物质奖励，推进企

业技术引进后的再创新。（2）企业创新主体能力企业进行技术引进后续研发，从技术引进构思的产生到产品市场化以及再

32

创新的完成，需要一定的客观基础。这个客观基础是企业内部环境的另一组成部

分，它是企业进行技术引进再创新的操作平台，也是影响企业技术引进后续研

发决策的客观因素。在创新主体能力中，最主要的是企业基础技术能力，因为技术引进再创新

实施的主要基础是一系列技术活动，企业基础技术能力对它的支持程度在很大

程度上决定其成功与否。《技术创新学》1的作者将企业基础技术定义为生产能力、

吸收能力和创新能力。从更细的角度考虑，本文认为，企业技术能力是基础结构

水平和专门技能的综合体，包括企业研究与开发；人才储备及人才素质；研究

开发手段；一般知识、经验积累；信息获取、传播、扩散效率；技术战略规划决

策；技术选择等基础技术能力以及基于特定生产设备、工艺的生产过程原理的解

释；生产部门、生产要素之间的配套协调能力。同时，创新管理能力至关重要。创新型企业的管理明显不同于普通型企业的

管理，具体表现在重视过程管理、风险管理。这是由技术创新过程的特点所决定

的。高风险是创新的本质特征，因此创新型企业必须建立一套完整、高效的风险

1 傅家骥主编，《技术创新学》，清华大学出版社 1998 年 11月第 1版。33

预测、确认、规避、监控机制。而且创新活动在内容、过程上所具有的系统性特点

使得企业的风险管理必须着眼于企业的经营整体和全过程。其次，企业的技术创

新活动是一个过程，这个过程从创新思维产生到创新产品的投入市场。对它的管

理不同于一般企业日常所进行的生产管理，它具有管理过程的不可重复性。虽然

以往的创新活动对现在和未来的创新活动有借鉴意义，但创新的本质决定了对

创新过程的管理要更加注重管理决策的灵活性和创新性，从而对企业的组织结

构和决策程序提出了更高的要求。2、企业技术引进过程动态决策企业的技术引进后续研发是随时间推进的一维风险过程，这个过程处在多

维的环境之中，在企业进行技术引进后续研发的外围条件以及企业内部的创新

环境得以基本保证之后，有利的外部环境和内部环境能够降低企业的一部分创

新风险，但创新活动自身具有的无法回避的风险就要通过企业自身在技术引进

再创新的过程中做好决策工作。企业可以通过完善决策信息来减少不确定因素、

提高决策质量、减少计划漏洞，并通过创新过程预警监督、提高自身应变能力等

方式防范创新风险，从而提高技术引进再创新成功的概率。

34

（1）引进方式的选取在技术引进后续研发中首先面临着引进方式的选择，是直接引进设备生产

产品，还是以引进技术为主，通过技术的引进提高企业的技术水平，为企业生

产所需的产品做准备。这两条同是引进之路，却有着不同的适用阶段并产生不同

的后果。在技术水平差距很大的情况下不可避免地要走引进设备为主的道路，这

样一方面可以减少技术引进再创新的风险，增加创新成功的概率；另一方面可

以在短时间内缩短与国外的差距，能够以比较小的风险生产出产品。但如果任何

技术引进都走引进设备的道路，必然不利于实现技术引进的最终目的—实现技

术水平的自我提高。企业技术引进的最终目的在于形成自身有效的技术积累，为

以后开发新产品做准备。走以引进技术为主的道路，开始操作的难度较大，但一

旦成功，企业就可以从中取得较多的收获，为以后的再创新打下基础。因此，企

业在选择技术引进方式时，应客观分析自身技术基础和管理水平，同时分析企

业以后的创新目标，选择适合自身的引进方式。（2）技术引进前的选择研究在广泛收集国际情况的基础上，按照行业门类的分别，从世界范围内对不

35

同国家和地区企业的技术先进性和相关性进行判断，并根据确定的目的、方针和

标准对需要的技术进行选择和评价，为引进技术的决策者提供咨询和方案。这一

步尤为重要，而目前我国缺乏专门的引进信息的搜索、传播和处理系统，企业更

是缺乏相应部门。此类工作一般是由企业的技术部门完成，这必然造成对国际相

关信息的了解不全面，技术引进倾向单一客户、单一市场，从而导致引进价格过

高并直接造成技术创新收益小于技术创新成本，创新失败就不可避免；或引进

技术相对落后，引进的技术已处于生命周期的衰退期，已无多少潜力可挖掘。由

于我们与卖方处于同一个技术平台，而且短时间内又不可能超过对方，于是带

来更严重的后果就是受制于人。所以，企业在选择卖方以及卖方的技术种类时，

一定要进行相应的技术分析，做好技术引进前的准备工作。3、后续研发方式选择评定一个技术引进项目的成功与否，不应只看到是否利用引进技术产出产

品，更重要的还要着眼于未来，即如何利用现阶段引进的技术为企业以后的发

展做出更大的贡献，这就需要企业能够保证引进后续环节的进行。这些后续环节

包括引进技术的消化吸收以及最重要的创新。目前，我国大部分企业技术引进的

36

后续研发再创新工作面临着两个难题：一是消化吸收再创新资金不足。根据国外

资料的显示：如果要做好技术引进再创新工作，1 美元的技术引进一般需要花

费 3~5 美元的资金用于消化吸收，而我国目前这方面的配套资金比只有 1：0.8

左右，可见差距之大。二是企业缺乏技术引进后消化、吸收、再创新所需要的技

术支持。由于历史的原因，我国大部分科研力量并未集中在企业，而是集中在科

研院所、大专院校，从而造成企业内部技术力量不足，不能够成为技术创新的主

体。所以在技术引进后，单靠自身的力量难以进行深层次、根本性的技术创新，

在上述情况下，企业在技术引进后如何进行再创新便成为一个比较困难的问题。

在此情况下，根据某些企业的做法，与科研院所、大专院校采取收益分享、风险

分担的形式共同创新具有很强的可操作性。

总括全文，我国在加入WTO之后已进一步完善了技术引进的法制，近六

年来，随着我国对外贸易的迅速发展，技术引进也呈增长趋势，但是，在技术

引进的后续研发方面尚有不少问题，针对问题，如何建立和完善企业技术引进

的后续研发机制，是摆在我们面前的共同任务。

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我国技术引进及相关后续研发问题研究马忠法*

【摘要】技术后进的发达国家一般在引进技术后经过 20 年左右的时间均实

现了技术能力的提升并形成了核心能力；我国改革开放已近 30 年，虽然成就

不小，但在技术能力形成方面仍有很大缺憾，在关键领域尚未形成自主知识产

权的核心技术，对外技术依存度依然较高，其中重要原因是我国技术引进后的

* 法学博士，复旦大学知识产权研究中心特邀研究员 38

后续研发存在严重问题，它们阻碍了我国技术能力的提升和创新能力的生成。为

此，我们应调整技术引进战略，在制度上为技术引进、消化、吸收、再创新创造

条件，加大后续研发投入，加强官产学研的后续研发合作，在做好后续研发的

基础上，逐渐增加自主创新比重，最终过渡到完全的自主创新上。【关键词】技术引进 后续开发 自主创新

在人类近现代经济发展史上，后进国家要追赶先进国家，走模仿之路是不

可避免的选择；而模仿的第一步就是引进先进技术和相关设备、产品，故技术转

让成为追赶过程的前奏，但模仿绝不是机械地照搬或一成不变地重复，更不可

能是永久的，模仿中的消化、吸收再创新（即后续开发1）才是追赶目标实现的

关键之所在。通观近代的美国、德国和日本等三个国家及现代的韩国等之技术发展方面的

经验，2可以看出：核心技术通过转让是不可能的获得的，上述后进国多是在引

1 ?后续开发的含义远大于二次创新，它不限于引进技术本身，可以在引进技术的基础上完全开发出价值远远超过引进技术的技术；它不仅仅是二次开发，可能还是三次开发甚而更多次的开发。二次创新属于一种后来居上的创新行为，它投入的力量一部分用于消化吸收领先者的先进技术，另一部分是对原有技术和产品的专门研究和进一步开发，通过充分吸收和改良有价值的技术，进一步发展领先者所开辟的市场，走出一条创新产业化之路。2 详细内容参见马忠法《初探技术流转法律制度与建设创新型国家战略之关系》（上），《科技与法律》第 4期。

39

进的基础上开发获得自己的核心技术，它们技术能力形成的演进路径可概括为：

引进———消化吸收———后续研发创新———原始创新。历史上技术后进国通

过引进技术可获取技术能力的时间一般为 20 年左右。特别是类似文化背景下的

中国近邻之经济成功应引起我们的深思：近代日本的崛起时间1其前后不过 20

多年的时间；而当代韩国的“汉江奇迹”创造的时间2也是在 20 年左右的时间

内完成。我们周边沿海一带的国家或地区，发展迅速，“四小龙”（韩国、新加坡、

中国台湾、中国香港）腾飞，四小虎（泰国、马来西亚、印尼和菲律宾）逞强，

都给我们提出了严峻的挑战。吸纳经验和面对挑战的同时，我们也需清醒地认识到：今天，引进技术的

背景和环境已不同于上述国家追赶先进国家时的情形，知识产权国际保护制度

现在比任何时候都更为严格，人们对技术价值的认识比任何时候都要深刻，如

跨国公司通常把核心技术当作技术秘密持有而不申请专利，让后进者无法知晓

有关技术信息，如此就使后进者获取发展所需技术的难度、成本等都大幅提高，

对后进者形成技术能力构成了重大障碍。但如不尽快追赶，技术差距会进一步拉

1 自 1868 年明治维新时起到 1895 年甲午战争打败清王朝止这段时间。2 韩国二战后历经朝鲜战争、李承晚王朝和军人政治等，其崛起的关键时间起自 1961 年朴正熙时代止于上世纪 80 年代初。

40

大。所以，现在提升技术能力是一个十分迫切而又严峻的任务。为此，我们必须

面对在技术引进和形成自主创新能力过程中存在的问题，完善相关技术转让法

律制度，充分利用外在的技术资源，尤其是利用技术引进过程中的外溢效应，

在高起点的基础上，进行高效、针对性强的研发，形成强大的技术创新能力。本文先概述我国在技术引进及相关后续研发方面存在的问题，然后分析这

些问题存在的原因并在此基础上提出相应的对策。

一、我国在技术引进及相关后续研发方面存在的问题概述我们改革开放近 30 年来取得了巨大成就，如已成为世界制造大国，GDP

每年以约 10％的速度在增长（近几年更快，超过 10％），其总量全球第四，

已达 24万亿元人民币；目前是世界上第三号贸易大国；外汇储备数量巨大，

约为 1.5万亿美元。但我们也必须看到存在的严重问题：历史先例表明，技术后

进国实施引进战略一般用 20 年左右的时间便可形成强大的自主创新能力，拥

有自己的核心技术，而我们至今还处于技术能力形成演进路径的第一、二阶段之

间，消化、吸收做得不好，后续研发的状态更不理想：国内外资企业大量引进技

41

术，不能代表我国本地企业获取外国技术知识；很多企业的“三来一补”和贴

牌加工，谈不上真正的技术引进、消化吸收和创新。我们还没能形成核心和关键

技术的自主创新能力，拥有自主知识产权的核心技术和驰名世界的民族品牌不

多，在国际上尚未形成强大的竞争实力；我们发展付出的代价如环境污染、能源

耗费乃至员工身体健康遭受的损害等与我们的所得很不相称。这些问题的存在提

醒我们：我们面临的形势不容乐观，因为关键领域的核心技术和民族驰名品牌

才是决定一个国家是否强大、是否能走可持续发展之路的根本因素。有人会说，美国、德国的崛起因时代的不同而缺乏可比性；日本、韩国等国

家有西方发达国家无障碍的支持（如无因意识形态问题而形成的人为阻碍），

而中国一直是西方国家假想的“敌人”和竞争对手，它们意图控制、限制中国的

发展，对中国转让技术采取的严格管制达到了无以复加的地步。所以，上述结论

可借鉴性不强。不可否认，回到美、德发展的时代已不可能，意识形态等因素支

配下技术出口管制对中国技术能力的形成的确有着相当的消极作用，但我们认

为这些不是中国未能在支柱产业领域里形成自己核心技术的根本原因。我们认为

在经济全球化的今天，在跨国公司日益成为全球经济主导力量的时代，利益是

42

推动经济发展的永恒动力，市场是跨国公司永久的舞台，而跨国公司是掌握着

先进技术的最主要的主体。中国巨大的市场对跨国公司的吸引力在一定程度上会

弱化其母国意识形态对其的影响；只要在利益驱动下的跨国公司进入中国市场，

技术外溢对今天的技术后进国（如中国）而言，意义非同小可；技术外溢是任

何力量阻止不了的；关键在于我们如何利用它们来为我们形成核心技术能力助

一臂之力。如同是 OEM合作方式，韩国人通过它提升了技术能力，实现了技术

腾飞，1而在过去的 20多年中，国内总体规模比韩国要庞大很多倍的 OEM企

业群体为何未能提升自己的技术能力、形成自己的核心技术？2因此，我们应当

从自身出发去查找原因。

二、上述问题存在的原因分析1、“以市场换技术” 战略带来的现实“以市场换技术”是我们改革开放后作出的一个重要的战略选择。3然而，经

过近三十年的努力，尽管我们在很多方面取得了一定的进步，如信息产业、汽车

1 See Jin W. Cyhn, Technology Transfer and International Production:the Development of the Elctronic Industry in Korea, Edward Elgar, 2001.2 具体分析可参见马忠法著：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社，2007 年版，第 333-349页。3 它也是诸多发展中国家发展经济的选择。

43

制造等的发展给国民生活带来了巨大的便利，但我们以“市场换技术”的目标

并没有实现：大部分市场丢了，核心技术并没有得到多少；长期以来国内诸多

企业一直是加工厂或初步原材料的提供商；企业没有自己的核心技术和知名品

牌，关键技术仍在西方国家的跨国公司的掌控之中；对外开放变成了“对外依

赖”。出现这种结果的主要原因在于：长期用“以市场换技术”作为引进技术的

策略，使企业对技术引进定位不高，缺乏雄才大略和长远规划，多停留在以进

口替代为目标——多限于占领国内市场，满足国内需求的水平——上，对产品

质量要求不高，故而根本就无将引进技术进行研发创新、升级换代并将相关产品

推出国门的意识，既缺乏技术创新的紧迫感，又在参与国际高科技领域竞争方

面动力不足，如此是无法形成以技术为基础的核心竞争力的，结果是注重短期

效益，技术未换到，市场倒丢了。再反观跨国公司在我国设置的分支机构或子公

司，它们将产品带到中国并获得了大量的市场，用其抽水机似的机制抽取用我

们的资源如劳动力、原材料、生产场地、能源和环境等创造的财富，转移至国外。

下文以汽车产业为例来说明问题。汽车工业中外合资已经 20 年，90％的轿车市场已经让给外方，而绝大部

44

分合资企业没有开发过像样的新车型、新发动机，未能打造出一个拥有自主知识

产权的品牌。汽车制造业花费了大量金钱搞引进，并没有换来有国际市场竞争力

的核心技术，反而形成了依赖引进的被动局面。市场换来的不是先进技术，而是

进入成熟期、衰退期，甚至马上就要被淘汰的技术；我们一度成为外方推销过时

过剩技术的对象。如 1985 年，中德合资的上海大众汽车公司开始生产桑塔纳轿

车，而外方母公司德国大众随即就淘汰了这种车型。汽车工业技术引进应可以带

动装备制造、钢铁、有色、电子等相关产业的发展，而没有带动；事实是上海大

众，连货架、扫地用的清洁机都从德国进口。北京市与韩国现代合资生产索纳塔

后，中方原有的装备全部弃置，需要的基本设备全部从韩国进口，只有四个轮

胎和一个电瓶由中国制造。 1 在利润方面，以“市场换技术”带来的现实也是让人难以接受：2003 年，

德国大众在中国合资生产的产量，只占全球的 14％，但是其利润 80％来自中

国。德国大众的许多零部件长期都在欧洲价格的基础上加价卖给中国国内合资厂

商，加价 30％是常事。通用汽车公司每辆车在美国国内赚 145 美元，在中国却

1 参见周盛平：《经济观察：中国离创新型国家到底有多远？》，www.XINHUANET.com。2007 年 4月 26 日查阅。　　45

赚 2400 美元。本田公司在广州生产的雅阁牌轿车，售价高出日本国内价格约 6

成左右。1理由很简单：因为在知识经济年代，没有知识产权，就没有高利润。在

笔者参加的一次会议上，欧洲某跨国公司亚太地区总部兼在华子公司知识产权

部负责人说：硬件的利润空间在竞争激烈的时代已趋向于零，我们的利润主要

源自专利、专有技术、商标等知识产权。为了加深印象，我们再举一例，一双在

我国生产的耐克鞋，我们只挣一个多美元，但经拥有品牌的耐克公司出售，就

值上百美元。用我们廉价的劳动力，用我们的土地、厂房和其他资源，污染了我们的空气

和水，却让国外的企业家占领中国市场，赚取了高额利润，而我们从中获得了

什么样的技术？这是一个令人深思的问题。2、引进技术重量轻质，且盲目、重复，国产化、本地化进程缓慢改革之初，我们因缺乏长远的发展规划和合理的产业政策，条块分割、各自

为政的管理体制，以及片面追求短期利益的心态，加上信息不灵，全国缺乏统

一的信息管理网络，也不对市场需求进行调查，出现了大量的盲目、重复引进的

1参见周盛平：《经济观察：中国离创新型国家到底有多远？》，www.XINHUANET.com。2007 年 4月 26 日查阅。46

项目1；而且引进后，企业不思如何消化、吸收、创新，只顾短期利益，彼此恶性

竞争，肥了外方，损了自己、国家和消费者；最终未能在技术上有质的突破。而

日本当初对引进技术、设备由大藏省实行严格统一管理，绝对避免重复引进现象

设备引进后由多家公司或科研机构进行反向研究，革新技术，再在国内普遍推

广转让给同类企业，既不侵权，又实现了目的，与改革开放之初我国因某些引

进方对技术不加改进即让其他厂家使用而被技术供方指控为“一家引进，百家

使用”形成鲜明对比。再有由于地方保护主义、虚假引资政绩等种种原因，使我国不少企业在引进

技术方面重量轻质的现象较为严重，在所谓高新技术领域里引进的技术并未产

生预期的效果，使该领域的产业仍多停留在原有的低技术含量、劳动密集产品阶

段。虽然国家法律规定要引进先进技术，但由于对什么是先进技术把握不住，加

上各地为了制造引资繁盛的假相，不惜降低门槛，对技术质量控制不严，将他

人处于衰退期的技术，甚至是落后技术引进过来，并在此基础上试图研发新产

1如彩电、冰箱生产线的引进，在 1988 年前后，全国共引进 114 条彩电装配线，生产能力达 1500万台，但实际需求连一半都不到，如 1987 年只生产 670万台；而且关键部件如显象管还不能国产化，需要进口，根本实现不了预期的目的，徒然造成巨大浪费。冰箱在 1984 年－88 年，引进 40多条生产线，年生产能力达 1350万台，而 1987 年实际生产量仅为 400万台，浪费 900万台的引进费用，同样对关键零件仍需进口，损失惨重。参见李林焕:《国际技术转让与引进》，职工教育出版社，1989 年版，第 24－25页。47

品，以至被误入歧途。还以汽车行业为例，我国的汽车制造业的技术最初多是将

发达国家进入衰退期的技术引进过来，然后生产，再在此基础上开发新产品；

可想而知，这么做是步步落后，带来浪费和环境污染，小汽车频频升版但无核

心技术就是例子。即使引进到先进技术，由于管理体制、观念意识等方面的因素

又导致技术消化、吸收和创新不能顺利进行，引进时是新技术，迟迟开发不出，

结果是国外的新技术又出现了，原来先进技术又要遭淘汰，只好再花重金引进

先进技术。如此使引进技术与产品买卖没区别，根本达不到引进新技术的目的－

引进、消化、吸收和创新，更未发挥技术所特有的使用价值之功能。此外，我国多数引进技术的产品及其零部件的国产化率较低，本土化过程

漫长，难以形成规模经济，更难以形成自己的知识产权。而像在国产化、知识产

权和市场方面，经营较为成功的中外合资企业，多又为外方所控股收购，将获

取稍微较高的利润又转化为外方的资源，同时原先创造的品牌也被改造外方所

用。这些现象对我国核心技术的形成和创新能力的提高都带来了一些消极影响。3、我国多数企业将技术贸易视同货物贸易，忽略后续研发和再创新投入，

陷入了“引进－落后－再引进－再落后”的泥潭

48

我国企业在技术转让或合资过程中，对知识产权和技术贸易缺乏深刻、正确

的认识，不能把握技术贸易的本质，往往任由他人摆布。在与技术转让有关的贸

易中的表现之一就是只注重设备等硬件，忽略技术等软件的引进与要价，结果

花重金引进的设备，不会使用，是一堆“废铁”，仍需卖方的帮助，受制于人，

且花费十分昂贵，浪费外汇不说，根本达不到引进技术、提高技术的目的。如我

国在化工、冶金和煤炭等领域进口的设备由于忽略了软件部分（只占技术引进费

的 5％），使我国目前这些领域的自制能力仍停留在较低的水平，能源浪费、环

境污染由此也最严重。笔者有段时间曾为一中外合资企业提供法律服务时发现，

该企业不少员工对进口设备的硬件部分非常在意，是锱铢必较，但对技术服务、

售后支持、软件程序等科技含量较高又难于把握的软件部分不太重视，1结果是

在贸易中，不仅处处受制于人，花费高额成本，而且在研发方面很难实现突破，

技术上仍然依赖于外国企业，路是越走越窄，最后被迫因技术原因与外国公司

合并；与当初订立合营合同的目标——引进技术，消化吸收，开发自己的产品，

1 笔者曾代表该企业与美国惠普公司就某服务器设备（包括合同硬件、软件和售后服务等）买卖进行谈判。谈判过程中，负责人为了早日达成协议，仅对硬件部分给予很多关注，而对软件和售后服务一带而过；虽然笔者多次提醒，但最终还是接受惠普公司每年服务费高达设备价 22％ （一切高端服务－技术含量高的服务－由惠普派工程师支持）的条款，后来在该企业将设备与自己生产的其他部分作为系统集成卖给中国国内的客户时，客户只接受三年打包服务费为合同设备价格的 8％。结果就因为与惠普公司的服务费问题使得该企业的该笔交易赔了许多钱，而且核心技术自己的员工没机会接触，一直未能掌握。49

成为中方控股的国内该行业的领头羊，最终走向世界——相去甚远。由于知识产权能够给权利方带来高额利润，故在合资企业中，外方对知识

产权给予高度关注，通常将所谓的合资厂变成加工厂，让合资厂都没有开发、设

计权，或者即使有，也都是核心产品外围的创新含量不高的配套技术，或者给

予一定的重要技术的研发权，但研发的步骤、内容及最终技术权利的归属等均由

外方来决定。现实中，有些合资企业“改一个螺丝钉都必须得到外方母公司的批

准”或“连一个零部件都无法改造”，如此就将中国的合资企业变成了跨国公司

的手和脚，没有或掌握不了知识产权的中方很像“丫鬟管钥匙，当家不做主”，

进而使“中国本土企业的技术创新活动普遍受到控制和打压”。2 近 30 年来，我国引进外资预设的经济发展模式是实行“三段式”，即引进

外方技术——消化吸收——改进、自主研发、再创新；但我们的多数企业总停留

在第一阶段，一次又一次引进；第二阶段没能迈进，而第三段更是遥不可及。所

以，难怪有人痛心地指出：中国 20多年来对外开放，并没有在创新这个核心

问题上取得令人满意的结果。这种现象背后的原因是：多数企业将技术贸易混同

2参见周盛平：《经济观察：中国离创新型国家到底有多远？》，www.XINHUANET.com。2007 年 4月 26 日查阅。50

于货物贸易，老技术不行了再买新技术；对技术贸易与货物贸易之间的本质区

别未能加以关注，即技术贸易的目的在于获取技术能力而非获取消耗性产品；

企业应当在使用引进技术的过程中研发出新的技术，创造新的价值。发达国家就

某项技术引进后，不会在同类技术不同发展阶段再次引进，而我国却屡屡发生，

这说明我国企业将技术看作了一般的有形商品，而没有将其看作在使用中可增

加价值、能带来创造性成果的点“金”之术。大量事实表明，我国很多企业由于追求短期效益（短平快），不注重长远

发展和远期规划，投入少，如企业投入消化、吸收、改进和再创新的费用平均不

到引进项目费用的 7％，只知道机械模仿，由此导致再创新能力弱。如北京有关

部门的提供的数据如下：北京市 2000～2004 年大中型工业企业技术引进经费

和 消 化 吸 收 经 费 之 比 平 均 不 足 1∶0.01( 分 别 为

1∶0.223、1∶0.0096、1∶0.0165、1∶0.082 和 1∶0.091)，也就是说投入 1块钱

用来买技术，实际上用于技术转化的经费不足 1 分钱，消化吸收经费远远不能

满足再创新的需求；1另外北京的其他一些数据也给出同样的结论： 2001 年和

1 郑金武：“北京市科委主任马林：自主创新要重视消化吸收引进的技术”，《科技时报》，2005 年 12月 9日。51

2002 年大中型企业技术引进投资和技术引进消化吸收再创新投资之比为

100：1左右1。在长沙，2004 年被调查的 1462 家规模以上工业企业技术引进

经费为 5.77亿元，而消化吸收经费仅有 4267.8万元，技术引进与消化吸收的

投入比为 13∶1，消化吸收投入远低于技术引进投入。2 2002 年，全国技术引进

费高达 372.5 亿元，而技术消化经费支出仅为 25.7 亿元；在十多年时间里，

我国消化吸收再创新的强度一直在 0.04~0.09 间徘徊。这种投入不足和投入不

合理的现象，说明我国企业二次创新能力非常缺乏。3

从技术引进和消费吸收经费的比例看，我国消化吸收投入的强度明显不足。

原因在于企业受短期利益的驱使，引进单位更注重技术设备的成套引进，而对

消化与二次创新投入的重视不够。这种状况如果延续下去得不到有效的改善，重

要技术将只能周而复始地靠引进来获得。消化吸收投入的不足，反映在现实生产

中就是大量引进的设备和技术闲置，客观上造成资源和资金的浪费，容易形成

引进——落后——再引进的恶性循环。

1 程连元：“北京工业自主创新问题与对策”，http://bjzbsh.bjdj.gov.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=245332湖南省统 计 局：“ 长沙技 术创新 问 题 分 析 及战略研 究 ” ， http://www.hntj.gov.cn/sxfx/csfx/200610270012.htm。3我国企业技术创新现状分析，http://club.china.alibaba.com/forum/thread/view/147_4556820_.html

52

日本和韩国成功的经验是在技术引进的同时也大幅度增加了消化吸收再创

新的投入，它们在引进技术后的后续研发投入比引进项目费用多 3～10倍，以

利于消化吸收和创新，形成了“引进－消化、吸收－试制－自主创新”的良性循

环。国内外已有的先例证明，想通过合资或转让的方法拿到核心技术，不现实，

往往没学到技术，反而把品牌和市场贴了进去。我国发明专利授权中四分之三为

外国人所拥有；申请专利数量最多的 10 家电子信息企业，5 年申请之和仅相当

于美国 IBM 公司 1 年申请的专利数量。1

用钱去买技术、单纯依赖引进，还会导致国内技术人才惊人地流失。如清华

大学培养了大量芯片专业的研究生，百分之八九十跑到国外去了。于是就有一个

这样的逻辑：中国花高代价培养的人才流失到国外，给外国企业搞科技创新，

然后这些跨国公司再来到中国，利用其创造的知识产权大发其财。我们从芯片生

产可见端倪。50 年代中国自行研制出第一台大型电子计算机时，比美国只差十

几年。但改革开放后，国内不重视芯片的自主开发，而是不断买进生产线，这条

落后了，又买新的，接着落后。尽管先后引进了 3英寸、6英寸、8英寸、12英寸

1参见周盛平：《经济观察：中国离创新型国家到底有多远？》，www.XINHUANET.com。2007 年 4月 26 日查阅。53

的硅单晶生产线，但在研发和生产的若干关键环节却出现了短期内无法弥补的

空缺。如今，我国在计算技术方面同国际先进水平相比，差距比 50多年前还要

大，而且这种差距在继续增大。1

4、由于制度性因素，企业多不重视自主研发，科技成果转化率较低我国某些制度设计上的“短视”和“急功近利”对企业的自主研发也带来

了一些消极影响。如国有企业领导人的任命制度，就潜在地对企业研发造成严重

障碍。我国许多企业（尤其是国有企业或国有控股企业）的高层管理来自于政府

官员，而这些官员代表国家在企业任职一般不会太长，企业的经验是其升迁的

一个步骤。如此他们不会在任期内对企业形成长远的发展战略，追求的是短期效

益和业绩，为升迁寻求和积累资本。这样作为企业长远发展的根基——研发投入

和规划——就易被短期市场行为所取代，而在追求短期市场效益（即销售额）

目标基础上形成的产品，其生命力不会强大，三五年便淘汰过时，因为有长期

效益、能提升企业核心竞争力的技术要花较大的代价、等待较长时间才可能有结

果，而这是追求个人职位升迁的临时企业负责人所不愿做的事情。所以，我们的

1参见周盛平：《经济观察：中国离创新型国家到底有多远？》，www.XINHUANET.com。2007 年 4月 26 日查阅。54

企业要么全靠不断地引进他人的技术，1要么就是持有低端的无强大生命力的、

技术附加值不高的技术，难怪我们的企业国际竞争力不强。我们没有处理好引进

消化、吸收和创新的关系，根本原因在于我们缺乏与企业同生死共命运的企业

家2，他们在引进与消化吸收再创新投入间关系本末倒置，不重视消化创新，使

许多行业一直在“引进、落后、再引进、再落后”泥潭中挣扎3，将技术引进等同

于货物买卖，没有收到技术引进的效果。这是严重的制度性缺陷所致。我国由于统一协调、监督机制的缺失导致重复引进，除了造成外汇损失外，

也对企业的研发构成极大的消极影响：反正可以多家引进，而且见效快，能不

开发就不开发，如此制度性的问题导致企业不会“放长线钓大鱼”。在企业自主研发方面，有数据表明，至 2004 年，我国只有近 25％的大中

型企业有研发机构，仅 3成企业有研发活动，而高新技术的研发经费还不到发

达国家的 1/10。 “我们喜欢天天打鸣的公鸡，而不是‘三年不飞，一飞冲天’

的雄鹰。”研究急功近利、经费胡花乱用、鉴定一团和气。短平快项目及适应政策

1 如此会见效快；换了新一届企业领导后，为了自己任期的业绩，会再引进更新一些的技术；如此循环，取得技术突破何其难也！ 2 熊彼特认为，创新是指“企业家对生产要素的新组合”（ 参见《熊彼特的创新理论》 http://forum.stock.sina.com.cn/cgi-bin/view.cgi?gid=6&fid=1453&thread=7527&date=20050127）。企业家是创新的主体；一旦这个主体不以创新为使命，则企业的命运可想而知。。3 陈建辉：《我国彩管业为何痛失先机》，《报刊文摘》，2005 年 2月 25 日，第 2版。

55

需求的项目居多；基础研究、重大理论研究的项目相对较少。1如 2003 年北京全

市 4079户中等规模以上的工业企业有约 58％以上的企业没有真正开展技术创

新活动。2

不重视自主创新，自然也就很难对技术引进后进行后续性的开发，“二次创

新”能力不强，用于技术消化经费偏少，已成为我国多数企业的通病。与此相对

的另一个极端是：有的企业试图完全依靠本企业科研力量，闭门造车，不能全

方位利用各方创新资源，将创新模式简单化，看不到集成创新、引进消化吸收再

创新的重大作用。科研人员转化意识淡漠是我国技术创新（含技术引进后的后续开发）和流

转中另一重大问题。不论是接近科技成果转化环节的科研人员（从事设计、技术

推广和科学普及工作），还是离科技成果的转化环节较远的科研人员（从事基

础研究和教学），对科技成果的转化评价都不高。权威机构披露：在自然科学领

域，2004 年教师的人均论文产量是 2000 年的 260％，而重点高校应用型科

技成果转化的专利均价，2004 年比 2000 年减少了近 50％，技术合同均价则

1参见周盛平：《经济观察：中国离创新型国家到底有多远？》，www.XINHUANET.com。2007 年 4月 26 日查阅。2程连元：“北京工业自主创新问题与对策”，http://bjzbsh.bjdj.gov.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=24533

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减少了 1/3。《全国科技工作者状况调查报告（2003 年）》显示：科研成果转化

为产品或者应用于生产的项目数，人均为 0.78 件；其中成果转换为产品或者

应用于生产的项目数为零的占 74.5%。1

此外，在现有科技成果转化过程中，存在的问题也很明显。科技部火炬中心

主任梁桂批评国内的科研—应用转化过程说，很多企业甚至院校，都把产学研

一条链从头做到尾，这种“小而全”的模式分散了社会资源，没能充分发挥引

进技术所能带来的产学研联动式的后续开发各相关主体的优势，难以产生重大

突破和规模效应。5、结论中国近 30 年的对外开放，引进技术没有实现预期的目标；根本原因在于：

没能在引进技术的基础上实行改进、创新；这是我们与日、韩能够腾飞的差别之

所在。2我们在技术创新制度上存在严重缺陷：重转让，轻转化；重引进，轻改

进；重数量，轻质量；重分权，轻集中。执行制度不力。有些法律严重滞后，如

环保方面，违法成本十分低廉，以至有人不惜以破坏环境为代价而牺牲引进或

1 参见《全国科技工作者调查 七成以上成果转化率为零》,《科技日报》2006 年 05月 23 日 。2 比如中韩两国都从与跨国公司进行过OEM合作，但韩国人经过该方面的合作，获得了技术能力的提升，形成了自己的核心技术，而我们仍停留在制造大国的阶段。具体内容可参见马忠法著：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社，2007 年版，第 333-349页。

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搁置可以转化的环保技术。我们企业把技术转让看成了货物买卖，没有注意到二者的本质区别：价真

货实的商品可以买到，但核心技术是市场换不来的；它们将引进的技术视同商

品，没有意识到技术不同于一般商品的本质在于能在使用中带来更多的价值即

技术能力的提升，以至错失了很多次发展机遇。知识经济时代的国家分为两种，一种是“躯干国家”，另一种是“头脑国

家”；“头脑国家”生产知识、输出知识，而“躯干国家”接受知识、应用知识。

中国是躯干国家，制造大国。当“中国制造”摆满全球超市的货架，中国应不再

满足于作一个“躯干国家”。 1

我国人均资源占有量偏低，只有依靠自主创新才能实现可持续发展,向“头脑国

家”迈进。结合中国目前经济发展现状，虽然原始创新、集成创新和引进先进技

术基础上的消化、吸收、再创新，都是自主创新的重要形式；尤其是原始创新，

更是我们在提升企业自主创新能力工作中最终的努力方向。但从我国目前技术发

1《成思危详解从"躯干国家"到"头脑国家"的艰难转型》，2006 年 03月 06 日 http://news.xinhuanet.com/misc/2006-03/06/content_4264140.htm

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展现实的现状1来看，企业对于国外技术依存度较大，引进国外先进技术仍然是

我国促进产业发展、提升技术能力、减少发展成本的一条十分重要途径。2当然引

进的技术不仅要切合市场需求，还要符合自己的实际技术水平，使之易于消化、

吸收并借此提升自己技术实力。

三、应对后续研发问题的对策技术能力的形成是一个学习过程：靠引进、模仿、改进、积累等来形成、提高

学习能力。结合发达国家对知识产权的态度在国际、国内层面不一致（国内积极

促进技术转让，但在国际上却要求保护）的现实，再考虑到比较优势的贸易理

论，放弃核心技术的开发，对有些国家或地区是可以的，如新加坡、马来西亚、

我国的香港、台湾等因地缘、人口、自然资源等因素可以作为转口贸易港或商业

流转中心，它们未必必须依赖制造业等需要核心技术的产业来支持，但对中国

而言，我们必须要有自己的技术能力和依此开发出的核心技术。针对前述问题，

我们认为在引进技术基础上再创新过程中，后续开发显得十分重要；为此，我1根据西方发达国家技术创新的阶段特征（研发经费占GDP 的比重）来看，技术创新一般要经过使用技术阶段（比重小于 1%）、改进技术阶段（比重在 1%～2%之间）和创造技术阶段（比重大于 2%）。我国目前仍处于以使用技术为特征的技术创新阶段。参见杨春丽 郑 策,“从制造到创造——解析中国企业技术创新”，at http://news.sohu.com/20060905/n245175587.shtml。2郑金武：“北京市科委主任马林：自主创新要重视消化吸收引进的技术”，《科技时报》，2005 年 12月 9日。

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们可在以下几方面作出努力。1.调整技术引进战略，明确技术引进目标，强调引进技术本土化基础上的

国际化纵观世界各国技术引进的历史进程，无论发达国家还是发展中国家，成功

的追赶型经济发展的经验就是处理好技术引进与消化吸收再创新的关系。因为与

原创性技术创新所具有的高投入、高收入、高风险等特点相比，后续研发的技术

创新有着跟随性、针对性和目标明确性等特点，它跨越了投资高、费时长、见效

慢、风险大的探索过程，从直接引进国外先进成熟的生产技术入手，注意消化、

吸收，并结合自主开发向技术自立过渡，从而快速促进科技成果转化为直接的

主产力，形成核心技术能力并实现创新目标；因此它是推动经济高速增长的一

条“捷径”。它对经济发展具有两大优点：1一是可以节约费用，避免经费不足

的缺陷。对于经济还不发达，资金比较缺乏的国家或地区而言，将引进技术与消

化吸收及自主开发合理地结合起来，可以集中有限资金，研究开发经济建设中

急需的技术，促进自主创新能力的提升。二是可以争取时间，尽快实现经济的赶

1湖南省统计局：“长沙技术创新问题分析及战略研究”，http://www.hntj.gov.cn/sxfx/csfx/200610270012.htm。

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超和腾飞。原创性的技术创新基本无法借鉴他人的成果，不但投入大，而且花费

的时间也比建立在从国内外引进的成熟生产技术基础上的后续研发创新长很多，

因此，如果引进消化吸收再创新模式能成功实施，则可以在较短时间内实现经

济的快速发展。当然，这种模式是基于技术创新现状的现实选择，其根本目的在

于从模仿技术创新过程中学习、积累相关的创新经验，在此基础上逐步进行原创

性技术创新。为此，我们必须调整技术引进战略，不能再以所谓的“以市场换技术”战

略来实现技术能力的提升，而应注重以提高引进质量，优化引进结构，加强消

化吸收再创新并将后续研发与本地化结合起来等为战略重点，以增强引进效果，

提升技术能力。我们可以以新一轮国际技术转移为契机，引进适合我国企业发展

水平并与其现有研发能力相适应的先进技术，积极参与国际产业链高端技术的

转移活动，加强科技含量、附加值高的制造和研发环节，借助跨国公司来华建立

生产基地、研发中心的有利时机，做好技术引进和后续研发的工作；这样既可避

免由于无法消化、吸收而造成的浪费，也可通过引进再创新来提高技术引进的整

体效益。前文已述我国过去在技术引进之后，忽略了最重要的一点就是没有充分

61

地对引进技术进行有效的后续开发，形成有自己特色的技术体系，进而成为技

术强国，实现“引进——消化吸收——再创新”的良性循环，从而造成现阶段

我国主要技术与国外仍有较大差距现象。引进技术的本土化是指消化吸收再创新出的技术必须要有自己的特色，企

业通过技术学习与反向工程，找出引进技术与企业原有技术的共性之处，结合

国内市场需，加以继承开发利用，并且将引进技术与企业设备、人力、销售渠道

等资源进行整合优化，让引进的技术及其后续研发成果生产出的产品和生产工

艺更接近国内市场，接近顾客，适合市场需求，实现效益最大化。后续研发要有

自己的特色和优势，而不能亦步亦趋，机械地模仿他人。通过本土化研发还可带

动本土化采购和市场营销，这样在技术产品的生产加工过程中，所需要的原材

料、零部件等都从国内市场购买，尽量避免进口，降低采购成本；市场营销本土

化主要在于为实现后续研发本土化目标服务，为企业品牌在本国扎根进而进军

国际市场打下基础。本土化的目标显然不是为了本土而本土，最终是为了在国际

市场上赢得份额，为此，在进行后续研发的同时，企业还需积极参与国际标准

的制定，建立以我为主的本土化技术法规与技术标准，调整引进技术与之相适

62

应，在政府建立标准服务平台和支持国内标准向国际先进标准的转化过程中，

企业通过再创新推动以我为主形成技术标准，并积极参与建立技术标准联盟，

在政府引导产学研联合研制技术标准中，促使标准与技术引进、科研开发、设计、

制造相结合，为将来的国际化打下坚实的基础。在该战略制定过程中，政府应做好全盘规划, 加强对技术引进及消化吸收再

创新工作的指导。以“十一五” 科技发展规划纲要及其配套政策为指导，结合

各地发展实际，组织编制技术引进指南和消化吸收再创新规划及年度重点实施

计划，围绕能够推动结构升级的共性技术、关键技术和配套技术，确定每个时期

的技术引进和消化吸收的重点，明确各个领域的工作方向，制定工作指南，避

免低水平重复引进、盲目引进，集中各方面力量做好重点技术的消化吸收再创新

工作。在具体运作方面，为落实上述战略，应要求引进技术的企业做到：转变观

念，强调技术后续开发在技术引进过程中的作用及创新能力的形成为引进技术

的目标；在技术引进之前，对后续研发提出具体要求并通过制度或激励政策进

行跟踪或制约，实现以创新为目的的技术引进政策；完善技术引进合同制度，

63

强调技术引进过程中，受方不仅要获得书面资料和专有技术（know-how）等，

还需有技术供方的现场指导（show-how），在获得技术实质的基础上提升技

术能力；合同中对后续开发要有明确约定，包括研发成果的产权归属及后续开

发不能受到限制或仅限于小修小补，它必须有助于技术能力的提升，为原创性

技术创新创造条件。2.完善有关技术引进后续开发法律制度和相关政策战略定位准确后，执行的如何就取决于制度上的完善。良好的法律环境是企

业引进消化吸收再创新顺利开展的重要条件和外部动力。首先，我们要完善相关的科技和知识产权法律体系。1通过建立和完善科技

法规体系，鼓励高科技企业的引进消化吸收再创新，为高科技企业的技术创新

提供有力的支持与保护。如可制定或完善以下法规：《技术市场管理条例》、《科

技型中小企业技术创新奖金管理实施条例》和《民营科技企业管理办法》等一系

列科技法规和政府规章。与原创性创新一样，后续研发创新收益的预期决定着企

业及研发人员技术创新的积极性，确认、保护、转让和运用知识产权是鼓励技术

1合肥市委政研室《科技创新型试点市建设研究》课题组：关于合肥国家科技创新型试点市建设的研究与思考，http://swzys.hefei.gov.cn/ContentDir/20063/7155832673.shtml

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创新的重要手段；确认和保护后续研发人员的知识产权人之权利十分重要。为此

我们应完善相关的知识产权法律体系，如在专利法或专利法实施条例中增加相

关规定，以明确确认和保护后续研发成果，充分发挥知识产权制度对于企业引

进消化吸收再创新的促进作用。其次，建立和完善相关的法律制度，以为后续研发的企业构建公平竞争的

市场环境。我们需完善政府采购、税收、金融等一系列激励企业引进和后续开发

的制度；如通过规定将消化吸收再创新形成的先进装备和产品纳入政府优先采

购的范围；允许企业对新购进的用于后续开发的仪器和设备加速折旧；对投资

于高新技术企业的风险投资企业，实行投资收益税收减免或投资额按比例抵扣

应纳税所得额等优惠政策等等。积极落实《<国家中长期科学和技术发展规划纲

要（2006-2020 年）>的若干配套政策》中鼓励企业增加技术开发投入的税收

优惠政策，为执行《企业所得税法》给予企业创新活动和技术转让的优惠之规定

出台相关条例，内容可包括：企业可将后续研发新产品、新技术、新工艺所发生

的技术开发费的一定比例抵扣当年应纳税所得额；国家高新技术产业开发区内

新创办的高新技术企业，自获利年度起两年内免征企业所得税，免税期满后减

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按 15%的税率征收企业所得税；企事业单位、社会团体和个人，通过公益性的

社会团体和国家机关向科技型中小企业技术创新基金和经国务院批准设立的其

他激励企业自主创新的基金的捐赠，可按国家有关规定，在缴纳企业所得税和

个人所得税时予以扣除等等。此外，为提高技术引进质量，避免重复引进，可学习日本在技术能力形成

过程中有关管理机构设置的做法。上世纪 50、60 年代引进技术行为由国家某一

部门统一（由大藏省在统一审批外汇支付申请时，一旦发现技术在国内已经引

进过，则不再审批）管理，决不允许一个技术在国内有多家引进的情况的出现；

同时出台政策鼓励国内同一产业和相关科研机构对引进技术进行后续开发，简

称“一家引进，多家共同改进”。这样迫使国内相关技术需求方、高校、科研院

所与技术引进方一道集中各方研发资源，对引进技术进行后续开发；后续开发

出的技术成为日本国内的技术后，再由有关企业来分享，在行业里推行，或通

过技术许可形式在国内同一行业许可有关厂家使用。这样，在节省外汇的情况下

既能回避外方“一家引进，百家使用”的指责，又能大大促进本国技术的发展，

带动整个行业的提升。可以说日本的彩电、汽车行业的壮大就是这种模式的产物。

66

反观我国改革开放之初，要么多家重复引进，既造成外汇的浪费，国内引进技

术企业间的无效竞争，又不能集中各方资源进行后续开发，难以形成技术能力；

要么出现技术让其他企业在没有任何改进的情况下使用，授人与“一家引进，

百家使用”之柄，得不偿失。再次，通过制定其他相关法律，加强企业研发机构和人才队伍建设通过立法，推动和完善企业研发机构建设，以提高企业引进消化吸收再创

新能力，确立和巩固企业技术创新主体的地位；如可通过制定《高新技术企业

法》，对申报高新技术的企业提出设立研究开发机构的规范标准。1要求高科技企

业和大中型工业企业自行建立研发中心，以增强企业的技术竞争力和后续发展

能力；至于中小企业，鼓励它们发展多种形式的研发机构，如推动它们与高校、

科研院所共建研发机构，通过技术合作，提高其研发水平和技术能力，政府也

可把它们的力量整合起来，共同对引进技术进行消化和吸收；鼓励企业跨国公

司合作设立研发机构，推动跨国公司到华设立研发合作机构，促进企业本土研

发创新进程和提升技术能力。

1林 祥：按照科 学 发展观实 施 科 学 的 科 技创新战略——— 深圳实 施自主创新战略的路径选择 ，http://www.szps.gov.cn/tequ/newsview.asp?id=1004

67

技术引进的消化吸收最终由科技人才来完成，人才紧缺是制约引进技术的

消化吸收效果的重要因素。因此，为促进企业引进消化吸收再创新的顺利进行，

技术研发队伍建设不容忽视。政府和企业要加强技术人才的培养和引进力度，建

设结构合理、素质优良的技术研发队伍来推动企业引进消化吸收再创新，促进企

业由技术引进逐步向自主创新的转变。为此，我们要加强企业技术人才的储备和

积累，如通过聘用国内外先进科技人才、兼并中小创新型企业和与科研院所合作

等方式来实现外部人才的内部化；通过内选拔、培训、让技术供方工程师进行现

场演示、指导、团队交流与学习等方式提高技术人员的研发水平和创新能力；通

过企业和高校联合培养等形式，培养与吸收、消化再创新等后续活动相关的各种

等高层次人才；还可通过与其他研发或生产单位的合作来实现技术人才资源共

享。同时将技术贡献与收入挂钩，完善激励机制，如提高研发人员的工资、福利

待遇，拉大优秀研发人员与一般工作人员之间的收入差距，通过科技项目承包

奖励、收益分享、科技成果转让、有偿技术服务和技术入股等多种方式作为技术

要素参与收益分配的形式，还可实行股票期权激励制，以调动研发人员的积极

性和创造性。68

最后，完善相关中介服务制度，促进技术转化和转让通过技术市场优化配置科技资源，促成成果转化和转让，为提高企业引进

消化吸收再创新能力创造良好环境，是后续开发的必不可少的条件。后续开发对

转化或产业化要求更高，其基本特征是将一项已有的技术成果经过后续开发研

究使之成为工业化的成熟技术,从而转化为现实的生产力，本质上它更接近产业

化。为此，可通过有关制度的设计来促进科研与产业进步的结合，加强技术转让

和转化。后续研发的技术成果一般具有较强的针对性和实用性，其价值的实现不仅

仅在于研发单位或企业中使用，应能为产业内的相关企业创造更多价值，并能

提高它们的创新能力；因此其转化显得比原创性技术成果还要迫切。而科技中介

服务是创新、科研与应用及技术成果商业化推广不可缺少的桥梁和纽带。要促进

技术成果转化为生产力，就必须加强和发挥技术中介主体（指在技术市场上，

促成技术商品交易、促进技术成果转化为生产力的中介人和中介组织）的作用，

为企业技术创新特别是中小企业技术创新提供技术、信息、人才、财务、法律等方

面的服务。

69

建立完善的中介服务体系首先应从制度着手，根据《科技成果转化法》等法

律的原则性规定，可制定《技术中介结构管理条例》，明确中介机构的性质、地

位、设立条件、设立形式、职能、责任等，以加强和完善技术中介机构的建设，促

进其工作规范化，以获取公信力，真正发挥市场的桥梁纽带作用。同时鼓励科研

机构转制、科技人员创办中介服务组织，并加强各类中介机构的联系与配合。与

此相关，鼓励高校、科研院所内部建立有利于科技创新和成果转化、转移的评价

和激励机制及企业与高校、科研院所的合作。通过联合开发、委托开发、代培人才、

共建机构等形式，促进企业之间、企业与高校、科研院所之间的知识流动和技术

转移，以实现科研、教育、生产等不同的部门在功能与资源优势上的互补与集成通过完善的制度和中介服务体系，我们应继续加强对生产力促进中心、孵化

中心、技术交易机构等科技中介机构的引导和扶持，通过技术交易会（包括招标

会、信息发布会、科技集市）、技术拍卖、技术交易、技术承包、技术入股、技术转

让、技术咨询、组织科研生产联合活动，促使它们不断提高自身水平，规范运作

把自己打造出专业化结构，为促进企业引进消化吸收再创新提供重要保证。3.重视、加大消化、吸收再创新的投入

70

前文已交待，我国后续研发投入不足已成为我国消化、吸收再创新及提高技

术能力的严重障碍；为此我们应把建立和完善多渠道全方位的科技投入体系，

增加技术创新投入，调整科技投入结构提到战略的高度来考虑，多方开拓资金

来源，充分发挥市场经济对科技投入的配置作用，以解决该瓶颈问题。首先，我们必须改变投入主体单一和投资渠道不多的情况，要形成企业自

我积累、政府投入、金融信贷支持以及社会融资等多元化融资渠道。其中最为重

要的是完善企业自身“造血”功能，引导企业认识到研发的重要贡献，加大研

发投入就是延续企业的强大生命力，让其逐步提高引进消化吸收再创新投入，

特别是提高技术研发经费占销售收入的比重，拓展研发经费积累渠道，使研发

经费占销售额比例与自身技术发展水平相适应，且与企业的持续发展也要保持

在一个合适的比例上。进一步加大政府对企业的财政性科研经费投入。目前，政府对高校、科研院

所的科研投入比例远大于对企业的投入，尤其是一些中小企业、民营企业等的投

入几乎可以忽略不计。实际上在笔者调研的有关大中型企业的结论中可知，高校

科研院所的科技成果能被企业直接运用或转化的比例甚少，很多看似先进的成

71

果，要么进行产业化时成本太高，从经济效益的角度说，无法产业化；要么过

于超前目前无市场；要么太不成熟离产业化有很长的距离。针对这种情况，国家

要么给企业增加与高校相关项目配套的产业化研发资金，要么就将科研项目直

接投资给相关企业，以企业运用为主体，高校科研人员参与，这样可充分发挥

国家投入研发的作用。在金融信贷方面，国家可以通过相关政策，让企业可以就

后续研发享有一定的财政优惠政策。其次是建立和完善高新技术风险投资机制，来扩大后续开发资金的来源，

如推进和加强风险投资资金市场的建立和完善，形成民间资金、外资资金、国有

资金互为融合的多元化风险投资资金市场；通过吸引技术入股、吸引民间投资、

吸引社会风险机构投资、上市发行股票和发行债券等符合市场经济运作规律的融

资方式，以引导社会把更多的资金投向企业技术引进消化吸收再创新；可考虑

建设高新技术板块，通过证券市场，为各类风险资本的进入和退出拓宽渠道，

使风险投资与技术产权交易实现有效结合；建立技术创新投入资金保证体系和

技术创新投资的风险与担保机制，加强对风险资金的投资与管理，促进风险投

资机制的有效运作。其中创业基金的建设十分重要，它被称为高科技产业的“孵

72

化器”，其最大优势在于能够加快技术成果转化速度，缩短科技成果产业化周

期。设立创业基金要解决好两个问题，一是资金来源，可考虑在政府投入的基础

上充分利用民间闲置资本；二是基金的运作问题，要在运作中同时体现市场的

要求和技术能力形成和发展的需要，以充分发挥该基金促进后续开发促进创新

的作用。4.鼓励各种形式的引进技术后续研发创新之合作从发达国家发展经验看，充分组织利用全社会创新资源，已经成为企业提

升核心竞争力的新的发展模式和关键所在。只有那些能够利用最低的成本、组织

调动最多社会资源的企业，才能在激烈的市场中赢得机会，才能迅速成长壮大。   后续研发绝不是引进技术的企业一家之事，它应是各方合作提高行业技术水

平的共同之事；因此，后续技术的合作研发十分必要。引进技术后续研发创新之

合作是指企业间或企业、科研机构、高等院校之间在引进技术基础上的联合创新

行为。它通常以合作伙伴的共同利益为基础，以资源共享或优势互补为前提，围

绕引进技术这个核心，有明确的合作目标、合作期限和合作规则，合作各方在技

术创新的全过程或某些环节共同投入，共同参与，共享成果，共担风险。它可以

73

发挥各合作主体的技术或资源优势，集中兵力打后续研发创新这个歼灭战；其

顺利实施是国家或某一区域创新体系的重要内容，是加快科技成果向现实生产

力转化的有效途径，也是基于中国作为一个经济不是特别发达国家技术创新现

状的现实选择。   这种合作适应了有限的科技人力资源更多地配置于高等学校和科研院所这一

现状。人力资源是技术创新活动的核心，人才的缺乏，特别是合格的科技人才的

缺乏往往是导致技术创新失败的主要原因。通过 “产、学、研”合作技术创新这

种模式，既可以大力发挥高校和科研院所科技人力资源优势，又可以丰富高校、

科研院所教学或研究的内容，让作为创新人才输出地的它们为未来培养更多更

优秀、能适应社会创新需求的人才。因为随着科技的进步，自然资源对经济和社

会发展的支撑力逐步下降，而人才资源的作用正在不断上升；技术创新发展的

核心是人才，有了一流的人才，才能创造一流的技术和成果。高校、科研院所的

人才、技术、信息、研究设施等资源流入企业，与企业的工业制造技术、市场信息

资金相结合，实现新的生产要素的有效组合，优势互补，相互促进，将大大缩

短技术创新项目的开发周期，降低技术创新的风险，提高技术创新的有效性。当

74

前，企业技术基础理论研究能力仍较高校、科研院所弱，但应用技术开发能力较

强，这种状况短期内难以得到改变；企业如善于借助高校和科研院所的力量，

将“产、学、研”结合作为企业引进技术进行后续研发创新的主要途径，则将会

是一个多赢的格局。加强产学研合作是提高企业技术研发和创新能力的重要手段，在该过程中

政府也可以起到一定的引导和组织作用。通过充分发挥官、产、学、研的各界的努

力，形成综合优势，从而实现各种技术资源的优化重组和合理配置，推进官、产

学、研的合作建立技术研发中心，联合完成引进消化吸收再创新过程，提升技术

能力。为提升官产学研合作成效，在政府宏观导向下，我们需加强企业与高校和

科研机构的联系，应让企业在产学研合作中发挥主体作用，确保科研与生产之

间信息渠道和人才交流的畅通，加快形成既有分工又有合作的创新体系。同时为

实现利益共享，对引进项目，尤其是技术装备和技术力量薄弱的引进单位，应

由政府引导，组织专门的“产学研”联合的技术创新队伍，承担引进技术的消

化、吸收和再开发、再创新工作；消化创新的成果和所得收益，由企业与高校、

科研机构共同享受，共同收益。此外，努力构建优势互补、互利共赢、务实高效、

75

开放灵活的产学研合作新机制，不断充实产学研合作的内涵，通过各种形式如

项目合作开发、专家指导、产学研术人员交流、成果转让等来扩大合作领域，实

现产学研联动、后续研发创新目标。建立公共技术研发平台是推动企业引进消化吸收再创新的重要步骤。由于通

过引进方式只能获得一般意义上的边缘技术，核心技术通过引进是无法取得的，

为此在政府的引导下要积极培育和发展公共技术研发平台，积聚多种不同类型

的研发实体的优势，充分发挥科技型中小企业在产业集群中的作用，构建一个

高效率的公共技术供给体系，探索公共平台技术开发与研究的新体制。它可以以

科研院所和高等院校为依托，根据技术发展的轨迹和市场预测，围绕高新技术

产业，在企业引进技术的基础上，开展与产业关联度较高的基础理论研究，为

引进技术创新的重点突破提供动力。其次该平台要加强后续研发技术的产业化，

它以企业为主体，以高新技术产业园或高新技术创业服务中心、孵化基地、软件

园等为载体，将后续研发技术成果及时推向市场。再次，公共技术平台获取的后

续技术技术向产业推广，以提高产业技术能力，为产业原创性创新奠定基础。

76

技术转移和 R&D 小议傅强国*

* 上海华诚律师事务所，合伙人。77

想要实现一个国家的经济发展，增强企业在国内市场乃至国际市场上的竞

争力，加快和加强技术开发的力度，引进和保有高端技术的重要性已经为普遍

认识。据国家统计局、科学技术部、财政部 2006 年全国科技经费投入统计公报1

显示，2006 年，全国研究与试验发展（R&D）经费总支出为 3003.1亿元，

比上年增加 553.1亿元，增长 22.6%，研究与试验发展（R&D）经费投入强

度为 1.42%。研究与试验发展经费投入强度达到历史最高水平。分研究类型看，基础研究经费支出为 155.8亿元，比上年增长 18.8%；

应用研究经费支出为 504.5亿元，增长 16.4%；试验发展经费支出为 2342.8

亿元，增长 24.3%。基础研究、应用研究、试验发展经费支出所占比重分别为

5.2%、16.8%和 78%。分执行部门看，各类企业经费支出为 2134.5亿元，比

上年增长 27.5%；政府部门属研究机构经费支出 567.3亿元，增长 10.6%；

高等学校经费支出 276.8亿元，增长 14.2%。企业、政府部门属研究机构、高等

学校经费支出占全国总支出的比重分别为 71.1%、18.9%和 9.2%。以 上数据中 ，值得注意的 是相对于 2004 年 的 66.8% 、 2005 年 的

1 中华人民共和国国家统计局 2007 年 9月 。http://www.stats.gov.cn/tjgb/rdpcgb/qgrdpcgb/t20070912_402432144.htm

78

68.3%，企业在研究和试验中的经费支出占全国总支出的比重逐年递增。其结

果，年年提升了企业自主创新能力和市场竞争力2。但是，应该认识到我国企业

相比欧美日本等发达国家在技术的保有和开发中还是相对处于劣势，这一点从

出口商品的结构中就可以看到，我国的传统优势出口产品以劳动密集型产品为

主，和发达国家的计算机及其外部设备、飞机配件、通讯、视听、药品等高新技术

产品出口结构相比，具有自主知识产权的高新技术产品出口的力度还是不够。要

实现出口产品结构的转型，在加强本身技术开发，完善的同时，积极的引进国

内外的先进技术也是一直以来深受关注的问题。我国自 1950 年1就开始利用外资，进入 90 年代后达到一个高潮，随后逐

年递增，但是近年来包括技术引进在内的外资引进上升势头放缓，其原因在于：

①随着我国科技投入规模加大，经过连续几年的较快增长，我国的研发投入总

量已进入了世界前列，具有自主知识产权的高新技术保有量增加，相对于改革

开放初期对于外资的依赖度有所下降。②随着国民收入的提高，人工费用增加，

2 2007 年我国高新技术产品出口贸易总额为 3478亿美元，比上年增长 23.6%；高新技术产品出口贸易占全部商品出口贸易总额的比重达到 28.6%。摘自中华人民共和国国家统计局《2007：我国自主创新能力建设取得新进展》2008 年 3月。http://www.stats.gov.cn/was40/gjtjj_detail.jsp?searchword=%B3%F6%BF%DA&channelid=6697&record=11）1 技术出口始于 1980 年

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追求利润最大化的跨国公司开始重新考虑其产业的地区分布，从而相对减少了

投资的力度。等原因之外，③从“以市场换技术”到以高新技术引进为现阶段重

点的转向和保留核心技术只把某些低技术工序转移到发展中国家的跨国公司的

做法之间的矛盾。2005 年 我 国 国 务 院 制定了 《 国 家 中 长期科 学 和 技 术 发展规划纲要

（2006━2020 年）》，纲要在肯定改革开放 20多年来利用外资对提高我国产

业技术水平、促进经济发展起到了重要作用的同时，认识到只引进而不注重技术

的消化吸收和再创新，势必削弱自主研究开发的能力，拉大与世界先进水平的

差距。在提倡加强对技术引进和消化吸收再创新的同时，指出我国要在激烈的国

际竞争中掌握主动权，就必须提高自主创新能力，要把提高自主创新能力摆在

全部科技工作的突出位置。具体到“十一五”科技发展规划实施以来，我国共安排了近 3000项科技

支撑计划课题和近 5400项“863”计划课题，新建了 16个国家工程研究中心

和 9个国家工程实验室，新认定了 138个国家级企业技术中心。国家科技发展

计划的顺利实施和自主创新基础性工作的不断加强，提升了企业自主创新能力

80

和市场竞争力1。从此可以看出，我国在技术引进方面在继续引进和消化吸收再

创新国外先进技术的同时，已经开始着手于重点加强国内资源的开发和挖掘工

作。本论文就我国技术转移和 R&D 的情况做一个初步的探讨。在对技术转移和

R&D 本身以及一些相关的政策做一些概括性的论述的同时，提出几个包括法律

问题在内的技术转移和 R&D过程中的一些值得注意的问题。以下，在上述我国

对技术转移和 R&D视点的改变的基础上进行一些初步的探讨。

一． 技术转移和 R&D 的概观1、技术转移和 R&D 的概况菰田文男在《国际技术转移的理论》2一书中，援用Ｆ．Ｒ．Ｂ radbury 的

对“传播（diffusion）”的定义，对技术转移作了如下概括：“所谓技术转移，

即为某一个特定技术在相类似的环境下的主体之间，被逐渐广泛采用的过程。”

这个概括正确与否我们不作考察，但是值得注意的是：技术转移不是指某技术

简单的从 A 处向 B 处转移的现象，而是形容在 A 处进行中的技术现象，同样也1 摘自中华人民共和国国家统计局《2007：我国自主创新能力建设取得新进展》2008 年 3月 。http://www.stats.gov.cn/was40/gjtjj_detail.jsp?searchword=%B3%F6%BF%DA&channelid=6697&record=11）2 菰田文男「国際技術移転の理論」第 74頁、有斐閣 1987年。

81

在 B 处将之实现的过程。技术转移就其合作方式来说除没有资本关系的企业间转移之外，还有存在

资本关系的总公司到子公司的转移，相比前者，后者所占比重的增长率要更快

一些。在一些跨国公司的子公司里，一般不设技术研发中心，而由专门的机构负

责技术由总部向子公司的转移。这也是为什么中方一般很难获得外方的核心技术

的原因之一。技术作为企业竞争力的来源，一方面需要对之进行严密的保护，另一方面

具有作为商品进入市场流通的特性。但是这种商品和一般商品又有明显的区别，

技术作为一种商品没有量的概念，而只有质的概念。我们知道，发展中国家的企

业要想提高自身的生产力，完全依靠自身的技术开发是远远不够的，通过引进

先进的技术和管理方法来提高生产力就成为一条捷径。从直接的内部的效果来说

通过引进先进的技术可以直接提高生产力，从间接的外部的效果（波及效果）

来说，通过模仿外资企业的生产管理方法，或是通过获得在外资企业工作的熟

练员工，同样可以达到一定程度的效果。应该说是有利无弊的1。

1 当然依赖技术引进提高生产力的同时，由于相关的，核心的技术得不到掌握，必然的会受到一些制约，对企业将来的发展有一定的影响，就要通过后述的 R&D活动来解决。

82

而对于技术投资方来说，和一般商品不同，技术转移并不意味着流失，而

是如上所述，在不同的主体之间被广泛采用的过程。技术转移范围越广意味着生

产的扩大和低成本高回报。另外，技术作为一种特殊的商品，有着明显的生态周

期1，即开发完毕之后的新生期，技术成果市场需求急剧增长的成长期，得到普

及之后的成熟期和经济效果逐渐低下的淘汰期。处于淘汰期的技术有无转移的价

值暂且不论，通过转移成熟期的技术，无论是生产规模的扩大也好，竞争对手

的排除也好，对于拥有该技术的企业来说都是获得更多经济利益的一个有效方

法。并且由于市场成熟度的差异，成熟期技术存在成为别地区市场的成长期技术

的可能性。

我国自 1950 年开始引进外资，在 90 年代包括技术转移在内的外资流量

急剧增长，三资企业得到很大发展。其原因是多方面的。一是改革开放后对外资

实行一系列的优惠政策。二是 12亿人口的巨大市场，以及不断扩大的国民购买

力，对于国外资本的吸引力是无法估量的。三是由于我国劳动力价格低廉，很多

跨国公司纷纷将劳动集约型产业的生产据点从 ASEAN调整到我国。这个时期，

1 安藤哲生「国際技術移転の実現過程に関する一考察―企業間技術取引を中心に―」第 69～70頁「立命館経営学」第 41巻第 6号 2003年 3月。

83

也正是一些发达国家国内所谓的“产业空洞化”的时期。

引进外资对我国的经济发展起到了很大的作用。外资功能的最大一个表现在

于直接的造成了我国贸易量的扩大，而贸易量的扩大反过来刺激输出生产，从

而促进了经济成长，形成了一个良好的循环。但是，90 年代通过引进外资带来

的技术转移并没有能带动我国企业技术的太大发展，大多数企业依然是以低附

加值的产品为主力。

因为发达国家对外投资总是服务于自身产业结构升级的需要，与此同时追

求利润的最大化，这使其倾向于转移在本国已失去比较优势的产业，并且往往

把发展中国家拉进其产业垂直分工的阶梯中。跨国公司出于对技术垄断的追求，

他们不会转移最先进的技术，而只把某些低技术工序转移到发展中国家，最多

进行当地化的外围开发。即使是一些成熟技术，合资企业的外方也总是对中方采

取谨慎的态度。因此，“以市场换技术”可以换来比国内先进的技术，但无法换

来在国际上领先的技术，更换不来核心技术，难以真正起到提升我国外贸竞争

力的作用1。

1 中华人民共和国国家统计局《利用外商直接投资与提升安徽省外贸出口竞争力分析》2004 年 11月 。http://www.stats.gov.cn/was40/gjtjj_detail.jsp?searchword=%BC%BC%CA%F5%D7%AA%D2%C6&channelid=6697&record=18

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所以 2005 年我国国务院制定的《国家中长期科学和技术发展规划纲要

（2006━2020 年）》明确提出在提倡加强对技术引进和消化吸收再创新的同时

要把提高自主创新能力摆在全部科技工作的突出位置。也既是强调了研究与试验

发展（R&D）的重要性。

科学研究与试验发展(R&D)活动的相关定义1如下：R&D 是指在科学技术领

域，为增加知识总量，以及运用这些知识去创造新的应用进行的系统的创造性

的活动。包括基础研究、应用研究、试验发展三类活动。

（1） 基础研究：指为了获得关于现象和可观察事实的基本原理的新知识

（揭示客观事物的本质、运动规律、获得新发现、新学说）而进行的实

验性或理论性研究，它不以任何专门或特定的应用或使用为目的。其

成果以科学论文、科学著作为主要形式。（2） 应用研究：指为了确定基础研究成果可能的用途，或是为达到预定

的目标探索应采取的新方法（原理性）或新途径而进行的创造性研

究。应用研究主要针对某一特定的目的或目标。其成果形式以科学论

1 摘自中华人民共和国国家统计局《2006 年全国科技经费投入统计公报》2007 年 9月 。http://www.stats.gov.cn/tjgb/rdpcgb/qgrdpcgb/t20070912_402432144.htm

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文、专著、原理性模型或发明专利为主。（3） 试验发展：指利用从基础研究、应用研究和实际经验所获得的现有知

识，为产生新的产品、材料和装置，建立新的工艺、系统和服务，以

及对已产生和建立的上述各项作实质性的改进而进行的系统性工作。

其成果形式主要是专利、专有技术、新产品原型或样机样件等。就 R&D 的形式来说，一般分为两种情况，一种是通过合同进行委托开发

或是共同开发，另一种是企业内部，或是通过直接投资的方式建立自有的 R&D

机构来进行。这两种方法各有利弊，由于R&D 和生产经营不同，时刻伴随着知

识产权的产出和积累，所以从知识产权保护的角度来看，对企业来说后者显然

要比较保险。但是如果追求研究质量、确保研究人员数量和效率，前者显然具有

优势。

近年来，在中国拥有生产销售据点的大型跨国公司由从来的廉价劳动力利

用向挖掘高级人才进行技术开发的方向发展，纷纷开始着手在我国建立 R&D

据点。汽车行业中，欧美的 GM 公司和 VM 在上海，亚洲的现代在北京，日产、

马自达、三菱、丰田等也在我国上海等地筹备R&D 机构的设立。在 IT行业，英

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特尔宣布投资 5000万元建立 Intel 中国研究中心，微软宣布投资 8000万元建

立微软中国研究院，并开始大规模招聘研究人员。

跨国公司在我国投资设立 R&D 机构，其原因之一是为了服务于其驻我国

的生产销售据点，针对中国消费者的需求开发新技术、新工艺和新产品，以求扩

大其在中国市场的份额。此外，我国对 R&D 机构优惠政策1的实施，以及就人数

而言仅次于美国，高质低价庞大的科研人员群体2也是吸引跨国公司在我国设立

R&D 机构的重要因素。值得注意的是，出于企业知识产权保护的观点出发，绝

大多数跨国公司优先考虑的是 100%独资R&D 机构的设立。

跨国公司纷纷在我国建立 R&D 机构，如前所述，对于我国企业来说有一定

的内部效果和波及效果，但是仅仅这样是不够的。如何提高我国企业的技术开发

力量乃至于提高市场竞争力是一个迫切的问题。2005 年制定的《国家中长期科

学和技术发展规划纲要（2006━2020 年）》通过各种重要政策和措施的实施鼓

励企业成为技术创新主体，承诺国家给予稳定支持的同时，提倡产学研联合开

1 1999 年 6月《北京市鼓励在京设立科技研究开发机构暂行规定》，2003 年 9月《上海市关于鼓励外商投资设立研究开发机构的若干意见》等2 中华人民共和国教育部《普通高等学校工科分大类学生数》，《分学科研究生数（总计）》2007 年 10月统计数据。http://www.moe.gov.cn/edoas/website18/level2.jsp?offset=1&tablename=2234

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展引进技术的消化、吸收和再创新。

以上对技术转移和 R&D做了一个简略的叙述，在涉及技术转移和 R&D 的

一些问题之前，再就我国技术转移法律环境，和产学研结合的情况做一个概观。

2、有关技术转移和 R&D 的我国的情况应该说在 80 年代和 90 年代，虽然我国对于技术的引进有很多的优惠政策，

技术转移也蓬勃发展，但还不是很成熟。具体表现在相关法律制度建设1和社会

的生产基础这两个层面。

就技术转移来说，即使双方都是私营企业，国际范围的技术转移对各自所

在国经济的影响还是不可忽视。所以和一般的商品贸易不同，在签订技术转移合

同的时候需要更多的考虑两国关于技术转移的相关法律规定，以避免因为法律

环境的不同造成双方对合同解释等法律问题的纠纷。这个问题，在我国 90 年代

尤为突出，截止 2002 年为止，1985 年 5月公布施行的《中华人民共和国技术

引进合同管理条例》（以下略称“管理条例”）及 1988 年 1月施行的同细则曾

备受诟病。

1 相关法律制度包括：1985 年 5月公布施行的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》、1988 年 1月施行的《中华人民共和国技术引进合同管理条例细则》、以及 1990 年 5月 25 日国务院批准、对外经济贸易部和国家科委作为秘密文件内部下发执行的《技术出口管理暂行办法》。

88

因为，①根据管理条例第 6 条、同细则第 18 条 6款，供方应当保证所提供

的技术完整、无误、有效，能够达到合同规定的目标。②根据管理条例第 9 条第

7款、同细则第 14 条，供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场。③

根据管理条例第第 9 条第 8款供方不得禁止受方在合同期满后，继续使用引进

的技术。④同细则第 11 条规定：供方应当保证自己是所提供技术的合法拥有者

或者保证自己有权转让或者许可该项技术。受方使用转让或者许可的技术生产或

者销售产品如被第三方指控侵权，应当由供方负责应诉；如被第三方指控的侵

权成立，受方的经济损失由供方负责赔偿。⑤同细则第 13 条规定：对供方提供

或者传授的专有技术和有关技术资料， 受方应当按照合同约定的范围和期限承

担保密义务。保密期限一般不得超过合同有效期限，因特殊情况需要超过合同有

效期的，应当再在合同中订明，并在申请办理审批手续时申明理由。以上这些明

文规定，对于供给方的自有知识产权的管理和全球生产销售系统的合理分配等

带来了政策上的困难，和国际惯例（TRIPS 条约等）有所脱轨，在一定程度上

限制了技术引进的力度。

另外，在社会的生产基础方面，①用于产品、原材料输送调配的铁路、道路

89

交通网络以及电力、煤气、供水等基础设施的不足，预定的生产量等（技术转移

合同规定的目标）不能得到有效地保障。②对于技术1的理解和认识不足，很多

情况下技术被看作是生产设备的附属物品，生产设备的更新被放在第一位，而

技术的另外两个方面：人才和情报的经济效果得不到应有的评价。③由于企业间

供需体系不完善或是存在品质上的差异，造成了生产所需材料、部件等国内市场

调配困难的情况。④保障同等技术参数的熟练工，技术人员存在缺口。

2001 年 11月我国成为 TRIPS 条约成员，于 2002 年 1月将和 TRIPS 条

约相关规定有冲突的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》废除，有关技术

转移的新的《中华人民共和国技术进出口管理条例》得到了实施。再加上知识产

权立法工作的顺利完成，国内技术转移的相关法律制度建设得到了很大的完善。

此外，经过十几年的发展，不单单是沿海地区，在内陆的我国的社会的生产基

础也得到了飞跃的发展。这些都标志着我国的技术转移环境已经成熟。

就《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下略称“新管理条例”）

来说，①新管理条例将进口的技术分为自由进口的技术、限制进口的技术和禁止

1 关于“技术”的定义有很多，这里简单的理解为“人才、情报、设备的有机结合”。90

进口的技术三类，分别进行管理。②新管理条例第 8 条对禁止或者限制进口的

技术实行目录管理，禁止或者限制进口的技术目录由国务院外经贸主管部门会

同国务院有关部门制定、调整并公布。③新管理条例第 10 条规定：属于限制进

口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得进口。④新管理条例第 17 条对属

于自由进口的技术，实行合同登记管理（不需要许可）。技术进口合同自依法成

立时生效，不以登记为合同生效的条件。④新管理条例第 24 条规定：技术进口

合同的受让人按照合同约定使用让与人提供的技术，被第三方指控侵权的，受

让人应当立即通知让与人；让与人接到通知后，应当协助受让人排除妨碍。⑤新

管理条例第 25 条规定：技术进口合同的让与人应当保证所提供的技术完整、无

误、有效，能够达到约定的技术目标。⑥新管理条例第 26 条规定：技术进口合

同的受让人、让与人应当在合同约定的保密范围和保密期限内，对让与人提供的

技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务。⑦新管理条例第 28 条规定：技术进

口合同期满后，技术让与人和受让人可以依照公平合理的原则，就技术的继续

使用进行协商。⑧新管理条例第 29 条第 7款规定：技术让与人不得不合理地限

制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。值得注意的是，新管理条例之所91

以规定对属于自由进出口的技术实行合同登记管理，主要基于两点考虑1：一是，

对技术进出口进行统计、监测的需要，以便掌握技术进出口的现状，分析技术进

出口的趋势，为国家制定政策提供依据；二是配合外汇、银行、税收、海关等有

关部门进行管理的需要。

从我国的社会生产基础来看，无论是基础设施还是我国社会对技术重要性

的认识方面都有很大的提高，毋庸赘述。在此就不单单是技术转移，和 D&R也

同样息息相关的我国在科研开发方面的发展情况做一个概观。

在早期，我国的科学技术开发活动一般在政府的计划下进行，大学以及科

研机关通过对上级主管部门提出科研计划的方式来获得研究经费。而企业按照政

府指令性计划展开经济活动，完成生产任务。在这种情况下，虽然有政府组织企

业、大学联合开发的情况，但是大学和企业之间很难自发产生和存在横向的联系

所以造成了产学研脱节的现象。这样就直接造成了企业技术开发能力不足，而大

学的科研成果得不到有效利用的不平衡。随着我国经济体制的改革，企业被直接

放到市场上参与和接受竞争，技术开发的重要性被逐渐认识。但是由于科研能力

1 2006 年 4月国务院法制办关于《中华人民共和国技术进出口管理条例（草案）》的说明.

92

积累不足，和学校以及各科研机关的结合成为一个紧迫的课题。

针对于此，我国在 1986 年、1988 年分别推出了“863 计划”和“火炬计

划”，开始强调大学等研究机关和企业共同加入科学技术开发活动。1992 年 4

月原国务院生产办公室、国家教育委员会和中国科学院共同开始实施“产学研联

合开发工程”。以求通过产学研的结合促进科学技术成果的产业化。

在产学研结合的初期，企业和学校没有内在的联系，具体表现形式也仅仅

停留在“技术转让”层面。在 1999 年全国技术革新大会之后，产学研得到真正

的结合，具体表现形式也从“技术转让”发展到共同开发、共同设立企业、研究

开发机构，即“R&D”的层面。这些发展对于企业科研力量的提高，推进技术成

果的产业化起到了很大的作用。与此同时，大学的技术开发产业投入也得到很大

的发展，大学作为我国培养高层次创新人才的主要基地是我国基础研究和高技

术领域原始创新的重要力量。我国企业相比发达国家，技术研究开发能力相对较

低，但是我国大学，特别是国家重点大学的技术研究开发能力居于世界前列。如

何将在大学形成的知识产权结合产业（产学研结合）创造出具有高附加价值的

产品，推动我国经济的发展，是这些年来受广泛关注的一个问题。90 年代以来

93

北大、清华、复旦等有代表性的大学在国家支持校办企业等政策的引导下，利用

自有优势纷纷设立如方正、同方、复华等大型高科技企业集团。这些都标志着我

国产学研结合得到了飞跃发展。

我国产学研的发展除了产学研本身的优势之外，国家的优惠政策也起到了

不可替代的作用。从产学研结合本身的优势来说，有以下几个方面：①大学集中

了众多的研究资源，其基础研究能力是应用研究和试验发展的基础，企业通过

参与研究提供具体内容和方向能加速大学研究成果的产业化。②大学促进企业的

技术转移，企业也能够将大量的信息和资金回馈大学，从而进一步提高大学研

究开发活动的活力。形成一个良好的循环。③对于企业来说，积极利用大学的技

术开发资源能够大量节省技术开发资金、人员和所需周期。④大学长于研究开发

企业在管理经营方面有优势，两者结合产生的加成效果不可忽视。⑤由于各种原

因，大学里存在着很多未能得到实际应用的技术情报，通过产业挂钩，这笔巨

大的财富可以被充分挖掘和回收。⑥被称为“象牙塔”的大学通过将自身研究成

果应用于社会，从而在传统的教育，科学研究之外，增加社会贡献。⑦产学研结

合不单单对学校和企业有利，也给在校学生提供了开阔视野，教学和实践相结

94

合的机会。

国家的优惠政策有两个方面：一是相关法律的完善。二是税收优惠政策。就

相关法律的完善方面来说，1993 年，我国公布了《公司法》历经 3次修正，对

知识产权等无形资产的出资比率由修正前的 20%提高到 35%。2000 年 11月

《国家大学科技园管理试行办法》被公布实施，鼓励成立以大学为依托的技术创

新基地、高新技术企业孵化基地、创新创业人才聚集和培育基地、高新技术产业

辐射基地。2001 年我国加入了 TRIPS 条约，标志着我国知识产权立法得到完善

和知识产权有着密切关联的 R&D活动也有了很大的保障。

如前所述，自“十一五”科技发展规划实施以来，国家科技发展计划的顺

利实施和自主创新基础性工作的不断加强，企业自主创新能力和市场竞争力不

断提升。据国家统计局最新调查结果，2007 年国家级技术中心所在的 499个

企业全年研发支出 1239亿元，比上年增长 31.7%；占企业销售收入的比例为

1.7%，比上年增加 0.06个百分点。当年实现新产品销售收入 20699亿元，比

上年增长 38%；新产品销售收入占主营业务收入的比重为 28.5%，增加 2.4

95

个百分点。企业的科技活动成果，反映出我国企业自主创新能力的进一步提升1。

以上就技术转移和 R&D 的我国的一些情况做了一个概括性的分析。在短短

十几年中我国在这方面的发展是有目共睹的，但是由于起点和时间的原因，无

论是法律制度还是本身结构都处在一个不断摸索的过程中，所以其中问题点还

是存在的。以下，就此尝试着提出一些值得注意的问题。

二． 有关我国技术转移和 R&D活动的一些问题1、R&D活动中职务发明的问题

如前所述，我国的科技开发力量大多集中在各高校中，高校和企业结合是我

国目前进行R&D活动的主流。国内外企业通过共同开发、委托开发或是直接共

同设立 R&D 机构等方式利用学校的优势加强自身科技力量的趋势日益明显。在

这种情况下如何对在学校中形成的科研成果的归属进行界定，是一个值得关注

的问题。我国专利法第 6 条对于职务发明有如下规定：“执行本单位的任务或者主

要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创1 摘自中华人民共和国国家统计局《2007：我国自主创新能力建设取得新进展》2008 年 3月 。http://www.stats.gov.cn/was40/gjtjj_detail.jsp?searchword=%B3%F6%BF%DA&channelid=6697&record=11）

96

造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利人人。非职务发明

创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者

设计人为专利人人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明

人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其

约定。” 我国学校作为事业单位具有独立的法人资格，所以一般来说职务发明

归属于学校。而学校的教职员工作为 R&D活动的中坚力量在进行 R&D活动中

所获科研成果，除另有协议之外一般归属于学校。这是没有异议的。但是学生等

非教职员工的科研成果该怎么界定是值得探讨的一个问题。大学的学生，一般来说和大学不存在雇用关系，所以有关职业发明的专利

法第 6 条的规定不被适用。大学学生的发明创造应该被认为归属学生所有。但是这样解释的话存在两个问题，一是教育和发明创造之间的关系的问题，

学生由研究所得的发明创造一般多基于老师的指导，尤其是研究生和博士，接

触和参与大学最先端研究，接受教授先端理论指导的机会更多，在这种情况下

所产发明创造，除符合共同发明条件之外的，应该怎样对待，是一个值得注意

的问题。虽然 1999 年 4月 8 日由教育部公布施行的《高等学校知识产权保护管

97

理规定》第 13 条中规定了：“在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的

学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任

务所完成的发明创造及其他技术成果，除另有协议外，应当归高等学校享有或

持有。进入博士后流动站的人员，在进站前应就知识产权问题与流动站签订专门

协议。”但是学生在校接受教育的同时所作的发明创造，是否可以全部参照此条

理解成为“参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务”的成果，

是值得商权的。此外，学校物质技术条件的利用和学生发明创造的关系也是衡量学生发明

创造归属的一个标准。我国专利法第 6 条规定，主要是利用本单位的物质技术

条件所完成的发明创造为职务发明创造。但是对于订有合同，有偿利用本单位的

物质技术条件的，该发明创造可以归属个人所有。我国实行 9 年制义务教育制

度，此后学生需要在考试合格的前提下，缴纳学费以继续接受高等教育。如果学

费的缴纳可以理解成为对学校物质技术条件的有偿利用的，那么按照我国专利

法规定，学生的发明创造可以归属学生所有。当然这样的理解比较牵强，因为现

实中学校和学生之间并不存在类似的明确约定，所以对于利用学校的物质技术

98

条件所获发明的，其归属仍然不是十分明确。以上所述的仅仅是一般情况下的大学学生在校期间所创造发明的归属的问

题。自我国为进一步推进高等学校科技成果转化和高新技术产业化，制定国家大

学科技园管理试行办法以来，大学已成为技术创新和开发的基地，企业为利用

大学的最先端技术和雄厚的理论基础，和大学合作开发项目的情况已经是屡见

不鲜。研究生，博士作为研究辅助者，积极参加到企业和学校的合作开发项目中

在学习的同时投入研究之中。对于在这种情况下由学生完成的，或是参与完成的

发明创造成果的归属问题，除另有协议的，由于难以确定大学、企业和学生之间

存在雇用关系，所以也同样不能参照我国专利法第 6 条职务发明的规定进行界

定。但是针对这个情况，前述《高等学校知识产权保护管理规定》第 13 条做了很

明确的规定，即归属高等学校享有或持有1。应该说这个规定和我国专利法是有

冲突的，即便是“参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务”，在

没有明确学生和学校之间的关系---比如通过签订合同进行约束，在学生守则中

1 在《高等学校知识产权保护管理规定》于 1999 年 4月施行之前，在大学中就存在类似规定，1997 年 6月施行的《清华大学知识产权保护规定试行》第 4 条就规定：“学校师生员工为执行学校及其所属单位任务或主要是利用学校及其所属单位物质条件或名义完成的发明创造，属职务发明创造，申请专利的权利归学校及其所属法人单位。申请被批准后，专利权归学校及其所属的法人单位持有或所有。”在施行之后，西安交通大学也做了类似规定。

99

明确规定。之前并不能说存在雇用关系。而且，该条在明确学生的义务的同时并没有给予学生应该享有的权利，即：

没有规定学生的发明创造成果属于职务发明。对于职务发明，我国专利法第 16

条有：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖

励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明

人或者设计人给予合理的报酬。”的规定。发明人可以根据此规定，获得合理的

报酬和奖励。与之相对的，《高等学校知识产权保护管理规定》第 13 条的规定由

于没有明确学生的发明创造成果属于职务发明，那么学生也就不能通过我国专

利法第 16 条的上述规定获取合理报酬。不仅如此，《高等学校知识产权保护管理

规定》第 13 条的规定定义了由学生完成的，或是参与完成的发明创造成果源属

于大学，而不是通过转让方式确定归属，那么学生想通过转让获得报酬的方法

也不能得到实现。虽然《高等学校知识产权保护管理规定》于第 5章作出了相应

的有关奖酬与扶持的具体规定，但是学生的权利将不能通过专利法得到保障的

情况并没有改变。针对这个不合理的现象，2004 年 11月 30 日，最高人民法院结合《合同

100

法》通过了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第 2 条

规定：合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任

务”，包括：（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他

技术开发任务；（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的

岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除

外。法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果

的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。结合《合同法》第 326 条：“职务

技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就

该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务

技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予

奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术

成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其

他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成

的技术成果。”基本保障了学生的合法权益。虽然上述条文还是没有解决学生和学校之间是否存在雇用关系，或是说在

101

什么情况下可以认定学生和学校之间有雇佣关系的问题，但是对于学生“执行

法人或者其他组织的工作任务”所获技术成果的归属和学生应有的权利给出了

一个法律依据。现在高校R&D活动蓬勃发展，国内外企业纷纷加入到其中，会

有越来越多的学生的研究成果用于产业之中，为鼓励学生的积极性，保障学生

的权利，我们认为，学生在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校

安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果的具体处理办法应该依据以上最

高人民法院的解释，而不是《高等学校知识产权保护管理规定》第 13 条的规定

来办理。2、技术合同的法律依据问题技术转移和 R&D活动一般分为技术转让、技术开发这两种形式1。与之对应

的合同虽然在内容上各有不同，但是法律依据没有太大区别，无外乎专利法及

其实施细则、专利实施许可合同登录管理规则、合同法、民法通则、最高人民法院

关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、对外贸易法、技术进出口

管理条例等法律。在签订合同的时候需要参照相关规定。但是这里需要注意的有

1 此外还有技术服务、技术咨询等。102

两个问题，就是①涉外民事关系的法律适用的问题、②法律规定冲突时如何解决

的问题。就涉外民事关系的法律适用的问题来说，即使标的技术在我国已经取得专

利，虽然专利的取得、效果、以及权利的保护等适用我国专利法，但是对其实施

许可合同的内容，并不是说我国的法律能绝对适用。因为我国民法通则第 145

条第 2款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法

律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的

国家的法律。”在这种情况下就需要综合考虑合同履行地、当事人所在地、许可

标的的情况1等因素来确定涉外民事关系中法律适用的问题。关于法律规定冲突的问题，我国法律一般来说后法的法律效力大于先法，

上位法的法律效力大于下位法，但是这个原则在特殊情况下也有例外，比如说

《技术进出口管理条例》第 27 条规定：“在技术进口合同有效期内，改进技术

的成果属于改进方。”而《合同法》第 354 条则规定：“当事人可以按照互利的

原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分

1 我国技术进出口管理条例第 31 条就规定：“有对外贸易法第十六条、第十七条规定情形之一的技术，禁止或者限制出口。”与此相似的，如果标的为外国法律禁止出口的，那么合同即为无效。

103

享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，

一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”相比《技术进出口管理条例》

来说，《合同法》属于上位法，“改进技术的成果”的归属问题应该按照《合同

法》规定处理。但是《技术进出口管理条例》是在《合同法》之后2即 2002 年 1月

起施行的，没有理由和《合同法》的具体规定冲突，结合《技术进出口管理条例》

第 2 条只能解释为：如果标的技术是进口的，那么其“改进技术的成果”按照

《技术进出口管理条例》相关规定处理。反之则按照《合同法》的相关规定处理。3、产学研结合中需要注意的问题（1）关于保守技术秘密产学研结合带动了企业乃至于学校科研的发展，但是出于知识产权保护的

原因，较多的大型企业还是优先考虑 100%独资R&D 机构的设立。因为产学研

结合的方式主要是委托开发和共同开发两种，相对自有机构而言知识产权的管

理相对困难。企业对大学的知识产权管理还是存在一定的疑虑的。比方说技术秘

密的管理，虽然在委托开发和共同开发的合同中企业和大学签订有有关技术秘

密保护的条款，但是对于参与 R&D活动却和大学没有雇佣关系的学生，这些2 由于不是同一部门法所以后法的法律效力大于先法的原则不能适用。

104

条款是否具有约束力，还是存在疑问的。反之，对于学生来说，只要技术秘密未

被公众所知悉，即使是在委托开发和共同开发结束之后还是有保守秘密的义务。

这对于学生的①求职活动（用人方一般想要了解学生在校研究课题及其内容来

做判断）会否带来障碍、②工作后能否使用既有的研究成果，或是在此基础上所

产发明创造成果是否需要根据专利法实施细则第 11 条第 3款来处理，都是值

得留意的问题。这些问题，就目前来说只能通过各高校制定相应的知识产权管理

办法来规范。（2）关于利益冲突1（conflict of interest）产学研结合蓬勃发展的同时，作为研究人员的教师的利益冲突的问题也客

观出现。因为和学校的为寻求真理以公开人类共同财富的研究成果为己任的原则

相反，企业为追求利益的最大化将商业秘密、技术秘密作为自身的竞争力的源泉

从而客观上不可避免的形成了从事 R&D活动的教师的利益冲突的问题。教师在

R&D活动中起到至关重要的作用，虽然没有具体的规定，但是我国支持教师为

企业更好的理解和消化技术成果通过兼职方式将自己的研究成果应用于实践。教

1 个人利益和该个人应负职责的冲突105

师也通过研究和技术指导工作获得相应的回报从而更好的促进和刺激技术的再

生产。但是教师的本职任务是教育和研究，如何协调好本职任务和兼职这两者的

关系或多或少左右着我国教育系统的形象。R&D活动中的利益冲突问题由于不涉及到法律，所以可以说是一个能否为

社会接受的道德规范方面的问题。教师的利益冲突问题在 R&D活动中比较突出

的有以下三个方面：①由于兼职，而不能及时的完成教育研究任务，对学生的

指导不足。②参与各种推荐、鉴定、项目审批、评奖等学术活动时照顾在 R&D活

动中和自己有关系的企业1。③由于担负有保守秘密的义务，研究成果不能及时

用于教育和学术公开。为更好的在带动产学研结合的同时缓解教师的利益冲突的问题，靠国家制

定一致性的规范显然是不可行的，这就需要各高校根据自己的情况制定相关的

规范。有关于这个问题由于广泛存在于产学研结合中，并非我国独有现象，所以

可以参照外国的一些做法2来进行参考。

1 清华大学教师学术道德守则（试行）第 36 条2 日本文部科学省《利益相反ワーキング・グループ報告書》2002年 11月。http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/gijyutu/gijyutu0/toushin/021102.htm

106

韩国促进企业自主创新的政策法律研究

郑友德 李薇薇

【摘 要】韩国企业在引进－模仿－改进－创新模式的实施过程中，迅速获得

技术学习机会，缩短由自身技术到引进技术之间的研发周期，有效规避了研发

探索的风险；通过快速的消化吸收迅速达到引进技术水平，并引发更高层次的

本文获得国家自然科学基金项目《我国自主知识产权的创新保护与策略》（项目号为 70573039）和教育部人文社会科学重点研究基地项目《建设创新型国家与知识产权保护》（项目号：06JJD820017）资助。 郑友德，华中科技大学法学院教授，博士生导师。李薇薇，华中科技大学法学院讲师，博士。

107

创新，实现了技术跨越型的自主创新。这是技术后发国家赶超先进国家的一条捷

径，对我国现阶段的创新型国家建设具有重要的启发和借鉴意义。本文从分析韩

国企业技术创新模式入手，分别考察韩国政府在技术创新过程中相关科技产业

政策及财政、税收、知识产权等法律制度以及新时期的“技术收购”趋势，总结

出韩国卓有成效的“科技立国”创新经验。【关键词】韩国企业 模仿创新 自主创新 技术收购

中国当前的科技发展目标是，到 2020 年建成创新型国家；而建设创新型

国家的一个重要途径就是加强自主创新，也就是从增强国家创新能力出发，加

强原始创新、集成创新和在引进先进技术基础上的消化吸收再创新。韩国作为后

发的发达工业国家，其企业技术创新的经验对我国现实发展阶段的创新型国家

建设具有重要的启发和借鉴意义。作为一个发展中国家，在当今相对开放的国际

环境下，中国需要走出一条赶超先进国家的捷径，依靠知识创新实现经济快速、

健康、持续增长。

一、 韩国企业技术创新模式：“引进－模仿－改进－创新”108

韩国作为后发的发达工业国家，在较短的时间里实现了快速发展。韩国政府

从“引进、模仿”战略转向“创造、自主开发”战略，逐步走向“世界化”，实

现技术追赶到自主创新的跨越，其技术创新的模式是“引进－模仿－改进－创

新”，如果再具体一些，则是“引进－模仿－基础研究－创造－自主研发－快

速转化生产力”。其实质是在原有资源与新技术整合的基础上，实现从模仿创新

到自主创新的过程。韩国的模仿创新是相对率先创新而言的，是指企业以率先创新者的创新思

路和行为，并通过引进购买其产品为示范，采取拆卸、破译等手段，吸收掌握率

先创新者的技术秘密而采取的一种渐进性创新活动。韩国除采用通常办法，如直

接花钱购买技术和通过合资消化吸收技术外，还着力采用其他三种形式：一是

非贸易型技术引进，就是通过派遣人员接受培训、参观考察和交换技术资料获得

技术；二是与外国共同进行研究开发，以技术合作的形式获得技术。如三星电子

以前与日本索尼搞技术合作和共同研究，现在其不少产品已在技术上比索尼更

胜一筹；三是在国外开办技术型企业和研究中心，通过当地的技术力量获得技

术。韩国主要大企业都在美国硅谷设立研究中心或分公司，聘请美国工程师帮助

109

设计、开发，将先进技术引进来。通过对国外流入技术的急速国产化而推进反向

工程（reverse engineering）和再发明（reinvention），韩国加速了科技

和经济发展的步伐，缩短与发达国家的技术差距，促进产业升级，提高了产品

在国际市场的竞争力，大大增强了经济、技术的自立能力。韩国模仿创新的另一个显著特点是有所为，有所不为，加强对技术引进进

行控制和考核。在技术引进之前，均由政府组织制定引进消化吸收创新的一揽子

方案，确定引进技术的标准和要求。韩国政府不允许企业完整引进生产线，而只

允许引进关键技术，然后进行消化吸收再创新。还利用技术一进的审批和评价系

统对重大引进项目进行跟踪式考核，并把产品设计能力作为最重要的消化吸收

考核指标，因为设计能力的提高意味着企业掌握了扩大再生产的投资能力11]。进

入 90 年代后，韩国开始大量发展基础研究以推动尖端技术的开发，并把基础

研究视为整个国家规模上的技术源泉，同时注重重点工业行业的自主技术开发，

力求提高技术的“国产化”，降低对国外技术的依存度。韩国企业技术创新之路之所以越走越宽，原因之一还在于技术创新成果快

1? 李东华著，“从技术引进到自主创新——韩国技术跨越的路径分析”，《全球科技经济瞭望》，2007 年第 6期，第 40页。

110

速转化为生产力。据统计，韩国新技术转化为生产力的周期是世界上最快的。韩

国企业注重根据市场需要确定研发项目，集中力量发展对国家经济拉动作用大

和市场潜力大的科学技术。很多项目在研发初期便与市场挂钩，一有成果就能很

快产业化、商品化。例如，近几年重点抓的通信技术及其产品已成为韩国最大的

经济和出口行业，在国民经济中举足轻重。韩国企业由于善于利用国际资源，在引进国外现今技术基础上进行必要的

消化吸收和再创新，在学习和实干基础上迅速形成了自主创新能力，增强了企

业的竞争优势，逐步缩小与先进国家之间的技术差距，进而依靠自身掌握产业

核心技术与国际标准，成功实现从技术追赶到自主创新的跨越。

二、 韩国促进企业技术创新的投入政策与法律（一）技术创新战略引领

在技术创新进程中，韩国政府起到了强大的行政推动、政策引导作用。韩国

政府在不同的时期制定不同的科技发展规划，确定不同的科技创新重点，实践

“科技立国”战略，走出具有自身特色的“技术引进—技术消化吸收—技术创

111

新1”的发展道路。在技术创新战略的引领下，通过制订一整套行之有效的支持

制度、政策、措施，以监督和诱导技术创新活动。韩国从 20世纪 60 年代开始大量引进外国先进技术和外资，同时通过加强

科学技术教育，加速技术的发展和人才培养。1971 年—1980 年间，韩国政府

开始把注意点转移到积极消化、吸收扩散引进的现今技术上，并实施了一整套行

之有效的支援制度、措施，以监督和诱导技术创新活动，使得整个制造业生产技

术得到迅速提高。20世纪 80 年代至今是韩国的技术引进与技术创新的重点逐

步转向高新技术产业。1982 年韩国颁布《技术发展促进法》，科学技术部主导

“开展一系列国家 R&D 计划，包括先导技术计划（HAN）、创造研究项目

（CRI）和国家研究实验室计划（NRL）等”。1989 年韩国政府制定《尖端产业

发展五年计划》重点推进微电子、新材料、生物工程和光纤维等七个高技术项目

的研究。1991 年推出“G7 工程”，以新一代核反应堆等 9项基础高新技术和

超高集成半导体等 8项应用技术为突破口，实现 21世纪赶超西方七国的十年

战略目标。2001 年的《科学技术基本计划》，对生物工程、纳米、航空航天等国

1 陈劲、王飞绒著：《创新政策：多国比较和发展框架》，浙江大学出版社，2005 年 12月版，第 275页。112

家战略科技进行攻关，推动科技研发国际化。2004 年韩国政府又启动了定名为

“十大新一代成长动力”的科技发展工程，重点发展数码广播、智能型机器人、

新一代半导体和未来型汽车等十大高新技术产业。2005 年 8月，韩国政府确定

了 21项“国家有望技术”作为今后重点发展的技术，并决定集中全国力量进

行攻关。（二）技术创新投入法律韩国通过立法制定鼓励创新的政策、法规，为企业逐步走向自主技术开发提

供支持，营造良好的创新环境。韩国企业从模仿起步，自主开发的技术近乎为零

为促进企业技术开发和引进技术的消化吸收， 韩国从 20世纪 60 年代起，先后

颁布了 《科学技术振兴法》（1967 年）、《工业技术开发促进法》（1972 年）、

《特定研究机构扶持法》（1973 年）、《技术评估法》（1973 年） 等一系列法

律，根据上述法规，还形成了一整套促进企业研发投资的政策措施，为鼓励民

营企业附设技术研究所提供了制度保障。为了促进人力资源的开发，韩国政府

1973 年制定了《国家技术资格法》和《技术劳务育成法》，1974 年又制定了

《职业培训特别法》。强制规定，拥有 500名员工以上的公司必须对他们的员工

113

进行内部技能培训。为此建立了专门的研究生院——韩国高等科学院，培养和造

就一批研究开发的先导型人才，促进产学合作。1994 年韩国政府制定了《产业

技术基础设施促进法》，主要是通过对大学、研究机构和中小企业的基础设施与

技术信息网络建设，构筑“产学研”合作体制，加强技术人员的培养，进一步

支持高新技术企业的孵化和创业。1997 年 3月韩国政府通过《科学技术创新特

别法》，作为韩国建立国家创新体系的法律基础，其中明确制定企业技术开发与

援助计划，促进国家重点研究开发成果的产业化。2001 年韩国颁布了《科学技

术基本法》，包括增加企业研究开发投入、企业设立研究所、实行技术开发准备

金制度的办法等具体促进企业技术创新活动的内容，更进一步明确规定总统任

国家科技委员会委员长，科技委员会作为全国科技创新的最高负责部门，承担

着国家重大科技政策的制定、科技产业优先发展项目的决策、科技发展的统筹协

调等工作，加强政府制定和实施创新政策和科技政策的宏观调控能力，健全和

完善国家创新系统，更好地为企业技术创新服务。

三、 韩国企业技术创新的知识产权保护

114

上世纪 60 年代初开展大规模经济开发时，韩国对科学技术实行“拿来主

义”，就是引进外国的科学技术，进行模仿、消化和吸收。经过 20世纪 70 年代

——80 年代工业化浪潮的飞跃发展，韩国的工业基础已经确立，依靠劳动力优

势大规模生产和出口的发展模式，也日益显示出增长乏力的趋势。韩国的科技政

策由引进模仿逐步转向创新和自主开发，高新技术崭露头角，精密电子、新材料

半导体等高科技项目起步并获得高速发展，注重建设以技术实力为基础的国际

竞争力。为了提供一个良好的技术转移环境，促进本国原创技术的发展，韩国开

始将注意力转移到知识产权保护方面，抓紧促进自主创新和加强知识产权保护 。

1994 年制定的《发明促进法》标志着韩国在这一领域集中发力的开始。虽然韩国

任一行业的技术能力很难说达到了世界第一的水平，但在专利方面韩国已经成

为了世界上成长最快的国家，至今仍保持专利增长率世界第一的位置。这与韩国

企业的知识产权战略意识密不可分。20世纪 80 年代韩美之间爆发一系列知识

产权争端给韩国企业造成了危及，也提醒韩国政府和企业：知识产权的战略性

运用是唯一的生存之路。韩国的知识产权保护计划开始较早，1961 年颁布《专利法》，在建国初期

115

已经设立了专门机构进行专利管理。韩国独立的专利管理机构——专利管理局于

1977 年正式成立。2000 年，该局更名为韩国知识产权局，业务范围进一步扩

大。发展到今天，韩国知识产权局不仅承担同专利有关的工作，还下设了工业产

权审判庭，处理与知识产权有关的争端。该局还担负着打击假冒产品、培养知识

产权领域的人力资源等职责。目前，无论是在组织建设、制度建设，还是专利申

请量和授权量等方面，韩国都取得了辉煌的进步，至 2006 年专利年申请数已

跃居全球第四位。韩国已经不再是一个依靠模仿和技术引进谋发展的亚洲小国，

而是一个在知识产权领域举足轻重的世界强国。在韩国，企业尤其是大企业成为申请专利的主力军；同时通过专利申请，

抢占尖端科技领域制高点，极力推进韩国技术成为国际标准。韩国专利大部分都

集中在几家大规模企业集团手里，如三星、LG、现代等。这些企业集团能够有效

地运用“外围专利战略（surrounding）”、“绕过障碍专利战略（invent-

around）”等专利战略。外围专利战略即是通过在外国公司技术含量较高的专

利周围申请一系列配套专利，形成“专利网”，以此遏制他人垄断市场，保护

116

自身生存空间，诱导合作和技术转让。1这些专利并不要求过高的技术含量，有

时实用新型和外观设计也十分管用。绕过障碍专利战略则是通过绕过竞争对手的

专利研发自己的专利，以摆脱对本企业的技术制约，为企业市场生存与发展赢

得有力筹码。此外，韩国注重加强国家专利管理机构建设，提高专利管理工作的现代化

水平，以高质量、高效率的专利工作积极为世界知识产权组织和其他国家服务，

强力打造世界专利信息中心形象。目前已开通产业知识产权免费检索服务，可提

供海外专利文献全文查询服务。1999 年颁布的《技术转移促进法》与 2000 年成

立韩国技术转移中心（KTTC）旨在促进专利技术的商业化和转让，更好的实现

专利资产的有效管理和发挥应有的作用。为了有效保护专利权人的利益，同时又能有效处理经济活动中的知识产权

纠纷，韩国实行了专利法律援助制度。当知识产权纠纷发生时，将会对社会经济

方面的弱者提供实质性的帮助。社会经济方面的弱者，一般难以获得知识产权，

所以当纠纷发生时，时常因无法进行适当的应对而遭受损害。而“专利法律救

1殷钟鹤、吴贵生著：“发展中国家的专利战略：韩国的启示”，《科研管理》2003 年第 4期，第 3页。117

助”就是在这种情况下，专利厅拨专款，向社会经济方面的弱者，提供审理与

诉讼费用的一项事业。 韩国计划在 2015 年前获得 10 件以上核心专利技术，从而成为全球第五大

知识产权 强国。为实现这一目标，韩国政府每年投入逾 10亿美元，通过制订重

点课题、简化专利审查手续、与其他机构开展合作及为中小企业提供法律援助等

手段来完善其知识产权制度。

四、 韩国企业技术创新的财税激励政策韩国政府对企业技术创新的资金支持：一是政府设定研究开发的方向，对

企业的研究开发活动直接给予补贴；二是采用税收激励手段优先支持企业的研

究开发活动。（一）韩国政府对技术创新的财政支持政策自上世纪 60 年代至今，韩国政府不断加大对科学技术的投资，R&D 的投

入占GDP 的比重从原来的 0.3％已增长至 5％以上，是世界上同类增长最快的

国家之一，成为产业界持续技术创新的重要支持。政府科研预算逐年增加，从

118

2005 年至 2006 年增加了 14.2%。政府重点资助从事基础研究和收益较大的

技术项目，即政府资助、协调、解决企业（创新主体）不能解决的问题，促进产

学研共同开发和应用。研发投入的增加所带来的直接后果是 2005 年中被全球科

学文献引用的韩国科学家论文数量居世界第 14位（共 23048篇）1，国际专

利申请量居世界前列。韩国政府对技术开发的资金支援主要依靠政府财政拨款和各种政策性贷款，

设立技术开发基金等形式。财政拨款主要用于政府部门主管的和国家级技术开发

计划，对企业的研究开发费用在 50％－90％的范围内给予无偿支援。政策性贷

款以低息向企业开发项目提供资金支持。目前韩国的技术开发基金主要有科学技

术振兴基金、产业基础基金、产业技术开发基金、中小企业创业基金等，用于对

特定部门的技术开发活动进行支援。韩国政府深知，企业是技术引进和自主创新

的主体，引进技术和创新活动主要由企业来决定，并承担其经济风险，但政府

通过法规、信贷、税收等经济和法律手段进行严格的规划指导、监督和控制 。

2005 年韩国政府与企业研究开发经费比例已从 1970 年的 77：23 转变为

1李东华著，“从技术引进到自主创新——韩国技术跨越的路径分析”，《全球科技经济瞭望》，2007 年第 6期，第 41页。

119

24：76。这种机制既保证了技术发展的计划性，同时在持续的技术引进过程中

培育了企业自主创新能力，培育了具有国际竞争力的大企业。韩国是以银行间接融资为主的国家。在企业产业结构升级过程中，韩国产业

银行、进出口银行和长期信用银行为企业或政府项目提供了长期低息融资。稳定

的资金支持有利于企业及早实现技术能力的提高。针对部分中小企业拥有优秀专

利但无融资能力的状况，韩国知识产权局从去年开始与韩国友利银行等金融机

构及韩国科学技术研究院等研究机构签订了协议。根据协议，韩国科学技术研究

院等机构对中小企业所持的技术进行价值评估，经评估合格的企业无需固定资

产担保即可从金融机构获得贷款。这种“专利技术价值评估与担保项目”为中小

企业提供了技术融资便利，为企业创新提供了动力，并为专利技术市场化提供

了便捷通道。（二）韩国政府对技术创新的税收激励政策韩国政府首先通过修改国家有关法律规定，将技术开发组织（企业研究所

等）作为法定支持对象确定下来。韩国对技术开发实施的税收优惠政策主要包括

以下几个方面：

120

1.设立技术开发准备金制度根据企业类型的不同，相关企业可按其收入总额 3％、4％、5％的标准提取

技术开发准备年金，并可将其计入成本。提留期 3 年内用于技术开发、培训和创

新等方面；超过 3 年则计入企业所得额按规定缴纳企业所得税。对法人购置的

土地或建筑物等不动产，在 4 年内由企业研究所使用，免征地方税。企业因引

进技术而支付的各种费用在 5 年内均可免税。尤其规定凡是计算机、材料工程、

遗传工程、信息通信等产业的技术引进，企业必须留有同等的消化吸收的经费。

现代公司便是一个很好的例证，其在 20世纪 70 年代末引进国外发动机技术时，

专门成立了 60亿美元的开发基金，扩建了研究所，通过长期坚持不懈的努力 ，

到 1980 年 6月就开发出自己的汽车发动机，为韩国成为世界第五大轿车生产

国奠定了基础。2.鼓励新技术开发、引进，科技成果转让和转化的税收优惠政策韩国对新技术开发所需引进的进口物品免征特别消费税，并给予减免关税

的优惠待遇。《租税特例限制法》规定对申请专利或实用新型的本国人转让或出

租该技术的所得与转让自行开发的技术工艺所得给予全额免征或者减征 50％的

121

所得税。为促进国内技术的产业化，对于将一定比例的新技术产业转化为投资的

实行税收抵扣等优惠办法，最高特别折旧率可达 50％。3.加大对风险企业和技术集约型企业的税收扶持为扶持技术集约型和风险企业的发展，对处于创业期的风险企业、技术集约

型的中小企业1给予特别的税收优惠。对于符合规定的项目，对创业法人登记的

资产给予 75%的减免；在创业期的 5 年内每年减免 50%的所得税；在创业期

的 2 年内得到的事业不动产按照 75%的比例减免所得税；在创业期的 5 年内减

免 50%的财产税和综合土地税。4.加大对外国高科技企业和技术人才的税收优惠韩国政府为了提高企业的国际竞争力，特别制定一系列的税收政策，规定

对拥有尖端技术的外国高科技企业免税期延长为 7 年，7 年免税期结束后的 5

年内，还可享受 50%的税收优惠。为配合对外国高科技企业的税收减免，韩国

还拟定了一项政策，将对年薪超过 50万美元的外国雇员将个人所得税由原来

的 25.7%减少到 21.7%.对外资超过 5000万美元的项目实行 7 年企业和个人

1技术集约型中小企业指从事制造业、矿业、附属通信业、研究开发业、广播业、工程技术业、信息处理业、电脑业、物流业等的中小企业。

122

所得税的减免计划，7 年后再减免 50%，以便进一步提高外资在国内生产总值

的贡献率。同时还修改有关法律，将原仅适用本国人的研究设备投资和新技术产

业化投资 5%的税率减免政策扩大至外国人，以吸引更多的国外资本投向本国

高新技术产业。

五.韩国企业技术创新的新趋势――技术收购“自主创新”作为韩国产业振兴的基本国策，除国家科研投入增大、企业研

发力度加强，以及相关配套政策逐步完善之外，还可以通过其他途径实现——

如对拥有核心技术的企业的收购。比较而言，前述各项为产业崛起之根本，技术

收购亦成为可选捷径之一，而日本企业成为其不错的收购对象。日本视技术为立国之本，日本公司的技术一直千金难求。但长达十几年的经

济萧条让日本一些企业失去了技术自卫的能力，迫使日本不得不开始放松技术

市场。在日本的产业链中，大小公司是一个有机结合的整体。大公司树立良好的

市场品牌，但真正的研发和制造技术大都掌握在小公司手中。小公司由于资金实

力差，没有市场能力，但不能产品化，只能依存于大公司的配额，不过，他们

123

可能拥有某项技术的全球最高水平。近年来，为了在经济低潮中保持国际竞争力

日本的品牌大公司不断压缩产品成本，这让那些作为零部件供应商和技术提供

商的小公司首先受到了冲击。靠大公司吃饭的零部件供应商开始纷纷倒闭，接下

来就是软件研发小公司的生存危机。而日本这一特殊的产业结构刚好为技术收购

提供了可能。20世纪 90 年代中期开始，韩国企业就开始乘虚而入，到日本大批收购中

小企业。将这些企业纳入囊中后，他们并不把公司搬回韩国，而只是让公司变成

韩资企业，公司拥有的技术自然就变成了韩国技术，这样韩国企业的自主创新

走上一条全新的道路，而且所花成本不高。同时，这些被收购的小公司开始承接

韩国公司的研发订单，继续技术革新，以支撑韩国公司的发展。韩国企业现在还

利用这些公司将自己的产品投放到日本市场，原本坚强的壁垒不攻自破。而现在

由韩资日本公司研发，韩国公司制造，再由韩资日本公司销往日本，这一模式

已经被日本市场全然接受。此外，韩国在完善技术创新体系的同时，始终坚持推进技术转移的商业化

进程。在韩国，社会科技服务体系、科技中介机构和技术交易所的成立，新技术

124

推广会、展览会和洽谈会的举办，都使科技创新成果有了迅速转化的渠道。为推

进大德特区内的政府出资科研机构与大学所拥有的海外专利权的商业化，对其

所拥有的海外专利权的技术价值进行分析和评估，发掘出有可能商业化的技术，

按照技术种类的不同，分别采取商业化和转让等措施，以实现海外专利的有效

管理和发挥作用。五、 韩国企业自主创新经验对中国企业创新发展的启示加入WTO 以后，中国企业自主创新之路较之起步于工业化初期的韩国企业

更加艰难。一方面，WTO 要求成员国对产品、服务和投资实行开放政策，这使

得我国很难像韩国过去那样采取主动的技术学习和创新，摆脱跨国企业的控制；

另一方面，当前对知识产权的严格保护阻止了对外国先进技术的分解模仿。因此

我国如何在当前的全球化环境下依然保持高效率的技术学习，并在其基础上实

现企业创新能力的快速增强，更要求我们立足国情，对韩国企业创新的经验进

行有鉴别地吸收和借鉴。第一，我国政府为了增强综合国力，也重视 R&D 经费的投入，但较之韩国，

政府投入强度明显不够，结构也不甚合理。因此，政府在全面提高 R&D 经费的

125

投入的同时，还要加大对基础研究的投入力度，充实基础科学创新研究力量，

另一方面，政府通过建设产业技术创新支持平台，实现资源与信息共享，为企

业技术学习与创新提供必要的基础设施和服务。可以大力发展企业孵化器、各类

信息服务机构、知识产权机构、风险投资机构等科技中介服务组织，形成众多高

新技术企业、大学和研究机构之间的桥梁，从而实现科技与经济的结合，在促进

科技成果迅速转化的同时，加速企业创新能力的增强。政府应加强科技创新立法，建立和完善技术创新法律体系，鼓励企业引进

先进技术，重视技术的消化、吸收和再创新，营造良好的创新氛围，保护和规范

企业的创新行为，促进企业从模仿到自主创新的快速演进。企业可在模仿学习的

基础上，实施产品跟随替代战略，在消化吸收的基础上进行二次创新。随着自身

技术储备和创新能力的增强，企业继续加大对前沿技术的监视和自身 R&D投

入，大胆试验，逐渐实现企业的率先创新。在与发达国家企业开展OEM 业务过

程中，企业实现从 OEM 到 ODM再到 OBM 的演变，通过有效的技术学习成功

实现产品的不断升级和技术的持续创新。同时应进一步完善刺激技术创新的政策

法规及配套实施措施，促进企业与科研机构、高等学校之间的技术协同创新，真

126

正推进产学研合作创新计划。第二，近年来，我国政府制定了一系列促进创新的税收优惠政策，包括

“关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知”，对于以税收方式刺激企

业技术创新活动的政策做了进一步的明确规定。2006 年为贯彻实施《国家中长

期科学和技术发展规划纲要(2006～2020 年)》，财政部会同国家税务总局出

台有关企业技术创新的企业所得税优惠政策，详细规定有关技术开发费、职工教

育经费税前抵扣问题，尤其是对高新技术企业税收优惠力度加大。但是，从总体

上看，目前我国政府的税收优惠政策针对性和可操作性还有待加强。例如，我国

目前的税收优惠政策只是对企业开发的新产品所带来的利润予以一定的税收减

免，对企业开发过程中可能的失败没有给予适当的考虑，这对激励企业技术创

新显然是不够的。同时对企业自主开发性创新的优惠明显弱于企业技术改造和技

术引进，对引进技术的消化吸收，也缺乏配套的措施，无法实现鼓励自主开发

性技术创新的终极目标。第三，关注专利战略，构筑中短期竞争优势。企业增强自身专利意识，主动

申请专利，抢占专利技术的制动权。有了技术控制权和市场控制权，才有我们的

127

自主品牌和支柱产业。我国政府应积极制定促进科技创新的政策和措施，调动企

业的技术创新积极性，使企业成为技术创新的真正主体，成为专利申请的主力

军。另一方面，我国虽然已经建立了知识产权保护的法律框架，但是还没有形成

涵盖研究开发、合作创新、技术转移和扩散等各环节的创新产权界定与保护的法

律制度和规范体系，因而导致目前中国企业，尤其是中小企业存在“宁可追随

分享，避免率先创新”的消极表现。技术创新的激励，产权激励不可或缺。我国

应完善产权制度及其法律保护，同时尽快制定有关知识产权法律法规实施细则，

特别注意对发明人的激励以及对发明人合法权益的保护，并鼓励到国外申请专

利，构筑促进专利工作的法治环境。第四，借鉴韩国对日本中小企业进行技术收购的成功经验，中国企业明确

自身战略切入点，对掌握核心技术的日本小公司进行收购。那么中国企业就可以

利用日本技术，迅速研发出有竞争力的产品；然后，依靠已有的中国市场能力

和制造技术，稳步开拓国内和全球市场，形成其强大的竞争能力。

日本技术转移的中介服务

128

谷山稔男*

【概要】在日本，提供技术转移中介服务的机构主要有以下三方：（1）政府

的独立行政法人（相当于中国政府下属的事业单位）；（2）进行大学、公立研

究机构成果转移的 Technology. Licensing. Organization (TLO 技术转移机

构)；以及（3）民间的知识产权中介机构。这三方均提供形式多样的中介服务。

技术转移中介服务机构今后的课题是解决诚信度不高，与企业之间尚未建立信

赖关系等问题。同时，技术转移中介服务机构需要具备制定商务计划和调配资金

的功能。Abstract：In Japan，three kinds of organizations can act as the

agency of technology transfer. (1) The independent administrative institutions in government. (2) The Technology Licensing Organization(TLO) in charge of conveyance of research results in universities or public research institutions ， and(3)The private companies dealing with intellectual property trades. Services on different levels are provided by organizations mentioned above.The challenge in technology transfer is how to solve the problems of low creditability and lack of trustful relationship among enterprises. Furthermore agencies dealing with technology transfer are required to be qualified for designing business solution and arranging capital allocation.

*日本贸易振兴机构北京代表处知识产权部部长129

一、 序日本的技术转移始于 1985 年成立的财团法人日本技术市场，之后，1997

年日本特许厅提出了旨在促进使用未被利用专利的“专利流通促进事业”，

1998 年制定了“大学技术研究成果向民间机构转移促进法”。1

技术转移中介服务机构有（1）政府的独立行政法人；（2）进行大学、公

立研究机构研究成果转移的 (TLO 技术转移机构)；（3）民间的知识产权中介

机构。这三个机构提供着形式多样的服务。二、 技术转移中介服务的必要性2

知识产权是知识开发等知识创造活动的结晶，积极利用知识产权有助于提

高以技术能力为基础的经济产业的活力。特别是在力求缩短商品生命周期，实现

企业经营资源的“选择与集中”的阶段，提高本公司研究开发效率的同时，有

效的利用其他公司的技术就显得至关重要。换言之，自主研究开发所有技术的本

位主义，为组织的瘦身化和缩短开发周期带来了困难。从前为防止第三者的权利

化而提出保护申请的许多企业正在逐渐认识到知识产权是一种经营资产。而且研

1 “关于指导专利流通培养状况的调查报告书”2007 年 6月 株式会社野村综合研究所2 “特许行政年度报告 2000 年版

130

究资源现大多集中于大学及公立研究机构，有很多研究成果很有希望成为新兴

产业的秘器。因此大学和公立研究机构的研究成果应积极地还原于社会，由此构

筑创造、保护、活用这一知识创造循环的重要一环。为此，使技术开发者与利用者有效合作是技术转移中介服务的重要作用。

三、 技术转移中介服务的概要1．独立行政法人工业所有权情报研修馆

1887 年该组织在相当于现在专利厅的专利局内设置图书馆，提供图书的保

管、阅览等服务，这是独立行政法人工业所有权情报研修馆（INPIT）最初的设

置。该组织在 1997 年开展了公报阅览、工业所有权商谈、技术转移等项服务

2004 年开始开展信息提供，培养人才等专项服务，之后发展成为现在的

INPIT。INPIT为促进技术转移的顺利进行，提供形式多样的服务。（1） 专利流通顾问向地方自治团体和 TLO等派遣知识产权及流通方面的专家作为专利流通顾

问，以推广专利流通，并开展免费指导、商谈及宣传活动。

131

专利流通顾问对希望引进专利的企业提供建议，支持研究机构和大学的专

利成果向地区产业界转移。自 2007 年度开始，对当地的专利流通助理顾问实施

指导和培养。①通过访问企业等手段，收集企业的需求、技术成果及其他相关信息②对收集的信息进行整理分析，研究专利流通的可能性以及案件的

分类和选择采用。③专利流通成功前的准备。

·企业协调·有关研究开发的（制定标准、共同研究）建议

·其他准备工作（制定商务计划的建议等）④实现专利流通的配套工作

·实施许可及转让等合同相关建议⑤ 依据On the Job Training（OJT）对专利流通助理顾问进行指导

和培养现在派谴到地方自治团体的专利流通顾问有 57名，派遣到 TLO

及地方经济产业局的有 49名。1

1 根据 INPIT网页。132

（2）专利流通数据库为了推动数量庞大的可开放专利在产业界特别是中小、风险投资企业的无障

碍流通，将企业及研究机构·大学所持有的可开放专利数据库化（许可条件、准

备利用的技术领域，有无技术指导等资料的积累）并通过网络免费提供，向本

数据库注册信息也是免费的。（3）专利信息活用支援顾问

专利信息活用支援顾问是专利信息的利用专家，他们的建议能使中小、风险

投资企业更有效的利用专利信息，实施技术开发并开展取得专利和管理专利的

业务。向地方自治团体派遣专利信息活用支援顾问，就专利信息检索所必要的基

础知识及高水平的利用方法进行指导和商谈。现在有 54名专利信息活用支援顾问被派往地方自治团体。1

（4）知识产权中介机构数据库将从事专利等知识产权中介的机构数据库化，任何人都可以从网页上查阅。

（5）专利商务市场所谓专利商务市场是具有专利技术等的技术成果持有者，对其技术内容、效

1 根据 INPIT网页。133

果和开发商品的重点即业务计划、许可条件等予以说明，向参会者转让技术许可

或向参会者寻求共同研究商品开发、商品销售、资金支援等各种合作的机会，以

创造专利流通的市场。该市场从 2003 年度开市，2007 年度举办了三次。（6）国际专利流通研讨班

以增强专利流通意识和支持整顿、培育知识产权交易环境为目的的国际专利

流通研讨班每年举办一次。该研讨班聘请活跃在海外的技术转移专家或活跃在日

本第一线的有关人士进行讲演，召开座谈会。（7）专利流通讲座为了增加参加专利流通市场的人才，以有意参加专利流通、技术转移的人员

为对象，实施以学习专利流通、技术转移为目的的专利流通讲座。2007 年度举

办了为期 1 天的基础篇讲座十次，为期 4 天的实务篇讲座三次。（8）专利流通研讨会举办以依靠利用专利流通、知识产权谋求地域经济活力为目的的专利流通研

讨会。本研讨会邀请技术转移专家或活跃在第一线的人物进行有关专利流通的商

务讲演，有关知识产权利用的讲演以及座谈讨论会，2007 年度举办了三次。2．独立行政法人科学技术振兴机构

134

独立行政法人科学技术振兴机构（JST）将大学、公立研究机构的优秀研究

成果（新技术）转让给企业，促使其实用化，以此对社会经济和科学技术发展、

国民生活水平提高做贡献。（1）“知识”的合作系统从大学等研究机构创造、培育的技术成果中收集有望向实用化发展的课题，

由鉴定人才通过调查专利技术和市场规模进行有关应用发展性的分析评价、帮助

实现专利技术实用化。JST 内外的鉴定人才通过调查专利技术和市场规模对其应用发展性进行分析

评价，其结果作为“鉴定报告”返还申请者。“鉴定人才”是指在企业内参与研

究开发并有商品化的业绩，积累了专业知识和经验的 JST 的技术转移计划制定

人或者是 JST根据需要从外部选任的专家。如果是需要追加数据或对数据进行验证的课题，会支付追加费用。“鉴定人

才”协助介绍其他最合适的研究开发制度，提供共同研究和许可的条件，介绍

相关企业。（2）鉴定人才的培养

135

为培养人才，确保大学等机构的研究成果实用化，帮助提高大学、TLO等技

术转移业务人才（鉴定人才）的专业能力，构建鉴定人才的网络，组织各种研

修。（3）大学商品展览会为促进大学等单位的研究成果实用化，召开全国规模的大学“知识”商品

展览会，争取优秀的技术成果与产业界的需求相连接。在大学商品展览会上展示

“纳米技术材料”“生态农业”“医疗健康”“IT”“环境能源”“商品制造”

等最尖端技术领域的研究成果，召开新技术说明会，研究者本人就自己对研究

成果实用化的展望进行演讲并答疑。3．Technology Licensing Organization(TLO: 技术转移机构)

TLO将大学、公立研究机构研究者的研究成果专利化后转让给企业的法人，

是联结产与学的“红娘”。将大学、公立研究机构连带产生的新型产业所获收益

的一部分返还给研究者，由此产生研究资金并赋予大学、公立研究机构更强的研

究活力。TLO 是“知识”创造循环链的动力，产学联合的核心。TLO包括“承认 TLO”（承认技术转移组织）和“认定 TLO”（认定技术

136

转移组织），这两个组织都努力挖掘大学和公立研究机构中积累的专利等研究

成果，转让给最适当的企业。并且把新产生的研究成果投入市场，进行市场性评

价后，迅速地使之权利化。（1）承认TLO

向民间企业转移大学持有的研究成果。有关实施计划需经济产业省和文部科

学省的承认，现有 46个部门获得了承认。承认 TLO可以享受以下政策优惠：·承认 TLO 在开展特定大学技术转移事业时应交付的专利费（1-3 年）及审

查请求手续费可以减半（产业活力再生特别措施法 56、57 条）。·INPIT向承认 TLO派遣技术转移专家做专利流通顾问。(2)认定 TLO

向民间企业转移国家及独立行政法人持有的研究成果。实施计划需由国家及

独立行政法人所管大臣认定。认定 TLO可享受免除专利费及申请手续费、审查请

求手续费等政策优惠（大学技术研究成果向民间机构转移促进法第 12 条、13

条）。现在认定 TLO 有以下五个单位（括号内是认定组织）：

·财团法人日本产业技术振兴协会 产总研技术革新（经济产业省）

137

·关西 TLO株式会社（文部科学省认定）·株式会社康派思（CAMPUS CREATE CO., Ltd）（文部科学省认定）·财团法人人类科学（Japan Health Sciences Foundation ）振兴财团人

类科学（Japan Health Sciences Foundation）技术转移中心（厚生劳动省

认定）·社团法人农林水产技术情报协会（农林水产省认定）

4．民间的知识产权中介机构1

现在 INPIT 知识产权中介机构数据库中注册会员有 88 家，此外还有许多

未注册的中介机构。这些中介机构提供的代表性服务如下：（1）作为专利流通的中介服务，进行：①对象专利的评价；②对象专利的

市场调查；③对象专利的许可协议合同和合同履行的管理。对象专利的市场调查最好从专利形成前的早期技术情报阶段开始参与，与

客户企业一起研究发展展略。（2）事业化支援服务包括：①为事业化做可行性评价；②市场调查；③制

定商务计划； ④介绍销售途径；⑤介绍合作伙伴；⑥介绍投资、融资渠道；⑦

1 “有关知识产权流通的调研”2003 年 3月 社团法人发明协会特许流通促进事业中心138

法律、实际业务等工作。例如：·与企业签定顾问合同，对事业化提出建议·将大企业未利用的专利转让给市场规模较小的中小企业，提出商务化方案。·一次性提供包括知识产权、技术、法律业务、会计处理、事业化、资金调配等服

务。·建立投资基金，对专利的市场性进行评价。·实现专利商业利用的事业化、收益化等。（3）提供有关专利价值评估、专利战略、研究开发等专业建议的咨询服务。

5．技术转移中介服务今后的课题由日本企业对技术转移中介服务尚未积极利用的现状，可以想象到知识产

权流通业者的信用度不高，与企业之间的信赖关系还未建立这一事实。提高信用

度建立信赖关系并非易事，需要我们提高服务质量并及早提出企业所期望的服

务方案，扎扎实实做出努力。另外，进行技术转移的本来目的是用引进的技术来实现事业化和收益化。

为此在进行技术转移时，制定事业化计划必不可少，同时实现事业化时必需的

资金调配也必不可少。因此要求技术转移中介服务具备制定商务计划和调配资金

139

的功能。比如在 INPIT举办的专利商务市场上征集有关协助商品销售和支持事业

化投资的申请。在民间的知识产权中介机构中提供事业化服务的人也在不断增加政府系统的独立行政法人也提供与 INPIT 和 JST相似的服务（如专利流通

专家和鉴定人才）。另外，恐怕 INPIT 所提供的服务与民间知识产权中介机构的

服务也有所重复。我们认为为了进一步充实技术转移中介服务，有必要对政府系

统的独立行政法人、TLO、民间知识产权中介机构的业务范围进行明确分工。

四、日中间技术转移事例实际上在技术转移成功之前会产生各种各样的问题。现在我们根据有关海

水制冰机技术转移的事例1分析一下究竟发生了什么问题以及由此而带来的启示

和思考。（1） 中方需求

中国是一个渔业大国，捕捞量颇高。但鱼具、船用设备、保鲜技术较落后，

没有日本渔船上标准配置的海水制冰机。（2） 日方的技术成果

在日本，海水制冰机是规定安装的船用设备，技术成熟。目前日本捕鱼业后1 “关于日中国际技术转移的调研”2006 年 3月 东京工业大学

140

继乏人，渔船用制冰机市场衰退，正在考虑探索新的发展。（3） 技术转移的过程

① 向出资者A某的技术转移中国 Z 大学国际技术转移中心（中国 Z 大学 TLO）为调查技术转移需求、

交换信息拜访了上海周围地区各科技局。2003 年底W 市科技局提出获取海水

制冰机相关技术的希望。由于中国技术研究还未达到实用阶段，便与中国 Z 大

学 TLO 的国际技术转移合作伙伴日本 Y 大学联系，委托他们调查日本的海水制

冰机制造企业。在中国 Z 大学 TLO 的介绍下日本 Y 大学和日本企业 J 公司实地考察了 W 市

科技局、需要海水制冰机的客户等。日本企业 J 公司参观了当地造船厂，了解了

渔船构造、有无放置制冰机空间、发动机马力等后确认中国渔船完全可以安装日

产海水制冰机。W 市也介绍了招商优惠政策（保护政策）、各种税制、注册成立企业的条件

（义务）等。W 市的出资者A某还与日本企业 J 公司就合资企业成立程序、合资

出资比例、各种合同的签定以及技术转移后的知识产权保护、防伪对策等进行了

141

商务洽谈。中国 Z 大学 TLO、日本 Y 大学、日本企业 J 公司的技术人员共同视察了新公

司候选厂址，参观了占建厂设备价格一半以上的零部件制造厂商，得出所有零

部件、材料均在中国国内采购调配可以降低成本的结论。之后 A某、日本企业 J 公

司、中国 Z 大学 TLO缔结了成立日中合资制造海水制冰机公司的协议书。投资比

例为日本 J 公司占 45%，A某 45%，中国 Z 大学 10%。2004 年日本企业 J 公司邀请 A某访日了解日本制冰机的情况，A某认为

日本的情况均能想象到，没有必要访日。相反提出日方提供海水制冰机设计图纸

的要求。据此日本企业认定 A某没有诚意并对他投入制冰机事业的决心表示怀

疑，结果二者的商务洽谈破裂了。之后，中国 Z 大学 TLO 内部分析了此次商务洽谈失败的原因，认为联络

窗口经验不足，中介人手续费支付方式和新公司股份分配比率不合适是 A某撤

出的原因。实际上中介人同新公司的股份挂钩是不合适的。在技术转移交易时，

中介人只拿手续费被自此以后的事实证明是明智之举。② 向出资者B某的技术转移

142

2004 年 2月中国 Z 大学因别的技术转移事由访问日本，同行的 B某对海

水制冰机很感兴趣拜访了日本企业 J 公司并对海水制冰机的功能感到惊叹。J 公

司与 B 某的事业开始了。 在中国国内，Z 大学完成了海水制冰机的专利申请手续，从日本企业 J 公司

引进了一台海水制冰机做实验样机安装到渔船上。因在预备调研阶段将渔船的使

用电压错认为是 220伏，而导致实验失败，之后在海水制冰机上加装了变压器，

第二次实验成功了并得到当地渔民的好评，他们表示只要价格合适一定购买。开始为成立新公司做准备，双方一致同意按步骤实施：（1）. 原价计算；

（2）.制定商业计划书及准备成立公司需要的相关文件；（3）.办理公司成立

的相关手续；.（4）其他相关业务。另外还明确了出资者及各自的责任、出资金

额、出资比率、保密协议合同、制造图纸的必要公布等事项；关于B某支付给中

国 Z 大学的技术转移手续费，达成以下协议，还申请并取得了海水制冰机在中

国国内的专利。·日本企业 J 公司与中国 Z 大学 TLO、B某三者筹备成立新公司的合同签定

后，B某应付给中国 Z 大学 TLO手续费总额的 30%；

143

·进行原价计算，如结果良好 B某应付给中国 Z 大学 TLO手续费总额的

20%；·新公司成立并在中国国内生产出第一台海水制冰机后市场开始扩展时，B

某应付给中国 Z 大学 TLO剩余的 50%手续费。2004 年 8月日本企业 J 公司与中国 Z 大学 TLO、B某三者签定了筹备成

立新公司的合同，但 B某没有按约定支付手续费总额的 30%，为此与 B某的合

作也停止了。在中国咨询服务这一概念还没有广泛地被认同，不少地方还存在着对可视

物品能支付等价报酬，对无形的服务不能支付等价报酬的倾向。③ 通过 TLO 经纪协调人进行技术转让

2004 年 8月日本企业 J 公司向经营技术转移的中国 Z 大学的经纪协调人提

议开展技术转移业务，双方把宁波作为新的地点进行了现地调查，在此基础上

2005 年 8月成立了合资公司，同年 9月生产出第一台中国国产海水制冰机。④ 以上事例带来的启示和思考

●中介方与新公司的股份挂钩不合适，最好只拿技术转移时的手续费。

144

●中国对向技术情报、咨询、经纪协调人等支付相应费用的意识不强。●为防技术泄漏，日方对情报公开有所保留时中方往往对日方产生不信任感。

五、 结束语中国科学技术进步法修正案将于 2008 年 7月 1 日实施。中国科学技术进步

法第 27 条规定“国家培育和发展技术市场，鼓励创办从事技术评估、技术经济

等活动的中介服务机构”。毋庸置疑，在中国技术转移中介服务的认同度与重要

性正在增加。我们祈盼在进一步加强技术转移中介服务领域，日本的经验能起到

较大的作用。二次创新与知识产权保护

—— 兼谈宝钢的技术创新实践 付江 汪正洁*

相当长的一段时间以来，技术创新一直是中国的热点话题之一，从上世纪

七十年代末介绍西方研究成果开始，我国有众多的学者一直致力于对技术创新

的研究[1]。鉴于熊彼特

*宝山钢铁股份有限公司 145

提出的“企业家对生产要素新组合”技术创新概念颇有些晦涩，所以我国有很

多专家学者对其进行诠释，如有人提出 “技术创新是指由技术的新构思（新产

品、新工艺、新服务等），经过研究与开发或技术组合到实际应用，并产生经济

社会效益的商业化过程”；“技术创新是技术、经济一体化的概念；是一个贯穿于市场调研、科研开发、

产品生产和营销服务等各个环节的技术经济活动；是一个始于市场终于市场的、

全面的企业生产力推进过程和系统工程”；“技术创新是基于技术的活动，但从本质上说，技术创新首先是经济范畴的

概念，是一种经济活动，是一种以技术为手段实现经济目的的活动”，“技术

创新是市场机会与技术机会的有机结合”

等等。这些概念的实质就在于说明技术创新是个经济概念，是一个始于市场

（现场）终于市场（现场）的闭环过程。我国的学者们根据技术创新的特性，还

提出原始创新、二次创新等概念，笔者愿在此结合宝钢的技术创新实践谈谈引进

技术后的二次创新与知识产权保护的问题。

146

一、关于引进技术或项目有资料表明：我国从 1951 年到 1976 年的 25 年时间里共引进了 250多

项（其中包括从前苏联引进的 156项）包括软硬件在内的工程或项目，这些过

去引进的工程或项目后来鲜有被认为是非常成功的或可以引以为自豪的，基本

没有达到国家引进时的期望。有一句话形容这些工程或项目：“从自动变成手动

最后就不动了。”以往国内引进的历史几乎都在重复“引进、落后、再引进、再落

后”的现象。究其原因，最主要的一点就是没有后续进行二次创新。回顾宝钢走过的近三十年的历程，已经证明了宝钢不仅出色地完成了国家

交给宝钢的艰巨任务，大大改观了过去中国钢铁工业及相关产业的落后面貌，

而且正引领中国钢铁工业企业加快创新步伐并迈向世界先进钢铁企业之列。其中

成功的经验之一便应该是引进工程和技术后，不断进行技术创新。众所周知，宝钢引进、建设于我国改革开放的初期，当时正是国人深刻总

结以往若干年的教训，大力发展国民经济的时期。国家对引进和建设宝钢这样一

个建国以来最大的项目也高度重视，在宝钢尚未投产之前，邓小平同志就给宝

钢题辞：“掌握新技术，要善于学习，更要善于创新”，宝钢人也深深懂得自己

147

所肩负的使命，逐步确立了“引进、消化、跟踪、创新”的企业技术进步指导方

针。仅从设计规模上讲，宝钢一期工程已是国内的大型钢铁企业，但鉴于当时

我国钢铁行业与国外先进钢铁企业几十年的技术差距，加上我国刚刚开始改革

开放，国家还处在计划经济主导的形势下，对市场经济了解甚少。国家建设宝钢

工程的初衷就是要能生产当时国内钢铁厂不能生产、要花费国家宝贵外汇资源进

口的紧缺产品。因此，国外设计者顺理成章为宝钢设计了一个高标准（同期国际

水平）的“钢铁生产工厂”，没有更不愿意为宝钢设置研发组织和相应机构。但

纯粹“钢铁生产工厂”的命运基本都是要重复“引进又落后”的。宝钢的创业者

们看到了外国设计者为宝钢设计的这些“缺憾”，不甘心成为一个只是引进的、

现代化的“钢铁生产工厂”，从宝钢投产初期就注意到宝钢未来的发展动力问

题，并在后来的变革中不断改进、完善和创新。从 1979 年 2月成立宝钢自动化

部系统开发室，到 1984 年 9月成立宝钢设计研究院，到 1988 年 10月成立宝

钢钢铁研究所，再到现在定型的研发主力－－宝钢研究院（技术中心），这支

研发队伍已经成为宝钢的技术创新主体。2006 年 4月 27 日，宝钢第三届技术

148

创新大会颁布的《技术创新体系发展纲要》，总结了宝钢技术创新体系的形成过

程，确立了“以研究院为主体的产销研和产学研紧密结合的研究开发体系；以

工程项目为载体的生产、研发、设计和装备四位一体的工程集成体系；以生产现

场为重点的、以稳定提高和精益运营为特征的持续改进体系”这样切合宝钢实际

的、全面覆盖各层次的技术创新体系。宝钢逐步从“钢铁生产工厂”的“引进、

消化、吸收”发展到“改造、提高”并向“自主创新”迈进。随着宝钢的技术创

新能力逐步增强，宝钢的技术创新实力不断壮大并逐渐转化为体系能力。

二、二次创新非常必要二次创新一般是指原始创新或引进技术之后的创新，因为有些原始创新往

往还难于应用到生产实际中，或者发挥的作用不大、应用范围有限。有观点认为

“如果一项技术创新只有首创创新而没有或很少改创创新和仿创创新，那么这

显然是一项效益不大，技术潜力很小的创新[2]。”对引进技术而言，从引进时便

已“落后”了；另外，引进的技术并非都很经典，有些会存在这样那样的问题。

下面以宝钢的实例来说明二次创新的重要性。

149

1、无缝钢管工程攻关宝钢的一期工程设计由日本新日铁承包，设备制造基本上全套引进[3]，炼

铁、炼钢、初轧等均一次性投产成功，且很快达到设计生产能力，美中不足的是

无缝钢管工程。无缝钢管工程是宝钢一期工程唯一的成材厂工程，也是第一个采用部分合

作制造方式的引进项目。在投产的前两年内，设备状况很不稳定，一直处于边调

试边考核、修修补补、停停打打的状态。故障停机时间占到工时的 70％以上。应

当说，无缝钢管工程综合工艺及装备设计缺乏周密考虑，承担设计和设备制造

的德马克公司虽然提供的主体设备性能是好的，技术是先进的，但辅机与总体

设备配套性较差，设计漏项多，通过调试和负荷试车，几乎每条生产线都暴露

出不少设备问题。宝钢人并未怨天尤人，而是系统、全面的组织对钢管工程进行了梳理，找出

设备和工艺方面的几十个问题后，再多管齐下，联合社会力量进行攻关。例如连

轧机“竹节”控制就是是钢管生产的一大技术难题，使用引进的技术在轧制壁

厚 4.5毫米以下的钢管时，钢管两头管壁超厚，形成“竹节”。通过对控制系统

150

传动系统的调整和修改数学模型、改善润滑条件等，经过几个月的反复实验，终

于使轧管“竹节”现象得到有效的控制。经过长达 5 年多的不懈努力，终于使无缝钢管工程达到最初设计的 50万

吨的年产量。生产的油管和套管还获得了美国石油学会的检查认证和获得 API会

标[4]。当然，攻关的结束并非是二次创新的结束，根据油井管市场对钢管品种不

断升级的需求，在原来油淬火设备的基础上，宝钢又开发了一套独特水淬火的

设备，使得宝钢生产油井管的钢级等上了一个大的台阶。这样的设备自然得到国

内钢管生产厂的垂青，但因其具有 4 件专利，对方只能花钱得到许可再使用。

同样，宝钢技术人员突破原有张力减径机孔型设计系统的理论和方法，提出并

形成的新型孔型设计和制造方法，因具有 2 件发明专利而成功阻止了生产同类、

同规格钢管企业的使用。2002 年，波兰上了一套连轧无缝钢管工程，在投产前欲对管理和技术人

员进行培训和找个样板厂进行实习，根据传统上德国无缝钢管技术较领先的实

际情况，他们找到德马克，但德马克经过全面分析后，还是将波兰人介绍到宝

151

钢钢管厂进行培训和实习。从一个投产初期故障停机时间占到工时 70％以上到

成为“样板厂”，二次创新功不可没。2、成功解决“电厂轻油枪”结焦等问题

宝钢电厂零号机组是世界上第一台大容量全烧低热值高炉煤气的燃气－－

蒸汽联合循环发电机组，装机容量为 150MW，其关键设备燃气轮机是从瑞士

ALSTOM 公司整机引进，投入运行后，始终存在着燃气轮机轻油枪结焦等问题。由于高炉煤气是劣质燃料，燃气轮机组启动、并入电网、带初负荷，是以轻

油枪燃烧轻油作为主要动力的，燃气轮机组负荷升至 35MW 后，燃料从轻油切

换至高炉煤气，即停止燃用轻油。在机组正常运行期间，轻油枪停用并长期置于

燃烧室内 1600℃的高温燃气中，靠四周的风帘来进行冷却。自机组投产以来，

轻油枪一直存在内部结焦炭化的现象，无法再次使用，严重影响了机组的快速

启动。每年由于这方面的原因而造成经济损失约 100多万元。在三年保证期内，

外商多次派技术人员至现场调查，并实施了两次大规模的改造，未能取得实际

效果。最终，赔偿中方一根轻油枪备品，以便每次停机时进行更换，减少轻油枪

清理所造成的损失。但这并未解决轻油枪本身的问题。

152

宝钢的技术人员不盲目迷信国外技术，大胆创新，通过缜密的分析和计算

等，对轻油枪本体结构和轻油枪的吹扫冷却系统均进行了改造，解决了国外专

家长时间未能解决的问题[5]。瑞士 ALSTOM 公司得知这一消息后，非常折服，

主动来宝钢进行洽谈，回购了宝钢再创新的轻油枪技术。3、宝钢短流程钢渣处理技术

钢渣是炼钢过程中产生的副产品，每炼 100吨钢就会产生 10－15吨钢渣。

在铁矿石资源日益匮乏、能源成本日渐高涨的今天，如何高效环保地处理、利用

钢渣是钢铁行业实现可持续发展亟待解决的一个重要课题。在以往的钢铁企业钢渣处理现场，人们感受到的是粉尘漫天、烟气笼罩、能

见度低、作业环境恶劣……，宝钢所使用浅盘法的消耗费用很惊人，仅每年更换

浅盘就要数千万元。而钢渣一直作为垃圾处置，大量的钢渣象一座座小山一样，

侵占了大量的土地，对大气、水资源和土壤等自然环境造成影响，在日后的处理

中，还要再投入大量的人力、物力和财力。如今，在宝钢等企业再也看不到上述景象，1400℃高温的钢渣进入处理装

置后，迅速冷却分离，钢得到回收利用，渣成了再生资源，周边环境依然保持

153

清洁。这一切都得益于使用宝钢短流程钢渣处理技术的结果[6]。应该说，宝钢短流程钢渣处理技术是渣处理技术的又一次革命。虽然最初

来源于某社会科研部门的一个设想，但将设想变为现实是要攻克设备结构、钢渣

粘结、渣中游离氧化钙消却、防止因温度剧变引起爆炸等诸多难题，这些难题的

解决历经十多年，也正是在攻克这些难题中，形成了 35 件国内外专利和 15项

技术秘密。目前已有 6 家国内钢厂和 1 家国外钢厂获得宝钢许可使用该项技术，

要求交流和使用的国内外厂家越来越多。

三、市场是检验技术创新的标准 宝钢基于引进技术后的二次创新等，已形了一批拥有自主知识产权的成套技

术，如宝钢分公司的炼铁 6项技术指标保持了世界领先地位；钢水纯净度控制

等多项关键技术也达到国际水平；已形成低成本铁水生产技术—纯净钢冶炼技

术—高精度轧制技术的核心技术链；围绕战略产品和核心技术链，宝钢每年都

有一批自主开发的新产品填补国内空白或替代进口。2000 年以来，宝钢的专利

申请量以每年 20％的幅度逐年递增，这些无形资产无疑大大增强了企业的竞争

154

力。当然，从宝钢历年专利申请的数量，也表征了从引进、消化、跟踪已转入到

创新的阶段，在冶金的有些领域方面已转入自主创新阶段。 经过多年引进后的二次创新，宝钢积累了大量的自主知识产权技术，除了内

部实施产生经济效益以外，部分具有自主知识产权的宝钢技术已成功输出到鞍

钢、首钢、武钢等国内主要大中型钢厂以及马来西亚、法国、德国、印度等企业，

培育了新的经济增长点，并在钢铁行业产生了较大的反响。宝钢的技术贸易项目

已由单项专利或技术秘密的输出转向含有专利或技术秘密的成套项目的输出、已

由单纯的技术输出转向技术加（含有管理软件的）管理输出、已由向国内企业的

输出转向对国内外企业的输出，并且还向原国外技术供应商返销了技术。

四、对二次创新的几点感悟1、因原始创新往往偏重于基础、在实际应用方面可能考虑不周或离实际应

用还有距离，因引进的技术并非都很经典，有些会存在这样那样的问题，所以

二次创新是非常必要的，创新也是无止境的。2、可想而知，二次创新应更贴近生产实际的应用或市场需求，因为其创新

的需求就是来源于生产实际或市场，所以二次创新对企业的使用价值往往更高，

155

或者说企业往往更能从二次创新的应用中获取经济效益。3、一般原始创新都具有经费投入高、市场需求判断难、成功几率相对低等

特性，故不同企业应采取不同的技术创新战略。适合的企业技术创新战略不仅要

考虑企业的技术能力和水平，更要考虑企业的实力、市场优势和劣势、组织结构

特点及企业文化等等，并非技术档次越高越好、技术开发越超前越好[2]。4、因二次创新贴近生产实际、应用价值更高等特点，更适合以专利或技术

秘密等方式进行知识产权保护，对二次创新者也就应该更加注重知识产权保护。参考文献[1] 傅蕴德，技术创新理论研究机构和学者综述，2007 年 12月 13 日，经济

科技撷英网[2] 任元彪，论技术创新中的几对现实关系，《科技日报》，1999 年 2月 6 日理

论版[3] 上海宝钢集团公司三期工程指挥部，《宝钢工程建设管理概论》，冶金工业

出版社，2000 年 11月第 1版[4] 《宝钢志》P200－203，上海社会科学院出版社，1995 年第一版[5] 张乃根、陈乃蔚主编，《知识创新与技术转移》，上海交通大学出版社，

156

2005 年 5月第 1版。[6] 钢渣处理的一场绿色革命，《宝钢日报》，2008 年 2月 21 日第一版

中国生物技术研发转移中的知识产权保护林松、贺亮*

技术转移是一项创新成果在最初商业应用后的不断利用。这包括其它使用

者采用这项创新成果以至大范围、大面积扩散；也包括原来的创新者在原来的技

术基础上的后续工程活动。1技术转移不单是技术成果的转让，也不单纯是技术

市场上的技术贸易，它既是指科研成果、新工艺、新方法、专利技术的应用和推

广，也指已经实施了的成熟高技术、适用技术、技术装备、生产工艺的梯度转移。

它是一个连续不断的动态过程。众所周知，社会的发展、国家的强弱在很大程度

上是与技术创新以及技术转移和广泛应用密切相关，尤其是现代高技术的迅猛

发展使技术转移更具有前所未有的效应和发展潜力。生物技术，在上个世纪 70

年代至 80 年代在美国兴起，是指和 DNA（脱氧核糖核酸）重组及基因工程有

关的科学技术，后来，由于DNA重组及基因工程被广泛利用于很多生物相关领

*美国富理达律师事务所驻上海代表处1 夏国藩编著.技术创新与技术转移.北京：航空工业出版社，1993：234-237.

157

域，且也有不少新兴科技产生，故现在很多人就把生物技术广泛地定义为与生

物相关的科技。生物技术产业在 1980 年开始成型，由于当时人们对于如何执行

DNA 重组及基因工程都还很陌生，故几家比较有名的生物技术工厂，如

Cetus、Genentech、Biogen等公司，主要都以其专门技术为号召。虽然它们

想要开发的产品都很类似，如干扰素（interferons）、生长激素（growth

hormones）及凝血因子（coagulation factors）等，但也都可各自找到有

兴趣的投资伙伴。在 1983 年后，专利在生物技术产业的重要性开始浮出台面。

虽然好多家公司都在研发，但谁能首先拿到专利授权，让别人不能插手，谁就

在该技术及产品占有领先地位。当时的后起之秀 Amgen 公司就是因为掌控了促

红血球生成素（ erythropoietin ） 及颗粒白血球生成素（ granulocyte

colony stimulating factor）的专利，而异军突起发展成为美国第一大生物公

司。1现在许多生物技术公司的价值，也都随着公司能否开发引进技术、获得专利

许可而有所变迁。知识产权保护对生物技术产业意义重大。除了专利以外，所谓的知识产权主

1 http://www.100ipu.com/IPS/article.php?id=157&uid=73 《生物技术知识产权保护与推广》作者：梁启铭、谢幸娟

158

要还包括商标、著作权、植物新品种及商业秘密（如专门技术、市场信息等）。由

于生物技术产业的特点是产品研发周期长，前期投入大，并且生物技术产品需

要通过很多审核才能上市，这些审核会延长产品上市周期，因此若没办法取得

相关知识产权，即使做出产品，也可能因为别人也做出了类似且更具有竞争性

的产品，而丧失了广大的市场，更有甚者，还可能会因为侵犯别人的知识产权，

而不能上市或上市后被迫退市。因此如何经由研发或授权取得知识产权，增加其

在重要领域的优势，以取得市场的独占性，乃生物技术公司成败的关键所在。

一、我国生物技术发明的现状根据国家知识产权局的统计，截至 2006 年 12月 31 日，国家知识产权

局受理的国内生物技术发明专利申请中，企业申请约占三成，大专院校和科研

单位申请占近五成。但是，近几年企业申请比重呈明显下降趋势：2001 年企业

申请占国内申请总量的近四成，2005 年所占的比重已不足二成；而大专院校

和科研单位申请比重呈上升趋势，2005 年所占比重已超过六成。特别是大专院

校，近几年申请比重明显上升：2001 年大专院校申请占国内申请总量的二成，

159

2005 年所占比重已接近四成，而国外生物技术发明专利的申请人构成比较稳

定，八成来自企业。表 1 是截至 2006 年 12月 31 日，我国生物技术发明专利

排名前十位的专利权人。表 1 生物技术发明专利排名前十的国内外专利权人

排名

国内 国外专利权人 数

量

专利权人 数

量1 清华大学 10

2味之素株式会社（日本） 90

2 浙江大学 89 弗 哈夫曼 -拉罗切有 限 公 司 （ 瑞

士）

79

3 中国科学院微生物研究

所

74 松下电器产业株式会社（日本） 63

4 南京农业大学 69 诺沃奇梅兹有限公司（丹麦） 47

5 中山大学 67 宝酒造株式会社（日本） 37

6 复旦大学 61 美国辉瑞有限公司（美国） 34

7 中国农业大学 55 研究发展基金会（美国） 33

160

8 上海交通大学 54 巴斯福股份有限公司（德国） 32

9 武汉大学 52 协和发酵工业株式会社（日本） 31

10

中国科学院上海生物化

学研究所

49 史密丝克莱恩比彻姆生物有限公司

（比利时）

29

伊莱利利公司(美国) 29

从上表可以看出，生物技术发明专利排名前十的国内专利权人有八名是大

专院校，其余两名是科研单位，这显示大专院校、科研单位渐成国内生物技术专

利申请的主力军，这与企业逐渐成为国内发明专利申请主力军的大环境不同。有

近四成的生物技术专利申请集中在大专院校，两成以上掌握在科研单位手中，

这显示大专院校、科研单位生物技术研发比较活跃，而企业在生物技术方面的创

新能力后劲不足。这反映出我国目前生物技术的产业化水平不高，大专院校、科

研单位生物技术研发中要走“产学研”结合的道路，努力植根于商业应用中；

同时企业也应当注意充分利用我国大专院校、科研单位的科研优势，增强自身竞

争力。否则，就会出现大专院校、科研单位的专利申请，授权数量高于企业，但

在专利有效率上低于企业的现象，致使实验室的科研成果难以产业化，或产业

161

化成本很高甚至无经济价值，而企业则缺乏创新成果和产品。国外生物技术发明

专利申请中，企业之所以占居绝对主导地位，就是因为科学研究和商业资本在

产业化的环节中找到了契合点。表 2列出截至 2006 年 12月 31 日，国内外生物技术发明专利申请、授权

数量排名前十的特定领域。表 2 生物技术发明专利申请排名前十的特定领域

技术领域 国内 技术领域 国外申 请

量

授 权

量

申 请

量

授 权

量具有多于 20个氨基酸

的肽

4013 393 突变或遗传工程 3654 906

突变或遗传工程 3850 755 含肽的医药配制品 1461 351

酶或微生物的测定或

检验方法

2037 494 酶或微生物的测定或

检验方法

1293 234

微生物及其组合物 1845 568 具有多于 20个氨基酸

的肽

1112 277

162

酶 1326 208 含有抗原或抗体的医

药配制品

1036 246

含肽的医药配制品 1261 280 生物物质的化学分析 839 191

生物物质的化学分析 1010 207 酶 742 216

改良基因型的方法 889 343 微生物及其组合物 518 153

未分化的人类、动物或

植物细胞

684 168 未分化的人类、动物或

植物细胞

471 76

含有抗原或抗体的医

药配制品

631 160 免疫球蛋白 395 56

从生物技术研究领域来看，国内外生物技术研发热点基本一致，竞争也日

趋激烈。多于 20个氨基酸的肽、突变或遗传工程等九个技术领域的申请在国内

外排名均进入前十，国内外排名前十的技术领域的申请分别占国内外生物技术

发明专利申请总量的八成以上，表明国内外生物技术结构比较类似，研发热点

趋于一致。在热点技术领域中，含肽、含有抗原或抗体的医药配制品和免疫球蛋

白三个技术领域的国外专利申请、授权数量均高于国内，突变或遗传工程、酶两

163

个技术领域的国外授权数量也高于国内。而多于 20个氨基酸的肽，酶或微生物

的测定或检验方法，微生物及其组合物，改良基因型的方法，生物物质的化学

分析，和未分化的人类、动物或植物细胞六个技术领域的国内专利申请、授权数

量均超过国外，显示国内在生物技术研究的某些领域中占据了有利的位置，正

在不断冲击国际前沿水平。从目前我国生物技术产业现状而言，当务之急是加强企业与大专院校、科研

机构的合作，将集中于大专院校、科研机构的生物发明产业化。当然，科研成果

的产业化是一系列复杂的过程，涉及产品研发，市场需求，市场开发以及技术

转移中的知识产权保护等问题。本文着重点在于生物技术转移中的知识产权保护

二、确认发明人的问题对于技术转移以及科研成果产业化过程中，技术转移的源头发明人的确认

问题将涉及发明人对科研成果产业化以后的权利主张。对于谁是技术的发明人，

无论是企业还是科研单位都应高度重视。目前大专院校及科研机构的生物技术发明通常是学生、助理或博士后跟着一

位项目负责人做实验所得的实验成果。对于发表科技论文来说，通常只要有实质

164

的参与及贡献，大多可以挂名为共同作者。但是如果将此成果用来申请专利，则

并非所有参与该项目的人都是专利发明人。专利法实施细则第 12 条规定了发明

人是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只

负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作

的人，不是发明人。虽然专利法实施细则作出了如此规定，但是该规定毕竟还是

抽象的规定。因为什么是对实质性特点作出“创造性贡献”没有具体标准。对于

生物技术发明来说，一个听从实验室主持人的建议，而进行一般大家都会做的

实验的学生、助理或博士后，能否成为专利发明人，这是一个有待争论的问题。

笔者认为，发明创造是一种全新的技术方案，而发明人是创造出这种技术方案

的人。如果这些学生、助理或博士后没有贡献创意，即便他们亲自从事了实验操

作也不应当列为发明人。如果实验负责人只是给个大纲，而对如何达成研发成果

全由学生、助理或博士后利用其各自的创意去解决，则该学生、助理或博士后应

可列为共同专利发明人。之所以要确定发明人，是因为职务发明的发明人享有对

授权的发明主张奖励和报酬的权利。专利法第 16 条规定，被授予专利权的单位

应当对职务发明创造的发明人或设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据165

其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或设计人给予合理的报酬。

三、关于发明人报酬的问题由于企业直接面对市场，所以企业更加熟悉市场的需求。企业可以根据市场

的需求来委托大专院校或科研机构做研发从而实现技术的转移。这样一来，以市

场为导向，由企业提供研发资金，从而弥补大专院校或科研机构研发经费不足，

同时大专院校或科研机构的研发团队也弥补企业的研发能力不足的问题，从而

实现双赢的局面。在委托研发的情况下，企业通常需要和大专院校或科研机构签

订委托合同，规定双方的权利义务。企业可以出于自身的考量，在委托合同中约

定由企业作为申请人申请专利，从而在专利授权以后企业成为专利权人；或者

大专院校或科研机构保留专利申请权，而企业在一定时间或一定范围内享有独

占使用权。具体如何约定，这需根据企业自身的发展战略以及与大专院校或科研

机构的谈判情况而定。无论是企业作为专利申请人或者大专院校或科研机构作为

专利申请人，都需注意发明人报酬问题。首先，由企业作为专利申请人，在专利授权以后，企业将成为专利权人。此

166

时，企业应当留意发明人报酬的问题。对发明创造贡献创意的学生、助理或博士

后是否可以根据专利法第 16 条规定向企业主张奖励和报酬，这是一个法律上

的灰色地带。专利法第 6 条对职务发明创造的定义为执行本单位的任务或者主

要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。这些贡献创意的学生、助理或

博士后肯定是执行大专院校或科研机构的任务，并且也是主要利用了大专院校

或科研机构的物资技术条件所完成的发明创造。而根据专利法第 16 条规定，这

些作为发明人的学生、助理或博士后是向被授予专利权的单位主张奖励。因此，

企业有可能在向大专院校或科研单位支付委托发明的费用以后，还会面对这些

发明人主张报酬和奖励的请求。虽然发明人的主张不一定在司法实践中获得支持

但是企业也会对可能产生的法律纠纷而不胜其烦。因此，作为企业方仍然需要留

意这个问题，最好在与大专院校或科研机构签订委托开发合同时明确约定发明

人报酬由学校和科研机构负责解决，以避免日后可能产生的法律纠纷。其次，由大专院校或科研单位作为专利申请人。大专院校或科研单位同样需

要注意发明人报酬的问题。在中国，大专院校或科研单位通常是国有单位。专利

法实施细则第六章对国有企事业单位的职务发明的发明人的奖励和报酬做了最

167

低限度的规定。如一项发明专利的奖金最低不少于 2000元，一项实用新型和外

观设计专利最低不少于 500元；提取不少于 10%的使用许可费作为报酬支付

给发明人。因此，大专院校或科研单位在专利许可时还需考虑发明人报酬成本。

四、普通许可和独占许可在技术许可时，一个常常被提到的问题是独占许可和普通许可。所谓独占许

可，是指只有单一的被许可人可以使用该生物技术发明的知识产权，而普通许

可是指许可人可以同时许可给多人使用该生物技术发明。为了避免竞争，被许可

人大多希望能获得独占许可，但独占许可所需支付的许可费较高（一般是普通

许可的三至五倍），因此，对被许可人来说，也并非取得独占许可才划算。对于

许可人来说，也希望能同时许可多人获得多份许可费。但是生物技术产业是花钱

多，烧钱快，产品上市周期比较长的产业，因此若只是普通许可，一般被许可

人也很难接受。变通的方法在于许可人在特定领域及地区给予被许可人独占许可

保留在不同地区，不同的市场许可他人的权利。同时若发现别人有侵权行为时，

也同意授权被许可人可以代为起诉，以保护被许可人的权益。

168

从独占许可和普通许可产生效果来说也会有所不同。由于生物技术产业前期

投入多，产品上市周期长的特点，这与许可厂商尽速回本的理念是有段差距的。

所以被许可厂商通常不愿意将许可费一次性支付给许可人，而是等到产品上市

后从被许可厂商的销售收入中提取一定的比例作为许可费支付给许可人，或者

在产品研发前期以分给股票的形式，在产品上市后，被许可厂商获利的情况下，

许可人获得股价收益。这样搭配可以使许可方和被许可方之间“钱投意合”，将

双方之间的利益互相捆绑，从而避免了因生物产业投资大，周期长的特点而无

人投资尴尬局面。由于双方利益相互捆绑，对于独占而言，对被许可厂商的敬业

性要求会更高。因为从许可方来说，对于独占许可的许可人是将其研发成果的后

续研发、制造及上市机会孤注一掷，就看此一被授权厂商有没有希望了，因此对

该厂商是否尽力从事产品发展而至上市的要求会更严格。因此，许可人为了保障

自己将来能获得比较满意的收获，通常应要求订定敬业性条款，以规定厂商有

制造、上市时间表，或在预期该产品上市后的一定时间内收取至少不低于某金额

的许可费，以给厂商不得偷懒的压力。或者订立较短的授权年限，将来视厂商表

现再决定是否续约。从被许可厂商来说，如果与许可人签订独占许可，应当争取169

转许可的权利，即被许可厂商将原本授权来的研发成果部分或全部再转授权给

第三者的权利。转许可可以更好保障被许可厂商的利益。当标的产品市场容量大

发展前景非常好，而被许可厂商的生产能力有限，无法满足市场的需求，被许

可厂商可以透过转许可的方式，由他人帮他赚取因其生产能力有限而赚不到的

那一部分利益。当被许可厂商发现该产品的市场前景不好时，可以通过转许可的

退出机制，尽量减少损失。

五、许可合约成功的要件许可和约签定以前，双方会进行初步的接洽，如果生物技术厂商觉得这

个研发成果很有市场价值，他们就会要求做进一步的评估。在把一些研发成果相

关，但尚未公开的数据交给厂商去评估前，双方应当进行签署一份保密协定。有

时厂商也会要求许可方提供一些成果样品供他去测试，此时还应当与厂商签订

一份材料转移合约。在这些合约中，通常需要明确厂商只能评估研发成果，或拿

去做非商业性用途。这里需要特别提醒许可方注意的是，如果技术诀窍未申请专

利保护，则即使签署了保密合约，在许可合约的许可费还没拿到手前，也不应

170

轻易把技术诀窍泄露给厂商。签订此二种合约虽说是保护发明人与研发成果的措

施，其实同时也是保护接受数据与材料的厂商，证明了他们是经由正式渠道取

得发明人的机密文件与材料，也明确界定了那些是需要保密的机密文件。在双方

无法达成最后的许可合约时，以上二种合约可以明确双方的权利义务，毕竟一

次买卖不成，下次仍然有合作的机会。双方签订许可授权合约后也并不代表这个许可案件的成功，真正的技术转

移其实才刚刚开始。签约完成且厂商支付前期的权利金后，发明人需在一定时间

内将技术诀窍的数据交付给厂商并详细说明。厂商在实施技术诀窍的过程中若需

要发明人提供详细咨询服务或协助培训员工，许可方应积极支持。技术许可合约

的真正目的是要让许可的技术真正由研发机关转移至厂商，厂商可以自行无障

碍承接与实施技术。毕竟只有厂商真正赚大钱时，许可方才能从产品上市后收取

更多的许可费或者从以技术作价的股权中获益，这将会是对双方一个双赢的局

面。如许可方对此认识不清，而斤斤计较，对许可他人的技术留了一手，这将会

导致双方尔虞我诈从而一事无成。

171

六、技术许可以后的侵权责任被许可厂商引进技术，签订许可合同时需小心技术引进以后发生侵权的责

任承担问题。即使在引进的技术已拿到专利证书的情况下，仍需向发明人查证清

楚，在使用相关技术时，是否需要用到别人的专利，尽可能做好相关的专利地

图，在确认没有问题才引进技术。虽然根据《合同法》第 353 条规定，受让人按

照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当

事人另有约定的除外，但是最好在许可合同中，对技术许可以后发生的侵权责

任做出明确的约定以避免可能出现的法律纠纷。由于目前，我国生物技术的现状

是技术集中在大专院校和科研机构，作为事业单位的科研机构，通常不会有承

担赔偿侵权责任的经费预算或者没有被上级管理机关授权，而需要在技术许可

合同中签订免责条款，有侵权行为发生时，通常只能从道义及技术上的支持，

而厂商需独自负责。因此，厂商引进技术时，需特别小心。必要时，可以借鉴国

外的做法，投保侵权责任险，在发生侵权需要赔偿时，由保险公司赔偿。

172

七、技术转移的法律空缺在生物技术转移时，除了注意上述技术转移中的问题以外，还需要有完善

的法律制度来保障和促进技术的转移。在中国，由于大专院校和科研机构大多是

国有事业单位，因此这些大专院校和科研单位的研发成果也就属于国有资产。技

术转移或许可就涉及到国有资产的出让或许可。在技术许可的情况下，由于这些

大专院校或科研单位仍然保留所有权，由技术许可产生的法律障碍尚不明显，

而在技术转让的情况下，由于涉及到了技术的权属转移，因此涉及了国有资产

的出让。2003 年 12月 31 日，国资委和财政部联合颁布《企业国有产权转让管

理暂行办法》第四条规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中

公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。但是该《暂行办法》只针

对企业国有产权的转让，对事业单位的国有产权转让并没有规定，而对科研成

果这样的无形资产的转让更是法律上的灰色地带。所以当务之急，需要尽快立法

以使大专院校或科研机构在与企业进行技术转移时做到产权清晰，避免产生法

律上的纠纷。它山之石，可以攻玉。我国在立法时，可以借鉴它国成功的经验。

如《拜杜法案》被认为是美国国会在过去半个世纪通过的最具鼓舞力的科技法案

173

《拜杜法案》主要是以大学、小企业和非营利研究机构为规范客体，允许大学和

非营利研究机构对政府资助所取得的研发成果拥有知识产权，并可以以专有或

者非专有方式授权给企业，进行技术转移。在《拜杜法案》里有一个十分引人注

目的条款，这就是“政府介入权”(March-in rights)。如果取得研发成果的非

营利研发机构，对该成果不积极进行技术转移，美国联邦政府在符合一定条件

下，可将该成果所有权收回并授权予他人。尽管 25 年来这一条款从未实际应用

过，但这一条款就像一把达摩克斯剑高悬于大学等非营利研发机构头上，促使

他们积极地对美国联邦政府资助的研发成果进行技术转移。《拜杜法案》的意义

就在于，它把所有在政府支持和帮助下完成的发明和发现从大学和实验室里解

放了出来。

结语生物技术产业是一个高投入，技术研发要求高的产业。结合生物技术产业的

特定以及我国生物技术的现状，生物技术转移无论对于科研单位还是生产企业

都可以起到优势互补的作用。对于科研单位来说，通过与企业的合作，可以使沉

174

淀在象牙塔中的技术走向市场，也可以使生物学科的同学以市场为导向，培养

自己生物技能，以便在走向工作以后能很快融入工作中。对于企业来说，也可以

借由科研单位的研发能力或现有技术而弥补自身研发能力软肋，从中获得先进

技术而提高自身的竞争实力。

中国汽车业知识产权保护及对策王莲峰* 王春华*

从 1984 年成立“北京吉普”，以及 1985 年成立“上海大众”和“广州

标志”开始，我国汽车产业逐渐走上了与外国汽车企业巨头进行大规模合资的

道路。这种合资方式实际体现了对国家“市场换技术”发展政策的回应。经过这

* 王莲峰，法学博士，华东政法大学知识产权学院教授，商标与品牌研究所所长。* 王春华，华东政法大学法律硕士研究生。

175

么多年的发展，我国的汽车消费市场已经培育起来了，汽车的生产能力也得到

了很大的提高。“十五”期间，我国汽车工业实现了高速增长，汽车消费量由

2001 年的 273.1万辆，迅速提升到 2005 年的近 592万辆，占世界汽车市场

的比重由 2001 年的 4.3％，提升到 2005 年的 8.7％。2005 年，我国汽车市

场的销量占全世界汽车市场销量的 23.2％。但在这些令人欣喜的数字背后，却

没有带来先进的技术，我国汽车产业在技术上仍然受制于国外企业，仍然缺少

自主知识产权。目前，我国汽车产业除了在载货汽车方面还具有较强的研发能力

外，在关键的轿车行业方面基本土没有多大的研发能力。2003 年的轿车销售市

场，在 200万辆轿车销售中，属于中国自主品牌的轿车，只占总量的一成多。1

汽车产业作为国家的支柱产业，作为衡量国家创新能力高低的主要标志之

一，必须得到重视和发展。鉴于此，2004 年颁布的《汽车产业发展政策》，从宏

观政策上对汽车产业自主品牌和自主知识产权的发展指明了方向，2005 年开

始，“打造自主品牌”的呼声日益上升，呈现出一股前所未有的研发热潮。进入

2006 年，一汽集团、东风集团、上汽集团纷纷宣布了自主品牌的构想和目标。一

1韩华林：《汽车产业知识产权开发与保护研究》，载《上海经济》，2005 年。176

汽集团于 2006 年推出了号称“十一五期间首个自主品牌中高级车型——一汽

奔腾”，并正式宣布将在 2009 年实现自主品牌车百万辆；上汽在购买英国罗

孚的平台和知识产权后，推出了“荣威”这一自主品牌。但目前业已存在的汽车

行业的列强，会愿意看到一个新兴的竞争对手出现吗？我们如何才能做好汽车

行业知识产权的“攻防”呢？如何在知识产权壁垒森严的汽车业寻求突破呢？

这些都成为了我们亟需解决的问题。

一、中国汽车行业知识产权保护现状分析 （一）国内企业知识产权诉讼案件逐年上升

表一 近几年中国汽车工业知识产权诉讼案时间 起诉方 被诉方 主要事由

2002 年

12月

丰田 吉利 丰田公司认为吉利汽车在其生产的美日汽车的前

盖、轮胎、方向盘、车辆后备箱等显著位置使用与

丰田图形商标相似的图标，构成商标的侵权。而

丰田公司的中英文以及图形商标分别在 1990 年

和 1998 年在中国注册，受中国法律的保护。

177

2003 年 6

月

通用 奇瑞 奇瑞公司推出的 QQ汽车被指与上汽通用五菱的

spark车型相似，而被告上法庭。2003 年

11月

通用 奇瑞 通用汽车对于奇瑞公司推出的“东方之子”车型

在外观设计方面和通用大宇美爵男轿车相类似，

该公司就这一事件展开相应的调查。2004 年 4

月

本田 双环 本田认为双环生产销售的“来宝 SRV”与本田的

“CR-V”非常相似，侵犯了本田在中国专利局注

册的合法权益。2006年 9

月

尼奥普

兰

中大集

团

尼奥普兰公司称，中大A9客车侵犯了其“星航

线”客车的外观设计专利。2006年 10

月

戴－克 山东火

云

戴－克认为山东火云电动车有限公司制造的“城

市精灵”的外观设计完全仿冒自其名下的“SMA

RT”汽车。2006年 11

月

菲亚特 长城 菲亚特认为长城汽车在北京车展上推出的“精

灵”车型在许多方面酷似菲亚特的“熊猫”车

178

型。从各个国家汽车的发展历史中不难发现，基本上走的都是从仿制到自主研发

的道路。这主要是因为模仿的开发周期短，能够快速回收成本，这对资金不雄厚

的中小企业的发展壮大具有很大的推动作用。模仿别人的产品设计最快可以在三

个月内基本完成，而自主开发设计，目前国外最快也得一年左右。1并且，这些

模仿都是仿制的一些比较成功的车型，基本得到了市场的认可，企业也无需做

太多广告宣传，加上因为省掉了研发成本和宣传成本所取得的价格优势，这类

车型一般能够获得可观的销量。如奇瑞QQ与通用SPARK的官司虽然无果而终，

但事实却是，通用SPARK上市3年的总销量只有5万辆，而QQ仅在2005年就实

现了销售11万多辆的好业绩。模仿本身也是一种战略，可以很快地吸收先进技术为我所用，从而提高自

身的技术水平。但如果只是简单的模仿，而没有吸收和改进的话，不但会受到侵

权的指控，而且会阻碍我国汽车产业自身的发展。外资企业一般对于该类的侵权

往往通过要求巨额索赔，销毁该类车型，以及公开发表声明等方式来进行救济。

1余勇，李永钧：《汽车业可持续发展须走出模仿怪圈》，载《工人日报》，2007 年 5月 30 日第 5版。179

一旦判定侵权成立，被告往往会处于极为不利的地位。不但面临巨额的赔款，自

己所生产的此类车型还无法投放市场，所投入的成本也就无法收回，并且企业

商誉也会遭受重大损害，这对于一个中小企业来说无疑是致命的。即使模仿行为

因为种种原因被控侵权未能成立，对我国汽车产业的发展也没有益处。这只会让

模仿者尝到一些甜头，而惰于自己研究开发。但模仿终究是模仿，是始终无法学

习到样品的核心技术的，这会给汽车的安全性带来较大的隐患，给大家造成国

有品牌粗制滥造的印象。同时，也无法通过研发掌握新技术的走向，走在技术的

前端，引领市场技术走向。这只能在外资企业的挤压之下求生存，依靠对方的疏

忽而获取一些小的甜头，但终究会在对方的打压之下趋于消亡。

二、企业自主知识产权意识薄弱随着2004年新的《汽车产业政策》发布，我国汽车业也掀起了一阵研发热潮

一批有着自主知识产权的汽车业开始下线，像奇瑞、吉利、长安、哈飞、华晨等。

但从总体上说，我国汽车企业的知识产权工作基础依然很薄弱，大多数企业没

有把专利工作纳入企业经营管理范畴。目前，虽然部分企业建立了专利工作网，

180

但真正将专利与企业的技术创新有机结合在一起的机构不多，大部分管理人员

和技术人员的认识还停留在较肤浅的认识上。

表二：国内部分汽车企业专利拥有情况（截止到2005年）1

表三：1999－2003年我国汽车工业研发投入2

1吕彩霞：《汽车企业要加快知识产权建设步伐》，载《中国汽车报》，2005 年 8月 15 日。2曾宪奎：《论我国汽车工业的自主知识产权政策》，载《改革与战略》，2006 年第 10期。

181

这些数据表明，我国企业对自主知识产权的重视还远远不够，在研发的投入

上也远远低于国外企业。世界各个汽车公司都在研发方面保持着巨额的资金投入

投入强度一般达到了销售总额的4％以上。目前中国主要的几大汽车企业的研发

投入强度近几年有所提高，达到2～3％，但无论是从相对值还是绝对数量上，

还与世界主要的汽车厂商存在相当的差距。世界各大汽车公司（包括汽车零部件

公司）在建立完整的研发机构以及强大的实验基地基础上，都拥有一支高水平

的研发、试验队伍，人数普遍超过千人，有的甚至达到万人以上。另外，世界各

大汽车公司还非常重视基础理论和技术的研究，形成了基础研究、应用研究和产

品开发三个研究层次，而我国汽车产业目前的研发仍停留在产品开发、工艺设计

为主，应用研究相当薄弱，基础研究几乎是空白。1有的即使是自己研发出来的，

又不懂得去保护自主知识产权。在上海车展上，哈飞就把自己的概念车完全展出

结果遭到商业间谍车里车外，上下左右全方位的拍照。

1韩华林：《汽车产业知识产权开发与保护研究》，载《上海经济》，2005 年。182

三、国外汽车行业知识产权保护策略借鉴 跨国汽车公司在我国建立起来的知识产权战略，其内容十分丰富、体系较为完

整，其主要内容包括以下几个方面： （一）汽车保护的专利策略 加入WTO之后，我国汽车工业作为世界汽车工业的一部分，与跨国公司的竞

争已不再是关税壁垒之争，而是非关税壁垒之争，其主要内容就是专利壁垒。正

因为如此，跨国汽车公司为了通过垄断技术从而垄断市场，在进入我国市场之

前和进入我国市场之后积极向我国申请专利。德国大众汽车公司是最早在我国合

资生产汽车的跨国公司之一，目前在我国的专利申请已达到277项。1据国家知识

产权局公布的中国专利数据统计结果显示，专利数据前10名的汽车企业中有七

家是跨国汽车公司，其中本田汽车公司3145项、丰田汽车公司1311项、日产汽车

公司714项、现代汽车公司405项。2仅2004年一年，丰田汽车公司在我国的专利

申请就高达2800件，基本上相当于我国汽车企业专利申请数量的总和。3

跨国汽车公司不仅在我国申请的专利数量多，而且质量也高。与我国汽车企

1中国专利保护协会课题组：“跨国汽车公司在中国申请专利情况及其启示”http：//down.handlers.cn/NewsInfo/2004-07-12/23226.shtml，2008年2月20日访问。2徐东华：《知识产权壁垒越垒越高》，载《中国汽车报》，2005 年 12月 19 日。3刘榴、吕彩霞：《汽车专利：中外尚存差距》，载《中国汽车报》，2006 年 6月 5 日。

183

业申请的专利多半是实用新型和外观设计专利不同，跨国汽车公司申请的专利

主要是发明专利。如大众汽车公司目前在我国拥有的专利数量是270项，其中发

明专利222项，实用新型专利18项，外观设计专利30项；丰田技研工业株式会

社目前在我国拥有的专利数量是3708项，其中发明专利2925项，实用新型专利

55项，外观设计专利728项。1日产汽车公司2004年在我国申请专利450件，其中

300件是发明专利，占申请专利的67％。2

表四：国内外主要汽车企业在中国申请的专利数据统计（截止到2005年）3

类

别

企业

名称

发明

专利

实用

新型

外观

设计

总计 类别 企业

名称

发明

专利

实用

新型

外观

设计

总

计大众 252 13 62 327 本田 2473 35 637 314

5菲亚

特

21 0 65 86 丰田 788 3 520 131

1

1刘彬彬：《汽车产业知识产权问题引起关注》，载《中国工业报》，2006 年 9月 22 日。2见注释 73黄俊英：《2006 年中国汽车自主知识产权“痛并快乐着”》，载《观察》，2006 年 12月 16 日。

184

欧

洲 日本标致

雪铁

龙

12 0 2 14 日产 499 12 203 714

戴－

龙

38 0 172 210 马自

达

77 0 40 117

宝马 8 0 49 57 铃木 13 0 4 17小计 331 13 330 694 三菱 165 3 35 203

美

国

通用 77 4 8 89 小计 4015 53 1439 550

7福特 36 0 0 36

韩国现代 376 0 29 405

小计 113 4 8 125 起亚 71 0 0 71小计 447 0 29 476

类别 企业名称 发明专利 实用新型 外观设计 总计上海大众 9 18 16 43北京现代 4 7 0 11

185

合资企业

上海通用 0 0 7 7神龙汽车 3 5 33 41北京吉普 1 9 11 21郑州日产 0 0 2 2一汽大众 0 1 0 1天津丰田 0 0 0 0

南京依维柯 0 0 1 1海南马自达 0 0 0 0广州本田 0 0 1 1东方日产 0 0 0 0小计 17 40 71 128

跨国汽车公司通过大规模的、高质量的在我国申请并取得专利，可以牢牢的

控制汽车产品的核心技术，同时加大了对外观设计的保护，使得国内汽车业举

步维艰，动辄得咎。一方面，国内汽车的新兴力量还很薄弱，想要一开始在汽车

传统领域的核心技术上寻求突破几乎不可能；而在汽车的外观设计上，我国汽

车企业几乎没有任何的经验，对于消费者的心理以及市场的需求无法准确把握，

186

也没有资本去做尝试。这样，本土汽车企业要不在设计生产的汽车的同时寻求跨

国企业的许可，并交纳使用费；要不就是进行模仿。一般情况下，任何的企业都

不希望出现强大的竞争对手，所以寻求许可，要不就是遭到拒绝，要不就是面

临不合理的许可费用，让企业自己退缩。而模仿则可能遭致国外企业无休止的诉

讼。通过这些手段的运用，国外汽车企业达到了打压本土汽车业，控制我国汽车

市场的目的。 （二）汽车保护的商标品牌策略

商标是区别此种商品和他种商品，此种服务和他种服务的重要标识。它可以

为消费者提供某种商品的初始信息，比如质量的优劣，商品或者服务的类别等

等，也是反映企业商誉的重要符号。商标同样是汽车市场竞争的利器，汽车市场

的竞争主要表现为商标的竞争。商标是以专利技术为基础的，但仅有专利技术而

没有叫得响的商标仍然形成不了企业的核心竞争力。专利技术是商标的基础和支

撑，商标是对专利技术的外化和促进。跨国汽车公司在我国的商标战略就是尽可

能的迅速扩张自己的商标影响力，其扩张自己商标影响力的做法归根结底不外

乎以下几种方法：

187

首先，通过合资、合作打压我国汽车企业的商标，树立自己的商标。这种方

法不仅在汽车业使用较多，而且在有外资涉足的其他产业同样大量地使用着。很

多之前在公众当中享有较高知名度的本土商标也遭到了合资企业的“封杀”，

被无限期地停用，或者用到非常低端的商品上，以削弱该本土品牌的国内影响

力；同时通过大力宣传外资方所有的商标品牌，努力扩大该品牌的知名度，达

到控制中国市场的目的，而仅仅将我国的合资方作为廉价劳动力的来源。如德国

大众汽车公司将上海大众、一汽大众当成自己的“海外工厂”。其次，通过商标注册维护自己的品牌。据福特环球技术公司知识产权顾问Gr

egoryp Brown在2006中国汽车产业发展国际论坛上的介绍，福特汽车公司将

其研发的远视镜作为了商标注册，因为其他竞争对手也设计了相似的产品，在

相似度上无法探讨，为了阻止其他竞争对手的使用，福特汽车公司将远视镜作

为商标进行注册。1

第三，充分利用我国商标法保护驰名商标法律制度，争创驰名商标。如日本

日产自动车株式会社通过多年不懈的努力终于使其NISSAN和尼桑商标被国家工

1参见刘彬彬：《汽车产业知识产权问题引起关注》，载《中国工业报》，2006 年 9月 22 日第A02版。188

商行政管理总局商标局认定为国内首家外国汽车驰名商标。2我国商标法律、法规

对驰名商标的保护远远超过普通的注册商标和未注册商标，我国《商标法》第十

三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未

在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者

不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名

商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并

禁止使用。”第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、

第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有

人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的

驰名商标所有人不受五年的时间限制。”《中华人民共和国商标法实施条例》第

五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能

欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企

业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”

所以，一旦被认定为驰名商标，我国法律法规对该商标的保护将超出企业原来

2勾小峰：《保护知识产权：跨国汽车公司在华加快专利申请》，载《经济参考报》，2005 年 8月 1 日。189

的行业。 （三）汽车保护的其他策略 其它策略主要是指知识产权诉讼策略。诉讼本是遭受侵权后，权利人为维护其

合法权利所采取的救济手段之一。可对于跨国汽车公司来说，知识产权诉讼不仅

是其维护自身合法权益的救济手段，而且是其争夺我国汽车市场的知识产权策

略的一个部分。从跨国公司的诉由来看，既有诉专利侵权的，如通用诉奇瑞的外

观设计侵权；也有诉商标侵权的，如丰田诉吉利。对跨国汽车公司来说，不管其

对谁发动知识产权诉讼、如何发动知识产权诉讼、诉讼的诉由为何、提起何种诉

讼请求等，这些都是服务于其争夺我国汽车市场需要的。这类手法在我国其它产业也屡见不鲜。前段时间沸沸扬扬的DVD事件就为我

国自主知识产权策略敲响了警钟。跨国公司为了充分保证自己的利益，他们未必

会在企业起步的时候就选择诉讼。因为即使打赢了一场官司，其也无法获取更多

的利益，充其量只是让该企业破产或者转行。所以他们奉行的是“放水养鱼”的

策略，等公司成长到一定的规模，所有的准备条件都已经做得很充分的时候，

或者已经生产了一些产品，企业获取了一些收益的时候，他们才选择诉讼。诉讼

190

请求无非是要求侵权赔偿、销毁产品以及侵权的生产线等。当然，这也不是他们

所期望见到的最佳结果，他们只是希望通过诉讼给本土企业施加压力，从而迫

使其接受跨国公司高昂的专利使用费。这时我国本土企业生产的产品中大部分的

利润将会被跨国公司榨取，自己也就无法取得良性的发展。如果本土企业不接受

其昂贵的专利使用费，则面临着转行的危险，而这时所有的生产准备工作都已

经完成，大量的资金也投入了进来，自己的品牌也初具影响力，选择转行同样

会遭受重大损失。在这种情况下，我国本土企业的生存状况急剧恶化，失去了对

跨国企业的竞争力。从2002年日本丰田自动车株式会社状告浙江吉利汽车有限公司和2003年美

国通用汽车公司状告芜湖奇瑞汽车有限公司等可以看出，日本丰田和美国通用

想要得到的不仅仅是所谓的侵权赔款，而是通过诉讼打压我国汽车行业，最终

达到消灭竞争对手的目的。奇瑞本欲和马来西亚的IGC集团整车项目的合作，也

因为害怕侵权而不得不中止，同时因为怕官司打不赢会遭到更大的损失，奇瑞

还匆忙把运到马来西亚的1万多辆QQ又运了回来。1从2002年跨国汽车公司大规

1参见孙欣，吴树德：《国产汽车的知识产权难关》，载《法律与生活》，2005 年 6月下半月。191

模进入我国汽车市场开始到现在，跨国汽车公司在我国发起的知识产权诉讼不

下数十起，通过这些诉讼，跨国汽车公司不仅得到了赔款，而且更为重要的是

扩大了在我国消费者中的影响，遏制了我国汽车企业的发展。

三、我国汽车行业知识产权保护的完善（一）完善我国相关法律制度，给企业营造自主创新的法律环境1、制定国家知识产权战略，为汽车工业发展指引方向知识产权战略可定义为：运用知识产权保护制度，为充分地维护自己的合法

权益，获得与保持竞争优势并遏制竞争对手，谋求最佳经济效益而进行的整体

性筹划和采取的一系列的策略与手段。就企业知识产权战略而言，可以简单地定

义为企业为获取与保持市场竞争优势，运用知识产权保护手段谋取最佳经济效

益的策略与手段。1

国内外许多成功企业的实践表明，企业的成功是以卓有成效的企业知识产权

战略为后盾和基础的。一般地说，成功的企业都是有效实施知识产权战略的典范

企业知识产权战略在国外的研究与实施己有几十年的历史，美国、日本尤其重视

1冯晓青：《企业知识产权战略》，知识产权出版社 2005版，第 4页。192

发展知识产权战略。例如：美国在上个世纪80年代开始，就陆续提出了知识产

权国家发展战略，出台了21世纪专利发展纲要，旨在建立以市场为驱动的知识

产权战略。而日本早在2002年，由小泉首相亲自挂帅，制定以“知识产权立

国”的国策，取代先前的“技术立国”，全方位构建知识产权战略，为国家的

经济发展作出了巨大的贡献。2003年2月，日本首相小泉亲自挂帅成立“日本知

识产权战略会议”，内阁专门设立“知识产权战略保护部”，矛头直指那些

“凭借低廉的劳动力成本及生产技术的提高，已经对日本的产业竞争力构成威

胁”的“亚洲周边国家”。目前，由于我国汽车行业尚未建立知识产权的战略研究机构，缺乏专门研究

人员和研究经费，行业知识产权战略研究尚处于探索阶段，不能适应我国汽车

工业发展所面临的挑战。因此，政府主管部门可根据国家经济发展的总体战略方

针和国家知识产权战略的总体框架，加强汽车工业的知识产权问题研究，适时

制定行业知识产权战略。首先，建立行业知识产权战略研究机构，配备专门的研

究人员，使之从上至下形成体系，组织协调整个行业的研究工作。行业协会应协

调相关企业和科研院所分工协作，联合攻关，定期召开行业知识产权战略研讨

193

会；其次，建立专项研究基金，用于培训知识产权战略研究的专门人才。开展专

项调研，为制定行业知识产权战略提供比较详实的第一手资料，其资金来源可

以通过国家、企业共同筹集的方式解决；最后，切实加强汽车行业知识产权相关

问题的研究。围绕当前世界汽车工业技术发展的趋势，研究相应的知识产权保护

与管理对策、汽车工业对外贸易知识产权管理中的有关国际规则、我国汽车出口

国的知识产权相应法律法规及其发展、国外在汽车工业知识产权保护方面的经验

如何实施自主知识产权战略等问题。2、完善我国知识产权立法，鼓励企业自主创新侵权行为发生的最直接的原因就是侵权者有利可图，违法成本过低。想要给

企业营造自主创新的氛围，就要从根本上遏制侵权行为的发生，加大对侵权者

的处罚力度，让侵权者无利可图。而法律制度直接决定侵权行为法定成本的高低

它设计并规范关于侵权行为的制裁与惩罚方案、措施、办法等。如果相关制度对

某种侵权行为规定的惩罚偏轻，该行为的法定成本自然就偏低，从而就会弱化

对侵权行为的惩戒功能，侵犯知识产权的行为就会屡禁不止。从现代各国的相关

立法情况看，加大对侵权行为的惩处力度概为通行做法，例如增加有关严惩侵

194

权行为的刑事制裁条款、明确规定侵权行为的法定赔偿额、完善行政处罚手段等

这一立法趋势实际上是立法者对侵权行为成本与收益比例关系的调整，意在从

制度安排上改变侵权成本过低、侵权行为泛溢的现象。（1）贯彻全面赔偿原则。自世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》

（以下简称TRIPS协定）宣布各成员“认识到知识产权为私权”1以后，虽然学

者们对这一概念的理解不尽相同，但大部分是强调知识产权是属于有别于公权

的“特定主体所专有的财产权”。2对于侵害私权的行为首先应该考虑私法上的

救济途径，这也能够使得受害方的损失得到最大限度的补偿。因为侵权行为具有

违法性，其就有被查处并被惩罚的不确定因素存在。侵权在给厂商带来较高的预

期收益的同时，也带来较大的风险。对风险与收益的选择，将直接影响侵权产品

数量的多少。假设厂商在投资时有两种选择，一种是在安全资产上的投资即从事

自主研发生产汽车，另一种是风险资产上的投资即以生产侵权汽车为主要目的，

前者的预期收益为无风险的收益，其较为固定但通常也较小，风险或损失可能

为零；后者的预期收益为风险受益，其变动较大但在数量上更大，并且潜在的

1 参见 TRIPS协议序言第 4段2郑成思：《WTO 知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社 2001 年版，第 3页。

195

损失亦大于零，侵权汽车产品的数量就取决于厂商对不同投资回报的预期。对于

偏好风险的厂商来说，当较高预期收益带给它的效用大于损失时的负效用时，

他倾向于进行侵权汽车产品的生产。当然，潜在损失的大小会改变厂商对待风险

的态度。比如，当被查处的可能性增大时，本来爱好风险的厂商将变为厌恶风险

从而减少侵权汽车产品的数量。但是，由于现行制度规定的缺陷，市场的人为分

割，地方或部门出于自身利益的保护，以及执法者的寻租和麻木等多种原因，

使得从事侵权活动的人非常容易逃避检查或逃避处罚，侵权的实际风险极低。而从我国《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定中

不难发现，对于部分侵权行为仅仅将侵权所获利润作为损害的赔偿额，这远远

无法遏制侵权者的侵权热情，因为他们失去的只是那些他们原本不应该得到的。

而知识产权的所有者失去的却可能远远没有得到补偿。如果能够贯彻全面赔偿原

则，侵权者在实施侵权行为的同时会慎重考虑自己的风险，很多侵权者可能因

为法律对侵权行为赋予了较大的侵权成本，而丧失侵权的信心，这方可从根本

上遏制侵权行为的发生，进而激发企业自主创新的热情。（2）加强对知识产权的刑法保护。知识产权虽然性质上属于私权，但和普

196

通的私权也有着很大的差别，知识产权制度建立之初就力求在保护创造者权利

的基础上寻求个人私益与社会公益的平衡，概言之，保护私人权利、促进社会进

步的二元立法原则是知识产权制度的基本价值目标。1从我国的刑法理论上来说，

侵犯知识产权犯罪侵犯的是复杂客体，既包括权利所有人享有的合法权益，也

包括国家对知识产权的相关管理制度。而从我国立法向来重视公共秩序维持的传

统来看，对知识产权的刑法保护也过分强调其社会公益，而忽视了对知识产权

私有性的充分保护。刑法作为所有部门法中最严厉的法律，其应当具有谦抑性，对于社会关系的

调整不能动辄使用刑法。但如果刑罚的起刑点过高，使很多严重侵害他人知识产

权的行为得不到应有的惩罚，则也违背了刑法的精神。知识产权从其本质上来说

属于私人财产，和普通的有体物一样。而对比我国刑法对盗窃罪的规定来看，对

知识产权的保护远远不及对有体物的保护。最高人民法院、最高人民检察院、公

安部联合下发的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中指出：“一、个人盗

1吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》 ，载《法学研究》，2001 年第 6期。197

窃公私财物“数额较大”，以五百元至二千元为起点；二、个人盗窃公私财物

“数额巨大”，以五千元至二万元为起点；三、个人盗窃公私财物“数额特别巨

大”，以三万元至十万元为起点”。而对侵犯知识产权犯罪的规定却比这个标准

高出很多，多采用“违法所得数额较大”、“违法所得数额巨大”，“给权利人

造成重大损失”、“造成特别严重后果”以及“情节严重”、“情节特别严重”

等形式予以表述。最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用

法律若干问题的解释》指出：侵犯著作权的行为，个人违法所得数额在5万元以

上、单位违法所得数额在20万元以上或者个人非法经营数额在20万元以上、单位

非法经营数额在100万元以上的构成犯罪。2001年4月，最高人民检察院、公安部

《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出：假冒注册商标行为，个人非法经营

数额在10万元以上，单位非法经营数额在50万元以上的构成犯罪；假冒专利行

为，违法所得数额在10万元以上的，或给专利人造成直接经济损失数额在50万

元以上的构成犯罪；侵权商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成直接经济损

失数额在50万元以上的构成犯罪。与其他国家和地区相比，我国的起刑点规定

也是偏高的。在有的国家和地区，对于起刑点甚至不加数量限制。如我国台湾地198

区的侵犯著作权犯罪，只要行为人主观上有侵犯著作权的犯罪故意，客观上有

侵犯著作权的犯罪行为即可构成，并无其他特别的限制，刑事制裁的力度也比

较大。1

3、规制外资的限制性商业条款在我国涉外汽车经济合同中，特别是涉外汽车技术贸易合同中存在着大量的

限制性商业条款，这种限制市场公平竞争的商业做法对我国汽车工业今后的健

康发展产生了较大的负面影响。根据TRIPS协议第8节第40条的规定，其中所提

到的“限制竞争行为”主要是指国际技术贸易合同中经常出现的“限制性商业

条款”。但通常而言，限制竞争行为是指企业通过滥用或谋取滥用市场力量的支

配地位，去限制进入市场，或以其他方式不适当地限制竞争，对贸易或商业的

发展造成不利的影响；或者通过企业之间的正式或非正式的、书面或非书面的协

议或安排造成同样的后果。2也就是说，限制竞争行为既包括了一般限制性商业

做法，也包括了限制性商业条款。3

1台湾著作权法规定：擅自重制他人之著作者，处 6个月以上 3 年以下有期徒刑，得并科 3万元以下罚金，其代为重制者亦同（第 38 条 1项）。仿制他人著作或以其他方法侵害他人之著作权者，处 2 年以下有期徒刑，得并科 2万元以下罚金，其代为重制者亦同（第 39 条 1项）。又若以前二种侵害行为为常业者，处 6个月以上 5 年以下有期徒刑，得并科 5万元以下罚金（第 40 条）。2钟立国：《WTO 法律制度的适用》，吉林人民出版社 2001版，第 312页。3冯大同：《国际贸易法》，北京大学出版社 1995版，第 375页。

199

我国的汽车知识产权贸易协议中的限制性商业条款问题还是比较严重的。这

些问题，在技术层面上主要集中在汽车发动机、车辆传动、车辆操纵、汽车电池

和电器、汽车车身、车辆安全和车辆监控等方面；在权利层面上主要集中在汽车

发明专利、实用新型、外观设计和商标等方面。汽车限制性商业条款的主要种类

和内容包括：（1）单方面返授条款，要求被许可方对引进技术的任何改进应无

偿地或非互惠地提供给许可方；（2）权利无异议条款，被许可方不得对许可方

提供的知识产权的有效性提出异议；（3）排他性条款，要求被许可方不得引进

与许可方提供的技术相竞争的其他技术或生产相竞争的产品；（4）研究限制条

款，限制被许可方对进口技术的研究；（5）人员限制条款，限制进口技术使用

被许可方人员；（6）价格限制条款，要求被许可方使用进口技术制造的产品应

由许可方制定价格；（7）技术更改限制条款，禁止被许可方对进口技术进行修

改或创新；（8）专卖或代理条款，要求进口技术产品必须由许可方安排专卖或

代理；（9）搭卖条款，要求被许可方必须购买与进口技术所需的许可方的设备

或原材料；（10）出口限制条款，限制出口进口技术产品或限制出口的地区和

200

数量；等等。1

我国规制该类行为的法律主要有：《合同法》、《中华人民共和国技术进出口

管理条例》以及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的

解释》等，但这些法律制度搭建的框架尚不足以很好地规范该类行为。为了更好

地规范限制性商业条款行为，我国还需要做好以下层面的工作：（1）加快和完

善相关立法，尽快出台《反垄断法》。因为限制性商业条款在本质上限制了竞争

理应成为反垄断法调整的重要内容之一；（2）加强司法保护力度。一方面，根

据TRIPS协议第40条第3款的规定，对于经常采取限制性商业做法的企业所属国，

由政府出面要求进行磋商。另一方面，必须加强对限制性商业行为的国内司法审

查力度，以有力支持受害企业的合理诉讼请求；（3）政府部门应逐步提高行政

管理的水平和能力。因为限制性商业行为的种类和名目繁多，通常是通过签定由

双方达成合意的技术转让合同来加以实现的，拥有合法的外衣，因此具有较强

的隐蔽性和欺骗性。这就要求相关审批部门能够及时和准确地发现问题，将可能

的危害消灭在萌芽之中。2

1陈海峰：《试析 TRIPS 限制性商业条款的适用与汽车知识产权的保护》，载《武汉工业学院学报》，2007 年12月，第 26卷第 4期。2见注释 17

201

4、根据汽车产业的发展，积极制定相应的国家标准跨国公司对于标准制定的重视程度应该引起我国汽车企业的足够重视，我

国企业也应该注重参与业界标致的制定。当然这需要自己有足够的技术实力作为

支撑，是技术积累到一定程度时可以选择的知识产权策略。随着经济全球化速度的加快，之前存着的一些传统贸易壁垒已经不复存在 ，

取而代之的是一些不明显的非关税壁垒，比如绿色壁垒、专利壁垒等。而标准则

是专利壁垒的一个重要的组成部分。通过制定标准，可以阻止国外企业进入本国

市场，保护本国企业的发展。而且标准的制定往往都以保护环境或者保护消费者

健康为理由，容易得到国民的支持。国家应该在条件成熟时积极制定有利于国内

企业发展的标准，迟滞国外企业进入我国市场的时间，给我国相应的产业以充

分的准备时间。企业也应该联合制定相应的标准，在某个行业形成较强的控制力

保护国内的产业。这些方法在国外一直沿用着，比如欧洲对汽车尾气的排放设立

的标准；对打火机安全性设定的标准等。通过这些标准的设立，使得境外企业不

得不花费较高的代价去研发新技术，或者请求特定的企业许可使用某些专利技

术，从而大大增加产品的成本，失去了市场竞争力，达到打压国外企业的目的。

202

企业积极参与标准的制定，可以对一些不利于自身发展标准的制定持消极的

看法，而对自身发展有利的，可积极推动或者由自己发起。这样在技术领域就能

够扬长避短，充分利用自己的技术优势引导汽车市场的发展方向。（二）借鉴国外先进经验，立足企业自身情况，积极寻求新领域知识产权的

突破1、丰田公司的知识产权策略丰田汽车作为汽车业的巨擘，有着自己的一套发展策略。丰田公司认为，只

有掌握了核心技术方可在未来的竞争中占据主导地位，不仅应该加紧新技术的

研发，而且应该掌握业界制定技术标准的主导权。丰田公司会长奥田硕经常挂在

嘴上的一句话就是：“今后，丰田必须在制定汽车工业技术标准中掌握主导

权。”1多年来，日本汽车公司一直沿用着防御性的知识产权策略，知识产权仅

仅被看成是保护自己技术不外流的工具，对保护知识产权没有引起足够的重视。

丰田汽车公司的知识产权基本策略的重点是对核心技术的保护，实施积极灵活

的策略，扩大与同行的交流，确保技术优势。同时注重知识产权的社会效益，实

施开放性战略，以优惠条件向社会转移环保领域的专有技术，扶持和培育日本1倪达：《丰田汽车公司的知识产权战略》，载《经营之道》，第 45页。

203

中小企业的发展，确立企业的良好形象。1能否掌握核心技术是一个企业是否具

有竞争力，是否能够持续发展的重要标志，丰田公司的研究开发战略中就对电

动汽车当中的智能道路交通系统（ITS）等核心技术采取重点倾斜政策，保持在

该领域的领先地位。同时，丰田也认识到，除了核心技术之外的非核心专利同样

很重要，它们可以成为与对手谈判的重要筹码。专门负责丰田公司知识产权事务的知识产权部的工作重点分为两个部分：第

一个是实施防御性策略，保护公司已有的知识产权；另一个是实施进攻策略，

通过分析和研究对手的知识产权动向，掌握对手的知识产权保护状况，以及研

究方向和发展趋势等，为丰田提供有价值的信息，为企业决策、技术开发等部门

制定对策提供相应的咨询。丰田汽车公司对一些公益性较高的专利也会积极向外界公布，尤其是汽车环

保领域。通过国际合作的方式积极向其他企业推销该类技术，通过同行的交流，

扩大自己的影响，谋取更大的经济效益和社会效应。丰田公司转让专利技术的目

的主要有两个：一是拓宽技术的使用范围，扩大销售，提高市场占有率和产品

1见注释 19204

影响力，以便今后在制定产业标准时拥有更大的发言权。二是技术有利于社会公

益，能够树立企业良好的社会形象。丰田公司的知识产权策略当中，注重社会效益放在了突出位置，这一点很是

值得借鉴。在一些有益公众的专利技术上，丰田选择了合作和推广，而不是仅仅

实施垄断性保护，以排挤竞争对手。这不仅可以推广自己的技术，在将来的业界

标准制定上取得领先地位，而且能够取得很好的社会效应，提升丰田的品牌质

量。我国新公司法修改后，明确要求企业承担一定的社会责任，虽然还没有作出

具体规定，但可以看出国家对于这一点的重视。但从我国目前企业的状况来看，

这方面还存在着不小的差距。不论是汽车企业还是其它行业的企业，都没有把自

己的社会责任承担起来。很多企业仅仅追求眼前利益，没有充分认识到承担社会

责任对自己商标创立所起到的重大推动作用。仅仅把社会责任看作是一种义务，

而没有看到其中蕴涵的商业价值。2、选准市场定位，寻找专利申请的锲入点我国汽车业起步较晚，相比大型跨国汽车公司来说，技术积累上单薄了很多。

国外很多公司已经把许多汽车的核心技术申请了专利，这也就要求我们在技术

205

上，或者专利申请上有所侧重。汽车业作为传统产业，其基本的原理发展到如今

没有太多变化，主要的就是驾承舒适度、安全性、操控性以及动力系统等方面有

了长足的发展。而且现在的汽车产业不仅仅是面向硬件，很多软件的开发已经成

为汽车控制系统的一个重要组成部分。在这种情况下，我国汽车产业应该注重已

有技术的“二次开发”。所谓“二次开发”就是指在别人的基础上创新，或重新

包装那些已经失效的知识产权，在不违反法律的基础上，发展自主的知识产权。

要实现汽车产业的“二次开发”，就必须鼓励汽车企业利用各种合法渠道充分

研究国外竞争对手的各种产品以及有效保护期，并且作好充分的准备。待专利、

版权等知识产权保护期失效后，即刻推出自己的同类产品（同样也是一种知识

产权的创造），以分享竞争对手已占有的市场。同时，还应加强研究竞争对手专

利保护所存在的缺陷，利用合法的手段有针对性地回避专利所保护的内容，充

分利用该专利的缺陷来形成拥有自主知识产权的同类产品，创造自己的知识产

权。在实际研发过程中，只有不到5％的技术有能够申请专利，而95％的技术可

能是无效的，这些技术都可以加以有效地利用。由于百分之九十以上的商业化技

术都可以在专利文献上发现，专利文献不但提供我们许多发明的线索、改良的空206

间，也缩短摸索的时间、节省重复的精力。对汽车企业来说，加强专利文献的研

究，可以为创造知识产权提供有效地捷径。所有这些“二次开发”模式，是在保

持低成本的基础上，迅速提高自身开发能力的一条捷径。当然，这样做必须对相

关法律和专利信息十分了解，知道哪些是受法律保护，哪些是可能进行利用和

开发的。这种做法比较适合我国比较薄弱的汽车产业，特别是一些新兴的民营汽

车企业或者是尚未形成自主知识产权的企业。3、积极开发新领域，掌握未来汽车行业的话语权赢得未来，才能赢得胜利，新产品对于汽车业的发展无疑影响深远。对汽车

企业而言，应着重建立起汽车的创新平台，建立新型的研发体系，充分利用中

国广阔的市场空间，实现新代汽车的规模化发展，使我国汽车产业最终能够走

向世界。如果说在传统内燃机汽车方面我国落后于国外先进水平20年左右的话，那么

在电动汽车领域则只有四五年的差距。部分核心技术，例如蓄电池、燃料电池等

技术，已处于世界水平甚至达到领先水平。经过不断努力，我们自己研究的电动

汽车技术、太阳能汽车技术、发条汽车技术、地球引力汽车技术、激光动力汽车技

207

术、液气混合汽车技术、油电混合汽车技术、甲醇汽车技术和燃料电池汽车技术

等等具有自主知识产权的汽车技术，在我国都已经具备，并分别占领了未来市

场的制高点。上海两辆“超越三号”燃料电池轿车在巴黎举行的全球清洁能源轿

车“必比登”挑战赛中，与包括来自丰田、奔驰、大众等著名汽车公司的100多

辆新能源汽车同台竞技，在7个项目的严格测试中，取得了4个A的好成绩，其

中燃料经济性和车外噪声测试指标名列第一，这表明我国燃料电池轿车研发已

经进入世界先进行列。1

从丰田的知识产权策略中我们也不难发现，每个企业的技术研发工作都需要

有所侧重。因为我国汽车业起步晚的原因，已经失去了在汽车传统技术方面的竞

争优势。但随着国际社会保护环境呼声的高涨，以及对驾承安全性、舒适性要求

的增强，我国完全有机会在汽车行业非传统技术方面取得突破。我们在传统技术

上作一些专利规避设计的同时，应该把研发的力量集中到新领域技术的研究当

中，并密切关注竞争对手在这个方面的专利申请情况，以掌握其研发进展和研

究方向，为企业决策提供信息支持。另外，对汽车研发成果应该及时通过申请专

1窦新颖：《新能源汽车入门要过知识产权关》，载《中国知识产权报》，2007年 4月 4日第 009版208

利的方式加以保护，以巩固自己在该领域的领先地位。

结语我国汽车产业想有所发展，仅仅依靠模仿是没有出路的，拥有自主

知识产权方能在将来的汽车业竞争中脱颖而出。但自主知识产权不代表闭门造车

不吸收国外先进技术，在我国汽车行业起步较晚的情况下，借鉴和学习是必不

可少的。在汽车传统技术方面，我们应该努力学习国外先进的设计理念、生产工

艺以及技术；在高新技术方面，我国应该加大研发力度，掌握自己的核心技术，

形成自主知识产权，同时积极参加国际标准的制定，引导汽车业发展方向。只有

这样，我们方可摆脱模仿—诉讼—模仿的怪圈，形成自主知识产权，也只有这

样，我国汽车企业方可和国际汽车巨擘在国际汽车市场上一较高下。

209

中国制造 v.中国创造：基于对我国船舶设备许可生产模式的审视和实证研究

江清云*

【摘要】我国新建出口船舶的配套设备供应长期以来依赖进口以及外国设备

厂商在中国的许可生产。随着中国造船地位的日益提升，外国设备厂商为了进一

步扩大市场，节省成本，纷纷在中国设厂、扩产或许可生产。作为造船大国，如

果不突破对进口设备和许可生产设备的依赖，就会丧失竞争优势。诚然，导致我

210

国船舶设备技术落后的原因很多，但毫无疑问，其中很重要的原因就是过度依

赖进口和许可生产，忽视知识产权后续研究（R&D）的投入和自主创新，没有

充分利用本国造船业兴旺的优势乘势而上，实现从“本土化”到“国产化”的

实质性转变。因此，需要我们重新对许可协议生产模式的本土化策略进行审视。【关键词】许可生产、后续研发（R&D）知识产权、船舶配套设备本土化、国

产化、自主创新

一、 许可生产协议模式下的中国船舶设备配套状况

中国造船业在 2007 年迎来了辉煌的一年，在造船方面，手持造船订单超

过韩国，达到了 1.5亿多载重吨，全国民用船舶造船完工量也突破了 1800多

万吨。12007 年中国船舶出口达到了 122.4亿美元，创下了历史最高纪录。2面

对如此成绩，船界最关心的问题是技术创新，虽然我国船舶工业具备了一定的

科技实力，但与发达造船国家相比自主创新能力还比较弱，而且协调整合能力

1* 同济大学法律系、中德学院经济法系，德国汉堡大学法学博士。本文为“上海市浦江人才计划资助”项目(0700236004)子课题。? 参见《中国船舶报》2007 年第 51期第 2版、2008 年第 2期第 1版、2008 年第 9期第 1版。就 2007 年而言，中国手持新船订单超过了世界最大的造船国韩国，虽然完工量（生产效率）仍不如韩国、日本，但是我国造船技术已经取得了显著的成绩。2 参见《中国船舶报》2008 年第 10期第 1版。

211

不足。目前，我国已经可以承建大部分的船型，但大部分的技术含量都如入韩国

日本和欧洲。我国造船业尚有不少核心技术没有掌握，很多设计图纸依靠引进。

另外一个突出的问题就是船舶配套产业问题，1由于缺乏造船和设备制造的核心

技术，导致了过高的整船成本。以船舶配套产业为例，有的船舶配套企业依靠引

进专利技术生产，费用昂贵，而有的则一年花费上亿元的专利费。我国造船业的

技术力量过于分散，技术原创性几乎为空白，引进技术之后也只是在外国技术

的基础上进行小改进，主要技术指标仍差距明显。2

事实上，世界上的三大造船国中，特别是韩国和中国，船舶建造基本上属

于外向型导向，船舶大量出口到欧美和亚洲。作为占船舶价值一半或以上价值的

船舶设备，自然对一国的船舶出口具有重要意义。如上所述，在 2007 年，中国

船舶共计出口额达到 122.4亿美元，其中船舶配套产品进口达到了 25.97亿美

元，3但实际上船东在采购设备时选择中国技术生产的产品极少，在中国采购的

往往是国内许可生产的设备或者外国设备生产商在中国的产品。4因此，这种结

1 目前世界船舶配套产业年产值月 230－250 以美元，但主要厂家集中在西欧、北欧和日本，主要的需求市场分布在亚洲、欧洲和美洲地区，生产和需求市场呈现不均衡性。参见：刘嘉轩，《中国船舶配套业必须提高核心竞争力》，载于《国际船艇》2007 年第 5期第 16页。2 参见《中国船舶报》2008 年第 18期第 1版，《国际船艇》2008 年第 5期第 9页。3 参见《国际船艇》2008 年第 3期第 14页。4 船东允许造船厂列入许可生产的产品。

212

果导致了出口船舶总价的一半或以上的外汇都用来进行采购国外设备，或者是

外国公司在国内生产的设备以及在中国许可生产的外国设备。1真正被列入选购

的产品只占小部分，如电源、警报系统、甲板机械、锚泊、救生系统等，相对来说

技术含量和价值都比较低。2

在这些进口或许可生产的设备产品中，涉及的都是船舶设备中的核心产品，

包括了船用柴油机、推进系统、通讯导航系统、甲板机械等。据统计，在 2008 年

一季度，我国主要船舶配套产品的进口额就达到了 8.1亿美元，比 2007 年同

期增长了 68.25%。3相反的是，采用国产的配套产品比例却在下降。面对如此庞

大的船舶设备需求市场，外国船舶设备厂商纷纷在中国投资设厂，而且很大一

部分关键技术以许可生产的方式和中国产家合作，比如船舶主机市场，基本上

都是外国产品垄断了供应市场。举例说，2007 年的船用主机方面，中低速机市

场有曼恩、瓦锡兰和卡特彼勒控制。4他们通过总部供应和许可中国生产的方式控

制了中国出口船舶船用发动机的市场。在主机许可生产方面，有 MAN B&W

1 根据笔者参与造船合同谈判和设备合同采购谈判的经验。2 钢材不计入设备项目，其主要用来建造船体。目前中国的钢产量已经世界第一，可以满足国内市场的需要。3 参见《中国船舶报》2008 年第 33期第 6版4 《中国船舶报》2008 年第 4期第 8版。

213

（曼恩公司）与沪东重机的船用主机生产许可、与山东潍坊柴油机集团签署的大

功率中速船用柴油机技术许可协议；有瓦锡兰主机厂、三菱公司与中船重工在青

岛、济南和在宜昌船用柴油机厂的许可生产项目；此外还有日本大发授权安庆柴

油机厂和陕西柴油机厂的技术许可生产；MTU 主机厂与中国北方工业集团公司

的生产发动机许可以及和山西柴油机厂的合资项目。1此外还有与主机推进系统

有关的镇江中船瓦锡兰螺旋桨有限公司和镇江中船现代高速发动机组项目。2中

国出口船舶的发动机和推进系统实际上被外国企业垄断。外国公司对中国企业的

许可生产的目的就是迅速进入和占领中国这个庞大的需求市场。3

在直接投资中国方面，中国似乎成为了未来世界船舶配套工厂。在 2007 年

据不完全统计，欧洲船舶配套企业在 2007 年就有 20 家左右在中国投资设厂，

如船用动力系统方面，世界巨头瓦锡兰公司宣布与中船重工集团和日本三菱重

工合建主机制造厂，Man B&W 公司（曼恩公司）和无锡安泰动力机械公司签

订许可协议制造缸径 46厘米的而冲程柴油机，MTU 公司宣布将于中国企业合

1 参见《国际船机巨头角力中韩日三国市场》，载《国际船舶设备》2007 年第 11期第 12-14页。2 资料来源：2008 年 1－45期《中国船舶报》报道收集。3 许可的主要商业利益之一就是它缩短了一个公司将其产品和服务推向市场的时间。参见:[美]Jay Dratler, Jr.著，《知识产权许可》王春燕等译，清华大学出版社，2003 年，第 19页。

214

资生产柴油机，此外，美国卡特比勒、法国科孚德动力供应商宣布了投资中国的

计划。在推进系统方面，德国肖特尔公司宣布在中国设厂，ＺＦ公司宣布在南京

成立合资公司。其他欧洲公司如来自西班牙、荷兰、葡萄牙、德国、瑞典等国的企

业分别进军中国的主要船舶配套市场。除此之外，2007 年，在中国投资的韩国

企业也不少于 20 家。1在来自国外市场竞争方面，印度和越南国内企业在 2007

年也开始投资制造发动机等船舶设备供应国内市场和出口。这些新兴造船市场的

竞争优势有可能在未来威胁到我国的船舶机械制造企业。据海关统计，我国在

2007 年的船用柴油机进口达到了 107942.9亿美元，一方面反映了我国船机

产能无法满足国内造船需要，另外一方面也反映了传统的许可证生产方式下的

“船机仅适用于造机国”市场的模式已有式微的迹象。无疑，通过外资在中国设厂或许可生产，可以提升我国船舶设备的本土配

套化率，也可以学习国外的先进技术和管理经验。可是，虽然产品是在中国生产

但是丰厚利润却为外方攫取。如此一来，导致造船成本高企，我国造船业的劳动

力竞争优势也遭到侵蚀。在“世界工厂”名头背后，却是自主品牌和核心技术的

1 参见《中国船舶报》2008 年第 4期第 8版。215

缺失。要实现造船强国之梦，就要对引进技术进行吸收和自主创新，从“本土

化”策略中走出来，实现“国产化”目标，使产品从“中国制造”为“中国创

造”，从而实现船舶产业发展模式的转型。

二、 船舶设备配套企业许可生产模式和后续研发知识产权创新（一）许可生产模式和船舶配套本土化率

采用许可生产模式引进技术提高了船舶配套本土化率低的状况。然而，相比

韩国和日本的配套国产化率达分别达到了 85％和 98％，1我国船舶配套本土化

率仍然偏低。2这里存在着许多原因。在 80 年代初期，原中国船舶工业总公司的

多数配套企业通过许可证贸易合作方式，引进了近 50项配套设备的许可证制

造技术和近 20项硬件技术，促进了当时船配业的发展，“七五”、“八五”期

间在出口船、远洋船上的国产船配设备装船率曾达到 70％～80％（基本上是许

可生产的产品）。然而，进入上世纪 90 年代，多种原因共同导致我国船舶配套

产品本土化率持续下滑。主观上国内企业消化、吸收和创新能力不强，客观上欧

1 参见：刘嘉轩，《中国船舶配套业必须提高核心竞争力》，载于《国际船艇》2007 年第 5期第 16页。2 船舶配套设备的本土化产品有三种情况：一是在我国境内由国外独资、合资生产的产品；二是国内企业引进国外专利技术或生产许可证生产的产品；三是国内企业从国外进口关键零部件或模块，并采用部分国内配件组装的贴牌产品。在这些本土化产品中，设计或关键技术、关键部件仍依赖和受制与外国厂家。

216

洲的船配设备不断升级，船舶配套产品全球一体化趋势加强，国外厂商只转让

生产技术含量低的机械部件而不转让关键部件；同时，由于欧洲船用设备商与

船东结盟，船东订造新船指定欧盟的配套产品。因此，上世纪末本世纪初，出口

船、远洋船上的国产船配设备装船率在 30％～40％之间徘徊，到 2003 年进一

步下滑至 30％，即便到了近三年船舶出口市场兴旺的时候，中国船舶配套产品

的 60％依赖进口，1而且这部分的产品相当一大部分还包含了外国许可协议下

的产品以及外商合资和独资产品，面对造船业的兴旺和船舶配套业的严重滞后，

船舶配配问题再次引起广泛关注，各方呼吁制定振兴船舶配套业的规划和政策，

提高我国船舶设备配套企业的技术竞争力。2在船舶设备采购成本上升、人民币升

值、造船的巨大资金压力、钢材价格猛涨和人才短缺以及劳动力成本上升的环境

下，中国造船面临着严峻的形势。而其中，船舶配套是一个重要的制约因素。同造船大国日、韩的国产化率相比，我国船舶配套国产化率和本土化率都显

然太低，不符合造船大国的地位。韩国目前的船舶设备本土化率达到了 85%，

而日本目前则达到了 95%。3因此，在国防科工委编制的《“十一五”船舶工业

1 资料来源：《国际船艇》2008 年第 5期第 9页。2 同前注。3 参见：刘嘉轩，《中国船舶配套业必须提高核心竞争力》，载于《国际船艇》2007 年第 5期第 16页。

217

规划》中，突破关键配套设备发展的瓶颈作为船舶工业的三大任务之一，国家明

确提出要大幅提升船舶配套能力，使本土生产的配套设备装船率达到 60％以上

培育若干有国际竞争力的配套基地，使我国成为船用柴油机和甲板机械主要生

产国。在此政策引导下，近几年我国船舶配套产品本土化率有了回升。据中国船

舶工 业行业协会统 计 ， 2006 年 三 大 主流船型本土船用设备装船率达 到

49.54％，比 2005 年提高 3.44％。其中，散货船为 63％，与 2005 年基本持

平；油船为 49.52％，比 2005 年提高 6％；集装箱船为 38.13％，比 2005

年提高 6％。1然而，这并不能说明我国船配业跳出了“引进－落后－再引进－

再落后”的怪圈。事实上，如前面所述，在本土化的配套中，还有大部分的设备是外国独资

或通过技术许可生产的，真正属于中国的技术和设备比例极小（所占比例达到

10％就不错了）。2在造船也兴旺的形势下，我国船舶配套企业一方面面临外资

的直接投资和许可生产方式的竞争，另一方面，民营企业也强势进入，希望分

1 我国规模以上的船配企业，2002 年为 83 家，2006 年发展到 250多家，产品销售收入从 50亿元提高到200多亿元，但单位平均销售收入仅从 5783万元提高到 8376万元，工业增加值率也处于 27％～28％的较低水平。资料来源：2008 年 1－38期《中国船舶报》综合。2 根据笔者参与的船舶建造合同和设备采购谈判和行业经验。

218

享市场。这加剧了国内船舶配套企业的竞争，也使我国长期以来依赖技术进口的

发展模式受到挑战，迫使我们思考自身发展模式和途径。（二）缺失的“飞来器”效应：技术许可和后续研发、自主创新

中国船舶业能否做到世界第一，很大程度上依靠船舶配套企业能否能摆脱

技术滞后的局面。通过许可生产、引进国外技术固然是各很好的办法，但是国内

企业消化、吸收和创新能力不强，没有产生“飞来器”效应、1在引进的基础上进

行创新。另外，欧洲的船舶配套设备不断升级，船舶配套产品全球一体化趋势加

强，国外厂商只转让生产技术含量低的机械部件而不转让关键部件。这样就导致

了“引进－落后－再引进－再落后”的后果。在企业投入方面，目前我国企业对新建和改造船舶配套显然有所顾虑，因

为发展造船总装能力是大投入，面临技术和市场风险。更为严峻的是，我国要进

口的关键设备都掌握在竞争对手如韩国、日本和欧洲国家手中。就以船舶自动化

设备为例，在中国，出口船及远洋船上的自动化设备几乎清一色有国外配套，

国产货几乎没有任何机会。2差距在于，国外制造商的商品化意识和品牌意识强，1 在改革开放之初，日本就担心他们转让技术到中国会产生“飞来器”效应，就像当初他们在引进欧美技术基础上进行改进和创新一样，中国企业也会在吸收、消化日本技术的基础上进行技术改进和创新。然而，中国国有企业的僵化制度造成了设备束之高阁的现象都常而有之，企业对改进技术并无多大的激励，“飞来器”效应并未发生。2 只有中瑞合资的华瑞公司能够提供火灾测报装置。参见：《国际船舶设备》2007 年第 10期第 13-15页。

219

大多能提供完整与系列的自动化产品，而国内产商只能提供部分产品，相比外

国产品，研发投入少，集成化程度低，不符合现代船舶设备的全船化概念，而

且产品的标准化、模块化和系列化也不够。此外，国内厂商大多停留在作坊式生

产模式，生产工艺落后，产品质量控制在工人手中，与国外产品生产的自动化、

专业化相距甚远。由于在产品品牌、产品品种、设计水平、生产工艺、管理水平、售

后服务、市场营销、人才培养、研发投入上的巨大差距，造成了我国船舶设备产

品如自动化产品根本无法到国际市场上竞争，只能应用在低档次的国内航行的

船舶上。在自主创新和自主品牌方面，举例说，目前我国还没有自主知识产权的船

用柴油机，研发能力远落后于日、韩。引进技术导致我国企业在技术上依赖国外

企业，无法掌握电控共轨等代表未来的先进技术。根据我国造船和海洋工程的发

展速度预测，国产船舶的船用中速机到 2010 年的需求量为 1600台，到

2015 年为 2300台，而目前我国许可生产的船用中速机年产量为 500 – 600

台，缺口很大。这个市场主要被欧洲厂商，已经日、韩厂商占据。在船用低速机

市场，韩国目前在市场上通过技术合作和创新，已经在市场上占据主导地位，

220

为了实现最大利益，韩国采用了低价扩张和打压对手的垄断性策略。1在技术力

量相对比较强的甲板机械制造2方面，虽然我国在自主品牌方面取得了较大的进

步，并已经连续 12 年担任国际化标准组织“舾装与甲板机械” （ ISO

TC8/SC4）主席，在该领域研制和制定标准方面已经有话语权，但是有些企业

把精力投在“本土化”策略上，盲目崇拜国外品牌，缺乏自主研发的主动性和

积极性。此外，中国制造的其他技术含量较低的产品也往往由于在品牌建设、工

艺设计、全球售后服务网络的缺失而无法在本土内和外国设备竞争，中国的船舶

配套制造企业在高涨的中国船市中失去了占领本国市场和取得投资回报的好机

会。

三、 对提高我国船舶设备配套能力和自主创新的若干思考前述内容主要通过专业报刊杂志对我国船舶设备在中国制造的船舶上进行

配套的能力进行调查和分析。基于数据分析和实证研究，可以看出中国船舶的本

土化配套率虽然达到 40％，但其中大部分仍然是许可生产协议下和外商独资、

1 参见《中国船舶报》2007 年第 45期第 6版。2 甲板机械主要包括舵机、锚机、起货机、绞缆机、吊艇机、升降机、舱口盖启闭装置等。目前我国的 704船舶研究所担任国际化标准组织“舾装与甲板机械”ISO TC8/SC4 的主席单位。参见 2008 年 5月 28 日第 39期《中国船舶报》第 6版。

221

合资的产品。除了在甲板机械的研制上取得一定的成绩外，我国企业极少掌握核

心技术，而依赖许可生产解决船舶设备本土化率的实践已经 20 年了，我国的

研发和创新能力相对还没有显著的提高，通过许可方式引进技术落入了“引进

－落后－再引进－再落后”的怪圈。企业消化、吸收技术和创新的能力很低。

“本土化”并未迈向“国产化”。这就必须审视我国现有许可模式下的技术引进

方式。这种方式虽然能在较短时间对本土化率起到一定的作用，但是却阻碍了企

业自主创新的积极性。如果说以前由于行业利润和订单的不足，在研发投入方面

有困难，那么现在就应当抓住历史机遇，利用我国目前造船业订单迅速发展和

利润增长的时机，加大投入，自主创新。这一方面，我们应当学习日、韩的经验

迫切需要中国造船业在船舶配套上自主创新，利用这几年船舶订单和利润大增

的形势加大后续研发（R&D）投入，在未来的几年内开发出拥有自主知识产权

的品牌，超越出“中国制造”的不利现象，真正实现“中国创造”局面。具体而

言，这需要从如下措施入手。（一）建立船舶配套工业园区和研发中心

222

根据国防科工委编制的《“十一五”船舶工业规划》要求，将突破关键配套

设备发展的瓶颈作为三大任务之一，提出要大幅提升船舶配套能力，使本土生

产的配套设备装船率达到 60％以上；培育若干有国际竞争力的配套基地，使我

国成为船用柴油机和甲板机械主要生产国。船舶配套园区对于中国船舶工业的发

展极为重要的，它和钢材配送中心一样，起到了极大的推动作用。继续完善造船

和船舶配套设备产业链，支持船舶工业发展。1船舶业要做大，工装许精良，特

别是需要强大的行业背景支持，如涉及船舶行业的常规和特种装备、加工制造技

术和船舶设计与运用等。同时船舶配套能力还要在全国布局，建立船舶产业链。

但是，配套不能走形式，不能放宽要求，如东北一家配套园区，50多家企业中

实际只有 19 家为船舶配套企业，其他企业只是看中了园区的优惠政策，招商

定位的致使那些真正要进园区的船舶配套企业受影响，改变导致了配套功能的

弱化和模糊，最后起不到很好的作用。2

船舶配套企业还应该通过合作，减少总投资，降低成本，共享资源，共同

开发市场，从而形成强大的合力，产生溢出效果。

1 《中国船舶报》2008 年第 32期第 6版2 《中国船舶报》2008 年第 6期第 6版

223

在配套协作方面，目前中国开展的船舶配套采购主要在中国船舶工业集团

公司内部企业之家进行。而对于大多中小企业来说，难以进行大规模的资金投入

和开展大面积的售后服务网点，这就需要行业协会的介入和政府政策的支持，

鼓励企业打包配套，联营合作，以及促进船舶配套企业之间互相竞争、注重下游

企业联合等等，以提高船舶业总装化和集成化，建立产业链和供应链。此外，船舶配套产业园还应该重视和大学科研机构合作（如大连海事大学

研发中心落户大连船舶配套园），促进研发和生产的结合。当然，实现这一目标

需要采取民间技术转移的措施，整合资源优势、联合研发，共享技术资源。1

（二）技术创新和市场策略相结合船舶设备在技术创新的同时还应该注重市场策略，不单注重国内市场，还

应该瞄准国际市场，特别是新兴造船国家市场。这一方面应当学习跨国大企业的

经验。比如瓦锡兰公司就注重在新兴造船国家布局，2007 年在印度建立生产厂

家（可调距螺旋桨）和越南生产主机厂以及维修点，抢占市场，服务船东，节

省维修成本。对于中国企业来说，在新兴造船国家的市场如越南、印度这样刚起

1 陈乃蔚，《完善我国技术转移法律制度的思考》，载张乃根、陈乃蔚主编：《知识创新与技术转移》，上海交通大学出版社，2005 年，第 129页。

224

步时就布局，可以抢占市场先机。中国企业可以通过到当地参加海事展等方式了

解市场情况，展示自己的形象，并推广自己的产品。在这些企业当中，中船华南

船舶机械有限公司就是一个成功的典范。该公司通过在当地设立办事处，与该国

科研机构合作。经过努力，该公司自行设计的船用起重机、甲板机械已经不但占

领了越南大部分市场，还成为越南各船舶设计院以及越南船东的选型标准，并

被编入了当地大学还是专业的教科书。1这个典范表明，随着我国船舶配套业的

发展，不但要重视国内市场，提高质量，按国际标准要求自己，还要重视海外

市场，通过海外市场做强做大。 策略上可以通过广告宣传、技术合作以及建立售

后服务市场等方式。我国作为世界第三大造船国，本身也有很多发展中国家学习

的地方，如越南和印度就开始在学习中国，我们的企业可以通过自身优势，利

用我国已经引进外国技术的基础上，吸收、转化和改良外国技术，输出到发展中

国家，如我国苏美达公司在越南通过此方式输出了越南第一条钢丸钢砂生产线。

这一案例表明，企业在引进、消化技术的同时，还可以输出技术，抢占市场。 如果我国要拥有主机制造的自主知识产权，就必须越过曲轴生产一关。船用

1 《中国船舶报》2008 年第 3期第 6版225

曲轴是船舶主机的主要零配件，主机则是船舶交船的最核心设备。通过近几年的

努力，我国开发了自主知识产权的曲轴，建立了中国的曲轴生产企业。但是，企

业注重技术的同时也要注意市场策略，如在 2007 年，大部分曲轴却被韩国主

机制造企业预定了，国内主机生产企业反而紧缺货源。这样一来，我国造船业还

得从韩国主机厂家购买主机。我国要争世界第一，就必须解决配套资源问题，才

能保证船舶订单和及时交货。所以，拥有了技术并不意味着能够占领市场，还需

要具备市场策略。 在销售策略上，大型设备企业可以通过自身在国外设立销售和服务网络，或

者同国际营销公司或代理公司合作，建立全球船舶配套设备服务网络，并鼓励

造船企业进行本地化采购。而对于中小企业而言，销售网络的全球化可以通过搭

乘大公司的方式，利用大公司的资源和网络优势。（三）构建船企战略联盟及后续研发

对于含有众多技术的船舶制造业，需要造船企业和设备生产企业构建战略

联盟和一体化格局，造船企业和设备生产通过合作互补优势，进行战略上的合

作，并同各科研单位一体化的合作、共享信息，可以整体提高国产设备的总装水

226

平。另一方面，国家应当扶持民营企业，支持民营企业的研发项目走产业化的道

路。对市场前景好、技术含量高、人力资源丰富和管理到位的民营企业给予政策

上的扶持，使其壮大。此外，支持民营企业通过重组、兼并、联合等方式，整合

优势资源。壮大民营和国营船舶配套企业。1在国家鼓励和重点扶持的自主知识产权方面，特别是中速柴油机和甲板机

械，比如在甲板机械方面，如前文所述，我国在某些产品研制方面以及实现了

和世界先进水平的零距离，完全可以加大研发投入，实现整机方面的技术先进

性，扩大国内外市场的份额，并逐步建立好全球维修网点。这就需要国内企业在

创造品牌时注重品牌系列化、产业化和营销国际化。此外，国内的需求缺口为我

国企业研发具有自主知识产权的船用中速机提供了很好的历史机遇，国内企业

应该抓住机遇，提高国产中速机的装船率，乃至参与国际竞争，夺取全球订单。在研发策略上，由于我国并不具有核心技术和自主知识产权，因此还需要

在在引进技术的基础上开发自主专利，如日本在引进和消化的过程中，“实施

‘目标工业’政策，以建立产业体系为目标，围绕国产化，形成了以专利技术

1 《中国船舶报》2008 年第 27期第 6版227

为主体的‘引进－消化吸收－创新－输出’的良性循环机制”。1例如，重庆齿

轮箱有限公司上世纪 80 年代引进德国罗曼公司的齿轮箱生产技术，在消化、吸

收的基础上进行二次开发，目前其产品在国内大型船舶减速机市场上占有率为

85%，奠定了其在齿轮箱行业中的重要地位。潍坊柴油机厂在东南亚也占据了

一定的市场，而杭州前进牌船用齿轮箱在东南亚市场的占有率已经达到 80%。

对于我国不掌握核心技术的主机生产方面，在第一阶段可以和有关研究所成立

联合体，以基本机型为突破口，学习国外先进的设计方法和实际技术，开展技

术攻关，掌握核心技术，共同研发具有自主知识产权的中国品牌的中速机；第

二阶段则应以企业为主，注重科研成果的产业化，根据新研发的基本机型，进

行生产设计，强化关键工艺技术。在此基础上，企业力图创造中国品牌，实现批

量生产及建立售后服务体系，参与市场竞争和夺取市场份额。（四）政府配套政策

在提倡知识产权战略立国的的今天，研发和技术创新离不开政府的支持。 2

1 陈乃蔚，《完善我国技术转移法律制度的思考》，载张乃根、陈乃蔚主编：《知识创新与技术转移》，上海交通大学出版社，2005 年，第 129－130页。2 在世界经济一体化的今天，知识产权的地位更加重要和突出，在知识经济时代，国与国之间的竞争说到底是知识产权的竞争。日本甚至确立了以知识产权立国的战略。参见曲三强：《知识产权立国 – 21世纪日本富国强帮邦的梦想》，载《中外法学》2002 年第 2期，第 239页；刘春田、杨才然：《2004 年知识产权法法学学术研究回顾》， 载《法学家》2005 年第 1期第 63页

228

从 2006 年、2007 年到 2008 年第一季度以来的统计数据表明，我国船舶配套

产品进口的数量增长迅猛，2008 年一季度的主要船配产品进口额同比增长了

68.25％。船舶配套的核心产品严重依赖进口，这和我国作为一个船舶建造大国

的地位极不相称。这也在一定程度上说明了我国在核心船舶配套产品的研发制造

上没有取得实质性的进步，本土船舶配套产品的装船率偏低。原因是多样的，政

府和企业不够重视是重要因素。投资船舶设备和研发，需要投入大量的资金，对

于技术含量高的船配产品如主机等推进系统，不仅门槛高，而且技术风险和市

场风险都比较大。而政府需要站在产业规划的角度，要制定实实在在的鼓励政策

对投资核心船舶配套产品进行扶持，首先要理性分析船舶配套市场形势和发展

潜力，引导民营企业投资船舶配套业；其次在研发资金（R&D）上要大量投入，

并整合资源，建立国家级的研发中心，如中国船舶工业集团为核心，壮大国有

企业；1三是要帮助企业培养和引进人才；四是要帮助企业拓展市场，比如鼓励

国内船企采购我国的船舶配套产品，同时采取各种措施防范风险和化解风险，

1 韩国企业为了占据市场，保持竞争力，不断地增加研发投入，在 2006 年，韩国六大造船企业的技术研发（R&D）投入达到了 3008亿韩元，在船舶自动化、信息技术等投入较大。韩国六大船企的平均研发投入占销售额的比重为 1.2%。面对中国的竞争，韩国造船协会拟加大投入，把每年的研发费用提高一倍以保持竞争优势。见《国际船艇》2007 年第 3期第 12页、《国际船艇》2007 年第 3期第 18页。

229

使企业敢于投资。这样，当中国的船舶配套业赶上了造船业的发展速度时，中国

造船业的整体竞争力才能提升到一个更高的水平。事实证明，以技术许可协议框架下的船舶配套设备本土化策略并非

一个好的选择。这并非否定许可模式下的技术转移，事实上，通过技术许可引进

的目的是为了学习国外的基础性技术，提高自主创新能力，但它不应成为自主

创新和自主品牌的绊脚石。这一方面我们应该学习日、韩的经验，在吸收外国先

进技术的基础上，加大投入，自主创新，实施“目标工业”政策。船舶配套业是

系统化、集成化和产业化的行业，这要求我们逐步建立基础科研能力，船舶企业

和社会提供强大的资金后盾；此外，还必须有可靠的工业基础和有相应的市场

需求以及具备竞争力的先进技术设备，建造技术和信息。前述的一些例子也表明

只要赋予良好的激励机制以及抓住船舶业发展的大好时机，我国企业完全可以

加大研发、选择自主创新之路。

知识产权交易的信息披露监管

230

詹宏海1 王伟君2*

【提要】知识产权交易在我国已经逐步发展起来，但健康繁荣的知识产权交易

更需要有效的监管。信息披露制度的建立，能够有效地对知识产权交易进行监管

规范知识产权资产评估，规范知识产权交易行为。【关键词】知识产权交易 信息披露 监管

经过 20多年的发展，我国知识产权交易市场的建设取得了长足进步。各种

类型的技术市场、技术产权市场、产权市场纷纷建立起来，发展速度较快，对推

动各类资产流动，加快知识产权顺畅交易，发挥市场对资源配置功能，完善市

场经济体制，促进企业优化重组和经济发展发挥了重要作用。但从总体来看，目

前我国的知识产权交易市场还处在发展的起步阶段，还存在着交易方式单一、交

易风险大、知识产权资产评估难、融资难、市场定位不清、缺乏统筹规划、政府保

护和监管不到位等诸多现象。为促进知识产权交易市场的规范发展，2007 年

12月，国家发改委、科技部、财政部、国家工商总局、国家版权局、国家知识产权

局六部委联合制定并公布了《建立和完善知识产权交易市场的指导意见》（以下* 1、上海大学知识产权学院；2、上海纺织控股集团知识产权办公室

231

简称《指导意见》），从市场体系、交易行为、配套服务、政策扶持、监督管理等方

面，对我国知识产权交易市场的建设提出了具体的部署。为规范知识产权交易行为，《指导意见》专门提出建立信息披露制度。笔者

认为，信息披露制度的建立，对规范知识产权交易行为，完善知识产权交易市

场体系有着至关重要的作用。

一、信息披露的市场监管作用（一）信息披露是有效的市场监管手段信息披露制度又称为公示制度或公开披露制度，最初产生于资本市场，人

们认为，如果提供充足的信息，市场参与者就能够作出理性的决策，保护其利

益。目前，信息披露制度已经发展成为市场监管制度的核心内容，准确、全面、

及时的信息披露是市场“公平、公正、公开”原则的法律体现。市场的特点是流动性强、自由度高，其基本功能是实现资源的优化配置，而

资源优化配置效率的高低，则取决于信息的供给量和信息分布的对称性。信息供

给越充分，则资源配置的效率也就越高。在市场交易中存在着信息不对称的现象

所谓信息不对称，是指市场交易双方掌握着不同数量和质量的信息的一种经济

232

现象。在信息不对称的市场上，买卖双方各自掌握的信息是有差异的，通常卖方

拥有较完全的信息，而买方拥有不完全的信息。信息的不对称及披露失灵，给人

们正确认识商品价值带来障碍，进而将会产生一系列对交易市场不利的影响：信息披露制度就是指市场上的有关当事人按照法律规定公开或公布有关信

息和资料而形成的一整套行为惯例和活动准则。进行信息披露，一是为了促使市

场参与者能够正确快速地获得交易信息，保障交易有效进行；二是为了提高市

场的流动性的效率，防止市场配置资源的功能被扭曲，以促进社会资源的有效

配置。三是为了便于监管部门对不规范交易行为进行监管，以维护市场公平。（二）信息披露是有效的知识产权交易监管手段当前，我国的知识产权交易市场还处在起步阶段，还需要政府大力扶持。但

随着市场的快速发展，参与主体越来越多，市场越来越活跃，市场面临的潜在

风险也会越来越大，而有效的监管是规避市场风险，促进市场健康发展的重要

保证。建立健全知识产权交易市场的风险防范机制和监管体系已成为当务之急。谈到监管，人们总是将其局限于政府的行政监管上，往往把行政监管作为

监管的唯一手段和主体，争论也通常集中在政府部门的监管应当多一些还是少

233

一些，各部门的监管权力如何分配和相互配合等问题上。这样的监管，成本高，

效率不高。而建立信息披露制度，通过公开透明的信息披露，建立健全交易市场

规范，是监管知识产权市场，规范市场交易行为，化解和降低市场风险，提高

市场效率的有效手段。

二、信息披露制度监管知识产权资产评估首先，知识产权成果由于本身具有新颖性和创造性等特征，并涉及技术、法

律、经济等多种要素，具有不易估价的特点。这也使得知识产权资产评估成为理

论界和实践界共同面对的难题。如果不能确定知识产权的合理价值，就难以在知

识产权买卖双方之间形成合理预期，就难以促成知识产权交易。建立信息披露制度，可以公开知识产权资产评估的相关信息，使知识产权

资产评估的整个过程受到市场各方的有效监督，可以使知识产权资产价格的形

成过程透明化。依据充分、可靠的相关信息，市场交易各方主体可以对专利等知

识产权的价值做出准确的判断。在这样的情况下形成的资产评估价格，更易于被

交易各方所接受。其次，知识产权交易中存在着合谋风险，其根本原因是信息不对称，知识

234

产权出让人相对于受让人具有信息优势。在交易未达成以前，受让人已经掌握了

与知识产权有关的某些信息，但是信息除了显性信息以外，更多的是知识产权

背后不能被及时验证的隐形信息。这时，受让人所掌握的关于知识产权的自然状

态、内部品质、潜在风险等方面的信息必然少于出让人，在交易中必然处于不利

地位。为了克服交易中的信息劣势，受让人希望获得由第三方评估机构提供的对

知识产权客观、公正的评价，从而修正其交易预期，规避某些风险。但出让方为

了利用自身的信息优势，在交易中获得更多利益，与第三方评估机构的合谋，

经过秘密协商，通过第三方评估人向受让人传递扭曲的评估信息，从而使双方

获得额外收益，同时损坏受让人利益。由于我国知识产权交易市场发展尚不够完

善，相关的法律还不完善，国内信用机制还没有建立，交易过程中监管成本过

高，处罚力度不够等因素加速了合谋的形成。出让人和第三方评估机构之间的合

谋双方的行为往往非常隐秘，受让人很难发现，或者要揭露他们的合谋行为需

要付出高昂的代价。在目前情况下，通过法律对合谋行为进行诉讼，不但会面临

大量的时间成本而且还要面对巨大的诉讼费用。建立信息披露制度，公开知识产权交易过程中的相关信息，有利于消除交

235

易合谋，保障第三方评估机构的中立地位和信用，从而保证成市场交易的正常

进行。

三、信息披露制度规范知识产权交易市场根据《指导意见》提出的总体目标，我国将形成“以重点区域知识产权交易

市场为主导，各类分支交易市场为基础，专业知识产权市场为补充，各类专业

中介组织广泛参与，与国际惯例接轨，布局合理，功能齐备，充满活力的多层

次知识产权交易市场体系。”我国的知识产权交易市场即将迎来新的发展，同时

也将面临一些新的问题，主要体现在以下三方面：一是市场形式多样化。目前我国的知识产权交易市场体系由技术交易市场、

技术产权交易市场、产权交易市场等多种形式共同构成，归属于多个不同的行政

主管部门，复杂多样化的市场形式将给市场监管带来相当大的难度。二是交易品种多样化。《指导意见》明确了各类知识产权均可上市交易，大

幅度拓展了知识产权交易的空间。过去以专利为主，以技术为主、以技术交易市

场为主的传统知识产权交易模式将转变为包含专利权、技术秘密、著作权及有关

权、商标专用权、名称标记权、集成电路布图设计专有权、植物新品种等各类知识

236

产权的全方位知识产权市场交易。多样的交易品种彼此之间差异很大，对规范交

易行为带来难度。三是市场功能多样化。《指导意见》规定，具备条件的市场可交易以知识产

权为主要载体的有限责任公司或未上市股份有限公司的股权等品种。《指导意

见》还明确，在发展较好的知识产权交易市场开展未上市高成长性中小企业股权

流通的试点工作。这是我国知识产权交易领域的新突破，知识产权交易市场将具

备投资功能，成为我国多层次资本市场的有机组成部分。而如何保障投资人的利

益，将成为一个新挑战。面对一系列的新的问题，我国知识产权交易市场必须进一步完善保障机制，

市场主体准入制度、信用制度必须建立起来，而信息披露制度正是保障机制的基

础。公开透明的信息披露，可以促进统一规范的市场交易规则的形成，降低市场

风险，确保参与各方的利益，有利于市场准入制度、信用制度的完善。

四、建立知识产权交易信息披露制度的构想鉴于知识产权交易信息披露的影响面大、作用力强、导向效应突出，因此有

必要建立科学、规范、系统的信息披露制度。笔者认为，可以从以下几个方面考

237

虑：（一）建立强制信息披露制度目前我国知识产权交易领域还缺乏统一的交易规则，虽然各地不少交易市

场都根据自身的实际情况，制订了相关的制度，但全国统一的交易规范还没有

制订出来。当前，迫切需要制订全国统一的知识产权交易规则。其中，应当着重

强调交易信息披露规则，明确交易主体承担法定的强制信息披露义务。需强制交易主体明确披露的信息应当包括：1、交易主体信息。如交易主体的工商登记信息、相关资质、经营状况等。公开披露交易主体的相关信息，既有助于加强规范的市场经济秩序建设，

提高参与知识产权交易的信用门槛，驱逐缺乏信用的交易主体，也必将促进知

识产权交易的信用制度建设。2、项目信息。如项目财务、经营管理、研发、人才储备、资金使用、价格评估、

盈利分析及限制性条件等信息。公开披露项目相关信息，有利于消除信息不对称，降低知识产权交易成本，

降低合谋风险，促进知识产权交易的健康发展。（二）建立全国统一的知识产权交易信息网络

238

目前我国的知识产权交易还没有形成全国统一的大市场，但在其发展的过

程中，存在着突破区域界限，实现资源优化配置的内在需要。国家知识产权局正

在启动全国知识产权交易平台建设，将分散在各省区市的专利技术交易中心系

统整合起来，形成全国统一体系，让发明创造的供需双方能够更方便地了解对

方情况，能够交易。为了适应这一发展趋势，应当建设全国统一的知识产权交易信息平台，推

进各地各市场之间信息资源的交流，不断扩大信息收集的范围和交易信息量，

整合分散在知识产权局、工商局、版权局等部门的相关信息，并在平等互利基础

上实现信息资源的共享。知识产权交易信息平台还可以逐步创造条件，加强与资

本市场、金融系统等有关的部门协作，扩大信息的覆盖面，有效规避投资风险。通过全国统一的知识产权交易信息平台，对全国各交易市场的交易信息进

行自动采集和集中再发布，可以促进交易市场内部交易竞价机制的形成。在传统

的竞价交易中存在较多交易过程中的暗箱操作，买卖双方的勾结容易发生，交

易的竞价程度也不够激烈。交易信息的公开使每个购买者都有机会参与公平竞价

交易竞价过程完全透明化。

239

在统一的信息平台基础之上，还可以建设“知识产权交易信息监测系统”，

有了这种监测网络，监管方对重要的交易环节可以进行实时的观察，及时查处

违规交易行为。（三）行业协会承担行业自律监管职能行业协会来自市场、接近市场、了解市场，可以通过制定有关市场运行的基

础性规则以及从业人员的道德规范和任职资格要求，对市场参与者特别是专业

的交易机构进行自律性监管。为规范知识产权交易行业的发展，应尽快成立“中国知识产权交易协会”，

形成交易主体的自律监管，其自律性监管行为受法律的制约并接受行政监管的

监督。建立行业协会，一方面可以强化交易主体之间的交流，建立会员间重大问

题磋商机制，把大家的经验集合起来，统一规范交易规则、交易方式、交易程序

加强行业自律和业内监督；另一方面，可由行业协会建立和执行交易市场从业

机构、人员准入制度和职业操守的管理规则，审批交易机构的资质、协调各交易

机构的关系、调节交易纠纷、为会员提供学习、培训、交流等服务，提高整个行业

的风险防范能力。

240

（四）加强社会舆论对信息披露的监督社会舆论监督对知识产权交易的监管发挥着积极和独特的作用，可以争取

社会各界的积极参与和支持，形成全社会监督的氛围，逐步构成知识产权交易

的社会监督体系。社会舆论的监督由以下三个层面构成：第一个层面，媒体本身就是信息披

露的有效载体；第二个层面是媒体对知识产权交易市场的参与者进行直接的监

督，揭露其中的重大损害行为；第三个层面是媒体对行政监管机构、自律监管组

织的行为进行监督，构成对监管不作为和监管腐败的有力制约，可以促使其提

高监管效率。舆论监督是监管体系的一个有益的补充，媒体作为独立的主体，能够披露

更多更深层次的相关信息，反应出来的问题往往更实际，并且出现问题后反应

的速度会比其他监管手段迅速得多。建立完善的信息披露制度，可以有效地规范知识产权交易行为，规避交易

风险，推进知识产权交易的健康发展。

参考文献：

241

1、文豪、汪海粟：无形资产信息不对称问题研究[J]，中南财经政法大学学报，

2005 年第 3期。2、杨明：我国资本市场中利用无形资产信息不当得利行为研究 [J]，经济师，

2002 年第 10期。3、陈勇：建设我国知识产权综合交易平台的思考[J]，http://

www.cutech.edu.cn/zhishicq/000026.asp，2008 年 1月 1 日查阅

242

技术标准联盟的相关机制及中国应对技术标准化的策略李逵*

【摘要】 当今国际贸易竞争的一个突出特征就是技术竞争成为越来越重要的

竞争形式,西方发达国家利用其技术优势在技术标准化过程中收益巨大,本文对技

术标准化进行介绍,分析企业在技术标准化过程中采用的技术标准联盟的相关机

制,通过对技术标准化过程对我国技术经济发展和国内企业的影响的考查,提出了

我国应对技术标准化的相应策略。Abstract ： One of the most prominent characters of the

competition of international trade is that the technology competition becomes the most important form of competition. The developed countries take tremendous advantages by using their advanced technology in the process of technology standardization. This article explains the definition and content of technology standardization, and analyzes the relevant system of the technology standardization committee in the process of adopting the technology standardization. On the basis of analyzing the impact of the technology standardization process towards our domestic

* 华东政法大学知识产权学院研究生。243

technology development and domestic enterprises, this article puts forward our corresponding measures towards the technology standardization.

【关键词】 技术标准化 技术标准联盟 应对策略

一、技术标准与技术标准联盟

（一）技术标准

1、技术标准的定义

国际标准化组织(ISO)给“标准”的定义是标准是指由一些技术规范或其他

明确的准则所组成被用作规则、指南或特征的定义的文件，其目的是要求产品、

工艺及服务等达到一定的要求。技术标准是一种或者一系列具有一定强制性要求

或指导性功能,内容含有细节技术要求和有关技术方案的文件,其目的是使相关的

产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。1技术标准的实质是对一个

或几个生产技术设立的必须符合要求的条件。2

2、技术标准的类型

1 参见：冯晓青：《企业技术标准与专利战略研究》，载《科学管理研究》第 25卷第 4期2 参见：张平、马骁：《标准化与知识产权战略》（第 2版），知识产权出版社 2005 年版，第 18页

244

从技术标准形成的类型来看，技术标准主要包括两类：法定标准与事实标

准。法定标准主要是经过标准化组织的法定程序选择、确定、公告、建立并管理的

标准。而事实标准是通过单个或者少数企业或者企业联盟发布知识产权联合许可

声明的形式，构成对整个行业的技术控制，从而单方形成标准，如计算机操作

系统中的windows标准和微处理器行业的intel标准，DVD技术中的6C和3C集团

形成的技术标准。部分企业通过事实标准控制该行业的技术来追求利益最大化，

因而事实标准体现了企业的意志，并且从法定标准的形成过程来看，国际贸易

所遇到的大量法定标准往往也是一些国家——尤其是西方发达国家国内企业或

者企业联盟知识产权垄断意图的表现。因此可以说，技术标准是企业知识产权效

益的放大器；尤其是在企业知识产权与国际技术标准联系在一起的时候，企业

的知识产权将突破知识产权地域性的限制，而具有全球性的特征。

（二）技术标准联盟

1、技术标准联盟的成因

伴随着技术的进步,对于一个产品的技术集成度也越来越高,某一企业完全垄

245

断一项产品全部制造技术的可能性越来越低,更多的现实是几个大企业共同拥有

制造一项产品的核心技术。为了能生产出合格的产品,就需要这几个企业之间的

技术交叉许可。随着企业的增加,核心技术的增加,企业间的双边交叉许可就会体

现出效率低下的弊端,就需要这几个拥有核心技术的企业将自己的专利技术各自

贡献出来,形成专利包。但各专利的贡献者还各自拥有专利的所有权,未经专利权

人的授权是不能实施该项技术的。因此技术标准只是将相关的专利技术像专利文

献一样在技术方案中予以公布,同时声明权利人愿意在合理的条件下向任何有兴

趣的人实施该项专利技术许可,在专利技术的管理上,设立专门的管理机构,实施

专利技术的“打包”许可,一次许可几百上千个专利,这样,由专利技术的所有者、

技术标准的管理机构和技术标准的使用者共同构成技术标准联盟。这种技术标准

联盟作为企业实施竞争战略的一种重要组织形式普遍存在。如3G联盟、AVS联盟

和6C联盟等都是这种技术标准联盟。实践中技术标准联盟通常采用企业知识产

权联盟的方式建立“专利池”（patent tool）来管理组织内的知识产权。1

1参见：张平、马骁：《标准化与知识产权战略》（第 2版），知识产权出版社 2005 年版，第 128-129页246

2、技术标准联盟与技术标准的联系

技术标准联盟是企业围绕技术标准形成的一种战略联盟，企业享有的共同

技术标准是技术标准联盟存在的基础。1由于一个技术标准一般都包含多个专利

技术，而这些专利技术往往被多家企业所占有，因此要建立一个技术标准，就

需要多个企业的专利技术实现统一运作。在实现技术标准化之后，企业知识产权

联盟会积极开拓市场，形成事实标准，或者同时积极寻求政治上的支持，争取

能够将其技术标准转化为国家标准。一般来说，美国比较倾向于技术标准市场决

定论，而欧盟则往往由政治性组织出面建立技术标准。很多技术标准本身就是政

治努力的结果，例如，当前使用最为广泛的移动通信标准GSM的形成，固然离

不开摩托罗拉、爱立信、诺基亚、阿尔卡特以及西门子等企业结成战略同盟，对

各自的专利许可证限量互换，实现技术共享，但是更应当看到的是这以标准的

建立目的是欧洲在特定历史环境下提高本身在移动通信领域的竞争力，并且由

当时的欧洲邮电管理委员会（CEPT）发起的，整个过程中，政治磋商占据不可

忽视的地位。

1参见：吴文华、张琰飞：《技术标准联盟对技术标准确立与扩散的影响研究》，载《科技政策与管理》2006（4），

247

二、技术标准联盟的相关机制――以高科技产业为例

在技术标准联盟成立过程中和成立后的具体运作环节都会遇到具体的决策

问题，比如说企业的知识产权战略如何与联盟的整体战略相协调、在成立过程中

如何选择战略相近有共同利益的合作伙伴、企业在技术标准联盟成立后的地位和

利益分配等问题。这些问题都是技术标准联盟存续过程中需要明确的问题，需要

技术标准联盟成员制定必要的机制来应对。大体看来，这些具体环节中比较重要

的有如下几种重要的机制。

（一）技术标准化战略选择机制

企业在发展到一定程度的时候必然重视自己的知识产权战略，企业采取技

术标准化的做法来扩大自己的竞争优势并要加入或主导成立技术标准联盟的时

候，必然要根据自己的知识产权战略来制定标准化战略，使自己的标准化战略

与技术标准联盟成立后的联盟战略取得一致，因此在成立技术标准联盟的时候，

企业就要认真选择自己的技术标准化战略。高科技产业技术标准化战略是企业

(群)为降低技术风险与成本、控制市场而采取的一系列集“R&D、知识产权战略、

248

技术标准合作”为一体的长远规划。实施技术标准化战略,必须关注技术标准、知

识产权和R&D三者之间的协同发展关系。高科技产业技术升级加速,R&D费用不

断上升,产品生命周期却在不断缩短,任何高科技产业都难以独立掌握全部与其相

关的前沿技术,必须与其它企业展开协作R&D。协作R&D通常以协作伙伴的共同

利益为基础,以资源共享和优势互补为前提,以新思想(含新技术、新工艺、新制度

新市场等)的应用为手段,有明确的协作目标、协作期限和协作规则,协作各方在R

&D全过程或某一个环节共同投入、共同参与、共享成果、共担风险。因此,协作R&

D弥补了由于技术、制度、市场环境等方面造成企业自身对R&D投入动力和能力

不足的缺陷。参与协作R&D是企业获取和整合技术资源、建立技术标准优势、分

担R&D风险、开拓国际市场的重要途径之一。技术标准化的一个重要作用是将纷

乱的技术创新转变为系统的技术创新活动。高科技产业创新网络的特定资源整合

能力涵盖了制定和采用共同技术标准的合作能力。以技术标准为合作纽带和内容

的创新网络正在成为全球市场开发与整合的新产业组织形式。技术标准合作机制

促成了相关企业基于技术标准的网络集聚,其自身也同样存在递增收益或网络效

应,使网络迅速扩大。技术标准合作通过“正式的或隐含契约”整合全球化R&D249

资源,技术标准合作各方通过“化敌为友、综合利用和学习内化”构建创新网络,

并通过组织学习对技术标准进行升级,以增强标准的市场力量、降低交易成本,实

现收益最大化,推动企业实现从技术专利化到专利标准化,再到标准的市场垄断化

的战略进程。1

高科技产业协作R&D网络的形成是技术标准市场发展的必然产物。欧洲和日

本等国的政府支持技术标准确定之前的产学研或企业间协作R&D,这种以标准化

为目标的协作R&D计划在这些国家相当常见。国内企业通过技术协作R&D 方式

加入国外技术标准联盟可保证自己开发的技术与随后产生的国际标准相容。协作

R&D、成果转化、技术标准有机结合才能提高R&D效率,促进成果产业化。在网络

型产业中,技术标准是主宰市场的战略,协作竞争才能保证整个行业高效率。其他产业在选择技术标准化战略的时候要根据本行业技术的特点，选择有

利于企业技术转化为竞争优势的技术标准化战略，以便在技术标准联盟中与联

盟共同成长取得共同利益。

1参见：曾德明、彭盾、张运生：《技术标准联盟价值创造解析》载《软科学》,2006,20

250

（二）技术标准联盟伙伴选择机制

技术标准联盟合作伙伴之间如果缺乏有效沟通,不能洞悉合作伙伴的组织机

构与激励机制,过多地把合作伙伴作为竞争对手对待,文化差异和历史延续而导致

的文化冲突,双方实力对比失衡等问题往往将造成技术标准联盟运作低效甚至中

途解体。因此在选择联盟合作伙伴时必须考虑备选对象的互补资产与竞争力,共

同的理念与经营方针、实力的匹配、文化的相似性等要素,而且,为了减少风险,要

对企业进行战略定位,对自己的用户要有深入了解;为了增加成功概率,最好从已

有合作关系的企业中寻找伙伴;为了减少冲突发生的可能,要从战略、文化、生产

销售、财务以及伙伴的合作记录来进行评估。高科技产业在选择联盟伙伴的时候

主要应考察合作伙伴与自身在技术标准层面是否能够共通以及互相转化和整合，

如果一个企业和另外的企业在实质的技术标准层面完全冲突而不可协调，要组

成技术标准联盟就没有了可能。其他产业要根据本产业的特点，审慎选择合作伙

伴，使得联盟各成员可以同心协力而不是各自为政，使技术标准联盟名存实亡。

251

（三）技术标准联盟收益分配机制

在技术标准联盟中，收益之后的分配也是一个很重要的问题，沿着治理的

思路探讨技术标准联盟治理，需要解决的关键问题在于实现组织收益在各联盟

成员之间的最优化配置,即尽可能地使联盟成员获得他们所应该获得那部分利益,

实现各利益相关者的利益均衡,这样一来,收益的优化配置过程实质上就是对联盟

各成员激励制度的安排过程。收益分配的合理性和公平性直接影响到联盟各成员

创造的积极性,最终影响到联盟绩效。因此,收益的优化分配是技术标准联盟的终

极目标和基本出发点就是对联盟激励制度、产权制度的安排和设计。技术标准联盟是一种契约型联盟,联盟各企业通过谈判签订许可协议,按照协

议进行权责分配,他们之间是一种准市场交易关系,因此技术标准联盟不可能像科

层组织那样依靠阶层权威实现控制权的配置,由于联盟内各企业代表着不同的利

益主体,所以只能通过谈判协商调和彼此之间的利益,各企业是在谈判实力的较量

中确定收益的分配标准。谈判完成后所签订的许可协议就是各企业通过谈判协商

各方利益所形成的结果,它反映了联盟收益在各成员之间的配置标准。所以技术

标准联盟治理就是各企业通过自身的“谈判力”确保收益在各个利益相关者之

252

间有效分配。与传统企业治理的最大区别在于,技术标准联盟治理的基础和工具

已经不是传统企业治理中的“控制权”,联盟各成员的“谈判力”才是技术标准

联盟进行“收益优化配置”的基础和工具。技术标准联盟各成员进入联盟后的一个核心任务就是怎样加强自身在签订

协议时的谈判力,企业围绕着这一关键问题制定相应的知识产权政策。如在标准

构建初期采取较弱的知识产权保护政策,以争取成为事实标准的可能性;企业也可

采取“脚踏多只船”的风险分散策略,在标准战中,各个厂商可能采取诸如以渗透

价格建立早期领先、与互补产品供应商建立联盟、承诺将来要降低价格、吹嘘市

场份额或预先发布产品的预期管理等商业策略。但自主知识产权最终是参与技术

标准联盟最重要的谈判力量。总之,技术标准联盟治理实际上是通过联盟企业的

“谈判力”优化各企业的“收益分配机制”,协调联盟中各企业之间的权责关系,

以实现联盟中各企业和联盟的价值最大化,从而最终维护联盟中各利益相关者的

权益。

253

三、技术标准化对中国企业的影响及其应对

（一）技术标准化对中国企业的影响

由于目前支持绝大部分国际技术标准的知识产权掌握在外国企业手中，因

此技术标准化对中国企业形成了不可忽视的影响。标准已成为贸易技术壁垒的主

要形式和贸易保护的重要手段，而将专利技术纳入产品标准中引发的专利壁垒

相应地成为技术性贸易壁垒与知识产权相结合的主要形式，这种专利标准壁垒

是我国企业在知识产权领域中不断遭遇商业冲突的主要原因。技术标准已经成为

高新技术产业发展的制高点、知识产权追求的最高体现形式，对技术标准的垄断

也就意味着对市场的垄断和行业的控制。因此，知识产权与技术标准相结合，就

会垄断技术和市场，影响产业发展和经济安全，因为不按照标准就不可能被市

场接受，而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术，需要取得许可、支

付报酬。对此有识之士指出，发达国家实施的标准战略即“技术专利化—>专利

标准化—>标准国际化”已经影响到我国的经济安全；面对已经升级到技术标准

254

层面上的竞争，必须从国家经济安全的角度上认真加以对待。1标准中的知识产

权问题的表象虽是专利被纳入标准，但问题的实质却在于作为私权的知识产权

与作为公共产品的标准之间的关系问题。2

1、外国跨国企业频频利用技术标准与技术标准背后的知识产权，对中国企

业发难。这一点已经在DVD收费事件、思科诉华为案等事件中表露无遗。面对中

国庞大的国内市场，西方企业往往采取先行一步的策略，在中国大量申请他们

的专利，然后观察国内的技术与产业发展状况，一旦发现一个产业已经发育成

熟，具有了一定的市场份额，就直接上门主张专利使用费。而中国企业则大多不

重视或者尚未形成成熟的技术标准战略，因此往往中招，不得不付出惨重的代

价。“中国在融入世界经济大市场的过程中首先需要面对的是已经进入国门的技

术竞争”。3

2、各种技术标准所构成的技术性贸易壁垒严重阻碍了中国相关产品的出口

这其中固然有中国的总体经济水平仍不高，出口商品结构落后，产品档次较低

1参见：苏志明：《标准化条件下如何更加有效地维护我国经济安全》，载《国际竞争力、标准化与知识产权》2006（11）2参见：王秀梅：《国际技术标准化中的知识产权问题:法律经济分析》，载《管理现代化》2007（3）3参见：张平、马骁：《标准化与知识产权战略》（第 2版），知识产权出版社 2005 年版，第 264页

255

以及一些企业技术水平和管理水平不高，出口商品在安全和质量等方面与国际

标准和法规要求确实存在差距等原因，但是不可否认的是，国外利用技术标准

建立的技术性贸易壁垒所造成的损失在其中占了很大比重。3、技术标准化阻碍了我国部分企业的技术创新热情。目前我国的高新技术

行业对国外技术的依存度很高，核心技术大部分采用的是国外的技术标准，一

方面，这造成我国企业在发展的过程中要向技术所有者支付专利技术的使用费，

更重要的是，国外主导了行业的技术标准，并且其技术标准更早的成为行业的

事实标准，我国企业由于技术落后就不得不采用国外的标准，这使得企业可能

进行的技术研发成果不能取得实际的作用，因此许多中小企业索性不再投入研

发，直接就采用国外的技术标准，做了技术标准化的俘虏，严重打击了企业的

技术创新热情，对我国的技术发展非常不利。

（二）对技术标准化的应对策略

面对技术标准所造成的种种困境，我们首先应当认识到，真正对企业产生

影响的技术标准，并非一个独立的存在，而是与知识产权联系在一起的；真正

256

起作用的是技术标准背后的知识产权。因此，应对技术标准在市场竞争中所带来

的种种问题的根本解决方法，仍在于积极发展科学技术，尤其是高新技术，打

破发达国家的技术垄断。只有在此技术开发和知识产权转化上取得决定性进步，

才能在根本上拜托技术标准带来的束缚，甚至主导相应技术标准的确立，成为

技术标准的受益者。除了发展技术之外，面对发达国家利用技术标准不正当的限制市场竞争的

行为，国家有关部门与企业更应当积极利用法律法规实现对技术标准的调控，

维护自己的正当利益。1、国家策略。首先，加强国家技术标准化建设，并积极参与国际技术标准

的制定，这是基础。尽管中国属于发展中国家，但是只要策略得当，中国也能够

在一些技术领域的国际标准的制定过程中体现自己的利益。例如由中国制定的新

一代高清晰度影碟机领域的SJ/T11196－1998《超级VCD系统技术规范》于

2000年10月在TC100会议上获得通过成为国际技术标准。我国即将出台的第三

代数字通信（3G）就准备采用我国自主研发的TD—SCDMA标准，这必将对我

国的通信业产生重要的积极影响，并对其他行业技术标准化建设做出了榜样。

257

其次，加强调整国际知识产权以及技术标准滥用所引起的限制竞争行为的

国内法建设，主要是相关的反垄断法条款。中国目前有关反垄断行为的法律主要

是《反垄断法》和《反不正当竞争法》，但是其中对知识产权滥用所导致的垄断行

为做出的相应规定还比较少，因此，有必要进一步研究并建立专门的、完善的法

律制度。再次，推行部分行业的开放技术标准。以计算机软件领域的开放源代码为例

开源软件的突出优势是用户可以对源代码进行修改，以满足特定的需求，例如

可以按照用户的意愿增强安全性。我国应积极主张相似行业采用开放的技术标准

减少技术贸易壁垒对中国的影响，并抓住机会弥补我国在相应行业发展上的不

足。最后，利用WTO/TBT协议与WTO规定的有关机制，反对国外不合理的技

术性贸易壁垒。尽管协议存在很多不足，但是仍然是一个处理技术性贸易壁垒问

题的有效途径。中国已经出台《对外贸易壁垒调查暂行规则》，并且取得了一定

成就，这是一个很好的开端。

258

2、企业策略。首先，积极实施企业知识产权策略，加强企业技术向知识产

权的转化，并积极争取自有知识产权向国家标准、国际标准的转化。因为知识产

权是技术标准的基础，因此企业首要的任务是注意知识产权的转化；然后在此

基础上，应当积极参与国家标准、国际标准的制定，占据技术标准的制高点。其次，利用国外有关限制竞争的法律制度，维护自己的合理利益。在思科诉

华为案中，华为积极提出反垄断作为抗辩，这为最终双方达成协商具有重要意

义。国内企业在面对外国基于技术标准以及技术标准背后的知识产权而主张使用

费的行为，往往不知所措，只能乖乖满足外国企业的主张，这给国内企业带来

了严重后果。最后，在面对国外不合理的技术性贸易壁垒之时，积极向有关部门提起申

诉，进行贸易壁垒的立案调查，或者请求有关部分协助解决国际知识产权纠纷。

由于知识产权的诉讼一般很费时费钱，单个企业(特别是中小企业)很难应对；

而且单个企业与国际上的专利池组织谈判，常常会吃大亏。因此，有关企业可以

联合起来与专利池组织谈判，争取较优惠的条件。对重大的专利收费项目，应组

织知识产权专家调查专利收费是否有效合理，不要交“冤枉钱”；在与专利池

259

组织谈判时，也应利用不同专利池组织之间的矛盾，争取获得较优惠的条件。

等同原则在专利侵权中的适用问题研究徐家力、毛剑锋*

【摘要】在专利侵权领域，等同原则的适用一直是非常重要并存在着很大争

议的难题:正如一学者所说：在专利侵权诉讼中，最富挑战性的难题莫过于‘等

同原则’的适用。1随着社会和科技的发展，在理论界和实务界，该原则都不断

呈现出一系列新的发展动态。近些年来，随着专利等同侵权案件在国内的大量出

现，等同原则随之在我国审判实践中逐渐得以适用并得到广泛的认可。毋庸置疑

等同原则的适用在很大程度上保护了专利权人合法权益，反映出我国专利保护

体系的进一步完善.但在对该原则的理解、适用等方面上仍还存在着一些争议和

问题，因此，对国内外等同原则司法实践的总结及其理论的研究成为当前待解

决的重要课题。

*徐家力中国政法大学知识产权中心主任、博导；毛剑锋为北京大学 2005 级研究生。1张乃根：《美国专利法判例选析》，北京，中国政法大学出版社，1995 年版，第 204页。

260

笔者在收集大量国内外有关资料的基础上，并在导师的悉心指导下，试从

五个方面完成这篇论文:第一章，阐述等同原则的基本内涵。第二章，对等同原

则在各国的发展尤其是美国的演进过程做了介绍，并将各国情况进行了比较分

析;第三章和第四章，从专利权保护范围、等同侵权判定标准以及对适用等同原

则的限制等方面对等同原则的适用做了详细论述并对争议的问题提出了自己看

法;第五章，通过研究我国司法领域的具体案例，找出问题所在，并分析造成这

些问题的原因，并以此为依据，针对我国现状和不完善的地方提出了笔者的建

议。【关键词】专利 等同 侵权

序言 等同原则是世界各国在专利司法实践中逐步形成和发展起来的在专利侵权

时适用的一个重要原则。等同原则制度设计的初衷就是为了惩罚仅对专利技术进

行表面上的改变或替换，而故意逃避法律制裁的专利侵权行为，从而维护专利

权人的合法权益。等同原则的发展有几百年的历史，尤其是在西方发达国家，无

261

论是理论研究还是丰富的司法实践，都将等同原则在侵权判定中的应用变得日

臻成熟和完善。但由于等同原则是通过扩大专利权保护范围的保护范围来保护专

利权人的利益，这增加了权利要求保护范围的不确定性，各国也都在力图通过

制定相关法律法规或者权威的司法解释和判例，对等同原则的内涵、适用范围、

标准、限制条件等作出明确、操作性强的规定，可以把法官过大的自由裁量权限

定在合理的范围内，保证侵权判定的统一和司法的公平。但目前科学技术日新月异，专利侵权的形式多种多样，也更加的隐蔽，这

给等同原则的适用也带来了新的问题。在我国司法实践当中，涉及等同行范畴的

侵权案件占有相当大的比例。1虽然在我国很早法院就开始适用等同原则进行侵

权的判定，但由于一直存在立法层面上的缺位，尽管最高院颁布了与之相关的

司法解释，但这并没有形成完整的操作性强的适用标准体系，这就造成目前我

国法院判定标准的混乱。这不仅会损害当事人的合法权益，也破坏了法律的统一

性和司法的权威性。况且等同侵权判定本身就是一个非常复杂的过程，其中涉及

到许多方面的专业技术知识，更为重要的是，等同原则的适用是一个法官有很

1 刘继祥：《试论专利侵权诉讼中的等同原则的适用》，载于程永顺《专利侵权判定实务》，法律出版社，2002 年 3月版，第 79页。

262

大自由裁量权的判断，稍有不慎，就可能造成专利权的滥用，进而损害公众的

利益和并妨碍社会文明的进步。同样的，在理论界，等同原则需要采取何种标准

去衡平专利权人和社会公共利益，也存在很多不一致的意见，尤其是结合我国

经济的发展阶段和加入WTO 以后，更是百家争鸣，各抒己见，都试图为我国

等同原则的适用找出更加合理的符合我国国情的措施。 本文主要以专利等同原则在侵权判定中的适用为纲，运用归纳、推理、比较

对等同原则的基本理论、历史沿革，适用标准以及等同原则适用的限制做了较为

详细的论述，并对有争议的问题一些问题表达自己的观点，并针对我国目前的

立法和司法现状存在的问题提出了自己的建议。

一、 等同原则的基本内涵专利侵权判断可以分为两个步骤:第一步是把被控侵权产品或方法和专利权

利要求相比较，如果被控侵权产品或方法具备了权利要求里的每一项技术特征

的话， 专 利侵权就成立 了 ; 这一认定原则在 美 国称为字面侵权 (literal

infringement)，在我国则称为全面覆盖原则或全部技术特征原则，也有称之

263

为相同侵权原则。在判定专利侵权时，这一原则是最简单、最常用的判定原则。1

如果被控侵权产品或方法不具备权利要求里的所有技术特征，也不等于专

利侵权就不成立，这时法院还要再走第二步，就是判断被控侵权产品或方法和

专利权利要求所覆盖的专利发明是不是等同，这就应用到了等同原则。其实随着

科学技术的突飞猛进的发展，科学技术的种类变得越来越繁多，内容也更复杂

与精细，相应的专利侵权也表现得更隐蔽。在一个知识产权法制越来越健全的社

会中，那些仅通过第一个步骤就被判断出侵权成立的专利侵权，显得很愚蠢，

那种粗糙的专利侵权方式变得越来越少见，专利侵权越来越多的表现为等同原

则下的侵权，于是等同原则(Doctrine of Equivalents，简称为 DOE)成为当

前世界各国专利界和司法界运用最为频繁的判断是否存在专利侵权的一个准则.

2

等同原则是指被控侵权的产品或方法与权利要求中记载的技术方案相比虽

有一些非实质性的区别而导致并不构成相同侵权，但为了给专利权人提供合理

的专利保护，法院仍认定侵权成立。该原则的基本理论是 :将被控侵权物的技术

1 程永顺：“专利侵权判定中几个主要原则的应用”，载于程永顺主编：《专利侵权判定实务》，北京，法律出版社 2002 年版，第 50页。2 冯晓青：《知识产权前沿问题》，中国公安大学出版社，2004 年版，第 249页。

264

特征与专利权利要求记载的相应技术特征进行比较，如果所属技术领域的普通

技术人员在阅读了专利权人的专利说明书和权利要求书后，不经过创造性的智

力劳动就能够联想到以替换手段实现专利的发明目的，并且与专利技术相比，

在目的、功能、效果上基本相同，法院将适用等同原则判定侵权成立。专利制度的首要目的是向社会公众公示发明人的发明，以促进技术的创新

和社会文明的进步。由于“披露发明正是专利制度的首要目的”，1侵权人会非

常容易地在已经公开的专利文献中找到自己需要的技术。适用等同原则，就是为

了追究侵权人仅将有关专利进行一些非必要的技术进行简单的变换或者替换，

以取代专利权利中的相应技术特征，从而避免与权利要求的直接相同，达到规

避侵权的目的的行为。等同原则制度的设计目的就是要更好的保护专利人对其发

明创造的合法独占权。

二、等同原则的历史演进（一） 等同原则在美国普通法的演进过程

1 张乃根著：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社，1995 年版，第 209页。265

1、美国等同原则的开端――1853 年 Winans v Adam案1

美国是世界上最早适用等同原则的国家。但美国专利法从未对等同原则作过

明确的规定，因此这完全是判例法的原则。第一个包含等同思想的判例是 1814

年的欧迪恩诉温克莱一案。2但是美国最高院认可等同原则首起判例却是 1853

年的威南斯诉登米德案。3此时的美国对权利要求的解释方式为中心限定原则，

而等同原则恰是中心限定原则的产物。4该案涉及的是一种新型铁路运煤车。初审

法院认定专利侵权不成立，理由是，威南斯专利的权利要求规定列车车厢为圆

锥形，而登米德的车厢不是圆锥形的。该案上诉到最高法院后，最后依据多数法

官的意见得出的最后结论是，被控产品如此接近原形，以致他在实质上包含了

专利权人的运作方式，取得了和专利发明一样的效果。由此，推翻了初审判决。

原告的权利要求所界定的发明实质即新的运作方式基础上进行扩大解释，将包

含该运作方式并具有相同效果的所有形式的运煤车均纳入了专利权保护范围。这

显然属于一种中心限定原则的解释方式。这种“整体等同”强化了对专利权人利

1 Winas v.Adam . 56 U.S. 15 How,330,1853,转引曲三强：《专利侵权规则的等同原则研究》，载于《现代财经》 ，2002 年第 9期，第 6页。2 张乃根著：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社，1995 年版，第 204页。3 李涛：《美国专利侵权诉讼中等同原则的演进及其借鉴》，载于《电子知识产权》，2003 年第 9期，第 38页。4 马浩著：《美国专利实践中的等同原则》，载于《专利法研究》，专利文献出版社，1996 年版，第 149页。

266

益的保护，但却忽视了公众的利益。同样值得关注的是持有反对意见大法官认为

“发明必须‘特别的具体，并指出什么是作为其发明的权利要求。只有在发明及

其原理和作为发明的权利要求的主题之说明中，体现充分性、清晰性、准确性、

限定性和特定性，才能满足国会的要求和国家的需要。并由此得出，原告的权利

要求是特定的和具体的，因此，不包含被告的工作成果。这一主张可以看出“周

边限定”主义的影子。注重强调了权利要求的保护范围和对公众的公示作用，把

公众利益放在了首位。可见从等同原则的诞生起，如何解决和平衡专利权人利益

和公众利益的相互冲突就成了等同原则适用中面临的非常重要和又麻烦的问题。该案的其中的一个重大意义还在于，法院明确提出了从结构、方式和结果三

个方面比较专利产品与被控产品是否实质相同。可以认为这是 1950 年美国最高

法院在格雷弗案中明确提出的“方式/功能/效果三重检验标准”的雏形。2、等同原则的现代先例――1950 年格拉夫油罐制造公司诉林德航空用品

公司案。1

该案涉及一种电焊的方法及用于电焊的焊剂的发明专利。最终美国最高法院

维持了初审关于四项焊剂的权利要求的判决，并对等同原则作出了详细的阐述，1 Graver Tank & Mfg . Co . v Linder Air Products .Co .339 U.S. 605 (1950)

267

指出了等同原则的实质是“一个人不能骗得专利”；“原原本本地复制是愚蠢

的、罕见的侵权。不制止乔装打扮的侵权，将使发明人处于文字主义的威胁中，

并使实质依附于形式。这将剥夺发明人的利益，促进隐藏而不是披露发明。披露

发明正是专利制度的首要目的。等同原则就是对这种原则的反应。”该案例的重大意义在于提出了第一次明确地提出了“以基本相同的方式，

实现基本上相同的功能，产生基本上相同的效果”的“方式/功能/效果三重检

验标准”。在该案中，这一判断标准主要是针对镁和锰这两个技术特征而言的。

这适用的是周边限定原则，既强调权利要求中的每一个技术特征都是重要的。这

说明对权利要求的解释方式正由中心限定开始向周边限定转变，从最初单纯的

保护专利权人的利益、更好的促进技术进步，开始注重平衡公众利益和专利权人

的利益了。3、等同原则的徘徊在格拉夫一案以后，将近 50 年（1950-1997）的时间里，在联邦地方法

院和上诉法院的一系列判决中，就如何适用等同理论，以及适用等同理论是应

当着重考虑什么因素，逐渐产生了分歧，其判决也不尽相同，有的甚至相反 。

268

11982 年成立的联邦巡回上诉法院（简称 CAFC）就是如此。在 1983 年的

Hughes AircraftCompany.v.United States一案中，2明确提出了“方式/功

能/效果检验标准”适用于“整体等同”理论，侧重了对专利权人的保护。而

CAFC 在 1987 年 Pennwalt v.Durand-Wayland一案中又将“方式/功能/效

果检验标准”适用于“逐一技术要素比较”理论。时隔仅四年，同一法院对两个

基本相同的案件就等同原则的适用却得出了截然不同的结论。这也充分说明了美

国法院在两个标准的选择上不断徘徊和反复，这让公众和专利权人都无所适从。

这段期间集中体现了美国联邦巡回法院的在平衡公众利益和专利权利的利益的

犹豫和矛盾，这更是充分体现了等同原则标准在司法实践当中尺度把握的困难，

这种情况表明等同原则在美国的发展历史上也是不断探索和完善的过程，更有

助于我们理解和借鉴美国的经验和等同原则的本身的局限性，为我国的立法和

司法完善提供更加清晰和准确的方案。4、等同原则的历史总结――1997 年沃纳·金肯逊诉希尔顿·戴维斯案3

1李明德：《美国专利法中的等同理论——希尔顿化学公司案评述》，载《外国法译评》，1999 年第 2期，第61页。2 ［美］阿列克斯·夏妥夫. 顾伯糠 崔晓光，沙捷、吴磊译.1999 美国联邦巡回上诉法院专利案件年鉴［R］ 知识产权出版社，2001 年版，227页——230页。3 Warner Jenkins on Co. Inc v. Hilton Davis Chemical Co. (95-728),520,U.S 17(1997).

269

此判例对等同原则理论作了重大发展，可以被看作是等同原则历史的百年

总结。1该案专利涉及一种颜料提纯方法。CAFC明确指出，涉嫌等同侵权的产品

或技术的不同点必须是“非实质性”的差异，这些差一点也是本领域技术人员

容易想到的置换方案等。这种成熟的理论也被后面的很多国家在司法实践中采用

最高法院在最终判决中认定，适用整体等同理论不恰当的扩大了权利要求的范

围，有悖于最高法院的一贯裁定——权利要求的作用是界定发明创造和告知公

众专利权的界限。并将“三要素准则”明确适用于“逐一要素比较”理论。这表

明美国的价值取向也从最初的单一的激励技术创新慢慢转向保证专利权保护范

围的稳定性，从而促进公众技术再开发的积极性，最终更好的促进社会文明的

进步。在本案中，美国最高法院还对禁止反悔原则进行了详细阐述，指出并非所

有的修改或意见陈述都会导致禁止反悔原则的适用，只有当修改与可专利性有

关时，才应导致禁止反悔原则的适用。并进一步提出了“沉默导致的禁止反悔”

理论。

1 曲三强：《专利侵权归责的等同原则研究》，载于《现代财经》，2002 年第 9期，第 3页。270

其中，美国最高法院在本案中也讨论了等同原则适用的时间问题。并认为判

断等同行的恰当时间应是被控侵权行为发生的时间。1这是典型的侵权日说的内

容，与目前很多国家采取的侵权日说和学界主流学说的意见也是一致的。5、等同原则的进一步发展美国 Festo一案是一场耗时 1 0 年的专利战争。2该案主要讨论了有关禁止

反悔原则的法律问题。该案原告 Festo 公司拥有两项工业设备专利。美国最高法

院最终以全体一致的意见确定禁止反悔原则适用于任何为满足专利法的要求而

所作的修改。同时，该原则的适用部分排除而不是全部排除专利权人适用等同原

则的权利，是否适用取决于修改的目的和修改的内容，即弹性排除规则。从最近几年的适用等同侵权的判决中可看出，美国法院通过适用逐一要素

比较进一步强化了对专利保护范围的限制，对等同原则的适用采取了相对谨慎

的态度，并通过禁止反悔原则对等同原则的限制来，把等同原则导致的不确定

性和法官的自由裁量权控制在合理的限度内。这是美国针对本国技术现状而对其

长远发展利益的价值选择，也是总结了美国两百年来等同原则的各种理论和司

1 李涛：《美国专利侵权诉讼中等同原则的演进及其借鉴》，载于《电子知识产权》，2003 年第 9期，第 39页。2 《2002 年世界重大知识产权回顾》，载于《中国知识产权报》，2003—02—19

271

法实践，较为成熟和完善的规定。（二） 等同原则在其他发达国家的发展

率先适用等同原则进行专利侵权的判定的是美国，美国也最悠久的发展历

史和丰富的司法实践经验，也最为成熟。除了美国以外，其他发达国家也先后适

用并规定了等同原则。虽然德国的专利法早在 1887 年就已经制定并实施。但直

到 1978 年修改专利法后才确立了等同原则。总体上讲，德国法院解释权利要求

和判定专利侵权时比其他欧洲国家的法院都要宽松一些。德国进行等同的判断主

要依据两个原则。一是功能相同原则，即要求被控侵权产品或方法应当具有与专

利发明基本上相同的功能，产生基本上相同的效果。但该原则并不要求每一个对

应的技术特征都具有基本上相同的功能和效果，也就是说整体效果上构成等同

就可认定为侵权。二是技术方案原则，它要求被控侵权产品或者方法为实现基本

上相同的功能和效果而采用了相同的技术解决方案。德国现在的通说认为，最为

主要的判断依据应当是“缺乏创造性的判据”。这与目前世界很多专利保护健全

的国家的做法也是一致的。

272

在日本，等同原则经历了三个阶段。第一阶段先是被反对，然后是非常严格

的适用，后又被提倡进而确立的第三个阶段。第一阶段是日本在二战后，由于本

国技术水平落后，需要大量引进和改良欧美先进的技术和工艺。严格限制专利保

护范围可以大大减少专利侵权的诉讼，也极大程度上鼓励了技术的改进以促进

经济的迅速发展。因此，日本恪守“专利权人的承诺所带来的限制” 的理论，1

而且过去的专利侵权司法认定中，日本法院经常把专利的保护范围严格限制在

专利权利要求的字面范围，很少采用等同原则。发展到第二阶段，日本的技术开

始发展，自主知识产权开始增多，一些专利权人开始要求法院适用等同原则来

保护自己的权利。法院同意考虑是否构成等同侵权的问题，但很少得出等同侵权

成立的结论。第三阶段随着日本技术水平大幅提高，成为世界经技术进出口强国

以后，这就促使和要求日本专利制度加大对专利保护的力度，为本国的国际竞

争力保驾护航。日本最高法院 1998 年通过对“带有滚珠槽的轴承”等同侵权一

案三审裁决提出的“等同原则五要件”判断标准被认为是对等同理论的新发展 。2

（三） 发达国家等同原则适用之比较1 尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社，1998 年版，第 332页。2 甄世辉：《论专利侵权判定中等同原则的完善》，载于《河北法学》，2007 年第 12期，第 161页。

273

在比较以上三个国家的适用等同原则的异同时，我们注意到德国采取过于

宽松的整体等同方法，它的不足是专利权保护范围没有明确的界限，公众无法

知道何种方式才不侵犯专利权，不敢轻易进行技术改进和创新，这将导致公共

利益和社会的进步无法实现。而日本采用的可以认定为全面技术特征方法，采用

了较之德国非常严格的侵权判定标准，虽然充分的保护了专利权人，但却忽视

了公共利益。但日本分阶段的采用不同的标准适用等同原则，旨在保护本国经济

和技术的快速发展，这种做法是非常值得我国借鉴的。这是因为任何一个国家的

专利制度的选择都要基于本国的经济发展和利益最大化来考量。尤其在我国经济

技术还不发达的情况下，与发达国家相比还有相当大的差距。如果不根据国内实

际情况，那么给与专利不恰当的过度的保护，不仅对本国起步到促进技术进步

的作用，反而会帮助国外专利形成技术垄断，妨碍技术在本国的进步和发展。所

以，在我国建议不同经济技术水平阶段采取灵活的等同原则适用标准来更多的

促进本国技术的进步。最后，等同原则发展到日益成熟的今天，为了应对司法实

践当中出现的各种复杂的新的情况，无疑美国采用的方式更加的合理和成熟。

274

三、等同原则的适用（一） 等同原则的适用前提――专利保护范围的确定

在判定专利是否侵权时，必须首先明确原告专利权的保护范围，这是等同

原则的适用前提。其意义在于，只有确认了专利权的保护范围才能进一步认定被

控侵权产品是否落入该保护范围，从而认定侵权行为是否存在。我国专利法第

56 条的规定：“发明或者实用新型专利的保护范围，以其权利要求的内容为准

说明书及附图可以解释权利要求。”那么，如何解释权利要求书以确定专利保护

范围就成了首要的问题，各国专利制度也一直试图解决这个问题，以便为专利

权人提供有效保护和为社会公众提供足够的法律确定性之间更好地达到平衡。解

释权利要求书确定专利权的保护范围主要有以下三种学说:

1、中心限定原则，指“权利要求的文字所表达的范围仅仅是专利权保护的

最小范围，可以以权利要求书记载的技术方案为中心，通过说明书及其附图的

内容全面理解发明创造的整体构思，将保护范围扩大到四周的一定范围，以最

大限度地保护专利权人的利益”。1这就是说专利法根本的保护的是发明或者实

用新型的创意。这一原则也表明：法官在解释权利要求书以判定是否侵权时，不1 国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社，2001 年版，第 305页。

275

应拘泥于权利要求的文字表述，而是可以把中心周边的一些权利要素纳入受保

护的范围。只要被控侵权的产品具有同样的技术创意，法院就应该扩大权利要求

的范围，将之视为该技术创意的另一种表现。1由于公众不能从权利要求书中明

确获知权利保护的确切范围，尽管这种解释方式有利于保护专利权人的利益，

但却侵害了公众的利益。并且，权利要求只代表中心，边界就成了模糊不定的，

任意性和灵活性太大。权利要求这个法律文件就变成莫测高深的文字游戏了。2采

用这种解释规则的国家以过去的德国为代表。3 但德国加入《欧洲专利公约》后，

就放弃了这种原则。2、周边限定原则，是指“专利权的范围完全按照权利要求书的文字确定，

对权利要求书的文字要做严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是专利权保护

的范围，专利权人行使其权利必须受该范围的限制，不得越雷池一步”。4这一

原则表明，专利申请人必须在权利要求中清楚而精确地划定了权利要求的边界，

从而使公众可以清晰地了解构成侵权的精确范围。专利的受保护范围应当和权利

1 李明德：《美国专利法中的等同理论——希尔顿化学公司案评述》，载《外国法译评》，1999 年第 2期，第64页。2 张遵逵：《等同原则的适用范围》 ，载于《中国发明与专利》，2006 年第 9期，第 71页。3 程永顺、罗李华著：《专利侵权判定——中美法条与案例比较研究》，专利文献出版社，1998 年 3月第一版，第 8页。4 刘春茂著：《中国民法学——知识产权》，中国人民公安大学出版社，1997 年版，第 502页。

276

要求文字记载的保护范围完全一致。这种解释方式使专利保护范围对公众而言具

有了很好的确定性和可预见性，但却缩小了专利权的保护范围，从而过分的保

护了公众的利益，而侵犯了保护专利人的合法利益。英国曾是周边限定原则的代

表。 3、折衷原则。其实这是周边限定原则和中心限定原则的折衷和调和。折衷原

则兼顾了周边限定原则和中心限定原则的优点，并尽量避免在使用任何一种原

则进行专利侵权判定时固有的缺陷和不足，尽可能的平衡专利权人和公众之间

的利益，使得对专利权人能够提供良好的保护，同时对公众又有良好的确定性。由以上分析可知，中心限定原则的优点是其保护范围的弹性较大，对专利

权人的利益保护十分充分，但在另外一个方面，比较容易对权利要求作扩大的

解释，这样就违背了法律必要的确定性，对公众利益保护就明显不够。确实，一

个技术相对不发达的时代，采用中心限定原则，既有利于保护专利权人，又促

使了其他人在离专利技术较远的领域中进行发明创造，但在现代技术发展的条

件下，从事技术发明者众多，某一领域中的发明创造也十分密集。因而权利要求

277

除了界定有关的发明创造，其通告公众的作用也十分突出。1周边限定原则对权

利要求保护范围解释非常严格，公众能够清楚地了解权利要求的边界，确保专

利权保护范围对社会公众的确定性和可预见性，但又过分受限于文字的表述，

使权利要求的撰写变得过于重要，一旦稍有疏忽就无法弥补，不利于对专利权

人的合法权益提供有效的保护。 如何克服采取单一原则产生的问题，笔者认为采取折衷制无疑是最合适的

选择。但一些学者也对折衷制提出了质疑，认为其在适用上的选择和把握没有统

一的标准，存在操作性较差的缺陷，会带来更大的混淆和不公平。其实不然。第

一，折衷制兼具周边限定制和中心限定制的优点。第二，长期以来，国内外丰富

的司法实践为折衷制的可操作性提供了更加合理的可供借鉴的经验。第三，从发

展的趋势来看，采取专利制度的国家中，尤其是专利制度成熟和发达的西方各

国中，都不同程度的实行了折中方案。而在《欧洲专利公约》第 69 条也规定:“一

份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容确定，说明书和

附图可以用以解释权利要求。”第四，我国专利法事实上已经采用了折衷原则。

1李明德：《美国专利法中的等同理论——希尔顿化学公司案评述》，载《外国法译评》，1999 年第 2期，第65页。

278

我国《专利法》第 56 条第 1款规定:“发明或实用新型专利权的保护范围以其权

利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”这一法律规定是我

国采用折衷论解释权利要求的法律依据。其包含了两方面的意义 :第一，不允许

严重的背离权利要求的内容，这样就明确排除了将权利要求的文字所表达的保

护范围仅仅作为“中心”。第二，以上述条件为前提，允许利用说明书和附图对

权利要求表达的保护范围做一定程度的修正，以达到更加合理的结果。另外，曲

三强教授认为：“周边界定+等同原则”模式要优于中心界定这一早被现代专

利制度抛弃的主张。1其实也是支持了折衷的原则。（二） 等同的判定标准

判断等同必须有一个统一的标准，只有这样才能保证同一类专利侵权判定

适用法律的统一和权威。根据最高人民法院在《最高人民法院关于审理专利纠纷

案件适用法律问题的若干规定》中第十七条第二款规定:“等同特征是指与所记载

的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，

并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。”由此可

1 曲三强：《专利侵权归责的等同原则研究》，载于《现代财经》，2002 年第 9期，第 9-10页。279

见，在我国的司法实践当中等同侵权的判定主要适用两个标准，第一个是主体

标准，对于专利所属的普通技术人员而言，通过查阅专利要求的公开的说明书，

无需经过创造性的劳动成果就能联想到的技术特征。第二个是客观标准，被控侵

权物的技术特征与专利权利要求中的必要技术特征相比，基本相同的方式，实

现基本相同的功能，产生基本相同的效果。1、主体标准

在判定某一发明创造是否具有创造性以及在适用等同原则时首先要明确

“所属技术领域普通技术人员”的内涵。对于“所属领域普通技术人员”这个概

念，首先应明确，他并非是指某些具体的人，而是指对所属技术领域现有技术

状况的一种认识水平。1

我国专利《审查指南》中对此作了明确的界定:“他是一种假想的人，他了解

发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的

一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同”。同样的，北京市高级

法院的《专利侵权判定若干问题意见(试行)》第 39 条也明确规定:“进行等同侵权

判断，应当以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准。”这些规定1 程永顺主编：《专利侵权判定实务》，法律出版社，2002 年 3月第一版，第 93页。

280

的目的无非都是为了统一法官等同判定的标准，但在我国的审判实践中却仍时

常出现混淆。一种情况是将所属领域普通技术人员当成这一领域的技术专家，只

要遇到这类领域的问题就向有关技术专家咨询高水平的专业意见或委托相关权

威技术鉴定机构进行鉴定，而不是依“普通技术人员”的水平来判定 ;另一种情

况是将所属领域普通技术人员等同于该技术行业具有中等技术职称的人。中等技

术职称的认定没有统一的标准，比如说是生产第一线的技工还是大学一般教员，

即使这样，他们的水平也是参差不齐的。显然，依据这样的结论进行判决，最后

关于等同侵权的判定就极有可能是错误的。笔者认为：解决主体标准的适用可以从以下几个方面着手。首先应明确“普

通技术人员”必须是争议技术所属领域的，而不能是其他领域。一些学者指出 :

在研究具体专利侵权时，被告必定是具体产品的同业者。因此，在侵权判定中的

同业(相同领域)也应是依据案件讼争产品而言的，越具体就越能准确判定，对

于原告而言保护越有力，对于被告而言认知也就越客观。1而对不同的技术领域

来说，普通技术人员应该采用不同的标准。比如，对于生物制药等高新技术领域

1 程永顺主编：《专利权纠纷案件法官点评》，知识产权出版社，2003 年 1月第一版，第 217页。281

普通技术人员可能是一个研究员或教授。而像日常的工程领域，普通技术人员可

以是一般技术员。另外，“所属领域普通技术人员”这种假想的人具体到鉴定机构时，由于

主客观情况的差异，每个具体的技术人员对同一组鉴定对象会产生不尽相同的

判断。一般情况下，法院委托的鉴定机构越多，综合各鉴定结论所作出的判决就

会越接近客观事实，但这样势必又会增加当事人的费用负担和耗费法院有限的

司法资源。因此，法院可在委托鉴定机构前，若双方当事人就鉴定机构、鉴定物

鉴定内容及鉴定方法等达成一致意见，且不违反法律法规，法院就宜采纳。这样

既可以在一定程度上保证鉴定的客观、稳定，也可以基本避免双方当事人因鉴定

程序上的因素而上诉、申诉，实际上有效地减轻了双方当事人不必要的讼累。1 2.客观标准 这一标准确立了的判断专利发明与被控侵权物的各个技术要素是否以基本

相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果，即实质等同。如果答

案是肯定的，就构成等同侵权;相反，则不构成侵权。在具体判断时，是将权利要求的技术特征逐一分解与被控侵权物进行比较

1 程永顺主编：《专利权纠纷案件法官点评》，知识产权出版社，2003 年 1月第一版，第 94页。282

还是将权利要求作为整体与被控侵权物进行比较，逐渐发展出整体等同和逐项

技术特征原则两种理论。下面将详细论述这两种理论的内容:

（1）整体效果分析法 整体效果的分析方法，指被控侵权物缺少权利要求记载的某一或某些技术

特征，也没有采用替代物或替代步骤，但若将被控侵权物和专利技术作一个整

体的看待，并进行对比分析，其结论是两者总的功能、实现的方式、效果都基本

相同，可以认定等同侵权。这主要侧重于手段一功能一效果三重检验的整体效果

分析。把专利发明作为一个整体与被诉侵权物进行比较。如果它们通过实质相同

的方式，具备实质相同的功能，并且达到实质相同的效果，就应判定等同侵权

成立;被诉侵权物缺少权利要求的要素或其等同物不妨碍侵权成立。 这种分析方法的缺点是比较容易导致对权利要求作较宽的解释，容易出现

将原权利要求中没有的保护范围纳入到保护范围之内的结果，这有悖于权利要

求书的双重功能一界定发明和公示公众。这种方法尽管极大的保护了专利权人，

但有违社会公众的整体利益，妨碍科技的创新与社会文明的进步。而且整体等同

理论无法确定一个清楚的使用标准，等同物弹性极大，操作性很差，这样在具

283

体适用时由于不同法官们理解的差异势必将造成不同的判决结果，从而导致了

专利保护范围的不确定性，也有失国家司法的公正和威严。正如曲三强教授所说

“整体比较”的实质是将权利要求中的各项要素模糊化，这与中心界定主义是

异曲同工。出于保护公共利益和减少不确定的考虑，中心界定主义已为历史所抛

弃。1

（2） 逐项要素比较法逐项要素比较法，其侧重于对权利要求中每项技术要素进行分析比较，被

控侵权物或方法的某一或某些要素与权利记载的相应技术特征有所不同，它们

分别具有基本上相同的功能、方式和效果，则可以得出等同侵权成立的结论。这

种方法意味着对权利要求的保护范围进行比较严格的解释，逐项要素比较要求

被指控侵权产品的技术要素必须具有对应的专利权利的每一个限定或者与该限

定等同。该理论认为独立权利要求中的任一技术特征都是重要而不可忽视的。因此，

只有在被控侵权的客体中找到权利要求的每一项技术特征或等同物.才可认定侵

权。它避免了由于对权利要求的扩大解释而导致不确定性和不可预期性，这样就1曲三强：《专利侵权归责的等同原则研究》，载于《现代财经》，2002 年第 9期，第 7页。

284

提高了等同侵权判定的可操作性。但逐项要素比较法同样存在着不可避免的缺陷第一、如果在适用逐项要素比较法时严格执行“技术要素”的“一一对应”，

容易把等同原则理解成非常僵化的一一对应的公式，这样就与字面侵权原则作

用相同，故僵化的进行“逐一要素比较”有可能使得等同原则成为“字面侵

权”的另外一个翻版。1

第二、逐项要素比较法容易使侵权人利用其每个技术特征“一一对应”的特

点，对已取得专利权的产品或方法故意加一些多余的无用的东西或步骤，或者

是删除一些必要技术特征进行变劣的改造，但实质上是与专利发明等同的产品

或方法，从而规避法律的惩罚。事实上采取逐项要素比较法更为合理。首先，法律非常重要的作用是给与公

众较强的确定性和可预见性，这样公众才知道何种是合法的何种是被法律禁止

的。整体等同理论则破坏了法律的这种基本的功能。其次，从美国最新判例来看

大都支持适用逐项要素进行等同的判定。这也反映了在对等同认定上更加谨慎，

避免专利人以整体功能和效果等同而掩饰实质性的差别，导致大多非技术专家

的法官作出侵权的认定，从而合理的促进社会文明的进步。当然克服逐项比较的1 同上

285

缺点也是需要考虑和尽量有效的避免的。笔者建议以逐项要素比较法为基础，适

用于一般的发明或实用新型。只有当发明专利具有开创性时，可以采用整体效果

分析法，依据权利要求适当扩大其保护的范围，目前在很多发达国家的司法实

践中也采取了这种方式。整体等同理论和逐项要素分析法实际上是可以同时并存

的。等同原则本身就是一个衡平性原则，在平衡专利权人和社会公众利益时不能

过度的偏向任何一方，从而保障等同原则正确地适用和良性的发展。（三） 判断等同的时间

在适用等同原则进行侵权认定时，必须确定以什么时间作为该领域普通技

术人员判断被控侵权物或者方法和权利要求是否等同的时间界限。各国对这一时

间点规定很不相同，比如德国采用的是优先权日或申请日说、英国的专利公开日

说、以美国为代表的侵权日说等不同的学说。理论上争议也很大，其理论依据有

如下几种：公告日说：主张这项学说的人认为，当今社会，科学技术的发展日新月异，

不同的时间其技术的等同物范围是不相同的。而以专利侵权发生日为时间标准会

造成由于侵权日或早或晚，导致统一技术等同物范围的或小或大，从而破坏司

286

法的稳定性。1而采用授权公告日说，一方面它将有效地平衡专利权人与公众之

间的利益，另一方面也有利于维护司法的稳定，所以应当采取授权公告日说。专利申请日说：如果被控侵权物里的替代技术特征在专利申请日之前还没

有出现，或者所属领域的普通技术人员当时还没有意识到这个替代技术特征和

专利权利要求里相应的技术特征相等同，法院就不能够根据等同原则判定专利

侵权成立。2这种理论存在明显的不足。因为每一项发明的创造性可以延及专利申

请日的以后的某个时间。等同原则所指的一项专利或其技术特征的等同物，应当

包括专利申请日以后才出现的某些技术，这才是对专利权利的合理保护。侵权日说：即将侵权人的侵权之日作为判断被控侵权物或技术与权利要求

是否等同的时间界限，主张侵权日学说的学者认为这样可以更好的保护专利权

人的利益。笔者赞同侵权日说，其理由如下:

1．由于科学技术的日新月异的发展，在专利存续的 10 年或者 20 年的时

间内，专利申请人在专利申请时无法预见到在专利的有效期内可能还会出现在

1 刘洪著：《谈专利侵权诉讼中的等同原则》，载自《人民司法》1997 年第 2期，第 26页2 程永顺，罗李华：《专利侵权判定》，北京，专利文献出版社，1999 年版，第 186页。

287

申请日无法认识到的其它等同手段，如果将侵权认定时间点定为侵权日之前的

某一时间（比如申请日或授权公告日），则专利权人无法禁止他人采用在该时

间之后出现的新的等同手段替换专利中的相应技术特征，从而构成对其专利权

的侵害，这对专利权人是不公平的；2．将判定等同的时间确定在侵权日时，这样更有利于保护专利权人的利

益，因为专利权人不会因为他人会以非实质性的改变而侵害自己的发明创造。对

社会来讲，也能鼓励更多的人从事技术创新活动。当他人只有在创造出了非显而

易见性的技术要素时，才能够避免等同侵权并获得自己的专利权。3．从国际来看，WIPO 的专利法协调公约草案 20（2）条规定的等同时

间标准是专利侵权日。美国采用的是侵权日说，而日本由最初的申请日说，也最

终采用了侵权日说。4．就我国而言，由于我国己加入WIPO 的专利法协调公约，我国应当以

侵权日作为等同的时间标准，以便与该公约保持一致。而且，以侵权日为标准在

我国司法实践中已经得到认可和应用。典型案例就是 1996 年审理的电脑治疗仪

案。1 在该案中被告对专利技术方案中的个别必要技术特征采取的不同的实现手1北京市高级人民法院知识产权庭编，《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社，2000 年 8月第一版。

288

段，而所属领域的普通技术人员借助于当时的电子技术知识不需经过创造性劳

动即可实现，因此法院应用等同原则认定侵权。另外，北京市高级人民法院《专

利侵权判定若干问题意见(试行)))第 37 条规定:“判定被控侵权物(产品或方法)

中的技术特征与专利独立权利要求中的技术特征是否等同，应当以侵侵权行为

发生的时间为界限。”这也支持了侵权日说。（四） 专利侵权判定中的多余指定原则根据北京市高级人民法院制定颁布的《专利侵权判定若干问题的意见（试

行）》第四十七条的规定，多余制定原则是指在专利侵权判定中，在解释专利独

立权利要求和确认专利权利保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显

附加技术特征略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保

护的范围，判定被控侵权物是否覆盖专利权保护范围的原则。这一理论首先由德

国提出，而我国也把这一原则叫做“非必要技术特征”原则。多余指定原则一般通说认为是宽恕政策，其意义是侧重了对专利权人的保

护。我国专利法实施细则第 21 条第 2款规定，独立权利要求应该从整体上反映

发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。因此，一部分

289

学者认为，该条款规定了独立权利要求应当包括实现发明目的的必要技术特征。

因此，当认定独立权利要求中的某一技术特征并非是实现其发明目的所不可缺

少的技术特征时，就允许将它忽略不计。1 其中一学者更是鲜明的指出:“多余指

定原则或者非必要技术特征理论实际上都是一种对专利权人的宽恕政策，其出

发点是认为专利权人很难撰写出恰到好处的权利要求，难免有时会将个别本来

不应当写入独立权利要求的技术特征写入其中，从而造成对其保护范围的过分

限制，如果不采取宽恕政策在一些情况下就会使专利权人处于‘哑巴吃黄连’

的境地。”2

目前，在我国不少人主张应该继续适用多余指定原则。3其理由如下;

1、与发达国家相比，专利制度在我国实施不长，也相对不完善，人们的专

利意识仍然不强。在这样的情况下，要求专利人或其代理人写出无瑕疵的权利要

求书显得苛刻。如果仅仅根据专利权利要求书的文字来认定专利侵权与否，是在

鼓励进行文字游戏，而不是对技术创新的鼓励。 2、根据我国《专利法》第 56 条第 1款规定:“专利的保护范围以权利要求书

1 尹新天著：《专利权的保护》，专利文献出版社，1998 年 11月第一版，第 338页2 同上，第 340页。3 赵吉军：《试论多余指定的合理性》，载于《专利法研究》，国家知识产权局条法司，知识产权出版社，2003 年。

290

的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求书”。那么在认定专利是否侵

权时就要根据说明书、附图对发明目的、技术方案、现有技术以及发明效果的描

述，对独立权利要求进行的适当解释进行综合分析。但我国也有很多学者提出了反对意见，主要基于以下理由：1、该原则侵害了公众和社会的利益。我国很多学者坚持认为多余指定原则使得原本就存在不确定性的等同原则

的适用上增加了更多的不可预期性，这更不利于对公众利益的保护和社会文明

的进步。很多持这种意见的学者指出为多余指定原则的适用会导致不合理地扩大

专利权的保护范围，损害公众的利益，不应该继续适用该原则。1

2、该原则不符合专利法发展的国际趋势。 美国的专利代理制度历史较长，而且非常发达，但撰写权利要求的错误和

不严谨也是相当普遍。但美国法院并没有通过适用多余指定原则来加强对专利权

人的保护，来认定权利要求的哪些技术特征属于非必要技术特征，并在侵权判

定时对他们忽略不计。日本等发达国家专利法中也同样不存在多余指定原则。我国专利制度虽然从 84 年专利法的颁布并于 1985 年正式实施，随着我

1 崔国斌：《专利技术等同比较》，载于《北大知识产权评论》，郑胜利主编，第一卷，2001 年，第 33-36页。291

国经济的发展，专利法也经历了两次修改，尤其是加入WTO 以后，知识产权

的立法更加的丰富，但仍然存在着诸多不完善的地方，比如等同原则还没正式

写入我国的法律当中，且国民专利意识相对不强，在这样的情况下，笔者认为

目前我国应当有条件的适用多余指定原则，可以将其作为等同原则的一个特殊

形式在予以认定。这是因为知识产权是私权，我们可以把专利的权利要求书看作

是国家知识产权局代表社会公众与专利权人签订的契约，当专利权人因为自己

的疏忽而导致了一个显示公平的合同，就可以请求予以撤销或者变更。对于专利

而言，就应当允许专利权人请求将多余的技术特征去掉，以保证公平。但为了避

免多余指定原则的适用带来的专利权利的保护范围的不确定性和可操作性差的

缺陷，我们可以从以下几方面对其予以限制:

1、在专利申请的实质审查阶段，审查员与申请人保证非常充分的交流和

沟通，尽可能的把相对明显的非必要技术特征从独立权利要求中于以剔出。2 、略去某一技术特征后，权利要求所要求保护的技术方案应仍然具有新颖

性、创造性和实用性。并且，仅记载在权利要求中，但说明书未对其功能、作用

做出说明的技术特征，不得被忽略。

292

3、在专利侵权认定时，法院不应该主动适用多余指定原则，而是要由专利

权人提出申请。4、对于发明程度和创造性较低的实用新型应当慎用或者不适用多余指定原

则。 （五） 其他类型侵权判定中的等同原则的适用

1.变劣发明变劣发明是专利侵权人为规避专利技术而采取的一种方式。根据北京市高级

人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》第 41 条的规定：“变劣技术是指故

意省略专利权利要求中个别技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不

如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略

该必要技术特征造成的，也适用等同原则，认定构成侵犯专利权。”这明确地指

出了变劣技术适用于等同原则。然而一些学者对此提出了质疑。因为被控侵权的

变劣技术在客观上明显缺少必要的技术特征，而等同原则一般认为进行逐项比

较后而缺少必要技术特征那么就不构成侵权，如果把变劣技术认为是等同原则

的表现形式，显然是不合乎逻辑的。

293

笔者赞同北京市高级人民法院的意见，原因是等同原则的本质内涵是专利

技术方案与被控侵权技术方案存在非实质性差别，那么专利的保护范围可以扩

大到等同物。只要是符合了这一制度设计的目的和本意，就可以认定为适用等同

原则。有的学者也提出了自己的看法：按照等同原则理论，当技术特征被替换后

只要技术效果等同即构成侵权，那么，这里的等同，应理解为等于或者小于。因

为，当侵权者实施技术特征替换后，其技术效果即使等同都成侵权 ，对于那些

效果差于专利技术的，自然也构成侵权。1

一般认为，认定变劣技术侵权时，必须满足以下几个条件：第一，变劣技

术方案缺少与专利技术相对应的技术特征；第二，被控侵权的技术方案的性能

低于专利技术方案；第三，产生变劣后果是由于省略该必要技术特征造成的，

二者应当具有直接的因果关系。也就是说，产生变劣后果的原因必须是必要技术

特征被省略而不是被替换成其他特征。2

但是，判定变劣技术侵权是否需要主观故意这一条件存在很大的争议。原因

是在传统的民商法立法和理论当中，侵权人的主观过错一直被认为是侵权成立

1 王振清主编：《知识产权法理与判例研究》，人民法院出版社，2005 年 6月版，第 666页。2 同上：第 666-667页。

294

的要件，或者如果缺少这一条件，侵权人可以减免赔偿。笔者则认为，最近若干

年的过错推定责任和无过错责任原则在民法领域已经广泛运用并解决了大量的

新问题。其中过错推定原则即推定其对某项权利具有应知的义务即可。比如国家

公示的对外正式发布的法律或文件等等，应当推定全体公民公知。知识产权作为

现代民法的一个重要分支，尤其是在专利的侵权案件中，由于其采取的是申请

审查制度，授权文件很早的就被公布，如果侵权人以没阅读过此授权文件无过

错为由，那么证明其有主观故意是非常困难的，而专利权人的权利应当受到合

法保护就是一句空话。所以一旦其授权文件公布，即可推定权利状态被公知。而

过错推定责任在知识产权领域得到贯彻能很好地解决这一问题，且符合法理和

逻辑。一旦具体到案件审理中，只要被控侵权人的使用方法或者产品落入专利保

护的范围，既可认定侵权，而对被控侵权人是否存在主观故意在所不问。2.迂回发明其内涵是对已取得专利权的产品制作方法(方法发明)，故意加上一些多余

无用的步骤，但实质上是与专利发明等同的发明。侵权人通常通过加入迂回的步

骤，达到与权利要求的记载不一致的目的，即被控侵权物的相关技术特征与专

295

利权利要求的必要技术特征不完全相同。同样的，一些学者认为迂回发明在形式上己经规避了侵权，所以如果严格

执行全面技术特征原则，则专利侵权不成立。但实质上，迂回发明与专利发明的

技术思想是一致的，是在专利发明己成为公知技术后出现的发明，是依据专利

技术很容易联想得到的技术，虽然迂回发明比专利的权利要求多一些步骤，一

般也确实少许改进，但很明显这是为了逃避专利侵权而故意设计的。迂回发明是

建立在“欺骗”之上的发明，而这是与“一个人不能靠欺骗取得专利”的等同

原则的本质直接相悖的。因此，“全面技术特征”原则在这种情况下可能会导致

错误的后果，而应当适用等同原则判定侵权。

四、等同原则的限制等同原则适用的实质是将专利权的保护范围扩大到权利要求书文字记载的

范围之外，1 从而使专利权人的利益得到充分保护。但等同原则的适用还必须考

虑到公众的利益，不应使专利权人享有其不因当得到的利益。尽管等同原则适用

的各个环节对于这种扩张都设置了一定的限制条件，但依旧不能完全保证等同

1 江镇华：《关于“等同物”的探讨》，载于《知识产权》，1996 年第 4期。296

原则不被滥用，从而打击创新者的积极性，进而妨碍了社会文明的进步，这就

违背专利法的立法目的。因此，针对等同原则本身的不确定性等固有缺陷，在适

用等同原则时应从外部设定一些刚性的规则，对其进行更加合理的限制。具体讲

禁止反悔原则、公知技术抗辩原则、捐赠原则以及可预见原则等构成了对等同原

则的合理限制。（一） 禁止反悔原则禁止反悔原则，源自英国衡平法，又称“禁止翻供”或“禁翻言”，是指

在专利审批、撤销或无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，

通过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制

承诺或者部分的放弃了保护，并因此获得了专利权。1 从本质上说，这一原则是

民法中诚实信用原则在专利侵权诉讼中的具体体现。设立是为了防止专利权人采

用出尔反尔的策略，即在专利审批过程中，为了获得专利权而承诺对其保护范

围进行限制，或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何

重要，到了侵权诉讼时又试图取消所作的限制，或者强调该技术特征可有可无，

1 曲三强：《知识产权原理》，中国检察出版社，2004 年版，第 387页。297

以此来扩大其保护范围。虽然我国专利法律中没有禁止反悔原则的规定，但是各级法院和专利管理

机关在侵权案件的审判和处理实践中已经作出了许多应用该原则的判例，这表

明禁止反悔原则已经得到了我国司法实践的认可。1 进一步的，北京市高级人民

法院第一次明文规定了禁止反悔原则。2001 年北京市高级人民法院关于执行

《专利侵权判定若干问题的意见(试行))}第 43 条规定:“禁止反悔原则是指在专

利审批、撤销或者无效程序中，专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性，通

过书面声明或者修改专利文件的方式，对专利权利要求的保护范围作了限制承

诺或者部分放弃了保护，并因此而获得了专利权，而在专利侵权诉讼的过程中，

法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已经被限制、

排除或者已经放弃的内容重新纳入专利保护范围。”导致适用禁止反悔原则的情况一般有两种，第一是修改导致的禁止反悔

专利权的授予过程可以看作是专利申请人和专利局的“谈判”过程。专利申请人

或者代理人在申请案里一般都在能够区别于现有技术的条件下，把专利权利要

1 程永顺、罗李华：《专利侵权判定-中美法条与案例比较研究》，专利文献出版社，1998 年版，第 215页。298

求尽可能起草得宽一些，等审查员根据专利检索过程中找到的现有技术文献或

者其它原因驳回专利申请后，双方再就权利要求应有的范围进行“谈判”。在这

个修改过程中，就会导致禁止反悔原则的适用。第二是陈述意见导致的禁止反悔

是指由于专利权人在专利审批过程中进行意见陈述而导致对等同原则适用的限

制。在专利审查过程中，当审查员提出反对意见时，申请人通过陈述来进行争辩

是十分常见的事情。争辩意见会导致与对申请文件的修改。专利申请人在审批过程中提出修改或意见陈述的原因一般分为两种类型:一

种是为了避开现有技术而进行的修改或意见陈述，其目的是使权利要求所要求

保护的技术方案具有新颖性和创造性;另一种是与现有技术无关的修改和/或意

见陈述。笔者认为这两种分类都导致禁止反悔的适用。这是因为等同原则适用的

在我国的立法上没有统一的标准，法官的自由裁量权和专利权保护范围的不确

定性过大，那么在保护专利权人和公共利益之间的平衡就十分需要禁止反悔原

则加以限制，禁止反悔的原则理应从宽适用。以下几种情形均可适用禁止反悔原

则：

299

1 只要是明示的修改或陈述意见，并且已经被记录在专利文档中，那么这

部分内容就应适用禁止反悔原则。由于在专利审查程序中，各种各样的发明完全

有可能采取不同的方式表述，审查程序中对权利要求的修改也可能采取不同的

方式，所以不能完全避免在出现争议的情况下，利用专利档案中的原始记录对

保护范围进行解释的可能，包括在解释中适用禁止反悔原则。2 专利权人主动做出的修改或陈述意见也适用禁止反悔原则。不管是主动还

是被动，只要专利权人做出这样的修改或陈述意见，就应该禁止反悔。“自愿的

修改应和其他修改同等对待。”因为不管是主动还是被动，专利权人都是在放弃

自己的权利，既然己经放弃了权利，自然不能再捡回来，否则就违反了民法中

的诚实信用原则。3 专利权人没有明确目的的修改也适用禁止反悔原则。大多数情况下，专利

权人所做的放弃都是为避开现有技术而做出的，但在实践中可能会遇到专利权

人做出了修改但没有明确陈述所做的修改的目的。针对这种情况，美国最高法院

在 Hilton Davis 中提出，如果依据审批案卷不能判断修改的目的是什么，就推

300

论是为了避开现有技术，从而产生禁止反悔的作用。1 另外，从合同的观点看，

专利的权利要求相当于权利人自己拟定的合同条款，如果合同条款发生争议，

无法探求其真意时，应当按照不利于合同条款撰写方的意志进行解释。2 4即使是审查员根据现有技术驳回专利申请的决定是错误的，而专利申请

人仍然根据审查员的要求对权利要求作了修改，此种情况仍要适用禁止反悔。美

国法院对此做出正确回答：审查员所作的驳回专利申请的决定正确是否，并不

作为适用禁止反悔的一个前提。3 这是因为，即使专利申请人认为审查员的驳回

决定是错误的，专利申请人仍然有其他选择，比如说请求专利复审委员会对专

利申请进行复审。一旦他根据审查员的意见进行了修改，就说明了专利申请人认

可了审查员的决定，就不能以此为由对已经放弃的东西进行反悔。（二） 公知技术杭辩原则

首先明确公知技术的概念，在我国，一般认为公知技术的含义应当与专利

法第 22 条规定的现有技术保持一致，4 即专利申请日（有优先权的，指优先权

日）以前在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用国或者以其他方式为1 尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社，1998 年 11月第一版，第 363页。2 崔国斌：“专利权的等同比较”，载于《北大知识产权评论》，2001 年编，郑胜利主编，第 35页。3 程永顺、罗李华著：《专利侵权判定-中美法条与案例比较研究》，专利文献出版社，1998 年 3月第一版第225页。4 尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社，1998 年 11月第一版，第 373页。

301

公众所知的技术。1 公知技术抗辩起源于德国，在德国被称为自由公知技术抗辩。

是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物与专利权利要求所记载的专利技术方案等

同的情况下，如果被告答辩并提供证据，证明被控侵权物与一项己有技术等同，

则被告的行为没有侵犯原告的专利权。我国宪法为公知技术抗辩的提供法律依据。宪法第 51 条规定:“中华人民共

和国公民在行使自由和权利的时候，不得侵害国家的、社会的、集体的利益和其

他公众的合法自由和权利”。我国专利法第 22 条第 1款也规定：“授予的专利

权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。这一条款规定了专

利权取得的实质要件之一为相对于申请日之前的已有技术具备新颖性和创造性，

即不得包含已有技术。也就是说，如果被控侵权的产品或方法与一项公知技术完

全相同，则表明被告采用的是一项在申请日之前己经公知公用的技术，专利权

就无法对其进行限制，法院就应当支持被告在侵权诉讼中提出的公知技术抗辩

而判决不侵权。专利权的保护范围不能扩大到其申请日前的己有技术，是确定各

类专利保护范围的基本原则。

1 《中华人民共和国专利法实施细则》，第 30 条。302

适用公知技术对等同原则进行限制，一个非常重要的问题时首先要区分公

知技术与自由公知技术的不同。公知技术即发明或实用新型专利申请日以前指能

够为公众所知的现有技术，即在申请日前在国内外出版物上公开发表过、在国内

公开使用过、或者以其他形式为公众所知的技术。1 而自由公知技术指专利申请

日以前指能够为公众所知的现有技术，即在申请日前在国内外出版物上公开发

表过、在国内公开使用过、或者以其他形式的技术方案，并且该技术方案不在另

一项专利权的保护期限内，公众可以自由使用的技术。2这种区别表明，并非所

有的公知技术都是公众能够自由使用的技术。这种情况包括可能在某项专利申请

之前他人也有相同或实质上相同的另一项在先专利申请，此时只能视为己有公

知技术，但却不是能自由使用的公知技术。比如说，被控侵权人以专利权人在专

利申请之前就有第三人实质相同的在先申请为抗辩事由，这样是不能被允许的。

因为被告同样侵犯了第三人的合法专利权利，尽管知识产权的私权属性在第三

人没有主张权利的情况下，被告不承担赔偿责任，但被告的这种行为仍然构成

违法，一旦被告的这种抗辩得到支持，就意味着被告的违法行为受到鼓励。这显1 北京市高级人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》第四十条第二款。2 彭凯：《关于自由公知技术与先用权抗辩-“荣性整流器”实用新型专利侵权纠纷案》，载于《专利纠纷案件评析》，知识产权出版社 2005 年版，第 173页。

303

然是不合乎公平的法律要义的。所以，有些学者提出了适用公知技术抗辩的应当

具备的条件，①该技术必须是可以自由使用的公知技术，而且该技术不能是组

合的技术方案。②必须是极为相似或者完全相同的公知技术。1

在适用自由公知技术抗辩时常常会遇到一些有争议的的问题：1由于信息时代的来临，互联网已经成为了人们获取信息非常重要的手段。

在专利侵权诉讼中，被告也常常会引用在互联网上已经公开的信息作为等同于

公开出版物进行抗辩。而现实中被告的这一请求往往得不到支持。理由是根据我

国审查指南的规定，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立

存在的有形传播载体。比如各种印刷出版物，甚至胶片、光盘等。而显然互联网

信息不具备这种特征。而且互联网的网页不具有永久的保存性，比如说今天被引

用公开的信息，隔天就可能查找不到，这根本不利于证据的保存与核实。但笔者

不赞同此观点，理由是互联网上的信息量突飞猛进的发展，越来越多的通过传

统纸质发布的信息被互联网取代。如果不认定网络公开信息为公开出版物，这种

立法和思想是与时代发展脱节的，也完全不利于技术的进步和文明的发展。其次

1 温旭：《自由公知技术抗辩在专利诉讼中的应用》，载于《知识产权》，1997 年第 1 期。304

一旦某一技术信息在互联网上公开，公众就可以无限制的浏览或下载该信息，

所属技术领域的人员能够完全能够从互联网中获取现存的技术信息，符合公知

技术的定义。所以笔者建议应当认定互联网信息为公开出版物，可以支持作为被

告提出的已有技术进行抗辩。2当被控侵权物或方案与自由公知技术和专利技术都存在近似时，应当对

专利技术、被控侵权技术、自由己有技术三者同时进行比较，如果被控侵权技术

更靠近专利技术，则判定为等同侵权成立;如果被控侵权技术更靠近自由公知技

术时，则判定自由己有技术抗辩成立。3、公知技术抗辩不应当受到宣告专利无效程序的影响。因为有相当一部分

专利尽管不具备新颖性和创造性，由于专利无效或者撤销审查的周期比较长，

这就使得有的被告不愿因提起无效请求而长期陷入诉讼纠纷中，而是直接向受

诉法院提供证据。很明显，如果被告证明他所利用的技术属于申请日前己有技术

那么法院可以不等到这种事实上的无效专利被撤销，受诉法院经只要查明被告

使用的技术如确属原告专利日前的已有技术，可以直接确认被告不构成侵权。法

律并无此方面的限制，这无疑极大的节约了社会资源，这也是符合法理的。

305

已经进入公有领域的已有技术，人人都可以自由使用。自由公知技术属于人

类技术进步的总积累，是各种各样的新技术产生的基础和源泉，它属于全人类

的共同财富。这是符合专利制度设计本身的最终目的的，即通过保护专利权人的

利益，有效期后即可流入公共领域被人类所共享。这也是公知技术抗辩的生命力

所在。（三） 捐献原则与可预见规则随着等同原则的不断应用和发展，在日趋完善的同时，也带来了新的问题。

美国等西方发达国家先后出现了捐赠原则和可预见规则，形成了对等同原则的

新的限制。捐献原则的内涵是：如果某个技术特征在说明书中公开了，但在权利

要求中却没有申明，那么该技术特征就被认为是有意放弃的，并贡献给了公众，

权利人不再对该技术主张权利，同时，也不得再利用等同原则主张等侵权。1 美

国在 1991 年的一份判决中提出了“在说明书中予以披露，但是没有纳入保护

范围的主题视为捐献给社会”的原则。美国法院判决也在经历了确认与否定的徘

徊之后 ， 在 2002 年 Johnson&Johnston Associates, Inc.v.R.E.Service

1 董红海：《等同侵权行为的判定》，载于《知识产权》，2004 年第 2期，第 37页。306

Co.,Inc.中，美国联邦巡回上诉法院终于重新确认了“公开捐献原则”。捐赠原则是为了防止权利申请人提供狭窄的权利要求规避专利局审查，又

以说明书披露了等同物为由主张适用等同原则。如果在这种情况下仍然适用等同

原则进行侵权判定，这不利于对公共利益的保护，使得在公共利益和专利权人

的权力之间的天平大大的倾斜于后者，也就是的等同原则失去了本身的功能和

意义。在捐赠原则中，由于专利的技术特征在说明书中已经公示，可以认为这部

分已经构成公知技术。在这点上与公知技术抗辩是相同的，也是不能适用等同原

则判定侵权的依据。但捐赠原则涉及的技术特征是由专利权人提出，写进了说明

书而没在权利要求书中表述，但专利权人希望这部分技术特征也受到同样的保

护。而公知技术任何人都可以提出，也不要求这一技术一定写入说明书。对等同原则起着限制作用的还有可预见规则，这是为了解决在适用等同原

则时，如何平衡权利要求的公示与对专利权的合理保护两者之间的作用的矛盾

的.其含义是等同原则不能包含所有的专利权人在授权专利时已经可预见到并且

应当将其涵盖在权利要求保护范围之中的技术方案。这样可以鼓励专利权人或其

307

代理人写好权利要求书，增强权利要求的公示作用。如果所属领域中的技术人员

可以预见到他人规避权利要求文字的方式，则专利申请人有义务写出非常恰当

的权利要求书，告知公众怎样的规避行为是被禁止的。专利权人撰写的权利要求

应当覆盖他可以预见的实施其发明的所有方式，等同原则的适用目的不应当是

保护那些没有履行其公示义务的专利权人。我们应当按照公平正义的原则，坚持

以保护实质的权利为本位，防止侵权人利用专利权人撰写权利要求书中的过错

而使自己逃脱责任。而事实上，可预见规则在司法实践当中存在很多的困惑和争议，比如怎样

去证明专利权人在书写权利要求的时候的哪些是应当预见的，就是在较为成熟

的美国司法实践中的认定和标准的统一都存在很大的分歧。尽管我国很多学者很

早就开始探讨捐赠原则和可预见规则。但这两种规则在我国都还没有得到立法的

确认，在司法实践当中也极少应用。在等同原则还在立法中没有明确的情况下，

在我国引入这两个原则还为时尚早。

五、 等同原则在我国实践中的应用和建议

308

（一） 等同原则在我国司法实践中的应用笔者通过研究从 1992 年至今的从地方各级法院（包括发达地区和欠发达

地区）到最高院的判决，将近百个普普通通的包括机械、化学、电学等方面的案

例，试图找出中国司法实践当中普遍存在的一些问题，并以此为依据，提出改

进的意见和方案。20世纪 80 年代，我国第一部专利法注重学习各国专利法的优点，注重适

合中国科技发展水平和社会主义初级阶段的特点，注重遵守国际条约规定的义

务。为此，我们对授予专利权的技术领域有一定限制，我们对专利权的期限规定

适中，我们对专利权人授予的权利比发达国家更严格。中国开始意识到保护知识

产权的重要性，但更多的是对外开放过程中外来经济的压力的结果，尽管这是

被动的并带有功利主义的色彩，但还是在 1984 年制定了第一部专利法，这无

疑具有里程碑的意义。随后的将近十年时间，无论是司法实践还是开放的程度都发生了剧烈的变

化。90 年代初期在与美国谈判复关事宜时，美国根据其国内贸易法的 301 条款

以我国知识产权保护不力把我国重点国家名单。考虑到“TRIPS”中对知识产权

309

保护规定的标准已得到国际认同，我国当时“复关”的目标我们也必须接受该

保护标准，我国于 1992 年 9月完成了对我国专利法的第一次修改，修改的主

要内容:1、有扩大专利保护的领域，对化学物质和药品实行专利保护；2、延长

发明专利的保护期至申请日起 20 年，实用新型专利和外观设计专利的保护期

为自申请日起 10 年；3、明确了只有当发明专利是一项新产品的制造方法时，

举证责任才由原告转到被告等。同年 12月，专利法实施细则也随之进行了修改

这使得我国的专利保护基本达到 TRIPS保护标准。但在司法实践当中出现的问

题仍然十分突出，尤其是等同原则并未在专利法的修改中明确规定的情况下。在 1992 年天津市东郊农场诉解放军 3401 工厂专利侵权一案中，1法院非

常成熟了适用等同原则进行侵权的判定。此案中东郊农场认为 3401 工厂侵犯了

其“充氧动态发酵机”北京市第一中级人民法院认为 3401 工厂的发酵机虽然

与东郊农场的专利技术存在部分区别，但认为这并非是实质区别，因而应用等

同原则判定侵权，3401厂后上诉北京市高级人民法院，运用逐一要素比较法

进行对比，被诉侵权物与专利的加热系统、搅拌方式等三项必要技术特征不同。

1 北京高级人民法院判决书（1992）高经终字第 16号，载于《知识产权裁判文书集》，程永顺主编，第一卷，北京，科学出版社，2003 年 4月。

310

最后北京高院得出结论：“判定专利侵权，应当以专利权利要求书中记载的必

要技术特征为准，经过对比，有一项以上必要技术特征不相等，且不构成等同

替换时，则不构成侵权。显然，北京高院采用了逐一要素比较法，与中院的整体效果分析法不同，

而且认定了不构成等同替换，从而得出了不构成侵权的结论，完全推翻可中院

的判决。值得注意的是，1991 年北京专利局对曾经作出过不构成侵权的处理决

定。同一案件，历经行政、一审、二审，使用的依据和得出的结论却不相同。而在三年后的 1995 年云南省轻工研究所诉云南贝潮实业有限公司侵权案

中，1 云南省高院都未进行适用等同原则进行侵权判断的步骤。原告认为被告侵

犯了其酸角饮料制备方法。通过全面技术特征对比后，昆明市中院认为，原告的

专利技术方案既受《专利法》的保护，以此也限定了原告专利权的保护范围，被

告未采用澄清工艺，调配方法中也未加入酒石酸、醋酸，缺少了原告的必要技术

特征。认定被告的生产方法没有覆盖原告专利的全部必要技术特征。从而得出结

论：依照我国判定专利侵权的基本原则，被告酸角饮料的制备方法没有覆盖原

1 云南省高级人民法院民事判决书（1995 年）云南经终字第 99号，载于《知识产权裁判文书集》，程永顺主编，第一卷，北京，科学出版社，2003 年 4月。

311

告 87107254.8 专利权的保护范围，不构成侵权。而在随后原告的上诉中云南

省高院也以同样的理由支持了中院的判决。这两例判决更是直接运用了相同侵权

连使用等同原则进行判定的考虑都未提及，是不能够有效的保护专利权人的合

法利益的。这也与专利法的修改的进步和履行国际条约是相违背的。而等同原则的另外一个重要的问题，即在认定等同侵权的过程中严重依赖

所属技术领域的专家意见，犯了技术专家判案而非法官依据法律认定的的错误

在 1996 年在梁祥荣诉玉林市人造革厂发明专利侵权案中，1体现的比较充分。

法院的判决集中反映了原告认为被告侵犯其“密封垫用的丁腈橡胶组合物、其制

造方法和应用”发明专利。南宁市中院在双方当事人同意的情况下委托了专利复

审委员会就双方的技术方案进行了技术判定。1、被告的技术方案与发明专利不

相同。2、被告的技术方案与专利权利要求 1相比，二者的发明主题相同，被告

的技术方案的技术特征的配方组分与专利要求 1 的技术特征分别相同，在无反

证的情况下其他技术特征之间的替代和省略也应当属于等同性范畴，因此被告

技术方案与发明权利要求 1 的发明等同，与专利权利要求中的用途发明等同，

1 广西化工研究院诉南宁市桃源兽药厂专利侵权索赔案（1996）桂经终字第 223号，载于《知识产权裁判文书集》，程永顺主编，第二卷，北京，科学出版社，2003 年 4月。

312

进而与该专利发明等同。南宁中院以次判定被告与原告发明专利相同（等同）侵

权。在被告上诉到广西省高院中，广西省高院同样认定，“参照专利复审委员会

《专利侵权技术判定专家意见书》，根据专利法的基本原则及有关规定，确定上

诉上生产密封垫的技术方案与梁祥荣的专利技术方案是等同的。”本案中，广西

高院直接参照专利复审委员会的意见书，作为依据进行侵权判定。尽管专利复审

委员会出具的意见更加专业和权威，但这不代表可以代替法院和法官做最终的

认定，这种做法是法官对权利要求书进行解释的权利的弱化甚至转移，这显然

是不恰当的。因为专利权利要求书不应当被视为纯粹的技术记载，它更是体现专

利保护范围的法律文书。除了在技术细节听取专家或其他意见外，最终的判断应

该是法官自身从法律的视角依法作出判断。经过了等同原则在我国多年的司法实践和积累，发展到了逐步成熟和完善，

随着我国加入WTO 以后，这种趋势更加明显。在 2001 年 7月对专利法进行了

第二次的修改，并与 2001 年 7月实施。本次专利法修改从深度和广度上都大大

超过了 92 年的修改。除了明确专利立法为促进科技进步与创新服务，为深化改

革创造更好条件外，又一次提高和完善了我国专利的保护水平，与 TRIPS更趋

313

一致。加大了专利保护力度，完善了司法和行政执法，简化和完善了专利申请、

审批和维权程序。除了专利法实施细则的相应修改外，最高人民法院也配套制定

了专利审判实践当中的司法解释。但仍然存在这样或那样的问题。在 2005 年宋志权与秦皇岛市永利安信科工贸有限公司专利侵权纠纷上诉

案中，1石家庄法院一审认为宋志权使用的止回阀虽然与永利安信科工贸有限公

司专利要求的导流是止回排气阀在外形和结构上有差异，但其手段、功能、效果

基本相同，构成等同，并且在其他技术特征均相同的情况下，最终认定宋志权

生产的产品的全部技术特征与永利安信科工贸有限公司专利的独立权利要求的

主要技术特征相一致，落入了“变压式排气道”专利的保护范围。河北省高院在

审理此上诉案时，首先明确提出了“认定被控侵权产品是否构成侵权的方法，

是将被控侵权产品的主要技术特征，与所请求保护的专利权利要求 1 中的全部

技术特征逐项对应比较，以审查被控产品中是否包含了专利权利要求 1 的全部

技术特征，从而确定被控侵权产品是否构成了侵权。”在对侵权产品与专利产品

逐项比较后认为：“被控侵权产品止回阀与排气阀在实现功能的手段上不同，

1 宋志权与秦皇岛永利安信科工贸有限公司专利侵权纠纷上诉案，河北省高级人民法院民事判决书（2005冀民三终字第 17号，载于北大法律信息网

314

其主要技术特征与排气阀存在明显的区别，所以止回阀的特征未完全落入“变

压式排气道”专利的权利要求 1 的保护范围。并据此推翻了原审法院的依据和

判决，“在排气阀包括多项技术特征的情况下，原审法院未对这些特征逐项比

较，而是将止回阀与排气阀进行整体比较，得出被控侵权产品与“变压式排气

道”专利“手段、功能、效果基本相同”的认定不当。” 比较在 1992 年天津市

东郊农场诉解放军 3401 工厂专利侵权一案中，河北省高院在判决中更加明确

的提出了适用逐项对应比较，并排斥了整体比较法，这种方法避免了由于对权

利要求的扩大解释而导致不确定性和不可预期性，从而提高了等同侵权判定的

可操作性。从国际等同原则适用发展的趋势看，美国最新判例都支持了逐项等同

原则，其他国家也都逐渐转向逐项要素比较法，这表明各国都越来越重视大多

非技术专家的法官判定侵权这一问题，去尽量避免专利人以整体功能和效果等

同而掩饰实质性的差别导致法官误判的情况。另外，本案中不仅被告已经较为纯

熟的应用公知技术进行抗辩，更是创新性的判决了“其请求保护的范围不包括

排气阀的技术特征部分，且排气阀与本案无关。这种将一个完整专利的技术方案

分拆成两部分，仅请求法院保护其中一部分的主张于法无据。”而本案中存在的315

问题是无论是等同原则，还是逐项要素或者整体比较法，乃至公知技术抗辩，

在我国的立法层面上没有明确的规定，造成了不同级别不同地域的法院适用等

同原则采取的标准不统一，尽管其适用上有许多合理的不可替代的作用，其自

身更是落入与法无据的尴尬局面。 随着科学技术的飞速发展，等同原则的适用的范围也越来越广泛，我国在

侵权形式越来越多样化和隐蔽的情况下适用等同原则也越来越成熟。在 2007 年

李鹤诉中铁九局集团有限公司侵犯其土体锚杆的施工方法及其所采用的锚杆组

合件”的发明专利案中，1本案对认定为迂回发明而适用了等同原则判定侵权。

法院认定“被告在沈阳地铁黎明站支护工程中所使用的施工方法与原告专利独

立权利要求记载的必要技术特征对比，只是多了预先成孔的步骤。依据专利侵权

的一般判定原则，侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征，侵权成立。本案

中，被告的施工方法是在完全覆盖原告专利全部必要技术特征基础上，又增加

了新的技术特征，故构成侵权。应当承担侵权责任。”这明确适用了迂回发明的

等同判定，从法理上和事实认定上均具有合理性，且符合公平正义的要求，但

1 李鹤诉中铁九局集团有限公司专利纠纷侵权案，沈阳市中级人民法院判决书（2007）沈民四知初字第 35号，载于北大法律信息网。

316

其“依据专利侵权的一般判定原则，侵权物的技术特征多于专利的必要技术特

征，侵权成立。”其依据专利侵权的一般判定原则判定侵权并不能找出我国立法

的依据，作为认定侵权的依据，不利于法院的权威和执行。笔者认为，在侵权形

式越来越多样化，尽快以立法的的形式完善或者颁布成体系的司法解释是解决

问题的有效途径。（二） 等同原则在我国立法和司法的建议等同原则的在我国的立法上一直没有明确的规定。一般认为，我国宪法和民

法中宣示的上述基本原则不具备构成要件和法效果上的法律规定形式，不得单

独作为判决依据。1 即便是尽管在我国的司法实践当中，从 90 年代初期甚至更

早就广泛应用了等同原则和公知技术、禁止反悔抗辩等 。但多年来，由于立法无

据，法官在司法实践中往往凭借其对民事法律公平、公正原则和国内外司法判例

的理解来适用这一原则，故而难免造成适用标准不一，损害法律的公平性和统

一性。2从另一方面来讲，一些法院以适用等同原则为开创性的判决，这加剧了

等同原则被滥用的趋势。

1 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社，2001 年 4月第一版，第 73页。2 郑成思主编：《知识产权案例评析》，北京，法律出版社 1994 年版，第 176页。

317

最近我国家加强了对专利等同原则的规定，比如我国《专利法》第五十九条

规定:“发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及

附图可以用于解释权利要求。”表明我国在解释专利权利要求时采取的是介于周

边限定和中心限定的折衷主义。而最高人民法院在 2001 年 6月 22 日颁布的

《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中第一次以司法解释的形式

明确规定了等同特征的含义，使人民法院运用等同原则判定专利侵权时有了明

确的依据。但是由于等同原则的适用于案件所涉及的具体技术方案等实际情况直

接相关，难以划定统一的标准，该司法解释对等同原则只作了原则性的规定，

并没有对其适用的标准作出具体规定。1另外，北京市高级人民法院在 2001 年

9月 29 日颁布的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)))中有对等同原则的适

用条件、步骤等作了明确的规定，使得在判定专利侵权的司法实践中等同原则的

适用有了较为详细的规则。但仍有很多亟待完善和改进的地方：1、加快第三次专利法的修改进程，明确将等同原则写入，以加强专利保护

范围的法律的确定性和可预测性。正如一法官所言：制定颁布统一的专利侵权判

1 蒋志培：《知识产权法律适用与司法解释》，北京，中国法制出版社，2002 年版，第 165页。318

定标准则应当成为我们当前面临的一项紧迫任务。1并且完善等同原则适用的判

定标准，规定具有可操作性的运用等同原则的步骤方法和范围等。并进一步的在

专利法实施细则中进行统一的权威的，包括对等同原则的内涵、应用条件、方式

标准、使用、限制等做出全面明确的规定。这是最有效和权威的方式，是避免各

级法院判决标准不一和防止等同原则之滥用的最有效途径。但在知识产权局关于

专利法第三次修改的送审稿中却没有出现等同原则，这无疑是非常遗憾的事情 。2同时，立法是要充分考虑我国的发展现状。Trips协议规定，各国立法只要达

到最低限度保护原则既可。具体言之，中国是一个发展中国家，应当考虑本国的

经济、科学与文化的发展水平，现阶段立法不应攀高，只要达到国际公约规定的

最低保护水平即可，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。3我国

还可以将有争议的且不那么紧迫的问题暂时搁置，等条件成熟再行考虑立法。比

如第三次专利法修改的知识产权局送审稿中的说明也提高这一点。如果说等同原

则都还未被写入的话，那么捐赠原则和可预见规则更是要暂时搁置起来。1刘继祥：《试论专利侵权诉讼中的等同原则的适用》，载于程永顺《专利侵权判定实务》，法律出版社，2002 年 3月版，第 79页。2 国家知识产权网站公示的第三次专利法修改上报稿的说明：在征求意见稿中，在专利侵权方面，很多人希望增加等同原则等，在征求意见过程中，根据大家的一些意见，认为这一原则在世界各国专利法中都很少见到，考虑到与我国的发展阶段的适应性以及方方面面的因素，在送审稿里面也没有再进一步提出这一方面修改的意见。3 吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权的发展道路》，载于《商法研究》，第三期， 第 45页

319

2．如果第三次专利法的修改最终未将等同原则写入，那么可以有最高人

民法院颁布权威和统一的对等同原则的内涵、适用范围、标准、限制条件等作出

明确、操作性强的规定，使其成为体系，将法官过大的自由裁量权予以合理的限

制，不失为一种替代的方案。3、法院审判体制上的统一，可以很大程度上保证等同原则适用标准的统一

如果我国的关于等同原则的立法修改继续缺失的话，那么，这条建议无疑具有

更加积极的意义。在我国，由于大多知识产权侵权案件的一审就在中级人民法院

审理，这样就极大占用了其有限的通常作为二审法院的诉讼资源。我国可以考虑

建立相应的专利法院，并且终审于同一法院如最高法院。这样既可以节约中级法

院的诉讼资源，又有利于使等同侵权的适用标准在更大程度上的统一。 4、最简单可行的实施方案是由最高法院不断总结等同侵权判定中的审判经

验，颁布具有典型意义的案例，以便下级法院在遇到同类案件时有相对统一的

判定标准。5、明确法官和鉴定人员在等同侵权判定中的不同作用。很多法官由于自身

的专业技术水平不高，在遇到等同侵权的案件时往往把它全部推到鉴定人员手

320

中，以鉴定人员出具的结论作为判定是否侵权的唯一依据，这显然是极其错误

的。这是因为专利权利要求书不是完全的技术记载，它更是体现专利保护范围的

法律文书，所以最终的判断应该是法官自身从法律的视角依法作出判断，而不

是其他鉴定人员等。立法者应该意识到这类问题的普遍性和严重性，在立法中明

确两者之间的关系和地位及两者的不同作用，不代表可以代替法官做最终的判

断。6、法院在适用等同原则进行侵权判定时，应当根据发明创造性的程度来调

整专利权保护范围的大小。当专利是开拓型发明时，可以适当扩大专利权保护范

围，适用整体等同的方式进行判定。而属于实用新型专利或者创造性较低的发明

专利时，应当慎用等同原则，且严格按照逐项要素比较法进行判断。这是因为低

水平的专利通过适用等同原则也可以获得巨大的收益，研究短平快的技术多了，

相对来说研究高精尖技术的就少了。1与专利鼓励技术创新的本意就违背了。7、在适用等用原则进行侵权判定时，如果原告不主动提出，法院就不应当

主动适用等同原则，即使停留在相同侵权阶段判断会造成事实上的不公平。最大

1张遵逵：《等同原则的适用范围》 ，载于《中国发明与专利》，2006 年第 9期，第 74页。321

的理由是法院是一个绝对中立的地位去保持独立判断，这也是司法程序争议的

必须。同样的，多余指定原则的使用更应当是由原告提出，否则坚决不予考虑。8、当被控侵权的是具体物或产品时，将被控侵权物与专利权利要求对比时

应当先将专利权人的权利要求的文字转化成技术特征，再将被控侵权分解为技

术特征，即在技术特征的层面上进行比对。因为如果被控侵权的是具体的物或者

产品时，法院常常容易把被控侵权物与专利权的产品进行直接对比，这样会将

专利权人的专利保护范围缩小到该专利产品这一点上，这显然是极其错误的。9、禁止反悔原则和公知技术抗辩原则无论是国外的应用还是国内理论界的

探讨，都较为成熟。作为对等同原则适用的限制，这是保护公众利益的非常重要

的方式。所以，在坚持建议第三次修改专利法写入等同原则的同时，同时明确禁

止反悔和公知技术抗辩原则，并对其适用的范围加以明确界定，这样就构成了

完整的体系，能够很好的衡平社会公共利益和专利权利人的权益。 10、吸收具有理工科专业背景的并且具有法律知识和素养的人员充实到法

官队伍当中。由于审理专利案件要涉及到不同的专利技术知识，法官应该对这些

技术有所了解。因为只有对专业技术知识有所了解，才能合理的参考而不是依据

322

专家的意见，更好的利用自身的法律素养来进行判断。另外，可以适当吸收专家

陪审员一同审理。

结论 等同原则起源于美国，经历了二百年的发展历史，变得日益成熟和完善，

此外，在其他国家如德国和日本无论在理论和实践上都对等同原则的适用起到

了进一步的检验和完善的作用。等同原则是一个平衡点，它的基本要点就是平衡

专利权人利益和社会公众利益。1这符合世界各国专利制度的设立宗旨，就是保

护发明创造，激励创新，同时公开发明，维护公众利益，以最终促进科学技术

的进步。但等同原则的适用扩大了专利的保护范围，其自身的缺陷导致了适用标准

就很难统一，况且专利权人利益和公众利益的冲突是不可避免的。对我国而言，

对等同原则的规定和适用存在很多不完善的地方，如程永顺法官在一次演讲中

讲到，在中国的司法实践当中，由于法律没有明确的规定，而等同原则本身就

具有模糊性和和不确定性，导致专利侵权判决中法官判案的尺度把握上的偏差，

1 甄世辉：《论专利侵权判定中等同原则的完善》，载于《河北法学》，2007 年第 12期，第 161页。323

使得等同原则的具体案例中的适用标准不统一，公平正义的难以实现。这就十分

必要加强我国对等同原则理论研究，并不断总结实践经验，解决等同原则在我

国司法实践中的突出问题。值得注意的是，我国知识产权局对专利法第三次修改送审稿遵循的原则的

其中两条是：第一，维护专利权人利益与维护公众利益的有机统一。专利法的修

订既要充分维护专利权人的合法权益，使专利权得到更为及时、有效的保护；又

要切实维护公众的合法权益，更好地规范专利权的行使，防止专利权的滥用。第

二，适应国际发展趋势与立足本国国情的有机统一。专利法的修订既要考虑专利

国际规则的发展趋势，合理借鉴有关国家的成功经验；更要充分把握我国的具

体国情，使修订后的专利法与我国所处的发展阶段和现实需要相适应。1这要求

我国已经加入WTO 的背景下，应当积极借鉴其他国家专利制度中的经验和先

进的理论，并结合本国具体国情，为我国的经济发展提供一个良好的法律环境。

并在充分总结我国实践经验的基础上，建议颁布对于等同原则的统一的对等同

原则的内涵、适用范围、标准、限制条件等作出明确、操作性强的法律或司法解释

1

324

把法官过大的自由裁量权限定在合理的范围内。此外，还应从外部通过禁止反悔

公知技术抗辩等制度对等同原则进行限制，以保证侵权判定的统一和司法的公

平。但我国专利技术水平与发达国家尚存有相当差距的特定时期，我国对专利技

术实施高强度、高水平的保护实质上在很大程度上是对国外专利技术的保护，而

事实上，我国专利制度的设计应当把实现本国利益最大化作为其考虑的首要问

题，所以我国现阶段不宜过分强化对专利权人的利益保护，而应当采用较严格

的标准。等同原则经历了近二百年的发展，其理论博大精深，司法实践也非常丰富，

本文的探讨只希望在今后能对该领域的问题进行进一步的钻研。

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美国与日本专利侵权诉讼中的禁止反悔原则张晓都

法学博士，审判员，上海市高级人民法院知识产权审判庭。330

一、禁止悔原则的基本作用专利权的保护范围以权利要求的内容为准。如果被控侵权产品或者方法技术

方案的技术特征以字面含义相同的方式覆盖了权利要求记载的全部技术特征，

就构成相同侵权。相同侵权在美国被称为字面侵权（literal infringement）。

如果被控侵权产品或者方法技术方案的一项或者多项技术特征与权利要求中记

载的相应技术特征，在字面含义上并不相同但构成等同，专利侵权亦成立，这

就是等同侵权(doctrine of equivalents)。等同侵权实质是在权利要求文字含

义以外为专利权人提供保护，其作用在于让专利权人对哪些在权利要求撰写时

没有盖含但通过微不足道的变换就实现的非实质性更改主张权利1。权利要求界定专利权保护范围的边界，社会公众（特别是专利权人的竞争

对手）根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权。由于等同侵权将

专利权的保护范围延伸到权利要求字面含义之外，社会公众根据权利要求的记

载评估自己行为是否会构成专利侵权的确定性就会降低，权利要求的公众告示

功能就会受到一定的影响，禁止反悔原则的作用就在于将等同侵权的适用限定

1 Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd., 535 U.S. 722, 733, 122 S. Ct. 1831, 1838, 152 L. Ed. 2d 944, 62 U.S.P.Q.2d (BNA) 1705, 1710- 11 (2002)

331

在一个恰当的范围，以确保权利要求的公众告示功能。本质上，禁止反悔原则寻求的是要实现权利要求的公众告示功能。禁止反悔

原则限制根据等同原则主张侵权的权利要求的等同特征范围，排除在专利审查

过程中为了获得专利权而放弃了的等同特征。等同特征的放弃发生于申请人在专

利审查过程中进行的限制性修改或者限定性地陈述。通常地，法律允许公众依赖

审查过程中明显放弃的内容进行其行为。关于修改导致禁止反悔的公众告示功能

美国最高法院解释说，当专利权人针对专利局的驳回理由缩小其权利要求时，

禁止反悔原则禁止专利权人后来主张由原来宽范围权利要求覆盖的内容只不过

是获得授权的窄范围权利要求的等同物。竞争者可以依赖禁止反悔原则确信他们

自己的行为不会因为等同而被认定侵权。禁止反悔原则确保等同原则符合其本质

目的，阻止等同原则的扩大使用。1

二、美国专利侵权诉讼中禁止反悔原则的具体适用在美国，禁止反悔分为陈述导致的禁止反悔与修改导致的禁止反悔。

1 § 14:2. Policy goals of prosecution history estoppel, Annotated Patent Digest (Matthews), by Robert A. Matthews, Jr.www.westlaw.com

332

如果针对审查员的驳回意见，申请人的陈述已表明其已明确无误地作了放

弃，就会适用禁止反悔原则。判断是否存在陈述导致的禁止反悔时，其判断标准

是根据专利授权审查的整个过程，确定竞争对手是否合理地相信专利权人已经

放弃了相应的保护主题。1

对于陈述导致的禁止反悔，美国法院认为，只有陈述对于获得专利起了作

用，才适用禁止反悔原则。不需要证明审查员实际相信了该陈述，但要适用禁止

反悔，根据当时的情况必须能够得出该信任的推定。2

对等同侵权有更大限定作用，也是争议更多的是修改导致的禁止反悔原则 。

1997 年与 2002 年，美国最高法院分别在 Warner-Jenkinson 案与 Festo 案

中，对修改导致禁止反悔的判定规则作了相应的论述。3

根据美国最高法院在该两案中的观点，在专利授权审理过程中，申请人为

满足专利法的任何实质性规定而对权利要求进行的任何限制性修改都将导致禁

止反悔原则的适用。在不能确定对权利要求进行修改的原因时，推定专利申请人

是为了满足专利法的实质性规定而进行的修改。1 Cybor Corp. v. FAS Technologies, Inc., 138 F.3d 1448, 1457, 46 U.S.P.Q.2d (BNA) 1169, 1175 (Fed. Cir. 1998) (en banc)

2 Zenith Laboratories, Inc. v. Bristol-Myers Squibb Co., 19 F.3d 1418, 30 U.S.P.Q.2d (BNA) 1285 (Fed. Cir. 1994).3　详见尹新天《专利权的保护》（第 2版），知识产权出版社，2005 年 4月第 2版。

333

在 Festo 案中，美国最高法院认为，专利权人作为权利要求的撰写者，应

当被指望撰写出能够将申请专利时已经可以预见的所有等同情况涵盖在内的权

利要求。当专利权人决定通过修改来缩小其权利要求的保护范围时，可以推定他

放弃了原始权利要求与修改后的权利要求之间的所有“领地”。但是，在某些情

况下，也可以认定修改没有放弃特定的等同对象。这些情况是：第一，在申请专

利时，该等同对象是无法预见的；第二，进行修改的基本原因与专利权人主张

的等同对象之间的关系是非相关的；或者第三，存在其他理由，证明不能合理

地指望专利权人当初在撰写申请文件时写入后来产生争议的非实质性替换。在这

些情况下，专利权人可以克服禁止他主张等同的上述推定。美国最高法院解释说

当专利权人选择缩小其专利权的保护范围时，法院应当推定他知道这一规则，

即其放弃的“领地”不属于可以主张等同的领域。然而在这样情况下，专利权人

可以对禁止适用等同原则的推定进行反驳。此时，专利权人必须证明在其进行修

改的时候，无法指望所属领域的技术人员撰写出一项权利要求，它能够从文字

上将后来指控的等同对象囊括在内。1

1 转引自尹新天：《专利权的保护》（第 2版），知识产权出版社，2005 年 4月第 2版，第 474页。书中将原文“the rationale underlying the amendment may bear no more than a tangential relation to the equivalent in question”翻译为“进行修改的基本原因与专利权人主张的等同对象之间仅仅存在擦边的关联”。笔者稍作变动，译为“进行修改的基本原因与专利权人主张的等同对象之间的关系是非相关的”。

334

美国最高法院认为要避免禁止反悔原则的适用，专利权人必须证明在其进

行修改的时候，无法指望所属领域的技术人员撰写出一项权利要求，它能够从

文字上将后来指控的等同对象囊括在内，而其指出的能够避免适用禁止反悔原

则的第一个例外，是要求专利权人证明，在申请专利时，所要主张的等同对象

是无法预见的。关于可预见等同的时间基点，到底应是“修改的时间”还是“申

请的时间”，美国最高法院的陈述不一致。后来，美国联邦巡回上诉法院澄清认

为，是限定性修改时的时间而非申请提交时的时间是确定是否具体可预见性的

时间，因为当我们推定专利权人放弃特征主题时，在修改时的可预见性才是相

关的。1

故此，我们可以得知，Festo 案后，在美国专利侵权诉讼案件中，只要专

利权人在专利申请审查过程中限制性地修改了权利要求中的某一技术特征，那

么在后来的专利侵权诉讼中，专利权人针对该项技术特征就只能主张相同侵权，

而不能主张等同侵权，除非专利权人能够证明存在例外情况（美国最高法院所

列举的三种例外）。

1 Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd., 344 F.3d 1359, 1365 n.2, 68 U.S.P.Q.2d (BNA) 1321, 1325 n.2 (Fed. Cir. 2003) , cert. denied, 124 S. Ct. 2018, 158 L. Ed. 2d 492 (U.S. 2004) and cert. denied, 124 S. Ct. 2019, 158 L. Ed. 2d 492 (U.S. 2004) (en banc) (Festo remand)

335

在美国最高法院 Festo 案判决后，美国联邦巡回上诉法院在其后来的案件

判决中对最高法院所说的三种不适用禁止反悔例外进行了具体的解释。美国联邦巡回上诉法院认为，不可预见例外是要考查所主张的等同在修改

时对于所属领域技术人员是否是不能预见的。通常，如果所主张的等同所涉及的

是后来发展的技术（彼如，晶体管对应于真空管），或者是相关技术领域并不

知道的技术，那么，该等同是不可预见的。相反，原有的技术，尽管并不是总具

有可预见性，但更可能被认为是可预见的。确实，如果所主张的等同在发明所属

技术领域的在先技术中是已知的，该等同当然会被认为是在修改时是可预见的 。1

Insituform Technologies 案是美国联邦巡回上诉法院认定权利要求的修

改与所主张的等同之间只是非相关关系的第一个案例。在该案中，涉案权利要求

是关于通过在管道中安装一个衬套修补破损地下水管而无需打开地下管道的一

种方法。涉案权利要求记载使用“一个杯状物”（a cup）在管道中产生真空。

联邦巡回法院认为涉案权利要求字面含义应限于一个杯状物。被控侵权方法使用

了多个杯状物，因而不构成字面侵权（相同侵权）。在授权审查过程中，申请人1 Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., Ltd., 344 F.3d 1359, 1365 n.2, 68 U.S.P.Q.2d (BNA) 1321, 1325 n.2 (Fed. Cir. 2003) , cert. denied, 124 S. Ct. 2018, 158 L. Ed. 2d 492 (U.S. 2004) and cert. denied, 124 S. Ct. 2019, 158 L. Ed. 2d 492 (U.S. 2004) (en banc) (Festo remand)

336

原本描述了一项没有记载使用任何杯状物特征产生真空的宽范围独立权利要求，

一项记载了使用“一个杯状物”特征的从属权利要求。为避免因一项在先技术而

被驳回，申请人放弃了其申请的原始独立权利要求与从属权利要求，提交了一

项新的充分了组合原来权利要求技术特征的权利要求。申请人同时争辩说该在先

技术为产生真空使用了一大型负压源，原因在于该负压源的位置离树脂表面较

远。申请人在限制性修改其权利要求时，增加了“一个杯状物”特征；基于将真

空产生装置靠近树脂表面安装可以使用比在先技术中更小负压源的原因，权利

要求同时限定该杯状物必须靠近离树脂表面以区别于在先技术。联邦巡回上诉法

院特别指出，该申请人从未向审查员陈述使用多个杯状物不能解决所要解决的

问题。联邦巡回上诉法院认为，在本案中，限制性修改的目的是将本发明与在先

技术区别开来，专利权人陈述得很清楚，其方法与在先技术的区别在于其方法

不存在需要先技术中的在衬套末端安装大型压缩器的缺点。在授权审查过程中，

不存在限定性修改与本案中主张等同的使用多个杯状物方法之间关系的任何指

示，因此，美国联邦巡回上诉法院认为，所主张的使用多个杯状物的等同，与

337

权利要求的限定性修改是非相关的。1

美国法院认为，其他理由的例外本身是模糊的，其必须是一项适用范围窄

的例外。当存在诸如语言缺陷的原因时，可能会满足适用该例外的条件。2

专利侵权诉讼中，禁止反悔的作用在于限制等同侵权的适用。要全面理解禁

止反悔原则在美国专利侵权诉讼中的作用，必需结合其专利等同侵权原则进行

考查。在美国，专利等同侵权经历一系列判例建立起来，由于司法实践中对等同

原则存在不同的认识，美国最高法院于 1997 年在 Warner-Jenkinson 案中，

对等同侵权原则的相关问题进行了澄清。3

归纳起来，美国等同侵权判定的基本规则是：第一，“全部技术特征”准则，即等同原则的适用不应导致忽略权利要求

中记载的任何一项技术特征。等同是被控侵权产品或者方法中某一技术特征或者

某些技术特征与权利要求中记载的相应某一或者某些技术特征等同，而不是被

控侵权产品或者方法的技术方案与专利技术方案整体等同。

1 Insituform Technologies, Inc. v. CAT Contracting, Inc., 385 F.3d 1360, 1368-71, 72 U.S.P.Q.2d (BNA) 1870, 1877-79 (Fed. Cir. 2004)2 Liquid Dynamics Corp. v. Vaughan Cop, Inc., No. 01 C 6934, 2004 WL 2260626, *14 (N.D. Ill. Oct. 1, 2004) 3 详见尹新天《专利权的保护》（第 2版），知识产权出版社，2005 年 4月第 2版；李明德《美国知识产权法》，法律出版社，2003 年 10月第 1版。

338

第二，等同侵权判断是一种客观判断，与被控侵权人的主观状态无关，法

院在认定相同侵权不成立时，还必须进一步判断等同侵权是否成立。第三，技术特征等同的判断标准主要是被控侵权产品或者方法中的技术特征

与权利要求记载的相应技术特征是否以“基本上相同的方式，实现基本相同的

功能，产生基本上相同的效果”。

第四，适用等同原则的时间基点是侵权行为发生日，而不是专利申请日。另外，在 Warner-Jenkinson 案后，美国联邦巡回上诉法院通过Maxwell

案和 Johnson & Johnston 案建立起了“捐献规则”，以进一步对等同侵权进

行限定1。所谓“捐献规则”是指专利说明书中披露了一种技术方案，但是却没

有在权利要求中要求保护，则视为专利权人已经将该技术方案捐献给社会公众，

对该技术方案不能适用等同原则。

根据美国法院关于等同原则及禁止反悔原则的认定规则，我们可以看出，

对于在专利授权审查过程中未曾修改过或者虽经修改但不是为满足专利法实质

性规定而进行的修改（这需专利权人证明）或者虽经修改但是扩张性修改的技

1 详见尹新天：《专利权的保护》（第 2版），知识产权出版社，2005 年 4月第 2版，第 402－419页。公知技术的概念在我国并不完全清晰，美国专利法中此处使用的是 prior art，故笔者将书中此处的公知技术改称为在先技术。339

术特征，不会适用修改导致的禁止反悔。如果被控侵权技术方案的相应技术特征

与这样的技术特征等同，可以据此主张等同侵权。当然，如果与这样的技术特征

等同的特征已经记载在涉案专利说明书相应技术方案中，却未被记载到权利要

求中，则视为包含该些等同技术特征的技术方案已经被捐献给了社会，不能以

与这样的技术特征等同为由，主张等同侵权。对于在专利授权过程中为满足专利

法实质性规定而进行过限制性修改的技术特征，除非专利权人能够证明属于例

外情况，否则，专利权人只能以被控侵权技术方案中的相应技术特征与这样的

技术特征相同为由，主张相同侵权，而不能以被控侵权技术方案中的相应技术

特征与这样的技术特征等同为由，主张等同侵权。另外，等同原则的适用还受到在先技术的限制，既不应当将申请日之前已

为公众所知的在先技术纳入任何专利权的保护范围，也不应当将与一项在先技

术十分接近的技术纳入任何专利权的保护范围。1

三、日本专利侵权诉讼中禁止反悔原则的具体适用

1 尹新天：《专利权的保护》（第 2版），知识产权出版社，2005 年 4月第 2版，第 493页。340

1998 年 2月，在“无限折动用滚珠花键轴承”案中，日本最高法院第一

次确认专利侵权可以适用等同原则。在该案中，日本最高法院认为，即使被控侵

权物与权利要求记载的技术特征存在差异，在满足下列条件的情况下，被控侵

权物作为权利要求范围记载构成的等同物，仍属于专利发明的技术范围：第一，不同的部分不是专利发明的本质部分；第二，即使将被控侵权物中的不同部分与专利发明中的相应部分进行替换，

也能产生相同的作用效果、实现发明的目的；第三，上述替换对本领域的普通技术人员来讲在被控侵权物制造时是容易

想到的；第四，被控侵权物与专利发明申请时的公知技术或者本领域普通技术人员

能够在专利申请日从公知技术容易推导出的技术并不相同；第五，没有诸如在专利申请过程中将被控侵权物从权利要求中有意识地排

除之类的特别事由。1

日本法院关于等同侵权认定的第一至第三要件，相当于美国认定等同侵权

的条件，第四要件是从公知技术方面对等同侵权的认定进行限制，第五要件相

1 闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社，2007 年第一版，第 277页－278页。341

当于从禁止反悔原则方面对等同侵权的认定进行限制。日本法院根据第一至第三要件界定的等同侵权与美国法院认定的等同侵权

相比，范围已经小了很多。第一要件要求被控侵权物与专利发明不同的部分不能

是专利发明的本质部分，只要被控侵权物与专利发明的本质部分不相同，即使

等同，也因不能满足该第一要件，不构成等同侵权。日本法院认为，专利发明的

本质部分，是指专利发明的构成中，成为该专利发明特有课题解决手段的基础

的特征部分1。专利发明的本质部分必然是专利技术方案相对于现有技术在技术

效果上作出贡献的技术特征部分，因而也必然是竞争对手最有模仿价值的部分，

如果该部分技术特征的等同排除在等同侵权以外，认定等同侵权成立的情况就

会大大减少。在日本最高法院确立等同侵权认定要件之后，从 1998 年 2月至

2005 年 10月，日本地方法院与高等法院包括一审与二审涉及等同认定判决的

181 件案件中，没有认定等同的判决 168 件，其中以不满足第一要件而没有认

定等同的占 109 件。2

1 闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社，2007 年第一版，第 286页。2 闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社，2007年第一版，第281页。另外，排除一审与二审之间的重复，日本法院在1998年2月至2005年10月期间认定等同侵权成立的案件只有11件（见《专利权的保护范围》，第281页），而根据日本东京的Institute of Intellectual Property的统计，1998年2月至2002年11月，日本法 院 在 121个案 件 中 审 查过是否存在等同侵权 ，其中 有 10个案 件认定存在等同侵权 （见 http://www.aippi.org/reports/q175/q175_japan.pdf）。两组数据相比较，可以看出，在2002年11月至2005年10日期间，日本法院只在一件案件中认定等同侵权成立。

342

尽管有高门槛认定等同侵权的第一要件，但相当于禁止反悔原则的第五要

件仍对等同侵权作了更严格的限制。在“无限折动用滚珠花键轴承”案中，日本

最高法院对第五要件的解释是，在专利申请过程中，申请人从权利要求范围中

有意识地排除的内容等，一旦专利权人承认它不属于专利发明的技术范围，或

者从表面上看专利权人的行为可以被认为具有上述意思，专利权人其后再提出

与此不同的主张，按照禁反言原则是不能被允许的。1

日本法院认为，根据回应专利局的拒绝理由通知以及撤销理由通知等，为

了避免专利申请被拒绝或者专利被撤销或者无效，专利权人对权利要求的范围

进行了减缩性补正的情况下，通常要对权利要求的范围进行限定解释，如果权

利要求的文字字面含义不包括被控侵权物，就应当认为被控侵权物属于专利申

请过程中从权利要求的范围中有意识了排除的。这时，应当认定不符合等同原则

的第五要件。对于专利权人非为回避拒绝理由而对权利要求进行的补正，主流意

见的看法与为回避拒绝理由而进行的补正一样。另外，日本法院认为，如果对于

本领域普通技术人员来说，在专利申请时将包含某变换技术特征的技术包括在

1 闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社，2007 年第一版，第 278页。343

权利要求中是容易做到的，专利申请人没有这样做，则属于专利申请人的意识

限定，按不符合等同原则第五要件处理。1

由此可见，日本法院判决中禁止反悔对等同侵权认定的限制作用比美国法

院判决中对等同侵权认定的限制作用还要大，限定的范围还要宽。在前述日本法

院没有认定等同侵权的 168 件判决中，以不满足第五要件而没有认定等同侵权

的为 55 件，主要体现为禁止反悔原则的第五要件仅次于第一要件是认定等同

的第二大障碍。2

1 闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社，2007 年第一版，第 304－306页。2 闫文军：《专利权的保护范围》，法律出版社，2007 年第一版，第 302页。

344

论专利侵权诉讼中的永久禁令——以新的视野审视“停止侵害”的民事责任

李澜*

【摘要】在专利侵权诉讼中，美国法院就永久禁令特别适用的是“一般规

则”，即对有效专利的侵权事实一旦确立，法院就几乎“自动地”签发永

久禁令。美国最高法院近来在 eBay 案件中认为这种特殊的禁令规则并不合

理，而重新确立了传统禁令适用的“四要素检验标准”，使永久禁令在专

利侵权诉讼中的签发比以往要严格许多。本文通过对相关案例的梳理与评析

进而对我国的专利法修改以及司法解释提出建议，认为我国专利诉讼中民

事责任的承担也应有其灵活性，可以根据具体案件情况和实际需要，尤其

是社会公共利益等因素的考量，依法适用停止侵权等民事责任。

【关键词】专利侵权诉讼 永久禁令 停止侵权Abstract: In patent infringement cases, the “general rule”

was that US courts almost automatically entered permanent injunction when the defendant was found liable for infringement, unless there were “exceptional circumstances”. However, in eBay case, the US Supreme Court held that this unique approach

* 上海市高级人民法院知识产权庭345

in patent cases makes no sense. On the contrary, they held that “the traditional four-factor framework that governs the award of injunctive relief” applies to patent cases. This article reviews and examines the relating patent cases, then suggests that “ceasing the infringement” in China (also known as the permanent injunction) should be applied properly in order to balance the interest between patent holders and the public. The proposal for China’s patent law and patent judicial interpretations with regard to “ceasing the infringement” is also discussed.

Keywords: Patent Infringement Case Permanent Injunction Ceasing The Infringement

一、禁令制度简介美 国禁令制度中 ，共有 三种形式的禁令救济措施：临时限 制令

（temporary restraining order，简称 T.R.O）、初步禁令（preliminary

injunction）和永久禁令（permanent injuncion）。前两种禁令是在诉讼程

序启动前以及诉讼程序启动后至判决之前，由法院签发的带有强制性的禁止当

事人实施或要求当事人作出特定行为的一项命令，属于临时性措施，故统称为

中间禁令（interlocutory injunction）。1永久禁令则是指在案件经审理作为判

决时给予胜诉方的一种救济，是在对双方当事人的是非曲直作出判断后，在案

1 John F. Dobbyn, Injunction, West Publishing Co., 1991. at 15.

346

件判决时签发的一种禁令。1本文主要讨论永久禁令。

禁令制度根植于衡平法，根据传统衡平法的原理，原告欲在诉讼中寻求禁

令，必须证明以下四项要素，又称“四要素检验标准”：1、原告已经遭受不可

弥补的损害（inreparable injury）；2、法律上的救济方式，例如经济损害赔

偿不足以弥补损失(inadequate remedies at law)；3、利弊权衡的考虑，即

原告因侵权遭受的损失与被告因禁令遭受的损害之间的权衡 (balance of

harship)；4、禁令的签发不会对公共利益造成危害(public interest)。上述每

一个单个的因素都不是决定性的，需要对所有因素进行全面的权衡和综合。在具

体个案的审理中，法官在“什么样的救济措施才能在申请人、被申请人和公众之

间取得最公正、最公平的结果”进行权衡与抉择，就此意义而言，禁令的签发取

决于地区法院初审法官的自由裁量权。只有当上诉法院确信有滥用自由裁量权的

情况下，才会对其进行纠正。2

二、美国专利侵权诉讼中的永久禁令

1 Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (Abridged, Seventh Edition), at 629.2 John F. Dobbyn, Injunction, by West Publishing Co., 1991. at 45-48.

347

（一）“一般规则”的确立（general rule）――永久禁令在专利侵权诉讼

中特别适用的规则

与传统禁令的“四要素检验标准”相比，永久禁令适用的规则在专利侵权

诉讼中与其他类型诉讼中并不相同：在专利权人胜诉的情况下，根据当事人的

申请，法院几乎会毫不犹豫地签发永久禁令，仅仅是在一些罕见的情形下，法

院才有可能拒绝签发永久禁令。换言之，法院就永久禁令在专利案件中特别适用

的是“一般规则”，即对有效专利的侵权事实一旦确定，法院就几乎“自动

地”签发永久禁令，不论该禁令是否会有损被告或公众利益，也不论金钱赔偿

能否使专利权人在不签发禁令的情况下已得到补偿。1这一点已经被无数的美国

判决所承认，是美国法院的一贯立场。事实上，集中审理专利上诉案件的联邦巡

回上诉法院在二十年内没有拒绝对任何一个认定侵权的被告签发永久禁令。2该

院在某些个案中，如侵权行为人不再制造、销售被控侵权产品（例如被告并没有

证据证明制造侵权产品的模具、设备已经拆毁或销毁），仍会对其签发永久禁令3

1 Merges & Menell & Lemley, Intellectual Property In The New Technological Age, 3rd Edition, Aspen Publishers, 2003. at 301. 2 Brief Amici Curiae of 35 Intellectual Property Professors in Support of the Petition for Certiorari, 2005 WL 2381070 at 2n. 2 (Sept. 28, 2005)3 Kimberly Pace Moore, Paul R. Michel & Raphael V. Lup, Patent Litigation And Strategy, West Group,1999. at

348

对一个面对专利侵权指控的公司而言，最严厉的司法制裁莫过于被施以禁

令处罚——即法院要求该公司停止全部或部分业务经营的命令。而根据长期适用

的“一般规则”，法院几乎在认定专利侵权成立的同时就自动签发永久禁令，

这使得被告即便存在不侵权的抗辩理由，但为了避免一旦禁令发布会导致整个

生产线停止运营，也会被迫放弃抗辩而转而接受对方种种对其不利的和解方案。

（二）“专利渔翁”现象的产生及其原因

当前在整个高科技领域，围绕专利的侵权案件已经是家常便饭。在专利权利

人自己并不生产专利产品而只是将专利授权给其他公司使用的情况下，问题显

得尤为突出。一些公司投机性收购专利，特别是那些破产公司的专利，形成自己

的“专利包”，通过起诉他人侵权以获得高昂的专利费或巨额和解赔偿，可以

说是专门“吃专利诉讼饭”的公司，所以被形象地称为“专利渔翁”（Patent

Trolls）。1他们并不愿意判令被告停止生产、销售侵权产品，而是希望被告继续

使用他们的专利并支付专利许可费,永久禁令本身对他们而言，只是诉讼中威胁

被告接受支付巨额专利许可费的谈判筹码，因为法院一旦向被告颁发禁令，禁

488. 1 Matthew J. May, Patent Reform, Injunctions, and Equitable Principles: A Triangle of Changes for the Future, J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 671 (2007).

349

止被控侵权公司的有关行为，会造成被告在研发、制造、销售方面数以百万美元

的资金浪费和大规模的裁员危机。对于上述情况的发生，真正开发产品进行生产

销售的公司往往感到头疼和困扰，通常只能是向这些专利公司支付一笔可观的

许可费来打发，这样使得相当一部分原本用于开发研究从而具有创新价值的资

金，被迫用于支付所谓“权利瑕疵”的产品的专利许可费上。

(三)“黑莓专利之战”的反思

旷日持久长达 5 年的专利大战——NTP诉 RIM“黑莓”专利侵权案便是

“专利渔翁”现象的最好例证。该案中，NTP 是一家主要经营无线电子邮件专

利授权的公司，是典型的“专利渔翁”。1NTP 公司于 2001 年向美国弗吉尼亚

州联邦地方法院提起诉讼，指控“黑莓”无线电子邮件和通信设备提供商 RIM

公司侵犯其技术专利，并要求下达禁令，以阻止黑莓无线电子邮件设备中的关

键技术被继续适用。根据陪审团认定，地区法院于 2003 年作出判决——RIM 公

司侵犯了 NTP 公司的涉案专利，须向 NTP 公司支付 231万美元的赔偿金，并

签发了永久禁令,判令RIM 公司在 2012 年 NTP 的专利到期前不得在美国生产、1 2007 年，NTP又以其在无线电子邮件领域持有的 8项专利遭到侵犯为由，一举将美国 Verizon 无线 、Sprint Nextel、T-Mobile USA 以及 AT&T 的移动分公司这 4 家顶级移动服务供应商告上了法庭，并向法庭申请禁令和寻求赔偿。

350

使用、进口或销售被控侵权的黑莓系统、软件、设备服务等,后因 RIM 上诉，该判

决暂缓执行。上诉法院支持侵权的指控，但缓和对 RIM 不利的裁决。1RIM诉至

最高法院，但美国最高法院最终驳回 RIM 关于重审该案和界定美国专利法适用

范围的请求。鉴于已拥有超过 400万电子邮件客户的巨大业务，为避免黑莓系

统被关闭的命运，经过五年的艰苦谈判，RIM于 2006 年 3月同意向NTP支付

6.125亿美元以达成最终和解，此费用相当于陪审团认定的赔偿金的 25倍。

对于该案的结果，大部分业内人士认为，损害赔偿完全能够全面补偿 NTP

由于黑莓设备继续销售所引起的损失，况且该技术在黑莓设备中仅发挥了很小

作用。2事实上，正是永久禁令自动适用的“一般规则”，为NTP赢得与 RIM 的

专利许可谈判中讨价还价的额外优势，并最终迫使 RIM接受其巨额和解协议，

因为 RIM 最担心的莫过于一项几乎勿庸置疑地会令公司倒闭的永久禁令：如果

法院签发一项禁令的话，他必将要损失数十亿美元。

（四）“一般规则”的缺陷――不符合现代高科技的发展规律

1 NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd. 418 F.3d 1282 (Fed. Cir. 2005).2 NTP 在该案中还被认为其涉案无线电子邮件设备专利缺乏新颖性，而不应被 PTO授予专利权。

351

专利侵权人应该被禁止实施侵权行为的观点最早来源于十九世纪和二十世

纪早期的工业革命。在那个时期，专利发明和生产产品并没有多大区别，专利覆

盖了整个产品，而不仅仅是其中的某个部件。这样，侵犯专利的某一产品通常不

再包含不构成侵权的其他重要技术。在这种情况下，公众利益很少会因为停止销

售侵权产品而受到损害。当今世界科技的发展格局早已发生巨大变化，大部分的

发明创造是在已有技术的基础上，借鉴、利用前人的成就进而作出的改进或者创

新。在诸如计算机硬件、软件、数字通讯、生物技术等高科技领域，各种产品或技

术均被数量巨大的专利权所覆盖，一项计算机软件往往包括上百万条指令，其

中隐含了成千上万可以获得专利的发明创造。又如在半导体领域，专利权的数量

如此巨大，以致于一个公司设计、制造任何一种新产品时稍有不慎，即使不侵犯

上千项专利，也要侵犯上百项专利。3

综上,当涉案被控侵权专利仅是产品的一个元件时，就一个产品即采取禁令

措施变得不合时宜，由此会阻碍发明者在某个领域技术方面的研究开发，机械

地适用永久禁令规则还会遏制以他人专利为基础的“跟进创新”，发明者要么3 以美国为例，目前在半导体器件及系统方面大约有 42万多项专利，掌握在 1万多个专利权人手中。与半导体技术有关的专利的数量已经大到在知识产权保护方面出现无可避免的相互重叠的程度。转引自尹信天著：《专利权的保护》，知识产权出版社 2005 年版，第 550页。

352

面临放弃进行新的研究开发的念头，要么面临遭受永久禁令的风险，这些无疑

妨碍了在高科技领域发挥竞争机制的作用，背离了保护和鼓励发明创造以促进

经济社会发展、科学技术进步的专利制度的初衷。

三、eBay案件的判决及其影响――否定“一般规则”，重新确立禁令的“四要素检验标准” （一）案情介绍

eBay 是世界知名的电子商务网站，个体卖家可以通过该网站的交易平台

参加在线拍卖或者以固定价格出售货品。原告MercExchange 是一家拥有数件

专利的小公司，其中包括涉案的“在线拍卖”商业方法专利，该方法专利旨在

通过建立一个能够促进参与者彼此信任的权利中心平台以加速商品的销售、流通

原告并未实施该项专利，自己也并不经营任何电子商务，只是通过征收专利使

用费达到盈利目的。2001 年，MercExchange 公司向法院起诉，指控 eBay

公司使用的“立刻购买”(即“Buy It Now”)在线交易方法侵犯了它的上述商

业方法专利，

353

2003 年，弗吉尼亚州联邦地方法院根据陪审团的评议结果，认定 eBay

公司构成对 MercExchange 公司涉案商业方法专利的侵犯，判决 eBay作出

3500万美元的损害赔偿，但法官拒绝向 eBay 公司签发永久禁令。联邦巡回上

诉法院在随后的判决中推翻了上述一审判决，认定 eBay侵权并签发了永久禁

令，在二审中，联邦巡回上诉法院一如既往地提出了专利侵权诉讼中特别适用

于永久禁令的“一般规则”，认为专利有效性和专利侵权一旦被确定后，法院即

应该签发永久禁止令。

（二）最高法院的判决以及理由

针对联邦巡回上诉法院的不利判决，eBay向美国最高法院提起上诉请求，

对永久禁令长期以来在专利侵权诉讼中的适用原则提出质疑，认为法院在做出

侵权裁决后即签发禁令的现行做法不合理，要求法院改变现有规则。鉴于联邦巡

回上诉法院长期推行的“一般规则”已招致的众多舆论呼吁，最高法院接受了

eBay 的上诉请求，并于 2006 年 5月做出判决，推翻了联邦巡回上诉法院的

二审判决，发回地区法院重审,要求地区法院重新依据传统衡平法原则中禁令的

“四要素检验标准”，而不是所谓的“一般规则”来决定申请人

354

MercExchange 是否能够获得永久禁令救济。该案中，9名大法官以一致通过

形式作出的判决，在美国最高法院的判决中是不常见的事情。

最高法院的判决要点为：一、美国专利法第 283 条赋予法院在专利诉讼中

根据衡平原则对签发禁令进行自由裁量的权利，故作为衡平法救济措施的永久

禁令，并非在认定专利侵权后必然自动产生；二、传统的衡平法中禁令的“四要

素检验标准”同样适用于专利案件，即侵权行为是否造成不可挽回的损害，依

法获得的金钱补偿是否足以弥补该损害，权衡双方的损害以及永久禁令是否会

危害公共利益，从而推翻了联邦巡回上诉法院长期奉行的专利诉讼中特别适用

于永久禁令的“一般规则”，保障了禁令规则在法律适用上的统一性；三、地区

法院的错误在于以原告更愿意向第三方许可专利，1或其自身并未商业性使用专

利的事实来绝对否定永久禁令救济的适用；相形之下，联邦巡回上诉法院的错

误在于有效专利被认定侵权的情况下以绝对准许的方式对待永久禁令。2

（三）永久禁令在 eBay案之后的判例中的适用情况

1 原告MercExchange 公司之前曾有意将涉案专利许可给被告 eBay 公司使用，后由于专利许可谈判的失败，MercExchange才转而对 eBay 公司提起专利侵权诉讼。2 eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 126 S.Ct. 1837 (2006).

355

eBay 案的效果可谓立竿见影，在最高法院审结 eBay 案之后，联邦巡回上

诉法院以及各地区法院均遵循 eBay 案规则，即重新确立的“四要素检验标

准”对永久禁令的申请作出判决。1通过对该些判例的梳理可以得出以下结论：

一方面，如果专利权人和侵权行为人之间不具有在同一市场的直接竞争关

系，例如原告并未将手中的专利用于实际的市场运作，而只是收取专利费，那

么专利侵权行为大多不会对其造成“不可挽回的损害”，法院不予签发永久禁

令。2在 Paice LLC诉丰田汽车公司一案中3，被控侵权专利与丰田的混合动力汽

车有关。专利权人是一家技术公司，实际并未制造或出售混合动力汽车，但它经

营同类专利授权许可业务。法院认为，专利权人不能证明如果没有禁令它便不能

够继续从事它的专利技术许可。法院在拒绝对丰田公司销售的混合动力汽车签发

禁令的同时还进一步注意到，侵权诉讼仅涉及该汽车的一小部分，而禁令不仅

会对丰田公司产生严重损害，并且会对其销售、供应商等产生重大损害。在 Z4

技术公司诉微软公司软件侵权案件中4，禁令的申请也被驳回。虽然 Z4试图将1 有资料显示，在从 2006 年 5月美国最高法院判决 eBay 案后，联邦地区法院审理的 23起专利案件中，只有 17起签发了永久禁令，6起被驳回。2 其中有一个特殊情况，那就是研究性机构，他们一般不从事实际市场运作，进行专利直接实施，但是如果有其他主体侵犯了他们的专利，影响了他们向其他机构授权的可能性，就有可能对其造成了“不可挽回的损害”。3 Paice L.L.C. v. Toyota Motor Corp. 2007 WL 30324994 (Fed. Cir. Oct. 18,2007)4 Z4 Technologies, Inc. v. Microsoft Corp., 2007 WL 3407175 (Fed. Cir. Nov. 16,2007)

356

专利发明的软件商业化，但是该软件并没有与微软的 Windows 和 Office软件

之间存在直接的竞争关系。法院因此认定，微软持续销售侵权软件并不会使 Z4

失去销售和市场份额，所以 Z4将不会因微软侵权产品受到不可挽回的损失。此

外，鉴于公众对上述产品有着勿庸置疑的依赖，一旦对微软软件签发禁令会有

损于公众利益。

另一方面，只有专利权利人和侵权行为人之间是同业竞争竞者的情况下，

法院才考虑予以签发永久禁令。在 Tivo诉 Echostar Communications一案

中1，专利权人 Tivo 与被告 Echostar均是数字视频录像机市场的竞争者，在确

立专利有效性和专利侵权成立后，法院向被告签发了永久禁令。法院依据“四要

素检验标准”，经审查认为：a.由于双方在同一市场具有竞争关系，专利权人

会因侵权产品的大量销售而丧失自己产品应占的市场份额，而遭受不可弥补的

损失；b.仅金钱上的救济不足以弥补上述权利人因侵权遭受的损失；c.专利权

人生产 的数字视频录像机 产品的核心就是涉案 DVR 技 术 ， 而侵权被告

Echostar 的拳头产品是提供卫星电视服务，故专利权利人因专利侵权所遭受的

1 Tivo Inc. v. Echostar Commuications Corp. 446 F. Supp. 2d 664 (E.D. Tex. 2006)

357

损失远远要比被告在面临一项禁令时受到的损失要大；d.涉案侵权的只是供人

们娱乐所需的一项产品，禁令的签发不会涉及公众健康或其他类似的社会公共

利益。1

（四）评述

美国是实行普通法制度的国家，与专利有关的判例有解释和创制法律的作

用。近年来，美国最高法院积极介入专利审判，相继做出一系列重要的判决和解

释，为推动美国专利制度改革发挥了不少作用。而 eBay 案以及之后的判决，是

对以往美国专利诉讼中永久禁令适用原则的重要调整，表明美国法院在专利侵

权诉讼中签发永久禁令将比过去更加严格，其影响十分深远。

据笔者所知，美国现行专利制度的一个主要问题是批准的专利权过多、过滥

大量“专利渔翁”诉讼的出现，使得创新的成本不断增加，美国社会各方面对

此反响以及批评意见早已见诸于各种媒体。2笔者认为，就此意义而言，最高法

院通过在 eBay 案中否定原来长期奉行的颇受外界争议的永久禁令的“一般规

则”，其实是在鼓励创新和促进公益之间对以往司法判断标准所作的一种调整。

1 Edward D. Manzo, Injunctions in Patent Cases After eBay, 7 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L.44 (2007).2 尹新天著：《专利权的保护》，知识产权出版社 2005 年版，第 552页。

358

该判决承认了科技和创新的性质自早期专利法以来已发生了变化，同时确认了

在决定是否作出禁令判决时法院应考虑公众利益和被告、原告可能遭受的损失。

通过这样的调整一定程度上加大了对专利权人的限制，从而减少了利用专利权

对其他企业、公司的正常研究开发和制造活动的不合理干扰作用。其为解决其现

有问题敢于有所作为的勇气给人留下了深刻印象。

四、我国专利诉讼中“停止侵害”民事责任制度的完善随着我国的专利制度以及司法实践的不断深入和完善，如何正确适用“停

止侵害”民事责任制度，进一步加强对专利权的司法保护，合理平衡当事人之

间以及社会公共利益，是我们需要关注和探讨的问题，对此美国的司法判例为

我们提供了有益的启示。

（一）关于目前我国专利诉讼中“停止侵害”民事责任的司法实践

停止侵害是我国《民法通则》第一百三十四条规定的一种民事责任承担方式

其本质相当于衡平法中的永久禁令，也是我国专利侵权诉讼中侵权行为人承担

的民事责任基本方式之一。

359

在我国，若法院认定被告的行为构成专利侵权，而原告又请求法院判令被

告停止侵害的，在一般情况下，法院应支持原告的该项诉讼请求。1有观点进一

步认为，根据《专利法》第 63 条第 2款的规定：“为生产经营目的使用或销售

不知道是未经专利权人许可或制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获

得的产品，能证明其合法产权来源的，不承担赔偿责任。”可以推出：缺乏主观

过错而直接侵权者不承担赔偿责任，但仍然应当承担停止侵权的法律责任。2

从笔者掌握的情况看，在专利侵权成立的前提下，国内法院确实很少有驳

回原告停止侵权诉讼请求的判决，但不排除在一些特殊情况下的变通处理：例

如，在德国某公司诉上海某不锈钢标准件公司、上海某装饰设计工程公司“紧固

件”发明专利侵权纠纷案中3，法院经审理认为，上述第二被告在不知情的情况

下从第一被告处购得并在施工过程中将侵权“紧固件”产品用于墙面石板上，

并最终将含有侵权产品大厦交付的行为，属于为生产经营目的销售、使用侵权产

品的行为，侵犯了原告的专利权。由于该批侵权产品已全部用于某大厦的墙体内

1 张广良著：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社 2003 年版，第 106页。2 王迁著：《知识产权法》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 413页。3 详见上海市第一中级人民法院（2006）沪二中民五(知)初字第 12号民事判决书。该案中，第一被告系被控侵权的“紧固件”产品的生产商，第二被告是被控侵权的“紧固件”产品的使用者，专利权人要求法院判令两被告停止侵权并赔偿损失。

360

并交付，故原告要求该被告停止侵权行为已无可能，对于原告的该项诉讼请求

法院难以支持。

笔者认为，在上述案件中，由于法院考虑到对第二被告判令停止侵权缺乏

可操作性，故对其在不具有主观过错状态下实施的使用行为没有判令“停止侵

权”，应该肯定，该案的法官在如何依法适用停止侵害民事责任方面已做了一

些有益的思考与尝试。1

（二）关于对立法和司法解释的建议

1．建议《专利法》增加“如果停止侵权会损害社会公共利益，可以不判令

停止侵权，但必须支付合理费用”的相应条款

我国尚处于市场经济的初级阶段，在科学技术上的创新能力与美国等发达

国家相比还有很大差距。尽管目前的情况显示，我国专利诉讼中类似“专利讹

诈”的现象还不突出，但不难想象，由于经济全球化的发展格局，对发明创造

申请获得专利保护的做法早已国际化，跨国公司在我国申请专利的数量在每年

急剧增加，且基础性、开拓性的重要发明创造发明权大都掌握在他们手中，发达1 有观点进一步指出，此案中的第二被告是侵权产品的使用人，而非生产者、销售者，故涉及停止侵权在使用权侵权指控中的适用，只应支持要求赔偿损失的诉讼主张，而不应支持专利权人要求停止适用侵权产品的诉讼主张。参见张晓都：《论专利诉讼中的停止侵权和禁止双重赔偿》，载《上海审判实践》2008 年第 3期

361

国家在专利的占有和利用方面仍占有较大优势。它们在美国等发达国家采取的一

系列措施，例如前述的专利渔翁、专利包等等，必然也会反映到我国来。我们应

当尽快建立与完善适合我国国情的专利法制度，在立法上充分展现这一个需求，

防止将来一旦涉讼对我国企业的发展产生不利的阻碍作用。当然，我们在适用

“停止侵害”民事责任时，没有必要照搬美国禁令制度的“四要素测试标准”，

但借鉴美国法院永久禁令的判例可以得出，至少在涉及社会公共利益时，即便

专利侵权主张成立，法院仍可以判决不支持专利权人要求停止侵权的诉讼主张。

为此，笔者建议在《专利法》的第三次修改中规定，专利侵权诉讼中，专利

权人要求停止侵权行为的，如果侵权行为的停止会损害社会公共利益的，可以

对侵权行为人不判令停止侵权行为，但可以要求其赔偿已经实施的行为及将要

继续实施行为给专利权人造成的经济损失。

2．建议最高人民法院适时地以专利法司法解释的形式对“社会公共利

益”含义的理解予以明确界定

值得关注的是，在最近召开的第二次全国法院知识产权审判工作会议上，

最高人民法院副院长曹建明在讲话中明确指出：“人民法院要根据案件具体情

362

况，合理平衡当事人之间以及社会公共利益，如果停止侵权会造成当事人之间

的利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际难以实际执行，可以

根据案件具体情况进行利益衡量，在采取充实切实的全面赔偿或支付经济补偿

等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为。”1 这说明最高人民法院已经

意识到，民事责任的承担有其灵活性，在实践中可以根据具体案件情况和实际

需要，尤其是社会公共利益等因素的考量，依法适用停止侵害民事责任以及其

他民事责任形式。

关于“社会公共利益”的理解问题，我国宪法第 51 条规定，公民在行使

自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法自

由和权利。我国民法通则第 7 条规定，民事活动应尊重社会公德，不得损害社

会公共利益。应该看到，上述我国宪法和法律对“社会公共利益”的内涵尚未给

出明确、具体的答案，而目前的专利侵权诉讼中，“社会公共利益”的定义和范

围也没有任何司法实践或法律的依据，法院在判定“社会公共利益”时会有高

度不确定性。

1 曹建明：《求真务实、锐意进取，努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》，第 22页。

363

为此，笔者建议最高人民法院适时地颁布相关专利法的司法解释，对“社

会公共利益”以例举加概括的方式将其概念的外延、内涵予以明确界定，以避免

在审判实践中被无限扩大解释和滥用，使确定的民事责任既与侵权行为相适应，

又能够充分保护权利人的合法权益以及平衡专利权人与公众利益的目的。

后续开发的专利侵权风险控制袁真富

【摘要】以现有技术或产品为基础，所进行的优化、组合、改进、完善，以及开

发相关配套技术或产品等活动，都是所谓后续开发。从后续开发的基础和方式，

以及他人专利的申请等方面，可以识别后续开发的专利侵权风险来源。同时，结

合专利侵权判断规则，可以初步判断侵权风险发生与否的可能性。在此基础上，

可以采取利用失效专利、专利回避设计、联合后续开发、采取保密措施等预防性

措施，以及购买背景专利、进行交叉许可、请求强制许可等补救性措施，来干预 作者单位：上海大学

364

后续开发中的专利侵权风险。【关 键 词】后续开发 专利侵权 风险 控制

一、后续开发的内涵及其发展方向（一）后续开发的内涵

作为与原始创新相对应的后续开发，其内涵具有相当的弹性。以现有技术

或产品（为行文方便，技术与产品在本文简称技术）为基础，所进行的优化、组

合、改进、完善，以及开发相关配套技术或产品等活动，都可以谓之后续开发。

它既可以是对技术或产品本身进行优化改进或二次开发，也可以是从产业发展

的角度开发相关的衍生技术或配套产品，因此，后续开发比之技术改进、二次开

发的范畴更为广泛。任何一项技术，任何一个产品，在初生之始，或者因为技术缺陷仍然需要

解决，或者因为应用领域未能充分发挥，或因为配套产品无法同步跟进，因而

都存在后续开发的广阔空间。如果仅有原始创新的成果，而无后续开发的支持，

那么，相应的技术或产品将处于相当粗糙的阶段，惟有原始创新与后续开发相

365

互支持，人类社会才得以更好的享受科技带来的成果。（二）后续开发的方向

后续开发存在不同的路径，其开发与创新的思维，在不同的行业、不同的

领域，自然存在不同的模式。但是，究其本质，大致可以归结为以下发展方向：1、技术纵向发展技术的纵向发展，是指通过进一步改进完善技术，以克服其缺陷或不足，

而使现有技术向其极限方向发展。比如，显著延长手机电池的待机时间、显著降

低中药的副作用等。2、技术应用拓展技术的应用拓展，是指所将现有技术的用途，由已知的应用领域向新的应

用领域延伸或渗透。比如，黄连素原用于消化道疾病，后来又用于治疗糖尿病1。3、技术外围开发技术的外围开发，是指围绕一项现有技术，而发展与之配套的技术，以达

到提升现有技术的产业价值，或支持现有技术的产业应用等目标。比如，笔记本

电脑经过创新变得日益轻薄，如果相配套的电源转换器仍然显得粗笨厚重，自

1 宋晓亭：“中药专利技术二次开发的思路与方案设计”，《中医药现代化》2004 年第 5期。366

然无法适应笔记本电脑轻薄的发展态势。后续开发作为一种创新方式，一方面可以形成新的专利、技术秘密、著作权

（主要是软件著作权）等知识产权，另一方面也可能存在侵犯他人专利、技术秘

密或著作权等知识产权的风险。限于篇幅，本文只讨论后续开发的专利侵权风险

问题。

二、后续开发的专利侵权风险识别如何识别后续开发专利侵权风险，可以从以下几个层面展开：

（一）从后续开发基础进行识别后续开发以现有技术为基础，而现有技术是否存在专利权，攸关后续开发

成果利用的专利侵权风险问题：1、后续开发的基础为无专利技术，则无侵犯背景专利权的风险。无专利的技术既包括从来未取得专利保护的自由公知技术，也包括曾经取

得专利保护，但因为未缴纳专利年费、超过保护期限等原因，已经进入公有领域

的技术，比如失效专利。在无专利技术的基础上进行后续开发，自然不存在侵犯

背景专利权（即后续开发之基础技术所享有的专利权）的法律风险。

367

2、后续开发的基础为专利技术，存在侵犯背景专利权的可能性。如果后续开发的基础是享有专利权的技术，那么，后续开发是否存在侵犯

背景专利权的法律风险，不能一概而论，需要结合后续开发的方式，进一步判

断。（二）从后续开发方式进行识别

从前述后续开发的方向，可以大致将后续开发的方式分成两种基本的类型：1、后续改进开发后续改进开发是指在基础技术之上，为克服或避免技术缺陷、提升或拓展

技术功效，而进行优化组合、发展革新等开发活动。比如，上海宝钢多年前在引

进世界第一台专烧低热值高炉煤气的燃汽轮机发电机组时，采用了阿尔斯通公

司独创的轻油枪专利技术，用于机组启动点火。1997 年投产后，轻油枪在运行

期间由于内部结焦，始终不能正常发挥功能，致使机组启动成功率仅为 47%，

不仅需要频繁清洗、更换，而且影响机组稳定运行。2000 年宝钢电厂投入技术

人员对这一进口设备的缺陷进行技术攻关，对轻油枪结构和吹扫系统实施改造，

经过反复跟踪试验和调整，取得突破，形成了一项专利和两项技术秘密。宝钢

368

“轻油枪防结焦”专利技术投入使用后，大大缩短了机组启动时间，启动成功

率达 100%，且延长了使用寿命，保证了设备的连续作业。1

由于这里的后续改进开发，是直接建立在基础技术之上进行二次开发，因

此，如果基础技术享有专利权，那么，后续改进开发的成果有可能落入背景专

利的保护范围，发生专利侵权问题。至于何种条件下会发生侵权问题，容后再述2、后续外围开发后续外围开发是指围绕现有技术，而发展与之配套的技术的开发活动。比

如，围绕一种新型自行车的技术方案，开发各种脚踏板、各种背包架、各种车把

手等外围产品或技术。由于后续外围开发的技术对于基础技术而言，主要是起支持或辅助的作用，

并不直接建立在基础技术之上，只是与基础技术的实施利用密切相关。因此，即

使基础技术存在专利权，后续外围开发的技术（外围技术或配套技术）往往也

不会侵犯背景专利权。但是，外围技术或配套技术有可能对背景专利存在严重的

依赖性，必须与背景专利配合使用，才能发挥自身的价值，而并不具有独立的

产业应用价值。

1 李荣：“解决进口设备缺陷　宝钢专利技术返销”，《中国知识产权报》2004 年 12月 7 日。369

（三）从他人专利申请进行识别前述的专利侵权风险，都是来自基础技术的背景专利。然而，还必须注意

他人专利所带来的侵权风险问题。如果后续开发的成果已经被他人（可能是基础

技术的开发人，也可能是第三人）申请专利，或者正在被他人申请专利，那么，

后续开发将陷入一个尴尬的境地，不仅要担心来自背景专利权（如果存在的

话）的困扰，还要担心来自另一个专利权的困扰。这种状况的发生，存在以下几

种可能性：1、他人早已取得后续开发成果，并已提交专利申请，专利申请已经公开或

者已经授权，但自己未作检索或未检索到，即投入相同内容的后续开发。2、他人早已取得后续开发成果，并已将后续开发成果提交专利申请，但尚

未公开，自己不能检索到相关信息，而投入相同内容的后续开发。3、他人早已取得后续开发成果，一直作为技术秘密保护，并在自己将后续

开发成果提交专利申请前，把相同内容的技术秘密申请为专利。4、他人在自己从事后续开发的同时或前后，也在进行相同内容的后续开发

并在先将后续开发成果申请专利。

370

三、后续开发的专利侵权风险判断识别了后续开发的专利侵权风险之来源后，需要进一步厘清专利侵权风险

发生与否的判断。根据《专利法》等法律的规定，发明专利、实用新型专利和外观

设计专利，在专利侵权的判断规则有所不同。“花开两朵，各表一枝”，下面分

别简述发明和实用新型专利侵权与外观设计专利侵权的判断方法1，以便确认后

续开发成果是否存在侵犯背景专利权的事实，从而采取相应的对策。（一）后续开发中发明专利与实用新型的专利侵权判断

1、确定发明或实用新型专利权的保护范围发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及

附图可以用于解释权利要求。而权利要求书应当由反映发明或实用新型内容的技

术特征组成。因此，通过权利要求书确定背景专利的技术特征，也就确定了背景

专利权的保护范围。2、提炼后续开发成果的技术特征提炼后续开发成果的技术特征，并以此为基础，比较其和背景专利的异同

之处，从而为作出专利侵权与否的判断提供基础。1 参见陈有西、程永顺、李虹、张玉瑞：《企业反侵权法律指南》，人民法院出版社 2001 年第 1版，第 145页以下。

371

3、通过相互比较评估是否侵权将经过分解后的专利权利要求所记载的必要技术特征，与后续开发成果的

技术特征一一对应比较，通过运用下列基本原则，判断是否构成专利侵权：（1）全面覆盖原则的适用如果后续开发成果将背景专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征

全部再现，也即后续开发成果的技术特征包含了背景专利权利要求中记载的全

部必要技术特征，则落入背景专利权的保护范围，构成专利侵权。实践中，下列

情形也可以适用全面覆盖原则，认定后续开发成果落入背景专利权的保护范围，

构成专利侵权： 当背景专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特

征，而后续开发成果采用的是相应的下位概念特征时，则构成专利侵权。 如果后续开发成果不仅包含了背景专利权利要求书中记载的全部必要

技术特征，而且还增加了新的技术特征，即使后续开发成果的技术效果与背景

专利技术不相同，仍然应认为落入背景专利权的保护范围，构成专利侵权。背景专利必 后续开发成 对比 结论

372

要技术特征 果技术特征A＋B＋C＋D

A＋B＋C＋D

后续开发成果的技术特征全部呈现了背

景专利的必要技术特征，落入背景专利

技术的保护范围之内

侵权成立

A＋B＋C＋D

A＋B＋C＋F

D 是 F 的上位概念特征，后续开发成果

仍然落入背景专利权的保护范围，

侵权成立

A ＋ B ＋C+D

A＋B＋C＋D+E

后续开发成果的技术特征不仅包括了背

景专利必要技术特征A、B、C、D，还增

加了技术特征 E

侵权成立

表 1：全面覆盖原则的适用（2）多余指定原则的适用如果后续开发成果的技术特征与背景专利的技术特征相比，虽然缺少独立

权利要求中的部分必要技术特征，但缺少的必要技术特征经过分析，实际应作

为非必要技术特征，而不应当作为该背景专利的必要技术特征，此时侵权成立。

背景专利的必要 后续开发成果的技 对比 结论

373

技术特征 术特征A＋B＋C＋D A＋B＋C 后续开发成果缺少技术特

征 D ，但是，写在背景专

利独立要求之中 D，实际

上是非必要技术特征

侵权成立

表 2：多余指定原则的适用对于记载在独立权利要求中的非必要技术特征的认定，应当结合背景专利

的说明书及附图中记载的该技术特征在实现发明目的、解决技术问题上的功能和

效果，以及专利权人在专利审批或者无效审查程序中向专利局或者专利复审委

员会所做出的涉及该技术特征的陈述，进行综合分析判定。由于多余指定原则的适用实际上扩张了专利权人的保护范围，稍有不慎，

反而损害社会公共利益，因此，法院对多余指定原则的适用相当谨慎，并有废

弃之势。（3）等同原则的适用如果后续开发成果中有一个或者一个以上技术特征经与背景专利独立权利

374

要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相

等同的技术特征（等同特征1），此种情形下，应当认定后续开发成果落入了专

利权的保护范围，构成侵权。背景专利必

要技术特征

后续开发成

果技术特征

对比 结论

A＋B＋C＋D

A ＋ B ＋C+E

后续开发成果的技术特征 E 与专利独

立要求中的 D 表面上不同，实质上相

等

侵权成立

表 3：等同原则的适用尽管我国《专利法》中未明确规定等同原则，适用等同原则判断专利侵权，

已为我国司法实践所认可。不过，与多余指定原则一样，等同原则也扩张了专利

权的保护范围，运用不当可能损及公共利益，因此，在司法实践中，法院对等

同原则的适用也相当谨慎。（二）后续开发中外观设计的专利侵权判断

1 根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释（2001）21号）第 17 条第 2款，等同特征是指与专利权利要求书所记载的技术特征，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。例如，在特定的技术主题中，传送皮带与齿轮、二极管与电容器、螺钉与铆钉等都可以视为相互的等同物。

375

1、确定外观设计专利产品与后续开发成果是否属于相同或相似商品外观设计专利侵权判定中，首先应当参照外观设计分类表，并考虑商品销

售的客观实际情况，审查后续开发成果与背景专利产品是否属于同类产品。不属

于同类外观设计产品的，一般不构成专利侵权。但要注意，虽然同类产品是外观

设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计

亦可进行侵权判定。2、确定外观设计专利权的保护范围根据《专利法》56 条第 2款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在

图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。对于外观设计的简要说明可以用于

理解该外观设计专利的保护范围。3、通过对比外观设计专利与后续开发成果判断否构成侵权将外观设计专利与后续开发成果进行对比，判断后续开发成果与外观设计

专利产品是否构成相同或相近似，如果相同或相近似则构成专利侵权。

四、后续开发的专利侵权风险干预（一）后续开发的专利侵权风险预防

376

后续开发的专利侵权风险之预防，系采取防患于未然的措施，避免出现因

后续开发而发生专利侵权的风险，其措施主要有：1、利用失效专利失效专利并不止于超过保护期限的专利，很多专利未到保护期限也会失效，

比如因未缴纳或未缴足年费、权利人自动放弃专利权或专利被无效宣告等原因而

发生专利失效之结果，这些专利可能才获得授权仅廖廖数年时间，其技术可能

仍然保持着相当的先进性，有的专利只是由于权利人无力实施，又畏于专利维

持的不菲费用，所以只好放弃专利权。失效专利虽然失去专利保护的法律效力，但技术含量和市场价值却不一定

随同失效。通过对失效专利的借鉴发挥、改进完善，创造出自己的新技术、新工

艺、新产品。这样，不仅取得的技术成果会更有领先水平，而且不会受到背景专

利的障碍和牵绊。2、专利回避设计

“回避设计”（Design around）是技术创新过程中一种常见的技术开发

策略，即通过设计一种不同于受专利保护的新方案，来规避该项专利权。本质上

377

专利权本身并不能回避，但是技术研发人员可以采用不同于受专利权保护的技

术方案的新的设计，从而避开他人某项具体专利权的保护范围。1通过回避设计

进行后续开发，可以在市场竞争中有效避免他人专利的牵制，获得自主经营的

空间。对他人的专利进行回避设计，首先需要确定拟回避专利的保护范围大小。

通过分析其权利要求书，结合专利说明书和相关审查过程中的往来文件，确认

该权利要求字面的真实含义，以及其等同物的范围。将前述分析得到的专利保护

范围大小作为对比基准，来检验将来回避设计的方案是否包括拟回避专利的所

有必要技术特征，根据全面覆盖原则、等同原则和多余指定原则的规则，换一个

角度来看，如果回避设计的方案存在以下情形，则不构成专利侵权：专利必要技

术特征

回避设计方案

的技术特征

对比 结论

A＋B＋C＋D

A＋B＋C 回避设计方案相比于专利缺少

一个或一个以 上必要 技 术特

征，且无多余指定原则的适用

侵权不成立

1 吴锦伟：“知识产权是否可以实现回避设计”，http://www.chinaecnet.com/mkt/zt054255.asp，2006-4-17。378

A＋B＋C＋D

A＋B＋C＋E 回避设计方案相比于专利有一

项或一项以上必要技术特征不

相等，则不构成专利侵权，且

无等同原则的适用

侵权不成立

表 4：不构成专利侵权的情形3、联合后续开发随着知识的积累和技术的进步，技术越来越多样化，技术越来越复杂化，

技术的困难度也越来越高，发展新技术所需要投入的资金也大幅攀升，而在竞

争者威胁、产品生命周期缩短、技术变迁迅速等严峻的挑战之下，企业在高度竞

争的环境和有限资源的限制下，如何利用较少的资源去达成更多的目标，分担

越来越高的经营风险，成为企业经营者的重要关注议题。因此企业之间借研发合

作以分担风险，已成为不可阻挡的趋势。如果后续开发的基础技术存在专利权，而回避设计难以成功或者成本较高，

则可以考虑与背景专利权人联合进行后续开发，共同集聚各自的优势资源与技

术力量，取长补短，相互支持，共同解决基础技术存在的缺陷，或者提升基础

379

技术的功效。当然，联合开发通常也意味着后续开发成果由合作各方共同分享，

但对于非背景专利权人而言，虽然不能独专其利，却借此解除了背景专利可能

带来的侵权上的困扰或实施上的制约，其利弊得失，权衡便知。4、采取保密措施现代社会，技术竞争激烈，技术开发过程及其成果因而也视作商业秘密，

严加保护。对于后续开发而言，也是如此。采取有效的保密措施，防止相关信息

的泄露，可以有效防止他人得知自己的后续研发动向后，将其相同内容的技术

秘密转换为专利申请，或者抢先将相同的后续开发成果申请专利，以制约自己

的后续开发活动。此外，在后续开发之前及其进行过程中，都应当重视专利检索，防止后续

开发出现重复研究，甚至后续开发成果侵犯他人专利的情形发生。如果在后续开

发过程中，检索到最新公布的专利信息，发现他人已经将自己后续开发的成果

申请专利，则应停止相同内容的研究，另寻出路。

（二）后续开发的专利侵权风险处理如果后续开发的成果终因各种原因，不可避免地出现了专利侵权的现实风

380

险，那么，需要采取必要的措施将侵权风险的损失降至最低，以下措施是一些

不完全的建议：1、购买背景专利法律上的争议可以采取商业的方式进行处理。如果自己后续开发的技术侵

犯了背景专利权或者严重依赖背景专利权，可以尝试购买背景专利权人的许可，

甚至将其专利所有权受让过来，彻底解决后顾之忧。有的背景专利权人乐于向后

续开发者发放许可证，以获得经济回报。但有的背景专利权人可能基于各种商业

考虑，不愿意开放许可，以压制后续开发者的商业竞争，这时，可能需要采取

一些策略性的行动。电脑芯片制造商威盛（Via）公司的做法值得借鉴。威盛公司曾经把公司的

将来押在开发速度快、成本低、与 Intel兼容的芯片设施上。然而，在 1999 年 6

月，Intel打乱了威盛公司的发展计划，它终止了发给威盛公司的许可证，并控

告其侵权。但威盛公司巧妙地绕过了英特尔公司的封锁：它收购了国家半导体公

司的克莱克斯芯片制造部，这个部门拥有 Intel 发放的许可证。然后，在国家半

导体公司的生产支持下，威盛公司飞速进入利润丰厚、发展迅速的新市场。1

1（美）凯文•里韦特、戴维•克兰：《尘封的商业宝藏——启用商战新的秘密武器：专利权》，陈彬、杨时381

2、进行交叉许可交叉许可其实就是“相互许可”，即许可人和被许可人相互许可对方实施

自己所拥有的技术而形成的实施许可。在许可贸易中经常发生交叉许可的问题。

被许可人可能拥有对许可人极具价值的技术，这时可以进行交叉许可，在类似

的期限和条件之下允许双方使用对方的技术。如果后续开发的技术，对于背景专利具有相当的价值，比如相互配合使用，

可以让背景专利发挥更为良好的效果，那么，后续开发者可以与背景专利权人

谈判交叉许可，从而通过技术合作解决可能发生的专利侵权争议。如果背景专利

已经被放置于一个专利池（patent pool）2中，而后续开发的专利既依赖于背

景专利，又具有相当重要的价值，也可以借此加入这个专利池，从而获得更多

的利益。3、请求强制许可我国《专利法》第 6章专门规定了“专利实施的强制许可”，2003 年国家

知识产权局发布了《专利实施强制许可办法》。目前，我国专利法上的强制许可

超译，中信出版社 2002 年版，第 154页。2 专利池是基于产业利用的目的，将若干企业拥有的相关专利集中起来进行组合，各企业内部之间相互交叉许可，但统一对外发放许可。

382

分为“为公共利益的强制许可”、“防止滥用的强制许可”、“从属专利的强制

许可”三类。这些强制许可都只针对发明专利和实用新型专利，不适用于外观设

计专利。其中“从属专利的强制许可”规定在《专利法》第 50 条：“一项取得专利

权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济

意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务

院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新

型的强制许可。/在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政

部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制

许可。”因此，后续开发者可以依据《专利法》第 50 条的规定，请求对背景专利

实施强制许可。

383

中外专利侵权判定的“等同原则”之比较王福新*、单训平**

我国现行专利法自 1985 年 4月 1 日起施行，分别于 1992 年和 2000 年

进行了两次修改。为了更好地适应国际国内形势发展的需要，更有效地发挥专利

制度促进我国自主创新和经济社会发展的重要作用，2005 年与 2006 年分别

提交了第三次修改稿与国务院送审稿。与前两次修改稿相比，送审稿删除了修改

意见稿提出的部分方案，如删除了“在专利侵权判定中，增加等同原则”的修

改建议。

* 复旦大学知识产权研究中心副主任，管理学院教授***复旦大学知识产权研究中心特邀研究员，上海江三角律师事务所律师

384

等同原则，又称等同侵权或依据等同理论的侵权，系相对于字面侵权而言。

所谓字面侵权是指：以被控侵权的产品或方法与某一专利的权利要求书相比，

被控侵权产品或方法具备了权利要求书中的每一个技术要素；或者说权利要求

书里的每一个技术要素都可以在被控侵权的产品或方法中找到。所谓等同侵权是

指：被控侵权产品或方法中的一个或几个技术要素虽然与权利要求书中的技术

要素不一样，但二者只有非实质性的区别；或者说，在专利法看来，被控侵权

产品或方法中的那一个或几个技术要素等同于权利要求书中的某一个或某几个

技术要素。

一、美国专利制度中的等同原则“美国的等同侵权理论及具体判定方法都是由司法判例确定的”。1美国最高

法 院 建 立等同原则的历史可以追溯到 1818 年 美 国 最 高 法 院 对 Enens v.

Eaton 一案的判决。此后，具有影响力的判例分别是 1854 年的 Winans v.

Denmead 案，1950 年 Graver Tank & Mfg Co. V. Linde Air Products

Co. 案 ， 以 及 1997 年 的 Hilton Davis Chemical Company v.Warner

1 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社 2003版，第 85页。385

Jenkinson Company 案。在 Winans v. Denmead 案中，专利权人发明了一种用于运煤的轨道车，

具有圆锥形的车身结构，被控侵权人采用了专利权人的发明构思，但将专利权

利要求中圆锥形车身改为八角棱锥形车身结构。美国最高法院在审理该案的上诉

时有严重的意见分歧。代表多数派（5名法官）的 Curtis 法官在判决中指出，

基于权利要求涵盖了专利权人有权获得的所有保护的推定，咬文嚼字地解释

“圆锥形”的含义是不合理的，因为无论专利权人还是该领域中的其他技术人

员都不会认为运煤的轨道车车身必须是精确的圆锥形。通过对权利要求的文字作

合理的解释，应当认为它包含了被控侵权人的轨道车。代表该案少数派（4名法

官）的 Taney 首席法官认为，美国专利法明确规定专利权人应当通过权利要求

来限定所要求保护的范围。对权利要求作出上述解释是有害的。在 Graver Tank 案的判决中，肯定了等同原则的重要性，该判决认为：

“在确定被控侵权产品是否侵犯专利权时，应当首先依据权利要求的文字进行

判断。如果被控侵权产品落入权利要求文字所表达的保护范围，则侵权成立。但

是，还必须意识到如果允许他人在稍加变动后就可以利用专利发明，那么专利

386

保护就会变得空洞无用了，因为完全一模一样的照抄是十分少见的。如果专利权

人在任何情况下都要受其权利要求文字内容的严格限制，那么专利权人的利益

就得不到切实维护，专利制度鼓励公开发明的目的就落空。等同原则正是顺应这

种需要而提出的，其核心在于防止他人盗用专利发明的成果。”在该案的判决中，美国最高法院进一步认为：“等同的判断不拘泥于某种

僵化的模式，也不能脱离具体案情凭空地进行论述。等同不是指两个技术特征在

每一个方面都是一样的。如 A 与 B等同，B 与 C等同，并不意味着 A 与 C也等

同。”美国最高法院对 Graver Tank 案作出判决后不久，美国国会在 1952 年彻

底修改了美国专利法。修改后的专利法新增加了第 112 条第 6款，允许在权利

要求中采用功能性限定特征，同时规定这样的特征被认为覆盖了说明书中所记

载的用于实现该功能的具体方式及其等同方式。此后相隔近 50 年，在 1997 年 3月 3 日，美国最高法院在 Hilton Davis

Chemical Company v.Warner Jenkinson Company一案的判词中重复了

1950 年在 Grave 案中适用等同原则所要考虑的因素：“在确定两种技术特征

387

是否相互等同的时候，法院必须考虑专利的内容、现有技术和美国专利案件的特

定环境等一系列的因素。在确定等同的时候，法院必须考虑这一个成分在专利权

利要求里的作用、含量、功能以及这个成分和其他成分组合在一起时所产生的特

性。确定等同的一个重要因素是所属领域里普通技术人员是否意识到了这两种技

术特征可以互相替换。” 尽管美国最高法院肯定了等同原则的必要性，但同时也指出，等同理论不

恰当地扩大了权利要求的范围，有背于最高法院多次强调的基础原则，即权利

要求的作用是界定发明创造和告知公众专利独占权的边界的。该案中持反对意见

的女法官尼斯（Nies）具体提出了在不扩大权利要求范围的前提下适用等同理

论的方法，即将等同理论适用于权利要求中的每一个技术要素，而不是从“整

体”的被控侵权的产品或方法来适用。她指出：“对于一项发明来说，如果权利

要求是以技术要素的合并来表述的，就像本案一样，那么，所谓‘等同理论’

中的‘等同物’，就是指该发明中的一个技术要素或部分与被控侵权产品或方法

中的替代物的等同。”她认为，这样做既符合最高法院有关等同侵权的立场，也

符合最高法院所说的“法院无权将专利权扩大到专利局所许可的权利要求的范

388

围以外。”美国最高法院采用了 Nies 法官的意见，并在判决中论述如下：“包含在权

利要求中的每一个技术特征对于确定专利权保护范围来说都是重要的，因此等

同原则应当针对权利要求中的各个技术特征，而不是针对发明作为一个整体。必

须强调的是，在适用等同原则时，即使对单个的技术特征，也不允许将保护范

围扩大到这样的程度，使得实质上是忽略记载在权利要求中的该技术特征。只要

等同原则的适用不超过上面所述的限度，我们有信心认为等同原则不会损坏专

利权利要求在专利保护中的核心作用”。 该案还提出了“沉默导致的禁止反悔”的理论，即指当专利申请人在专利

申请的审查过程中没有指明修改理由，而从审批档案中的记录也看不出申请人

是出于何种原因进行修改时，其修改就会被推定是为了避开现有技术而作出的，

从而导致禁止反悔原则的适用。

二、德国专利制度中的等同原则《欧洲专利公约》签署于 1973 年，生效于 1978 年 6月。《欧洲专利公约》

成员国的国民只要向欧洲专利局提出一个专利申请，指定要求得到保护的国家，

389

就可以在指定的国家得到专利保护。1973 年，《欧洲专利公约》缔结以后，德国

作为该公约的成员国，为了与《欧洲专利公约》相一致，于 1978 年修改了原来

的专利法。修改后的德国专利法在专利权保护范围方面采用了与《欧洲专利公

约》第 69 条完全相同的条款，并接受公约有关该条款的议定书的约束。专 利 法 修 改之后 ， 德 国 联邦最 高 法 院 （ BGH ）于 1986 年就

“Formstein”一案作出判决，该判决被认为是德国侵权判定理论的一个新的里

程碑。该判决认为，确定一份专利的保护范围必须遵循《欧洲专利公约》第 69 条

的规定，对该条款的理解应当遵循公约有关第 69 条的议定书的规定。《欧洲专

利公约》第 69 条之（1）规定：“欧洲专利和欧洲专利申请的保护范围由专利

权利要求书的内容确定，说明书和附图可以用来解释权利要求书。”《欧洲专利

公约》第 69 条的议定书指出：专利权的保护范围不应当被理解为一份欧洲专利

所提供的保护由权利要求书的措辞的严格字面含义来确定，而说明书和附图仅

仅用于解释权利要求中的含混不清之处；也不应当被理解为权利要求仅仅起到

一种指导的作用，而提供的实际保护可以从所属技术领域的普通技术人员对说

明书和附图的理解出发，扩展到专利权人所期望的范围。

390

2000 年 11月，欧洲专利公约成员国外交会议在德国慕尼黑召开。在该次

会议上，《欧洲专利公约》和《欧洲专利公约第 69 条解释议定书》都进行了修改。

《欧洲专利公约》第 69 条第 1项的修改，只是因为“用语”一词有不同的含义

而被删除，并且删除后该条的含义并没有变化。修改后的《欧洲专利公约第 69

条解释议定书》第 2 条为：“为确定欧洲专利的保护范围，应当适当考虑与权

利要求书中载明的技术特征相等同的每个技术特征”。

三、日本专利制度中的等同原则过去，日本法院和许多学者认为等同原则不适用于日本，其主要理由是：

第一，日本专利法明确规定了全部技术特征的原则，法院在判断侵权是必须根

据权利要求的文字所表达的保护范围来进行；第二，日本采用所谓“专利权人

的承诺所带来的限制”的理论，其基础是合同法意义上的“当事人意思自治”

理论，认为专利权人在获得专利权的过程中通过权利要求向公众表达了他的意

愿，以后在行使其专利权时应当受到这种意愿的约束，不得随意改变其立场。1

近年来，日本法院在适用等同原则方面也发生了转变。日本东京高等法院

1 Takenaka: Interpreting Patent Claim, the U.S., Germany and Japan,ⅡC Studies Vol.17, p.176,177.

391

1994 年 2月 3 日对“带有滚珠槽的轴承”一案的判决是典型代表，该判决指

出：“从原则上说，法律确定性原则要求法院在判断被控侵权技术是否落入专

利权保护范围时，应当从权利要求的文字内容出发，它记载了构成发明的必要

技术特征。当专利权涉及一种产品时，如果被控侵权产品与权利要求记载的发明

有任何结构上的不同，法院就不能认为该产品落入了专利权的保护范围之中。但

是，如果被控侵权产品与专利发明具有相同的技术目的，并采用了相同的技术

构思，换句话说，如果被控侵权产品能够产生实质上相同的功能和效果，其结

构上的区别不具有任何技术上的重要性，一个所属领域中的技术人员凭借现有

技术能够容易地想到用被控侵权产品的某一技术特征来替换权利要求中的对应

技术特征，则法院应当将其视为上述原则的例外。尽管法院必须考虑专利权对社

会公众的法律确定性，但是只要满足上面所述的判断条件，就仍然能够保持足

够的法律确定性。” 该案被控侵权人对东京高等法院的判决不服，上诉到日本最高法院。日本最

高法院于 1998 年 2月 24 日作出判决。最高法院认为，适用等同原则应该满足

下列条件：（1）权利要求的某个或某些特征与被控侵权装置有所不同，该部

392

分特征不构成专利发明的实质性特征。（2）被控侵权装置采用有关特征来替换

上述特征，使其装置能够实现发明的目的，以相同的工作方式获得相同的效果。

（3）上述可替换性与被控侵权行为发生时对所属领域中的技术人员来说是容

易想到的。（4）专利权人在专利审批过程中没有有意将被控侵权装置排除在其

专利保护范围之外。日本在等同侵权判断方面采用了与美国和德国非常接近的判

断方式。

四、我国专利制度中的等同原则中国学者一般认为，只要被控侵权产品在采用的技术手段（方式）、所要实

现的功能以及要达到的技术效果等方面与专利是等同的，那么就可以认为被控

侵权产品所采用的技术手段是对专利权利要求所记载的必要技术特征的等同物

替换，并据此可判定专利侵权创立。中国法官也认为等同原则是中国民法通则中

的公平原则在审理专利侵权案件中的具体体现。因此法院的法官在判定专利侵权

时也适用这一原则。法院在认定等同时，一般采用“两问法”。第一问是：被控

侵权产品中与权利要求不同的技术特征，所属领域里普通技术人员是否经过仔

393

细研究专利说明书、附图和权利要求后，不需要经过创造性的劳动就能够联想出

来？第二问是：被控侵权产品的功能、效果与权利要求记载的技术特征所要达到

的功能、效果是否相同或者基本相同？假如对上述两个问题的回答都是肯定的，

那么被控侵权产品中与权利要求不同的技术特征就属于等同，侵权成立。假如对

上述两个问题中的任何一个问题的回答只要是否定的，那么则认定二者不属于

等同，侵权不成立。在实践中，真正的“字面侵权”即完全仿制他人专利产品或者照搬他人专

利方法的专利侵权行为并不多见，而在我国法院的司法裁判中，也存在大量按

照等同原则来判决的案例。但，我国的法律、法规均未对等同原则作出明确的规

定。目前，对等同原则作出规定的是，最高人民法院于 2001 年 6月 19 日通过

的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》[（2001）法释字第 21

号]（以下简称 21号文）。该司法解释第 17 条规定：“等同特征是指与所记载

的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，

并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。等同特

征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基

394

本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到

的特征。

五、小结笔者认为，正是由于司法实践中等同原则被适用，而我国法律法规对等同

原则并未明确规定，在专利法第三次修改建议稿中，有人提出，增加等同原则

的规定。但是，在广泛征求各方面意见后，正式提交国务院的送审稿中，删除了

增加等同原则的建议。从表面上看来，等同原则与权利要求书应当清楚表述专利保护范围的要求

是不一致的。按照专利法的要求，申请人应当在权利要求书中清楚而准确地界定

受保护发明创造的范围。而按照等同原则，法院在判定侵权的时候，又可以把权

利要求中不存在的但又与权利要求实质上相同的东西纳入受保护的范围。似乎有

扩大权利保护之嫌。而我国目前科技创新能力与美国、德国、日本等发达国家相

比，还有显著差距。虽然在我国的专利授权中，授予本国申请人的专利数量大于

授予外国申请人的专利数量，然而，许多开创性、基础性的重要发明创造专利权

395

大多在外国人手中。如果大量拥有基础性、创新性专利权的外国专利权人在我国

得到了更宽的保护范围，势必损害我国的利益。主张不在专利法修改中增加等同

原则，更多就是基于这样的考虑。但是，不在专利法中增加等同原则，是否就解决了问题呢？而实践中“字

面侵权”并不多见，我国的司法判例中也存在不少等同侵权的判例。而且，最高

院的司法解释也规定了等同原则。那么，当国外专利权人在专利侵权纠纷中主张

等同侵权时，要求适用最高院的司法解释？我们如何应对呢？专利法及专利法

实施细则中未对等同原则作出规定，是否成为充足的理由呢？适用等同原则是一把“双刃剑”。适用等同原则的最重要前提是必须平衡好

专利权人的利益与社会公众的利益。实践也对等同原则的适用提出了要求并体现

在法院判决中，但我国不是判例法国家而是成文法国家。如何规范适用等同原则

就需要通过法律进行更详尽完毕的规定。理论上关于等同原则的讨论非常多，在

立法层面上，可以考虑下面几个方面：（一）等同原则是专利侵权判定中例外。

（二）等同原则应该依据当事人的申请而适用，法院不应该主动适用。法院可以

通过释明权的形式来告知当事人是否主张等同侵权。（三）禁止反悔原则对等同

396

原则的限制。在专利审查的过程中，专利申请人为区别现有技术而放弃的内容，

不能在侵权诉讼中以适用等同原则的方式重新纳入受保护的范围之内。（四）在

判断是否等同时，按权利要求的每一个技术特征进行对比，而不是整体对比。

（五）等同判定的时间点是侵权行为发生日。（六）等同是指以基本相同的手段

实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，而且替代技术特征对于所属技术

领域普通技术人员来说是非显而易见的，不经过创造性劳动就能联系到的。

大学技术转移中的知识产权保护研究孙 国 瑞 陈 栋*

【摘要】 大学的主要功能有三项——教学、科研和为社会服务，大学是最重要的技术发源地之一，其在技术转移过程中的地位极其重要，而技术转移中的知识* 北京航空航天大学法学院

397

产权保护又是大学技术转移工作中的“重中之重”。本文旨在分析大学技术转移的知识产权保护现状与问题，并就做好相关工作进行探讨。【关键词】 大学 技术转移 知识产权保护

引言人类社会伴随着 21世纪的步伐进入了知识经济时代，知识是知识经济生

产力的核心要素，科技作为“第一生产力”的作用更加突出。而作为知识创新和技术创新的重要载体，大学从经济社会的边缘走进经济社会的中心。大学技术转移是国家技术转移系统的重要组成部分，是大学实现其服务社会功能的核心。大学凭借其巨大的知识、人才与技术储备，在技术转移方面发挥着不可替代的作用在技术转移系统中居于核心地位。因此重视大学技术转移对于在日益激烈的以高科技为核心的国际竞争中，更快、更好地实现我国的发展目标有着十分重要的意义。良好的知识产权保护制度将会对技术转移起到极大的激励和促进作用，成为推进大学技术转移的内在的推动力量。但目前我国大学技术转移中的知识产权保护存在着很多问题，直接制约着我国大学技术转移的实际效果，我们必须认真加以研究，加以改进。

一、大学技术转移的相关概念（一）大学技术转移的概念

技术转移（Technology Transfer，简称 TT）的内涵，现今国内外尚无统一的定论。这一概念在国际经济理论和技术贸易理论中首次被使用是在 20世纪 60

年代中期，当时联合国支援发展中国家的报告指出：“发展中国家的自立发展，无疑要依赖于来自发达国家的知识和技术转移，但机械式的技术转移做法是不可取的。作为技术转移一词的来源被归结为两点：一是源于二战后初期的开发援助；二是源于二战时开发的军事技术向民需领域的转移。”1联合国国际贸易发展组织 1981 年起草的《国际技术转让行动守则》中给“技术转移”下的定义是：1 郭燕青，《对技术转移的基本理论分析》，载《大连大学学报》2003 年第 3期，第 66页 。

398

“关于制造产品，应用生产方法或提供服务所需的系统知识的转让，不包括货物的单纯买卖或租赁。”1它由技术转移主体、技术转移客体和技术转移途径三个要素构成。据此，可以将大学技术转移界定为将产生于大学的技术2进行商业化及其产业化，最终在市场中实现其商业价值的过程。

（二）大学技术转移途径的分类

根据大学转移技术是否具有商业性质，可将转移划分为商业性质的技术转移和非商业性质的技术转移。3

商业性的技术转移途径主要包括：1.技术转让，即在技术市场上通过技术的买卖方实现技术交易的一种技术转移方式。大学的技术转让一般是大学向企业直接转让技术并获得技术转让费用的方式；2.技术开发，即当事人之间通过签订有关技术及其系统的委托开发合同或合作开发合同而形成的技术转移。这种方式实现的技术转移占大学技术转移总量的 70%—80%；43.技术服务，即指技术的受托方以技术知识为委托方解决技术问题。大学的技术服务主要是指根据相关企业的需求而派出技术服务小组为其提供服务。非商业性的技术转移途径主要包括：1.科研信息的书面公开，即指大学通

过报刊、杂志、书籍、音像资料等形式将科技方面的理论、知识等向社会公布，使

1 转引自史宪睿，张大英著，《我国技术转移问题及对策分析》，载《辽宁工学院学报》2005 年第 3期，第50页。2 产生于大学的技术并不当然意味着大学拥有该项技术的知识产权，例如委托开发技术等情况的发生。3 何建坤等著，《研究型大学技术转移》，清华大学出版社 2007 年版，第 40页。4 雷朝滋、黄应刚，《中外大学技术转移比较》，载《研究与发展管理》2003 年第 10期，第 547页。

399

得企业得以了解相关领域的研究动向；2.技术交流，即指大学以通过参加会议、研讨会及其年会的方式与企业交流技术方面的的沟通；3.人才培养，即指大学通过向社会输送一批批合格的专业人才，将他们所掌握的技术带到新的环境加以应用和拓展。

二、大学技术转移知识产权保护现状及问题（一）我国大学技术转移知识产权保护法律法规综述

我国在知识产权保护方面起步比较晚，因而知识产权制度体系还不够健全。

而明确开展和促进大学技术转移的时间也比较晚，缺少行之有效的实践经验，

在大学知识产权保护法律法规建设方面与西方国家仍存在一定的差距。当然我国

在知识产权立法方面进行了大量的探索，自《中华人民共和国专利法》（以下称

《专利法》）颁布以来，我国不断在知识产权保护立法方面迈出新的步伐，已经

初步建立了以《专利法》为核心的知识产权保护的法律体系。面对经济全球化和

激烈的国际竞争，我国进一步重视大学在技术转移和技术创新中的作用，国家

400

图 2 大学技术转移途径分类示意图

商业性质的技术转移

非商业性质的技术转移

技术转让技术开发技术服务书面公开技术交流人才培养

大学技术转移途径

连续出台了一系列促进技术成果转化和技术转移的政策性法规和部门规章，其

中对大学技术转移知识产权保护工作提出明确要求的法规和规章主要有 2002

年国家科技部和财政部发布的《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的

若干规定》、2003 年科技部发布的《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的

规定》、2004 年教育部和国家知识产权局联合发布的《关于进一步加强高等学校

知识产权工作的若干意见》等。根据国家知识产权局 2007 年公布的有关我国《专利法》第三次修改的信息，为了进一

步鼓励人们从事发明创造，提高国家的整体实力，建设创新型国家，专利法拟增加的内容涉及利用国家投资形成的研究成果的知识产权，原则上归研究项目的承担单位所有。颁布年份 出台机构 文件名称 主要内容1984 年 全国人大常

委会

《中华人民共和国专利

法》

保护发明创造者的专利权

2002 年 科技部和财

政部

《关于国家科研计划项

目研究成果知识产权

管理的若干规定》

科研项目研究成果及其形成

的知识产权，除涉及国家安

全、国家利益和重大社会公

共利益的以外，国家授予科

研项目承担单位。

401

2003 年 科技部 《关于加强国家科技计

划知识产权管理工作

的规定》

科研项目研究成果形成的知

识产权，国家授予项目承担

单位。承担单位可以依法自

主决定实施、许可他人实施、

转让、作价入股等，并取得

相应的收益。2004 年 教育部、

国家知识产

权局

《关于进一步加强高等

学校知识产权工作的

若干意见》

把知识产权工作，特别是发

明专利的数量、质量和实施

情况，作为评价高等学校科

技工作的重要指标，纳入高

等学校的评价、考核体系。表 1 我国技术转移知识产权保护法律法规综述

可以看出我国通过立法对研发技术成果的知识产权归属以及专利授权、专利

权使用费的分配、技术转移工作的要求、技术转移的激励措施方式都有一些规范

但就技术转移而言，依然缺乏系统化的法律法规，似乎许多法规中都含有一些，

402

但又不系统、不明确，造成技术转移知识产权保护工作的规范性比较差。（二）我国大学技术转移中知识产权保护存在的一些问题

1. 商业性质的技术开发知识产权归属争议如前文所述，技术开发包括委托开发与合作开发，在委托开发约定明确的

情况下，开发成果的知识产权归属并不存在争议，而问题主要体现在合作开发

之中。合作开发主要是有企业进行资助，由大学主持研发，这样的研发还是在国

家投入的资助下进行的。在这种情况下，企业投资进行的研发技术成果的权利归

属就是很大的一个问题。企业大都要求“谁出资、谁拥有”，然而由于技术是在

大学产生的，其与大学的其他科研项目必定存在很多界定不清楚的技术边界，

一旦研究成果知识产权归企业所有，势必会影响到大学其他研究工作的开展，

也会影响大学科研人员从事技术开发的积极性。2. 非商业性质的技术转移知识产权保护措施不力非商业性质的技术转移的存在是为了让企业时刻清晰地了解相关领域的研

究动向，能够在技术领域高瞻远瞩，避免重复开发和资源浪费。然而在实践中，

有些企业，通过采用聘请大学的研究人员做技术顾问或采取其他不正当的手段，

403

未经许可就把大学的科研成果，特别是把大学享有知识产权的成果带到企业进

行商业化应用的现象。这显然是侵犯知识产权的行为，但由于相关法律制度的不

完善，加之司法诉讼成本高、周期长、赔偿少，大学很难通过法律途径解决此类

问题，更多的是无奈地选择放弃诉讼。3. 大学知识产权激励机制存在瑕疵首先需要肯定的是，随着知识产权知识的普及以及国家的高度重视，各大

学由原先的不重视申请专利发展到如今的积极申请专利。以 2005 年为例，全国

大学申请专利近 9600多件1，然而据有关部门估计，只有 15%-20%左右的成

果能够得到转化，最终形成产业的还不到 5%2。造成这一现象的主要原因在于

大学知识产权激励机制存在一定的瑕疵。我国教育部把发明专利的数量、质量和

实施情况，作为评价大学科技工作的重要指标，纳入大学的评价与考核体系，

本意在于促进大学的申报专利与技术转移的积极性，然而实践中却产生了违背

其本意的效果。一方面，纳入大学考核体系的方式使得部分大学的专利申请急功

近利，缺乏策略性。如一些研究还未到产业化阶段就申请专利，过早公布了技术

1 林耕、傅正华，《北京地区高校技术转移状况分析》，载《中国高校科技与产业化》2007 年第 1期，第 71页。2 王强，《我国亟需建立完善的技术转移机制》，载《中国国情国力》2007 年第 5期，第 36-37页。

404

信息。而对于一些重要的产业化技术，只是对某项技术申请专利，而没有在基本

技术专利申请的基础上，对其配套的外围技术和可能的应用范围的技术进行开

发并申请专利，致使这项技术很容易被他人绕过去；另一方面，很多大学老师

申请专利的目的是为了完成研究任务、提职称或者是报奖，而并非出于技术转移

的需要1。由此产生的专利不仅没有起到应有的作用，反而每年需要耗费大量的

专利维持资金。三、完善大学技术转移知识产权保护的建议（一）加强技术转移知识产权保护专项法律制度建设，注重专利的战略效用

在思想观念和运用知识产权保护技术转移方面还需不懈努力，充分认识知

识产权的战略意义，继续做好、做实普及知识产权知识的工作。我国至今尚无一部系统的指导技术转移的法律法规，在知识产权战略已成

为国家产业发展战略的重要组成部分的今天，我们有必要开展技术转移的立法

工作，建立起完善的技术转移知识产权保护体系，发挥知识产权制度在规范技

术市场管理、调节利益关系、激励和保障技术创新方面的重要功能。就专利技术

1 戴建军，《大学与企业合作案例分析》，载《国务院发展研究中心调查研究报告》2007 年第 53号，第 8-9页。

405

转移而言，从专利的产权特征出发，专利转让有它的自身特点，可以是所有权

的转让，也可以是使用权的转让，我们应当同时关注专利转移的两种模式。专利

权人可以采用多种方式进行专利的实施许可，以达到专利技术转移和专利技术

的产业化。在此基础上，注重更高水准的专利战略的应用。（二）大学应设立技术转移机构处理技术产权的归属问题

技术转移实质上是经营知识产权的专门商业性活动，不同于一般意义上的科研管理。其专业性较强，需要懂得技术、管理、法律、市场营销、商业谈判等方面知识的高度复合型人才1。因此仅由研究人员自己进行技术转移的相关知识产权问题研究，效率低，而且效果也不会理想。以美国为例，美国的大学大都设有专门机构和专业人员来经营和管理大学的知识产权，并有相关规章制度保障，形成了一个完善的技术转移体系，从而保证了大学技术转移的整体效率较高。最为典型的模式是斯坦福大学技术许可办公室(简称“OTL”)模式，即学校设立OTL，招聘一支技术经理队伍(既有技术背景、又懂法律、经济和管理，还擅长谈判，被称为“技术经理”)，代表学校全权负责处理知识产权许可事务，技术研究人员适度参与讨论2。借鉴国外的先进经验，针对当前我国大学技术转移过程中出现的问题，确实需要一个专门的又是专业的机构进行处理，这也是大学提高技术转移效率和管理水平的必由之路。（三）建立科技人员流动中的知识产权调控制度

在市场经济条件下，人员的流动是正常的，但关键是大学需要进一步建立健全科技人员流动时知识产权保护的规章制度，加强大学的知识产权保护，从

1 罗涛，《斯坦福大学技术转移的成功经验》，载《国务院发展研究中心调查研究报告》2001 年第 174号，第 5页。2 张政军，《创新体系中的大学及其技术转移的方式》，载《国务院发展研究中心调查研究报告》2006 年第249号，第 10-11页。

406

而在科技人员流动中真正有效地保护大学的知知识产权。企业吸引大学的人员（包括教师与学生）带上其在原来大学利用该大学条件创造的本来应该属于职务发明创造的成果到企业工作，属于侵犯知识产权的行为无疑，但是由于我们的体制和制度的不完善，特别是很多大学不注重依据知识产权的相关法律规定来制定本校的知识产权保护制度，因而无法有效地保护自己的知识产权，造成权益受损。由此建议大学重视健全知识产权保护制度，重视具有潜在商业价值技术的专利化工作，使大学知识产权成果得到国家的专利保护，大学与学校在职人员签订保密协议或者保护大学知识产权的协议，采取这些措施可以最大限度地减少大学的人才流动导致大学知识产权的流失及利益的损失。 （四）利益分配制度应体现知识产权保护激励机制一方面大学在企业资助合作情形下，不应以“谁资助、谁拥有’’为原则将

知识亣权直掅让给企业，而应采叆多种方式力争知识产权。另一方面，大学 Ẕ

将技术转移获得的收入的一部分佌为发明人/设计人的回报。目前全各大学不同程度地以学校内部规官明确相关利益分配。例如《复旦

大学理科与医药科研项目经费管理规定》第七条规定“科研目经费到款后学校按规定提取一定比例的管理费和科研酬金幦代扣营䰚税，项皮祑研酬金最高提取比例为 40%”1。虽ㄶ这一襀定已明确学校丈燑研项瓪盄的经费分配，但依然沁有涉参作为大学技术创造者——研究人员的利益分配问题。由此建议对二大孤技札转移的收益扣除专利费甈和相关管理费用后的收益，发明人、发明人所圈院系以及大学各取 1／。总之，激励机倶的目的是提高两丢积极性，即大学保䊤知识产权的积斁性和潀励研究人员技术创新和转磻技支的积极性。

结诩矤识经济时代的到来䵿得大学凭䀟其巨大的科技和人才资源优势ᜨ推进技

术转移中发愥越来越重要的作用，我要在新的历凲时朝实犰建设创新型国家和

1 夏玮，《促进高校向企业进行技术转移的法律问题研究》，载张乃根、陈乃蔚主编《技术转移与公平竞争》上海交通大学出版社 2008 年版，第 378页。

407

赶超Ꮡ 达国家的目标，必须高度重视大嬦的技术转移，充分发挥大学圈技末转移中的作用，完善以知识产权为核心的技术蹬移制度体瓻有效开叁大孆皔人扅及技术等资源优势，充分发挥大学促进科技向生亣力转匔的能力，为我国国民经济的稳定、持绩和髈速发展注入新的活力。

408

关于知识产权价值评䴰的研究1

易猉2 姜国庆 马摬*

【摘要】本攇针对国际贸易中查诂产权价值评估问题，从知识产权贸易的发

展卲、现状及知识产权犄国际保护咈经济理论开始，论述了知识经济理论的主要

内嬹；从国际知识产权贸戓价ြ�评丰绬述入手，阐述了知识䪧权价值评估暄特

点、意义和则；论述了国际知识亥贸易中价值评䴰应考虑暄因素；概括了目前❃

比较通用的知识产权的价值评估方法主要有成本法、市场法、䔶益法及其局限性

针对当前的知识产权价值评估方法有效性和局限性问题，论证了引入模糊综合

评价法评估其价值必要性，并对完善我国知识产权价值评估方法提出了几点建

议。【关 键 词】知识产权；贸易；价值；评估；模糊综合评价法

随着知识经济时代的到来和全球经济一体化的逐步形成，国际贸易中的知

1本文系国家自然科学基金资助项目(70633003)的阶段性研究成果。2易玉 (1963-)，男，辽宁海城人，沈阳工业大学科技法研究所所长，学科责任教授，硕士生导师，主要从事知识产权与科技法研究。* 沈阳工业大学文法学院 经济学院

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识产权份额在不断地增加，贸易领域涉及到知识产权的产品与服务几乎无处不

在，知识产权本身也发展成为一种重要的贸易对象。但面对这一新情况，涉及知

识产权价值评估的研究却没有引起足够的重视，有关的论文都是从法律和贸易

的角度来阐述的。因此，本文试就知识产权价值评估问题做以探讨，并对完善我

国知识产权价值评估方法提出了几点建议，力图通过模糊综合评判的方法减少

知识产权的模糊性所带来的价值的不确定性，以提高知识产权价值评估的准确

性和可信度。

一、知识产权价值评估的含义及类别（一）知识产权价值评估综述评估是指用一定的技术程序和行为规范，对某项资产的货币价值所作的界

定。资产评估则是对拥有的资产依其资产业务的目的，如产权变动、资产保全、

股份制改造、清算等，估算出特定评估基准日的公平市价。评估目的不同，采取

的评估方法也不同。知识产权价值评估属于资产评估的范畴，指确定知识产权现

在的价值和通过未来的使用所得到的价值。随着知识产权价值越来越被人们所认

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识，知识产权收益能力已成为企业利用所有资源寻求收益最大化的重要因素。知

识产权价值强调未来带来的利益，对知识产权进行价值评估时，应是基于其最

具潜力的使用，而不只是评估时它被实际使用的效益，因此，懂得与知识产权

相联系的各种权力及其利用的方式是十分重要的。

1． 知识产权价值评估的特点知识产权价值评估的特点包括时效性、针对性、估价性和参考咨询性。首先

知识产权具有时间性特点，在知识产权保护期届满时或因其他原因权力失效时，

其价值可以从“有价”降到“无价”——评估价值为“0”。1995 年我国西南曾

有一个商标在拍卖市场上被评估出的底价为一亿元，而拍卖一结束，买主即获

得消息——该商标的注册申请已被商标局驳回[21]。如果不考虑知识产权在不同

时候的权力营运状态，某一时段所作的评估价值就很难符合实际。这就是说，在

不同的时段，知识产权评估价值是不同的，某一时段评估出的知识产权价值只

反映评估基准日的价值。第二，知识产权评估的针对性，知识产权评估和一般资

产评估一样，具有针对性或者目的性，即某一知识产权评估是适合于某一特定

目的进行的。一般地说，它是为市场的产权变动，如企业联营、股份制改造、合

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资兼并、公司上市收购、技术贸易、知识产权转让等，提供中介服务而对所需评

估的知识产权做出一个合理的市价，促成企业资产经营活动目的的实现，与产

权交易条件如投资条件、转让条件、许可条件密切相关。其三，估价性，知识产

权评估是在特定的产权交易条件下，基于知识产权在企业营运中的状况，由评

估者运用一定的科学方法和逻辑分析，根据知识产权的特性并结合评估目的，

对企业某项知识产权在特定时间的价值所做出的合理结论，因而具有估价性。

第四，参考咨询性，知识产权评估结论只是为知识产权交易各方提供参考意见，

最后的成交价值仍应由交易各方协商确定。可见知识产权评估具有参考咨询性的

特点。2． 知识产权价值评估的意义

在国际贸易中注重知识产权的价值评估具有以下几个方面的重要意义：（1）知识产权价值评估有利于提高贸易双方对知识产权重要作用的认识，

促使贸易双方加强知识产权司法保护。在我们这样一个受知识不值钱观念影响很

深的国家，搞好知识产权价值的评估，科学地确定其具有的价值，对于从定性

与定量的结合上提高人们对知识资产重要性的认识，形成“尊重知识、尊重人才

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尊重劳动、尊重创造”的社会风气，无疑具有重要作用。从保护知识产权的角度

看，将因对知识产权价值的认识而提高对其保护的意识和重视的程度。同时，司

法保护是知识产权保护的主要途径之一，在知识产权司法保护中，一个关键而

又难于解决的问题就是侵权损害赔偿额的界定，无论是以侵权人在侵权期间因

侵权所获侵权利润，被侵权人在被侵权期间因被侵权所失利润，还是通常情况

下发放许可证的费用作为赔偿额，在实践中都存在很多问题，而且当事人由于

立场、利益不同，在确定赔偿额问题上又往往难以达成一致，以致给司法实践造

成了一定困难。实践中普遍存在的侵权赔偿额过低的现象很大程度上损害了知识

产权人的利益。如果对侵权行为所侵害的知识产权及造成的经济损失进行评估，

就能够为知识产权司法保护提供一个比较客观、公正、合理的参考借鉴标准，有

利于知识产权纠纷的圆满解决，加强知识产权保护。（2）知识产权价值评估是确保企业资产保值增值、防止在知识产权贸易中

国有资产流失的需要。确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，是建立和发

展我国社会主义市场经济的一项根本性任务。近些年来，由于产权关系不明晰等

原因，我国国有资产流失相当严重，而我国长期以来对无形资产作用和价值的

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普遍不重视，使无形资产流失更为严重。如企业股份制改造、中外合资等过程中

以知识产权为重要内容的无形资产很少进行评估，即使进行评估，也往往是低

估。此外，企业事业单位因获得国家巨额资助而完成的科研成果，由于不主动申

请专利或采取保密措施，造成这些成果无偿地被其他单位、个人使用，也造成了

国有无形资产的重大损失。解决以知识产权为重要内容的国有无形资产流失问题的关键就在于对其进

行评估，对国有无形资产做出科学、合理、公正的估价，搞清国有无形资产的

“含金量”，以便在企业产权变动、产权交易时能有效地防止企业产权主体合法

权益受到侵害，防止国有资产流失。（3）知识产权价值评估有利于企业转换经营机制，建立现代企业制度。转

换经营机制，建立现代企业制度，是我国企业深化改革的一个重要目标，更是

从事国际知识产权贸易企业的改革目标。现代企业制度要求做到权责明确，产权

清晰，明确企业为独立的法人实体，这就要求对知识产权贸易企业的资产进行

量化。在我国企业的股份制改造、合资、兼并、联营、拍卖、租赁、转让、资产抵押

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等过程中，大量涉及到对知识产权等无形资产的界定评估问题。如果不进行知识

产权的价值评估，就极不利于现代企业制度的建立。（4）知识产权价值评估是企业进行投资决策的重要前提条件。现代企业在

进行国际知识产权贸易过程中，常常涉及到知识产权转让、许可经营等经济行为

企业为了正确地进行投资决策，以保证投资行为的合理性，需要对知识产权的

价值有一个正确的评估。就企业以知识产权作价合资入股为例，它是利用知识产

权的一种特殊形式，为了确认知识产权所占的股份，需要对知识产权的价值进

行客观、公正、合理的评估作价，评估结果可以直接为出资方与被投资单位谈判

提供重要的依据，又可以比较客观地确定被投资企业的知识产权资产入账价值[22]。如我国扬子集团有限公司在与某外国公司合资开发新产品时，该公司以 7

年实用新型专利入股，经评估机构评估，作价 4300万元人民币，得到外方的

认同，在社会上引起很大反响[23]。另外，企业在确定经营战略时，也需要客观

地评价自身的实力，知识产权价值评估便是一个重要内容。（5）知识产权价值评估是规范发展国际知识产权交易市场的需要。规范国

际知识产权交易市场的一个重要的方面，就是要求交易要按照价值规律和市场

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竞争规律来进行。知识产权由于产生的特殊性、复杂性，其价值往往难以用社会

必要劳动时间来衡量，而主要体现在其寿命周期内给交易双方带来的超额利益。

为此，采用科学的方法，按照国家规定的程序，公正、合理地对知识产权价值进

行评估，使知识产权价值得以量化，就能够促成国际知识产权交易顺利实现，

也能够保障交易双方的合法权益。近年来，我国从事国际知识产权贸易的局面有

了很大发展，但交易中成交价值不等于其自身价值的现象普遍存在，其原因主

要在于对知识产权价值缺乏科学的评估体系。可以说，只有对知识产权价值进行

科学评估，国际知识产权交易市场才能健康地发展。3． 知识产权价值评估的原则 知识产权价值评估作为资产评估的范畴，它属于一种社会公证性服务业。国

家对资产评估机构、执业主体、评估的要求都有规定。如根据国务院第 91号令，

资产评估应遵循真实性、科学性、可行性的原则，按照申请立项、资产清查、评定

估算、验证确认的法定程序，根据资产原值、净值、新旧程度、重置成本、获利能

力等因素，采用成本法、市场法、收益法以及国务院国有资产行政主管部门规定

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的其他评估方法评定。国际知识产权贸易中的价值评估当然也应按照国家资产评

估的有关规定进行。在国际知识产权贸易中，价值评估应符合公平与合法性、科学与可行性、客

观与真实性的原则，这也是知识产权评估的技术性原则。同时，知识产权价值评

估的基本原则还可归纳为评估的目的性原则和评估内容作用机制原则。目的性原

则是判断公平、合理的前提，评估内容作用机制原则是确保评估科学性、真实性

可行性的前提。知识产权评估基本原则就是这三个原则的统一组合。此外，根据

企业知识产权的特殊性质，如企业知识产权作为资源在企业经营活动中投入的

状况，企业知识产权评估原则还可以进一步包括以下内容：（1）替代性原则一般他说，在国际知识产权贸易中，进口方购买出口方的一种知识产权时，

其出价不愿高于在市场上同样能达到目的、满足要求的相类似的知识产权的成本

如果有可供选择的能相互替代的知识产权，比如说专利产品替代品，则评估该

项知识产权价值时就会受到影响。（2）预期收益原则

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知识产权的价值往往与它的研制成本没有正比例关系，而与它的预期或未

来收益有很大关系。因此，在国际知识产权贸易中，交易双方对知识产权未来收

益的预测成为评估交易的知识产权价值的重要依据。另外，知识产权预期收益的

最佳值是该项知识产权处于最佳使用时产生的。因此，评估知识产权价值时，还

应研究该项知识产权在最佳使用时能产生的效益，而不能局限于现时利用状况。（3）变化性原则知识产权的价值在国际贸易中受多种因素的影响。这些因素的变化趋势如何

对知识产权价值变动的影响系数有多大，特别是知识产权对于贸易进口方的获

利能力影响有多大，是国际知识产权贸易中评估知识产权价值时必须考虑的问

题。（4）一致性原则对知识产权价值的评估存在许多要考虑的关联因素、变量，这些关联因素与

变量之间要存在合理的一致性，否则就会影响评估结果的科学性、真实性。（二）知识产权的价值评估

人类对知识及其包含的科学技术的重视从来没有像今天这样崇高。对知识产

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权采取更严格的保护已成了当前国际经济贸易中的热点问题。同时，在理论上对

知识产权价值评估问题的研究成了探讨知识产权可持续发展的基础工作。知识产

权的价值评估包括专利权、商标权、商业秘密、著作权、植物新品种等的评估。由

于植物新品种等其他知识产权的价值评估的复杂性和难掌控情况，本文仅就专

利权、商标权、商业秘密和著作权的价值评估进行阐述。

1． 专利权评估专利权是知识产权的一个十分重要的组成部分。在实际贸易中，专利甚至比

有形商品的作用更重要，带来的收益更大。在相当多的场合，有必要对专利权价

值进行评估，通过对专利权的价值评估，可以有效地促进专利技术资本化，促

进专利技术流通与交换，促进企业在参与贸易时对专利权的利用。在市场经济中，专利是一种具有价值与使用价值的、非物质形态的商品，不

过它与一般的有形商品相比有其独到之处：从“价值”的角度看，一般有形商

品价值可以根据所花费的社会必要劳动时间来确定，而专利具有很强的探索性、

非重复性和一定的风险性，构成专利技术价值的因素很多，所以用一般的社会

必要劳动时间来衡量比较困难；从“使用价值”角度看，专利从信息状态转变

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成商品，要经过研究开发、产品销售、市场开发的过程，而一旦被社会所接受，

就会产生巨大的效益——专利使用价值表现出非直接性、区别性特点[24]。对专利

权进行评估，就应根据这些特点，就专利在市场供求、价格均衡规律中的若干具

体问题展开分析，寻求专利发明创造内涵的价值，并由此建立一种可以量化的

计算方法，也就是说，评估时应寻求专利在市场中的货币价值量，而不是测算

该项专利所内含的劳动量。一般地说，专利评估主要应解决两方面的问题：一是

考虑哪些因素对评估存在影响，其影响的程度有多大；二是采用何种可以量化

计算的方法。2． 商标权评估商标权评估也是知识产权、无形资产评估的重要内容。商标是企业无形资产

的重要代表，对商标进行评估是社会经济发展到一定阶段后的必然要求，也是

知识产权保护向纵深发展的必然要求。通过评估商标权使企业对自己商标权价值

“心中有数”，变“无形”为“有形”，这样不仅可以增强商标这种无形资产

的价值意识，激励企业创名牌，充分发挥名牌效应，而且可以使商标资产在企

业转换经营机制、建立现代企业制度、进行产权交易时充分发挥其效能。

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商标权评估指在某一时点上，在以交易为前提或假设前提下，对某一商标

的现时公允值进行估测。尽管商标可以作为一个独立的资产，但在实践中并不存

在一个有形的商标交易市场。商标权评估与专利权评估一样，也需要考虑较多的

复杂因素，结合被评估对象自身的特点采取合适的方式进行。在当代，商标已被公认为一项极有价值、十分重要的资产，现代企业的商标

战略已不单纯是如何创制一个好商标并推向市场，更重要的是如何使之成功并

获取巨大价值，即获取最大的商标价值。商标价值指商标权人将注册商标应用于

商品上，因此招来更多的消费者购买商品，从而取得比不用该商标所增加的收

益。商标价值的存在在商标产权转让等方面可以得到充分体现，一个好的商标

所展现出的特殊弹性对投资者也具有独特的吸引力。这些商标之所以价值“千

金”，人们愿出巨资购买，就是因为这些好的商标能创造巨大的经济效益。当然

商标价值的形成决不是一蹴而就的，不是商标一经注册就存在巨大经济价值，

商标价值是在商标使用中不断形成的。商标使用的过程，也就是商标价值的形成

过程，这与商标资产的形成过程是同步的。商标资产即商标的真实的资本价值的

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形成，要随商标依次经过以下发展过程：不被消费者广泛注意的一般商标、逐渐

为消费者接受的功能商标、能充分体现商标标识商品美誉度和满意度的个性商标

这一过程是伴随着企业的不断努力以及消费者逐步认同的，同时也是商标商品

内在素质不断提高的过程。商标价值可以从不同角度加以认识。从其内涵的因素分析，可以认为商标价

值包括商标的成本价值、信誉价值、权利价值、艺术价值等。评估商标权时，除首

先应考虑评估的目的、该商标的使用商品范围、该商标的特点等外，还应考虑该

商标所处法律状况、市场状况、竞争状况、未来计划、风险程度等问题。

商标权价值是通过使用逐渐形成的。商标在企业商品中的不同使用状况，如

该商标最早使用及连续使用的时间，该商标商品在国内的销售量及销售区域，

该商标商品近 5 年销售量、销售利润、市场占有率等，都对商标价值的评估具有

影响，其中商标商品的规模、市场覆盖率对商标价值构成的影响较大。国际上一

般认为，由产业集中度指标体现的工业规模，反映了企业的图际竞争力。以啤酒

为例，美国前 7名的产量占 75％的市场，仅“百威”一家占 40％，而我国著

名的青岛啤酒只占市场的 2.2％；有关机构进行商标评估时，世界名牌啤酒

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“百威”因连年产量第一，1996 年评估价值 116.26亿美元，当年青岛啤酒

则为 33.42亿人民币，与“百威”差距很大[25]。

3． 商业秘密评估商业秘密作为一种无形财产，可以进行转让。在国际技术贸易中，技术秘密

已成为主要的贸易对象，多年前的统计资料就表明，单纯的技术秘密转让约占

总贸易额的 30%，附有技术秘密的专利许可约占 60%。经营、管理秘密也越来

越被商界所重视，并已成为贸易和投资的重要对象[26]。商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经

权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这是 1993 年《中华人民共和国反

不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）中规定的概念。在世界知识产权组

织的知识产权协议中，反不正当竞争所要求保护的商业秘密大体上也是这样规

定的。但知识产权协议运用的是“未披露过的信息”这个术语。其中，“未披露

的信息”主要包括两部分：技术信息和经营信息。但并不是所有的技术信息和经

营信息都是商业秘密[27]。协议中规定“未披露的信息”，或说商业秘密必须符

合下列全部条件：必须是秘密的，没有被公开过；它们必须因为被保密才具有

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商业价值；合法控制它们的人已经为保密而采取了措施。根据我国给商业秘密所

下的定义来看，商业秘密的构成有四个要素：不为公众所知悉、有经济利益、实

用性、保密措施。只有符合这四个要素构成条件的技术信息和经营信息才是商业

秘密。加强对商业秘密的保护要首先界定商业秘密的范围，这样才能更大限度地

保护权利人的利益。商业秘密是在市场竞争中自发形成的产物。早在古代社会，商业秘密即以

“家传绝技”、“祖传秘方”、“绝活”等形式存在了。随着社会的发展，商业

秘密也经历了静态（自然封闭在圈内人，只传给自己的晚辈或徒弟）、动态（不

仅自己使用，也按一定条件准许圈外人使用）和专利制度互为补充（商业秘密

作为知识产权的范畴纳入法律保护的范围）三个阶段。商业秘密的本质是人们对

自己有价值的商业信息的一种垄断。这种垄断为非法律上的而是事实上的垄断。

商业秘密是一种无形财产，是权利人“劳动的成果”，因而要从法律上对商业

秘密予以保护。确立对商业秘密的法律保护是从 19世纪英、美判例法开始的，

是英、美平衡法的产物[28]。在我国，1993 年《反不正当竞争法》的出台才将商业

秘密上升到法律的角度。目前，商业秘密已成为一个国际性问题，受到国际商会

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世界知识产权组织、关贸总协定等国际组织及世界各国的普遍关注。侵犯商业秘密行为是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的

商业秘密，或者非法披露、使用权利人的商业秘密的行为。我国对商业秘密的侵

权行为形式的规定采用了列举式的规定，根据《反不正当竞争法》第 10 条的规

定，主要有以下几种表现形式：（1）运用不正当手段获取商业秘密的行为。（2）披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者

允许他人使用所掌握的商业秘密。（4）第三人的侵权行为。可以看出，侵犯商业秘密的行为远远不至于此，诸如企业职工违反商业秘

密保护的义务等情形还没有明确规定，但在司法实践中要根据公平、正义的原则

将此列入对商业秘密侵权的范围。4．著作权评估著作权评估指对由著作权人享有著作权的作品，如计算机软件，产品设计

和工程设计图纸，进行商业性使用或控制的价值作出的评估。随着我国科学文化

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事业和社会主义市场经济的发展，著作权的价值特别是著作权的经济意义日益

重要，涉及著作权评估的问题也日益增多。前面论述的专利权、商标权评估适用

的情况大多也适用于著作权评估。科学地评估著作权价值，既有利于增强社会著

作权意识，也有利于著作权人有效地行使权利，更好地实现著作权的价值。在著作权的价值评估中，评估方法的适用受到限制，因为很多国家著作权

法

规定了著作权转让合同或许可使用合同的价格或版税比例，很多国家著作权集

体管理组织则把法定的标准进一步细化。

著作权价值评估要考虑其社会价值和经济价值。著作权的客体是文学、艺术

和科学作品，它与专利权、商标权客体在性质上有所不同，它可以作用于人们的

精神生活领域，满足人们精神生活的需要。作品通过传播，能产生较大的社会价

值，优秀作品能起到启发人、教育人、鼓励人的作用，它所产生的社会价值是不

可估量的。著作权评估时不能仅考虑其商业价值，还必须考虑社会价值。作品是

文学、艺术、科学领域内，具有独创性且能以某种有形形式复制的智力创作成果

它在投入流通后，不仅能作用于人们的精神领域，能够为著作权人带来人格利

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益和价值，而且能为著作权人带来经济收益。正是在这一意义上，作品著作权具

有人格权和财产权的双重属性。现实中，作品利用形式越多，可以利用的权能越

多，使用范围越广，著作权的行使带来的经济收益会更多。因此，评估著作权时

应充分考虑作品形成后的获利能力，著作权的经济价值一般体现于此。

（三）技术引进中的知识产权价值评估技术引进是国际技术贸易的重要形式，国际技术贸易是指不同国家的企业、

经济组织或个人之间，按照一般商业条件，向对方出售或从对方购买软件技术

使用权的一种国际贸易行为。它由技术出口和技术引进这两方面组成。简言之，

国际技术贸易是一种国际间的以纯技术的使用权为主要交易标的商业行为。

1. 合资合作中的知识产权价值评估  合作方式是指两个或两个以上国家的不同企业共同出资组建成一个新的企业。

由于各方可以以知识产权进行出资，这种出资实际上是把出资方所拥有的知识

产权转让给了新成立的企业，因此，这种方式也成为国际知识产权贸易的一种

形式。如果出资方不以知识产权为出资形式，那么该出资方可以通过签署知识产

权许可合同，规定出资方是技术的供方，新企业是技术的受方，这样出资方既

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可获得股权也可得到知识产权许可费用。这种方式对于知识产权的供、受双方都

是有利的。受方可借此引进外国较先进的生产技术、管理技术和销售技术，培养

自己的技术队伍，还可利用国外资金；供方则可以利用受方的劳动力和资源，

扩大海外市场，通过收取知识产权使用费回收设备与技术研制的费用，因此，

这种方式受到了很多国家，尤其是发展中国家的欢迎。2. 知识产权许可中的价值评估 许可证贸易是知识产权贸易中使用最广泛和最普遍的一种形式。许可证是

指拥有知识产权的一方，对该产权行使某种法律权利。许可证贸易是以知识产权

以及相应产品的制造和销售权为内容，通过签订许可证协议而进行的技术贸易。

目前，专利、专有技术贸易大都通过许可证贸易来进行，现在计算机软件贸易也

越来越多地采取许可证形式，甚至出现了不针对特定用户的“启封式许可证”。

尽管许可证贸易比普通商品贸易产生的时间晚，但其发展速度十分迅速，对技

术知识的传播起了重大作用，也有利于加速科技进步，赶上世界先进技术水平。特许经营是一种商业服务和技术体系的许可，是指已经取得成功经验的商

业企业（特许方）将其商标、商号名称、服务标志、专利、专有技术、服务标志以

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及经营管理的方法或经验许可另一家商业企业（被特许方）使用。被特许方使用

特许方的商业名称经营业务，遵循特许方制定的方针和程序，特许方则从被特

许方处收取特许费。特许经营形式适合于商业、服务业和工业。对于特许经营许可方来说，特许可以为打入市场提供机会，除了直接收取

特许费外，还可以通过提供技术服务收取服务费，并阻止可能的竞争。对被特许

方来说，可以解决技术能力不足、资金匮乏、缺乏品牌优势等问题，减少投资风

险。因此，二战后始于美国的特许经营，近二三十年流行于美洲、欧洲和亚洲。

目前，美国零售总额的 60%由特许经营完成，特许经营为美国安置了超过

11%的就业人口，麦当劳通过特许经营在 117个国家建立了 2.5万个连锁店[29]。交钥匙合同是指供方为建成整个工厂，向受方提供全部设备、技术、经营管

理方法，包括工程项目的设计、施工、设备的提供与安装，受方人员的培训、试

车，直到能开工生产后，才把工厂交给受方。目前，在知识产权贸易方面，更多

体现在计算机应用领域。所谓计算机交钥匙合同就是整个计算机系统的买卖与软

件的转让。一般不包括供方承建厂房，主要内容是：供方向受方出售硬件，提供

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软件许可证，提供对硬件、软件的维修服务并延续到开机后一段较长时间，计算

机的安装与测试、软件的测试。在协商有关专利权、技术发明、商标权、音乐或文学创作（版权）等的许可

证合理使用费率时，进行知识产权分析和评估可以有效帮助了解与目标知识产

权相联系的预期收益能力。产生现金流量能力，以及剩余的功能、技术或经济寿

命。

二、 国际知识产权贸易价值评估应考虑的主要因素知识经济时代的经济发展，主要取决于知识资源的生产、分配和使用，科学

技术成为经济发展的决定性因素。知识资源不同于其他自然资源的特点，在于其

属于一种非消耗性、积累性、增加性的资源，存在于人们的大脑之中，完善合理

的制度体制将会使知识产品源源不断地创造出来。目前，科学技术等知识产权意识形态生产力的转化水平和转化程度大大加

快，而转化的知识产权在流转过程中的价值评估问题研究成了探讨知识产权可

持续发展的基础性工作。一套科学的知识产权价值评估体系能够对知识产权商品

进行合理定价，为知识的生产者和使用者在交易时提供一个可靠的依据和激励

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机制，以促进交易的发生，使知识加速转化为生产力，促进经济的发展。知识产

权商品的价值评估是一项复杂而困难的工作，因为影响价值评估的因素是多种

多样的。从系统论的角度看，知识产权的经济成本、技术的生命周期及其法律状

态是影响知识产权商品价值的内在因素。本文拟从这三个方面探讨国际知识产权

贸易中价值评估应考虑的因素，以期在理论上可以让人们对知识产权价值评估

有更为具体的理解和认识，而且在实践中有助于自觉而理性地对待这些因素，

即使在价值评估中无法控制这些因素，也可对其可能产生的影响在思想上得到

进一步认识和防范，为科学评价知识产权价值奠定基础。（一）经济成本

技术是人类在认识自然和改造自然的反复实践中积累起来用以改造自然的

劳动手段、知识、经验和技巧[30]。知识产权的经济成本是指知识产权在开发过程

中所需要的人力、物力、财力以及研发时间等的总投入值。在知识类商品的经济

成本构成中，研发成本占主要部分，但就知识商品的价格构成而言，成本价格

因个体不同而所占比重不等。在知识产权价值评估中评估人力的成本价值首先要科学地界定人力成本价

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值的内涵，离开价值内涵界定问题，欲评估人力成本价值，不啻缘木求鱼。然而

探求价值内涵却是一件极其困难的事情。人们从不同的角度去理解这一概念，其

表达的思想相差甚远。为避免引起理论混乱，在人力投入成本价值评估中应界定

价值一词的统一涵义，也就是它的原意或哲学概念。依此，人力投入成本价值内

涵可以界定为：人力投入成本及其经济效能是否满足人的需要，是人力投入成

本及其经济效能主体化的过程、结果及其程度。从人力投入成本价值表现具体形

式看，有人力投入成本使用价值、人力投入成本交换价值和人力投入成本经济价

值之分。与此相对应，知识产权价值评估是物质价值与人力价值评估的复合结构

知识产权在开发过程中所需要的物力、财力以及研发时间等总投入值对评估知识

产权的价值也有一定程度的影响，在评估知识产权价值时都要做到适当的考虑。（二）技术的生命周期

技术发展不仅是经济增长的基本动力，同时也是企业竞争优势的重要源泉。

技术从宏观层面来看，技术因素与经济因素、人口统计因素、社会文化因素等其

他宏观环境因素一样对所有企业产生着深远的影响。几个世纪以来，每一次技术

革命都将人类历史推向一个崭新的阶段，科学技术永远是人类文明进步的推动

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力量。整个技术体系自身的发展轨迹呈 S 型曲线，包括三个阶段：出现、成长、

成熟。在成熟期出现技术与环境或规模生产不适应时会产生新技术革命，继续呈

S 型曲线成长。技术发展的轨迹是新技术不断打破平衡取代旧技术的过程，同时

也是渐变与突变的辩证统一过程。技术还可以从微观层而来理解，尤其是企业中

的各种应用技术都属于这一范畴。就某些企业具体的应用技术（比如专利技术）

而言，它的发明、推广乃至淘汰可划分为如下四个生命周期阶段[31]。1导入期。所谓导入期即为任何一项新技术自实验室诞生后最初被引入市场

的那段时期。处于这一阶段的技术刚刚完成开发进入应用，具有生命力，有着广

阔的市场前景，但市场风险、技术风险较大。2生长期。所谓技术的生长期意指新技术在经历了导入期之后赢得了市场认

同并为部分厂商所相继采用的时期。这一时期新技术逐渐会以其性能、质量、成

本等方面的优势占领市场。3成熟期。所谓技术的成熟期是指新技术在经历了导入期和生长期之后赢得

了社会的广泛认同并为广大用户所采用的时期。这一时期产品高度标准化，竞争

比上一时期更加激烈。

433

4衰退期。所谓技术的衰退期是指新技术在经历了生长期和成熟期之后其技

术的领先优势逐步趋于消失的时期，此时该技术的推广应用和新技术对传统技

术的强烈冲击，造成技术会因无形磨损加剧而贬值。以上分析说明了在技术生命不同时期实施知识产权进入该产品领域所得到

的收益是不同的[32]。技术生命周期影响产品生命周期，从而影响项目的收益，

因此我们假定知识产权项目带来的利润流也有类似特征 [33]。技术在生命周期的不同阶段以不同的形式表现于知识产权贸易的运作之中。

在导入期，产品也处于其生命周期的早期，变化快，程序不固定，工艺极易变

动，创新的重点在于产品的性能，且有很大不确定性，产品在技术和商业化方

面都处于不断的尝试——纠错——尝试阶段。经过导入期的技术发展和变动，进

入生长期后会出现一个将技术资源与市场需求联结起来的代表优秀产品的主导

设计。主导设计为产品的发展提供了一个标准，降低了市场的不确定性。在主导

设计出现后，产品创新率急剧下降，产品基本稳定，大规模生产成为可能，专

用生产设备逐步取代通用生产设备，创新重点从产品创新转移到工艺创新。到成

熟期后，主导设计使产品设计、生产程序与生产工艺日渐标准化，大规模生产使

434

制造效率大大提高。最后，在衰退期由于新技术的出现使该专利逐步丧失优势，

最终被替代消失。表 3.1 技术指标评价测度标准Tab. 3.1 Measurement standard for the index evaluation of technical aspect

资料来源：刘京城.无形资产的价格形成及评估方法.企业管理出版社,2005.

（三）法律状态1.法律保护状况知识经济的发展对法律产生极大的影响；反过来，法律本身的发展也指引

技术进步性 GA/% 技术成熟性 技术先进性 分值0 以下 构思阶段 其他情况 不可行0 实验阶段 地区领先 1

0~1 中试阶段 国内先进 3

1~ 1.15 小批量生产阶段 国内领先 5

1.15 以上 中批量生产阶段 国际先进 7

工业化大批量生产 国际领先 9

435

和规范着知识经济的发展，在一定程度上加速、延缓甚至终止知识经济的进程[34]。在知识产权商品交换这个过程中，法律制度扮演着极其重要的角色，对知

识产权商品价值评估有重要意义。知识产权的法律效力或保护期的长短对其价值

有直接影响。知识产权法律状态要考虑的因素结构见图 3.1。

图 3.1 知识产权法律状态结构图Fig.3.1 Structure of intellectual property law condition

珠海市一家公司从澳大利亚引进了一项专利技术，产品推出后很快就占领

了国内市场，为公司带来了几个亿的产值。然而，时过不久，大量价廉的仿制品

充斥市场。该公司愤而起诉这些侵权单位，不料发现，由于澳方在谈判中才在中

法律状态

专利审查状态

保密状态权利化性质

技术转让合同

保护地域范围

授权未申请专利

准备申请专利公开状态

专利公告状态

驳回撤消不愿申请保护期结束

非专利技术成

果专利技术成果

公开状态秘密状态

专利实施许可

非专利技术转让合同

未签订合约

中国保护外国一国保护

多国保护无地域限制

436

国补办了该技术的专利申请手续，且在该技术引进后才被授权，所以，致使该

专利的稳定性能差，受到我国专利法保护的范围很小，珠海公司无法寻求专利

法的“保驾护航”，只能眼睁睁看着其他企业生产这一产品而无法制止[35]。本

案例说明了加强对引进专利的法律状态审查非常必要。引进专利技术最关键是它

的新颖性，即在申请前未被公开过。专利技术保护范围就是以其新颖性为依据的

如果引进技术早已在其他国家申请了专利，那么，就意味着已申请的部分已经

公开，再无新颖性可言，而此后又在另一国申请，此时，就只能保护申请技术

的改进部分，即尚未公开的部分。之前早已在别国申请的专利产品，即便被人仿

冒，也奈何它不得。倘若进行了引进专利的法律状态审查，这种情况则完全可以

避免。鉴此，我们不但要积极引进专利技术，更要强化法制意识，注重加强对引

进专利技术的法律状态审查。在签订正式合同前，一定要对方提供全套法律状态

资料，并通过专利文献检索等途径，弄清楚拟引进专利是否存在，是否有效，

有效地域范围，受法律保护时间，是否已申请国外专利以及当前的国内外分布

状况，这次转让方式和地域上的限制等情况，在经过审慎的研究论证后，方能

作出引进决策。专利管理部门也应加强业务指导和管理，并创造条件，推进引进437

专利法律状态审查工作步入制度化轨道，通过制定技术引进中专利法律状态审

查的有关办法，明确规定企业在引进专利时，必须在签订合同前将与该专利法

律状态有关的资料上报给专利管理部门审查，取得法律状态报告。2. 法制环境法制环境对评价知识产权的价值具有直接的影响，各国的知识产权保护法

制环境的不同，直接影响到知识产品在该国进出口时的价值评估。知识产权法制

环境越健全的国家，知识产权的价值在该国也就越高，反之则越低。随着工业经

济被知识经济逐步替代，知识产权的保护问题成为各国之间进行协调的重要议

题之一，也成为国家之间合作与竞争的手段和谈判桌上的重要工具。为了增加本

国的知识产权价值，各国都努力营造完善的知识产权保护的法制环境。区域性多

边知识产权保护制度，如欧洲专利公约（ 1979 年）、北美自由贸易协定

（1993 年）中的知识产权保护规定、东南亚国家联盟知识产权合作框架协议

（1995 年），对于保护国际贸易中的知识产权都也起了不可忽视的作用。在发

达国家中，美国、日本算得上是绝对的知识产权大国，日本在近年来经济一蹶不

438

振的情况下，更是提出了“知识产权立国”的战略。在广大的发展中国家之中，

印度则算得上是拥有自主知识产权较多和保护知识产权较好的国家。知识产权在美国被称为知识智慧产权，是指法律赋予人们对其智力成果享

有专门利用的权利，它除了是智力成果的创造人依法所享有的权利和生产经营

活动中标志所有者依法所享有的权利以外，还有更广泛的包容性[36]。凡是通过

共同研究和开发，通过投入资金、设备或参与辅助性劳动取得知识产权经济权利

的主体，以及通过协议约定、转让、继承等方式取得该权利的主体，都能够在知

识产权概念中得到反映。除此之外，“科学发现”也被列为知识产权的保护范围

中，这无疑在定义中的“创新性”之外又多了一层“新发现”的含义。美国是世

界上实行知识产权制度最早的国家之一，知识产权的法律建设可以追溯到联邦

政府成立的第一天。在美国的 1770 年宪法中，有一个非常重要的条款，即第一

条第 8款的版权和专利宪法条款：国会有权“保障著作家和发明人对各自的著

作和发明在一定的期限内的专有权利，以促进科学和实用艺术之进步”。这个条

款是给国会制定的，它授权国会通过保障作者和发明人对其作品和发明的有限

的所有权，促进科学和实用技艺的进步。

439

目前，欧盟国家的知识产权法律“一体化”进程已经基本完成。作为知识产

权制度的诞生地，又是当今世界上最大的发达国家群体，欧盟国家对知识产权

保护十分重视，其知识产权法律和制度以及相配套法律和制度都较为完善。在知

识产权保护的某些方面，欧盟的立场甚至比美国更为严格。例如，对仅有资金投

入而无创造性劳动成果的数据库，欧盟自 1996 年起即予以知识产权保护，而

美国至今未予保护[37]。知识产权对日本经济的迅速发展起到了突出的作用。作为一个资源缺乏、面

积小而人口多的国家，日本在二战后花了不到 50 年的时间就从废墟上崛起，

建立起了高度发达的现代工业社会，在很大程度上应归功于其制定了正确的知

识产权战略，重视实施知识产权法律保护和科学管理。1998 年，日本的发明、

实用新型专利申请量占全世界的 7.4%，居首位；日本拥有的有效专利 93.6万

件，居世界第二位，仅次于美国；商标申请量为 10.3万件，约占全世界的

6%，居第三位；1994至 1998 年，日本的外观设计年申请量平均为 4万件左

右，占全世界的 1/4[38]。进入 21世纪后，日本经济因长期低迷，政府开始考虑

加强知识产权保护以求经济复苏。日本首相小泉纯一郎 2002 年 2月 4 日在第

440

154届国会上发表 “施政演说”中指出：“知识产权作为研究和创造活动的成

果，必须从战略角度加以保护和利用，将其作为国家目标，以此来提高日本的

国际竞争力”。2002 年 6月日本便制定出了《知识产权战略大纲》，提出知识产

权立国的口号，明确指出要立足于实现知识产权立国，在知识产权的创造、保护

应用及人才培养四个领域，推进相应的战略，同时要在海外实施全面取缔侵犯

日本知识产权的行动[39]。韩国也在 2001 年修订了有关技术转让方面的法律，来鼓励和刺激韩国公

立大学和科研机构以个人的名义，而不是以国家的名义申请知识产权。充分调动

各方面的积极性，旨在促进和鼓励更多的知识产权问世，同时加快知识产权商

业化的进程[40]。因为韩国的专利和知识产权也处于相对落后的地位。作为发展中的国家，在积极参与知识产权保护之前，印度政府曾对其知识

产权制度和现状做过一个并不乐观的分析和判断：一是关于知识产权的法律。印

度的国内法律与发达国家的法律不同，其中最典型的是，印度专利法保护工艺

而不保护产品，该条款一直受到西方社会的强烈批评。但是，政府出于保护国内

制药业和稳定国内药品市场价格的考虑而坚持至今；二是印度有关部门对知识

441

产权的管理缺乏了解。科研机构在对外科技合作谈判中通常不注意知识产权条款

因而无法有效地保护国家、部门和科技人员的利益；三是不同领域科技工作由不

同的政府部门管理，如印度设有科技部、生物技术部、海洋开发部、原子能部、空

间部和信息技术部等多个科技主管部门，在对外合作中通常是各行其道、各自为

政。评估知识产权的价值要根据多种方法评定，并综合考虑不同因素的影响，

进而使确定的知识产权价值更具备科学、客观和公平性。表 3.2介绍了一些知识

产权的评估价值。表 3.2 若干知识产权评估价值表Tab. 3.2 Some related evaluations about intellectual property

资料来源：蔡吉祥.无形资产,神奇的财富.海天出版社,2004 年第 5版.

442

公司名称 知识产权评估对象 知识产权价值美国可口可乐饮料公司美国可口可乐饮料公司美国柯达公司美国雀巢公司美国万宝路烟草公司美国麦当劳餐饮公司青岛啤酒有限公司

可口可乐商标权包装瓶外观设计专利权柯达商标权雀巢咖啡商标权万宝路香烟商标麦当劳餐厅服务商标青岛啤酒商标权

360亿美元550亿美元120亿美元100亿美元330亿美元30亿美元2.09亿人民币

综上介绍了三种影响国际知识产权贸易中价值评估应该考虑的主要因素，

然而实际上知识产权商品的生产是一个开放的系统，影响知识产权价值评估的

因素是多种多样的。诸如评估主体因素、市场机制和价值规律、风险因素等对知

识产权价值评估都有影响。其中，评估主体对知识产权价值评估的影响表现为评

估主体是现实的人，知识产权价值评估是人的一种社会活动，现实的人对知识

商品的需求表现在不同的层次上。除了评估主体自身的属性特征外，还有经济的

社会的、心理的、道德的、环境的诸多因素，这些因素以某一时间内的集成状态

影响着评估主体对知识产权价值的评估。另外，国际知识产权贸易是在市场中进

行的，知识产权作为一种特殊商品，其价值也受到市场机制和价值规律的制约

和影响。风险因素对知识产权价值评估的影响主要为投资类风险和收益类风险对

知识产权价值评估的影响，投资类风险的承担者主要是知识产权所有方，收益

类风险的承担者是知识产权的所有方和受让方，在这两类风险中，对专利评估

影响较大的是收益类风险。

443

三、知识产权价值评估的方法（一）现有知识产权价值评估方法及其局限性适合知识产权价值评估的方法有许多种。国内外经济学论著中介绍的知识产

权评估公式也有很多。这些方法在逻辑上都可以归纳为三种基本类型的评估分析

这三种评估和分析的方法通常称为成本法、市场法和收益法。它们旨在反映目标

知识产权资产的比较性、经济性和效用特征。我国财政部 2001 年 7 月 23 日发

布的《资产评估准则－无形资产》中，也规定了这三种评估方法[41]。成本法又叫重置成本法或重置完全价值法，简称成本法。即在现实条件下，

重新的购置或建造一个全新状态的评估对象，所需的全部成本减去评估对象的

实体陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值后的差额，以其作为评估对象

现实价值的一种评估方法。根据这一定义，成本法的基本公式为：评估价值＝重置成本－实 体性贬值－功能性贬值－经 济性贬值

（4.1）市场法又叫现行售价比较法、现行市价法、市场价格比较法。它是最直接、最

简单的一种资产评估方法。其基本原理是，参照相同或者类似资产的市场价格，

444

评估知识产权的价格。应用市场法评估知识产权是通过市场调查，选择一个或几

个与评估对象相同或类似的知识产权作为比较对象，分析比较对象的成交价格

和交易条件，进行对比并做适当的调整，估算评估对象的价格。因为现行市场上

相同或类似资产的售价或标价，最能代表或体现其现价值水平。采用市场法的前

提条件是要有一个活跃、公平、公开的知识产权市场，同时交易具有可比性，包

括在知识产权的功能上及市场条件上具有可比性。其基本公式为：评估价值＝市场交易参照物价格＋Σ评估对象比参照价值物优异之金额－Σ

交易参照物比评估对象优异之金额 （4.2）收益法又称收益还原法，收益折现法。它是通过预测评估对象剩余寿命期间

周期性（一般为一年）的未来收益，并选择适用的折现率，将未来收益一一折

成评估基准日的现值，用各期未来收益现值累加之和作为评估对象重估价值的

一种方法[42]。收益法的计算公式如下：

445

（4.3）上述计算公式系未来收益为不等额时的公式，用符号表示则为：

（4.4）式中： 为评估值； 为未来第 年的收益， 为 1，2，3，…， ； 为

折现率。当未来每期收益为等额的货币量时，计算公式为：评估值＝年金形式的未来收益/折现率 （4.5）前文已经阐述了当前国际贸易中常用的几种知识产权价值评估方法，每种

方法都有其优越性，但是同时也有其不可避免的局限性。如成本资料缺乏完整性

由于发明权、专利权、工业设计等知识产权等一般都是多年开发和研究的成果。

每年都有大量的人力、物力、财力投入其中。要确定研究、开发时间，要区分为维

持知识产权价值而耗费的成本及为增加它的价值而投资的成本，如没有设立单

独的账户核算，在评估时无从查找和计算。另外，原始成本的不确定性和无据可

查也使这种方法的客观性大打折扣。因为有些知识产权的创建要经历一系列的失

败，成果的形成有较大的偶然性和不确定性。它的最终成果是建立在大量的先行

446

研究和多项共同研究过程中形成的，又有很大的相关性。另外，由于“专有”的

知识产权，特别是排他性极强的工业产权（如商标权），是很难重置的。而且，

与有形资产相比，相当一部分企业知识产权成本的识别和计量比较困难，以致

以其作为估价基础成为不可能。这样一来，用成本法评估知识产权价值是十分有

限的。市场法是国际公认的知识产权价值评估的三大基本方法之一，这种知识产

权价值评估方法是以类同技术商品的现时交易价格为参数来估算知识产权的价

格，其基本原理浅显易懂，而且适用范围很广，评估价格反映了市场行情，方

法便于人们掌握和运用，具有较好的可验证性，它也最能体现资产的价值水平。

但它也有局限性。因为获得类似知识产权商品价值资料的可得性、真实性和科学

性，在知识产权市场发育不完善的情况下有一定的难度。比如说，由于商标、技

术诀窍的排他性质，使人很难找到近似的标的。另外，市场上知识产权交易（转

让、许可等）的信息大都保密性很强，通常只掌握在合同当事人之间，一般并不

轻易公开，这就为市场法的实施增加了难度。收益法也有其缺陷，因为国际贸易中的多数知识产权都依托有形资产，通

447

过专用机器设备、生产线和工业设计才能产生收益，那么诸如商标、专利权这些

知识产权的获利能力有多大，对提高产品质量、扩大销量能起到什么程度的作用

在国际贸易预期收益中应占多大比例，每项知识产权预期收益是多少，就很难

分割和量化。用本法评估知识产权价值时，还需要收集、分析各种影响知识产权

价格的参数资料，正确预测未来收益及确定还原利率。知识产权的特殊使用价值

及其独占性，使它往往给其拥有贸易方带来超额收益而背离其价值。拥有知识产

权贸易方的知识产权价格主要不是根据其创造过程中表面上付出的社会必要劳

动时间而定，而是取决于它给拥有者所带来的垄断利润、超额利润等超额收益。

因此，收益法的立足点是知识产权的价值由使用所产生的效益决定，并不考虑

创造该知识产权的成本。其应用前提是既要能投入使用或能继续投入使用产生收

益，同时收益可以预测，未来收益的趋势无论是稳定、增长、下降，还是各年不

同，都能明确描述。另外，折现率的确定在我国有很大的困难。折现率是以资本

收益率为基础的，从全社会来看，两者是一致的。目前，由于中国的资本市场还

不完善，而且还受资本未来收益额预测条件的限制等因素的制约，要计算和确

定社会平均资本收益将很困难。即使缩小范围，想获得准确的行业平均资本收益448

率的资料也不容易，更何况是采用收益法还要采用行业平均资本收益率作为折

现率。这样一来，无论在理论上还是在实践中都存在着争议。因为既然没有明确

的标准和统一的认识，在实际操作中难免会出现各行其道的局面，使知识产权

的评估的客观性令人质疑。针对当前的知识产权价值评估方法有效性和局限性问题，有必要找出

适合我国的知识产权价值评估体系；采用适当的知识产权价值评估方法，

分析各种因素的影响，进而确定与知识产权市场价值相接近的价值。这也就

是本文所要提出的适用于国际知识产权贸易的知识产权价值评估新模型。

（二）建立知识产权价值评估模型探索由于知识产权价值评估具有较大的不确定性和模糊性，目前的价值评估方

法——成本法、市场法和收益法在处理不确定性问题上存在问题，因此也就显示

出引入模糊综合评价法评估其价值必要性。模糊数学方法帮助人们形成一种新的

灵活而简捷的处理手段与方法，采用模糊综合评价方法评估知识产权价值是切

实可行的，同时专家意见的综合又增强了评估结果的权威性。

449

1. 模糊综合评价方法概述模糊综合评价方法是应用模糊关系合成的原理，从多个因素对评判事物隶

属等级状况进行综合评估的一种方法。其基本思想是把指标体系中每个指标得到

的评估值经模糊评价的规范化处理后，得出的得分值是一个隶属度向量，对所

有指标的隶属度向量进行合成运算，求出评估对象的综合评定结果。（1）建立因素集将起作用的因素构成因素集，记为 。

（4.6）其中因素就是对象的各种属性。在不同场合，也称为参数指标或质量指标，

它们综合反映对象的优劣，人们可以根据这些因素给对象以评价。（2）建立评价集把对某一事物的评价结果分为若干等级，将其称为评价集，记为 。

（4.7）其中 代表第 个评价结果。（3）进行单因素模糊评价单独从某一种因素出发进行评价，以确定评价对象对评价集 的隶属程度，

450

称为单因素模糊评价，设取因素集 中第 个因素 进行评价，对评价集 中第

个因素 的隶属度为 ，则对 的单因素评价可得到模糊集 ： （4.8）

对所有单因素都分别进行评价后，即可得矩阵：

（4.9）

其中， ，且 ; 。（4）确定权重分配，进行综合评价一般来说，各个因素的重要程度是不同的，对重要的因素应特别看重，对

不重要的因素也应当考虑，但不必十分看重。为了反映各因素的重要程度，对每

个因素 应赋予一定的权重，建立起对应于 的权重集 ：， （4.10）

并规定 ，在得出 与 之后，则模糊综合评价为

（4.11）其中 的数字是将 中每个数字，与 中第 列对应位置的数

相比较，取其最小者记为 ，这样得到的 个数中最大者作为

451

中第 个数。即：， （4.12）

（4.13）再对 进行归一化处理：

（4.14）

（4.15）

根据模糊数学中最大隶属度原则，给出评语和结论。（5）对初评值纠偏对评价结果用加权平均法进行处理，以 为权重，对专家评语权重 (即

个评语的权重集，评语权重集的主要作用是为了给专家的评语付以适当的权值，

从而保证纠偏系数的纠偏的方向)进行加权，可以得到纠偏系数 为:

（4.16）

设 为初评值，其乘以纠偏系数，就得到了公平市场价值 ，即:

。通过以上处理，我们就可以得到更加合理的评估值。

452

2. 知识产权价值评估指标的确定指标体系设置的原则坚持系统性、有效性、科学性和可行性，并且便于操作

确定知识产权价值评估指标体系时要充分考虑到影响知识产权价值的各种因素，

前文已经概述了影响知识产权价值的三种主要因素，它们分别是经济成本、技术

的生命周期以及法律状态，故可建立如图4.1所示的知识产权价值评估体系。其中 ={经济成本、技术的生命周期、法律状态}，从这三方面基本可

以反映软件知识产权在现有制度下的价值； = {人力的成本，

物力的成本，财力的支出，时间的耗费}，由经济学可知，人、财、物及时间是衡量经济成本的主要因素； = {技术的导入期，技术的生长

期，技术的成熟期，技术的衰退期}； = {法律保护状况，法制环

境}，现行的法律保护状况及法制环境是重要法律状态评估指标。

453

图 4.1 知识产权价值评估体系Fig. 4.1 Value assessment system of IP

3 应用举例通过前文已经知道目前在国际知识产权贸易中最为常用的价值评估方法为

收益法。2006 年 3月德国某公司出口知识产权，在交易中该公司按照该项知识

产权未来每年的收益 10万元递减，第一年收益预计 100万元，折现率按照行

业平均利润率 10%计算，则按照收益法评估知识产权价值的公式：

式中： 为评估值； 为未来第 年的收益， 为 1，2，3，…， ； 为

知识产权价值

经济成本

技术的生命周期 导入期生长期成熟期衰退期

法律状态 法律保护状况法制环境

454

人力的成本物力的成本财力的支出时间的耗费

折现率。计算得该项知识产权未来十年的价值为 828.4万元，并以此价格成交。

现在应用模糊综合评判对该公司知识产权进行价值评估，其评估指标如上面的图 4.1 所示，专家评价的级别为 ={太低，较低，合理，太

高，较高} = ，经专家评审得到的单因素评判矩阵（以下的

数值均由专家调查得到）：

其中：

各类因素自己的权重分配如下：

则得到以及模糊综合评价及其评价指标：

455

取

为 的单因素评价矩阵，其对应权重分配为：

故二级模糊综合评判

进行归一化处理得：即24.1%的专家认为评估的价值太低，17.1%的专家认为较低，19.6%认

为价格评估合理，21.0%认为较高，18.2%专家认为评估的价值太高。最后对初评值进行纠偏，

所以，由模糊综合评价结合专家的意见及评估结果可知，该知识产权实际

456

的价值应该比用现值收益法得到的值多约93.4万元，相当于多11.3%。可见在

交易价值评估过程中低估了其实际价值。通过以上处理，我们在收益法的知识产权价值评估基础上，再根据模糊综

合评价法，综合考虑了知识产权的其他影响因素，对收益现值进行了调整，因

此用此种方法评估的知识产权价值更具有全面性和合理性。

四、我国今后知识产权价值评估应该努力的方向知识产权的价值评估相对于其他有形资产来说，是非常复杂的。而且每一种

知识产权都有不同的特点，比如专利权和版权、工业设计和商业秘密。所以在评

估的时候，不可能仅仅采用一种方法就能得出结论，而是应该分别采用多种方

法进行评估和比较，然后做出相应调整，从而使评估结论更具备科学、客观和公

平性。逐步完善知识产权价值评估的方法，在实际操作中，根据多种方法并综合

考虑不同因素评定最终的知识产权价值。前文已经就我国当前在国际知识产权贸

易中的价值评估方法进行了一系列的探讨，现对我国今后的国际知识产权贸易

中价值评估应该努力的方向提出以下建议。

457

提高知识产权价值评估意识，正确判断知识产权在激励科技创新和鼓励科

技运用中所具有的作用。在全社会提高知识产权价值评估意识，是加强我国知识

产权制度建设，大力提高知识产权创造、管理、保护、运用能力，完善社会主义

市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的前提条件，是增强我国企业在国

际贸易中的竞争力、提高国家核心竞争力的迫切需要，也是扩大对外开放、实现

互利共赢的迫切需要。在全社会提高知识产权价值评估意识，充分发挥知识产权

在增强国家经济科技实力和国际竞争力、维护国家利益和经济安全方面的重要作

用，不断提高我国的国际竞争力和抗风险能力，是推动我国经济社会又快又好

向前发展的基础。目前，我国科研单位、大学以及企业的知识产权价值评估意识

和利用知识产权制度保护创新成果的意识亟待加强。与此相关联，我国企业运用

知识产权制度参与国际贸易竞争、维护自身权益的经验不足，知识产权政策在我

国经济领域的导向作用还不明显，鼓励知识产权创造的财政、金融、税收等政策

体系尚不健全，知识产权价值评估的技术支撑和服务体系建设远远不能适应经

济社会的快速发展。一套完备的知识产权价值评估体系有助于在国内市场加快知识产权商品化

458

的进程。我国应该逐步完善知识产权价值评估的方法，健全知识产权价值评估体

系。要完善相关的制度，完善执业准则，建设专家队伍，建立数据库，加强专业

培训等工作，更好地推动知识产权价值评估工作的开展。我国于 2006 年发布的

《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》（财企[2006]109号文

件）对建立完备知识产权价值评估体系是一个良好的开端。它从制度上对知识产

权价值评估的管理工作起到了保障的作用，为知识产权价值评估赋予了新的使

命，也为知识产权价值评估建立了规范的发展平台。成立专门的知识产权价值评

估机构。上海市已经诞生了国内首家专门从事知识产权评估的机构。知识产权价

值评估机构可以让企业了解自身知识产权的真实价值，避免国有财产平白遭受

损失。评估机构也为社会提供专利、商标、特许权、专有技术、文学作品著作权等

知识产权评估，同时还肩负引导市场、挖掘无形资产价值等任务。建立和健全知识产权中介服务体系，使之更好地为知识产权价值评估服务。

目前我国正在大力实施知识产权战略，造就一支从业素质高的中介服务队伍已

成当务之急。“十一五”期间，我国知识产权事业将进一步向广度和深度发展，

大力加强知识产权中介服务机构、行业协会（研究会）建设势在必行。制定和完

459

善知识产权代理、咨询等中介服务机构的管理办法，规范中介行为，提高服务质

量，明确中介各方的权利和义务，坚决遏止中介服务中的各种不正当竞争行为。

不断培育和鼓励知识产权中介服务机构的发展，加强对知识产权中介服务从业

人员的执业培训，尽快培养一批不仅能够熟练掌握国内知识产权法律法规和相

关业务，而且熟悉相关国际规则和主要贸易伙伴国知识产权法律与实务技能的

高水平知识产权代理人和律师。支持和鼓励从事知识产权信息服务、知识产权战

略研究、知识产权资产评估和许可转让业务的各类中介服务机构的发展。充分发

挥各类知识产权中介服务组织的桥梁和纽带作用，发挥中介服务组织在知识产

权宣传培训、交流合作、行业自律等方面的积极作用。进一步健全知识产权中介

服务机构，提高服务质量，鼓励知识产权代理机构的发展，重视对知识产权代

理从业人员的价值评估业务水平的培训，提高代理人的知识产权价值评估水平。

支持和鼓励知识产权资产评估中介服务机构的发展。尤其是在技术引进中，企业

自身不能做到合理评估知识产权价值的时候，知识产权中介服务机构的代理可

以使更多的专业知识产权评估人员对引进技术做出正确的价值判断，为引进技

术企业提供可参考的引进技术价格，避免我国企业在国际贸易中的资产损失。460

鼓励自主创新，建设创新型国家，提高知识产品的国际竞争力。进入“十一

五”以来，为了发展我国知识产权贸易，国家更加重视对知识产权的保护。世界

未来的竞争是知识产权的竞争，科技的迅速发展和经济全球化进程的不断加快，

知识产权日益成为决定一个国家核心竞争力的关键。价值评估是加强知识产权管

理工作中非常重要的一个环节，应该充分认识到，知识产权价值评估在建设创

新型国家中举足轻重的地位和作用。同时，由于无形资产的无形性、专有性、地

域性、时间性的特点，决定了知识产权价值评估技术上存在的难度，因此，应当

充分发挥专业委员会的作用，委员会既要体现行业利益，也要体现国家和公众

的利益。科技以人为本。目前，国家间的竞争实际上是知识产权人才的竞争，谁

占有的人才多，谁就能在竞争中获得优势。近年来，跨国公司已经加大了对中国

本土人才的争夺，中国企业如果还不加强对人才的重视，将会失掉企业未来发

展的动力源泉；同时，企业还应该加快深化自身的人才制度和结构的变革，培

养自己的人才队伍。总之，我们只有将知识产权问题作为国家的重大战略问题加

以重视，才能实现将知识产权危机变为科技发展良机，才能从根本上消除制约

贸易发展的障碍。从“微观”角度讲，要引导中国本土企业中重视知识产权方面461

知识的学习和研究。在世界经济一体化的今天，中国企业的比较优势是劳动力成

本低，而发达国家跨国公司的优势是拥有核心技术，因而在竞争中，跨国公司

会应用 WTO 的游戏规则保护其知识产权，使其优势成为超强的持续的竞争力

并独享技术创造的丰厚利润，所以加入WTO 以后，再想把别人的技术悉数拿

来坐享其成已不可能。开建保护知识产权价值评估预警和举报投诉平台。采取有力措施加大对知识

产权的保护力度。这不仅是我国加入世贸组织的承诺，更是自身长远发展的需要

许多跨国公司加强研发投入，开发自主知识产权，期望在未来的市场竞争中成

倍收回自己的投入。美国英特尔公司、微软公司、IBM 公司、杜邦公司、日立公司

等都是在知识产权变现方面的领头羊，他们都拥有数以万计的有效专利，凭借

这些无形资产在国际市场上纵横驰骋，并能够最终使这些知识产权变现，成为

他们获取超额利润的重要手段。这些跨国公司的投资所向，往往是知识产权先行

在国际市场上跑马圈地，取得竞争优势。英特尔公司 2002 年 7 月刚刚宣布一

项计划，决定采用新开发出的线宽 90 纳米的制造技术，在 2003 年下半年大

批量生产下一代芯片。此项计划将保证这家世界最大的半导体公司能够在芯片领

462

域继续保持技术领先。英特尔公司希望市场对新型芯片的需求能够在两年内复苏

使其目前的大幅投资能够得到超额回报。我国在这方面也应该采取相关措施，通

过准确评估知识产权价值合理保护我国的知识产权。要加强知识产权价值评估专门人才的培养，特别是要加大知识产权高层次

人才培养的力度，加强对党政领导干部、行政执法和司法人员、企事业管理人员

的知识产权工作培训，提高他们做好知识产权工作的能力和水平。在“世界贸易

组织知识产权协议”规则允许的情况下，应该注意保护中国当事人的权益，促

进中国知识产权贸易的快速发展，在激烈的国际竞争中站稳脚跟，在挑战中赢

得胜利。

五、结论可以转化为生产力的知识产权在当前的国际贸易中的地位日益突出，世界

各国都已经意识到该问题并着手采取了不同程度的知识产权保护措施。世界贸易

组织也在制订了适用范围最为广泛的 TRIPS协定，为世界各国统一管理和保护

知识产权提供了有利依据。在这种情况下，为了能够在国际知识产权贸易中实现

463

公平交易，进行知识产权的价值评估是十分必要的。因此，本文总结了当前在国

际知识产权贸易中比较通用的知识产权的基本价值评估方法：成本法、市场法、

收益法。这三种知识产权价值评估方法具有旨在反映目标知识产权资产的比较性

经济性和效用特征。在评估知识产权的价值时，由于知识产权产品或资产所具备

的特殊性，要采用上述三种方法中比较适宜的方法，并在综合评定和调整之后，

才能得出客观、公正和科学的结论。然而由于当前的知识产权价值评估方法有其

不可避免的局限性，在实际应用中很难找出有效的价值评估方法。针对这个问题

本文结合我国目前的价值评估方法成本法、市场法和收益法在处理不确定性问题

上存在的问题，以及知识产权价值评估具有较大的不确定性和模糊性的特点，

提出了适用于国际知识产权贸易的知识产权价值评估新模型，即引入模糊综合

评价法评估知识产权的价值。

通过以上论述和分析，笔者认为本文所提出的适用于国际知识产权价值评

估新模型，分析了各种主要因素在知识产权价值评估中的影响，在对知识产权

初评值纠偏的基础上确定了知识产权价值与其市场价值相接近的价值的最根本

依据。模糊综合评价法进行知识产权价值评估的意义在于用模糊数学工具将一些

464

观念性的、难以精确度量的因素量化，从而突出关键因素对其价值的影响，克服

个人因素的影响及其他不可量化的干扰因素，避免了知识产权价值形成因素的

遗漏，使定性分析与定量分析较好地结合在一起。与此同时，专家意见的综合，

又增强了评估结果的权威性。通过模糊综合评判的方法，可以减少由于信息的模

糊性带来的不确定性，提高知识产权价值评估的准确性和可信度。当然，本文只

是初步探讨了模糊综合评价法在知识产权价值评估中的应用，要想把知识产权

的价值评估工作做得更好，真正使其为我国的经济建设服务，在评价体系的确

立、专家的选择方案以及评语集权数的确定等方面，在理论上及实践上都有待于

进一步研究和规范。主要应该注意知识产权的特殊性；专家(评价人员)的客观公

正评价；评价指标的合理选择与合理分级；各级权重的合理分配。因此，在进行

知识产权价值评估的研究时，不但要通过传统的评估方法来研究，更要去发觉

常用评估方法背后的东西——各种因素在知识产权价值中的影响程度不同，只

有这样才能使知识产权的价值评估更加科学，更具客观性，才能为相关部门提

出最为科学的理论建议。参考文献

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我国促进中小企业技术转移的公共服务措施研究

470

——基于欧盟 IRC 计划魏玮*

中小企业由于具有数量多、分布广、投入低、贡献大、形式多样、经营灵活等

特性，是最具活力的经济细胞和稳定社会的减震器，当仁不让地成为各国经济

增长的重要推动力量，也因此，虽然世界各国社会制度不同，发展模式和经济

环境各异，但对发展中小企业都十分重视。随着知识经济时代的到来，技术转移

对于推动中小企业的发展作用日益凸显，各国纷纷采取各种有利于促进中小企

业技术转移的政策与措施，特别是在促进中小企业技术转移的措施上，发达国

家普遍十分注重把政府引导与市场运作有效地结合起来，注意通过中介机构来

沟通政府、大学与企业、科研机构与企业、科技与市场之间的连接，并把它作为

构建国家创新体系的重要环节1。其中，欧盟 IRC 计划取得了很好的效果。本文拟

以欧盟 IRC 计划为基础，探讨与研究我国促进中小企业技术转移的公共服务措

施。

* 上海财经大学法学院教师，法学博士1 美国、日本、德国均通过各项措施促进中小企业技术转移，并取得了很好的效果。

471

一、欧盟 IRC 计划及其启示（一）欧盟 IRC 计划的产生与内容欧盟 IRC（Innovation Relay Centre，创新驿站）计划1是欧盟鼓励中小

企业开展跨国技术转移合作的计划，于 1995 年正式出台，由欧盟委员为根据

其“创新和中小企业计划”资助而建立，是欧盟促进中小企业之间技术合作和

转移的最主要的计划。从技术创新的投入以及对应的产出来看，欧盟超过日本接

近美国，但由于资金、设备和人力等分散而不能进行很好的技术创新合作，使得

欧盟的技术创新能力大打折扣。欧盟国家中小企业从事技术创新活动效率高于大

企业：欧盟中小企业人均创新成果是大企业的 2倍，研发活动所产生的新成果

是大企业的 3～5倍。10 年后的今天该网络已包含了遍布于 33个国家的 71 家创新驿站。这些创

新驿站通过国际互联网连接，互通信息，相互支持，成为欧洲重要的、也是最成

功的技术合作与转移中介网络。创新驿站的使命是支持跨欧洲的技术创新和跨国

技术合作，为中小企业获取专有技术提供一系列专业化的支持性服务。其服务任

务的具体内容包括：提供有关创新活动的信息；根据地方产业、经济和社会结构1 详见清华大学国际技术转移中心网页 http://www.ittc.com.cn/paper/2006-3/ll.htm，2008 年 3月 28 日访问。

472

的需求促进跨国技术转移；促进欧盟研究成果的跨国传播和利用；通过建立跨

国合作和伙伴关系，增强企业采纳新技术的能力；提供其它有助于促进和推动

创新与跨国技术转移的关键服务。 （二）欧盟 IRC 计划的实施为了有效的管理 IRC，欧盟的各个国家都有一个相应的协调机构(National

Coordinators)来负责创新驿站项目的实施。创新驿站主要设在公共机构中，如

大学的技术中心、商会、区域发展机构和国家创新机构等。各国的创新驿站之间

通过商业公告板系统（Business Bulletin System，简称BBS）系统相连接。

他们的任务包括：帮助欧盟评价本国的创新驿站的运作情况；帮助欧盟实施合

适的项目，保证创新驿站的工作与该国已有的研究、技术开发与示范活动项目相

协调，同时避免不必要的重复项目的实施；与其他计划的实施进行协调，例如

与 NCPs（National Contact Points，国家联系点）在同一国的项目实施进行

协调。同时，为了有效地实施欧盟创新驿站网络计划，对各国的协调机构的候选

者需要进行仔细选择。需要满足以下几个条件（只是建议而并非严格的选择标

准）：在技术转移方面富有经验：尤其是要能够促进跨国技术转移，获取与传

473

播研究信息，激励企业采用新技术的能力；具有较强的所在国范围内的工作能

力;具有实施研究、技术开发与示范活动项目的经验；具有与该地区或国家相关

的机构工作的经验。 各国的创新驿站是推进跨国技术合作的出发点，为跨国技术转移和类似的

协作做出了重大的贡献。当各国的创新驿站选定后，它们将加入并扩充现有的创

新驿站网络，这个网络由创新驿站通过独立招标选出来的网络秘书处来协调。创

新驿站的职员总共大约有 1000 人，大部分都是有经验的商业、工业和研究领域

的专家。他们对当地的公司和经济情况、技术需求非常了解，因此可以判断何时

以及如何进行技术转移来为满足当地的一定条件和环境下的技术需求。在过去的

五年里，尤其是在第六个框架计划（2002-2006 年）的支持下，71个创新驿

站紧密合作，至少促成了 12500个技术转移协议，帮助了 55000个客户获得

他们所需要的技术或者将其研究成果付诸实际，帮助签订销售合同，许可合同，

新技术的合作开发和扩散合同。创新驿站是创新支持服务的提供者，主要由诸如

大学技术中心、商会、地区发展机构或国家创新机构等单位主办。大多数创新驿

站是合作建立的，欧盟一般可提供 45～50%的经费支持，其余由创新驿站的

474

合作单位分担。创新驿站提供服务主要分五个步骤，分别是走访企业、识别技术需求或技术

潜力、寻找欧洲合作者、提供进一步的支持和意见、帮助签订合同。第一，走访企

业。派专家走访企业，了解企业是否需要提供服务。创新驿站的专家可以帮助公

司进行技术评估，在此基础上提出公司引进新技术的建议，同时也帮助向欧洲

其它公司推荐该公司的新技术。第二，识别技术需求/技术潜力。如果公司想寻找

技术，当地的创新驿站可以将公司的详细资料送到欧洲其它地方的创新驿站，

利用创新驿站网络为公司寻找新技术或解决方案，创新驿站将获得的所有信息

反馈给公司。主要的服务内容包括：准备一个英文的技术报告，选择合适的技术

关键词来描述公司的技术需求；找到欧洲的合适的企业或者研发中心来提供所

需的新技术或新思想；识别新的商业机会。第三，寻找欧洲合作者。基于创新驿

站提供的英文的技术报告，通过以下几条途径进行合作者的搜寻：通过创新驿

站网络进行合作者搜寻；通过商业交易的合作者搜寻；通过技术交易平台进行

合作者搜寻。第四，提供进一步的支持和意见。为企业的创新融资提供建议：当

地的创新驿站可以帮助企业对易于融资的创新项目进行选择和识别；为企业的

475

知识产权提供建议：当地的创新驿站可以为公司提供如何保护知识产权提供建

议。创新驿站也会雇用一些第三方专业人士来提供建议，例如专利权方面的律师

等。第五，帮助签订合同。当地的创新驿站可以帮助公司谈判和签订协议，包括

起草协议、提供场地甚至翻译、提供技术转移协议范本等服务。（三）欧盟 IRC 计划的实施效果据统计，从 2002 年 4月 1 日到 2004 年 3月 31 日，法国与其他欧洲中

小企业之间签订了 70项技术转移合同，另有 261项潜在的转移合同在讨论中。

法国国家研究成果利用局的整个区域网络已经向 7760个中小企业发布了

12300 条公告，成功地建立了 1700项合作关系。 欧盟委员会利用其“创新和中小企业计划”资助建立的创新驿站网络拥有

71个创新驿站，这些创新驿站通过国际互联网连接，互通信息，相互支持，成

为欧洲重要的、也是最成功的技术合作与转移中介网络。网络化协作使科技中介

机构在品牌、服务、管理等多方面的标准化得到加强，全面提升了机构形象和影

响，从而提高了机构的整体经营效率和市场竞争力。创新驿站的服务的重要价值

在于其跨国性，这依赖于网络成员之间的良好的沟通。一方面，创新驿站的服务

476

质量依赖于众多创新驿站的配合工作，发挥创新驿站作为一个整体的网络效应；

同时也依赖创新驿站和位于卢森堡的 IRE-CU （ Innovating Regions in

Europe Central Unit）的协调与支持性服务。欧盟第六个框架计划包含了扩大

和更新后的 IRC网络。创新驿站工作的重点进一步强调了小企业，不过也不排

除大企业参与。同时，欧盟企业总司（DG Enterprise）也已经将管理各种商业

支持网络的组织聚集在一个董事会中，包括创新驿站（IRC）、欧洲信息中心

（EIC，EuroInfo Centres）和商业创新中心（BIC，Business Innovation

Centres）。目标是在现有网络的成果之上进一步利用他们的互补特性，以更方

便公司获得所需要的商业支持服务。因此，短期来看，欧盟委员会更加关注增加

欧洲信息中心、商业创新中心和创新驿站等网络之间联系的方法，从而使得他们

的服务对象，尤其是中小企业可以最大限度的获得最好的服务。 另外，创新驿站网络是 B2Europe 的成员。B2Europe 是一个欧洲企业联

盟，旨在支持欧洲公司，尤其是支持中小企业以及有发展潜力的企业提高市场

竞争能力。由欧盟建立的欧洲企业支持网络由于他们能够提供欧洲企业所需各种

知识和服务而得到广泛的认可。将创新驿站网络统一到 B2Europe 中，可以提

477

高创新驿站向客户提供更加有价值的服务的能力。 欧盟在大力促进国际合作技术创新的过程中，就力图通过大量中小企业的

参与，促使更多的中小企业参与研究机构、大学的合作技术创新。在过去的五年

里，尤其是在第六个框架计划（2002-2006 年）的支持下，71个创新驿站紧

密合作，至少促成了 12500个技术转移协议，帮助了 55000个客户获得他们

所需要的技术或者将其研究成果付诸实际。（四）欧盟 IRC 计划的启示

1、对中小企业技术转移的重视。2、促进中小企业技术转移的机制与措施得当。第一，以网络协调各驿站的服务资源。第二，通过各站点及专业技术经纪人的服务，为中小企业的技术需求提供

个性化的解决方案。3、促进跨区域技术转移。二、我国促进中小企业技术转移的公共服务措施分析（一）我国促进中小企业技术转移公共服务措施的基本情况据不完全统计，截至 2004 年底，全国已有各类中小企业服务机构近 200

478

家，其中省级中小企业服务中心 20 家，市、县中小企业服务中心 68 家，中小

企业技术创新服务机构 89 家；各类中小企业协会 61 家1。但是,专门进行技术

转移服务或者以技术转移为主要工作内容的并不多。总体上看，当前我国促进中

小企业技术转移的公共服务情况是：第一，促进中小企业技术转移的公共服务平台开始搭建。技术转移不仅存在

于企业之间，而且更广泛存在于企业与研究机构、企业与大学之间,因此，中介

机构、基础环境等因素起着相当重要的作用，特别是公共服务措施。在我国，在

陆续建立生产力促进中心、技术公共服务平台这类兼促技术转移的机构的同时，

专门的技术转移中心也在逐步地建立与发展。如，为进一步深化官、产、学、研联

合,推动高等学校科技资源与产业结合和先进实用技术向企业转移，加快以企业

为主体的技术创新体系建设,优化调整产业结构和提升产业技术水平，国家经贸

委、教育部于 2001 年在全国重点高等学校已建立技术转移机构的基础上，首批

认定基础比较好、科技力量比较强、科研成果比较多的清华大学、华东理工大学、

上海交通大学、西安交通大学、华中科技大学、四川大学 6 所大学的技术转移机

1国家发改委中小企业司助理巡视员郑昕：中国中小企业发展的政策措施，详见 http://ldl.市场信息.com/images/2005-06/29/090602291604218174004.ppt#23，2008 年 3月 28 日访问。

479

构为国家技术转移中心。此外，一些有雄厚技术背景科研项目机构也设立了技术

转移中心。又如上海科学院技术转移中心的设立。上海科学院系统集中了一批上

海和中央在沪的应用技术科研院所，是应用技术特别是装备制造技术研究与开

发的中坚力量。技术创新的领域覆盖了当前应用技术各主要领域，特别是在计算

机科学和技术、船舶与海洋工程技术、电子、通讯和自动控制技术、光电子和激光

技术、材料科学和技术、机械和机电一体化技术、能源和环保技术等学科领域处

于国内领先的地位。根据上述优势组建的上海科学院技术转移中心，具有雄厚的

技术力量作支撑，其主要任务为中小企业提供综合服务、促进信息化提升传统产

业、推进舰船技术的陆用化、军民两用技术的开发和转换、系统集成和组织研发 、

加强国际技术创新合作、专利战略的实施。上海研发公共服务平台也是如此。该

平台是上海市政府落实《2004-2010 年国家科技基础条件平台建设纲要》和《上

海实施科教兴市行动纲要》提出并实施的一项战略任务。自 2004 年起，由上海

市科委牵头，组织协调全市各方科技资源，建立了包括十个子系统的上海研发

公共服务平台，初步形成了以共享为核心的制度框架，并于 2004 年 7月正式

开通对外服务。同时作为国家科技基础条件平台的组成部分，上海研发公共服务480

平台也初步整合集成了上海及长三角地区的研发资源。上海研发公共服务平台定

位于满足科技创新创业需求，营造良好创新环境，特别是将中小企业的技术创

新需求作为平台建设与服务的导向。第二，促进中小企业技术转移的公共服务平台的经营机制趋向市场化。如中

国技术转移中心争取但不完全依赖政府资助，它向社会提供有偿服务并将服务

所得用于自我积累、自我发展。为了调动技术转移中心人员的积极性并促进成果

的转化，政府每年只向中心划拨一定的运营费用，不足部分由中心提供有偿服

务获取。政府资助的研究开发项目除特别规定外，一般须在技术转移中心备案，

以便中心跟踪技术研究进展;项目经费须按一定百分比划归中心用作技术推广。

成果发明人、持有人根据中心要求就其研究成果提出一个商业化的项目 ;技术推

广的收益所得按一定比例奖励给发明人，其余作为中心基金。（二）存在的问题第一，在以技术转移为重要工作内容的服务机构里，以中小企业为基本服

务对象的比较少，如我国当前各地的生产力促进中心、科研院所的技术转移中心

及一些地方的研发公共服务平台，大多存在此问题。如，华东理工大学国家技术

481

转移中心是国家首批批准成立的设在大学的国家技术转移中心单位，2001 年

11月正式揭牌。该大学国家技术转移中心的研究开发内容主要是以分子转移作

为对象的技术及过程，其在为我国国民经济可持续发展的石油、化工、医药、建

材、冶金、新材料、农药、化肥等工业领域以及生物技术、纳米材料高技术领域提

供相关的人才与技术支撑时，主要面向企业尤其是国家大型企业进行技术转移1。第二，技术转移机构的服务工作主动性、服务性不强。技术不论是从企业向

企业转移，还是由科研院所向企业转移，都需要判断是否存在技术需求、技术本

身与技术授受方是否存在适配性，并实现通过技术转移服务减少企业寻找适合

技术的成本、促进技术成果的市场化的目标。但很显然，上述这一切取决于技术

转移机构工作的主动性和服务性。由于我国的技术转移机构或者由原来国有科研

机构内部设置，或者由原有大学的技术成果转化中心改造而来，固有的机构意

识与工作习惯使得现有技术转移机构的服务工作主动性、服务性不强。第三，技术转移服务机构的功能发挥不够。技术转移机构应当在技术中介、

技术促进、技术推广方面三个层次上全面地发挥其功能。第一层次的功能是技术

1 于建国：《华东理工大学国家技术转移中心》，载于《研究与发展管理》2001 年 12月第 13卷第 6期。482

中介，如搜集信息，进行技术登记、技术成果的统计与技术信息的及时发布，形

成包括研究院所、大学、企业的技术转移信息体系；第二层次是技术的促进功能

如技术转移机构将所征集的技术交给开发性企业实施实用化；第三层次是推动

科技成果的商品化，推动新技术、新工艺的扩散。通常情况下，前二个层次的功

能一般都可以有很好地实现，特别是大学的技术转移中心，但取决于主动性、服

务性的第三个层次的功能往往发挥不够。第四，同一地方技术转移机构之间服务力量整合不够。在我国，目前技术转

移机构大多集中在北京、上海等科研院所集中、技术力量相对雄厚的地方。这些

身处一地但隶属于不同系统的技术转移机构通常没有很好的沟通与交流，更谈

不上服务力量的自我整合。也许这是技术转移特色化的需要，但对真正需要这些

技术的企业来说，一定程度上存在认识与选择上的障碍，进而妨碍他们更好的

利用技术转移的服务机构。第五，区域之间技术转移机构缺乏统一的交流平台。统一的技术转移平台产

生的信息共享无论是对技术转移机构还是对企业而言，都会产生利益最大化的

功能。当前，部分机构正在探索区域技术信息共享，如上海研发公共服务平台正

483

在组织“长三角大型科学仪器协作共用网”、“区域综合科技信息共享服务网”

建设，以探索区域性的科技资源共建共享机制，带动长三角区域科技资源的共

享利用，支撑区域科技创新体系建设。当前，特殊区域内，如长三角、珠三角甚

至泛珠三角地区或者京津地区的技术转移信息与服务共享，显然具备相当的可

行性，这不仅因为区域经济发展的共性，更因为这些区域内的企业在技术转移

方面的需求更强烈。但是，从长远来看，区域之间技术转移机构之间能否有一个

更高层次的统一平台是更为重要的。（三）出现上述问题的主要原因第一，对中小企业技术转移的特别扶持不够。我国制定了《中小企业促进

法》，在政府的科技计划中设立了“科技型中小企业技术创新基金 /资金”和其

它的科技计划项目等来有效地促进中小企业的发展。但是，对绝大多数中小企业

而言，它们不仅规模和实力较小，技术含量不高，市场竞争力弱等，而且企业

技术进步的动力和能力严重不足。主要表现为，一是科技进步的意识不强,满足

于现有技术，二是对科技投入力度不够，三是对科技的吸纳能力不足,企业技术

力量薄弱，人员素质不高，对新技术不易掌握。此外,企业的技术创新模式大多

484

是需求拉动型的,尽管该模式有很多优点,但模仿性创新较多，自主创新能力较

弱，关键技术仍然掌握在国外企业手中，使我国中小企业丧失核心竞争优势。在

这种情况下，仅靠企业自主创新是不够的，必须要特别针对中小企业技术转移

制定相应的行动计划。但是，从长期以来重点支持大企业转向关注与扶持中小企

业，并不是一蹴而就的事，特别是要准确认识到技术转移是促进中小企业发展

的关键问题，也不是十分容易的事。第二，缺乏专业技术转移经纪人和有经验的技术转移经营机构。目前，我国

技术转移机构在功能上还很不完善，相当多的只具备信息中介和简单的交易服

务功能，其根本原因在于缺少能提供专业服务和综合服务的专业技术转移经纪

人和有经验的技术转移经营机构，从而使得很多技术因得不到有效的服务而无

法有效转移。专业的技术转移机构工作人员应当具有前瞻性，懂技术及其运作，

同时能提供个性化的服务，只有这样，才能够促成技术转移的成功；技术转移

机构的内设机构应当健全、其工作流程应当符合技术转移的一般规律，否则，不

仅造成了技术难以有效转移、扩散和产业化，而且造成了对有限的技术资源的浪

费和不合理分配。

485

第三，技术信息的共享平台缺乏。在我国，专业的技术转移机构定位于技术

推广和技术创新。技术转移机构不论是通过技术登记、技术成果的统计与及时发

布促进技术的有效转移，以将研究院所、大学、企业的技术成果迅速转化，还是

通过对某一项指定技术的评估与咨询，提高技术转移的成功率，还是通过技术

协作等方式开发关键技术、跟踪技术，为企业的技术选择和政府制定相关的技术

政策提供依据，均需要以信息的充分获得为前提。但在我国各地各系统都在组建

自己的技术转移中心、各地不同技术转移机构间缺乏沟通与合作的情况下，技术

信息的共享平台缺乏是一个无法根本克服的问题，而信息获取不完全、信息渠道

不畅、显然成为中小企业技术转移的又一障碍。

三、促进我国中小企业技术转移的公共服务措施的思考在我国，中小企业数量 430万个，占全国企业总数的 99.6%；从业人员

11847万人，占 78.9%；销售收入 14万亿元 ，占 65.7%；资产总额 10万

亿元，占 53.1%；中小企业产值占 GDP 的 55.6%，出中量占出口总额的

62.3%，税收额占税收的 46.2%，并为社会提供了 75%的就业岗位。不仅如此

486

中小企业还是技术创新的重要力量。在我国，专利的 66％在中小企业， 74％以

上的技术创新由中小企业完成， 82％以上的新产品由中小企业开发，中小企业

对社会经济发展的作用不容忽视。在知识经济时代，如何面对新的发展时机通过

国家技术转移的公共服务措施促进中小企业的迅速发展是摆在我们面前的重要

课题。从前面关于欧盟 IRC 计划基本情况的介绍中，特别明显地可以感觉到欧

盟十分重视中小企业的技术转移工作，不仅如此，从效果上看，其促进措施的

方式与力度也是非常值得借鉴的。特别是，我国当前在中小企业技术转移方面存

在的一些主要问题正好是因为缺乏欧盟 IRC 计划实施中的经验。因此，针对我

们的不足，并基于欧盟 IRC 计划的成功经验，笔者认为，我国应当通过以下几

方面的工作促进中小企业技术转移。（一）进一步提高促进中小企业技术转移的意识

知识经济时代，企业能否占有市场竞争优势在很大程度上取决于其是否拥

有足够的技术，企业的长远发展也越来越依赖于先进的技术。对大企业而言，由

于其技术创新能力较强，技术转移虽然是必要的但不是制约性的；但对中小企

业而言，由于其技术创新能力不足，能否通过各种方式的技术转移有效地获取、

487

拥有先进实用的技术变得至关重要。特别是，随着技术在不同领域的转移和融合

成为技术发展及其产业化的重要因素情况的出现，对中小企业来说，通过技术

转移以节省研究开发时间、费用，减少风险，提高技术水平和创新能力，增强企

业产品的竞争力，是明智之举。基于此，技术转移成为我国实施自主创新战略的

重要内容，是企业，特别是中小企业实现技术创新、增强核心竞争力的关键环节

是创新成果转化为生产力的重要途径。但是，长期以来，技术转移是我国国家创

新体系建设中的薄弱环节，缺乏良好的体制、机制和政策、措施，成为提高我国

企业自主创新能力的重大障碍。令人欣慰的是，2007 年 12月 5 日，科学技术

部、教育部、中国科学院联合下发了《国家技术转移促进行动实施方案》，以期通

过实施国家技术转移促进行动，促使企业，特别是中小企业的自主创新能力和

核心竞争力获得较大提升。（二）建立中国创新驿站，进一步建立社会化服务体系促进中小企业技术转移创新驿站是成功的技术合作与转移中介网络。基于此，中国创新驿站的使命

应当支持我国技术创新和技术合作，为中小企业获取高新技术提供一系列专业

化的服务，如提供有关创新活动的信息；根据地方产业、经济和社会结构的需求

488

促进跨省区技术转移、促进我国技术成果的传播和利用、增强企业采纳新技术的

能力；提供其它有助于促进和推动创新与技术转移的关键服务。具体方式应当是第一，以网络协调各驿站的服务资源。以网络协调各驿站的服务资源，给中

小企业提供全面的信息收集和提供服务。有针对性地收集中小企业所需要的技术

信息、政策信息和人才信息等，以保证中小企业能作出准确的判断与决策。第二，通过各站点及专业技术经纪人的服务，为中小企业的技术需求提供

个性化的解决方案。如对技术转移从业人员进行全方位的业务知识和技能培训，开展多层次、

多渠道、大规模的人才培训，逐步提高技术转移队伍的专业素质和工作水平，培

养一支由多层次技术经营人才及大量合格的技术经纪人构成的，德才兼备、结构

合理、素质优良的技术转移人才队伍，特别是要对国家技术转移示范机构的人员

进行重点培训；同时，专门给中小企业“搭脉诊断”，分析风险，为中小企业

技术需求提供个性化的解决方案。第三，支持环渤海、长三角、珠三角、东北、中部、西部等经济区域的技术转

移及服务联盟。区域技术转移平台的有效运转在一定程度上关系着中国创新驿站

489

的成功建立，因为区域技术转移平台是国家技术转移平台的组成部分，因此，

在建设中国创新驿站的同时，注重区域技术转移平台的建设经验总结，不仅为

国家平台建设提供共性的先验性探索，同时，在保持与国家平台的结构框架、功

能及国家科技基础条件平台一致的前提下，根据各区域的特点和优势积极进行

探索，形成具有区域特色的中国创新驿站。（三）加强国际技术转移合作，积极帮助中小企业开拓国际市场转移

国际化发展是中小企业进一步发展的需要，因此，我国应当积极加强与各

国中小企业技术转移机构的合作，建立中小企业国际技术转移合作机制，实现

国际范围内的技术信息共享，以促进国家间中小企业的技术合作与交流，积极

帮助中小企业开拓国际市场转移。近日，欧盟创新驿站将通过其建在爱沙尼亚的创新驿站－塔图科技园基金

会向清华大学国际技术转移中心开放其中心数据库1。到目前为止，清华大学国

际技术转移中心是中国第一家，也是唯一一家获得该资格的机构。根据欧盟相关

规定，2007 年 IRC 的中心数据库可以通过 IRC成员中的科技园向与其签署战

略合作协议的非欧盟国家机构开放。IRC 的中心数据库是一个未对外开放的平台1 见 http://www.ctibo.org/article.php3?id_article=178，2008 年 3月 28 日访问。

490

在该平台上各创新驿站可以代表自己的客户进行业务联系，公布技术供给或技

术需求信息，在数据库中寻找技术合作方，或者通过邮件将信息有选择地传播

给某些成员。借助该平台，清华大学国际技术转移中心可以将来自于中国企业的

技术供给、技术需求等信息通过塔图科技园基金会上传到 IRC 中心数据库，将

信息快速传送给 IRC成员。同时，清华大学国际技术转移中心可以通过塔图科

技园基金会访问 IRC 中心数据库，获取最新的技术供给、技术需求等信息，并

将这些信息通过其自身的网站告知中国企业。此举是一个信息合作的开始，为我

们通过技术转移促进中小企业迈向国际化发展打开了一扇门。

美国非显而易见性审查标准的修订及其启示——从KSR案件到美国专利商标局审查指南的最新修改

491

赵启杉

前言在授予专利权的三大实质性要件中，创造性要件虽然较实用性和新颖性要

件出现晚，但却因其能够发挥控制授权专利质量的作用而在现代专利体系中倍

受重视，甚至被一些学者称为“可专利性的根本条件”。1尽管各国专利法对创

造性要件的字面表述不尽相同，但是其核心内容并没有很大的差别。2在美国，

从 1851 年美国最高法院判决的“Hotchkiss v. Greenwood”案3开始就在判

例法中提出了对发明专利创造性高度的要求，并逐步形成了“非显而易见性”

的概念，最终于 1952 年被写入美国专利法 103 条。正如美国著名专利法学者John Fitzgerald Duffy所言，非显而易见性试图

对“发明的技术成就”进行衡量，而这种对技术质量的审查比实用性、新颖性审

查要抽象得多，4因此如何科学地确定非显而易见性的审查标准也一直是美国专

上海大学知识产权学院。该文系作者作为上海市知识产权局“650 上海市高级知识产权人才培养项目”学员赴美国芝加哥肯特法学院进行为期四个月访问学习的报告文章之二。1 John F. Witherspoon ed, “NONOBVIOUSNESS — THE ULTIMATE CONDIT ION OFPATENTABILITY ”(1980)2例如在《TRIPS协议》第二部分第 27 条的注释中指出：“本条所指‘创造性’……与某些成员使用的‘非显而易见性’……系同义词。”3 Hotchkiss v. Greenwood, 52 U.S.(11How.) 248(1851).4 See Robert Patrick Merges，John Fitzgerald Duffy，“Patent Law and Policy: Cases and Materials” Fourth Edition，lexisNeixs, (2007), 611.

492

利法上的一个难题。为了减少在非显而易见性审查中的主观随意性，美国最高法

院于1966年在对Graham v. John Deere Co.1一案的审理中确定了判断一项

发明是否具有非显而易见性的四项标准，而美国联邦巡回上诉法院（CAFC）

在1982年又通过判例对该四项判断标准作了进一步的阐述并确立了“教导-启

示-动机” 标准（teaching-suggestion-motivation，以下简称TSM准则)。因

为TSM准则能使非显而易见性的判断在实践中更具有可操作性，所以自其确立

之日起一直都被美国法院和美国专利商标局（USPTO）用作认定为非显而易见

性的基本方法。然而，TSM准则在增强非显而易见性审查可操作性的同时也因其对证明文

件的苛刻要求，使得非显而易见性审查出现了僵化的一面，从而不利于非显而

易见性审查充分发挥其在专利法中“过滤器”的作用。正是如此，2006年5月

25日美国司法部建议最高法院审查KSR案件及TSM准则，随后美国最高法院在

2006年6月26 日作出决定，对KSR案签发调卷令，进行审理，并于2007年4

月30日作出最终判决，修正了TSM准则的适用方法，从而使该案成为自20世

1 Graham v. John Deere Co., 383 U.S.1,148U.S.P.Q.459(1996).

493

纪70年代以来美国最高法院受理并判决的第一件关于非显而易见性的专利案件。

2007年10月10日，美国专利商标局根据最高法院对KSR案件的判决修订了其

审查指南中有关非显而易见性的审查标准，将非显而易见性审查细化为六种情

况，并分别阐述了审查要点，从而在美国专利实务界引起了极大的反向。鉴于KSR案和美国专利商标局对其审查指南的最新修订在美国专利制度发

展历史上具有里程碑式的意义，本文拟从介绍美国专利法103条和相关判例入

手说明TSM准则建立的原因和其局限性，进而介绍修正TSM准则和KSR案及作

为该案结果最大体现的美国专利商标局对审查指南的最新修订，阐明其所体现

出的关于非显而易见性审查的争议焦点和美国联邦巡回法院、美国最高法院、美

国专利商标局以及各大企业、著名学者对相关问题的不同看法，揭示美国在非显

而易见性审查方面的发展趋势，最后对比我国专利审查指南的相关内容，分析

美国关于非显而易见性审查的发展对完善我国专利创造性审查的借鉴意义。

一、美国专利法非显而易见性的基本内涵与 TSM 准则的确立（一）美国专利法 103条的规定与 Graham案确立的审查标准

美国专利法第 103 条对非显而易见性的文字阐述并不复杂，该条规定：

494

“一项发明虽然并不与本法第 102 条所规定的已经被披露或者已描述的情况完

全一致，但如果申请专利的主题内容与现有技术之间的差异甚为微小，以致在

该发明之初对于本技术领域中普通技术人员是显而易见的，则不能被授予专

利。”1这一规定虽然涵盖了非显而易见性的三大要素，即在先技术范围、在先技

术与专利申请的区别、判断非显而易见性的主体，但就非显而易见性的审查尚不

具有具体的指导意义。为此，在 1966 年，最高法院在对 Graham一案的判决

中对非显而易见性审查的性质和基本内容进行比较详细的阐述。首先，最高法院

确定了对非显而易见性的判断是一个建立于对事实问题调查基础之上的法律问

题。其次，最高法院明确了作为非显而易见性判断前提的、需要首先被阐明的三

项事实问题，即：（1）确定在先技术的范围和内容（2）确定申请发明与在先

技术之间的区别（3）确定相关技术领域的普通技术水平。最后最高法院确立了

所谓判段非显而易见性的次要考量因素（Secondary Consideration），包括

商业成功、长期渴望但是一直没有满足的需要、其他人的错误之处、以及未预料

的结果等。可以说美国专利法 103 条的规定和美国最高法院对 Graham一案的

1参见莫成凡：《创造性的不同称谓及其翻译》，载《上海翻译》，2006 （1）。495

判决组成了美国专利法上关于非显而易见性审查的最核心内容，并一直为美国

专利商标局在专利审查工作中和美国各法院在专利诉讼案件中所坚持。然而，如果我们细致分析一下美国最高法院在 Graham 案中所确立的三个

事实问题审查要点就不难发现在专利审查实务工作中和专利诉讼中，该三大要

点的描述并不清晰，没有办法为审查员和法官提供如新颖性审查那样客观的判

断工具。在此，笔者仅以美国专利商标局在 2007 年 10月 10 日之前对发明专

利申请的非显而易见性审查为例进行说明。 首先需要注意的是美国专利非显而易见性审查采取的是“表面上证据确凿”

规则 (Prima Facie Case) 1，具体而言即美国审查员以专利申请是显而易见的

为由驳回申请时必须要提出确切的表面证据，证明专利申请权利要求所界定的

发明相对于在先技术而言是显而易见的。依照该规则，如果审查员无法提出上述

确切的表面证据，就会被认为其没有提出不授予专利的理由或者提出的理由不

充分，从而必须授予专利申请人专利权。换句话说，此时申请人的举证责任是被

动的，除非审查员能够首先提出申请是显而易见的证据，否则其无需提供证据

1 在美国在专利体系当中，Prima Facie Case 主要有两种型态：一是表面上证据确凿的(Prima Facie Case of Anticipation)，主要用于基于申请不符合新颖性而进行的驳回；另一是表面上证据确凿的显而易见性 (Prima Facie Case of Obviousness)，主要用于申请不具有非显而易见性而进行的驳回。

496

证明其申请是“非显而易见”。相反，如果审查员已经提出了证明申请显而易见

的表面证据，那么申请人就必须提供其他的客观性证据来进行反驳，而此时所

谓的客观性证据往往都是前文所述的次要考量因素。可见在这种规则之下，专利

申请人至少在举证方面是占据优势地位的，并且所谓的次要考量因素也往往仅

仅代表提交顺序上的靠后，而非重要性上的次要。其次，如果将Graham案所确立的考察要点落实到审查过程中就会发现三

个要点都有不确定的因素。第一，就专利审查员必须确定在先技术的范围和内容

而言，虽然新颖性审查和非显而易见性审查对对比文献的选取的形式要求是相

同的，但是对对比文献的使用方法却是不同的。就新颖性的审查而言采用的是单

一来源制（single source），即在判断新颖性时，应将申请文件中相关的技术

内容与一项在先技术单独进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公

布后的发明内容的组合或者与一份对比文件中的多项技术方案组合对比。相反，

对非显而易见性的审查却要求综合“两项以上”的现有技术进行判断。那么哪些

对比文献是可以被组合的呢，换句话说要确定与申请的技术方案相对比的在先

技术范围需要组合哪些对比文献呢？第二，就确定在先技术与专利申请的权利

497

要求之区别而言，审查员必须要回答的是专利申请的权利要求与前述组合的对

比文献（或组合的技术方案）是否还有不同的问题，而对这个问题的回答又可

能出现见仁见智的结果，例如也许在十九世纪末一些审查员看来，那些关于汽

车的申请不过是把内燃机引擎与底盘、车轮捆绑起来而已；而在另外一些审查员

看来这个“捆绑”却与之前关于引擎的、底盘和车轮的种种在先技术有着天壤之

别。 第三，就确定相关技术领域中的一般技术水平而言更是存在不确定性。相关

技术领域中的一般技术水平必须通过该领域中具有一般技术水平的技术人员来

判断，而这个人却是一个法律所假想的人，他拥有非凡的记忆力，通晓所有相

关在先技术，但创造性却似乎平平。而这个假定的人是如此难以界定以至于联邦

巡回法院把他称作确定非显而易见性事实时的“幽灵”。1审查员在努力让自己

的思维和知识技能接近于这个法律假定的技术人员的同时，还必须以给出判断：

专利申请所描述的技术方案是否高于在先技术，如果“高”又“高”多少？可

见如果没有更细致的可量化的可操作的标准，不同的审查员面对同样一份申请

就可能因为其自身的知识量和技能水平的差异、因为组合的对比文献的不同、因

1 See Panduit Corp. v/ Dennison Mfg. Co., 810F2d 1561,1 U.S.P.Q.2d 1593(Fed.Cir.1986)

498

为对问题考察的不同角度而得出大相径庭的结论。 （二）TSM准则与美国专利非显而易见性的审查步骤

从上文的阐述，我们不难看出Graham案确立的四个标准在进行具体的非

显而易见性判断时的局限性。正是为了使对非显而易见性的判断更统一、更一致

1982年美国联邦巡回上诉法院确立了所谓的“教导-启示-动机” 准则

（teaching-suggestion-motivation，以下简称TSM准则)，即如果现有多份

技术文献的内容给出了明确的教导和启示，使该领域的普通技术人员有动机将

它们结合起来得到该新技术则权利要求中所请求保护的产品或方法应当被认定

为是显而易见的。而后，美国联邦巡回上诉法院又在一系列的判例中，对TSM

准则进行过阐释。例如，在In re Kahn案1中，法院指出所谓“动机”即为发明

人所面临的问题，审查人员必须说明会引导该发明所属技术领域中普通技术人

员完成申请专利之发明的动机；在Alza Corporation v. Mylan

Laboratories, Inc.案2中，法院指出TSM准则要求应该阐述该发明所属技术领

域中的普通技术人员理解在先技术所揭露的内容后是否为发明人所面临的问题

1 In re Kahn, Fed. Cir., No. 04-16162 Alza Corporation v. Mylan Laboratories, Inc. et al., Fed. Cir., No. 06-1019

499

所启发，从而完成权利要求所描述的技术方案的组合。如果我们将TSM规则用于解答前文所描述的进行非显而易见性审查所面临

的种种不确定性，就不难发现，对于专利审查而言TSM规则的确是一种非常便

利的、较有可操作性的规则。首先，TSM规则为审查员提供了其组合相关对比文

献、确定在先技术范围的证明方向，即审查员之所以会如此组合对比文献或者在

先技术方案是在于对比文献本身的教导或者具有普通技术水平的技术人员的常

识提供了教导、启示使得审查员拥有了进行组合的动机。换句话说，审查员进行

组合的动机来源有三：（1）在先技术方案内容的教导；（2）在先技术方案与

发明所欲解决的问题的启示；（3）普通技术人员拥有的常识的教导。其次，

TSM准则也提供了判断现有技术与权利要求区别的工具，即审查员在理解了在

先技术所解释的内容后，是否可以受发明人所面临的问题的启发，完成权利要

求中所描述的技术发明？具体而言，利用TSM准则进行判断的过程是这样：如

果在先技术A所达到的技术效果是X，而在后的申请B所达到的技术效果是Y，

如果A发明的发明人在其说明书和权利书中已经明示或暗示了在稍加改动后，

便能达到技术效果Y，或一个在该领域具有普通技能的人可以从说明书或权利

500

要求书中明确看出这种暗示，则该项发明B就不具有非显而易见性。1最后TSM

准则也有利于促使审查员不作“事后诸葛”，而是用发明时的一般技术水平对

专利申请进行审查，因为TSM准则所要求的对证据的阐述必然会缩小审查员主

观的判断的余地，既然必须阐明组合在先技术方案的动机，受到启发完成同样

发明的过程，审查员就不能仅仅以一句“为普通技术人员所公知”或者“对普

通技术人员而言是显而易见的”为由给出驳回意见。正是得利于TSM准则，原有的美国专利非显而易见性审查形成了环环相扣

的四个步骤，即对以下四个问题逐一进行判断说明： （1）对比文献与专利申

请的权利要求所记载的发明是否属于相同技术领域 (analogous art)？（2）对

比文献是否可以被组合？（2）被组合的对比文献是否教导(teach)或者启发审

查员去完成专利申请的权利要求中记载的发明？以及（4）如果已经有上述证

据是否还存在能够证明发明是非显而易见的其他客观证据作为反证？可见TSM

准则的最大贡献在于使得对非显而易见性的审查规范化，使得这个最具有主观

性的审查尽量因为举证的细化而客观化。

1参见袁宏伟、谷淑娟：《专利权保护案例分析》，山西经济出版社 1999年版，第 81页。501

但是随着TSM准则在美国专利审查和司法审判中普遍应用，也带来了一些

负面的问题。首先这个准则与美国专利审查所适用的“表面上证据确凿”规则相

结合客观上增大了审查员适用非显而易见性对专利申请进行反驳的难度。首先因

为“非显而易见性”概念本身的抽象性，使得无论是证明“显而易见”还是

“非显而易见”都非常困难，因为表面证据确凿规则的适用，审查员必须要首

先提出证明说明反驳的理由。由于TSM准则在证据阐述上较为客观，所以其适

用既使得使用这个准则的阐述拥有了说服力，也使得那些没有使用TSM准则阐

述的反驳理由看起来都不那么具有说服力，由此容易导致对TSM准则的机械化

使用，后文所介绍的KSR案就是一个非常典型的案例。其次，TSM准则所要求

的证明方法本身与科技文献的撰写方法相左，影响了其适用的广泛性。因为无论

是诸如技术报告，科技论文，期刊文章之类的一般科技文献还是专利说明书，

其作者在撰写时主要是将其研究开发成果如实地介绍出来，而不是为了以后用

作专利审查中的对比文献或者进行法律诉讼而撰写的。很难想象，这些文献中会

有明确记载诸如“本装置的这部分可以与文献A中记载的装置X结合起来形成一

种具有某种用途的产品”，“本装置的那一部分可以与文献B中记载的装置Y结合502

起来形成另一种具有某种用途的产品”之类的教导或提示。即使这种结合对作者

来说是显而易见的也很少有人会如此撰写文章。要求科技技术文献的作者在其文

章、论文、专利说明书中写明这类“教导”或者“提示”有悖于常理，不符合科

技文献的一般撰写习惯。1可见这个能够令申请人、审查员和法官各方信服的准则

却并不那么容易被审查员所真正使用。其所导致的最终结果就是，审查员限于无

法找出有说服力的证明申请是显而易见的证据而只能授予申请人以专利权。最后

在此要提及的一点是，在美国的专利无效诉讼中，如果要以专利技术显而易见

为由无效某项专利也需要遵守“表面上证据确凿”规则，因此在无效诉讼中的

提出无效的一方几乎处于与专利审查员同等的地位，同样会面临专利审查员在

专利审查中所面临的举证难的问题。正是如此，2003年美国联邦贸易委员会

（FTC）与美国司法部（DOJ）联合作出的《促进创新：竞争与专利法及其政策

的适当平衡》中才会指出：“在专利无效诉讼中采用‘清楚和有说明力’规则削

弱了美国法院发挥剪除不当专利的作用。” 2而审查和无效两个环节对专利非显

而易见性把握的放松直接导致了美国专利申请质量不高、出现“专利灌木丛”现1参见尹新天：《专利权的保护第 2版》，知识产权出版社 2005年出版，第 557页。2 “To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy”，A Report by the Federal Trade Committee, October 2003,http://www.ftc.gov，2006年 12月 3 日访问。

503

象的后果。

二、KSR案判决与美国最高法院对TSM准则的修订（一）KSR案概况及其判决1

1．背景技术及基本案情介绍为了控制传统的汽车的速度，司机必须压紧或者松开油门踏板。因为油门踏

板固定的位置通常是不能调整的，因此一个希望靠踏板位置近一点或者远一点

的司机就必须要么重新调整自己座椅的位置要么调整自己在座椅上的位置，而

这两种方式都对那些其所驾驶汽车的踏板比较远、个子又比较矮小的司机而言不

是最好的解决方案。这就促使发明人设计可以调整其固定位置的踏板并申请专利

Asano 专利就涉及到一个支持的结构，这样踏板的固定位置就可以调整，踏板

的中轴点是固定的，而且这个专利还被设计为压踏板的力度与调整的位置没有

关系。在新一代的汽车中，计算机控制的刹车不再通过机械连接装置进行控制，

而是通过对电子信号的反应来进行开启或者关闭。因此必须有电子传感器必须将

1 以下案情介绍参考了美国最高法院对 KSR INTERNATIONAL CO., PETITIONER v. TELEFLEX INC. ET AL.（No. 04-1350）一案的判决书。

504

机械操作作转化为数字信号。围绕这个问题，已经有若干厂商向美国专利商标局

提出申请并获得了专利，例如：936号专利教导了从踏板机械方面将最好实现

感应的踏板位置、不是在引擎那里，所以这个专利披露了一个在踏板中轴上有电

子感应器的集合踏板；smith 专利则讲述了为了避免将传感器与计算机之间无

线链接装置摩擦与磨损，这个感应器必须安装在集合踏板的固定点上而不是被

固定在踏板的脚踏位置上或者里面。608号专利就披露了使用标准组件的自我

牵引感应器，这个感应器可以从架子上面拆下来而且可以固定到任何的机械踏

板上使其能够为被计算机控制的刹车所操作。Teleflex公司就将可调整的油门踏板装置进行改进并与电子踏板位置元件

相结合，该电子元件被固定在支架上，从而能够测量踏板在轴心的位置 。

Teleflex公司就该项改进和组合向美国专利商标局申请了Engelgau 专利并获

得批准。其专利说明书称，本技术的踏板装置可以是任何可调整的踏板装置，而

电子踏板位置元件则可以是该技术领域任何元件。 根据Engelgau专利权利要求4的描述，该装置由下列部分构成：(1)安装

在汽车上的支架；(2)可调整的脚踏板装置，带有扶手，可以围绕(1)所述支架

505

前后旋转；(3)该踏板装置配备安装在(1)所述支架上的轴；(4)在(1)所述支架

上配备电子踏板位置元件(并进一步说明电子踏板位置元件对轴以及支架扶手调

整的位置作出反应)。KSR 公司是经营客车和轻型卡车脚控油门踏板装置的加拿大公司，在 KSR

开发了可以调整的汽车踏板并且获得了 976号专利后，GMC选择了 KSR为其

提供卡车使用的计算机控制刹车提供可以调整的踏板装置。KSR又为其发明增

加了一个标准组件感应器。这样 KSR 公司的产品也同样的将电子元件与油门踏

板装置相结合了。因此，在 2002 年 11月 8 日 Teleflex 公司及其附属公司

Technology Holding向美国密歇根州的联邦地方法院起诉 KSR 公司，称 KSR

的可调节油门踏板装置侵犯其 Engelgau 专利权利要求 4。2．美国地方法院一审判决结果美国密歇根州的联邦地方法院根据美国最高法院在Graham案中所确立的

判断非显而易见性的四项调查而作出判决，认定：

506

（1）Engelgau专利权利要求4的所有的技术部分均可以在现有技术文献获得1。 （2）地方法院认为KSR已经符合了TSM测试，其分析如下：（A）产业的状态肯定会不可避免地导致将电子传感器和可调节的踏板相互结

合（B）Rixon提供了这种发展的基础（C）Smithe提供了Rixon中存留的摩擦问题，将感应器的位置确定在踏板的

固定结构中，而这将导致将传感器与Asano所提供的踏板相互结合。美国密歇根州的联邦地方法院同样应Teleflex公司的要求进行了另类补充

标准的调查，评估了Teleflex的商业运作是否成功，但最终的结论是该调查结

果不足以推翻KSR公司令人信服的显而易见性的清晰证据。 于是2003年12月12日，美国密歇根州的联邦地方法院作出简易判决：根据

1952年《专利法》第103条(a)款，判决Engelgau专利权利要求4具有显而易见

1 只要分析以下在先技术就不难发现在先技术与涉案专利的权利要求4现有技术与权利要求4几乎没有什么区别：Asamo披露了除的传感器（该传感器可探测踏板位置并将其传送到控制刹车的计算机中）之外的所有内容，而068专利和Chevrolet披露了传感器的内容。因此现有技术Asamo揭露了Engelgau 权利要求4中除了感应器以外的所有特征；现有技术Rixon揭露了一种可调剎车踏板装置，并揭露在踏板的脚踏位置上放感应器来感测踏板位置，因为踏板的脚踏位置经常动，Rixon会有接线磨损问题；现有技术Smith揭露了一种剎车踏板装置，并揭露了将感应器放在固定位置可以解决接线磨损的问题。Engelgau专利只是“集合”了前述各个专利的所有技术特征而已。

507

性因而无效。3．联邦巡回上诉法院的判决在一审 判决后 Teleflex 公 司 不服判决上诉至美 国 联邦巡回上诉法 院

（CAFC）。CAFC认为，“教导-启示-动机”标准需要地方法院有确定的事实依

据和证据表明，本领域普通技术人员对现有技术文献的具体理解或现有技术文

献对其的教导，可以启示其在无该发明知识的情况下，完成此项技术的结合。也

就是说，CAFC认为，地方法院并没有严格地适用 TSM测试，没有对具体的教

导启示以及动机的事实进行认定从而来表明通过现有技术的启示可以在可调控

踏板上安装电子控制系统。联邦法院认为地方法院对需要解决的问题的属性探求并不充分，因为除非

（unless）提及的在先技术准确提及了专利权人需要解决的问题，否则需要解

决的问题是不能激发发明人发现那些资源的。联邦法院认为 Engelgau 专利是寻求提供一个更简单、更小巧、更廉价的可

调节的电子踏板，而 Asamo 专利是被设计来确保在踏板上各个位置的压力都

是一样的无论踏板怎样被调整；Rixon 专利面临的在踏板上安装电子感应器的

508

问题，而没有涉及可调节的问题；Smith 专利则是为了解决摩擦的问题而没有

涉及到可调节的踏板问题。可见三个在先专利都不是被设计来解决 Engelgau

专利的问题也没有对 Engelgau 的目的给出任何的帮助。2005年1月6日，CAFC裁定联邦地方法院在判断Engelgau专利权利要求

4时，错误地运用了“教导-启示-动机”的判断标准，因此撤销联邦地方法院对

Engelgau专利不具有显而易见性的判决。 4．最高法院的判决KSR 公司对联邦巡回上诉法院的上诉裁定不服，向美国最高法院提出请求，

请求最高法院签发调卷令，对该案以及美国联邦巡回上述法院的非显而易见性

判断标准进行审查。美国最高法院在 2006 年 6月 26 日作出决定，对 KSR 案

签发调令，并审查美国联邦巡回上诉法院所确立的“教导—启示—动机”的非

显而易见性判断标准。2007 年 4月 30 日，美国最高法院对该案作出判决。在2007年4月30日的判决中，美国最高法院首先再次肯定了TSM准则是一

个有效的分析方法，也肯定了美国联邦巡回上诉法院在过去大量的案例中对该

准则的正确使用。但最高法院认为联邦巡回上诉法院在KSR案的判决中却是僵化

509

地、强制性应用TSM准则，从而导致了错误的判决。 其次，最高法院从四个方面逐一分析了联邦巡回上诉法院的错误所在：

（1）错误地认为法院和专利审查员应该仅仅考察专利权人（专利申请

人）试图解决的问题：最高法院认为在组合技术文献和在先技术方案确定在先

技术范围时不能只看本发明的发明人想要解决的问题，相反，发明完成时任何

在该领域已知的需要或问题都能成为组合在先技术文献和技术方案的理由。具体到对KSR案的判决，联邦巡回上诉法院认为地方法院不能证明其对在

先技术方案组合的正确性，因为原告的Engelgau专利要解决的问题是提供一

个更简单的、更小巧、更廉价的可调节式踏板；而Asamo专利是解决如何确保在

踏板上各个位置的压力都是一样的问题；而Rixon专利解决的是使用电子感应

器更方便地实现刹车功能的问题；最后Smith专利着重解决的是Rixon专利中

存在的对踏板上感应线路磨损的问题。因为在先的三个技术方案解决的技术问题

与Engelgau专利都不相同，都没有对Engelgau的目的实现给出任何的帮助。但是如果我们思考以下所谓“提供一个更简单的、更小巧、更廉价的可调

节式踏板”的问题就不难发现其实其完全可以被分解为三个在先技术方案所希

510

望解决的问题。踏板要简单，实现可调节，就必须通过结构上的设计使得驾驶人

员无论在什么位置对踏板所施加的压力都相同，确保刹车的有效性；踏板要小

巧就要避免使用过去笨重的机械调节方法，采用电子感应器实现刹车功能；踏

板要廉价就要避免对电子感应线路因被磨损而频繁更换的问题。可见Engelgau

专利中的所有技术难题都已经为在先技术方案所解决，其仅仅是将诸多技术要

素进行了简单的组合。联邦巡回上诉法院的推论过程是：E≠A≠R≠S，所以E具

有非显而易见性；而最高法院的推论过程是：E＝A+R+S，所以E是显而易见

的。可见最高法院提出了一种更为综合的应用TSM准则的方法。（2）联邦巡回上诉法院错误地认为普通技术人员只应该受那些解决相同

问题的现有技术的引导。最高法院认为相关技术领域中的常识（common

sense）也可以教导一般技术人员探询常见组件的其它显而易见的用途。具体到

该案件中，最高法院认为不管Asamo专利的主要目的是什么，Asamo专利已

经揭露了一个可调节的具有一个固定的中心轴点的踏板，而从机械常识来只有

那个固定的中心轴点才是放置感应器的理想位置，而大量的现有技术也是这样

做的。

511

（3）联邦巡回上诉法院错误的认为：不能仅仅因为组合要素是“明显会让

人去尝试的” （a combination is obvious to try）而证明该发明是显而易

见的。最高法院认为：如果存在着进行组合设计的技术或者巿场需要，而且确定

的组合方案数量有限，一般技术人员就有动机尝试寻求现有的这些方案；如果

这种尝试实现了预期的效果，则这样产生的出来的产品就不是发明创造而是一

般技术人员凭常识进行简单组合就可以做出来的，在这种情形下，所谓的“明

显会让人去尝试”就可以成为证明申请是显而易见的正当理由。（4）联邦巡回上诉法院过分强调了法院和专利审查员因为后见之明作出

偏颇判断的风险，导致其否定一般技术人员使用常识去证明相关发明的显而易

见性。综合上述四个要点，最高法院最终判决该发明是显而易见的，推翻了联邦

巡回上诉法院的判决。（二）从最高法院对 KSR案的判决看其对 TSM 准则应用的修正

虽然在 KSR 案中最高法院推翻了联邦巡回上诉法院的判决，但是其所否定

的仅仅是联邦巡回上诉法院对 TSM准则的适用方法，而非 TSM准则本身。因此

512

有的学者将最高法院对 KSR 的判决称为“柔性驳斥”TSM准则，认为最高法

院并未抹煞 TSM test 所提供的深刻见解，但强调必须遵循专利法第 103 条及

其判例所提供的广泛且具弹性运用空间的规范，而非以狭隘刻板的方式来判断

显而易见性 ("The Federal Circuit addressed the obviousness question

in a narrow, rigid manner that is inconsistent with § 103 and this

Court's precedents.")。1

那么究竟为什么最高法院认为联邦巡回上诉法院是僵化适用 TSM准则呢？

如果分析一下就不难发现，最高法院对 TSM准则的适用有了以下几点修订：1．重新澄清了 TSM准则在证明非显而易见性过程中的作用如果我们从逻辑推论来分析最高法院与联邦巡回上诉法院对适用 TSM准则

完成显而易见性举证过程的不同看法。如前文所述，TSM准则最初的含义是：

如果现有多份技术文献的内容给出了明确的教导和启示，使该领域的普通技术

人员有动机将它们结合起来得到该新技术则权利要求中所请求保护的产品或方

法应当被认定为是显而易见的。细分一下其内涵的逻辑就是：如果存在条件 A

（在先技术方案的组合符合 TSM准则所阐述的内容），那么就有结论 B（认定

1 参见Maynard Chang：“KSR v. TELEFLEX：CAFC 以狭隘刻板的方式探讨显而易知性的法律问题 ”，http://usipl.blogspot.com/2007/05/ksr-v-teleflex-2007-us-lexis-4745-2007.html，最后访问时间2007年12月1日。

513

相关发明专利申请是显而易见的），即 A B，A 是 B 的充分条件。又如前文

所述因为表面上证据确凿”规则在美国专利审查和专利无效诉讼中的适用，使

得专利审查员和提出无效请求一方的举证较专利权申请人或者专利权人困难，

应用 TSM准则进行的举证被认为是非常充分的，而联邦巡回上诉法院则更进一

步，认为没有应用 TSM准则进行的举证则是不足以证明显而易见的。此时的逻

辑就转成了“有 A则有 B且除非有 A，否则没有 B”（if and only if）即 A

B，此时A变成了 B 的充要条件。可见最高法院认为联邦巡回上诉法院“以狭隘

刻板的方式运用 TSM 准则”，问题就是出在 "if and only if " 这个不当充要

条件的假设前提上。1

2．强调了适用 TSM 准则是对客观要素而不是对主观要素的关注最高法院在KSR案件中强调了非显而易见性的审查应该关注于客观的要素，

而非诸如发明人希望解决的问题等主观性质的要素，认为这样做能够有效避免

发明人过宽地提出权利要求范围。如前文所述，“希望解决的问题”在权利要求

书的描述中往往可能因为文字的差异，而出现模棱两可的现象。最高法院认为在

1参见Maynard Chang：“KSR v. TELEFLEX：CAFC 以狭隘刻板的方式探讨显而易知性的法律问题 ”，http://usipl.blogspot.com/2007/05/ksr-v-teleflex-2007-us-lexis-4745-2007.html，最后访问时间 2007 年 12月 1日。

514

适用TSM准则时关注于客观地权利要求的范围而不是主观的发明人的动机更接

近于专利法103条的表述：“可专利性不能以该发明实现的方式而被否定”

（“[p]atentability shall not be negatived by the manner in which the

invention was made.”）。换句话说，对非显而易见性的考察还是要落实到对

技术本身质量的考察而非对技术目的的考察。3．肯定了普通技术人员的主观判断能力在KSR案中最高法院强调，普通技术人员不是“机器人”，认为所谓普通

技术认为应该是“有普通创造力的人”（a person of ordinary

creativity）。因此最高法院强调要对普通技术人员自身的判断力给予信任。最

高法院认为过去联邦巡回上诉法院对美国专利局以显而易见性否定专利的要求

过于苛刻了，在过去的判例中，普通技术人员几乎无法运用“常识”为由认定

相关发明为显而易见，而按照最高法院在KSR案中的解释：现有技术之间即使

不存在TSM，一般技术人员在看完现有技术之后，可以根据设计或者巿场需要，

凭着常识，使用inference (推论)和普通的创造性步骤（ordinary creative

step）来阐释现有技术与发明专利申请之间的关系。

515

4．增加了判断非显而易见性的考量因素如前文所述，TSM准则的适用仅仅限于“多份技术文献的内容给出了明确

的教导和启示”的前提之下，而最高法院在 KSR 案中明确提出外部技术的发展

（不是来源于发明人的工作）本身就可能导致对相关技术进行组合的激励。换句

话说：如果有证据证明组合是大势所趋，那么无需局限于对技术文献内容的解

读，可以直接作出发明为显而易见的判断。另外，最高法院还再次把“明显会尝

试”接纳为判断显而易见的条件之一。在 KSR 案件之前，联邦巡回上诉法院通

常不将“明显会尝试”作为检查可专利性的法律测试方法。而最高法院在 KSR

案的判决中明确提到“明显会尝试”可以被用于证明显而易见性，当然这个条

件并不能单独适用，而是必须有其他的条件共存（例如虽然明显会尝试，但是

发明是否得到了意想不到的效果？）才能充分证明发明是显而易见的。5．重新澄清了对组合发明的判断标准在KSR案中最高法院的一个重要结论是：如果某个发明是按照已知的方法

将类似的部件进行组合，而该发明又仅仅产生了可以预见的结果，而没有其他

更多的内容，那么此时这个发明就是显而易见的。根据这个观点，在对组合发明

516

非显而易见性的判断中，结果的可预测性成为了判断的关键。具体而言最高法院

从两个方面重申了组合发明非显而易见性判断规则：（1）通过已知的方法组

合类似的要素很可能是显而易见的，如果它没有比获得可以预测的结果做得更

多的话；（2）当一个专利所主张的结构已经为在先技术所知晓了，而其改变

仅仅在于用该领域已知的一个要素替换另外一个要素的话，这个组合必须比获

得可以预测的结果做得更多。显然这个标准强调仅仅只有那些结果不确定的研究才能够被授予专利权，

而结果的不确定会因为行业的不同而不同。例如在化学和制药领域，改变各个分

子组合方式往往会得到意想不到的结果，因此这些行业往往被称为不可预测的

行业。很明显在这些领域中最高法院所确定的这个标准适用性就非常有限。相反

这个标准在诸如机械、电子甚至计算机程序设计等行业中的适用性就比较广泛了6．次要考量因素真正变得次要如前文所述，因为过去TSM准则成为审查员唯一能够有效证明发明申请显

而易见的方法，所以申请人一般情况下无需举证，一旦需要举证，则其所提交

的客观性证据多为所谓的次要考量因素。但是随着美国专利商标局根据最高法院

517

KSR判决修改其审查指南扩大了审查员可以证明显而易见的理由，诸如商业上

成功等要素被用作证明材料的机会将会大大减少，从而真正成为了次要的考量

因素。 最后也是KSR案判决最深远的影响就是，最高法院通过对该案的判决再次强

调了只有真正的创新（而不是普通的创新）才能获得专利权。从逻辑上讲，最高

法院通过该案的判决放松了对审查员和无效请求人证明显而易见的证明要求，

从而使得通过专利审查和无效诉讼提高获得专利权的门槛成为可能。也正是如此

该案件的判决才会在美国司法界、专利实务界和产业界都引起广泛的反响，而这

些反响中最为突出的一个事件就是美国专利商标局于2007年10月对其审查指

南中关于非显而易见性一部分内容的修订。

三、KSR判决与美国专利商标对其审查指南的修订 2007年10月3日美国专利商标局发布了名为《依最高法院在KSR

International Co. v. Teleflex Inc.判决发布的关于确定美国专利法103条规定

之显而易见性的审查指南》。（以下简称新指南）1该指南从2007年10月10日

1 其英文名称为《Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.》

518

起正式生效，替代了原审查指南中关于非显而易见性判断的部分。在该指南一开始，美国专利商标局就阐明了发布该指南的目的：帮助审查

员正确理解美国专利法103条所规定的显而易见性，并为审查工作提供正确的

理论支持使其符合最近最高法院对KSR International Co .v.Teleflex Inc.案

作出的判决。1美国专利商标局表示：虽然这份指南主要是基于其自身对相关法

律规定的理解，但是这份指南被认为是完全符合最高法院作出的判决。另外，美

国专利商标局还强调该指南并不拥有立法的效力因此不会对法律的效力产生任

何影响，其性质仅仅被定位为专利商标局内部的管理性文件。尽管如此，由于该

指南直接引导了审查员对非显而易见性的审查工作，直接关系到对非显而易见

性高度的判断，因此其在美国专利实务界的影响力是不言而喻的。新指南共包括5个部分。新指南的第一部分主要回顾了最高法院KSR判决的

要点，并重申了Graham案判决以来所确立的非显而易见性的基本原则。随后，

新指南在第二部分重新梳理了Graham案所要求的对事实问题的调查，以此为

基础重新整理了审查员以相关发明是显而易见的为由驳回申请时需要收集和提

1 See Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] 。

519

供的事实证据。新指南的第三部分是整个指南中最长也是最重要的部分。美国专

利商标局在此部分因循了最高法院KSR判决的精神，不再狭隘地适用TSM准则，

而是整理出了六种属于显而易见的情形，分别阐述各情形的特征、需要收集的证

明材料并以实例加以说明。最后新指南分别在第四和第五部分规定了申请人接到

驳回通知后可采取的措施和对申请人提出的反驳理由的考察要点。可见该指南基

本按照非显而易见性审查的流程进行规定，即首先由审查员进行审查寻找作出

非显而易见性判断所需要的事实证据，然后根据这些事实证据对申请的发明进

行分类，从法律上判断申请是否具有显而易见性。如果审查员作出了显而易见的

判断，驳回了申请，则由申请人提供证据进行反驳，专利局将对申请人的反驳

证据作出考察并最终得出结论。限于本文的篇幅，笔者在此仅仅就新指南各个部

分的核心内容及其相对于旧有非显而易见性审查规则的突破点进行阐释，以求

勾画出美国非显而易见性新审查规则的框架。（一）KSR判决与非显而易见性的法律原则1

在新审查指南的第一部分，美国专利商标局首先介绍了KSR案的基本案情，

1 为便于理解新指南，本文在此部分的标题系对新指南各个章节标题的直接翻译。520

列举了最高法院在该案判决中所指出的联邦巡回上诉法院在适用TSM准则时出

现的四项错误。1但更为重要的是，美国专利商标局特别引用了美国最高法院在

KSR案判决中的原话，强调“对授予那些组合在先技术要素的发明专利权必须

分外小心”2。为此，美国专利商标局重申了美国最高法院在KSR案判决中所指

出的对组合发明授予专利的基本原则，即“如果某个发明是按照已知的方法将

类似的部件进行组合，而该发明又仅仅产生了可以预见的结果，而没有其他更

多的内容，那么此时这个发明就是显而易见的。”3由此，美国专利商标局强调：

在考虑组合已知要素的发明是否具有非显而易见性的时候，一个有效的审查方

法是看新发明中所谓的改进是否比依据已经确定的、在先技术要素的功能而预见

的使用方式更为优越。由此我们不难发现，美国专利商标局修改其审查指南中关于非显而易见性

判断部分的目的之一就在于通过提高组合发明获得专利权的难度，提高授予专

利权的门槛，严格控制专利授权的质量。如果我们对照过去适用TSM准则下的

1 参见本文第二部分相关内容。2 KSR, 550 U.S. at--,82 USPQ2d at 1397.3 同上注。需要注意的是，虽然这句话引自美国最高法院 KSR 案判决书，但是美国最高法院并不认为该基本原则是其在 KSR 案中所首次确立的。相反，美国最高法院认为，早在 Graham 案判决中，该原则即有所体现，而后的 United States v. Adams 案、 Anderson’s-Black Rock, Inc.v. Pavement Salvage Co.,案和 Sakraida v. AG Pro, Inc.,分别从不同的角度展现了该原则。See， KSR, 550 U.S. at--,82 USPQ2d at 1397.

521

组合发明授权条件就更能明确新指南在组合发明专利审查中考察要点的变化。假

设有四份在先文献分别披露了A、B、C、D四项技术要素，而专利申请的权利要求

书仅仅为对ABCD四项技术要素的组合。那么根据TSM准则，要认定专利申请显

而易见除了要找出记载ABCD的四份在先文献而且还要有额外的证据证明四份

在先文献的内容能够给相关技术领域的普通技术人员以教导和启示，使其有动

机根据在先技术完成相关技术要素的组合。简而言之，在适用TSM准则的审查

员看来，能够完成四项技术要素的组合已属不易，除非有证据证明其他普通技

术人员能够轻易地完成该种组合，否则必须肯定发明人的创造性。相反根据新指

南所确定的组合发明审查规则，申请人要获得专利除了证明自己完成了原本独

立的四项技术要素的组合，还必须证明发明人为技术的发展作出了怎样的贡献，

例如是否克服了组合四项技术要素的特殊困难，是否通过组合技术要素获得了

意想不到的技术效果等等。在这个新规则的实行者首先就假定完成组合是非常简

单的，除非有其他证据证明发明人的贡献所在，否则应该置疑发明人的创造性。

可见虽然新指南对组合发明审查原则的解释只有短短的一句话，但是其所暗含

的审查思路已经出现了很大的转变，而这无疑将大大影响对组合发明专利申请522

的审查结果。（二）Graham v. John Deere Co案中的基本事实调查

在新指南的第二部分，美国专利商标局强调了最高法院在 Graham 判例中

对非显而易见性的定性“这是一个基于事实调查基础之上的法律判断”。1并且

再次重申了进行四项需要被考察的事实问题。美国专利商标局认为审查员在进行

非显而易见性判断的时候第一步就是要对相关事实问题进行调查，并以书面形

式加以阐释。具体而言，美国专利商标局要求审查员在以显而易见为由作出驳回

决定的时候必须确保书面记录材料中有事实证据阐明技术状态和对比文献所提

供的教导内容；在一些特殊情况下还应该有证据阐明：一个普通技术人员将会

怎样理解在先技术的教导或者普通技术人员会怎样理解或者怎样解决相关问题。

上述事实证据是审查员以显而易见性驳回申请的必要条件。2而后，审查员所需

要做的就是运用这些证据说明申请不符合 103 条规定的非显而易见性的原因。

如果审查员已经以上述证据阐明对 Graham 案判决所要求调查的问题，则认为

其已经满足了表面上证据确凿”规则，即完成了第一步的举证责任。1 383 U.S.1.148 USPQ 459 (1966).2 See Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57527。

523

在此需要特别注意的一个问题是，美国专利商标局认为：“当决定显而易

见性的时候必须考虑在发明时，相关领域的普通技术人员已经知道了哪些技术

情况，以及在那种知识上这样的人员被合理地期待能够怎样做……对此并不需

要考虑这样的知识或者能力是否是书面记载的在先技术、是对该技术的总体认识

还是常识。”3这个看似不起眼的修改却对审查员完成的举证责任而言意义重大。

在新指南出台之前，对 TSM准则的适用往往局限于对书面记载的在先技术的解

读，而在美国的专利审查实务工作中也形成了仅引用书面记载在先技术作为证

据的惯例。在原有惯例下，审查员必须引用并结合两篇或两篇以上的在先技术文

献 (prior art reference)，或引用单独一篇在先技术文献并结合申请人所承认

的先前技术 (admitted prior art)，来对事实问题进行阐述。美国专利商标局之

所以在此突破了原惯例，特别强调了证据范围不限于书面材料，其实是对最高

法院 KSR 判决的一种回应，而这种澄清无疑也能减轻审查员的举证责任负担。在说明了证据收集问题之后，美国专利商标局针对 Graham 案判决要求调

查的事实问题逐一解释了审查员如何对这些事实问题进行阐释。具体内容如下：

3 See Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57527。

524

1.怎样确定在先技术的范围和内容首先要解决检索什么的问题：美国专利商标局认为审查员的专利检索需要

涵盖申请的客体并且还要涵盖可能合理地被认为会申请的披露的特征，虽然现

在作出驳回决定并不必须基于对比文献内容的教导、指示，但是好的检索还是可

以直接提供教导、指示的材料，如果它们存在的话。其次要解决到哪里进行检索的 问 题 ， 对 此 ， 审 查员需要继续遵守

MPEP904 到 904.03 中关于检索在先技术的规定。2.确定申请发明与在先技术之间的区别：要区别申请发明与在先技术之间的区别需要首先解释申请文件的用语， 1然

后将发明和在先技术作为一个整体来进行考虑2；3.确定该技术领域的普通技术水平：美国专利商标局在新指南中指出：对于以显而易见为由进行的反驳，无论是

明确地还是含蓄地都必须包含一个对普通技术水平的提示。决定这个地方所谓的

该技术领域的普通技术水平的因素可能包括（1）在该技术中解决的问题的种

类（2）对这个问题在先技术的解决方案（3）在这个领域创新的速度怎样

1 See MPEP§21112 See MPEP§2141.02

525

（4）技术的复杂程度；（5）这个领域活跃的工作人员的教育水平是怎样的。

在一个案件中可能不能包含所有的要素但是一个或者更多的要素会起到决定性

的作用。在此，美国专利商标局特别提醒注意最高法院在 KSR 案件中明确写到：

“相关技术领域的普通技术人员也是一个有普通创造力的人而不是机器人。” 1

在很多案件中，普通技术人员都能够进行多个专利的组合，就像拼拼图一样，

因此审查员也要考虑到相关技术领域中普通技术人员的推论与创造能力。另外，

除了上述因素之外，审查员还可以依靠他们自己的经验来描述该技术中普通技

术人员的知识和技能。4．对次要考量因素的考察：次要考量因素主要包括：商业成功、长期渴望但是一直没有满足的需要、其

他人的错误之处、以及未预料的结果等。美国专利商标局认为，申请人可以在提

交申请的时候详细说明这些次要因素并同申请文件一同提交或者选择在提出诉

讼期间及时提交。无论采取何种方式提交，审查员都应该对已经提交的次要考量

因素进行考察，而这种考察是一种个案考察。在新指南中，美国专利商标局重申

1 KSR，550 U.S. at---，82 USPQ2d at 1397。526

了最高法院在 KSR 案中对次要考量因素的看法，即这些因素的确是次要的，不

能对非显而易见性的考察起决定性的作用。（三）支持以103条给予驳回的基本原理：

在完成了对事实问题的调查和阐释之后，审查员就必须根据美国专利法

103条的规定，对专利申请是否显而易见作出判断。应该说这个部分是新指南最

具有突破性的部分，美国专利商标局用长达7页的篇幅对审查员如何进行非显

而易见性的法律判断作出了前所未有的、非常详细的阐释。首先，美国专利商标局彻底突破了原有适用TSM准则方式的限制，明确指

出：“在先技术不仅仅限于引用的对比文献，而是包括了该技术领域普通技术

人员的理解。在先技术文献（或者综合的在先技术文献）并不需要教导或者启示

所有权利要求书中的限制内容；然而，审查员必须解释为什么在先技术与发明

申请之间的区别对于该技术领域的普通技术人员而言是显而易见的。”“在确定

显而易见的时候，无论是作出申请发明的动机还是发明人解决的问题都不是决

定性的因素。正确的分析是在该技术领域的普通技术人员考虑了所有事实之后已

527

经认为申请的发明是显而易见了的。”1换句话说，在新指南下，对确定申请发

明是否显而易见起决定性作用的将不再是审查员所引用的那些以书面形式记载

的在先技术，而是前述用于阐释Graham案事实问题的所有事实证据。其次，美国专利商标局重申了最高法院对TSM准则地位的判断，即“TSM

准则只是众多有效的、被用于决定显而易见的规则之一，而非唯一规则，审查员

还必须考察是否存在其他更多的规则支撑显而易见的结论”。2为此，美国专利

商标局特别梳理出了除TSM准则之外的六项支撑显而易见结论的规则，并分别

对适用各项规则所需要阐明的事实问题和支撑这个规则的原理进行了阐释，最

后以审查实例加以说明。限于篇幅，笔者在此仅仅就该六项规则的含义及其主要

内容进行说明。1．通过已知的方法组合在先技术的要素以实现可以预见的结果（即对所

有已知技术要素的组合）新指南指出：要根据此条驳回申请，专利审查员在进行 Graham 的事实时

必须要清楚地在书面文件中阐述以下内容：

1 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57528。2 KSR，550 U.S.，at___82 USPQ2d at 1395-1397.

528

（1）阐明在先技术包含了申请中的所有要素，但不要求必须在一份参考文

献中体现出所有的要素（这是非显而易见性审查与新颖性审查的区别之一）；

并证明在申请的发明和在先技术中的唯一区别仅仅在于缺少一份实际将所有要

素进行综合的参考文献；（2）阐明一个在该技术领域的普通技术人员可以用已经知道的技术综合这

些要素，并且在此综合过程中，每一个要素所发挥的功能与其单独发挥的功能

是相同的；（3）阐明一个在该技术领域的普通技术人员能够认识到组合的结果是可预

期的；（4）任何基于Graham 事实调查要求所需要阐明其他内容。1

新指南中这个规则所描述的情形实际上就是我国专利审查指南中所定义的

“显而易见的组合”2，支撑该规则的理由在于这个申请中的要素在在先技术中

已经存在了而在这个技术领域的技术人员可以通过已知的方法不用改变其预期

就可以综合这些要素，并且该综合并没有得到除了发明当时该技术领域普通技

1 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57529。2 参见《2006 审查指南》第四章 4.2。

529

术人员所预期之外的任何结果。在此“证明有理由促使在相关技术领域的普通技

术人员以新发明申请所采用的方法综合相关要素是非常重要的”。1当然这个理

由不再仅仅限于原有适用 TSM准则方法下在先对比文献内容的教导与启示了。2．简单替换一个已知要素以获得其他可预见的结果

新指南指出如果要基于这个原理驳回申请，审查员必须阐明清楚以下事实

问题：

（1）阐明包括一套装置（方法、产品等等）的在先技术不同于替换了一些

要素（如步骤、元件）的申请专利权的设备； (2) 阐明从在先技术中已经知道被替代的要素及其功能；

（3）阐明相关技术领域的普通技术人员可以以一种要素替换已知要素，并

且其替换的结果是可以预知的；（4）任何基于Graham事实调查要求所需要阐明其他内容。2

该规则所描述的情形实际上是我国专利审查指南中所定义的“无特别技术效

1 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57529。2 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57530。

530

果的要素替代的发明”。1支持该规则的基本原理是替换已经知道的要素所带来

的结果是在发明时，为该技术领域中一个普通技术人员可以预见的。3．使用已知的技术以相同的方式对相似的设备（方法或者产品）进行改进新指南指出如果要基于这个原理驳回申请，审查员必须阐明清楚以下事实

问题：

（1）阐明在先技术包括基础设备（方法或者产品），申请的发明可以被认

为正是以此为基础进行的改进； (2) 阐明从在先技术中包括了一套“相当”的设备（方法或者产品，但不

同于基础的设备），该设备的改进方式与申请发明的改进方式相同；（3）阐明相关技术领域的普通技术人员已经以相同的方式将该改进技术适

用于技术设备（方法或者产品）且其结果对于该技术领域的普通技术人员而言

是可以预见的；（4）任何基于Graham事实调查要求所需要阐明其他内容。2

支持该规则的基本原理是根据在其他情况下完成这种改进的教导可以认为，

1 参见《2006 审查指南》第四章 4.6.2。2 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57530。

531

提高该特定种类设备（方法或者产品）的方法已经成为该技术领域拥有普通技

能的一部分。该技术领域的普通技术人员也能够将该改进方法适用于基础设备

（方法或者产品）之上，并且对该技术领域的普通技术人员而言其结果也是可

以预见的。4．将已知的技术适用于已知的设备（方法或者产品）之上以获得某种改

进但得到的结果是可预见的 新指南指出如果要基于这个原理驳回申请，审查员必须阐明清楚以下事

实问题：

（1）阐明在先技术包括基础设备（方法或者产品），申请的发明可以被认

为正是以此为基础进行的改进； (2) 阐明从在先技术中包括了适用于该基础设备（方法或者产品上）的已

知技术；（3）阐明相关技术领域的普通技术人员已经认识到适用该已知技术会带来

的可以预期的结果，并且这种结果体现为整个系统的完善；

532

（4）任何基于Graham事实调查要求所需要阐明其他内容。1

支持该规则的基本原理是一则，该特定的已知技术被认为是该技术领域拥

有普通技能的一部分；二则，该技术领域的普通技术人员完全能够将该已知技

术适用于那些已经急需改进的已知设备（方法或者产品）之上，并且对该技术

领域的普通技术人员而言其结果也是可以预见的。5．明显会尝试――从有限的、已经确定的、可以预见的方案中作出选择，

并且有预计获得成功的合理性新指南指出如果要基于这个原理驳回申请，审查员必须阐明清楚以下事实

问题：

（1）阐明在发明时，人们已经认识到该技术领域中的问题或者需求，这种

需求包括设计上的需求或者解决该问题的市场压力； (2) 阐明发明之前已经存在有限数量的、已经确定的、可以预见的关于该需

求或者问题的解决方案；（3）阐明相关技术领域的普通技术人员已开始尝试已知的潜在解决方案并

1 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57531。

533

合理地期待获得成功；（4）任何基于Graham事实调查要求所需要阐明其他内容。1

新指南直接引用了最高法院KSR案判决书中的原话对支持该规则的基本原

理进行了说明“普通技术人员有合理的理由在其掌握的技术范围内尝试不同的

选择。如果这种尝试带来了预期的成功，那么该产品就很可能不是非显而易见的

而是普通技术和常识。在这种情况下，明显会尝试组合的事实就能够证明其是

103条所定义的显而易见”。2

6．设计的激励或者其他的市场力量的推动促使原本致力于一个领域的产

品在相同领域中出现变换方式（该种变换是该技术领域普通技术人员所可以预

见的）或者被用于另外一个领域新指南指出如果要基于这个原理驳回申请，审查员必须阐明清楚以下事实

问题：

（1）阐明在先技术的范围和内容，无论其与发明申请人所致力于的领域相

同还是不同，只要其包括了相似的设备（方法或者产品）；

1 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57532。2 KSR,550 U.S.at___,82USPQ2d at 1397。

534

(2) 阐明存在促使采纳该已知设备（方法或者产品）的设计上的激励或者

市场力量；（3）阐明申请发明与在先技术之间的差异被包含在了已知的变化中或者被

包含在已知的、在先技术中的原理里面；（4）阐明因为已知的设计激励或者其他市场力量，该技术领域的普通技术人

员也能够实现申请发明中对在先技术的变换，并且申请专利的变换是为该技术

领域普通技术人员所可以预见的；（5）任何基于Graham事实调查要求所需要阐明其他内容。1

支持该规则的基本原理是设计的激励或者其他市场力量可以促使该技术领

域的普通技术人员以可以预见的方式变换在先技术以获得发明申请中所描述的

结果。在第三部分的最后，新指南对TSM准则所描述的情形，即“一些在先技术

的教导、启示或者动机可以引导普通技术人员修改在先技术文献或者组合在先技

术的教导以实现申请的发明”，进行了阐述，其基本内涵与联邦巡回上诉法院

1 See，Patent and Trademark Office ，“Examination Guidelines for Determining Obviousness Under 35 U.S.C. 103 in View of the Supreme Court Decision in KSR International Co. v. Teleflex Inc.” [Docket No.: PTO–P–2007–0031] ，at 57533。

535

确定TSM准则的最初含义一致，在此不再重复阐释。（四）申请人的答复如前文所述，在审查员完成了Graham事实问题调查并根据新指南列举的

七大规则（包括TSM准则在内）作出显而易见的结论之后，举证责任就转移到

了专利申请人一方，此时申请人要么举出证据证明审查员的阐释有错误之处，

要么提供其他的证据证明申请专利的发明符合非显而易见性的要求。如果申请人

要针对该驳回提出答复，那么这种答复必须清晰明确的指出认为申请具有可专

利性的理由，而且这种理由不能是诸如“审查员没有完成举证责任”之类笼统

的争辩，而必须是具体的有针对性的分析。（五）对申请人反驳证据的考察如同过去的指南一样，新指南也要求审查员要对申请人提交的所有反驳证

据及时考察，但不同的是这里申请人提交的反驳证据可能包括“次要考量因

素”也可能包括了关于“获得意想不到结果”的证据，这一点很明显是回应了

最高法院对于非显而易见性审查要点的指引。由于新指南在第三部分已经非常细

致地罗列了审查员运用不同的规则得出显而易见结论时所必须首先阐明的事项，

536

因此，申请人也应该按照该阐明事项的要求去寻找反驳证据，从而实现有针对

性的反驳。对此，新指南特意以组合发明为例，列举了申请人可以提交的反驳证

据：（1）该技术领域的普通技术人员无法以已知的方法组合申请文件中的要

素；（例如，技术难度过高）（2）组合中的要素不仅仅表现了各要素独立表现的功能；或者（3）组合的结果是超出预见的。一旦申请人提交了相关的反驳材料，审查员就应该对整个文件中记录的事

项进行重新考虑，再次作出判断。复审的程序仍然遵循了MPEP§706.07（a）

的规定，在此不再赘述。

四、美国专利实务界、产业界对KSR案和新指南的反响进入21世纪以来，随着美国专利授权数量的逐年激增，关于美国专利授权

质量不高的诟病也越来越多。2001年美国学者提出了“专利灌丛”问题，

2003年10月美国联邦贸易委员会和美国司法部联合发布了名为《促进创新：竞

争与专利法及其政策的适当平衡》的报告，探讨了“专利灌丛”、“专利军备竞

537

赛”等诸多现象，并对美国专利制度中存在的种种漏洞进行了分析，认为美国

专利制度的不完善直接导致了专利数量激增但专利质量低下，而大量质量低下

专利的存在已经为市场的正常竞争秩序、科技的创新发展带来了极大的阻碍。正

是基于近年来对这些问题的反复讨论，2006年当KSR案付出水面时，才会引起

了美国专利实务界、产业界和学术界的广泛关注，而这种关注不仅贯穿了整个案

件审判始终，更是延伸到了对美国专利商标局审查指南的修订。首先，在KSR案件审判过程中，不断有美国学界、产业界和实务界向美国最

高法院施加压力，希望能够促使美国最高法院能够打破20多年的沉默，就专利

非显而易见性的判断标准进行澄清和重新定位。例如，美国著名专利法教授

John Duffy 就明确置疑TSM准则适用的科学性，并代表 KSR公司向美国最高

法院提出诉愿，请求最高法院准予调阅联邦巡回上诉法院的判决，而他的请求

立刻得到了Microsoft、Cisco 和 Hallmark 等大型企业的支持，这些企业联合

向美国最高法院提交了法院之友意见书 (amicus curiae brief) ，并表示：对

专利权人而言，目前的显而易见性的检验标准门坎太低，而不会对获得专利权

构成太大的阻碍。而且，这种检验标准的形式损害了法院发挥确实判断出一项发

538

明对普通技术人员而言是否显而易见的能力。换言之，负责审理专利诉讼的法院

应该以更确实的检验标准来判断专利请求标的的显而易见性。1另外，由律师、志

愿者、工程师及其它各界志愿人士组成的美国民间非盈利组织电子前沿基金会

（EFF）也向最高法院递交了“法院之友”意见书，明确表示支持KSR的请求，

并指出美国专利商标局专利授权标准的逐步放宽正在对电子刹车传感器等诸多

领域的创新造成负面影响。因此，EFF希望最高法院能够促使美国专利商标局制

定更为严格的专利授权标准。2

无独有偶，2006 年5月25日，美国司法部也向最高法院提交书面意见书，

建议最高法院签发调卷令，审查联邦巡回上诉法院对KSR案件的判决及其确立

的非显而易见性判断标准。司法部在《意见书》中表示，判断一件发明是否为非

显而易见的“教导-启示-动机”标准具有强制性，这已成为美国专利法中的重

要问题。3

1 《顯而易知性的判斷原則受到質疑 》，http://usipl.blogspot.com/2005/10/blog-post.html，最后访问时间2007年11月3日。2《 美 国 最 高 法 院将就软件 专 利 和开源举行听证辩论 》 http://www.iprcn.cn/view_xz.asp?

idname=756，最后访问时间 2007 年 12月 2 日。3韩志杰：《美国司法部建议最高法院审查 KSR 案件及非显而易见性的判断标准》，载 http://www.sipo.gov.cn/sipo/xwdt/gwzscqxx/2006/200610/t20061012_112510.htm，最后访问时间：2007 年 12月 4 日。

539

正是因为来自于以上学界、产业界和实务界的共同努力，美国最高法院最终

调阅KSR案并作出了具有里程碑意义的判决。毫无疑问，该案件的判决同样在美

国专利界掀起了激烈的争论。支持该判决的一方认为：将判决有助于减少“滥用

的”专利，促使法庭采用更传统的方式判定专利的“显而易见性”。而专利的

“显而易见性”将成为诉讼案件中一条更为重要的审判原则，专利的授权标准

将因此变得更高，授权量也将随之降低。而反对一方则认为：该决定意味着在所

有技术领域，尤其是机械领域获得专利授权更为困难，费用更加昂贵，且更加

耗时。1另外反对一方还提出了对该判决使得非显而易见性判断模糊化的担忧。2

当然更多的学者、律师采取了比较中立的立场，在肯定该判决修正原有非显而易

见性判断方法、提高专利授权难度的同时，也建议对一些非显而易见性的审判标

准进行细化。3

2007年10月3日，美国专利商标局根据最高法院KSR判决，对其审查指南

1参见任晓玲，《美最高法院推翻 “教导-启示-动机” 专利审查标准》，www.managingip.com 最后访问时间 2007年 12月 1日。 2 3 See ， Lee Petherbridge & R. Polk Wagner ， “ Frontiers of Intellectual Property: The Federal Circuit and Patentability: An Empirical Assessment of the Law of Obviousness”，Texas Law Review， June 2007；See also Clara R. Cottrell ， “ A PLACE TO CALL HOME? AFFORDABLE HOUSING ISSUES IN AMERICA: NOTE: THE SUPREME COURT BRINGS A SEA CHANGE WITH KSR INTERNATIONAL CO. V. TELEFLEX, INC”，Wake Forest Law Review，Summer 2007。

540

中有关非显而易见性的部分进行了大幅度的修订，特别是从过去TSM准则的适

用发展到了提出七项审查规则更是在专利实务界引起了极大的反响。美国大部分

专利律师对此的看法是：新指南提高了非显而易见性审查的门槛，一些简单的

发明，特别是简单的组合发明将很难获得专利权。同时很多律师认为新指南放宽

了对显而易见证明的标准，赋予了审查员更多的自由裁量的空间，同时也对审

查员自身的素质提出了更高的要求，美国审查员和专利都需要有一段时间来充

分理解、掌握新提出的七项审查规则，而在这个过程中肯定会出现关于非显而易

见性判断的不确定性因素。1无论如何，新指南的出台在为提高美国专利质量带

来契机的同时也给美国专利实务界提出了新的挑战，其具体实施的效果如何还

有需要一段时间实践的检验。

结语非显而易见性（创造性）要件在现在专利制度中充当着“守门员”的角色。

如果非显而易见性的判断标准有所偏差，将直接导致授予大量显而易见的“发

明”以专利权，从而降低专利制度对那些真正有价值的发明创造活动的激励作

1 以上观点系笔者在芝加哥肯特法学院学习时与来学院举办讲座的专利律师交流所得。541

用，甚至增加整个社会持续创新的成本，激化社会公共利益与专利权人个人利

益之间的矛盾冲突。美国最高法院KSR案判决和美国专利商标局新审查指南的出

台都是在前述矛盾冲突激化、打破原有利益平衡的背景之下作出的。需要明确的

一点是，无论是KSR案的判决还是美国专利商标局的新审查指南都没有完全推

翻美国联邦巡回上诉法院在过去的20年间所逐步确立的关于非显而易见性审查

的标准，而是对这种标准的适用进行了修正，使其符合现今美国科技发展、产业

成长的对专利审查提出的新的要求。新的判断标准是否能够符合来自科技界和产

业界的新的要求，还需要在实践中加以检验。虽然因为专利制度的差异，美国专利界在非显而易见性判断中遇到的问题

并不会都在我国专利实务工作中出现，但是其在完善非显而易见性判断标准过

程中的种种尝试和相关争论都对我国专利制度的完善有着一定的借鉴意义。例如

在关于我国是否放开对商业方法软件授予专利权的讨论中，一个重要的问题就

是如何把握授予商业方法软件申请专利权的创造性高度。又如，虽然我国的专利

审查指南中关于创造性审查的规定更接近于美国专利商标局修改其审查指南后

的规定，从而不存在TSM标准中过于对非显而易见性的判断过于刻板、狭隘的

542

问题，但是我们也要看到我国的审查指南在创造性审查的规定方面仍然存在诸

多需要完善之处。事实上，已经有专利实务者指出，我国的审查指南缺少从程序

上对审查员进行创造性审查的引导，导致部分审查员对创造性的判断出现偏差 。1另外专利申请人所普遍反映的审查员对以不符合创造性条件为由驳回专利申请

的理由阐述模糊的问题也与我国专利审查指南中缺少如美国专利商标局审查指

南中那样详细的关于事实问题阐述要求的规定有关。限于文章的篇幅，笔者无法

在此对上述问题一一展开论述。可以肯定的一点是，美国最高法院KSR案判决和

美国专利商标局审查指南的修订不仅仅为我们展现了美国专利法发展趋势，更

对我们不断完善我国专利制度，提高专利授权质量提供了极其有价值的启示。

1 参见周和平：《创造性审查中的程序问题》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/200606158190.html，最后访问时间 2008 年 1月 1 日。

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