ercİyes Ünİversİtesİ hukuk fakÜltesİ dergİsİ

ERCİYES UumlNİVERSİTESİ

HUKUK FAKUumlLTESİ DERGİSİ



CİLT XVI SAYI 1 YIL 2021

NİSAN ndash 2021

KAYSERİ

SAHİBİ (Owner)

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dekanlığı Adına

Prof Dr Yunus YOLDAŞ (Dekan V)

SORUMLU MUumlDUumlR (Responsible Manager)

Serap Başaran (Fakuumllte Sekreteri)

HABERLEŞME ADRESİ


HUKUK FAKUumlLTESİ

38039 MELİKGAZİ- KAYSERİ

TLF +90 352 438 06 61

+90 352 437 49 01 38000

FAKS +90 352 438 06 62

E-MAİL eruhukukdergisigmailcom

ISSN 1306-3839

Basım Tarihi NİSAN 2021

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi ULAKBİM tarafından

taranan ve yılda iki defa yayımlanan hakemli bir dergidir

Dergide yayımlanan yazılarda ileri suumlruumllen goumlruumlşler yazarlara aittir

Fakuumllteyi bağlamaz

Dizgi ve Mizanpaj

Tezmer

Baskı

Tezmer Matbaası MELİKGAZİ KAYSERİ

AMACcedil

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi hukuk alanında

ve hukukla bağlantılı alanlarda oumlzguumln ve bilimsel ccedilalışmalarla ulu-

sal duumlzeyde literatuumlre katkıda bulunmayı amaccedillar

KAPSAM

Kamu hukuku ve oumlzel hukuk alanında oumlzguumln ve bilimsel araş-

tırma makaleleri karar incelemeleri mevzuat değerlendirmeleri

kitap incelemeleri ve ccedileviriler dergimizin yayın kapsamına girmek-

tedir

YAZIM KURALLARI

1 Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi (ERUumlHFD) ULAK-

BİM tarafından taranan Nisan ve Ekim sayısı olmak uumlzere yılda iki

defa yayımlanan hakemli bir dergidir Yayımlanması istenen ccedilalış-

maların Nisan sayısı iccedilin 31 Ocak Ekim sayısı iccedilin 30 Tem-

muz tarihine kadar Fakuumlltemize teslim edilmesi veya eruhukuk-

dergisigmailcom mail adresine goumlnderilmesi gereklidir

2 Dergide yayımlanmak uumlzere goumlnderilen bilimsel nitelikli ccedilalışma-

ların kamu hukuku oumlzel hukuk ve mali hukuk alanlarına ilişkin ve

daha oumlnce başka bir yerde yayımlanmamış olması gerekir Ccedilevirile-

rin yayımlanmış olduğu dildeki asıl nuumlshası ile birlikte goumlnderilmesi

şarttır

3 Derginin yazı dili esas olarak Tuumlrkccedile olmakla birlikte dergide

yabancı dilde ccedilalışmalara da yer verilmektedir Ccedilalışmalar Tuumlrkccedile

veya yabancı dillerden herhangi birinde yazılmış olsalar dahi her

bir ccedilalışmada metnin amacını en iyi ifade edecek şekilde en az

100 en ccedilok 200 kelimeden oluşan oumlzet bulunmalıdır Oumlzet-

ler Tuumlrkccedile ve İngilizce Almanca Fransızca yabancı dillerinden

herhangi biri ile hazırlanmış olmalıdır Ayrıca ccedilalışmanın her iki

dilde başlığı ve beşer anahtar kelime de ccedilalışmanın başına eklene-

rek goumlnderilmelidir Yazarların Orcid ID numaralarını mail adresle-

rini goumlrev yaptıkları kurumları yazar bilgilerinin yer aldığı dipnotta

goumlstermeleri gerekmektedir

4 Yayınlanmak uumlzere goumlnderilen makalenin metin kısmında Tuumlrk-

ccedile başlık 12 punto altında İngilizce başlık gelecek şekilde olmalı

Tuumlrkccedile başlık dışında geri kalan kısım Times New Roman 11 pun-

to satır aralığı 115 olmalıdır Dipnotlar metin altında Times New

Roman karakterinde 9 punto satır aralığı 1 olmalıdır 06 ası-

lı paragraf sonrası 3 nk boşluk biccediliminde yazılmalıdır Bu şekilde

hazırlanan yazılar kural olarak 40 sayfadan fazla olmamalıdır

5 Yayımlanmak uumlzere goumlnderilecek ccedilalışmalar Office 2000 ve uumlstuuml

bir versiyonda yazılmış olarak dergiye goumlnderilmelidir Word prog-

ramındaki otomatik başlıklandırmalar kullanılmamalıdır

6 Ccedilalışmaların sonunda ccedilalışmalarda kullanılan kaynakların yazar

soyadına goumlre alfabetik sıraya dizildiği kaynakccedilaya yer verilmelidir

Yararlanılan kaynaklara ilişkin metin iccedilindeki atıflar her bir sayfa

sonunda dipnot olarak goumlsterilmelidir

7 Yazarların dergiye goumlnderdikleri ccedilalışmaların şekli ve iccedilerik youml-

nuumlnden denetimini yapmış oldukları ve bu şekliyle yayıma hazır

verdikleri kabul edilir

YAYIN POLİTİKASI

GENEL İLKELER

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi (ERUumlHFD)

ULAKBİM tarafından taranan Nisan ve Ekim sayısı olmak uumlzere

yılda iki defa yayımlanan hakemli bir dergidir

Dergide hakem incelemesinden geccedilen ccedilalışmaların yanı sıra

kitap incelemesi mevzuat değerlendirmesi ve bilgilendirici notlara

da yer verilir Bu ccedilalışmalar hakem incelemesine sunulmaz Bu

nitelikteki ccedilalışmaların kabuluuml veya geri ccedilevrilmesi Yayın Komisyo-

nu tarafından yapılır

Dergide yayınlanan ccedilalışmalarda ileri suumlruumllen goumlruumlşlerden do-

layı doğabilecek tuumlm sorumluluklar yazarlara aittir

Dergimizde yayınlanan makalelerde araştırma ve yayın etiğine

uyulması zorunludur

Ccedilalışmalar yayımlanmak uumlzere kabul edildiği takdirde yazarlar

elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dahil olmak

uumlzere tuumlm telif haklarını devretmiş sayılır yazarlara ayrıca telif uumlc-

reti oumldenmez

DEĞERLENDİRME ve YAYIN SUumlRECİ

Makalelerin Dergiye Teslimi Dergimizde yayınlanması iste-

nen ccedilalışmaların Nisan ayında ccedilıkan sayı iccedilin 31 Ocak Ekim ayın-

da ccedilıkan sayı iccedilin 30 Temmuz tarihine kadar eruhukukdergi-

sigmailcom e-mail adresine goumlnderilmesi gerekmektedir

Oumln İnceleme Aşaması Dergi mailine iletilen ccedilalışmalar dergi

yazım kurallarına uygunluğu accedilısından yayın komisyonunca oumln

incelemeye tabi tutulmaktadır Editoumlr kurulunca ilk değerlendirilmesi

yapılarak yayımlanması uygun goumlruumllmeyen ccedilalışmalar yazarına

iade edilir Yedi guumlnluumlk oumln inceleme suumlrecini olumlu şekilde tamam-

layan ccedilalışmalar makale konusu ile ilgili editoumlre iletilmektedir

Hakem Atanma Suumlreci Oumln inceleme suumlrecini olumlu bir şekil-

de tamamlayan makaleler ile ilgili hakem belirleme ve atama suumlre-

cine geccedililir Hakem belirleme ve atama suumlreci 60 guumln iccedilerisinde

tamamlanır Ccedilalışmalar isimleri saklı tutulan hakem heyeti iccedilinden

yazarın akademik unvanına goumlre daha uumlst unvanlı iki (koumlr) hakeme

değerlendirme iccedilin goumlnderilir

Hakem Değerlendirme Suumlreci Hakemlere değerlendirme iccedilin

20 guumln normal suumlre 20 guumln ek suumlre verilmektedir

Hakemlerin ldquodoğrudan (bu haliyle) yayınlanabilirrdquo şeklinde rapor

verdiği ccedilalışmalar dergimizce yayınlanmaktadır

Hakemlerin ldquoduumlzeltmelerden sonra yayınlanabilirrdquo şeklinde ra-

por verdiği ccedilalışmalar iccedilin yazar(lar)a değerlendirmeler iletilerek

duumlzeltmelerin yapılması istenmektedir

Hakemlerden bir tanesinin ldquoyayınlanamazrdquo şeklinde rapor ver-

mesi halinde diğer hakemin yayınlanabilir raporu vermesi şartıyla

ccedilalışma uumlccediluumlncuuml bir hakeme goumlnderilmektedir

Hakemlerin her ikisinin ldquoyayınlanamazrdquo şeklinde rapor vermesi

halinde ccedilalışma yazara iade edilmekte ve yayın suumlrecinden ccedilıka-

rılmaktadır

Makale değerlendirme suumlrecinin makalenin goumlnderildiği sayıda

tamamlanamaması halinde yazarlara e-posta yoluyla bilgi verilir

Yazarların bir sonraki sayı iccedilin suumlrece devam edilmesini kabul et-

meleri halinde sonraki sayı iccedilin suumlrece devam edilir

Dergi basıldıktan sonra ilgili sayının yazarlarına ve hakemlere

uumlcretsiz olarak goumlnderilir

ETİK İLKELER

Yazarlara İlişkin ilkeler

Yazarların goumlnderdikleri ccedilalışmalar oumlzguumln olmalı daha oumlnce

yayınlanmamış olmalıdır Yazarlar ccedilalışmanın halihazırda başka

bir dergide değerlendirme aşamasında olmadığını beyan etmelidir

Ccedilalışmada adı geccedilen tuumlm yazarlar ccedilalışmadaki deneysel tasa-

rıma ve uygulanmasına ya da verilerin analizi ve yorumlanmasına

katkıda bulunmuş olmalıdır

Yazarların yayınlanan makalelerinde oumlnemli bir hata olduğunu

fark etmeleri halinde editoumlr kurulunu bilgilendirmeleri gerekmekte-

dir

Yazarlar Etik kurul onayı gerektiren ccedilalışmalar iccedilin etik kurul

onayını dergiye sunmalıdır Araştırmada ldquoEtik Kurul Onayırdquo alınma-

sı gerekli ise Etik Kurul onayına ilişkin bilgiler (etik kurulun adı

onay belgesinin numarası ve tarihi) makalede belirtilmelidir

Editoumlrlere İlişkin İlkeler

Dergi buumlnyesindeki goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları her

tuumlrluuml oumlnyargıdan uzak objektif ve tarafsız bir şekilde goumlrevlerini

yerine getirmekle muumlkelleftir

Dergi buumlnyesindeki goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları gouml-

revlerinin gerektirdiği oumllccediluumlde gizlilik iccedilerisinde hareket etmekle muuml-

kelleftir

Dergi buumlnyesinde goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları der-

girsquoye ilişkin her tuumlrluuml iş ve işlemde tam iş birliği iccedilerisinde hareket

eder Dergi buumlnyesinde adil goumlrev dağılımı yapılması iş birliğinin

oumlzuumlnuuml oluşturmaktadır

Hakemlere İlişkin İlkeler

Buumltuumln makaleler ccedilalışmanın bilimsel iccedileriği temel alınarak ya-

zarın cinsiyet etnik koumlken ırk din veya siyasi değerleri goumlz oumlnuumln-

de bulundurulmaksızın adil şekilde değerlendirilmelidir

Hakem değerlendirme suumlrecinin gizliliğine saygı goumlsterilmeli

değerlendirilen esere ya da değerlendirme suumlreci ve sonrasına iliş-

kin bilgiler uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşılmamalıdır

Hakem değerlendirmeleri duumlşmanca veya kışkırtıcı olmayacak

ve kuumlccediluumlmseyici kişisel yorumlar barındırmayacak biccedilimde nesnel

ve yapıcı olarak gerccedilekleştirilmelidir

Değerlendirme suumlreci sırasında ccedilıkar ccedilatışması goumlzlemlendiği

takdirde durum Editoumlr kuruluna bildirilmelidir

Hakem değerlendirmesi yoluyla elde edilen bilgi veya fikirler

gizli tutulmalı ve kişisel avantaj iccedilin kullanılmamalıdır

DANIŞMA KURULU (Advisory Board)

Prof Dr Şafak NARBAY Sakarya Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Medeni Hukuk Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Cem BAYGIN Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi


Prof Dr Enver BOZKURT Hasan Kalyoncu Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Devletler Umumi Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Erdal ONAR Bilkent Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Selccediluk OumlZTEK Maltepe Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Medeni Usul Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Cumhur ŞAHİN Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Ceza ve Ceza Muhakamesi Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Mehmet UumlNAL Başkent Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi


Prof Dr Feridun YENİSEY Bahccedileşehir Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Turan YILDIRIM Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

İdare Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

YAYIN KURULU (Editorial Board)

Prof Dr Cengiz GUumlLndash Erciyes Uumlniversitesi

Prof Dr Şafak NARBAY ndash Sakarya Uumlniversitesi

Prof Dr Yuumlcel OĞURLU ndash İstanbul Ticaret Uumlniversitesi

Prof Dr Ayhan DOumlNER ndash Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi

Prof Dr Muzaffer ŞEKER ndash İstanbul Ticaret Uumlniversitesi

Prof Dr Mehmet ALTUNKAYA ndash Akdeniz Uumlniversitesi

Doccedil Dr Burak ADIGUumlZEL ndash Erciyes Uumlniversitesi

Doccedil Dr Muumlzeyyen EROĞLU DURKAL ndash Erciyes Uumlniversitesi

EDİTOumlRLER (Editors)

Prof Dr Cengiz GUumlL

Doccedil Dr Burak ADIGUumlZEL Doccedil Dr Ertuğrul YUVALI

Dr Oumlğr Uumlyesi Şuumlkran AKGUumlN

EDİTOumlR YARDIMCILARI (Editors Assist)

Arş Goumlr Dr Mustafa UYANIK

Arş Goumlr Harun Mirsad GUumlNDAY Arş Goumlr Ayşe KARAKİMSELİ SEZGİN

Arş Goumlr Merve CcedilAĞLAK MELEZ Arş Goumlr Şuumlheda Nur APAYDIN

Arş Goumlr Muhammed Esat EMEK Arş Goumlr Numan DOĞAN

İCcedilİNDEKİLER

OumlZEL HUKUK

Oumlmer BAŞAR

Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları

Işığında Hesaplanması 15

Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK

Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu

Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme 59

Arş Goumlr Tuğccedile YABA

Genel İş Koşullarının Denetimi 129

KAMU HUKUKU

Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin ERTUĞRUL Doccedil Dr Msc C Alper KEMALOĞLU

Doccedil Dr Halil TEKİNER

Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması 163

Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI

Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu 183

Dr Bahattin ARAS

Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri 235

Dr Oumlğr Uumlyesi İsmail KOumlKUumlSARI

Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Denetimi ile İccedilerik

Youmlnuumlnden Anayasaya Uygunluk Denetiminin Farkları 277

Dr Oumlğr Uumlyesi Mustafa ERCcedilAKICA

Doğu Akdenizrsquode Yaşanan Guumlncel Gelişmelerin Kıbrıs Sorunu ve Uluslararası Deniz

Hukuku Ccedilerccedilevesinde Değerlendirilmesi 301

Ekin SEVİNCcedil

İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Sorumluluk 335

Orbay Bahri ULGAR

Yargıtay Kararları Işığında Sigara Kaccedilakccedilılığı Succedilu 379

Dergideki eser sıralamaları akademik unvan ve isim alfabetik sırası esas alınarak

yapılmaktadır

CONTENTS

PRIVATE LAW Refereed Articles

Oumlmer BAŞAR

Calculation of Employeesrsquo Most Frequently Encountered Claims for Various Types

of Wages and Compensation in the Lights of Judgments of Turkish Court of

Cassation 15

Res Asst Pelin OumlZCcedilELİK

The Shareholder Primacy Model in the Light of American and English

Company Law and an Assessment of the Effects of This Model on the

Companies 59

Res Asst Tuğccedile YABA

Control of General Labour Terms 129

PUBLIC LAW Refereed Articles

Assist Prof Dr Huumlseyin ERTUĞRULAssoc Prof Dr MSc C Alper

KEMALOĞLUAssoc Prof Dr Halil TEKİNER

Use of Genetic and Neuroscientific Data in Evaluation of Evidence 163

Assoc Prof Dr F Ebru GUumlNDUumlZAssist Prof Dr M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI

Compulsory Employment in Public as a Requırement of Social State Principle 183

Dr Bahattin ARAS

The Principles of Legal Security and Certainty in Terms of Disciplinary

Investigations 235

Assist Prof Dr İsmail KOumlKUumlSARI Differences between the Review of Competency Ratione Materiae and Material

Review of Constitutionality of Presidential Decrees 277

Assist Prof Dr Mustafa ERCcedilAKICA

Evaluation of the Current Developments in Eastern Mediterranean in the

Framework of the Cyprus Problem and the International Maritime Law 301

Ekin SEVİNCcedil

Responsibility Arising from the Non Enforcement of the Administrative Judicial

Decision 335

Orbay Bahri ULGAR

The Crime of Cigarette Smuggling in the Light of Supreme Court Decisions 379

Oumlzel Hukuk

Private Law

Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları Işığında Hesaplanması

15

Hakemli Makale

UYGULAMADA SIK KARŞILAŞILAN İŞCcedilİLİK ALACAK VE

TAZMİNATLARININ YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA

HESAPLANMASI

Calculation of Employeesrsquo Most Frequently Encountered Claims for Va-

rious Types of Wages and Compensation in the Lights of Judgments of

Turkish Court of Cassation

Oumlmer BAŞAR

OumlZET

Bireysel iş hukukunun en merkezi konularından birisini işccedililik

alacakları ve tazminatları oluşturmaktadır İş mahkemelerindeki

uyuşmazlıkların oumlnemli bir ccediloğunluğunun tazminat ve alacaklara dair

olması bu konunun oumlnemini ortaya koymaktadır Arabuluculuk suumlre-

cinde işccedililerin ve vekillerinin hesaplama yapması ve buna uygun bir

teklif sunması bu konunun oumlnemini daha da arttırmıştır Bu ccedilalışma

kapsamında oumlne ccedilıkan işccedililik tazminat ve alacakları incelenecektir

Buna goumlre ilk oumlnce kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazmi-

natı ve işe başlatmama tazminatı incelenecektir Sonrasında ise boşta

geccedilen suumlre uumlcreti fazla ccedilalışma uumlcreti hafta tatili uumlcreti ulusal bay-

ram ve genel tatil uumlcreti yıllık uumlcretli izin uumlcreti konuları ele alınacak-

tır Konular incelenirken hesaplamaya esas suumlre ve uumlcret detaylı şe-

İstanbul Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Oumlzel Hukuk Doktora Programı

basaromer5gmailcom ORCID-ID httpsorcidorg0000-0002-5172-2906 Makale Geliş Tarihi 12052020 Makale Kabul Tarihi 26032021

Oumlmer BAŞAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

16

kilde ele alınacaktır Goumlsterge suumlre ve uumlcret alacak tuumlruumlne goumlre farklı-

lık arz edebilecektir Keza her bir alacak kalemi iccedilin faiz ve zamana-

şımı suumlreleri de incelenecektir Ccedilalışma boyunca ağırlıklı olarak Yargı-

tay kararları doğrultusunda hesaplama kriterleri tespit edilecektir

Ccedilalışma sonuccedil boumlluumlmuumlyle tamamlanacaktır

Anahtar Kelimeler Kıdem tazminatı ihbar tazminatı fazla ccedila-

lışma uumlcreti boşta geccedilen suumlre uumlcreti işe başlatmama tazminatı koumltuuml-

niyet tazminatı yıllık uumlcretli izin uumlcreti hafta tatili uumlcreti ulusal bay-

ram ve genel tatil uumlcreti

ABSTRACT

One of the most central issues in individual labor law is employ-

eesrsquo claims for wages and compensation The fact that a significant

number of disputes before labor courts are related to such claims

increases importance of the issue With introduction of mandatory

mediation in Turkish Labor Law the necessity for employees and

their attorneys to make calculations and submit appropriate offers

during the mediation process has arisen This inevitably has increased

importance of the issue In this article the most common claims of

employees for different types of compensation and wages will be

studied Firstly severance pay notice pay ie payment in lieu of notice

(pilon) compensation for abusive exercise of the right to terminate

and compensation for impediment (ie refusal of the employeersquos request

to restartcontinue the work) will be analyzed In the second chapter

idle time fee overtime wage remuneration for weekly rest days re-

muneration for national and general holidays and remuneration for

paid annual leave will be discussed Indicative numbers (salary dura-

tion etc) for each type of claim will be examined in depth Additional-

ly interest and statute of limitations for these claims will be ex-

plained During this study calculation criteria will mainly be identi-

fied according to decisions of the Supreme Court ie Turkish Court of

Cassation Eventually a summary of the outcomes reached will be

presented in the last part


17

Keywords Severance pay notice pay compensation for abusive

exercise of the right to terminate compensation for impediment idle

time fee overtime wage remuneration for weekly rest days remu-

neration for national and general holidays remuneration for paid

annual leave

GİRİŞ

İşccedililerin uygulamada ccediloğunlukla işverenlere youmlnelttikleri alacak

ve tazminat kalemleri şu şekilde sıralanabilir Yıllık izin uumlcreti hafta

tatili uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti fazla ccedilalışma uumlcreti

kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazminatı iş guumlvencesi

huumlkuumlmlerinden kaynaklı başlatmama tazminatı boşta geccedilen suumlre uumlc-

reti1 Bu ccedilalışmada da oumlne ccedilıkan bu alacak ve tazminat tuumlrlerinin nasıl

hesaplandığı mevzuat ve uumlst mahkeme iccediltihatları ccedilerccedilevesinde ortaya

konmaya ccedilalışılacaktır Ccedilalışmada uumlcret ve tazminatlar ayrı ayrı ince-

lenecektir İlk boumlluumlmde tazminat tuumlruumlndeki alacakların hesaplanma

şekli ikinci boumlluumlmde ise uumlcret tuumlruumlndeki alacakların hesaplanma şekli

ele alınacaktır Ccedilalışmanın kapsamında zamanaşımı ve faiz konuları

da ele alınacaktır

I İŞCcedilİNİN TAZMİNATLARININ HESAPLANMASI

A Kıdem Tazminatının Hesaplanması

Kıdem tazminatına dair temel duumlzenlemeler 4857 sayılı İş Kanu-

nu (ldquoİşKrdquo) ile 1475 sayılı İş Kanunursquonda (ldquoİKrdquo) bulunmaktadır Bu iki

kanunda ccedilalışma konusu ccedilerccedilevesinde kıdem tazminatının hesaplan-

masıyla ilgili kanun maddeleri şu şekilde sıralanabilir İşK madde 120

İşK geccedilici madde 6 İşK ek madde 3 İK madde 14 İşK madde 120rsquonin

1 Bu ccedilalışmada İK madde 14 uyarınca kamu kuruluşlarında ccedilalışan işccedililer inceleme

kapsamı dışında bırakılmıştır Yine makalede sadece zamana goumlre uumlcret ele alın-mış uumlcretin diğer şekillerde duumlzenlendiği haller (akort yuumlzdeye goumlre vb) kapsam dışı bırakılmıştır


18

accedilık lafzına goumlre İKrsquonin madde 14 haricindeki tuumlm huumlkuumlmleri ilga

edilmiştir İşK ek madde 3 kıdem tazminatına dair zamanaşımını duuml-

zenlemektedir İşK geccedilici madde 6 ise kıdem tazminatı fonu kurulana

kadar işccedililerin İK madde 14 huumlkuumlmlerine goumlre kıdem tazminatı hak-

kına sahip olduğunu belirtmektedir Bu doğrultuda oumlnce kıdem suumlre-

sinin devamında da goumlsterge uumlcretin ele alınması faydalı olacaktır

1 Kıdem Suumlresinin Hesaplanması

İK m 14 huumlkmuuml bu başlık altında oumlncelikle incelenmesi gereken

huumlkuumlmlerdendir İlgili huumlkuumlm incelendiğinde kıdem tazminatının he-

saplanmasına dair aşağıdaki accedilıklamalar yapılabilecektir

Oumlncelikle İK m 14rsquoe goumlre işverence işccediliye işe başladığı tarihten

itibaren ve hizmet akdinin devamı suumlresince her geccedilen tam yıl iccedilin

otuz guumlnluumlk uumlcret tutarında kıdem tazminatı oumldenir Bir yıldan artan

suumlreler iccedilin oranlanmak suretiyle oumldeme yapılır

İkinci olarak İK m 14rsquoe goumlre işccedililerin kıdemleri hizmet akdinin

devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmak-

sızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde ccedilalıştıkları suumlreler

goumlz oumlnuumlne alınarak hesaplanır Fakat aynı kıdem suumlresi iccedilin bir defa-

dan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye oumldenmez Keza suumlreler top-

lanırken daha oumlnce kıdem tazminatına sebebiyet vermeyecek şekilde

sona ermiş soumlzleşmelerin suumlresi kıdeme esas suumlrede dikkate alınma-

yacaktır2 Ayrıca fasılalı birden fazla ccedilalışma doumlnemi3 varsa ve bu ccedila-

2 Hamdi Mollamahmutoğlu Muhittin Astarlı and Ulaş Baysal İş Hukuku Ders Kitabı

Cilt 1 Bireysel İş Hukuku (3rd edn Lykeion 2019) 323 Aydın Başbuğ and Mehtap Yuumlcel Bodur İş Hukuku (5th edn Beta 2018) 233 Fahrettin Korkmaz and Nihat Seyhun Alp Bireysel İş Hukuku (3rd edn Seccedilkin 2016) 257 Aynı youmlnde bkz Yargı-tay HGK 19769-1939 1977610 15061977 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019 Aksi youmlnde bkz Sarper Suumlzek İş Hukuku (11th edn Beta 2015) 778 Uumlnal Narmanlıoğlu İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I (5th edn Beta 2014) 547 Oumlner Eyrenci Savaş Taşkent and Devrim Ulucan Bireysel İş Hukuku (8th edn Beta 2017) 256 Haluk Hadi Suumlmer İş Hukuku (23rd edn Seccedilkin 2018) 130 Tun-cay Senyen-Kaplan Bireysel İş Hukuku (9th edn Gazi 2018) 349 Suumlzek gerekccedile olarak aynı işccedilinin tekrar işe alınması durumunda işveren tarafından zımnen af-fedilmiş olduğunu ve kanun lafzının oumlnceki doumlnemler iccedilin sona erme şekli accedilısın-


19

lışmaların arasında on yıllık suumlre (İşK ek madde 3 sonrası beş yıllık

suumlre) varsa uumlzerinden on yıllık suumlre (İşK ek madde 3 sonrası beş yıl-

lık) geccedilmiş bulunan ccedilalışmalar karşı tarafccedila zamanaşımının ileri suuml-

ruumllmesi halinde toplam kıdem suumlresinde dikkate alınmaz4

İş soumlzleşmesinin askıda olduğu suumlreler kural olarak kanun tara-

fından bir istisna oumlngoumlruumllmediği muumlddetccedile kıdem suumlresine eklenir5

Zira madde metninde fiilen ccedilalışılan suumlre değil iş akdinin devam ettiği

suumlre kıdem tazminatına esas alınmıştır6 Kanuni istisnalardan birisi

grev ve lokavtta geccedilirilen suumlreler olarak oumlngoumlruumllmuumlştuumlr 6356 sayılı

Sendikalar ve Toplu İş Soumlzleşmesi Kanunursquonun (ldquoSTİSKrdquo) 67 madde-

sine goumlre grev ve lokavt suumlresince iş soumlzleşmesi askıda sayılmasına

rağmen bu askıda kalma suumlreleri kıdem suumlresine dacirchil edilmez Yargı-

tay ise iş soumlzleşmesinin askıda kaldığı hallerin fiilen ccedilalışma niteliğin-

de olmadığını ve ccedilalışılmış gibi sayılan (İK m 55) hallerden de olma-

dığını dolayısıyla da kıdem suumlresine dacirchil edilmeyeceğini belirtmek-

dan bir sınır getirmediğini belirtmektedir Bkz Suumlzek (n 2) 778-779 Krş Sami Narter İş Guumlvencesi İşe İade Davaları ve Tazminatlar (3rd edn Adalet 2017) 575 - 577

3 Fasılalı ccedilalışma yerine aralıklı ccedilalışma ifadesi de kullanılmaktadır Bkz Başbuğ and Bodur (n 2) 233 Oumlrneğin işccedilinin oumlnceki işten ccedilıkışccedilıkarılma tarihi ile sonraki işe giriş tarihi arasında zamanaşımı suumlresi kadar bir suumlre geccedilmişse artık oumlnceki ccedila-lışmanın zamanaşımına uğradığı karşı tarafccedila ileri suumlruumllebilir Boumlyle bir zamana-şımı defrsquoi ileri suumlruumllmuumlşse oumlnceki ccedilalışma suumlresi toplam kıdem suumlresinde dikkate alınmaz

4 Yargıtay 9 HD 200931730 2012141 16012012 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019

5 Nuri Ccedilelik Nurşen Caniklioğlu and Talat Canbolat İş Hukuku Dersleri (31st edn Beta 2018) 644 Narmanlıoğlu (n 2) 556 Suumlzek (n 2) 771 - 772 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 257 Suumlmer (n 2) 129 Senyen-Kaplan (n 2) 350 Artuumlr Karade-mir and Hakan Ekinci İşccedililik Alacakları (1st edn Seccedilkin 2017) 167 Emine Esra Uysal İbat Feshin Geccedilersizliği ve İşccedililik Alacakları (1st edn On İki Levha 2018) 123 Aksi youmlnde bkz Yargıtay HGK 9-303317 11042012 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019 Yargıtay 22 HD 201623742 201920654 07112019 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 318 ndash 319

6 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 644 Suumlzek (n 2) 771 - 772 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 257 Senyen-Kaplan (n 2) 350


20

tedir7 Bunun dışında kanuni bir istisna olmamasına rağmen Yargıtay

mevsimlik işlerde ccedilalışılmayan suumlrelerin kıdem suumlresinde dikkate

alınmayacağını belirtmektedir8 Buna rağmen Yargıtayrsquoa goumlre ccedilalışma

yıl iccedilinde on bir ayı geccediliyorsa mevsimlik iş niteliğinde olmayacaktır9

Yargıtay bir defada ihbar suumlresine ilave olarak altı haftayı aşan rapor-

lu istirahat suumlrelerinden bu ihbar suumlresine ek altı haftayı aşan kısmın

uumlcretsiz izinde geccedilen suumlrelerin tutukluluk ve huumlkuumlmluumlluumlkte geccedilen

suumlrelerin kıdeme esas suumlrede dikkate alınmayacağını belirtmektedir10

Ayrıca Yargıtay işe iade davasında doumlrt ayı aşan suumlrenin kıdeme esas

alınmayacağını belirtmektedir11 Kısmi suumlreli ccedilalışan işccedililerin kıdem

suumlreleri tespit edilirken sadece ccedilalışılan guumlnler değil tam suumlreli işccedililer

gibi soumlzleşme suumlresi dikkate alınır12 Deneme suumlreli iş soumlzleşmelerinde

deneme suumlresinde geccedilen suumlreler de kıdem suumlresinde dikkate alınır13

Yargıtayrsquoa goumlre suumlreli fesih bildiriminde bildirim uumlcreti peşin oumlden-

7 Yargıtay 9 HD 201146876 201224088 25062012 201210006

201414162 30042014 8 Yargıtay 22 HD 551012036 17052018 Yargıtay 9 HD 200736309

200910880 16042009 Yargıtay ile benzer goumlruumlşte bkz Korkmaz and Alp (n 2) 259 Aksi youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 773 Suumlmer (n 2) 132 Muumljdat Şakar İş Hukuku Uygulaması (12th edn Beta 2018) 220 Narter (n 2) 575

9 Yargıtay 22 HD 201529939 201811201 08052018 10 Yargıtay 22 HD 201520651 201728407 11122017 Yargıtay 9 HD

18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Tu-tuklulukta ve uumlcretsiz izinde geccedilirilen suumlrenin kıdeme esas alınmayacağına dair benzer goumlruumlş iccedilin bkz Korkmaz and Alp (n 2) 255

11 Yargıtay 22 HD 201717273 201824693 19112018 Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Bazı yazarlar ise boşta geccedilen tuumlm suumlrenin kıdeme esas alınması gerektiğini bunun doumlrt ayla sınırlandırılmaması gerektiğini belirtmek-tedir Buna dair bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 298 322

12 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 655 Suumlzek (n 2) 774 Narmanlıoğlu (n 2) 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 321 Başbuğ and Bodur (n 2) 232 Suumlmer (n 2) 132 Senyen-Kaplan (n 2) 350 Karademir and Ekinci (n 5) 170 ndash 171 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 818412733 27092000 Yargıtay 22 HD 2659328722 22102014 Boumlyle bir halde genellikle kısmi suumlreli işccedilinin uumlcreti daha duumlşuumlk olacağı iccedilin zaten kıdem tazminatı da suumlre tam olarak ele alınsa bile tam suumlreli işccediliye goumlre daha duumlşuumlk olacaktır Bu youmlnde bkz Narter (n 2) 574

13 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 645 Narmanlıoğlu (n 2) 554 Korkmaz and Alp (n 2) 255 Suumlmer (n 2) 129 Narter (n 2) 575 Uysal İbat (n 5) 123 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201618428 201916294 16092019 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Aynı kararlarda Yargıtay ccedilıraklık doumlneminde geccedilirilen suumlrenin ise kıdem suumlresi hesaplanırken dikkate alınmayacağını belirtmektedir


21

mekteyse kıdem suumlresine bildirim suumlresi dacirchil edilmez14 Bu accedilıklama-

lar kıdeme esas suumlrenin uzunluğunun tespitinde oumlnem arz etmektedir

12071975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir

suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki

işveren sorumludur15 Ancak işyerini devreden işverenlerin bu so-

rumlulukları işccediliyi ccedilalıştırdıkları suumlrelerle ve devir esnasında işccedilinin

aldığı uumlcret seviyesiyle sınırlıdır Devreden işverenin sorumluluğu İşK

m 63rsquote oumlngoumlruumllen iki yıllık suumlre ile sınırlı değildir16 Bunun yerine

soumlzleşmenin sona erdiği tarihten itibaren kıdem tazminatına dair za-

manaşımı suumlresi uygulanacak devir tarihi dikkate alınmayacaktır17

Devralan işveren accedilısından ise işccedilinin sadece kendisinin yanında ccedila-

lıştığı suumlreler değil devirden oumlnce devreden işveren yanında ccedilalıştığı

suumlreler de kıdeme eklenir18 Fakat devirden oumlnce sona ermiş soumlzleş-

melerden devralan işveren sorumlu olmayacaktır19 12071975 tari-

hinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştir-

mişse devir mukavelesinde aksine bir huumlkuumlm yoksa işlemiş kıdem

tazminatlarından yeni işveren sorumludur

2 Hesaplamada Dikkate Alınacak Uumlcret

İK madde 14rsquote geccedilen ifadeler de dikkate alındığında kıdem taz-

minatının giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanacağı soumlyle-

14 Yargıtay HGK 9-1220132 19121982 Yargıtay 9 HD 933010107 24121982

(Suumlzek (n 2) 553 68 nolu dipnottan naklen) Aksi youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 645 Suumlzek (n 2) 770 - 771 Suumlmer (n 2) 129 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 269 Narmanlıoğlu (n 2) 371 ndash 374

15 Kanunun lafzından hareketle işyerinin el değiştirmesinin geniş şekilde anlaşılma-sı gerektiği ve tuumlm el değiştirmelerde işccedilinin kıdeminin toplam ccedilalışma suumlresi esas alınarak hesaplanması gerektiği belirtilmektedir Bkz Ercuumlment Oumlzkaraca lsquoİşyeri Devrinin İş Soumlzleşmelerine Etkisi ve İşverenlerinin Hukuki Sorumluluğursquo Marmara Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Doktora Tezi (2008) 241 Baki Oğuz Muumllayim and Aslıhan Kayık Aydınalp lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Hesaplanma-sırsquo (2019) 9(2) Hacettepe Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 412 421

16 Oumlzkaraca (n 15) 382 Sarper Suumlzek lsquoİşyerinin Devri ve Hukuki Sonuccedillarırsquo (2013) 15(Oumlzel Sayı) Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 319

17 Oumlzkaraca (n 15) 382 18 Oumlzkaraca (n 15) 240 Suumlzek Makale (n 16) 319 19 Oumlzkaraca (n 15) 380


22

nebilir20 Buna goumlre bu uumlcretin uumlccedil sıfatı soumlz konusudur Giydirilmiş

bruumlt ve son uumlcret Belirtmek gerekir ki elde edilen goumlsterge uumlcret kı-

dem tazminatı tavanını geccediliyorsa kıdem tazminatı tavanı esas alınır

ve bunu aşan kısım dikkate alınmaz Zira İK m 14 uyarınca toplu soumlz-

leşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıl-

lık miktarı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa (ldquoDMKrdquo) tabi en

yuumlksek devlet memuruna 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu

(ldquoESKrdquo) huumlkuumlmlerine goumlre bir hizmet yılı iccedilin oumldenecek azami emekli-

lik ikramiyesini geccedilemez Sene iccedilerisinde genellikle iki doumlnem bulun-

makta ve her bir doumlnem iccedilin ayrı ayrı kıdem tazminatı tavanı belir-

lenmektedir21 Bu durumda kıdem tazminatı hangi doumlnem iccedilerisinde

ortaya ccedilıkmışsa o doumlnemdeki tavan sınırlamasına tabi olacaktır22 Ke-

za İK m 14 uyarınca son bir yıl iccedilinde işccedili uumlcretine zam yapıldığı tak-

dirde tazminata esas uumlcret işccedilinin işten ayrılma tarihi ile zammın

yapıldığı tarih arasında alınan uumlcretin aynı suumlre iccedilinde ccedilalışılan guumlnle-

re boumlluumlnmesi suretiyle hesaplanır

Kıdem tazminatına esas alınacak uumlcretin hesabında İKrsquonin 26

maddesinin birinci fıkrasında belirtilen uumlcrete ilaveten işccediliye sağlan-

mış olan para ve para ile oumllccediluumllmesi muumlmkuumln akdi ve kanundan doğan

menfaatler de goumlz oumlnuumlnde tutulur Bu menfaatlerin arızi nitelikte ol-

maması ve suumlreklilik arz etmesi gerekmektedir23 İşte temel uumlcrete

20 Yargıtay 22 HD 1612327787 19122018 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and

Canbolat (n 5) 662 Suumlzek (n 2) 788 ndash 789 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 328 Narmanlıoğlu (n 2) 585 ndash 587 Şentuumlrk Dursun İş Hukukuna Davalarına İlişkin Bilirkişi Raporları (1st edn Seccedilkin 2018) 47 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 220 Kenan Tun-ccedilomağ and Tankut Centel İş Hukukunun Esasları (8th edn Beta 2016) 244 ndash 245 Ercan Akyiğit İş Hukuku (8th edn Seccedilkin 2010) 208 - 209

21 Kıdem tazminatı tavanları iccedilin bkz lthttpswwwailevecalismagovtrmedia9140kidem-tazminati-tavan-miktaripdfgt Erişim Tarihi 28 December 2019

22 Esas alınacak tavan iş soumlzleşmesinin sona erdiği tarihteki tavan uumlcrettir Bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 331

23 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Suumlzek (n 2) 790 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 328 Nar-manlıoğlu (n 2) 589 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 222 Senyen-Kaplan (n 2) 353 ndash 354 Tunccedilomağ and Centel (n 20) 246 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Narter (n 2) 579 Akyiğit (n 20) 209 Mustafa Baysal Ccediloumlzuumlm-lerle İş Kanunu Sorunları (3rd edn Seccedilkin 2019) 165


23

ilave olarak bu tuumlr menfaatlerin de dikkate alınmasıyla giydirilmiş

uumlcret elde edilecektir24 Bu menfaatler sınırlı sayıda olmayıp konut

gıda yakacak aydınlatma uumlcreti gibi menfaatler bunlara oumlrnek goumlste-

rilebilir25 Benzer şekilde bayram harccedillığı giyecek yardımı (işyerinde

giyilen giysiler haricindeki yardım niteliğindeki giyecek desteği) ik-

ramiye oumlğrenci ve ccedilocuk yardımı da bu menfaatlere oumlrnek goumlsterile-

bilir26 Yemek ve yol yardımları da bu menfaatlerdendir27 Arızi nitelik-

teki menfaatler giydirilmiş uumlcretin tayininde dikkate alınmayacaktır

Bunlara oumlrnek olarak prim tahsil yardımı fazla ccedilalışma uumlcreti işye-

rinde kullanılmak ve giyilmek uumlzere verilen iş eşyaları hafta tatili

uumlcreti otel gideri gibi kalemler goumlsterilebilir28

İkinci olarak İK m 14 uyarınca kıdem tazminatında esas alınan

uumlcret son uumlcrettir İşe iade davası accedilılmış ve iade kararı uumlzerine işccedili

işverene iade başvurusunda bulunmuş olmasına rağmen işveren işccediliyi

işe almamışsa son uumlcret işccedilinin işe iadesinin gerccedilekleşmediği tarihteki

uumlcret olacaktır29 Bu durumda oumlncelikle işe alınmama tarihi itibariyle

emsal uumlcret araştırması yapılacaktır30 Başka emsal işccedilinin bulunma-

ması halinde soumlzleşmenin geccedilersiz olarak feshedildiği tarihteki son

giydirilmiş bruumlt uumlcret sona erme tarihi ile işe iade alınmama tarihi

suumlrecinde asgari uumlcrette meydana gelen artış oranına goumlre guumlncelle-

nir31 Parccedila başı akort goumltuumlruuml veya yuumlzde usuluuml gibi uumlcretin sabit ol-

madığı hallerde son bir yıllık suumlre iccedilinde oumldenen uumlcretin o suumlre iccedilinde

ccedilalışılan guumlnlere boumlluumlnmesi suretiyle bulunacak ortalama uumlcret bu

24 Yargıtay HGK 20161542 2020168 18022020 25 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 26 Narter (n 2) 580 ndash 581 27 Yargıtay HGK 20161542 2020168 18022020 Yargıtay 9 HD 20126484

20149201 20032014 Yargıtay 22 HD 201336390 201415533 03062014 28 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 29 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n

2) 300 329 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019

30 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yar-gıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019

31 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018


24

tazminatın hesabında esas alınır Kısmi suumlreli ccedilalışan işccedililerin goumlster-

ge uumlcreti ise son aylık uumlcretin otuza boumlluumlnmesi suretiyle elde edilecek-

tir32

İşccedilinin otuz guumlnluumlk giydirilmiş uumlcreti hesaplanırken oumlncelikle el-

de ettiği ccedilıplak net uumlcret bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumlluumlr33 Belirtmek gerekir

ki ccedilıplak net uumlcret asgari geccedilim indirimini kapsamaz34 Dolayısıyla

asgari geccedilim indirimi varsa oumlnce bu miktar indirilerek ccedilıplak net uumlcret

bulunur ve sonrasında bu uumlcret bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumlluumlr35 Bundan

sonra ccedilıplak bruumlt uumlcrete ikramiye yol ve yemek yardımı gibi ilave

haklar da eklenir36 Bu hakların devamlılık goumlstermesi ve arızi nitelik-

te olmaması gerekmektedir37 Fakat bu ilave kalemler otuz guumlnluumlk

periyodlar (taraflar arasında tayin edilmiş bir sayı yoksa yol ve yemek

iccedilin aşağıda da belirtildiği uumlzere otuz guumlnluumlk periyotlarda sadece ccedilalı-

şılan guumlnler uumlzerinden) uumlzerinden hesaplanır38 Buna goumlre yılda iki

defa 500000 TLrsquolik ikramiye veriliyorsa 1000000 TL olan toplam

ikramiye 365 guumlne boumlluumlnecek39 elde edilen sayı ise otuz guumln ile ccedilarpı-

lacaktır40 Bulunan ikramiye alacağı bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumllerek otuz

32 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 329 33 Dursun (n 20) 47 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Uğur Ocak Feshe Bağlı İşccedililik

Alacakları 1 Kitap (6th edn Kalkan 2018) 12 34 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Asgari geccedilim indiriminin hiccedilbir işccedililik

alacağına esas uumlcrete dacirchil edilemeyeceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201520878 201814951 09072018 Yargıtay 9 HD 201614809 201915698 12092019

35 Yargıtay 22 HD 201723989 201916496 17092019 Dursun (n 20) 56 36 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662 Dursun (n 20) 47 Ocak 1 Kitap (n 32)

12 37 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Suumlzek (n 2) 790 Mollamahmutoğlu

Astarlı and Baysal (n 2) 328 Narmanlıoğlu (n 2) 589 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 222 Senyen-Kaplan (n 2) 353 ndash 354 Tunccedilomağ and Centel (n 20) 246 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Narter (n 2) 579 Akyiğit (n 20) 209 Baysal (n 22) 165

38 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662 Dursun (n 20) 74 39 Benzer şekilde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Başbuğ and Bodur

(n 2) 235 ndash 236 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Şakar ise ayın otuz guumln esas alındığı bir durumda yılın 365 yerine 360 guumln olarak kabul edilmesinin işccedilinin yararına olacağını belirtmek-te ve bunun sosyal sigortalar uygulamasıyla da paralellik oluşturacağını belirt-mektedir Bkz Şakar (n 8) 224

40 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662


25

guumlnluumlk ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenecektir41 Ayrıca ayni yardım niteliğin-

de yapılan aylık yemek uumlcreti42 ve yol oumldeneğinden farklı olarak otuz

guumlnluumlk ortalama ikramiye alacağı ve ayni nitelikte olmayan tuumlm de-

ğişkenler doğrudan değil bruumlte ccedilevrilerek ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenir43

Zira ayni yardımlar bordrolaştırılmadığı iccedilin net uumlcret aynı zamanda

bruumlt uumlcret olacaktır44 Benzer şekilde Yargıtayrsquoa goumlre sosyal yardım

niteliğindeki barınma ve ısınma yardımları gelir vergisinden ve Sosyal

Guumlvenlik Kurumu (ldquoSGKrdquo) priminden muaftır Bu sebeple bu yardım-

lar bruumlte ccedilevrilmeksizin uumlcrete eklenmelidir45 Varılan otuz guumlnluumlk

giydirilmiş bruumlt uumlcret İK madde 14rsquote belirtilen tavan uumlcreti geccediliyorsa

goumlsterge olarak tavan uumlcret esas alınır Şayet tavan uumlcreti geccedilmiyorsa

elde edilen giydirilmiş bruumlt uumlcret dikkate alınır Tuumlm bunlardan sonra

tespit edilen otuz guumlnluumlk giydirilmiş bruumlt uumlcret veya duruma goumlre

tavan uumlcret işccedilinin ccedilalıştığı yıl sayısıyla ccedilarpılır İşccedili tam sayıyla ifade

edilemeyen bir suumlre kadar ccedilalışmışsa ccedilalışılan yıl sayısı kesirli olacak-

tır Oumlrneğin 27 ay ccedilalışmış bir işccedilinin otuz guumlnluumlk giydirilmiş bruumlt

41 Benzer şekilde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 590 Dursun (n 20) 56 Şakar (n 8) 222 42 Yemek uumlcretinin bruumlt olarak değil net olarak eklenmesi gerektiğine dair bkz

Yargıtay 9 HD 201520878 201814951 09072018 Yargıtay 9 HD 201810615 20192720 05022019 GVK madde 2310 uyarınca yol uumlcretinin ayni yardım sayılabilmesi iccedilin bizzat işverence işccedililere bu hizmetin sağlanması gerekir Keza bu hizmet işccedililerin toplu olarak işe gidiş ve gelişleri iccedilin sağlanmalı-dır İşverence yol giderinin ulaşım kartı gibi yollarla işccediliye verilmesi durumunda ise bunun kanunda belirtilen miktarı aşması halinde aşan miktar vergilendirme-ye tabi olacaktır Keza yol uumlcretinin nakit şekilde işccediliye oumldenmesi halinde bu uumlcret vergiye tabi olacak ve dolayısıyla bruumlte ccedilevrilmek suretiyle ccedilıplak bruumlt uumlcrete ek-lenecektir Bu konudaki diğer detaylar iccedilin bkz GVK madde 2310

43 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Fakat belirtmek gerekir ki bu husus sadece bizzat yeme-ğin işverence işyerinde veya işyeri muumlştemilatında işccedililere sunulması halinde soumlz konusudur Aksi halde bu menfaat işyerinde veya muumlştemilatında sağlanmamak-ta ve yemek bedeli yemek verme hizmetini sunan kişiye verilmekteyse GVK mad-de 238rsquodeki sınıra goumlre hesaplama yapılacaktır Aynı şekilde bu yardım yemek uumlcreti şeklinde işccedililere oumldenmekteyse GVK madde 238rsquodeki sınırı aşan kısım vergiye tabi olacak ve dolayısıyla bruumlt şekilde uumlcrete eklenecektir Keza nakden değil de yemek kuponu vb gibi araccedillarla işccediliye kullandırılan menfaatlerin kanun-da belirtilen sınırları aşması halinde aşan miktar vergilendirmeye tabi olacaktır Bkz Ali Ekin and K Melis Topccedilu lsquoİşccedili Alacakları Accedilısından Gelir Vergisi ve Yasal Kesintilerrsquo (2016) (8) Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 115 128 ndash 129

44 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 45 Yargıtay 9 HD 1933514691 20062016 1933614692 20062016


26

uumlcreti 225 katsayısı ile ccedilarpılacaktır Zira 27 ay 225 yıla denk gel-

mektedir (27 ay12 ay)

Giydirilmiş bruumlt uumlcret (veya tavan uumlcret) ile yıl sayısının ccedilarpı-

mından elde edilen sonuccediltan son olarak damga vergisi duumlşuumllecektir46

Kıdem tazminatından damga vergisi (ve şartları varsa veraset ve inti-

kal vergisi47) haricinde başka vergi kesilmez48 Gerccedilekten de 193 sayılı

Gelir Vergisi Kanunursquonun (ldquoGVKrdquo) 25 maddesinde kıdem tazminatının

gelir vergisinden muaf olduğu belirtilmiştir Ayrıca 5510 sayılı Sosyal

Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (ldquoSSGSSKrdquo) madde 80 uya-

rınca kıdem tazminatından sosyal guumlvenlik primi ve işsizlik sigortası

kesintisi yapılmaz

Yukarıda belirtilen accedilıklamaları bir oumlrnek uumlzerinden vermek fay-

dalı olacaktır 30 aylık kıdeme sahip bir işccedilinin aldığı son ccedilıplak net

uumlcret 250000 TL olsun Bunun haricinde işccediliye guumlnde bir oumlğuumln ye-

mek yol uumlcreti ve yılda bir defa 300000 TLrsquolik ikramiye verilmiş ol-

sun Boumlyle bir halde 250000 TL oumlncelikle bruumlt uumlcrete ccedilevrilir Elde

edilen sonuca işccedilinin yemek hakkı ve ikramiye hakkı da eklenecektir

Yemek ve yol uumlcreti soumlzleşmede accedilıkccedila belirtilmişse bu sayı dikkate

alınır Yemek uumlcreti soumlzleşmede belirtilmemişse bunun ayrıca tespiti

gerekir Yargıtayrsquoa goumlre yemek uumlcreti işyerinin niteliği ve işccedilinin ccedila-

lışma doumlnemi de esas alınarak ilgili kuruluşlardan sorulmalıdır49 Keza

soumlzleşmede aksi belirtilmemişse yemek uumlcreti peşinen otuz guumln ile

değil sadece otuz guumlnluumlk periyot iccedilerisinde ccedilalışılan guumln sayısıyla

ccedilarpılacaktır50 Buna goumlre hafta tatilleri otuz guumlnden duumlşuumllecektir

Genelde haftada bir guumln tatil yapıldığından yirmi altı guumln uumlzerinden

46 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 225 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Akyiğit (n 20)

210 Ekin and Topccedilu (n 42) 138 47 Akyiğit (n 20) 210 48 Kıdem tazminatının damga vergisi haricinde herhangi başka bir kesintiye tabi

olmadığına dair bkz Yargıtay 22 HD 25654760 26022018 Aynı youmlnde bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Baysal (n 22) 166

49 Yargıtay 22 HD 1256222817 22102018 Yargıtay 22 HD 201535131 201818945 17092018 Yargıtay 22 HD 201721875 201910068 08052019

50 Dursun (n 20) 47 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201713700 201813184 28052018


27

hesaplama yapılmaktadır51 Otuz guumlnluumlk periyotlarda ccedilalışılan guumln

sayısı ile guumlnluumlk yemek hakkı sayısı ve yemek uumlcreti ccedilarpılır Elde

edilen sonuccedil ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenir Aylık yol uumlcretinin de fiilen

ccedilalışılan guumlnler esas alınmak kaydıyla gidiş ndash doumlnuumlşuuml karşılayacak

şekilde akbil uumlcreti olduğu ve akbil uumlcretinin belediyeden sorulması

gerektiği belirtilmiştir52 Hem yemek hem de yol uumlcretinin ilgili kuru-

luşlardan sorulmadan tahmini şekilde hesaplanması bozma sebebi

olarak kabul edilmiştir53 Yine Yargıtayrsquoa goumlre her bir doumlnem iccedilin ye-

mek ve yol uumlcreti ayrı ayrı tespit edilmelidir54 300000 TLrsquolik ikrami-

ye de 365 guumlne boumlluumlnuumlp 30 guumlnle ccedilarpılacak ve ccedilıkan sonuccedil bruumlte

ccedilevrilecektir Bruumlt ikramiye alacağı ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenecektir

Tuumlm bunlar 30 aylık kıdemin yıl tuumlruumlnden karşılığı olan 25 (bu suumlre

boyunca yemek ve yol uumlcretinde bir değişiklik olmadığı varsayımın-

da) ile ccedilarpılacaktır Elde edilen sonuccediltan damga vergisi duumlşuumllecektir

İK madde 14rsquote kıdem tazminatına uygulanacak faiz oranı da be-

lirtilmiştir İlgili kanun huumlkmuumlne goumlre kıdem tazminatının zamanında

oumldenmemesi sebebiyle accedilılacak davanın sonunda hacirckim gecikme suuml-

resi iccedilin mevduata uygulanan en yuumlksek faizin oumldenmesine huumlkmeder

İK madde 14rsquoteki faiz oranı 6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu (ldquoTBKrdquo)

madde 120rsquode belirtilen yasal faize bir istisna getirmiştir Gerccedilekten

de İK madde 14rsquote yasal faiz değil mevduata uygulanan en yuumlksek faiz

tercih edilmiştir En yuumlksek mevduat faizinin nasıl tespit edileceğine

değinmek gerekir Yargıtay tarafından ilgili faiz oranının fiilen uygu-

lanmış faiz oranı olması gerektiği ve sadece kamu bankalarınca değil

oumlzel bankalarca uygulanmış faiz oranlarının da dikkate alınabileceği

belirtilmiştir55 Yine yıllık mevduat faizi daha yuumlksek olduğu iccedilin aylık

51 Dursun (n 20) 176 52 Yargıtay 9 HD 201413884 201526915 30092015 53 Yargıtay 9 HD 201413884 201526915 30092015 Yargıtay 22 HD

201721875 201910068 08052019 54 Yargıtay 22 HD 201816556 2019829 14012019 55 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 Yargıtay 9 HD 20133849

201440037 24122014 Yargıtay 7 HD 709237 28042014 Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015


28

değil yıllık mevduat faizi dikkate alınacaktır56 Mahkemenin bu faiz

oranını bankalardan sorması gerekmektedir57 Keza sadece sona erme

tarihindeki sabit mevduat faizi değil tazminatın oumldenmediği suumlre

boyunca her bir yıllık doumlnem iccedilin değişken faiz oranları uygulanacak-

tır58 Uygulamada gerek kamu bankalarına gerekse de oumlzel bankalara

sorularak fiilen mevduata uygulanan en yuumlksek faiz tespit edilmeye

ccedilalışılmaktadır Mahkeme taraflara uumlccediler tane banka ismi vermeleri

iccedilin suumlre vermektedir Mahkeme ismi verilen bankalara fiilen uygula-

dıkları en yuumlksek mevduat faiz oranını sormaktadır Gelen cevaplara

goumlre en yuumlksek oranlı mevduat faizi esas alınarak bilirkişi raporları

hazırlanmaktadır59

İK madde 14rsquote kıdem tazminatının soumlzleşmenin sona ermesiyle

kazanılacağı belirtildiği iccedilin faiz başlangıccedil tarihi soumlzleşmenin (kıdem

tazminatına sebebiyet verecek şekilde) sona erme tarihi olacaktır Bu

işe iade başvurusu halinde işe başlatmama anı olarak kabul edilmeli-

dir60 Boumlylece TBK madde 117rsquoye bir istisna getirilmiştir Gerccedilekten de

kural olarak ilgili maddede belirtildiği uumlzere borccedillu ancak alacaklının

ihtarıyla temerruumlde duumlşer Oysa İK madde 14rsquote temerruumlt faizinin iş-

lemeye başlaması iccedilin ihtar gerekli goumlruumllmemiş soumlzleşmenin kıdem

tazminatına sebebiyet verecek şekilde sona ermiş olması yeterli gouml-

ruumllmuumlştuumlr

Son olarak kıdem tazminatına dair zamanaşımı suumlresine değin-

mek faydalı olacaktır Kıdem tazminatının zamanaşımı suumlresi iccedilin

daha oumlnce İşKrsquode accedilık bir duumlzenleme bulunmamaktaydı Bu suumlre bo-

56 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 Yargıtay 7 HD 709237 28042014

Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015 57 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 58 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 669 Karademir and Ekinci (n 5) 192 Aynı

youmlnde bkz Yargıtay 7 HD 709237 28042014 Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015

59 Narter (n 2) 590 60 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 553 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and

Baysal (n 2) 296 ndash 297 Narmanlıoğlu (n 2) 523 Uysal İbat (n 5) 129 Zira bu hal-de oumlnceki fesih geccedilersiz sayılmış olmakta işe başlatmama halinde işverence soumlz-leşme feshedilmiş sayılmaktadır Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019


29

yunca oumlzel bir duumlzenleme bulunmadığı iccedilin TBK madde 146rsquodaki ge-

nel on yıllık zamanaşımı kıdem tazminatına da uygulanmaktaydı

25102017 tarihinde getirilen ek madde 3 ile artık kıdem tazminatı-

nın beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı accedilıkccedila belirtilmiştir 7036

sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (ldquoİMKrdquo) ile getirilen geccedilici sekizinci

maddeyle bu yeni zamanaşımı kural olarak yuumlruumlrluumlğe girdiği tarihten

sonra sona eren soumlzleşmelerden kaynaklanan kıdem tazminatlarına

uygulanacaktır Buna goumlre bu madde yuumlruumlrluumlğe girmeden oumlnce baş-

lamış zamanaşımı suumlreleri on yıllık zamanaşımına tabi kalmaya de-

vam edecektir Ne var ki geccedilici sekizinci madde yuumlruumlrluumlk tarihinden

(25102017) oumlnce başlamış olan zamanaşımı suumlrelerini de sınırlan-

dırmaktadır İlgili huumlkme goumlre zamanaşımının dolmamış kısmı beş

yıldan uzun ise zamanaşımı maksimum beş yıl kadar devam edebile-

cektir Zamanaşımının başlangıccedil tarihi genel kural olan TBK madde

149rsquoa goumlre tespit edilecektir Bu ise kıdem tazminatının muaccel oldu-

ğu tarihtir Muacceliyet tarihi ise kıdem tazminatına sebebiyet vere-

cek şekilde iş soumlzleşmesinin sona erdiği tarih olacaktır

B İhbar ve Koumltuumlniyet Tazminatlarının Hesaplanması

Koumltuumlniyet tazminatı ihbar tazminatı uumlzerinden tanımlandığından

oumlncelikle ihbar tazminatına dair accedilıklamalar verilecektir İhbar tazmi-

natına dair temel duumlzenlemeler İşK madde 17 ve ek madde 3rsquote yer

almıştır İşK madde 17rsquodeki ilgili duumlzenleme şu şekildedir ldquoBelirsiz

suumlreli iş soumlzleşmelerinin feshinden oumlnce durumun diğer tarafa bildiril-

mesi gerekir İş soumlzleşmeleri a) İşi altı aydan az suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin

bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra b) İşi

altı aydan birbuccediluk yıla kadar suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin bildirimin diğer

tarafa yapılmasından başlayarak doumlrt hafta sonra c) İşi birbuccediluk yıl-

dan uumlccedil yıla kadar suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin bildirimin diğer tarafa yapılma-

sından başlayarak altı hafta sonra d) İşi uumlccedil yıldan fazla suumlrmuumlş işccedili iccedilin

bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılır

Bu suumlreler asgari olup soumlzleşmeler ile artırılabilir Bildirim şartına uy-

mayan taraf bildirim suumlresine ilişkin uumlcret tutarında tazminat oumldemek

zorundadır İşveren bildirim suumlresine ait uumlcreti peşin vermek suretiyle iş


30

soumlzleşmesini feshedebilir hellip Bu maddeye goumlre oumldenecek tazminatlar ile

bildirim suumlrelerine ait peşin oumldenecek uumlcretin hesabında 32rsquonci madde-

nin birinci fıkrasında yazılan uumlcrete ek olarak işccediliye sağlanmış para

veya para ile oumllccediluumllmesi muumlmkuumln soumlzleşme ve Kanundan doğan menfaat-

ler de goumlz oumlnuumlnde tutulurrdquo Ek madde 3rsquote ise zamanaşımı hususu duuml-

zenlenmiştir

İlgili kanun huumlkmuuml incelendiğinde ihbar tazminatının da kıdem

tazminatında olduğu gibi giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesap-

lanacağı soumlylenebilir61 Giydirilmiş son bruumlt uumlcretin bir guumlnluumlk tutarı

ile işccedilinin kıdemine denk gelen bildirim suumlresi ccedilarpılacaktır62 İşccedilinin

kıdem suumlresi belirlenirken kıdem tazminatında belirtilen hususlar

burada da dikkate alınacaktır Kıdem tazminatından farklı olarak

ihbar tazminatı iccedilin herhangi bir tavan uumlcret uygulaması oumlngoumlruumllme-

miştir Dolayısıyla giydirilmiş bruumlt uumlcret kıdem tazminatı iccedilin oumlngoumlruuml-

len tavan uumlcreti aşsa da uygulanacaktır Giydirilmiş son bruumlt uumlcretin

bir guumlnluumlk tutarı ile işccedilinin kıdemine denk gelen bildirim suumlresi ccedilar-

pıldıktan sonra elde edilen miktar uumlzerinden hesaplanan gelir vergisi

ve damga vergisi duumlşuumllecektir63 Zira ihbar tazminatı kıdem tazmina-

tından farklı olarak gelir vergisinden muaf değildir İlgili gelir vergisi

kademeli olup oranı değişmektedir İhbar tazminatından SSGSSK

madde 80 uyarınca sosyal guumlvenlik primi ve işsizlik sigortası kesintisi

ise kesilmez64

61 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 460 Suumlzek (n 2) 556 Narmanlıoğlu (n 2)

384 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 190 Şakar (n 8) 165 Dursun (n 20) 48 Karademir and Ekinci (n 5) 213 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 1612327787 19122018 Yargıtay 22 HD 201718843 201827674 18122018

62 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 460 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 165 Karademir and Ekinci (n 5) 214 Ocak 1 Kitap (n 32) 844 Aynı youmlnde bkz Yargı-tay 22 HD 1612327787 19122018

63 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 165 Narter (n 2) 647 ndash 648 Ekin and Topccedilu (n 42) 142 Bunlar haricinde herhangi bir kesintinin yapılamayacağına dair bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 843 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 25654760 26022018 Yargı-tay HGK 20162418 201853 17012018 Yargıtay HGK 20162413 201852 17012018 Yargıtay HGK 20162416 20171501 06122017 Yargıtay HGK 2016571 20171454 29112017

64 Şakar (n 8) 165 Resul Kurt and Muzaffer Koccedil İş Soumlzleşmesinin Sona Erdirilmesi İş Guumlvencesi ve İşe İade Davaları (3rd edn Seccedilkin 2017) 225 Ekin and Topccedilu (n 42) 141


31

İhbar tazminatına işleyecek faiz konusunda herhangi bir oumlzel duuml-

zenleme bulunmadığı iccedilin TBK madde 117 ve 120 huumlkuumlmleri uygu-

lama alanı bulacaktır Buna goumlre ihbar tazminatına işleyecek faizin

başlangıccedil tarihi karşı tarafın temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır

Aynı şekilde ihbar tazminatına yasal faiz işletilecektir65

İşK ek madde 3 huumlkmuuml tıpkı kıdem tazminatında olduğu gibi ih-

bar tazminatında da beş yıllık bir zamanaşımı suumlresi oumlngoumlrmuumlştuumlr

Dolayısıyla gerek ek madde 3 oumlncesi gerekse ek madde 3 sonrası kı-

dem tazminatında belirtilen zamanaşımı suumlresine dair accedilıklamalar

ihbar tazminatı iccedilin de geccedilerlidir

Koumltuumlniyet tazminatı ise iş guumlvencesi dışında kalan işccedililer iccedilin geti-

rilmiştir İşK madde 17rsquode belirtildiği uumlzere bu tazminat yukarıda

bahsedilen ihbar tazminatının uumlccedil katı olacaktır Ayrıca İşK ek madde

3rsquote koumltuumlniyet tazminatı iccedilin de zamanaşımı oumlngoumlruumllduumlğuumlnden zama-

naşımına dair ihbar ve kıdem tazminatı iccedilin yapılan accedilıklamalar koumltuuml-

niyet tazminatı iccedilin de geccedilerli olacaktır Keza faiz başlangıccedil tarihi ve

faiz oranı hakkında oumlzel bir duumlzenleme getirilmediği iccedilin TBKrsquodeki

genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde koumltuumlniyet tazminatı işverenin temerruuml-

de duumlştuumlğuuml tarihten itibaren yasal faiz oranına tabi olacaktır

C İşe Başlatmama Tazminatının Hesaplanması

İş guumlvencesi kapsamına giren işccedililerin soumlzleşmeleri geccedilerli bir se-

bep belirtilmeden sonlandırılırsa bu işccedililer işe başlatmama tazminatı-

na hak kazanabileceklerdir İşK madde 21rsquode yer alan ilgili duumlzenleme

şu şekildedir ldquoİşverence geccedilerli sebep goumlsterilmediği veya goumlsterilen

sebebin geccedilerli olmadığı mahkemece veya oumlzel hakem tarafından tespit

edilerek feshin geccedilersizliğine karar verildiğinde işveren işccediliyi bir ay

iccedilinde işe başlatmak zorundadır İşccediliyi başvurusu uumlzerine işveren bir ay

iccedilinde işe başlatmaz ise işccediliye en az doumlrt aylık ve en ccedilok sekiz aylık uumlc-

reti tutarında tazminat oumldemekle yuumlkuumlmluuml olur Mahkeme veya oumlzel

hakem feshin geccedilersizliğine karar verdiğinde işccedilinin işe başlatılmaması

65 Yargıtay 9 HD 762120335 19112019 Yargıtay 22 HD 201618624

201917235 25092019


32

halinde oumldenecek tazminat miktarını da belirler hellip Mahkeme veya oumlzel

hakem ikinci fıkrada duumlzenlenen tazminat[ı] hellip dava tarihindeki uumlcreti

esas alarak parasal olarak belirler İşccedili kesinleşen mahkeme veya oumlzel

hakem kararının tebliğinden itibaren on işguumlnuuml iccedilinde işe başlamak iccedilin

işverene başvuruda bulunmak zorundadırrdquo

İlgili huumlkme goumlre işe başlatmama tazminatı en az doumlrt aylık uumlcret

tutarında olmalıdır En fazla ise sekiz aylık uumlcret tutarında olabilecek-

tir Bu tazminat beş yıla kadar kıdemli işccedililer iccedilin 4 ay beş ila on beş

yıl arası kıdeme sahip işccedililer iccedilin beş ay on beş yıl ve uumlzeri kıdeme

sahip işccedililer iccedilin ise altı ay66 olarak oumlncelikle kararlaştırılmaktadır67

Bu miktarlar İşK m 53rsquoteki kıdem suumlrelerine goumlre tespit edilmekte-

dir68 Sonrasında ise bu miktarlar fesih sebebine goumlre sekiz aya kadar

ccedilıkabilmektedir69 Yargıtay bir kararında altı yıldan fazla kıdeme sahip

işccedili lehine yedi aylık tazminata huumlkmetmiştir70 Doktrinde sadece İşK

m 53rsquoteki nedenlere bağlı kalınmaması gerektiği işccedilinin işe başlatıl-

mama sebebi yaşı aile durumu uumlcreti yaptığı işin niteliği gibi sebep-

lerin de dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir71 Davacının emek-

liliğe hak kazanmış olması halinde doumlrt aylık suumlre uumlzerinden uumlcrete

karar verilmesi gerektiğini ileri suumlren Yargıtay 22 Hukuk Dairesi ka-

rarı72 bulunmakla birlikte 9 Hukuk Dairesinin aksi youmlnde kararı73 da

bulunmaktadır

66 Yargıtay 22 HD 3451115027 20062017 67 Yargıtay 7 HD 201541372 20163463 17022016 Yargıtay 22 HD 60999001

21032016 Aynı youmlnde bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Cuma Arif Demir İş Guuml-vencesi ve İşe İade Davaları İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk (1st edn Seccedilkin 2018) 326 10 yıllık kıdeme sahip kişi iccedilin beş ay şeklinde karar verilmesi gerek-tiğine dair bkz Yargıtay 9 HD 790717696 04062007

68 Yargıtay 22 HD 850923526 17122019 Yargıtay 9 HD 421521933 09122019 Yargıtay 22 HD 60999001 21032016

69 Yargıtay 7 HD 201541372 20163463 17022016 Yargıtay 22 HD 60999001 21032016 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 554 Ocak 1 Ki-tap (n 32) 1079 Demir (n 67) 326

70 Yargıtay 22 HD 2482123895 24102016 71 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 554 72 Yargıtay 22 HD 3689817576 13092017 73 Yargıtay 9 HD 1521322816 23062015


33

Bu tazminat iccedilin İMK ile ve 01012018rsquoden sonra yuumlruumlrluumlğe giren

değişiklik uyarınca dava tarihindeki uumlcret esas alınır Keza aynı deği-

şikliğe goumlre tazminat miktarı sayıyla ifade edilecektir74 Bu duumlzenleme

maddi hukuka dair olduğundan 01012018rsquoden sonra accedilılacak işe

iade davalarında uygulama alanı bulacaktır75

Yukarıda belirtilen değişiklikten oumlnce ise esas alınan uumlcretin işe

başlatmama tarihindeki uumlcret olduğu kabul edilmekteydi76 Bu du-

rumda oumlncelikle işe alınmama tarihi itibariyle emsal uumlcret araştırması

yapılacaktı77 İşccedili ile aynı işi yapan bir başka işccedilinin başlatmama tari-

hindeki uumlcreti dikkate alınacak ve ilgili meslek kuruluşları vasıtasıyla

uumlcret araştırması yapılacaktı78 Bu şekilde emsal uumlcretin bulunmaması

halinde geccedilersiz fesih tarihindeki son ccedilıplak bruumlt uumlcret fesih tarihi ile

işe iade alınmama tarihi suumlresince asgari uumlcrette meydana gelen artış

oranına goumlre guumlncellenecekti79 Yine eski doumlnemdeki Yargıtay kararla-

rına goumlre işe başlatmama tazminatı sayıyla değil ay cinsinden (kaccedil ay

uumlzerinden verildiği) belirtilmeliydi80

Esas alınan uumlcretin ccedilıplak bruumlt uumlcret olduğu belirtilmektedir81

Keza elde edilen toplam sayı uumlzerinden sadece damga vergisinin kesi-

leceği82 gelir vergisi işsizlik sigortası ve SGK priminin kesilmeyeceği

74 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 551 - 552 Başbuğ and Bodur (n 2) 217

Suumlmer (n 2) 109 Şakar (n 8) 202 Bu duumlzenlemeyle artık işccedilinin ikinci bir dava accedilmak zorunda olmayacağına dair bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 552

75 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 553 76 Yargıtay 22 HD 20137193 20146446 18032014 Yargıtay 22 HD

3564413630 06072017 Yargıtay 7 HD 20156294 20166930 23032016 77 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 78 Yargıtay 22 HD 20173359 20182818 12022018 Yargıtay 22 HD 20173358

20182817 12022018 79 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 80 Yargıtay 9 HD 1934819644 20112003 Yargıtay 9 HD 552319994

29072004 81 Yargıtay 9 HD 20153417 201613804 09062016 Yargıtay 9 HD 201435014

20167562 28032016 Yargıtay 7 HD 20156294 20166930 23032016 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 659 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 551 Mollamah-mutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 299 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 221 Demir (n 67) 325 Kurt and Koccedil (n 64) 478 Burada esas alınan uumlcretin ldquonet-asıl-ccedilıplak uumlcretrdquo olduğu youmlnuumlnde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 531

82 Yargıtay 9 HD 20166340 201815030 10072018


34

ifade edilmektedir83 Gerccedilekten de GVK madde 251rsquode işe başlatma-

ma tazminatının gelir vergisinden muaf olduğu accedilıkccedila belirtilmiştir

İşe başlatmama tazminatına uygulanacak faiz tuumlruumlne dair oumlzel bir

duumlzenleme yoktur Bu nedenle TBKrsquodeki genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde

yasal faiz oranı uygulama alanı bulacaktır Keza faiz başlangıccedil tarihi

iccedilin de ayrık bir duumlzenleme getirilmemiştir Boumlylece TBK madde 117

uyarınca işverenin temerruumlde duumlştuumlğuuml tarih itibariyle faiz işlemeye

başlayacaktır84 İşverenin işe iade talebine karşı sessiz kalması duru-

munda iş soumlzleşmesi bir aylık suumlrenin dolmasıyla sona ermiş sayıl-

maktadır85 İşe iade kararından sonra iade iccedilin başvurulmuşsa ve fakat

işccedili iade alınmamışsa faiz başlatmama tarihinden itibaren işleyecek-

tir86 İşe başlatmama tazminatı iccedilin zamanaşımına dair herhangi bir

oumlzel duumlzenleme yoktur Keza bu alacak niteliği bakımından bir uumlcret

değil bir tazminattır Bu nedenle TBK madde 146rsquodaki genel zamana-

şımı suumlresi (on yıllık suumlre) soumlz konusu olacaktır Bu suumlre TBK madde

149 uyarınca muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır

Bu ise işccedilinin işe iade başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı tarih

olarak kabul edilmektedir87

83 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 556 Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Uysal İbat (n

5) 100 Ekin and Topccedilu (n 42) 135 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 108708844 11042016


85 Yargıtay 22 HD 20132424 20145180 07032014 Yargıtay 22 HD 20137193 20146446 18032014

86 Yargıtay 22 HD 3564413630 06072017 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 22 HD 855715052 18062018 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 Aynı youmlnde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 533 Suumlzek (n 2) 660 Demir (n 67) 327 Uysal İbat (n 5) 97 Korkmaz and Alp (n 2) 220

87 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015


35

II İŞCcedilİNİN UumlCRET KALEMLERİNİN HESAPLANMASI

A Boşta Geccedilen Suumlre Uumlcretinin Hesaplanması

İş guumlvencesine dair huumlkuumlmlere uyulmaması halinde işe başlat-

mama tazminatına ek olarak boşta geccedilen suumlre uumlcretine de huumlkmedile-

cektir Boşta geccedilen suumlre uumlcretine dair temel duumlzenleme İşK madde 21

huumlkmuumlduumlr ldquoİşverence geccedilerli sebep goumlsterilmediği veya goumlsterilen se-

bebin geccedilerli olmadığı mahkemece veya oumlzel hakem tarafından tespit


iccedilinde işe başlatmak zorundadır hellip Kararın kesinleşmesine kadar ccedila-

lıştırılmadığı suumlre iccedilin işccediliye en ccedilok doumlrt aya kadar doğmuş bulunan

uumlcret ve diğer hakları oumldenir (Ek fıkra 12102017-703612 md)

Mahkeme veya oumlzel hakem hellip uumlccediluumlncuuml fıkrada duumlzenlenen uumlcret ve diğer

hakları dava tarihindeki uumlcreti esas alarak parasal olarak belirler İşccedili

işe başlatılırsa peşin olarak oumldenen bildirim suumlresine ait uumlcret ile kıdem

tazminatı yukarıdaki fıkra huumlkuumlmlerine goumlre yapılacak oumldemeden

mahsup edilir İşccedili kesinleşen mahkeme veya oumlzel hakem kararının teb-

liğinden itibaren on işguumlnuuml iccedilinde işe başlamak iccedilin işverene başvuruda

bulunmak zorundadırrdquo

İlgili huumlkuumlm incelendiğinde boşta geccedilen suumlre uumlcretinin en fazla

doumlrt aylık suumlre ile sınırlı olduğu goumlruumllecektir88 Buna goumlre geccedilersiz

fesih tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında doumlrt aydan kısa bir suumlre

varsa sadece bu kadarlık suumlre iccedilin bir uumlcrete karar verilecektir89 Fesih

88 Suumlzekrsquoe goumlre boşta geccedilen suumlre uumlcretinin doumlrt ayla sınırlandırılmaması ve tuumlm

suumlreye dair olması daha uygun olurdu Bkz Suumlzek (n 2) 660-661 Benzer şekilde Narterrsquoe goumlre her ne kadar İşK madde 203rsquote bu tuumlr yargılamaların ivedi şekilde goumlruumlleceği belirtilmişse de uygulamada davaların genellikle hızlı şekilde ccediloumlzuumlle-memesi ve buna rağmen boşta geccedilen suumlre uumlcretinin doumlrt ayla sınırlandırılması işccedili aleyhine bir durum ortaya ccedilıkarmaktadır Gerccedilekten de davalar ne kadar uzun suuml-rerse suumlrsuumln işveren davayı kaybettiğinde bile sadece doumlrt aylık uumlst sınırla sorum-lu olmasına rağmen davanın doumlrt aydan uzun suumlrmesi işccedili iccedilin ccedilok daha ağır kuumll-fetler ortaya ccedilıkarmaktadır Doumlrt aylık oumldeme işccedilinin bu kuumllfetleri karşısında duuml-şuumlk kalmaktadır Bu yuumlzden doumlrt aylık uumlst sınıra dair yeni bir duumlzenlemenin ge-rekli olduğu yazar tarafından belirtilmektedir Bkz Narter (n 2) 546 ndash 547 Benzer youmlnde bkz Demir (n 67) 329

89 Yargıtay 22 HD 123988363 26122011 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1166rsquodan naklen)


36

tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında doumlrt aydan uzun bir suumlre var-

sa bu durumda doumlrt aylık suumlre iccedilin uumlcrete karar verilecektir

Belirtilmelidir ki burada esas alınan uumlcret giydirilmiş90 bruumlt uumlcret-

tir ve fiili ccedilalışma sayesinde elde edilebilecek ilave haklar dikkate

alınmaksızın91 hesaplanır92 Buna goumlre fazla ccedilalışma uumlcreti hafta tatil-

lerinde ccedilalışma uumlcreti resmi ve dini tatillerde ccedilalışma uumlcreti ve satışa

bağlı prim gibi uumlcretler ancak fiili ccedilalışma ile elde edilebileceğinden

bunlar goumlsterge uumlcretin kapsamına dacirchil edilmez93

Keza işe başlatmama tazminatında olduğu gibi 01012018 tarihi

sonrasındaki işe iade talepleri iccedilin boşta geccedilen suumlre uumlcreti dava tari-

hindeki uumlcret uumlzerinden belirlenir Arabuluculuk sonucunda anlaşıl-

mışsa arabulucuya başvurulan tarihteki uumlcret esas alınır94 01012018

tarihinden oumlnceki işe iade taleplerinde ise boşta geccedilen suumlredeki her

bir doumlnem iccedilin esas alınacak uumlcret ilgili doumlneme goumlre ayrı ayrı tespit

edilecektir95 Başka bir deyişle 01012018 tarihinden oumlnceki işe iade

taleplerinde boşta geccedilen suumlre uumlcreti başlatmama tarihindeki uumlcrete

goumlre değil ilgili suumlre boyunca soumlz konusu olan uumlcrete ve uumlcret değişik-

liklerine goumlre tespit edilecektir96

01012018 tarihi sonrasında toplam uumlcretin suumlre uumlzerinden (ay

cinsinden) değil sayısal olarak belirtilmesi gerekmektedir

01012018rsquoden oumlnceki Yargıtay kararlarında ise toplam uumlcretin suumlre

90 Yargıtay 9 HD 13767066 21032006 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen)

Yargıtay 9 HD 201615276 20204809 03062020 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 661 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 558 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Karademir and Ekinci (n 5) 314

91 Yargıtay 9 HD 201512211 201714442 28092017 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen)

92 Yargıtay 9 HD 201524463 201710966 20062017 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen) Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016


94 Ocak 1 Kitap (n 32) 1078 95 Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016

Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 96 Yargıtay 22 HD 201229217 201326625 26112013 (Ocak 1 Kitap (n 32)

1157rsquoden naklen) Yargıtay 22 HD 48597461 05042013


37

uumlzerinden (kaccedil ay uumlzerinden verildiği) belirlenmesi gerektiği ifade

edilmekteydi97

Goumlsterge uumlcretin maksimum doumlrt ay ile ccedilarpılmasından elde edi-

len toplam uumlcretten işsizlik sigortası ve SGK primi kesilir98 Bunlar

kesildikten sonra bakiye kalan kısım uumlzerinden GVK madde 61 uya-

rınca kademeli gelir vergisi hesaplanır ve bu da ayrıca bakiye miktar-

dan indirilir99 İlk toplam sayı (henuumlz herhangi kesinti yapılmamışken)

uumlzerinden hesaplanan damga vergisi son olarak bu ikinci bakiye mik-

tardan duumlşuumlluumlr100

İşccedili feshin geccedilersizliği sonrası işverene başvurabilir ve bu başvu-

rusu işverence kabul edilebilir Boumlyle bir durumda işccedili işe devam ede-

cektir İşK madde 215rsquote de belirtildiği uumlzere boumlyle bir halde daha

oumlnce fesih sebebiyle işccediliye kıdem ve ihbar tazminatı oumldenmişse bu

tazminatlar boşta geccedilen suumlre uumlcretinden mahsup edilir Fakat işccedilinin

boşta geccedilen suumlre iccedilerisinde başka bir yerde ccedilalışmak suretiyle elde

ettiği gelirler boşta geccedilen suumlre uumlcretinden mahsup edilmez101 Zira

kanun işverene bu sebeplerle kesinti yapma hakkı tanımamıştır102

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu (ldquoİSKrdquo) madde 503 uyarınca işe


Canbolat (n 5) 557 98 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 559 Suumlzek (n 2) 662 Demir (n 67) 332

Uysal İbat (n 5) 104 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinde iş soumlzleşmesinin feshedilmiş ol-duğu ve dolayısıyla da işccedilinin herhangi bir işverene bağlı ccedilalışmadığı ve bu yuumlz-den bunun GVK madde 61rsquodeki uumlcret tanımına uymadığı bilakis bunun aslında bir uumlcretten ziyade tazminat niteliğinde olduğu ve prim ve kesintilerden muaf tutul-ması gerektiği youmlnuumlnde bkz Narter (n 2) 541

99 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinde iş soumlzleşmesinin feshedilmiş olduğu ve dolayısıyla da işccedilinin herhangi bir işverene bağlı ccedilalışmadığı ve bu yuumlzden bunun GVK madde 61rsquodeki uumlcret tanımına uymadığı bilakis bunun aslında bir uumlcretten ziyade tazmi-nat niteliğinde olduğu ve vergiden muaf tutulması gerektiği youmlnuumlnde bkz Narter (n 2) 532

100 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinden işsizlik sigortası SGK primi damga vergisi ve kade-meli gelir vergisinin kesileceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 20161382 201911159 15052019

101 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 558 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Suumlzek (n 2) 663 Narter (n 2) 550 Demir (n 67) 330 Uysal İbat (n 5) 107 Korkmaz and Alp (n 2) 222 Kurt and Koccedil (n 64) 477 Aynı goumlruumlşte bkz Yargıtay 9 HD 200627673 2007117 2212007 Aksi youmlndeki karar iccedilin bkz Yargıtay 7 HD 193710151 30052013

102 Suumlzek (n 2) 663 Narter (n 2) 551 Demir (n 67) 330 Uysal İbat (n 5) 107


38

iade davası sebebiyle yatırılan primlerin son guumlnuuml esas alınarak işsiz

doumlnem tespit edilir ve ancak bu doumlnem iccedilin işsizlik oumldeneği oumldenir Bu

nedenle işccedilinin aynı doumlnem iccedilin hem boşta geccedilen suumlre uumlcretini hem

de işsizlik oumldeneğini alabilmesi muumlmkuumln olmamaktadır103

Boşta geccedilen suumlre uumlcreti bir ldquouumlcretrdquo teşkil ettiği iccedilin İşK madde 34

uyarınca mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabi olacaktır Mevdua-

ta uygulanan en yuumlksek faizin tespiti hakkında kıdem tazminatı kıs-

mında yapılan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır Faiz başlangıccedil

tarihi ise işverenin temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır İşe başvu-

ru dilekccedilesinde bu hakların oumldenmesi istenmişse temerruumlt tarihi işccedili-

nin kesinleşme sonrası on iş guumlnuuml iccedilinde yaptığı başvurunun işverene

tebliğ edildiği tarih olacaktır104 Keza boşta geccedilen suumlre uumlcreti bir ldquouumlc-

retrdquo teşkil ettiği iccedilin İşK madde 32 uyarınca beş yıllık zamanaşımına

tabi olacaktır105 Bu zamanaşımı suumlresi TBK madde 149 uyarınca mu-

acceliyet tarihinden itibaren başlayacaktır Muacceliyet tarihi işccedilinin

işe iade iccedilin başvurduğu tarih olarak kabul edilmektedir106

B Fazla Ccedilalışma Uumlcretinin Hesaplanması

Fazla ccedilalışma uumlcreti107 hesaplanırken oumlncelikle haftalık fazla ccedila-

lışma saati sayısı tespit edilir Bu ise İşK madde 41 ve madde 63 uya-

103 Suumlzek (n 2) 662 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 559 Uysal İbat (n 5) 106 104 Yargıtay 9 HD 1924724297 05112012 Yargıtay 9 HD 3398933792

25122006 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1184rsquoten naklen) Aynı youmlnde bkz Mollamahmu-toğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Demir (n 67) 334 Kurt and Koccedil (n 64) 485

105 Narter ise bunun bir uumlcretten ziyade tazminat olduğunu geccedilersiz feshin de haksız fiil niteliği taşıdığını ve bu yuumlzden TBK madde 72 uyarınca iki yıllık ve on yıllık haksız fiil zamanaşımı suumlrelerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir Bkz Narter (n 2) 552

106 Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Ca-niklioğlu and Canbolat (n 5) 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Karademir and Ekinci (n 5) 315

107 Bu başlık altında fazla ccedilalışma uumlcreti hesaplanmış fazla suumlrelerle ccedilalışma uumlcreti hesaplanmamıştır Fazla suumlrelerle ccedilalışma olması halinde İşK madde 413 uya-rınca 45 saate kadar zamlı saatlik uumlcret 125 ile ccedilarpılacaktır 45 saati aşan kısım ise zaten fazla ccedilalışma uumlcreti olduğundan başlık altında bahsedilen şekilde hesap-lanacaktır


39

rınca haftalık kırk beş saati aşan kısmı ifade eder108 Fakat belirtmek

gerekir ki haftalık kırk beş saati aşmamış olsa bile guumlnluumlk on bir saati

aşan suumlreler İşK madde 632 uyarınca fazla ccedilalışma uumlcretine hak ka-

zandırır109 Yargıtay da aynı goumlruumlştedir110 Ayrıca belirtmek gerekir ki

İş Kanununa İlişkin Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışma Youmlnet-

meliği (ldquoFCcedilYrdquo) m 5 uyarınca yarım saatten az olan suumlreler yarım saat

yarım saat ile tam saat arasındaki suumlreler ise tam saat olarak kabul

edilecektir

Ccedilalışma suumlrelerini dikkate alırken İşK madde 66rsquodaki duumlzenle-

meyi de dikkate almak gerekir Bu duumlzenleme uyarınca diğer hallerin

yanında ldquoişccedilinin işinde ve her an iş goumlrmeye hazır bir halde bulunmakla

beraber ccedilalıştırılmaksızın ve ccedilıkacak işi bekleyerek boş geccedilirdiği suumlre-

lerrdquo ile ldquoişccedilinin işveren tarafından başka bir yere goumlnderilmesi veya

işveren evinde veya buumlrosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde

meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geccedilirdiği suumlrelerrdquo de

ccedilalışma suumlresinden sayılır Fakat aynı maddede belirtildiği uumlzere işin

niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım ama-

cıyla işyerine getirilip goumltuumlruumllme esnasında araccedillarda geccedilen suumlre ccedila-

lışma suumlresinden sayılmaz Keza İşK madde 68 uyarınca ara dinlen-

meleri ccedilalışma suumlresinden sayılmadığı iccedilin bu suumlreler fazla ccedilalışma

108 İşK madde 63 uyarınca yeraltı maden işlerinde ccedilalışan işccedililerin ccedilalışma suumlresi

guumlnde en ccedilok yedi buccediluk haftada en ccedilok otuz yedi buccediluk saattir Makaledeki anla-tımlarda yeraltı maden işlerinde ccedilalışan işccedililerin ccedilalışma suumlresi dikkate alınma-mıştır Yine İşK madde 693 uyarınca gece ccedilalışan işccedililerin de ccedilalışma suumlreleri guumlnluumlk yedi buccediluk saati geccedilmemelidir 07042004 tarihli Resmi Gazetede yayım-lanan Postalar Halinde İşccedili Ccedilalıştırılarak Yuumlruumltuumllen İşlerde Ccedilalışmalara İlişkin Oumlzel Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelikrsquoin madde 7son huumlkmuumlne goumlre yarı-sından fazlası gece (İşK madde 691 uyarınca saat 2000 ndash 0600 arası) yapılan ccedila-lışmalar gece ccedilalışması olarak kabul edilmektedir Makalede gece ccedilalışmaları da kapsam dışında bırakılmıştır

109 Suumlzek (n 2) 825 Narmanlıoğlu (n 2) 660 Şahin Ccedilil lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Te-mel Ccedilalışma Uumlcreti İccedilinde Oumldenmesi Uygulamasırsquo (2016) 74 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası (Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayısı) 269 271 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 412 421 Ali Ekin lsquoİş Hukuku Uygulamasında Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışmanın Hukuki Sonuccedillarırsquo (2016) 74 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası (Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayı-sı) 337 341

110 Yargıtay HGK 20153393 2017767 19042017 Yargıtay 7 HD 1183812597 03072013 Yargıtay 7 HD 933820048 03112014


40

uumlcretinin hesaplanmasında dikkate alınmaz İlgili huumlkme goumlre doumlrt

saat veya daha kısa suumlreli ccedilalışmalarda en az on beş dakika doumlrt saat-

ten fazla ve yedi buccediluk saate kadar (yedi buccediluk saat dacirchil) suumlreli iş-

lerde en az yarım saat yedi buccediluk saatten fazla suumlreli işlerde en az bir

saat ara verilir

Yargıtay iccediltihatlarına goumlre 11 saati aşan (11 saat hariccedil111) ccedilalışma

suumlrelerinde ise en az bir buccediluk saatlik ara verilmiş olduğu kabul edil-

mektedir112 Yargıtay 14 saat ve uumlzerindeki ccedilalışmalarda iki saatlik ara

dinlenmesinin olduğunu belirtmektedir113 Yine Yargıtay işccedilinin yirmi

doumlrt saat ccedilalışıp sonraki guumln dinlendiği hallerde yirmi doumlrt saatlik

kesintisiz ccedilalışmanın muumlmkuumln olmadığını ve bu sebeple on saatlik ara

dinlenmesinin (esas alınması gereken suumlrenin on doumlrt saatle sınırlı

olması) kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir114

111 Gerccedilekten de 11 saatlik ccedilalışma iccedilin Yargıtay bir saatlik aranın olduğunu varsay-

maktadır Bkz Yargıtay 9 HD 201718516 202015815 11112020 201718693 202015785 11112020

112 Yargıtay 9 HD 201426844 2016792 14012016 Yargıtay 9 HD 2982811 29012015 Yargıtay 22 HD 20161288 201825607 27112018 Yargıtay 22 HD 722514177 04062018

113 16 saatlik bir ccedilalışma iccedilin iki saatlik ara dinlenmesinin olması gerektiğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201630937 202014188 02112020 201712079 201917432 07102019 Yargıtay 22 HD 1928613799 12062017 Bir başka kararda ise 16 saatlik ccedilalışma iccedilin 3 saatlik ara dinlenmesine 14 saatlik ccedilalışma iccedilinse 2 saatlik ara dinlenmesine karar verilmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201726773 2020396 15012020 14 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlen-mesinin kabul edildiği kararlar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 791322875 19122019 201712454 201919950 14112019 Yine 15 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlenmesine dair karar iccedilin bkz Yargıtay 22 HD 201726923 201923374 16122019 135 saatlik ccedilalışma iccedilin 15 saatlik ara dinlenmenin olması gerektiği-ne karar verilmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201618218 201917514 26092019 17 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlenmesine dair kararlar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 1631836546 02122014 Yargıtay 22 HD 70853833 27022017 Bir ka-rarda ise 17 saatlik ccedilalışma iccedilin bile bir guumlnde fiilen 14 saatlik ccedilalışma aşılamaya-cağı iccedilin ccedilalışma suumlresinin 14 saat olarak esas alınması gerektiği belirtilmiştir Bkz Yargıtay 7 HD 201412658 2015567 26012015

114 Yargıtay 7 HD 1183812597 03072013 Yargıtay 7 HD 933820048 03112014 Bir guumln tam ccedilalışıp bir guumln tam dinlenen işccedililer iccedilin fazla ccedilalışma uumlc-reti hesaplanırken uumlccedil guumln ccedilalışılan haftada 9 saat doumlrt guumln ccedilalışılan sonraki hafta-da ise 12 saat fazla ccedilalışmanın esas alınması gerektiği belirtilmektedir Bkz Yargı-tay 9 HD 201515363 201717435 06112017 Gerccedilekten de tam guumln ccedilalışma kabul edilmediği iccedilin ve bunun yerine maksimum 14 saatlik ccedilalışma kabul edildiği iccedilin her ccedilalışılan guumln iccedilin 3 saatlik fazla ccedilalışma soumlz konusu olacaktır Zira guumlnluumlk


41

Taraflarca fazla ccedilalışma uumlcretinin aylık uumlcrete dacirchil olduğu soumlz-

leşmede kararlaştırılabilir FCcedilY m 9 uyarınca işccedili otuz guumln oumlnceden

yazılı şekilde bildirmek suretiyle bu onayı geri alabilir Boumlyle bir kayıt

veya onay aksi accedilıkccedila soumlzleşmeden veya onay metninden anlaşılma-

dığı muumlddetccedile İşK madde 418 uyarınca sadece soumlzleşmenin yuumlruumlr-

luumlkte kaldığı suumlre boyunca (her sene başında ayrıca onay alınmasına

gerek kalmamıştır115) ve en fazla yıllık 270 saatlik fazla ccedilalışma uumlcreti

iccedilin geccedilerlidir116 Bu miktarı aşan fazla ccedilalışma uumlcretini işccedili boumlyle bir

maksimum ccedilalışma suumlresi (11 saat) aşılmış olmaktadır Bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 420 Bu tuumlr bir ccedilalışma sisteminde fazla ccedilalışmanın gece azami ccedila-lışma suumlresi olan 75 saate goumlre değil guumlnduumlz azami ccedilalışma suumlresi olan 11 saate goumlre tespit edileceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201046229 20135090 11022013 Fakat yakın tarihte Yargıtay bu goumlruumlşuumlnuumln tam aksine bir karara imza atmıştır İlgili kararda Yargıtay 24 saatlik ccedilalışmada 14 saatin fiili ccedilalışma suumlresi olarak tespit edilmesinden sonra gece ccedilalışma suumlresi olan 75 saati aşan suumlrenin (65 saat) fazla ccedilalışma olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201725489 201921284 14112019 Boumlyle bir durumda işin geceye mi yoksa guumlnduumlze mi yoğunlaştığının tespit edilerek ona goumlre bir hesaplama yapıl-ması gerektiği youmlnuumlnde bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 422 Bu goumlruumlşe benzer şekilde 14 saatlik fiili ccedilalışmanın gece mi yoksa guumlnduumlz muuml yapıldığının tespit edilmesi gerektiğine dair bkz Yargıtay HGK 2016824 2020355 09062020 Yargıtay bir kararında ise 24 saatlik ccedilalışma iddiası halinde fiilen an-cak 14 saatlik ccedilalışılabileceğini belirtmiş kararın devamında ise bu 14 saatlik ccedila-lışmadan da iki saatlik ara dinlenmesini duumlşmuumlştuumlr Bundan sonra ise gece ccedilalış-masına goumlre fazla ccedilalışmayı 45 saat bulmuştur Bkz Yargıtay HGK 201722-2043 20191303 05122019 Fakat işccedili uyku ihtiyacını gidermeyecek şekilde ccedilalış-maktaysa ccedilalışmasının 20 saat olarak kabul edilmesi gerektiği de ayrıca Yargıtay tarafından kabul edilmiştir Buna dair bkz Yargıtay HGK 20142468 2017229 08022017 2016824 2020355 09062020 Yargıtay 9 HD 201521610 201817109 02102018

115 25082017 tarihli ve 30165 nolu Resmi Gazete ile getirilen değişiklik ile İş Kanu-nuna İlişkin Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışma Youmlnetmeliğirsquonin 9 madde-sinde belirtilen her yıl onay alma zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır

116 Soumlzleşmedeki fazla ccedilalışma onayının sadece ilk sene iccedilin geccedilerli olacağına sonraki seneler iccedilin her sene iccedilin ayrıca onayın alınması gerektiğine dair eski doumlnem ka-rar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 1002813006 08052006 Fazla ccedilalışma uumlcretinin ay-lık uumlcrete dacirchil olduğu youmlnuumlndeki kayıt halinde işccedilinin sadece ilk sene iccedilin rıza vermiş sayılacağı youmlnuumlnde eski doumlnem karar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 20153981 201615168 23062016 Boumlyle bir kayıt halinde işccedilinin en fazla yıllık 270 saate rıza goumlstermiş sayılacağına dair bkz Yargıtay 9 HD 201534603 20162805 16022016 Yargıtay 9 HD 201532433 2019860 14012019 Yargıtay 9 HD 201610817 201922126 11122019 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 832 Bektaş Kar İş Yargılaması Usuluuml (Yetkin 2018) 845 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 437 Ekin (n 109) 354 Boumlyle bir halde soumlzleşmede belirtilen uumlcretin kapsamına fazla ccedilalışma uumlcreti de dacirchil edilmiş olacağından ccedilıplak uumlcretin daha az olacağı ve


42

kayda rağmen isteyebilecektir117 Fakat belirtmek gerekir ki guumlnluumlk

azami ccedilalışma suumlresini (guumlnduumlz ccedilalışmalarında 11 saat) aşan ccedilalışma-

lar boumlyle bir kayda rağmen ve 270 saat dolmamış olsa bile ayrıca uumlc-

retlendirilmeli ve işccediliye oumldenmelidir118 Keza boumlyle bir kayıt aylık uumlc-

retin asgari uumlcret olarak kararlaştırıldığı hallerde geccedilerli olmaz119

Aynı şekilde uumlcretin fazla ccedilalışmayı karşılamayacak şekilde duumlşuumlk

kaldığı hallerde de bu kayıt geccedilersiz olacaktır120

Yukarıda belirtildiği gibi haftalık fazla ccedilalışma suumlresi hesaplandık-

tan sonra ilgili uumlcret doumlnemi iccedilerisinde ccedilalışılan toplam hafta sayısı

bulunur121 Bu hafta sayısı ilgili uumlcret doumlnemindeki hafta sayısından

uumlcretli izin ve ulusal bayram ve genel tatiller gibi ccedilalışılmamış suumlrele-

rin ccedilıkartılmasıyla bulunur122

Ulusal bayram ve genel tatillere denk gelen guumlnlerde ccedilalışılmışsa

bile bu guumlnler iccedilin zaten ulusal bayram ve genel tatil alacağına huumlk-

bu durumda da kıdem ve ihbar tazminatlarının (ccedilıplak uumlcretin daha duumlşuumlk olması sebebiyle) da daha duumlşuumlk olacağı youmlnuumlnde ve keza (eski doumlnemde) bu tuumlr bir kay-dın geccedilersiz olacağına dair bkz Ccedilil (n 109) 273 - 274 Bir kısım yazarlara goumlre bu halde yıllık 270 saat uumlcret kapsamında olacaktır Fakat bu yıllık 270 saati aya boumllmek suretiyle oumlncelikle 225 saat elde edilecektir Bu suumlrelerin zamlı olması da dikkate alındığında bu ilave suumlre 3375 saat olarak esas alınmalı ve boumlylece aylık goumlsterge saat olan 225 saate eklenmelidir Bunun sonucunda bu tuumlr durumlar iccedilin saatlik uumlcret tespit edilirken aylık uumlcret 25875rsquoe boumlluumlnmelidir Bu goumlruumlş iccedilin bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 438 Bu tuumlr bir kayıt halinde Yargıtay ise 270 saati 12 aya boumllmek suretiyle aylık ccedilalışma saati suumlresine 225 saat eklemektedir Bkz Yargıtay 9 HD 201113641 201317034 04062013

117 Suumlzek (n 2) 832 Narmanlıoğlu (n 2) 664 Şakar (n 8) 130 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 707 Ccedilil (n 109) 271 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 437 Ekin (n 109) 354 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201623332 201920730 11112019


119 Yargıtay 9 HD 201527991 201984 07012019 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 832 Şakar (n 8) 130 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 708 Hatice Karacan Ccediletin 4857 Sayılı İş Kanununa Goumlre Fazla Ccedilalışma (6th edn Seccedilkin 2019) 158 Benzer youmlnde bkz Ekin (n 109) 354

120 Yargıtay 7 HD 201529324 20161862 28012016 Fazla ccedilalışmanın zamlı uumlcretini karşılayacak şekilde bir uumlcret soumlz konusu değilse boumlyle bir kaydın geccediler-siz olacağına dair bkz Yargıtay 9 HD 201630199 202014569 03112020

121 Dursun (n 20) 52 122 Dursun (n 20) 52 Uğur Ocak Feshe Bağlı İşccedililik Alacakları 2 Kitap (6th edn Kal-

kan 2018) 375 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 426 Ekin (n 109) 352 Benzer şekilde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 657


43

medileceği iccedilin ayrıca fazla ccedilalışma uumlcreti kararlaştırılmayacaktır123

Başka bir deyişle bu guumlnlerde yapılan ve guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlre-

si (haftalık 45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde

edilir) iccedilerisinde kalan ccedilalışma fazla ccedilalışma suumlresinde dikkate alın-

maz Fakat bu guumlnlerde guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi aşılmış olabilir

Bu aşan kısım iccedilin aşkın suumlre ifadesi kullanılabilir İşte bu aşkın suumlre

diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleriyle birlikte haftalık kırk beş saatlik

suumlreyi aşmışsa fazla ccedilalışma suumlresine dacirchil edilir124 Bunun haricinde

bu aşkın suumlre ile diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haf-

talık kırk beş saatlik suumlre aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile ulusal

bayram ve genel tatilde yapılan ccedilalışma 11 saati aşıyorsa 11 saati

aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldenecektir (İşK m 632)

Hafta tatilinde ayrıca ccedilalışılmışsa da burada ccedilalışılan suumlre fazla

ccedilalışma suumlresi kapsamında dikkate alınmaz125 Zira bu guumlnlerde ccedilalışı-

lan suumlre haftalık tatil uumlcretinde ayrıca hesaplanmaktadır126 Başka bir

deyişle bu guumlnlerde yapılan ve guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi (haftalık

45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde edilir) iccedile-

risinde kalan ccedilalışma fazla ccedilalışma suumlresinde dikkate alınmaz Fakat

hafta tatiline denk gelen guumlnde guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresinden

(haftalık 45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde

edilir) daha uzun suumlre ccedilalışılmış olabilir Bu aşan kısım iccedilin aşkın suumlre

ifadesi kullanılmıştı İşte bu aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlre-

leriyle birlikte haftalık kırk beş saatlik suumlreyi aşmışsa fazla ccedilalışma

suumlresine dacirchil edilir127 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer guumln-

lerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik suumlre

123 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 427 124 Ibid 427 125 Yargıtay 9 HD 201428583 2016927 18012016 Yargıtay 22 HD 20156669

201613567 05052016 Yargıtay 9 HD 6721709 25012016 Yine de hafta ta-tili uumlcreti talep edilmemişse hafta tatilinde ccedilalışılan saatler fazla ccedilalışma suumlresi teşkil ediyorsa bu guumlnlerde ccedilalışılan fazla ccedilalışma suumlrelerinin de fazla ccedilalışma uumlc-reti kapsamında hesaplanması gerektiğine dair bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 426 Ekin (n 109) 352

126 Yargıtay 9 HD 201428583 2016927 18012016 Yargıtay 9 HD 6721709 25012016



44

aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile hafta tatilinde yapılan ccedilalışma 11

saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldenecektir

(İşK m 632)

Yukarıdaki kriterlere goumlre fazla ccedilalışma suumlresi bulunduktan son-

ra bir saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti (zamlı uumlcret) tespit edilir128 Bu

ise ilgili doumlnemde elde edilen aylık bruumlt uumlcretin 225 saate boumlluumlnmesi

sonucu129 elde edilen sayının 15 ile ccedilarpılması sonucu elde edilir130

Aslında bir ayda ccedilalışılan suumlre normalde 225 saat değildir Fakat aylık

maktu uumlcret sadece ccedilalışmaları değil ccedilalışılmayan hafta tatillerini de

kapsadığından saatlik uumlcret tespit edilirken bu da dikkate alınmakta-

dır Zira kişinin aylık ccedilalışması olan 26 guumln (haftada bir guumln tatil oldu-

ğu varsayımında) normalde (26x75 saat) 195 saate denk gelmekte

geriye kalan hafta tatilleri de doumlrt guumln guumlnluumlk 75 saat uumlzerinden

(4x75 = 30 saat) hesaplanıp birbirine eklenmektedir131 225 saatlik

kriter bu şekilde tespit edilmektedir Uumlcretin değişmesi halinde her

uumlcret doumlnemi iccedilin bir saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti ayrı ayrı hesap-

lanır132 İşccedili terfi almışsa veya toplu iş soumlzleşmesinden yararlanmışsa

ve buna rağmen ilgili doumlnemdeki uumlcreti bilinmiyorsa uumlcret oumlncelikle

meslek kuruluşlarına sorulur133 Buna goumlre uumlcret bulunamamışsa veya

terfi veya toplu iş soumlzleşmesinden yararlanma durumları yoksa son

128 Dursun (n 20) 52 129 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Yargıtay 9 HD 20157138

20182031 08022018 Yargıtay 22 HD 20168908 201827858 20122018 130 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Dursun (n 20) 52 Karade-

mir and Ekinci (n 5) 80 131 Yargıtay 7 HD 424611488 28052014 Yargıtay 9 HD 201710702

201911804 22052019 Yargıtay 7 HD 201317251 20144554 25022014 Yargıtay 7 HD 201414366 201519 19012015

132 Suumlzek (n 2) 832 Narmanlıoğlu (n 2) 666 Şakar (n 8) 129 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 355 Dursun (n 20) 52 Karademir and Ekinci (n 5) 80 Ocak 2 Kitap (n 122) 377 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016

133 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 201621986 202014904 05112020 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431


45

uumlcretin son doumlnemdeki asgari uumlcrete oranı tespit edilir134 Her doumlnem

iccedilin ilgili doumlnemdeki asgari bruumlt uumlcret ile bu elde edilen oran ccedilarpıla-

rak ilgili doumlnemdeki aylık bruumlt uumlcret tespit edilir135 Keza burada giydi-

rilmiş değil ccedilıplak bruumlt uumlcretin esas alındığına dikkat etmek gerekir136

Zira giydirilmiş uumlcret ancak kanunda accedilıkccedila oumlngoumlruumllen hallerde esas

alınır137 Bir saatlik normal bruumlt uumlcretin 15 ile ccedilarpılmasıyla da bir

saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti (zamlı uumlcret) tespit edilmiş olur Ger-

ccedilekten de İşK madde 412 uyarınca her bir saat fazla ccedilalışma iccedilin

verilecek uumlcret normal ccedilalışma uumlcretinin saat başına duumlşen miktarının

yuumlzde elli yuumlkseltilmesi suretiyle elde edilen uumlcrettir

Mollamahmutoğlu fazla ccedilalışma uumlcretinin hesaplanması iccedilin al-

ternatif bir proseduumlr oumlngoumlrmuumlştuumlr138 Yazara goumlre oumlncelikle aylık uumlc-

ret 12 ile ccedilarpılmak suretiyle yıllık uumlcret bulunmalıdır Devamında ise

yıllık uumlcret 52rsquoye boumlluumlnmek suretiyle haftalık uumlcret bulunmalı ve

bundan sonra ise haftalık uumlcret 7rsquoye boumlluumlnmek suretiyle guumlnluumlk uumlcret

tespit edilmelidir Son olarak guumlnluumlk uumlcret guumlnluumlk ccedilalışma suumlresine

boumlluumlnmek suretiyle zamsız bir saatlik uumlcret tespit edilmelidir

Yukarıdaki accedilıklamalar ışığında bir uumlcret doumlneminde dikkate alı-

nacak hafta sayısı ilgili uumlcret doumlnemindeki bir saatlik bruumlt fazla ccedilalış-

ma uumlcreti (zamlı uumlcret) ve ilgili uumlcret doumlnemindeki haftalık fazla ccedila-

lışma suumlresi bulunacaktır Sonrasında ise bu değerler birbiriyle ccedilarpı-

lır139 Bu işlem her uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı yapılır140 Son olarak tuumlm

134 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 201621986 202014904

05112020 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431

135 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Canik-lioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Ay-dınalp (n 15) 431

136 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Narmanlıoğlu (n 2) 663 Mollamahmu-toğlu Astarlı and Baysal (n 2) 355 Karademir and Ekinci (n 5) 81 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 430 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20178957 2019379 09012019 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016

137 Karademir and Ekinci (n 5) 81 138 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal İş Hukuku (6th edn Turhan 2014) 1251

(Karacan Ccediletin (n 119) 161 dipnot 40rsquotan naklen) 139 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n

20) 52 Karacan Ccediletin (n 119) 168


46

doumlnemler iccedilin elde edilen bruumlt fazla ccedilalışma uumlcretleri toplanır Bu top-

lam sayı uumlzerinden damga vergisi hesaplanır141 Keza bu toplam sayı-

dan oumlncelikle bu sayı uumlzerinden hesaplanan 14rsquoluumlk SGK primi ve

1rsquolik işsizlik sigortası kesintisi yapılır142 Toplam sayıdan bu kesinti-

ler (14rsquoluumlk SGK prim ve 1rsquolik işsizlik sigortası kesintileri) yapıldık-

tan sonra geriye kalan miktar uumlzerinden ise kademeli gelir vergisi

kesintisi yapılır143 Kademeli gelir vergisinin oranının miktara goumlre

değişebildiğine dikkat etmek gerekir144 Kademeli gelir vergisi kesil-

dikten sonra (daha oumlnce toplam sayı uumlzerinden bulunmuş olan) dam-

ga vergisi kesilir145 Sonuccedilta da elde edilen miktar işccediliye verilecek net

fazla ccedilalışma uumlcretidir146 Belirtmek gerekir ki işccedili fazla ccedilalışma olgu-

sunu yazılı delil veya işveren kayıtlarıyla değil sadece tanıkla ispatla-

mışsa bu net fazla ccedilalışma uumlcreti uumlzerinden ortalama 30rsquoluk ayrıca

bir hakkaniyet indirimi yapılmaktadır147 Zamanaşımına uğramış fazla

ccedilalışma uumlcreti varsa zamanaşımına uğramış kısım dışlandıktan sonra

140 Dursun (n 20) 52 141 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n

20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 142 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n


20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 144 Karademir and Ekinci (n 5) 83 145 Dursun (n 20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 146 Aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret

haline doumlnuumlşmektedir Bkz Karacan Ccediletin (n 119) 167-168 Bunun yerine kanaa-timizce direkt fazla ccedilalışma uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesapla-nırsa sonda damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin yapılmasına gerek kalmaz Fakat Yargıtayrsquoa goumlre tarafın aksi youmlnde talebi yoksa kural olarak huumlkuumlm bruumlt uumlcret uumlzerinden verilmelidir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Bruumlt uumlcret uumlzerinden huumlkuumlm kurulmuş olsa bile icra takibi başlatıldığında net miktar uumlzerinden icra takibi başlatılacaktır (Yargı-tay 8 HD 1792716611 22092014) Keza faiz net miktar uumlzerinden hesaplana-caktır (Yargıtay 8 HD 201423019 20167178 19042016) Buna rağmen fazla ccedilalışma uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kara-rı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015

147 Yargıtay HGK 20139-1643 2014649 14052014 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440 Fakat zamanaşımı sebebiyle reddedi-len kısım sebebiyle vekacirclet uumlcretine huumlkmedileceğine dair bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440


47

bulunan miktar uumlzerinden hakkaniyet indirimi yapılacaktır148 Fakat

hakkaniyet sebebiyle yapılan indirim iccedilin karşı taraf lehine vekacirclet

uumlcretine huumlkmedilmeyecektir149

Fazla ccedilalışma uumlcreti İşK madde 32 uyarınca bir uumlcret olduğu iccedilin

İşK madde 341 uyarınca mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabi

olacaktır Bu faiz tuumlruumlnuumln nasıl saptanacağına dair kıdem tazminatı

konusunda yapılan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır Keza TBK

genel huumlkuumlmleri uyarınca faiz başlangıcı işverenin temerruumlde duumlşuuml-

ruumllduumlğuuml tarih olacaktır150 Zamanaşımı ise her bir periyodik fazla ccedila-

lışma uumlcreti iccedilin ayrı ayrı bizzat ilgili fazla ccedilalışma uumlcretinin muaccel

olduğu tarihten itibaren başlayacaktır151 Buna goumlre fazla ccedilalışma uumlc-

retinin bir kısmı zamanaşımına uğramış iken bir kısmı zamanaşımına

uğramamış olabilmektedir Zamanaşımı suumlresi İşK madde 328 uya-

rınca beş yıl olacaktır Keza iş soumlzleşmesinin devam ediyor olması

fazla ccedilalışma uumlcretine dair zamanaşımını kesmez152

C Ulusal Bayram ve Genel Tatil Uumlcretinin Hesaplanması

Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretine dair duumlzenlemeler temel

olarak İşK madde 44 ve madde 47rsquode yer almaktadır İşK madde 47

uyarınca işccedili bu guumlnlerde ccedilalışmazsa ilave bir uumlcrete hak kazanmaz

Başka bir deyişle ccedilalışmaması halinde ulusal bayram ve genel tatil

guumlnlerine denk gelen uumlcret işccedilinin normal uumlcreti kapsamında varsayı-

lır Fakat aynı madde uyarınca işccedili ulusal bayram ve genel tatil guumlnle-

rinde ccedilalışmışsa ccedilalıştığı her guumln iccedilin ilave bir guumlnluumlk uumlcrete hak ka-

zanır Ulusal bayram ve genel tatillerde normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlre-

sine kadar (oumlzel bir durum olmadığı muumlddetccedile haftalık ccedilalışma suumlre-

sinin 45 saat ve ccedilalışılan guumln sayısının 6 olduğu dikkate alındığında

guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi genellikle 75 saat olacaktır) yapılan

148 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440 149 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 441 150 Karademir and Ekinci (n 5) 102-103 Ocak 2 Kitap (n 122) 383 Muumllayim and

Kayık Aydınalp (n 15) 443 151 Karademir and Ekinci (n 5) 84 152 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 444


48

ccedilalışmada sadece ilave bir guumlnluumlk uumlcret oumldenecektir153 Bununla bera-

ber bu guumlnlerde yapılan ccedilalışma guumlnluumlk ccedilalışma suumlresini aşabilir İşte

bu guumlnlerdeki aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışmalarla birlikte hafta-

lık normal ccedilalışma suumlresini (kural olarak 45 saat) aşarsa fazla ccedilalışma

olarak kabul edilir154 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer guumlnler-

deki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik suumlre aşıl-

mayabilir Boumlyle bir halde bile ulusal bayram ve genel tatilde yapılan

ccedilalışma 11 saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti

oumldenecektir (İşK m 632)

Ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti belirlenirken oumlncelikle her bir

uumlcret doumlnemi iccedilin ccedilalışılan ulusal bayram ve genel tatil guumlnleri tespit

edilir Yalnız bu guumlnler aynı zamanda haftalık tatile de denk geliyorsa

ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinde hesaplamaya dacirchil edilmez155

Zira bu guumlnlerdeki ccedilalışma zaten hafta tatili uumlcreti adı altında işccediliye

oumldenecektir Ayrıca yıllık uumlcretli izne veya uumlcretsiz izne denk gelen

ulusal bayram ve genel tatil guumlnleri de hesaplamaya dacirchil edilmez156

Ulusal bayram ve genel tatiller 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel

Tatiller Hakkında Kanunrsquodakilerle (ldquoUBGTHKrdquo) sınırlıdır Belirtmek

gerekir ki sonradan idari izin olarak ilan edilen guumlnler ulusal bayram

ve genel tatil uumlcretinin hesaplanmasında dikkate alınmaz

Yukarıdaki kritere goumlre her bir uumlcret doumlnemindeki ulusal bayram

ve genel tatil guumlnleri tespit edildikten sonra bir guumlnluumlk ccedilıplak net

uumlcret tespit edilir157 Zira İşK madde 50 uyarınca ulusal bayram ve

153 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 427 154 Ibid 155 Yargıtay 9 HD 201521125 201815711 13092018 Yargıtay 22 HD

20179038 20187262 21032018 Suumlzek (n 2) 848 Ccedilelik Caniklioğlu and Can-bolat (n 5) 724 Dursun (n 20) 86 Karademir and Ekinci (n 5) 123


157 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline douml-nuumlşmektedir Bkz Karacan Ccediletin (n 119) 167 Bunun yerine kanaatimizce direkt genel tatil uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa sonda dam-ga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin


49

genel tatil uumlcreti hesaplanırken fazla ccedilalışma karşılığı alınan uumlcretler

primler işyerinin temelli işccedilisi olarak normal ccedilalışma saatleri dışında

hazırlama tamamlama temizleme işlerinde ccedilalışan işccedililerin bu işler

iccedilin aldıkları uumlcretler ve sosyal yardımlar dikkate alınmaz Bir guumlnluumlk

ccedilıplak net uumlcret her bir uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı hesaplanır158 Buna

goumlre ilgili doumlnemdeki aylık ccedilıplak net uumlcretin otuz guumlne boumlluumlnmesiyle

bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret bulunur159 Uumlcretin bilinmemesi halinde

uumlcret fazla ccedilalışma başlığı altında anlatıldığı şekilde tespit edilecektir

Yukarıdaki accedilıklamalara goumlre tespit edilen bir guumlnluumlk ccedilıplak net

uumlcret ilgili uumlcret doumlneminde dikkate alınacak ulusal bayram ve genel

tatil guumlnleri sayısıyla ccedilarpılır160 Boumlylece ilgili doumlnemdeki ulusal bay-

ram ve genel tatil uumlcreti bulunur Bu hesaplama diğer uumlcret doumlnemleri

iccedilin de yapılır161 Sonuccedilta her bir uumlcret doumlnemi iccedilin elde edilen sayılar

toplanarak toplam ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti bulunur162 Fazla

ccedilalışma uumlcreti başlığı altında bahsedilen hakkaniyet indirimi burada

da soumlz konusu olmaktadır163

Faiz ve zamanaşımı iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti başlığı altında yapı-

lan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır

D Hafta Tatili Uumlcretinin Hesaplanması

Hafta tatili uumlcretine dair duumlzenleme İşK madde 46rsquoda yer bulmuş-

tur Buna goumlre yedi guumlnluumlk bir zaman dilimi iccedilinde işccediliye kesintisiz en

az yirmi doumlrt saat dinlenme verilir Belirtmek gerekir ki haftada 30

saat veya daha az suumlreli ccedilalışan işccedililer hafta tatili uumlcretine hak kaza-

namayacaktır164 Keza birer guumln arayla yirmi doumlrt saat ccedilalışıp aradaki

yapılmasına gerek kalmaz Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kararı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015

158 Dursun (n 20) 86 Benzer şekilde bkz Karademir and Ekinci (n 5) 124 Ocak 2 Kitap (n 122) 814

159 Dursun (n 20) 86 Benzer şekilde bkz Karademir and Ekinci (n 5) 124 160 Ibid 86 161 Ibid 86 162 Ibid 86 163 Karademir and Ekinci (n 5) 125 Ocak 2 Kitap (n 122) 811 164 Yargıtay 9 HD 544411088 18032015


50

guumlnlerde dinlenen işccedili de haftalık tatile hak kazanmaz165 Ccedilalışılmayan

hafta tatili guumlnuuml iccedilin işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o

guumlnuumln uumlcreti tam olarak oumldenir Aynı şekilde ccedilalışmadığı halde kanu-

nen ccedilalışma suumlresinden sayılan zamanlar ile guumlnluumlk uumlcret oumldenen

veya oumldenmeyen kanundan veya soumlzleşmeden doğan tatil guumlnleri ek

ikinci maddede sayılan mazeretli izin suumlreleri ve bir haftalık suumlre

iccedilinde kalmak uumlzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim

raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri ccedilalışılmış guumlnler gibi

hesaba katılır

Maktu aylık oumldeme alan bir işccedili haftalık izin guumlnuumlnde de ccedilalışmış-

sa haftalık tatil uumlcretinin (fazla ccedilalışmaya dair İşK madde 412rsquonin

kıyasen uygulanması sonucu) 15 katına ayrıca hak kazanır166 Hafta

tatilinde normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlresine kadar (oumlzel bir durum ol-

madığı muumlddetccedile haftalık ccedilalışma suumlresinin 45 saat ve ccedilalışılan guumln

sayısının 6 olduğu dikkate alındığında guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi

genellikle 75 saat olacaktır) yapılan ccedilalışmada sadece hafta tatili uumlc-

reti oumldenecek bu ccedilalışma fazla ccedilalışmaya eklenmeyecektir167 Fakat bu

guumlnlerde yapılan ccedilalışma normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlresini aşabilir (aş-

kın suumlre) Aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışmalarla birlikte haftalık

normal ccedilalışma suumlresini (kural olarak 45 saat) aşıyorsa fazla ccedilalışma

suumlresi olarak dikkate alınır168 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer

guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik

suumlre aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile hafta tatilinde yapılan ccedilalışma

11 saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldene-

cektir (İşK m 632)

Hafta tatili uumlcreti hesaplanırken oumlncelikle her bir uumlcret doumlnemi

iccedilin ccedilalışılan hafta tatili guumln sayısı bulunur169 Burada uumlcretsiz veya

165 Yargıtay 9 HD 2579625772 09092014 166 Suumlzek (n 2) 844 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 720 Dursun (n 20) 193

Ocak 2 Kitap (n 122) 758 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20151120 201610420 26042016

167 Yargıtay 22 HD 201617109 201913622 20062019 168 Yargıtay 22 HD 201617109 201913622 20062019 169 Dursun (n 20) 193


51

uumlcretli izne denk gelen guumlnlerin dışlanması gerekir170 Sonrasında ilgili

uumlcret doumlneminde bir guumlnuumln ccedilıplak net uumlcreti171 tespit edilir172 İlgili

uumlcret doumlnemindeki bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret tespit edilirken o douml-

nemdeki aylık ccedilıplak net uumlcret otuza boumlluumlnuumlr173 Gerccedilekten de İşK

madde 50 uyarınca hafta tatili uumlcreti hesaplanırken fazla ccedilalışma kar-

şılığı alınan uumlcretler primler işyerinin temelli işccedilisi olarak normal

ccedilalışma saatleri dışında hazırlama tamamlama temizleme işlerinde

ccedilalışan işccedililerin bu işler iccedilin aldıkları uumlcretler ve sosyal yardımlar

dikkate alınmaz Uumlcretin bilinmemesi halinde uumlcret fazla ccedilalışma baş-

lığı altında anlatıldığı şekilde tespit edilecektir Elde edilen bir guumlnluumlk

ccedilıplak net uumlcretin 15 ile ccedilarpılmasıyla da bir guumlnluumlk zamlı uumlcret tespit

edilir174 Sonuccedilta da her bir uumlcret doumlnemi iccedilin dikkate alınacak hafta

tatili guumln sayısı ile ilgili doumlnemdeki bir guumlnluumlk zamlı ccedilıplak net uumlcret

ccedilarpılır ve bu şekilde elde edilen tuumlm sayılar toplanır175 Bu ise toplam

hafta tatili uumlcretini oluşturur Hakkaniyet indirimi burada da geccedilerli

olabilecektir176

Faiz ve zamanaşımı iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti başlığı altında yapılan

accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır

170 Yargıtay 9 HD 201426551 201536571 23122015 201414714

201527965 08102015 Yargıtay 22 HD 201630224 2017261 17012017 171 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa

Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Bunun yerine direkt hafta tatili uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa son-da damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesinti-lerinin yapılmasına gerek kalmaz Zira aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline doumlnuumlşmektedir Hafta tatili uumlcreti-nin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kararı da mevcut-tur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015


173 Dursun (n 20) 193 Benzer şekilde bkz Ocak 2 Kitap (n 122) 761 174 Dursun (n 20) 193 175 Ibid 193 176 Suumlzek (n 2) 845 Karademir and Ekinci (n 5) 113 Ocak 2 Kitap (n 122) 758


52

E Yıllık Uumlcretli İzin Uumlcretinin Hesaplanması

Yıllık uumlcretli izne dair temel duumlzenlemeler İşK madde 53-59 ara-

sında yer bulmuştur İşK madde 53rsquoe goumlre işccedililere verilecek yıllık

uumlcretli izin suumlresi hizmet suumlresi bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl

dacirchil) olanlara on doumlrt guumlnden beş yıldan fazla on beş yıldan az olan-

lara yirmi guumlnden on beş yıl (dacirchil) ve daha fazla olanlara yirmi altı

guumlnden az olamaz Ancak on sekiz ve daha kuumlccediluumlk yaştaki işccedililerle elli

ve daha yukarı yaştaki işccedililere verilecek yıllık uumlcretli izin suumlresi yirmi

guumlnden az olamaz Yine İşK madde 54 uyarınca yıllık uumlcretli izne hak

kazanmak iccedilin gerekli suumlrenin hesabında işccedililerin aynı işverenin bir

veya ccedileşitli işyerlerinde ccedilalıştıkları suumlreler birleştirilerek goumlz oumlnuumlne

alınır Şu kadar ki bir işverenin İşKrsquonin kapsamına giren işyerinde

ccedilalışmakta olan işccedililerin aynı işverenin işyerlerinde İşKrsquonin kapsamı-

na girmeksizin geccedilirmiş bulundukları suumlreler de hesaba katılır Bir

yıllık suumlre iccedilinde İşK madde 55rsquote sayılan haller dışındaki sebeplerle

işccedilinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar

hizmet suumlresi eklenir ve bu suretle işccedilinin izin hakkını elde etmesi iccedilin

gereken bir yıllık hizmet suumlresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına

aktarılır İşccedilinin gelecek izin hakları iccedilin geccedilmesi gereken bir yıllık

hizmet suumlresi bir oumlnceki izin hakkının doğduğu guumlnden başlayarak

gelecek hizmet yılına doğru ve oumlnceki cuumlmle ile İşK madde 55rsquoteki

huumlkuumlm gereğince hesaplanır İşccedili İşK m 54 ve 55rsquoe goumlre hesaplanacak

her hizmet yılına karşılık yıllık iznini gelecek hizmet yılı iccedilinde kulla-

nır

İşK madde 55rsquote belirtilen hallerde devamın kesilmesi halinde bi-

le bu kesinti suumlresinde ccedilalışılmış gibi sayılır Dolayısıyla yıllık uumlcretli

izne esas suumlre hesaplanırken bu suumlreler de dikkate alınır

Yıllık uumlcretli izne esas suumlre tespit edildikten sonra bu suumlreye

denk gelen uumlcretli izin hakkının kaccedil guumlnden oluştuğu tespit edilir İşe

iade iccedilin başvurunun işverence kabul edilmemesi halinde yıllık uumlcretli

izne esas suumlreye doumlrt ayı geccedilmeyecek şekilde boşta geccedilen suumlrenin de

dacirchil edilmesi gerektiği ve bu toplam suumlreye denk gelen izin hakkının


53

tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir177 Sonrasında ise kaccedil guumlnuumln

işccedili tarafından kullanılmadığı tespit edilir İşccedili tarafından kullanılma-

mış guumln sayısı hesaplanırken iki hususa dikkat etmek gerekir Bunlar-

dan ilki İşK madde 564rsquote belirtilmiştir Buna goumlre işveren tarafın-

dan yıl iccedilinde verilmiş bulunan diğer uumlcretli ve uumlcretsiz izinler veya

dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izinden mahsup edilemez Dolayı-

sıyla bu guumlnler yıllık uumlcretli izinden kullanılmış sayılmaz Yine İşK

madde 565rsquote belirtildiği uumlzere yıllık uumlcretli izin guumlnlerinin hesabın-

da izin suumlresine rastlayan ulusal bayram hafta tatili ve genel tatil guumln-

leri izin suumlresinden sayılmaz Bu tatillere denk gelen guumlnler yıllık

uumlcretli izin suumlresinden kullanılmış sayılmaz Boumlylece yıllık uumlcretli izin

hakkı kapsamında kullanılmamış toplam guumln sayısı tespit edilir Yıllık

uumlcretli izin guumln sayısı tespit edilirken tam yıl suumlreleri dikkate alınır

kuumlsuratlı yıllar oranlanmak suretiyle bulunan guumlnler toplam guumln sayı-

sına eklenmez178

Guumln sayısının tespitinden sonra son aylık ccedilıplak net uumlcret179 uumlze-

rinden bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret hesaplanır180 Gerccedilekten de İşK

madde 59 uyarınca esas alınacak uumlcret iş soumlzleşmesinin sona erdiği

tarihteki uumlcrettir Buna goumlre bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret son aylık

ccedilıplak net uumlcretin otuz guumlne boumlluumlnmesi suretiyle bulunur Sonrasında

yıllık uumlcretli izin hakkı kapsamında kullanılmamış toplam guumln sayısı

177 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Uysal İbat (n 5) 135 178 Narmanlıoğlu (n 2) 704 179 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa

Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016 Yargıtay 9 HD 201630300 202014185 02112020 Yargıtay 9 HD 20161382 201911159 15052019) Bunun yerine direkt yıllık uumlcretli izin uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa sonda damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin yapılmasına gerek kalmaz Zira aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline doumlnuumlşmektedir Yıllık izin uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youml-nuumlnde Yargıtay kararı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015

180 Dursun (n 20) 192-193 Benzer şekilde ccedilıplak uumlcret uumlzerinden hesaplanacağına dair bkz Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 741 Suumlzek (n 2) 861


54

ile bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret ccedilarpılır ve boumlylece yıllık uumlcretli izin uumlc-

reti tespit edilir181

Faiz ve zamanaşımı konusunda yıllık uumlcretli izin uumlcretini diğer uumlc-

retlerden ayırmak gerekecektir Zira Yargıtay yıllık uumlcretli izin uumlcre-

tini İşK madde 32 anlamında uumlcretten saymamaktadır182 Buna goumlre

yıllık uumlcretli izne işletilecek faiz oranı herhangi bir oumlzel duumlzenleme

bulunmadığı iccedilin TBK madde 117 ve 120 huumlkuumlmleri uyarınca yasal

faiz oranı olacaktır183 Aynı şekilde faiz başlangıccedil tarihi karşı tarafın

temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır184 İşK ek uumlccediluumlncuuml madde uya-

rınca zamanaşımı suumlresi beş yıl olacaktır Zamanaşımı suumlresinin baş-

langıcı İşK madde 591rsquodeki oumlzel duumlzenleme gereği iş soumlzleşmesinin

sona erdiği tarih olacaktır

SONUCcedil

Uygulamada işccedili tarafından sıklıkla talep edilen alacak kalemleri

kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazminatı işe başlatmama

tazminatı fazla ccedilalışma uumlcreti boşta geccedilen suumlre uumlcreti hafta tatili

uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti ve de yıllık uumlcretli izin uumlcreti

olarak sıralanabilir Kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet taz-

minatı ve işe başlatmama tazminatı birer tazminat oldukları iccedilin farklı

birtakım kriterlere goumlre hesaplanmaktadır Yıllık uumlcretli izin alacağı

haricindeki uumlcretler geniş anlamda uumlcret kavramı kapsamına girdiği

181 Dursun (n 20) 192-193 182 Yargıtay 22 HD 1639418553 20062016 Yargıtay 22 HD 20135220

20143813 25022014 Soumlzleşmenin sona ermesi halinde dahi bu alacağın uumlcret şeklinde kalacağı tazminat alacağına doumlnuumlşemeyeceği youmlnuumlnde bkz Suumlzek (n 2) 864

183 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 743 Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ocak 1 Kitap (n 32) 947 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 1639418553 20062016 Yargıtay 22 HD 20135220 20143813 25022014 Mevduata uygulanan en yuumlksek faizin uygulanması gerektiğine dair bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 386

184 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 386 Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ocak 1 Kitap (n 32) 947


55

iccedilin ortak birtakım kriterlere tabi olabilmektedir Yıllık uumlcretli izin

alacağı ise kendisine oumlzguuml bir kurum olma niteliğini taşımaktadır

Kıdem tazminatı giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplan-

maktadır Fakat bu uumlcret tavan uumlcreti aşmaktaysa tavan uumlcreti esas

alınmaktadır Kıdem tazminatında damga vergisi (ve şartları varsa

veraset ve intikal vergisi) kesintisi soumlz konusu olmaktadır Kıdem

tazminatı son duumlzenleme uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir

Kıdem tazminatına soumlzleşmenin sona erme tarihinden itibaren mev-

duata uygulanan en yuumlksek faiz uygulanacaktır

İhbar tazminatı giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplan-

maktadır Burada tavan uumlcret sınırlaması soumlz konusu değildir İhbar

tazminatında damga vergisi ve kademeli gelir vergisi kesintileri soumlz

konusudur İhbar tazminatı da son duumlzenleme uyarınca beş yıllık za-

manaşımına tabidir Bu tazminata uygulanacak faiz yasal faizdir Koumltuuml

niyet tazminatı da aynı koşullara tabidir

İşe başlatmama tazminatı dava tarihindeki ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlze-

rinden hesaplanmaktadır Bu tazminattan damga vergisi duumlşuumllecektir

Bu tazminat yasal faize ve on yıllık genel zamanaşımı suumlresine tabidir

Boşta geccedilen suumlre uumlcreti dava tarihindeki giydirilmiş bruumlt uumlcret

uumlzerinden hesaplanır Bu alacak SGK primi işsizlik sigortası kademe-

li gelir vergisi ve damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacak beş

yıllık zamanaşımına ve mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabidir

Fazla ccedilalışma uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti ve hafta

tatili uumlcreti ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanır Yalnız burada her

bir uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı ccedilıplak bruumlt uumlcretin tespit edilmesi ge-

rekir Bu alacaklar SGK primi işsizlik sigortası kademeli gelir vergisi

ve damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacaklar beş yıllık zamana-

şımına ve mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabidirler Fazla ccedilalış-

ma uumlcreti ve hafta tatili uumlcreti normal uumlcretin 50 zamlı hali şeklinde

bulunur Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinde ise bu tuumlr bir zam soumlz

konusu değildir


56

Yıllık uumlcretli izin alacağı son ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlzerinden hesapla-

nır Bu alacak SGK primi işsizlik sigortası kademeli gelir vergisi ve

damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacak son duumlzenleme sonrası

beş yıllık zamanaşımı suumlresine tabi olacaktır Keza bu alacak yasal

faize tabidir

KAYNAKCcedilA

Akyiğit Ercan İş Hukuku 8 Basım Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2010

Başbuğ Aydın Bodur Mehtap Yuumlcel İş Hukuku 5 Baskı Beta Ya-

yıncılık 2018

Baysal Mustafa Ccediloumlzuumlmlerle İş Kanunu Sorunları 3 Baskı Ankara

Seccedilkin Yayıncılık 2019

Ccedilelik Nuri Caniklioğlu Nurşen Canbolat Talat İş Hukuku Ders-

leri 31 Bası İstanbul Beta Yayıncılık 2018

Ccediletin Hatice Karacan 4857 Sayılı İş Kanununa Goumlre Fazla Ccedilalışma 6

Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2019

Ccedilil Şahin lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Temel Ccedilalışma Uumlcreti İccedilinde

Oumldenmesi Uygulamasırsquo İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Mecmuası Cilt 74 Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayısı

2016 s 269 - 312

Demir Cuma Arif İş Guumlvencesi ve İşe İade Davaları İş Hukukunda

Zorunlu Arabuluculuk 1 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2018

Dursun Şentuumlrk İş Hukukuna Davalarına İlişkin Bilirkişi Raporları 1

Bası Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2018

Ekin Ali Topccedilu K Melis lsquoİşccedili Alacakları Accedilısından Gelir Vergisi ve

Yasal Kesintilerrsquo Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Sayı 8 2016

s 115 ndash 149

Ekin Ali lsquoİş Hukuku Uygulamasında Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle

Ccedilalışmanın Hukuki Sonuccedillarırsquo İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fa-

kuumlltesi Mecmuası Cilt 74 Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan

Sayısı 2016 s 337 ndash 370


57

Eyrenci Oumlner Taşkent Savaş Ulucan Devrim Bireysel İş Huku-

ku 8 Baskı İstanbul Beta Yayıncılık 2017

Kar Bektaş İş Yargılaması Usuluuml Ankara Yetkin Yayınları 2018

Karademir Artuumlr Ekinci Hakan İşccedililik Alacakları 1 Baskı Ankara


Korkmaz Fahrettin Alp Nihat Seyhun Bireysel İş Hukuku 3 Baskı

Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2016

Kurt Resul Koccedil Muzaffer İş Soumlzleşmesinin Sona Erdirilmesi İş

Guumlvencesi ve İşe İade Davaları 3 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncı-

lık 2017

Mollamahmutoğlu Hamdi Astarlı Muhittin Baysal Ulaş İş Hu-

kuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 3 Baskı Ankara

Lykeion Yayınları 2019

Muumllayim Baki Oğuz Kayık Aydınalp Aslıhan lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcre-

tinin Hesaplanmasırsquo Hacettepe Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 9

Sayı 2 2019 s 412 - 451

Narmanlıoğlu Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I 5 Baskı İstanbul

Beta Yayıncılık 2014

Narter Sami İş Guumlvencesi İşe İade Davaları ve Tazminatlar 3 Baskı

Ankara Adalet Yayınevi 2017

Ocak Uğur Feshe Bağlı İşccedililik Alacakları 1 Kitap 6 Baskı Gaziantep

Kalkan Matbaacılık 2018 (1 Kitap)



Oumlzkaraca Ercuumlment İşyeri Devrinin İş Soumlzleşmelerine Etkisi ve İşve-

renlerinin Hukuki Sorumluluğu Marmara Uumlniversitesi Sosyal

Bilimler Enstituumlsuuml Doktora Tezi 2008

Senyen-Kaplan Tuncay Bireysel İş Hukuku 9 Baskı Gazi Kitabevi

2018

Suumlmer Haluk Hadi İş Hukuku 23 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık

2018

Suumlzek Sarper İş Hukuku 11 Baskı İstanbul Beta Yayıncılık 2015


58

Suumlzek Sarper lsquoİşyerinin Devri ve Hukuki Sonuccedillarırsquo Dokuz Eyluumll Uumlni-

versitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 15 Oumlzel Sayı 2013 s

311 ndash 330 (Makale)

Şakar Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık

2018

Tunccedilomağ Kenan Centel Tankut İş Hukukunun Esasları 8 Bası

İstanbul Beta Yayıncılık 2016

Uysal İbat Emine Esra Feshin Geccedilersizliği ve İşccedililik Alacakları 1

Baskı İstanbul On İki Levha Yayıncılık 2018

ELEKTRONİK KAYNAKCcedilA

wwwsinerjimevzuatcomtr

httpswwwailevecalismagovtrmedia9140kidem-tazminati-

tavan-miktaripdf (Erişim Tarihi 28122019)

Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme

59

Hakemli Makale

AMERİKAN VE İNGİLİZ ŞİRKETLER HUKUKU IŞIĞINDA

PAY SAHİBİ OumlNCELİĞİ MODELİ VE BU MODELİN ŞİR-

KETLERE ETKİLERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME



Companies


OumlZET

Amerika ve İngiltere başta olmak uumlzere duumlnyada pek ccedilok uumllkede

şirketlerin gerccedilekte kime hizmet verdiği sorusuna yanıt aranmaya

ccedilalışılmıştır Bu soruya cevap olarak ccedileşitli teoriler oluşturulmuş an-

cak bu teoriler arasında pay sahibi oumlnceliği modeli her zaman iccedilin ayrı

bir tartışma konusu olmuştur Pay sahibi oumlnceliği modeli kurumsal

youmlnetim teorilerinden birisi olup şirkette bir karar alınırken pay sa-

hiplerinin ccedilıkarlarının diğer menfaat sahiplerinin ccedilıkarlarına kıyasen

oumlncelikli tutulmasını ifade etmektedir Bu modelin etkileri global an-

lamda pek ccedilok şirkette goumlruumllmektedir Ancak en buumlyuumlk tartışma konu-

larından birisi bu modelin hukuki anlamda bir bağlayıcılığı olup ol-

madığıdır Zira guumlnuumlmuumlzde pay sahibi oumlnceliğinin şirket suumlrduumlruumllebi-

lirliği accedilısından bazı engeller oluşturması sebebiyle yapılan bazı ccedila-

Ccedilağ Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı E-

postapelinozcelikcagedutr Orcid ID 0000-0002-6328-6267 Makale Geliş Tarihi 27072020 Makale Kabul Tarihi 13112020

Arş Goumlr Pelin OumlZCcedilELİK ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

60

lışmalarla da birlikte yerini başka bir model olan paydaş oumlnceliğine

bıraktığı da guumlndeme gelmektedir Bu makalede pay sahibi oumlnceliği

modelinin Amerikan ve İngiliz şirketler hukukundaki tarihsel yerine

ve uumllkemiz şirketler hukukuna nasıl yansıdığına değinilmiştir Suumlrduuml-

ruumllebilir bir şirket iccedilin hangi modele oumlncelik verilmesi hakkındaki

tartışmalar ortaya konulmuştur

Anahtar Soumlzcuumlkler Kurumsal Youmlnetim Pay Sahibi Oumlnceliği Mo-

deli Paydaş Modeli Yasal Norm Sosyal Norm

ABSTRACT

In many countries around the world especially in the USA and

England an attempt was made to answer the question of who the

companies actually serve In response to this question various theo-

ries have been created but the shareholder primacy model has

always been a separate discussion subject among these theories The

shareholder primacy model is one of the corporate governance theory

and it states that shareholders interests should be considered at the

first priority as compared to the other stakeholders interests when

making a decision at the company The effects of this model are seen

in many companies globally However one of the biggest topics of

debate is whether this model is legally binding Nowadays sharehol-

der primacy creates some obstacles in terms of company sustainabi-

lity and because of this along with some studies it is also mentioned

that it has been replaced by another model stakeholder primacy In

this article the historical position of the shareholder primacy model

in American and English company law and how it reflects to the com-

pany law of our country is mentioned Discussions on which model to

prioritize for a sustainable company have been raised

Keywords Corporate Governance Shareholder Primacy Model

Stakeholder Primacy Model Legal Norm Social Norm


61

GİRİŞ

Kurumsal youmlnetim bir kurumun youmlnlendirildiği ve kontrol edildi-

ği kurallar uygulamalar ve suumlreccediller sistemidir Kurumsal youmlnetim

kurumların şeffaf adil duumlruumlst ve hesap verebilir bir şekilde youmlnetil-

mesini hedefleyen aynı zamanda insan hakları ve şirketin etik ccedilalış-

ma ilkelerinin uygulanmasını oumlngoumlren ccedilalışmalardan oluşmaktadır

Bu hedeflere ulaşabilmek adına bir kurumu meydana getiren tuumlm

kişi organ veya diğer oluşumlar bu ilkelerle uyum iccedilinde hareket et-

melidir Zira bu sistem bir şirketin pay sahipleri youmlnetimindeki uumlst

duumlzey youmlneticileri muumlşterileri finansoumlrleri tedarikccedilileri ccedilalışanları

devlet ve toplum gibi birccedilok paydaşının ccedilıkarlarının da goumlz oumlnuumlnde

tutulup dengelenmesini gerektirir

Kurumsal youmlnetim aynı zamanda bir şirketin hedeflerine ulaşa-

bilmesi adına bir ccedilerccedileve sunmaktadır Şirketlerin temel amacı kacircr

elde etmek olduğundan bunun en doğru youmlntemle nasıl sağlanacağı

hususunda ccedileşitli modeller ortaya atılmıştır Bu modellerden birisi de

toplum tuumlketiciler ve ccedilalışanlar gibi diğer kurumsal paydaşların ccedilı-

karlarını goumlz oumlnuumlnde bulundurmadan oumlnce pay sahiplerinin sahip

olduğu değerleri maksimize etmeye odaklanan pay sahibi merkezli ve

onları adeta şirketin sahibi yerine koyan bir kurumsal youmlnetim şekli

olan pay sahibi oumlnceliği modelidir 1932 senesinde ilk kez Amerikarsquoda

ortaya atılan bu model oumlnce mahkemeler tarafından ccediloğunluk ve

azınlık pay sahipleri arasında meydana gelen ihtilafları ccediloumlzmek iccedilin

kullanılmış ve zaman iccedilinde pay sahibi oumlnceliği normunun bu kulla-

nımı azınlık pay sahipleri baskısının modern oumlğretisine doumlnuumlşmuumlş-

tuumlr1 Ancak son zamanlarda pay sahipliği oumlnceliği yalnızca pay sahip-

lerinin kacircrını maksimize etmeye odaklandığından kurumsal sosyal

sorumluluk ve diğer yasal yuumlkuumlmluumlluumlklerle ccedileliştiği gerekccedilesiyle eleş-

tirilmekte ve yeni youmlnetim şekilleri belirlenmek istenilmektedir

Ccedilalışmamızın konusunu şirketler hukuku sahasını da ilgilendi-

ren kurumsal youmlnetim teorilerinden birisi olan pay sahibi oumlnceliği

1 Smith D Gordon lsquorsquoThe Shareholder Primacy Normrsquorsquo The Journal Of Corpora-

tion Law Vol 23 Iss 2 Winter 1998 pg 277-322 s 279


62

modeli oluşturmaktadır Ccedilalışmamızın amacı pay sahibi oumlnceliği mo-

delinin şirketler hukukuna yansımasını şirkete topluma ve ccedilevreye

etkisini yasal ve teorik arguumlmanlarla birlikte araştırmaya gayret etme

ve bu modelin şirketler hukuku yasalarında bir norm olarak kullanıl-

masının sınırını ortaya koymaktır Ccedilalışmamızda pay sahibi oumlnceliği

modeli anlatılırken Amerikan İngiliz hukuku ve kendi hukuk siste-

mimiz uumlzerinden de gidilerek daha ccedilok anonim şirketlerden analizler

aktarılmaya ccedilalışılmıştır Bu modelin diğer uumllkelerdeki konumu ccedila-

lışmamızın konusunu oluşturmamaktadır Ancak bağlantısı bulunan

durumlarda AB hukuku ve uygulamalarına da değinilmiştir

I Genel Olarak

A Hukuk Sistemlerine Genel Bakış

1 Kara Avrupası (RomandashGermen Kontinental) Sistemi

Kara (Kıta) Avrupası hukuk sistemi duumlnyada uygulanan ccedileşitli

hukuk sistemlerinden birisi olup temelini Roma hukukundan almak-

tadır2 Bu hukuk sistemi uygulanırken yazısız kuralların derlenip top-

lanması ile yazılı hale getirilmiş kanunlardan faydalanılmakta ve her

kanun ayrı bir oumlzel ya da kamu hukuku ilişkisini temsil edip ccedileşitli

alanlara ayrılmaktadır3 Bu hukuk sisteminin bir diğer oumlzelliği ise oumlzel

hukuk-kamu hukuku ayrımı yapılmasından dolayı yargı ayrılığının

(adli yargı-idari yargı) da oluşturulmuş bulunmasıdır4 İccediltihatlar Kara

Avrupası sistemini benimseyen uumllkelerde daha ziyade bir yardımcı

kaynak vazifesini goumlrmekte emsal hukuku oluşturmamakta dolayı-

2 Pulaşlı Hasan Korkut Oumlmer Temel Hukuk Goumlzden Geccedilirilmiş Genişletilmiş 18

Baskı Karahan Kitabevi Adana 2017 s 55 Başlangıccedilta gelenekccedili olarak başlayan Roma Hukukunda daha sonra oumlzellikle İmparator Justinianus zamanında ccedilıkarıl-mış olan Corpus Juris Civilis ile birlikte yazılı format uygulamaya konulmuştur Bkz Bilge Necip Hukuk Başlangıcı 34 Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2016 s 74

3 Goumlzler Kemal Genel Hukuk Bilgisi 17 Baskı Ekin Basım Yayım Dağıtım Bursa 2017 s 3 Bilge s 74

4 Anayurt Oumlmer Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları 17 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2017 s 55


63

sıyla benzer olaylarda verilen farklı kararlar da muumlmkuumln olabilmek-

tedir5

Az ccedilok hukuksal farklılıkları bulunsa dahi Kara Avrupası hukuk

sistemini uyguladığı kabul edilen uumllkeler İngiltere dışında Fransa

Almanya İsviccedilre İspanya ve İtalya gibi Avrupa uumllkeleridir6

Tuumlrk hukukunda da Cumhuriyet doumlneminden itibaren Kara Avru-

pası hukuk sistemi uygulama alanı bulmuştur7 Tuumlrk hukuk sistemin-

de son olarak 1982 Anayasasında esaslar belirlenmiş olup insan un-

suruna odaklanıldığından Roma hukuku sisteminin benimsendiği

genel kabul goumlrse de toplum menfaatlerini de kapsayan duumlzenlemele-

rin yapılmış olması sebebiyle sosyalist hukuk sistemine yaklaşıldığı

goumlzlemlenmektedir8

2 Common Law (Anglo-Sakson) Sistemi

Gelenek hukukuna dayanan Common Law hukuk sistemi Kara

Avrupası hukuk sisteminin oumlnemli oumllccediluumlde zıddı olarak betimlenebilir

Bu sistemde bir araya getirilmiş yazılı kanunlar bulunmamakta hu-

kuku oumlrf ve adet hukuku ccedileşitli mahkeme kararları ve toplanmamış

dağınık bazı kanunlar oluşturmaktadır9 Dolayısıyla asli kaynaklarını

oumlrf ve adet hukuku oluşturmakta ve mahkeme kararları oumlrnek alındı-

ğından iccediltihadicirc bir niteliğe buumlruumlnmektedir10 Kamu hukuku-oumlzel hu-

5 Goumlzler s 4 Anayurt s 56 Goumlzler s 4 6 Pulaşlı Korkut s 55 Goumlzler s 3 Bilge s 74 7 Bilge s 74 Goumlzler s 3 Uumllkemizde Osmanlı doumlneminde Kuran-ı kerim hadis

icma ve kıyas gibi din kurallarını kaynak alan İslam hukuk sistemi (şerrsquoi hukuk) uygulanmaktaydı Bu kurallara padişahın emirlerini de iccedileren oumlrfi hukuk da ek-lenmekteydi 1839 tarihli Tanzimat doumlneminden sonra ise İslam hukuku yerini Avrupa hukukuna bırakmakta ve Avrupa uumllkelerinin kanunları ccedilevrilerek yeni kanunlar oluşturulmaktaydı Ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Goumlzler s 6 vd

8 Kişilerin oumlzel hukuk ilişkileri ve ccedilıkarları yerine toplumun ccedilıkarlarını merkez yapan ve Eski Sovyetler Birliği doumlneminde daha aktif bir şekilde uygulanmış olan sosyalist hukuk sistemi guumlnuumlmuumlzde eski anlam ve oumlnemini yitirmiş bulunmakta-dır Bkz Andaccedil Faruk Hukukun Temel Kavramları 6 Baskı Detay Yayıncılık Ankara 2017 s 27-29

9 Goumlzler s 5 Oysa Roma hukukunda hukuk kuralları belirlenirken oumlrf ve adet ku-ralları ve din kuralları kapsama dacirchil olmamaktadır Bkz Andaccedil s 26

10 Pulaşlı Korkut s 55-56 Goumlzler s 3-4 Mahkeme iccediltihadı ile şekillenen bu sis-tem Roma hukukunun etkisine maruz kalmamış ve boumlylece zamanın ihtiyaccedil ve


64

kuk ayrımı yapılmayan bu sistemde yargı birliği ilkesi geccedilerli olmak-

tadır11 Bu nedenle sorunlar genellikle oumlzel hukuk ilkeleri doğrultu-

sunda meseleci metoda uygun bir şekilde ccediloumlzuumllmektedir12

Yargı birliği olması dolayısıyla da adli-idari yargı ayrımı yapıl-

mamakta ve uumlst derece mahkemeleri bile hangi uyuşmazlık olursa

olsun (bireyler arası veya birey ile idare) aynı ccedilatı altında toplanmak-

tadır13 Kara Avrupası sisteminden farklı olarak Common Lawrsquoda juumlri

sistemi uygulanmakta ve huumlkuumlm tesis edilmesinde oumlnemli bir faktoumlr

olmaktadır14

Common Law sistemi İngilterersquode doğmuş olup Amerika Birleşik

Devletleri Avustralya Hindistan Kanada Guumlney Afrika gibi Anglo-

Sakson uumllkelerinde uygulanmaktadır15

B Kurumsal Youmlnetim ve Kurumsal Youmlnetim İlkelerine Genel

Bakış

1 Kurumsal Youmlnetim Kavramı

Globalleşme dolayısıyla uumllke sınırları yerine finansal piyasalarda

gerccedilekleşen fon transferleri oumlnem kazanmakta hukuki alt yapının

gelişmişliği veya değişimi yeniliğe accedilık oluşu soumlz konusu olsa bile

zaman iccedilerisinde mevzuat ile uygulamalar arasında bir boşluk doğ-

makta ve yasal duumlzenlemeler yapılırken ayrıntılara pek yer verilme-

mektedir Bu nedenlerle modern yaşamda bireylerin bir amaca ula-

gereklerine daha ccedilabuk kendisini adapte edebilmiştir Bkz Anayurt s 56 İccediltihadi bir niteliğe buumlruumlnmesi dolayısıyla bir uyuşmazlığa bakan hacirckim oumlncelikle o mese-le hakkında daha oumlnce verilmiş bir mahkeme kararının yer alıp almadığına bak-ması gerekeceğinden bu hukuk sistemine aynı zamanda lsquorsquocase lawrsquorsquo da denilebil-mektedir Ancak case law sistemi iccedilerdiği pek ccedilok karar (precedent) accedilısından oldukccedila zor bir sistem niteliği taşımaktadır Bunun nedeni hacirckimin kural yaratıcı pozisyonunda bulunması (judgemade law) ve bunu sağlarken de emsal pek ccedilok karardan faydalanması gerektiğidir Bu karar sayısı yaklaşık olarak 300000 civa-rındadır Bkz Goumlzler s 5

11 Anayurt s 57 Goumlzler s 5-6 12 Bilge s 75 13 Anayurt s 57 14 Pulaşlı Korkut s 56 15 Goumlzler s 4 Bilge s 75


65

şabilmesi adına hedefleri doğrultusunda meydana getirdiği herhangi

bir kurumun youmlnetiminin duumlzenlenmesi ve yapılan genellemeler ile

uygulamalar arasındaki boşluğun doldurulabilmesi iccedilin kurumsal

youmlnetim ilkelerine ihtiyaccedil duyulmaktadır16

Kurumsal youmlnetimin (corporate governance) duumlnya ccedilapında tek

bir tanımına rastlanılmamakla birlikte soumlzluumlk tanımı şu şekilde ya-

pılmıştır Kurumsal youmlnetim bir şirketin iccedilinde en uumlst duumlzeyde ccedilalışan

kişiler tarafından youmlnetilme şeklidir17 Daha accedilıklayıcı bir ifadeyle bir

youmlnetim kurulunun şirketin tuumlm paydaşları (stakeholders finansoumlr-

ler muumlşteriler youmlnetim ccedilalışanlar huumlkuumlmet ve toplum) ile olan ilişki-

lerinde hesap verebilirlik adalet ve şeffaflığı sağlamasını konu edinen

genel bir kurallar ve uygulamalar ccedilerccedilevesi olarak tanımlanabilmek-

tedir18

Bir başka tanımla kurumsal youmlnetim bir şirketin pay sahipleri

iccedilin uzun doumlnemde ekonomik kazanccedil meydana getirerek suumlrduumlruumllebi-

lirliğini sağlayabilmesi adına hak sahipleri ve kamuoyunun ccedilıkarları-

nı zedelemeyecek bir biccedilimde mali kaynakları ve insan kaynaklarını

kendine ccedilekmesini ve verimli ccedilalışmasını kanun youmlnetmelik ve ilgili

goumlnuumllluuml oumlzel sektoumlr uygulamaları ile gerccedilekleştirmesidir19

Kurumsal youmlnetimin bu kurallar ve uygulamalar ccedilerccedilevesi (1) so-

rumlulukların hakların ve oumlduumlllerin dağıtımı iccedilin şirket ile paydaşlar

arasında yapılan accedilık ve oumlrtuumlluuml soumlzleşmelerden (2) paydaşların gouml-

16 Bkz Uyar Suumlleyman lsquorsquoKurumsal Şeffaflığın Sağlanmasında Kurumsal Youmlnetim

(Corporate Governance) Anlayışının Oumlnemirsquorsquo MCcedilD 2004 S 66 pg 1-15 s 2-4 17 Kaynak httpsdictionarycambridgeorg et 18032020 18 Kaynak httpwwwbusinessdictionarycom et 18032020 19 Millstein I ldquoCorporate Governance Reform in Asiardquo Corporate Governance Advi-

sor JanuaryFebruary 1999 s 5 Kurumsal youmlnetimle bir arada bulunan onunla karıştırılabilecek kavramlardan birisi de compliance muumlessesesidir Compliance İngilizce bir kavram olup lsquorsquouygunluk uyumlu olmakrsquorsquo anlamlarına gelebilmekte-dir Geniş anlam taşıyan bu kavram yasal duumlzenlemelere uygunluğun ya da şirke-tin yasal duumlzenlemeleri aşar bir şekilde uymakla yuumlkuumlmluuml olduğu etik standartla-rın yanı sıra kurumsal youmlnetim (corporate governance) ilkeleri gibi kurallara uy-gunluğunu da kapsamına alabilmektedir Bu muumlessese hakkında ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Paslı Ali lsquorsquoldquoCompliancerdquo Kavramının Anonim Ortaklıklar Hukukundaki An-lamı ve Sorumluluk Sistemine Etkisirsquorsquo İUumlHFM C LXXI S 2 2013 ss 317-334 s 318


66

revleri ayrıcalıkları ve rolleri doğrultusundaki ccedilelişen ccedilıkarları husu-

sundaki uzlaştırma proseduumlrlerinden ve (3) bir kontrol ve denge sis-

temi olarak hizmet etmek amacıyla uygun denetim ve bilgi akışları

iccedilin gerekli proseduumlrlerden oluşmaktadır20 Dolayısıyla iccedileriğinde pek

ccedilok kural ve ilke barındıran kurumsal youmlnetimin etkili bir şekilde

uygulanması durumunda şirketin başarısına katkıda bulunma olasılı-

ğı oldukccedila yuumlksektir

2 Kurumsal Youmlnetim İlkeleri

a) Duumlnyada Kurumsal Youmlnetim İlkeleri

Kurumsal youmlnetim alanında duumlnyada pek ccedilok ccedilalışma bulunmakta

ve halen ccedilalışma yapılmakta ve modeller oluşturulurken her uumllke iccedilin

geccedilerli tek bir kurumsal youmlnetim modelinin olamayacağı duumlşuumlncesi ile

hareket edilmekte her uumllkeye oumlzguuml koşullara ayrı ayrı bakılmakta-

dır21 Duumlnyada uygulanan kurumsal youmlnetim modellerine bakıldığında

ulaşılmak istenen esas amacın tuumlm paydaşlara guumlven vererek youmlne-

tim ve denetim suumlreccedillerinin saydam goumlruumlnuumlr tutarlı ve hesap verebi-

lir oumlzellikte bulunması hususunda istikrarın sağlanabilmesi olduğu

goumlruumllmektedir22

Kurumsal Youmlnetimin temel ilkeleri eşitlik şeffaflık hesap verebilir-

lik sorumluluk disiplin bağımsızlık ve sosyal sorumluluk şeklinde goumls-

terilebilmekle birlikte bu ilkeler arasında oumlzellikle eşitlik şeffaflık

hesap verebilirlik ve sorumluluk uumlzerinde daha fazla durulduğu gouml-

ruumllmektedir23

20 Kaynak httpwwwbusinessdictionarycom et 18032020 21 Dağlı Huumlseyin Ayaydın Hasan Eyuumlboğlu Kemal lsquorsquoKurumsal Youmlnetim Endeksi

Performans Değerlendirmesi Tuumlrkiye Oumlrneğirsquorsquo MUFAD Journal S 48 2010 pg 18-31 s 21

22 Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21 23 Eşitlik ilkesi şirketin tuumlm paydaşlarına karşı aynı mesafede bulunmasını azınlık

ve yabancı pay sahipleri de dahil olmak uumlzere pay sahiplerinin haklarının korun-masına youmlnelik duumlzenlemelerin yapılmasını da kapsar Şeffaflık ilkesi guumlccedilluuml ser-maye piyasalarının oluşabilmesi adına azınlık pay sahiplerinin şirketin işlemleri hakkında yeterince bilgi sahibi olması ve şirket youmlneticileri ve buumlyuumlk pay sahipleri tarafından yatırımlarının değerini duumlşuumlrecek kararlar almalarını engelleyecek


67

Guumlnuumlmuumlzde uluslararası bir standart olarak kabul edilen OECD

kurumsal youmlnetim ilkeleri ekonomik verimliliği suumlrduumlruumllebilir buuml-

yuumlmeyi ve finansal istikrarı desteklemek amacıyla politika belirleyici-

lerinin kurumsal youmlnetim iccedilin yasal duumlzenleyici ve kurumsal ccedilerccedileve-

yi değerlendirmelerine ve geliştirmelerine yardımcı olur İlk kez

1999da yayınlanan İlkeler o zamandan beri uluslararası bir referans

haline gelmiştir 2015 yılında guumlncellenen İlkeler OECD Konseyi ve

G20 Liderler Zirvesi tarafından onaylanmıştır24

OECD tarafından belirlenmiş kurumsal youmlnetim ilkeleri ise etkin

kurumsal youmlnetim ccedilerccedilevesi iccedilin temellerin sağlanması pay sahiplerinin

hakları adil muamele goumlrmeleri ve temel ortaklık işlevleri kurumsal

yatırımcılar pay piyasaları ve diğer aracılar kurumsal youmlnetimde men-

faat sahiplerinin roluuml kamuyu aydınlatma ve şeffaflık ile youmlnetim kuru-

lunun sorumluluklarıdır

b) Uumllkemizde Kurumsal Youmlnetim İlkeleri

Uumllkemizde Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) sahip olunan yasal ve

ekonomik nitelikleri dikkate alarak ilk kez 2003rsquote daha sonradan

2005rsquote değişiklikler yaparak bu alandaki boşluğu doldurma amacıyla

kurumsal youmlnetim ilkelerini yayınlanmıştır SPKrsquonın yayınladığı ku-

rumsal youmlnetim ilkeleri OECDrsquonin belirlemiş olduğu ilkelerle pek ccedilok

kompleks hukuki ve kurumsal yapıların bulunabilmesi iccedilin şirketin sahip olması gereken bir oumlzellik olup bu oumlzellik sayesinde oumlzel bilgilerini dış yatırımcılar ve paydaşları ile paylaşabilmesidir Hesap verilebilirlik ilkesi youmlnetim kurulunun gi-riştiği işlemlerde genel kurulun yanında diğer tuumlm menfaat sahiplerine (paydaş-lara) de hesap verebilmesini belirtmektedir Sorumluluk ilkesi ise şirket faaliyet-lerini yuumlruumltuumlrken alınan kararların ve uygulamaların şirketin ana soumlzleşmesine youmlnetmeliklere mevzuata uygun olmasını ve bu uygunluğun denetlenmesini konu almaktadır Bilgi iccedilin bkz Zengin Asiye Nur Altıok Yılmaz Ayşe lsquorsquoKurumsal Youml-netim İlkeleri ve Standartlarırsquorsquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi C 10 S 48 2017 ss 684-702 s 688

24 OECD kurumsal youmlnetim ilkelerinin 2015 yılı guumlncellemesi hem finansal hem de kurumsal sektoumlrlerde kurumsal youmlnetim politika ve uygulamalarının verimliliğini ve ilgi duumlzeyini etkileyebilecek gelişmeleri dikkate almaktadır OECDrsquonin belirle-diği bu temel ilkeler OECD uumlyesi veya uumlyesi olmayan uumllkeler iccedilin kurumsal youmlne-timin benimsenmesi oturtulabilmesi geliştirilip suumlrduumlruumllebilmesi iccedilin tavsiye ni-teliğinde olup bağlayıcılığı bulunmamaktadır Bilgi iccedilin bkz kaynak httpwwwoecdorg et 19032020


68

noktada kesişmesine karşın iccedileriğinde birtakım farklılıklar da bulun-

durmaktadır25

OECD kurumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında esasen etkin ku-

rumsal youmlnetim ccedilerccedilevesinin oluşturulması soumlz konusu iken SPK ku-

rumsal youmlnetim ilkelerinde buna ilaveten menfaat sahipleri (paydaş)

adı altında ayrı bir oumllccediluumlt daha kullanılmıştır26 İlkeler hazırlanırken

halka accedilık anonim şirketler esas alınmış27 fakat oluşturulan modelle-

rin yalnızca bu şirketlerle sınırlı tutulmayacağı dolayısıyla kamu ya

da oumlzel sektoumlrde yer alan diğer anonim şirketler ve kuruluşlar accedilısın-

dan da uygulama alanı bulabileceği duumlşuumlnuumllmuumlştuumlr28

6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu (TTK)rsquonun29 yuumlruumlrluumlğe girmesi

ile birlikte kurumsal youmlnetim alanında da değişikliğe gidilmiştir SPK

tarafından kurumsal youmlnetim kavramıyla ilgili TTKrsquoda yapılan duumlzen-

lemeler ile birlikte ldquokurumsal youmlnetim ilkelerinin belirlenmesine ve

uygulanmasına ilişkin yeni bir tebliğrdquo ccedilıkarılmıştır30 Bu tarihten itiba-

ren guumlnuumlmuumlze kadar SPK tarafından kurumsal youmlnetim ilkeleri ve

25 ECD kurumsal youmlnetim ilkeleri başlıca iki kriterden ve on iki kategoriden ibaret

iken SPK kurumsal youmlnetim ilkeleri ise temelde doumlrt kriter ve yirmi yedi katego-riden oluşmaktadır Bkz Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21

26 Kurt Mustafa Kayacan Murad ldquoKurumsal Youmlnetimde Finansal ve Youmlnetsel Ko-nular Kurumsal Youmlnetim İlkelerirdquonin İccedilerik Analizirdquo TOBB Ekonomi ve Tekno-loji Uumlniversitesi Orta Anadolu İşletmecilik Kongresi Ankara 2005 s 36

27 Bkz TTK Genel Gerekccedile s 30 lsquorsquoSoumlz konusu ilkeler kurumsal youmlnetim ilkeleri olarak adlandırılmıştır Uluslararası alanda corporate governance terimi ile anılan bu il-keler esasında hisse senetleri borsada işlem goumlren anonim şirketler iccedilin oumlngoumlruumll-muumlştuumlr Ancak diğer anonim şirketlere ve tuumlm işletmelere hatta youmlnetim ve deneti-min olduğu her kuruma ve kuruluşa nihayet Devlete de tavsiye edilecek bir kapsam ve yaygınlık kazanmıştır Hukuk ve işletme politikalarını ve oumlğretilerini doğrudan etkileyen bu dinamik İngilterede 1992 yılında Cadbury Raporu ile harekete geccedilmiş-tir Başlangıccedilta 1990lı yılların ekonomik durgunluğunun ve iz bırakan krizlerinin ccediloumlkerttiği borsada yani borsa ticaretinde yatırımcıyı tutmaya youmlnelik olan ccedilaba daha sonra anonim şirketin işleyişini youmlnetimini denetimini pay sahiplerini ve di-ğer ilgilileri koruyucu sistemleri kuran geniş kapsamlı bir yapılandırmaya doumlnuumlş-muumlştuumlrrsquorsquo

28 Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21 29 6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu bkz RG T 14022011 S 27846 30 T 30122011 S 28158


69

uygulamalarına dair olarak sıklıkla tebliğler yayınlanmaktadır31 Buna

goumlre SPKrsquonın yayımladığı kurumsal youmlnetim ilkeleri şunlardır32 Pay

sahipleri kamuyu aydınlatma ve şeffaflık menfaat sahipleri ve youmlnetim

kurulu

TTKrsquonın genel gerekccedilesinde de accedilıklandığı gibi bir şirkette ku-

rumsal youmlnetim ilkeleri belirlenirken oumlzellikle pay senetleri borsada

işlem goumlren anonim şirketler accedilısından33 oumlncelikle pay sahiplerin

ccedilıkarlarının korunması ancak bunlar yanında diğer menfaat sahiple-

rinin de ccedilıkarlarının ideal seviyede korunması amaccedillanmıştır (oumlrne-

ğin şeffaflık iyi ve hesabı verilebilir bir youmlnetim ve etkili bir iccedil ve dış

denetim huumlkuumlmlerindeki yenilikler m 64 65 375 1527hellip) Dolayı-

sıyla pay sahiplerinin menfaatlerine oumlnem verilmesi ve bu menfaatle-

rin maksimize edilmesinin oumlrneklerini ve sonuccedillarını değerlendirmek

gerekmektedir Ccedilalışmamızda pay sahibi oumlnceliği (shareholder pri-

macy) modeline ve bu modelin Amerikan ve İngiliz şirketler huku-

kundaki etkilerine bir sonraki başlıkta değinilecektir

31 Haşit Guumlrkan Uccedilar Aslı lsquorsquoSermaye Piyasası Kurulu (SPK) Kurumsal Youmlnetim

İlkelerinden Youmlnetim Kurulu İlkesinin İncelenmesine Youmlnelik Nitel Bir Araştır-marsquorsquo Sakarya İktisat Dergisi C 3 S 22014 ss 85-113 s 92

32 Kaynak wwwspkgovtr et 20032020 33 Dolayısıyla SPKrsquoya payları borsada işlem goumlren şirketler bakımından bazı kural-

lara kısmen ya da tamamen uyma zorunluluğu verebilme yetkisi tanınmıştır Ay-rıntılı accedilıklama ve zorunluluklar iccedilin bkz Pulaşlı Hasan Şirketler Hukuku Şerhi C I Guumlncelleştirilmiş ve Goumlzden Geccedilirilmiş Tıpkı 2 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2015 s 562-563 Belirtmek gerekir ki Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK)rsquonda payları borsada işlem goumlren kavramı kullanılırken (m 161 172 292hellip) TTKrsquoda da aynı kavram kullanılmakla birlikte (m 4784 3781 4042hellip) bazı madde-lerde borsada kote edilmişedilmemiş nama yazılı paylar ya da pay senetleri borsa-ya kote edilmiş şirketler şeklinde ifadeler de yer almaktadır (m 4951 4961 4971 15275hellip) Literatuumlrde listing olarak ifade edilen kotasyon menkul kıy-metler borsalarında suumlrekli işlem goumlrmesi talep edilen sermaye piyasası araccedilları-nın borsa youmlnetmeliklerinde yer alan şartları taşımaları durumunda ilgili olduğu pazar listesine kaydının yapılarak işlem goumlrmesinin kabul edilmesidir Bkz Şakar S Uumlnal Araccedilları Kurumları ve İşleyişi ile Sermaye Piyasası Anadolu Uumlniversi-tesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Yayınları 1997 s 195 Dolayısıyla pay se-netlerinin borsada işlem goumlrmesinin şartlarından birisi de borsaya kote edilmesi-dir Bkz Tuumlredi Selda lsquorsquoSermaye Piyasalarında Kotasyon Ve Kotasyonun Faydala-rırsquorsquo Mevzuat Dergisi 16186 Haziran 2013 kaynak httpswwwmevzuatdergisicom201306a01htm et 15092020 Dolayısıy-la kullanılan ifadelerde bir fark goumlruumllmediğinden iki mevzuat arasında kavram birliğinin sağlanması anlam karmaşasını oumlnleme accedilısından daha isabetli olacaktır


70

II Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Modelin Common Lawrsquodaki

Uygulaması

A Genel Olarak

Kurumsal youmlnetim sistemi şirketin youmlnetimi suumlresi zarfında pay

sahipleri youmlneticiler memurlar ve işccedililere kadar pek ccedilok grubun hu-

kuken oumlnemli ve etkili roller alması ve bunları yerine getirmesi ile

birlikte gerccedilekleştirilmektedir34

Kurumsal youmlnetim ilkeleri her uumllke tarafından temel bazı kıstas-

lar goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kendi oumlzellikleri şirket duumlzenleri ve

hukukları ile farklı şekilde oluşturulabilmektedir Kimi uumllkelerin hu-

kukunda şirketin youmlnetiminin guumlccedillendirilmesi ve suumlrduumlruumllebilirliği-

nin artırılması iccedilin pay sahiplerinin ccedilıkarlarına oumlncelik tanınmakta

iken kimi uumllkelerin hukukunda ise pay sahiplerinin yanında şirketle

ilişki iccedilerisinde olan diğer menfaat grupları olarak adlandırılan pay-

daşların ccedilıkarları daha oumln planda tutulmaktadır

Şirketler hukuku literatuumlruumlne Adam Smithrsquoin Ulusların Zenginliği

adlı ccedilalışmasıyla giren pay sahibi oumlnceliği modeli pay sahibini şirketin

adeta sahibi olarak goumlrmekte ve pek ccedilok hukuk duumlzeninde şirketler

hukukunun temel ilkelerinden biri olarak duumlşuumlnuumllmektedir Ancak

yine de bu ilkenin yasal bir norm olduğu youmlnuumlnde net bir sonuca varı-

lamamaktadır35

Amerikarsquoda diğer hukuk alanlarının sahip oldukları temel yasalar

hukukun birincil kaynaklarında kolaylıkla anlaşılır durumdadır36

Amerikan hukukunda temel bir kavrama buumlnyesinde yer veren ilk

yasalar diğer eyaletler iccedilin bir emsal oluşturmuşlardır Oumlrneğin Ame-

34 Tekinalp Uumlnal Anonim Ortaklıklara İlişkin Yeni Hukuk Politikalarının Di-

namikleri ve Bunlar Arasındaki İlişki Prof Dr Turgut Kalpsuumlzrsquoe Armağan 1 Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2003 s 228

35 Rhee Robert J lsquorsquoA Legal Theory of Shareholder Primacyrsquorsquo Minnesota Law Re-view 1021951 2018 pg 1951-2016 s 1951

36 Oumlrneğin medeni haklara ilişkin davaların başlangıcını oluşturan 1964 Medeni Haklar Yasası (Civil Rights Act) menkul kıymetler youmlnetmeliğinin temelini oluş-turan 1933 Menkul Kıymetler Yasası (Securities Act of 1933)hellip Ayrıntılı bilgi ve oumlrnekler iccedilin bkz Rhee s 1956 ve 1957rsquodeki dn


71

rikarsquoda neredeyse her eyalet tek tip ortaklık yasalarının (uniform

partnership laws) bir modelini ccedilıkarmıştır37 Ayrıca kılavuz niteliği

taşıyan birtakım davalara da sıklıkla atıfta bulunulmuş ve onlara bir

otorite olarak guumlven duyulmuştur38 Pay sahibi oumlnceliği biraz farklı bir

konumda olup bu modelin hukuktaki yerini bulmak biraz zordur Pay

sahiplerinin değerini maksimize etmek goumlrevini edinmiş bir yasa

huumlkmuuml ya da oturmuş bir iccediltihat henuumlz bulunmamaktadır Bu gerccedilek

yasal belirsizlik nedeniyle pay sahibi oumlnceliği kavramı politik alanlar-

da tartışılmış ve bu kavramın yasal statuumlsuumlne de şiddetle karşı ccedilıkıl-

mıştır39

Tam bu noktada bu modelin şirkete etkisinin ve zaman iccedilerisinde

yerini paydaş ccedilıkarı oumlnceliği teorisine bırakıp bırakmadığının da tes-

pitinin yapılması oumlnem arz etmektedir

1 Pay Sahibi Oumlnceliği Modelinin Tanımı ve Kapsamı

Kesin bir tanımına rastlanılmamakla birlikte pay sahibi oumlnceliği

modelinin tanımı şu şekilde yapılabilir Pay sahiplerinin ccedilıkarlarını

daha da ileriye taşımak amacıyla şirket adına karar verebilmek iccedilin

seccedililen youmlneticilerin ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin bu amaccedil doğrultu-

sunda hareket etmelerinin onların yasal vekacirclet goumlrevlerinin bir par-

ccedilası olarak kabul edildiği bir modeldir40

Pay sahibi oumlnceliği hem ekonomide hem de şirketin youmlnetiminde

pay sahiplerinin ccedilıkarlarının oumlncelikli olduğunu accedilıklayan bu kişilerin

kurumsal işletme adına hizmet veren ve asilvekil ilişkisinde asil sıfa-

tını taşıyıp şirketin esas sahipleri olduğunu anlatan (vekacirclet teorisi41

37 Bkz Rhee s 1957rsquodeki dn 38 Bir pay sahibinin sadakate ilişkin vekacirclet goumlrevinin (fiduciary duty of loyalty)

standardını belirten Meinhard ve Salmon davasının federal ve eyalet mahkemesi goumlruumlşlerinde 1158 kez alıntılanmış olması gibihellip Bkz Rhee s 1957rsquodeki dn

39 Bkz Rhee s 1956-1957 40 Smith N Craig Roumlnnegard David lsquorsquoShareholder Primacy Corporate Social Res-

ponsibility and the Role of Business Schoolsrsquorsquo Journal of Business Ethics Vol 125 Iss 2 2014 pg 463-478 s 463

41 Vekacirclet teorisi (agency theory) sahiplenme ve kontroluumln ayrılması (seperation of ownership and control) kavramı ile ittifak halinde olup pay sahiplerinin oumlnceliği lehine yabancı hukuk sistemlerinde birccedilok şirketler hukuku alanında eser veren


72

ile bağlantısı bulunan) bir modeldir42 Bu model şirketin pay sahipleri

iccedilin anlamlı riskler alan farklı paydaş grupları arasında soumlzleşme bağ-

lantısı sağladığı neoliberal43 bir anlayışına dayanır Eşsiz konumların-

akademisyen ve uygulayıcılar tarafından desteklenir Teorinin amacı kurumlarda youmlneticilerin roluumlnuuml goumlzlemlemektir Bu teori kapsamında pay sahiplerinin şir-ketlerin guumlnluumlk işlerini youmlnetmek iccedilin youmlneticileri bir vekili gibi kullandığı ve on-lara sırf bu nedenle iş verdikleri duumlşuumlnuumllmektedir Prensip gereği pay sahipleri yasal olarak youmlneticilerin yetkilerini ve goumlrevlerini nasıl yerine getireceklerini youmlnlendirir ve onları bir nevicirc eğitirler Pay sahiplerinin oumlnceliği kuralı olmadan youmlnetim kurulu uumlyelerinin buumlyuumlk olasılıkla kendi ccedilıkarları iccedilin daha fazla perfor-mans goumlstermeleri veya pay sahiplerinin servetlerini artırmalarına youmlnelik goumlrev-leri yapmamaları muhtemeldir Bunun sonucunda pay sahiplerinin menfaatleri zarar goumlruumlr ve pay sahipleri ile youmlneticiler arasındaki guumlven azalır Esasen vekacirclet teorisi youmlneticilerin pay sahiplerine karşı tamamen hesap verebilir olma-sını ve onlara pay sahiplerinin kacircrını goumlz ardı etme ve kişisel ccedilıkarlarını arama gi-bi davranışlarını azaltmalarını sağlayan bir sistem sunmaktadır Dolayısıyla youml-netim kurulu uumlyelerinin performansını izlemek iccedilin kullanılan vekacirclet maliyetleri youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrevlerini tamamen pay sahiplerine borccedillu olması bir uumlstleri ve pay sahipleri tarafından denetlenmesi sebebiyle pay sahibi oumlnceliği modeli tarafından en aza indirilecektir Ayrıca youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sa-hiplerinin menfaatlerini en uumlst duumlzeye ccedilıkarmalarına ilişkin goumlrevlerinin ihlalle-rinde pay sahipleri tuumlrev işlemler yapabilmektedirler Bilgi iccedilin bkz httpswwwlawteachernetfree-law-essaysbusiness-law et 13042020 Bir başka accedilıdan vekacirclet teorisi kendisini pozitivist vekacirclet teorisi ve sahip-temsilci teorisi olacak şekilde iki ana alanda goumlstermiştir Pozitivist vekacirclet teorisinde tes-pit edilmek istenen sahip ile pay sahibi olmayan profesyonel youmlneticiler arasın-daki olası amaccedil ccedilatışmalarıdır Boumlylece bu teoride temsilcilerin kendi ccedilıkarları doğrultusunda hareket etmeleri oumlnlenmek istenmektedir Daha ccedilok temsil soru-nunu ccediloumlzmeyi konu edinmiş ve esasen işletmelere odaklanmış bu teoriye goumlre (buumlyuumlk şirketlerdeki şirket sahibi-youmlnetici ilişkisi daha ccedilok kastedilir) pay sahibi sıfatı taşımayan profesyonel youmlneticilerin şartlara uyarak fırsatlardan yararlan-maları problemi ccediloumlzuumllmeye ccedilalışılacak ve bu şekilde sahip ile pay sahibi sıfatı ta-şımayan profesyonel youmlneticinin kişisel ccedilıkarları arasındaki ccedilatışma azaltılacaktır Bir diğer yaklaşım olan sahip-temsilci teorisinde araştırmacı kimseler bu teorinin tuumlm temsilcilik ilişkilerine uygulanabilecek olduğuna kanaat getirmektedir Sa-hip temsilci teorisi pozitivist teoriye goumlre daha genel bir perspektiften baktığı ve ccediloğu alanda test edilebilme niteliği bulunmasına karşın soyut ve matematiksel kaldığından daha az incelenmekte ve uygulama alanı bulmaktadır Temsil sorunu pek ccedilok alanda konuşulmakla beraber bir şirkette sahip olarak tanımlanan pay sahipleri ile youmlneticilerin amaccedillarının farklılığından da meydana gelebilmektedir Bkz Kurt Guumlluumlzar Demir Goumlnenccedil lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısında Profesyo-nelleşme ve Vekacirclet Teorisirsquorsquo HPD S 06 2006 ss 60-66 s 63-64 Temsil sorunu ile ilgili hususlara ccedilalışmanın ilerleyen kısmında yer verilmiştir

42 Rhee s 1951-1952 43 Soumlzluumlk tanımı olarak neoliberal kavramı huumlkuumlmetin serbest piyasaya muumldahale-

sini sınırlayarak kişisel oumlzguumlrluumlğuuml en uumlst duumlzeye ccedilıkarma goumlruumlşuumlnuuml destekleyen bir anlayış anlamına gelmektedir Kaynak www turengcomtr et 28032020


73

dan dolayı pay sahipleri bu modelde kurumsal liderlik iccedilinde karar

verme guumlcuumlnuuml hak eden tek grup olarak kabul edilirler44

Bu modele ilişkin oumlğretideki bir diğer tanımlama şirketlerin youmlne-

tim kurullarının sorumluluklarını sadece pay sahiplerinin sahip olduğu

değerleri arttırmak olarak yorumlayan sosyal ve ekonomik bir ccedilerccedileve

şeklindedir45

Bahsedildiği gibi pay sahibi oumlnceliği modeli genellikle pay sahibi

değeri maksimizasyonu (pay sahibi ccedilıkarının en uumlst duumlzeye ulaştırılma-

sı)nda (shareholder value maximisation) ifade bulur46 Eğer pay sahip-

lerinin ccedilıkarlarının karşılanmasının yatırım getirilerinin en uumlst duumlze-

ye ccedilıkarılmasından geccediltiği varsayımından hareket edilirse pay sahibi

değerini maksimize edebilmek iccedilin youmlneticilere emir ve talimat veril-

mesi gerekir Smith ve Roumlnnergard bu durumun mutlaka kurumsal

sosyal sorumluluğu (corporate social responsibility)47 engellemediği-

ni fakat şarta bağlayabileceğini duumlşuumlnmektedir Yazarlara goumlre pay

sahibi ccedilıkarını maksimize etmemiş bir pay sahibi oumlnceliği modeli ku-

rumsal sosyal sorumluluğa dikkat edilmesini mutlak suretle engelle-

mez dolayısıyla pay sahibi oumlnceliği olsun veya başka bir model olsun

44 Palladino Lenore lsquorsquoHow to End Shareholder Primacyrsquorsquo Progressive Review Vol

26 Iss 4 Spring 2020 pg 321-327 s 322 45 Palladino s 322 46 Smith Roumlnnegard s 64 47 Temel amacı karı maksimuma ccedilıkarma ve giderleri minimuma indirme olan şir-

ketlerde iş insanlarının ilkeleri suumlrduumlrebilmek iccedilin kamuoyuna ve kendilerine karşı birtakım sorumluluklarını tanıması gerekmektedir Bu sorumlulukların ye-rine getirilmesi etik ve sosyal sorumluluk davranışını oluşturur Kurumsal sosyal sorumluluk kavramı ahlak gibi hakkı yanlıştan ayırıp doğru olanı yapmak anla-mına gelmektedir Kurumsal sosyal performansın sonuccedilları uumlccedil tipe ayrılabilir lsquorsquo(1) firma tarafından sosyal konuları ve paydaşların ccedilıkarlarını ele almak iccedilin geliş-tirilen politikalar (2) sorumluluk veveya yanıt verme becerilerini uygulamak iccedilin kullanılan programlar ve (3) boumlyle bir davranışın motivasyonuna veya meydana geldiği suumlrece bakılmaksızın davranışının etkilerilsquorsquo Bkz Tumay Meltem lsquorsquoWhy Corporate Social Responsibility A New Concept In The 21st Centuryrsquorsquo Youmlnetim ve Ekonomi Dergisi C 16 S 2 2009 ss 63-72 s 63 64 70 Kurumsal sosyal sorumluluğun bunun gibi pek ccedilok tanımı yapılmışsa da Avrupa Birliği geniş ccedilapta yayılmış bir tanımını yapmıştır lsquorsquoSayesinde şirketlerin sosyal ve ccedilevresel endişe-leri iş faaliyetlerine entegre etmeleri ve paydaşlarla goumlnuumllluuml olarak etkileşimleri-nin sağlandığı bir kavramdır Bu sosyal ihtiyaccedilları ele alabilmek iccedilin kolektif an-laşmalar yapan asgari yasal gereksinim ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin oumltesine geccedilmeyi duuml-şuumlnen işletmelerle ilgilidirrsquorsquo kaynak wwweur-lexeuropaeu et 01042020


74

eğer pay sahiplerinin ccedilıkarları oumlncelikli olursa onların ccedilıkarları şirke-

tin hangi hedefi takip etmesi gerektiğine karar verecektir48

2 Paydaş Oumlnceliği Modeli ile Karşılaştırılması

Paydaş oumlnceliği modeli pay sahibi olmayan kimselerin (paydaşla-

rın) şirkette pay sahipleri kadar eşit derecede oumlnemli paylara sahip

olduğunu ve youmlnetim kurulu uumlyeleri ve youmlneticilerin karar verirken

paydaşların ccedilıkarlarına duyarlı olmaları gerektiğini savunan bir teo-

ridir49 Bu tanıma karşılık pay sahibi oumlnceliği modeline goumlre şirketin

kar akışındaki kalıntıların ana talep sahipleri pay sahipleri olup şirket

uumlzerinde nihai kontrole sahiplerdir ve youmlnetimin tek amacı pay sa-

hiplerinin servetini en uumlst duumlzeye ccedilıkarmak olup yalnızca pay sahiple-

rine finansal accedilıdan faydalı olan faaliyetlerde bulunmaları gerekmek-

tedir50

Teorilerin yorumlanmasından da anlaşıldığı uumlzere pay sahibi oumln-

celiği ile paydaş oumlnceliği modelleri kurumsal youmlnetim ile şirketin

ekonomik istikrarı ve suumlrduumlruumllebilirliği iccedilin izlemesi gereken amaccedil

accedilısından birbirlerine zıt anlayışlardır Bu iki model arasındaki farklı-

lıklara şu şekilde değinilebilir51

Pay sahibi oumlnceliği modeli Soumlzleşme Teorisirsquone paydaş modeli

ise İmtiyaz Teorisirsquone dayanmaktadır Pay sahibi oumlnceliği 1980 yılın-

da ccedilıkmış olup guumlnuumlmuumlze kadar etkilerini suumlrduumlrmekte iken paydaş

oumlnceliği fikri 1990 yılında ortaya atılmış ve guumlnuumlmuumlzde halen devam

etmektedir52

48 Smith Roumlnnegard s 64 49 Lan L L Heracleous L lsquorsquoRethinking Agency Theory The View from Lawrsquorsquo Aca-

demy of Management Review 15(2) 2010 s 298 50 Lan Heracleous s 298 51 Pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş oumlnceliği modeline ilişkin verilen tartışmalar

hakkında bkz Kılıccedil Harun lsquorsquoThe Legal Systems of Germany and USA Regarding Share- and Stakeholder Capitalismrsquorsquo Journal of Social Policy Conferences Iss 72 20171 pg 171-204 s 177-179 Lan Heracleous s 298

52 Hukuk literatuumlruumlndeki savunucularına baktığımızda pay sahibi oumlnceliğinde Eas-terbrook ve Fischel ile Coffeersquoi paydaş oumlnceliğinde ise Mitchell Millonrsquoı goumlrmek-teyiz Bkz Kılıccedil s 177


75

Pay sahibi oumlnceliği modelinin kurumsal youmlnetim yapısının amacı-

na bakıldığında esasen vekacirclet problemini vekacirclet uumlcretlerini azalt-

mak iccedilin bir araccedil tasarlayarak tanımlamak youmlneticilerin ve pay sahip-

lerinin ccedilıkarlarını duumlzenlemek ve dolayısıyla pay sahiplerinin serveti-

ni en uumlst duumlzeye ccedilıkarmak olduğunu goumlrmekteyiz Paydaş oumlnceliği

modelinde ise bu amaccedil ccedileşitli kurumsal bileşenlerin farklı ccedilıkarlarını

goumlz oumlnuumlnde bulunduran ve dengeleyen bir youmlnetim yapısı tasarlamak

olarak goumlsterilebilir

Pay sahibi oumlnceliğinde pay sahiplerinin konumuna bakıldığında

guumlccedilluuml ve uumlstuumln bulundukları şirket uumlzerinde nihai kontrole sahip ol-

dukları ve youmlnetimin onlara karşı sorumlu tutulduğu goumlruumllmektedir

Paydaş oumlnceliğinde ise diğer paydaşların ccedilıkarlarından yararlanabile-

cek bir şirket seccedilmeni sınıfı olarak bilinmekle beraber pay sahipleri-

nin firmayı kendi yararlarına manipuumlle edebilecek deneyimli yatırım-

cılar olduğu ortadadır

Pay sahibi oumlnceliği modelinde youmlnetim kurulu uumlyelerinin roluumlne

bakıldığında pay sahiplerinin vekilleri konumunda ve profesyonel

youmlneticilerin şirket girdileri ve kaynaklarından pay sahiplerinin aley-

hine faydalanmasını oumlnlemek iccedilin goumlzetim roluuml uumlstlendikleri paydaş

oumlnceliğinde ise youmlnetimin yardımıyla pay sahibi olmayanlar da dacirchil

olmak uumlzere tuumlm paydaşların ihtiyaccedillarını dengeleme goumlrevini yerine

getirmekte oldukları goumlruumllmektedir

Son olarak fiilen işi youmlneten ve şirket ile ilgili işleri yapan kimse-

leri kontrol eden youmlneticilerin konumuna bakıldığında pay sahibi

oumlnceliğinde pay sahiplerinin menfaatlerine oumlnem vermesine karşın

yeri geldi mi kendi ccedilıkarlarını da goumlzetebilme ihtimali bulunabilen bir

gruba paydaş oumlnceliğinde ise şirket seccedilmenlerinin ihtiyaccedillarını den-

gelemek iccedilin kurullara yardımcı olan bir gruba rastlanılmaktadır

B Amerikan Hukukundaki Uygulama

1 Modelin Tarih İccedilindeki Yeri

Amerikarsquoda yaklaşık yirmi yıllık suumlreccedil iccedilerisinde şirketler alanın-

da oumlnemli birtakım değişimler goumlruumllmuumlştuumlr 1990ların başına kadar


76

buumlyuumlk Amerikan şirketlerinin youmlnetim kurulu uumlyeleri ile uumlst kademe-

deki youmlneticiler kendilerini sadece oumlz sermaye yatırımcılarının değil

aynı zamanda muumlşterilere alacaklılara ccedilalışanlara tedarikccedililere ve

daha geniş bir topluma da hizmet etmesi gereken buumlyuumlk ekonomik

kurumların youmlneticileri olarak goumlrmuumlşlerdir53

Dolayısıyla Amerikarsquoda yirminci yuumlzyılın başlarında benimsenen

youmlnetimcilik (managerialism) felsefesi guumlnuumlmuumlzde eski ve verimsiz

olarak goumlruumllmektedir54 Şu anda pek ccedilok kamu şirketi diğer tuumlm şirket

hedeflerinden ccedilok pay sahiplerinin değerini en uumlst duumlzeye ccedilıkarma

ilkesini ve bu ilkeyi vurgulayan pay sahibi merkezli bir kurumsal youml-

netim vizyonunu benimsemektedir55

Bu durumda youmlnetimcilik felsefesi eski oumlnemini yitirmiş ve pay

sahibi oumlnceliği akademik anlamda ilk ilgileri uumlstuumlne ccedilekmeyi başar-

mıştır Bu fikir 1970lerde Chicago serbest piyasa ve ekonomi bilimi

okulunun yuumlkselişi ile hukuk ve ekonomi hareketiyle başlamıştır

1970te Milton Friedman New York Times Dergisinde meşhur maka-

lesini yayımlamış ve buumlyuumlk şirketler gibi bir ticari işletmenin tek ger-

ccedilek amacının şirketin sahipleri diğer bir deyişle pay sahipleri iccedilin kacircr

elde etmek olduğunu savunmuştur56

53 Stout Lynn A lsquorsquoThe Toxic Side Effects Of Shareholder Primacyrsquorsquo University of

Pennsylvania Law Review Vol 161 Iss 7 June 201) pg 2003-2023 s 2003-2004

54 Stout s 2004 55 Bildiğimiz gibi kamu şirketi (yani profesyonel youmlnetim ve dağılmış pay sahipleri

olan halka accedilık buumlyuumlk şirket) Amerikarsquoda ilk olarak yirminci yuumlzyılın başında or-taya ccedilıkmıştır O yuumlzyılın ccediloğu iccedilin pay sahipleri dağınık ve pasif kaldılar ve youmlne-tim kurulları uumlzerinde ccedilok az etkileri vardı veya hiccedil etkileri yoktu 1932 yılında Adolf Berleve ve Gardiner Means lsquorsquosahiplenmenin kontrolden ayrılmasırsquorsquo modelini belgelemişlerdir Dolayısıyla pay sahiplerinin kendi elleriyle muumlşterek olarak youml-nettikleri bir oluşumdan ziyade kamu firmalarında kendi kendini seccedilebilen ve oumlzerk olarak ccedilalışabilen karar organları sıfatı ile youmlnetim kurulları meydana gel-miştir Onlar pay sahibi değerini artırma fikrine ya da pay sahibi menfaatlerine şirketteki diğer ccedilıkar gruplarının (muumlşteriler alacaklılar ccedilalışanlar ve yerel top-lum gibi) menfaatlerine kıyasen herhangi bir oumlncelik tanımadılar Pay sahiplerine şirket iccedilin oumlnemli bir seccedilim ccedilevresi muamelesi yapılırken aslında oumlnemli olan tek seccedilim ccedilevresinin onlardan ibaret olmadığı ortadaydı Bkz Stout s 2004-2005

56 Stout s 2005


77

1976 yılında Michael Jensen ve William Meckling guumlnuumlmuumlzde hacirclacirc

youmlnetim literatuumlruumlnde en sık atıfta bulunulan akademik makale olan

şirket teorisi hakkında etkili bir makale yayımlamıştır Jensen ve

Meckling şirketlerdeki sorunun şirket pay sahiplerinin ccedilıkarlarına

sadakatle hizmet verebilmek iccedilin profesyonel youmlneticilere karşı (ya-

zarlar bunu vekiller diye adlandırmaktadır) baskı kurmak olduğunu

iddia etmiş ve bu durumu muumlduumlrluumlk (so-called principals) diye adlan-

dırmıştır57 Yazarlar firma ve şirket kavramlarını eş anlamlı olarak

ele alıp pay sahiplerini şirketin sahipleri ve kacircr payını ilk talep ede-

cek kişiler olarak varsaymışlardır

Ancak yakın zamanlarda davranışı youmlneten kuralların yeniden

yazımının pay sahibi oumlnceliğini bitirmek iccedilin en iyi yaklaşım olduğuna

inanan oumlnde gelen şirketlerin başındaki iş insanları ile ccedilok sayıda şir-

ketler hukuku akademisyeni pay sahibi oumlnceliği modeline ilişkin des-

teklerin terk edilmesi konusunda bir araya gelerek oumlnemli adımlar

atmışlardır58 Dolayısıyla Amerikarsquoda kuumlresel ekonomiyi daha suumlrduuml-

ruumllebilir kılmak ve adil bir geleceğe taşıyabilmek iccedilin atılan adımlarla

birlikte pay sahibi oumlnceliği teorisi yerine paydaş teorisi beklediği

desteği bulmaya başlamıştır

2 Etkilenilen Goumlruumlşler ve Davalar

Pay sahipliği oumlnceliği modeline ilişkin oumlğretideki tartışmalar iki

ana konu uumlzerinde yapılmıştır Pay sahiplerinin youmlnetim ve kurumsal

amaccedillarda oynadığı roller bunlardan ilkidir İkincisi ise pay sahibi

oumlnceliği ilkesinin pay sahiplerinin sahip oldukları serveti (wealth) en

uumlst duumlzeye ccedilıkarma (maksimize etme) amacı doğrultusunda bir youmlne-

tim iccedilin oluşturulmuş youmlnetim kuruluna işaret etmesidir59

57 Jensen Michael C Meckling William H ldquoTheory Of The Firm Managerial Beha-

vior Agency Costs And Ownership Structurerdquo Journal Of Financial Economics Vol 3 1976 pg 305-360 s 309

58 Bu kimselerin ccedilalışmalarına ilişkin ayrıntılı accedilıklamalar ilerleyen boumlluumlmlerde verilmiştir

59 Rhee s 1952


78

Pay sahiplerinin servetini maksimize etme ilkesi bizleri şirketler

hukuku sahasının temelini oluşturan lsquorsquoşirketin ve şirketler hukukunun

amacı nedirrsquorsquo sorusuna goumltuumlrduumlğuuml iccedilin oumlnem taşımaktadır Rheersquoye

goumlre bu sorunun geniş ccedilerccedilevede ve tartışmasız yanıtı Şirketlerin

pay sahiplerine kacircr kazandırabilmek iccedilin sosyoekonomik yasal yapı-

lar oluşturması ve yeni varlıklar uumlretmesidir60

Oumlğretideki goumlruumlşler pay sahibi oumlnceliğinin hukuki durumunun

hala accedilıklığa kavuşturulamadığını ortaya koymaktadır Henry Hans-

mannand ve Reinier Kraakman goumlzlemlenen bir konu olarak lsquorsquoAsıl

mesele şu ki hem mantığın hem de deneyimin bir sonucu olarak fikir

birliğinde bir yakınlaşma bulunmaktadır ve bunun iccedilin en iyi yol (ki bu

yol toplu sosyal refah arayışından geccediler) şirket youmlneticilerinin pay sa-

hiplerinin ccedilıkarlarına ve en azından direk olarak sadece bu ccedilıkarlara

karşı guumlccedilluuml bir şekilde hesap verebilir hale getirilmesidirrsquorsquo diyerek şir-

ketler hukukunun nihai bir fikir birliğine ulaştığını iddia etmişlerdir61

Bu standart model iş youmlnetim ve yasal seccedilkin sınıfları tarafından

geniş bir fikir birliği ile pay sahibi merkezli ideolojinin iccedilselleştirilme-

sini yansıtır Tartışma konularındaki problem hukuki tartışma ve bu

tartışmanın pay sahibi oumlnceliğinin iccedilselleştirilmesi ile olan ilişkisinin

goumlzlemlenmesindeki eksikliktir62

Jonathan Macey oumlzellikle Dodge-Ford davasını63 analiz eden bir

eserinde bu davanın yasal bir etkisi olduğunu ve şirketler hukukunun

60 Bkz Rhee s 1952 61 Hansmann Henry Kraakman Reinier lsquorsquoThe End Of History For Corporate Lawrsquorsquo

Harvard Law School Cambridge Discussion Paper No 280 32000 p 1-34 s 10

62 Rhee s 1963 63 lsquorsquoDodge ve Ford davasındaki temel sorun ccediloğunluk ve azınlık pay sahipleri arasın-

daki ilişkiyi temsil etmekte bir sınıf olarak pay sahipleri ve youmlnetimi arasındaki bir ilişkiyi temsil etmemektedir tıpkı pay sahibi oumlnceliği iddiasının savunucuları gibi

Davada davacı olarak Dodge kardeşler Ford Motor Companyrsquode azınlık pay sahiple-rini oluşturmakta hisselerinin değerlerini maksimize etmek yerine amaccedillarına hiz-met eden ticari kararlar almak iccedilin youmlnetim kurulunun yetkisine meydan okumak-tadırlar Henry Fordun etkisi altındaki kurul şirketin uumlretim kapasitesini artırmak iccedilin yeni bir fabrika kurmak amacıyla pay sahiplerine yapılan kacircrdan pay al-matemettuuml oumldemelerini durdurma kararı almıştır Rakip bir otomobil uumlretim şirke-tinin kurucuları olarak Dodge kardeşler bu hamlenin kendi rekabetccedili uumlruumlnlerini oluşturma ccedilabalarını devre dışı bırakmayı amaccedillıyor olduğuna inanmışlardır Dod-


79

aslında ne olduğuna dair olumlu bir accedilıklama teşkil ettiğini savun-

maktadır64

Macey Dodge gibi davaların nadiren goumlruumllduumlğuumlnuuml ccediluumlnkuuml

youmlneticilerin Fordrsquoun iş adamı kararına itaat etmesinden daha iyi

yetiştirilmiş ve gerccedileği gizleme goumlrmezden gelmeye daha yatkın ol-

duklarını accedilıklamaktadır65 Macey ve Rhee pay sahibi oumlnceliği kavra-

gersquonun şirketi bir nevi ldquostart-up(başlangıccedil)rdquo idi Ford binası tarafından ciddi şekilde zarar goumlren duumlnyanın en buumlyuumlk otomobil uumlretimi tesisiydi Davanın ardındaki ne-denler tamamen finansal veya tamamen ldquopay sahibi odaklırdquo değildi Dodge kardeş-ler sadece Henry Fordrsquoun azınlık pay sahipleri değil aynı zamanda rakipleriydi Da-vada politik olarak Ford oldukccedila accedilık soumlzluumlyduuml ve girişimci hayatının başlangıcın-dan beri şirketinin amacının lsquorsquoYapabildiğimiz kadar iyi her yerde ilgili herkes iccedilin ve bu arada para kazanmak iccedilinrsquorsquo olduğunu iddia edereklsquorsquo pay sahibi odaklı ideoloji-yirsquorsquo accedilıkccedila eleştirmekteydi Bu soumlzler gerekccedile olarak goumlsterildi mahkeme Dodge kardeşlerle anlaştı ve Forda sonunda soumlz konusu oumlzel temettuumlleri oumldemesini emret-ti Ford accedilıkccedila paydaş yanlısı olduğu iccedilin pozitif hukuktaki şirket politikası beyanı-nın eksikliği ile birlikte yasayı ccediliğnemeden bu tuumlr amaccedillara ulaşabilirdi Dodge kar-deşler iccedilin kalan tek yol mahkeme oumlnuumlnde azınlık pay sahibi haklarını talep etme-siydi

Fordrsquoun kurumsal youmlnetim konusundaki paydaş goumlruumlşuuml lehine yaptığı basın accedilıkla-ması nedeniyle mahkemeler ccedileşitli ilgili ccedilıkarlar nedeniyle kararın zorlayıcı oldu-ğunareddine karar verdiler Mahkeme soumlylenene daha fazla oumlnem verirken Michi-gan Yuumlksek Mahkemesi tuumlm ccedilıkarları dengeledi ve daha geniş politika bağlamını goumlz oumlnuumlnde bulundurularak Ford Motor Company youmlnetim kuruluna temettuuml oumlden-mesini emretti Mahkeme boumlylelikle şunu kabul etmiştir Oumlngoumlruumllen fabrikayı inşa etmek uzun vadede pay sahipleri iccedilin iyi olabilir fakat bunun dağıtılmamış kazanccedil-lardan yani yedek akccedilelerden finanse edilmemesi gerektiğine inanıyordu Michigan Yuumlksek Mahkemesionlara şirketlerin asıl amacının kacircr olduğunu soumlyleyerek bu da-vayı şirketler iccedilin bir kurumsal politika accedilıklaması yapmak adına kullandı Bu huuml-kuumlm o zamandan beri şirketler iccedilin herhangi bir yol izlenmesi adına yasal bir ge-rekccedile olarak kullanılmıştır

Pay sahibi değeri youmlnelimi refah elde etmenin ve ekonominin refahının bir yolu olarak yorumlandı Michigan Yuumlksek Mahkemesi temettuuml dağıtmaya ilişkin genel bir yuumlkuumlmluumlluumlk yaratmadı saf pay sahibi maksimizasyonu paradigması altında ola-rak yorumlanabileceği gibi pay sahibi kacircrını artırmak iccedilin net bir plan yapmak adına yalnızca stopaj dağıtımlarını kısıtladı Bu karar araccedilların duumlşuumlk fiyatlı olması nedeniyle yeni fabrika inşa etmenin pay sahibinin karını attırmayacağı arguumlmanına dayanmaktadır O zamandan beri mahkeme pay sahipleri iccedilin fazladan uumlretim ya-pılması yoluyla satılan miktarın yuumlkselebileceği gerccedileğinin ihmal edilmiş olması ge-rekccedilesiyle eleştirilmektedirrsquorsquo davanın yorumu iccedilin bkz Meacutelon Lela Shareholder Primacy and Global Business Re-clothing the EU Corporate Law First Edi-tion Routledge 2019 s 23-25

64 Macey Jonathan R lsquorsquoA Close Read of an Excellent Commentary on Dodge V Fordrsquorsquo Virginia Law amp Business Review Vol 3 Spring 2008 Number 1 pg 177-189 s 179-180

65 Bkz Macey s 180 İş adamı kararı ilkesi anonim şirket youmlneticilerinin ticari tak-dire tabi olan durumlarda uumlstlenmiş oldukları riskler sebebiyle bazı koşullar oluştuğunda iccedil ilişki accedilısından sorumluluktan kurtulmalarına imkacircn tanıyan bir


80

mını uygulama olmasa da bir yasal norm hız sınırını accedilıkccedila belirleyen

bir sokak tabelası gibi goumlrmektedir66

Bu goumlruumlş asıl problemi kuralın

accedilık olmamasına değil uygulamalarda eksiklik bulunmasına bağla-

maktadır Dolayısıyla pay sahibi oumlnceliğinin uygulanamayacağını zira

Fordrsquoun yaptığı gibi youmlneticilerin gerccedilek niyetlerini ortaya ccedilıkarma-

dıkları suumlrece iş adamı kararı ilkesinin (business judgement rule)

arkasına saklanabileceklerini ileri suumlrmektedir Bu yuumlzden Macey bir

taraftan aslında kacircr maksimizasyonunun şirketler hukukunun iccedilinde

hukuki kurumdur Alman Paylı Ortaklıklar Kanunursquondan hareket edilerek bu ilke-nin tanımı ve unsurlarını belirlemek muumlmkuumlnduumlr Duumlzenleme şu şekildedir (AktG sect 93I2) lsquorsquoYoumlnetim kurulu uumlyesinin ticari bir karar alırken yeterli bilgiye dayalı olarak şirket menfaatine uygun hareket ettiği makul olarak kabul edilebiliyorsa herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk ihlali soumlz konusu değildirrsquorsquo Amerikan hukukunda da ol-dukccedila sık uygulamaya konulan işadamı kararı ilkesi mahkeme uygulamalarında oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin huumlkuumlm verilmesini oumlnemli derecede kısıtlamıştır Zira bu ilkenin şartlarının oluşması ile birlikte mahkeme oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin herhangi bir incelemede bulunmamaktadır Bilgi iccedilin bkz Goumlktuumlrk Kuumlrşat lsquorsquoAme-rikan Alman İsviccedilre ve Tuumlrk Hukukunda İşadamı Kararı İlkesirsquorsquo İnoumlnuuml Uumlniversi-tesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C 2 S 2 2011 ss 207-247 s 207 211 224 Tuumlrk Hukukunda ise iş adamı kararı ilkesinin tam karşılığı kanunda yer almamakla bir-likte youmlnetim kurulu uumlyeleri ve youmlnetimde goumlrevli uumlccediluumlncuuml kişilere ilişkin oumlzen ve bağlılık yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ele alan 369 maddenin gerekccedilesinde bu kavramdan da soumlz edilmiştir Gerekccedilede lsquorsquohellipTedbirli youmlnetici oumllccediluumlsuuml youmlnetim kurulu uumlyesinin ku-rumsal youmlnetim ilkelerine uygun olarak ldquoişadamı kararırdquo (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde uumlyenin sorumlu tu-tulmaması esasına dayanır Genel kabul goumlren kural uyarınca duruma uygun araş-tırmalar yapılıp ilgililerden bilgiler alınıp youmlnetim kurulunda karar verilmişse ge-lişmeler tamamen aksi youmlnde olup şirket zarar etmiş olsa bile oumlzensizlikten soumlz edi-lemez Bu kurallar 553rsquouumlncuuml maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır helliprsquorsquo ifadesi yer almaktadır Dolayısıyla bizim hukukta bu ilke-yi somutlaştıran m 369 ile 5533 huumlkuumlmlerinin yorumlanması gerekmektedir Yargısal kararlara bakıldığında bu ilkenin unsurları accedilısından net bir oumllccediluumlt ko-nulmadığı anlaşılmasına karşın ilgili kimselerin goumlrevlerini yerine getirirken ye-terli bilginin toplanılması şirket menfaatinin goumlzetilmesi ve ccediloğunlukla duumlruumlstluumlk kuralı ccedilerccedilevesinde ticari kararların himayesi oumllccediluumltlerine yer verildiği goumlruumllmek-tedir İlgili kararlar ve ayrıntılar iccedilin bkz Goumlktuumlrk s 235-237 ve 237rsquodeki dn Da-ha geniş bir tabirle youmlnetim kurulu uumlyelerinin almış oldukları kararın business judgement rule kapsamında değerlendirilebilmesi iccedilin gerekli ve yeterli duumlzey-deki bilgi kaynaklarının kullanılması işletme faaliyetinin konu alınması dış etki-lerden uzak hareket edilerek oumlzel menfaatler yerine şirket ccedilıkarının goumlzetilmesi gerekir Bkz Kervankıran Emrullah Alman Hukukursquonda Business Judgement Rulersquonin Kodifikasyonu-Tuumlrk ve Amerikan Hukuku ile Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme Prof Dr Huumlseyin Uumllgenrsquoe Armağan C 1 Vedat Kitapccedilılık İs-tanbul 2007 s 255

66 Rhee 1965 Macey s 180


81

bulunduğunu ama aynı zamanda bir norm niteliğinde olduğunu soumly-

lemektedir67

Bir başka eserde Delaware Yuumlksek Mahkemesinin başkanı Leo

Strine pay sahibi oumlnceliğini normatif bir perspektiften savunmuştur

Bu makale iki accedilıdan dikkat ccedilekicidir

Bunlardan ilki Milton Friedmanrsquoın kacircr maksimizasyonu konusun-

daki uumlnluuml manifestosuna vurgu yapmasıdır Strine şirketler hukuku-

nun aynı zamanda youmlneticilerin sadakat goumlrevi gereği pay sahipleri

iccedilin kacircrı en uumlst duumlzeye ccedilıkarma amacına ulaşabilmesi youmlnuumlnde bir

iyiniyet stratejisi izlemesinin gerekliliğini vurgulamaktadır68

Pay sahibi servetinin maksimizasyonu ve sadakat goumlrevi şirketler

hukuku uygulaması accedilısından ciddi bir meseleyi teşkil etmektedir

zira youmlneticinin bu goumlrevleri ihlaline karşı accedilılan parasal tazminatlar

mazur goumlruumllmemektedir69

Strine youmlnetimsel otoritenin oumlnceliğinden

soumlz ederek youmlneticilerin bu hedefe en iyi nasıl ulaşacağına ve uygun

zaman dilimine karar vermeye dair bir kontrol değişikliği bağlamı

dışında oumlnemli oumllccediluumlde takdir yetkisine sahip olduklarını duumlşuumlnmekte-

dir70 Rhee bu tuumlr yorumun aslında kacircrı maksimize edememe duru-

munda youmlnetim otoritesini kural yaptırımına tabi tutmadaki anlam-

sızlığı oumlrtuumlluuml olarak kabul ettiğini ifade etmektedir71

Nitekim 1994 yılında yayımlanan Amerikan Hukuk Enstituumlsuuml Ku-

rumsal Youmlnetim İlkeleri aynı zamanda youmlneticilerin pay sahibi oumlnce-

liği modelinin goumlruumlnen ilkelerinin oumltesinde hareket etmeleri iccedilin hatırı

sayılır oumllccediluumlde oumlzguumlrluumlk sağlamıştır72 Boumlluumlm 201rsquode şu hususlar uumlze-

rinde durmuştur lsquorsquoKurumsal kacircr ve pay sahibi serveti artırılmaz ise de

şirket işini yuumlruumltuumlrken (1) gerccedilek kişi ile aynı oumllccediluumlde yasada belirlenen

67 Yazar bu modeli hem bir norm hem de bir yasa olarak goumlrmektedir Bkz Macey s

179 68 Strine Leo E lsquorsquoOur Continuing Struggle With The Idea That For-Profit Corporati-

ons Seek Profitrsquorsquo Wake Forest Law Review Vol 47 2012 pg 135-172 s 155 69 Accedilıklamalar ve ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Rhee s 1965 70 Strine s 155 71 Rhee s 1965 72 Smith Roumlnnegard s 467


82

sınırlar iccedilinde hareket etmekle yuumlkuumlmluumlduumlr (2) Sorumlu şirket youmlnetimi

iccedilin oldukccedila uygun goumlruumllen etik hususları dikkate alabilir (3) kamu

yararına insani eğitici ve hayırsever amaccedillar adı altında makul mik-

tarda kaynaklar tahsis edebilirrsquorsquo Bu uzlaşma belgesi Amerikarsquodaki

mahkemeler tarafından duumlzenli olarak alıntılanmakta ve guumlven du-

yulmaktadır73

Yine bir başka goumlruumlş olarak pay sahibi değeri youmlnelimini refah

elde etmenin ve ekonominin refahının bir yolu olarak yorumlayan

Michigan Yuumlksek Mahkemesirsquonde

lsquorsquoBir işletme şirketi pay sahiplerinin kacircrı iccedilin (profit of

stockholders) oumlncelikli olarak oumlrguumltlenir ve suumlrduumlruumlluumlr Youmlne-

ticilerin yetkileri bu amaccedilla istihdam edilecektir Youmlneticilerin

takdir yetkileri bu amaca ulaşmak iccedilin youmlntem seccediliminde kul-

lanılmalıdır ve sonunda kendinde bir değişikliğe kacircrların

azaltılmasına veya kacircrın pay sahipleri arasında diğer amaccedil-

lara tahsis edilmesi amacıyla dağıtılmamasına kadar genişle-

tilmemelidirhelliprsquorsquo

şeklinde bir karar yer almaktadır74

İkinci olarak Hansmann ve Kraakmanrsquoın makalesinde olduğu gibi

pay sahibi oumlnceliği hususunda suumlrekli yasal bir iddiada bulunulmadı-

ğından dolayı Strinersquoin makalesinin de dikkate değer olduğu duumlşuuml-

73 Smith Roumlnnegard s 467 74 Bu yorumu Amerikarsquonın kurumsal hukuk politikasının ve yasal otoritesinin bir

dayanağı olarak goumlrmek tartışmalıdır Yorum bazı temel sorunları guumlndeme ge-tirmekte ve pay sahibi oumlnceliği ilkesinin meşruiyetini sorgulamaktadır Davanın neredeyse yuumlz yaşında olmasının yanı sıra Michigan eyaletinin kendisi Amerikan şirket hukukunda başka şekilde etkili değildir Ayrıca alıntı yapılan mahkemenin ifadesi bir hakim tarafından resmi olmayarak ileri suumlruumllen fikri mahkemede dava konusu dışında verilen ek bilgiyi (obiter dicta) teşkil etmektedir Oysa davadaki asıl holding ccediloğunluk pay sahiplerinin azınlık pay sahiplerine youmlnelik vekacirclet gouml-revlerini daha dar gerekccedilelerle savunulmuştur Diğer şirket davaları konuyla ilgili iccediltihadı ilerletmek adına bu kararı alıntılamamıştır Dodge v Ford Motors davası-na Amerikan Birleşik Devletleri ikincil literatuumlruumlnde 800den fazla alıntı yapıl-mıştır fakat federal mahkemeler ve sonraki eyaletler iccedilin sadece altmış sekiz kez Delaware vakalarında sadece uumlccedil kez kullanılmış ve hiccedil kurumsal amaccedillı kritik bir meselede kullanılmamıştır Davalar Dodge ve Ford Motorsrsquoa nazaran Delawarersquoin kurumsal amaccedillardaki iccediltihadının bir parccedilasıdır Bkz Melon s 25


83

nuumllmektedir75

Strinersquoin Dodge ve eBayrsquoden bahsedip bunu tartışmak-

ta ancak bu tartışma pay sahibi oumlnceliği ile ilgili akademik literatuumlr

tarafından desteklen politika yuumlkluuml bir iddiayı noktalamaktadır76

Nitekim pay sahibi oumlnceliğinin yasal statuumlsuumlnuumln tartışılabilirliği

Lynn Stout ve Stephen Bainbridge arasında yapılan popuumller bir medya

tartışmasında da ortaya konulmuştur Stout şirketler hukukunun kacircrı

en uumlst duumlzeye ccedilıkarmayı yasal bir goumlrev olarak şart koşmadığını iddia

etmektedir77

Ancak Bainbridge pay sahibi oumlnceliğinin Dodgeden bu

yana yasa (law) haline geldiğini savunmaktadır78 Rhee ise pozitif hu-

kuktaki temel sorunun aslında bu iki isim yapmış yazarın konumları-

nın ilk goumlruumlnuumlşte birbirine zıt olmasına bağlamakta bu zıtlığın prob-

leme yol accediltığını duumlşuumlnmektedir79

Smith ve Roumlnnegard pay senetlerinin genel olarak pay sahiplerine

oy hakkı vermesinden dolayı bu hakkın onlara youmlnetim kurulunu

seccedilme ve azletme yetkisini verdiğini duumlşuumlnmekte dolayısıyla şirketin

youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahiplerinin ccedilıkarlarını temsil eden bir

vekil gibi hareket ettikleri ve goumlrevlerini yerine getirmezlerse azledi-

lebileceklerini belirtmektedir80 Bu goumlruumlş pay sahiplerinin bir muuml-

vekkil-vekil ilişkisinin yasal nitelendirmesi accedilısından doğrudan bir

kontrol tuumlruumlne sahip bulunmadıklarını ancak bu nitelendirmenin

daha genel olarak yapılması iccedilin yeterli dolaylı kontrole sahip olduk-

larını savunmaktadır Dolayısıyla Smith ve Roumlnnegard pay sahipleri-

nin youmlnetim kurulunu seccedilme ve uumlcretlerini belirleme hususlarındaki

oy kullanma haklarının yasal guumlcuumlnuumln pay sahibi oumlnceliği modelini

mahkemede savunulması gereken bir hukuk ilkesi olarak değil sosyal

75 Rhee s 1965-1966 76 Bkz Strine s 146-155 77 Stout Lynn lsquorsquoCorporations Donrsquot Have to Maximize Profitsrsquorsquo The New York Ti-

mes April 162015 kaynak wwwnytimescom et 01042020 78 Bainbridge Stephen lsquorsquoA Duty to Shareholder Valuersquorsquo The New York Times April

162015 kaynak httpswwwnytimescom et 01042020 79 Rhee s 1966 80 Smith Roumlnnegard s 468


84

bir norm olarak devam ettirmeye yardımcı olduğunu iddia etmekte-

dir81

Oumlzel sektoumlr liderleri en iyi değişikliklerin şirketlerin goumlnuumllluuml ola-

rak yaptıkları değişiklik olduğunu iddia etmektedirler82 Geccediltiğimiz

yılda ccedilok buumlyuumlk sermayeli Amerikan şirketleri toplu olarak yeni bir

şirketin amacına ilişkin beyan soumlzleşmesini imzalamıştır83 Beyan

hem tuumlm paydaşlara (muumlşteriler ccedilalışanlar tedarikccedililer topluluklar

dacirchil) karşı temel bir taahhuumlduuml paylaşmak adına hem de pay sahipleri

iccedilin uzun vadeli değer uumlretmek adına oluşturulmuştur

İlk olarak teklif youmlnetim kurulu uumlyelerinin kararlarını verirken

bu kararların pay sahiplerinin yanı sıra ccedilalışanlar muumlşteriler teda-

rikccedililer ve daha geniş kitleler olmak uumlzere birden fazla paydaş gru-

bunun uumlzerindeki etkisini de accedilıkccedila goumlz oumlnuumlnde tutmaları gerektiğini

konu almaktadır84

Goumlruumllmektedir ki pay sahibi oumlnceliği youmlnetim kurulu odaları iccedilin-

de kırk yıldır baskın bir ideoloji olmasına rağmen bu modelin yasa-

daki yeri hususunda şuumlpheler bulunmakta ve daha da oumlnemlisi ku-

rumsal başarıya katkıda bulunan ve olumsuz dışsallıklar iccedilin oumldeme

yapmak zorunda olan diğer paydaşların varlığını (işccedililer toplumda

yaşayan insanlarhellip) tamamen yok saymaktadır85 Dolayısıyla birtakım

reformlarla birlikte pay sahibi oumlnceliği modeli terk edilmeye ccedilalışıl-

maktadır

81 Smith Roumlnnegard s 469 82 Palladino s 323 83 Business Roundtable (2019) Statement on the Purpose of the Corporation Kay-

nak httpsopportunitybusinessroundtableorgwp-contentuploads201912BRT-Statement-on-the-Purpose-of-a-Corporation-with-Signaturespdf erişim tarihi 02042020

84 Palladino s 325 85 Palladino s 322


85

C İngiliz Hukukundaki Uygulama


Pay sahibi oumlnceliği modeli ilk olarak Amerikarsquonın yanında İngilte-

rersquonin de kullandığı ortak hukuk (common law) sistemlerinde goumlruumll-

muumlştuumlr86 Zira bu sistemlerde şirket faaliyetlerinin temel hedefi ola-

rak pay sahibi değerinin maksimizasyonu yaygın kabul goumlrmektedir87

Burada cevaplanması gereken soru pay sahibi oumlnceliğinin 2006

Şirketler Yasası oumlncesinde İngiliz şirketler hukukunda yasal bir norm

oluşturup oluşturmadığıdır Karışıklığın ortaklık ilkelerinin (part-

nership principles) şirketler hukukuna tarihsel olarak uygulanmasın-

dan kaynaklandığı duumlşuumlnuumllmektedir88 Pay sahibi oumlnceliğinin sonucu

olarak youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahiplerine adeta şirketin ken-

disiymişccedilesine hesap vermekle yuumlkuumlmluuml birer vekil (trustee) muame-

lesi yapılmaktaydı Bu goumlruumlş pay sahiplerine şirket ile eşanlamlı mu-

amele eden on dokuzuncu yuumlzyıl ortaklık ilkelerinden tuumlretilmişti

İngiliz şirketler hukukunun koumlkeni ortaklık (partnership) hukukun-

dan on dokuzuncu yuumlzyıl anonim şirket hukukuna kadar uzanmış ve

bu yuumlzyılın ikinci yarısına kadar anonim şirket hukuku ortaklık yasa-

sının bir tamamlayıcısı olarak muamele goumlrmuumlştuuml On dokuzuncu

yuumlzyılda anonim şirketlere ortaklık hukukunun tamamlayıcısı mua-

melesinde bulunulurken pay sahipleri iş ortakları olarak şirket var-

lıklarının sahibi şeklinde goumlruumllmuumlş ve onların şirketin kontrol ve ya-

rarına ilişkin yetkilerinin işletme iccedilin gerekli ve yasaya uygun olduğu

belirtilmişti89 Ancak bu yuumlzyılın son doumlnemlerinde İngiliz şirketler

hukukunda yeni yasalarla birlikte değişiklikler yapılmış ve boumlylelikle

diğer menfaat sahipleri lehine Amerikan uygulamasından daha farklı

bir yol izlenmiştir

86 Smith Roumlnnegard s 465 87 Collison David Cross Stuart Ferguson John Power David Stevenson Lorna

Shareholder Primacy in UK Corporate Law An Exploration of the Rationale and Evidence ACCA London 2011 s 7

88 Mukwiri Jonathan lsquorsquoMyth Of Shareholder Primacy In English Lawrsquorsquo European Business Law Review Vol 24 Iss 2 2014 pg 217-241 s 219

89 Mukwiri s 219


86

Pay sahibi oumlnceliğinin detaylı analizi yapıldığında bu konuda İn-

giltere ile Amerika arasında bir ayrım yapılması iki sistemin de

oumlnemli oumllccediluumlde farklılık goumlsterdiği goumlzlemlendiğinden bir gerekliliktir

Zira pay sahiplerini doğrudan şirketin sahibi olarak goumlrme fikri za-

manla İngiliz şirketler hukukuna yabancı hale gelmiştir Bu durum

kendini oumlzellikle Amerikarsquoda pay sahibi değeri maksimizasyonunun

radikal hale geldiği doumlnemlerde İngilterersquode şirkette pay sahibi bu-

lunmayan paydaş ccedilıkarlarının da dikkate alınması gerektiğini iccedileren

aydınlanmış pay sahibi yaklaşımı (enlightened shareholder approach)

diye adlandırılan bir kavramın ortaya atılmış olmasında goumlsterir90

Oumlrneğin İngilterersquode 2006 Şirketler Yasası oumlncesinde pay sahibi

oumlnceliğinin pozitif bir hukuk meselesi olmadığı ve aynı zamanda pay-

daş oryantasyonunu da iccedilermediği duumlşuumlnuumllmekteydi91 Daha sonra-

dan accedilık bir şekilde youmlneticilere birccedilok paydaşın ccedilıkarlarını dikkate

alması gerektiği youmlnuumlnde bir yasa yapılması oumlngoumlruumllmuumlştuumlr 1985

Şirketler Yasası youmlnetim kurulu uumlyelerinin şirket iccedilin goumlrevlerini ye-

rine getirirken şirket ccedilalışanlarının ccedilıkarlarını da dikkate almak zo-

runda olduklarına işaret etmiş ve bunun şirkete karşı borccedillu olduğu

bir vekacirclet goumlrevi gibi kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır92

An-

cak kurulların goumlrevini yerine getirirken pay sahiplerinin yanında

işccedililerin ccedilıkarlarını da dikkate almasını oumlngoumlren 1985 tarihli Şirketler

Yasasırsquonda ccedilalışan temsilcilerine bu hakkı uygulamak iccedilin yasal bir

taraf ehliyeti verilmemiştir93 Ayrıca 2006 Şirketler Yasası yuumlruumlrluumlğe

girmeden oumlnce 2005 senesinde ve 1985 Şirketler Yasası altında tanı-

tılan zorunlu ccedilalıştırma ve finansal denetleme de 8 ay sonra yuumlruumlrluumlk-

ten kaldırılmıştır94

90 Meacutelon s 17 91 Mukwiri s 221 92 Bkz Companies Act 1985 Part IX A Companyrsquos Management Directors and Sec-

retaries their Qualifications Duties and Responsibilities Section 309 Kaynak httpwwwlegislationgovuk et 06042020

93 Meacutelon s 18 94 Rowbottom N Schroeder M A S ldquoThe Rise And Fall Of The UK Operating And

Financial Reviewrdquo Accounting Auditing amp Accountability Journal Vol 27 Iss 4 April 2014 pg 655-685 s 667


87

Daha sonradan 2006 Şirketler Yasasırsquonın bir boumlluumlmuumlnde (Section

1721) aydınlanmış pay sahibi değeri kavramı youmlneticilerin şirketin

başarısını artırmada dikkate almaları gereken detaylı olmayan faktoumlr-

lerin listesi ile birleştirilmiştir Huumlkuumlmde basitccedile mevcut yasa ve mo-

dern şirketler uygulamaları yansıtılmış ve kurumsal sosyal sorumlu-

luk iccedilin bir rehberlik sağlanmıştır Bu huumlkuumlmde youmlnetim kurulu uumlye-

lerinin ayrıca tedarikccedililer muumlşteriler topluluk ve ccedilevre gibi diğer

paydaşların ccedilıkarlarını da dikkate alması gerektiği duumlzenlenmiştir95

Dolayısıyla youmlnetim kurulu uumlyelerine hala sadece pay sahiplerine kar-

şı vekacirclet goumlrevleri olduğu halde artık daha geniş bir paydaş ccedilevresi-

nin ccedilıkarlarını da goumlz oumlnuumlnde bulundurma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiş-

tir96

Bu gelişmelerle birlikte İngilterersquode youmlneticilerin pay sahibi ol-

mayanların ccedilıkarlarını dikkate alma kararına getirilen yasal kısıtlama-

lar oumlnemli oumllccediluumlde ortadan kaldırılmış pay sahibi oumlnceliği modeli iş

adamı kararı ilkesi ve son yasal huumlkuumlmler tarafından yumuşatılmış

youmlneticilerin karar almalarında pay sahibi olmayan paydaş gruplarını

da goumlzetmelerine accedilıkccedila izin verilmiştir97

Dolayısıyla buguumln İngiltere şirketler hukukunda şirketin ccedilıkarla-

rına karşı iyiniyetle hareket eden youmlneticilere youmlnelik yasal bir ilke

95 Bkz Companies Act 2006 değişen yasa maddesi Section 1721 Bu maddeye

goumlre bir şirketin youmlnetim kurulu uumlyesi iyiniyetle hareket ederek daha ccedilok uumlyele-rinin bir buumltuumln olarak yararına olacak şekilde şirketin başarısını teşvik etmelidir Bunu yaparken de (diğer hususların yanı sıra) herhangi bir kararın uzun vadede muhtemel sonuccedillarını şirket ccedilalışanlarının ccedilıkarlarını şirketin tedarikccedililer muumlş-teriler ve diğerleriyle olan ticari ilişkilerini geliştirme ihtiyacını şirket faaliyetle-rinin topluluk ve ccedilevre uumlzerindeki etkisini şirketin yuumlksek standartlarda iş yap-masını koruması konusundaki isteğini ve şirket uumlyeleri arasında adil davranma ihtiyacını goumlzetmesi ve koruması gerekmektedir Kaynak httpwwwlegislationgovuk et 06042020

96 Smith Roumlnnegard s 467 97 Smith Roumlnnegard s 467 Sonuccedilta 2006 tarihli Şirket Yasası ile birlikte bir youmlne-

tim kurulu uumlyesinin duumlşuumlnuumlrken iyiniyetle hareket etmesi gerektiği duumlzenlenmiş-tir Bu durum da youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahipleri yanında ayrıca ccedilalışan-lar topluluk ve ccedilevre dahil olmak uumlzere bir dizi diğer menfaati ldquodikkate almasırdquo gerektiğini ortaya ccedilıkarmaktadır Boumlylece bu youmlntem buumlyuumlk olasılıkla şirketin bir buumltuumln olarak uumlyelerinin yararını goumlzetmesindeki başarıyı destekleyecektir Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 7


88

geccedilerli olup şirket hukukunda pay sahibi oumlnceliği kavramının yeniden

kavramsallaştırılması zorunlu yasal bir ilke olarak belirlenmesi husu-

su tartışmaya accedilık bir şekilde yeniden guumlndeme gelmektedir98 Bu ilke

altında kurullar pay sahiplerinin ccedilıkarlarının daha iyiye taşınması

iccedilin farklı paydaşların rekabet eden ccedilıkarlarını dengeleyebilmektedir


Pay sahibi oumlnceliği ve buna bağlı olarak pay sahibi maksimizas-

yonu konuları İngiltere bağlamında 2006 Şirketler Yasasırsquonın ortaya

ccedilıkmasına kadarki suumlreccedilte accedilıkccedila ele alınmıştır Bu suumlreccedil Mart

1998de başlayan Haziran 2001de nihai raporu yayınlanan ve yeni

yasanın Kasım 2006da yasalaşmasına kadarki ccedileşitli meclis aşamala-

rında da devam etmiş olan Şirket Hukukunun Goumlzden Geccedilirilmesirsquoni

(Copany Law Review (CLR)) iccedilermektedir99 CLRrsquode şirketlerin kimle-

rin ccedilıkarlarına goumlre youmlnetilmesi gerektiği sorusu bir nevi merkez so-

rusu olarak ele alınıp buna ilişkin accedilıklamalarda bulunulmuştur

Bu nedenle CLR raporunda accedilıklanan araştırma projesinin amacı

İngilterersquode geleneksel iş hedefi iccedilin pay sahibi değeri maksimizasyo-

nunun mantığı incelemektir Proje 2006 Şirketler Yasasırsquona yol accedilan

ve pay sahibi oumlnceliğinin İngiltere şirketler hukukunun temel ilkesi

olarak suumlrduumlruumlleceğini belirleyen İngilterersquodeki CLR suumlrecinin ilgili

youmlnlerinin bir analizini iccedilermektedir CLRrsquode asıl soru olarak guumlndeme

getirilen lsquorsquoŞirketler kimin menfaatine goumlre youmlnetilmelirsquorsquoye cevap olarak

iki alternatif ortaya koyulmuştur Bunlardan biri pay sahibi oumlnceliği-

ne diğeri de bir dizi paydaşın ccedilıkarlarını dengelemeye dayalıdır Bu

98 Meacutelon s 17-18 99 Bu araştırma projesinin kapsamını 2006 Şirketler Yasası ile sonuccedillanan suumlrecin

incelenmesi ve sonuccedillarının değerlendirilmesi oluşturmaktadır Kullanılan youmln-temler ilgili belgelerin goumlzden geccedilirilmesini CLRrsquonin iş ortamındaki kapsamının incelenmesi iccedilermekte ve CLR Yuumlruumltme Kurulursquonun (CLRSG CLR Steering Group) uumlyelerini diğer CLR ccedilalışma gruplarının uumlyeleri ve payları borsada kote edilen şirketlerin youmlnetim kurulu seviyesinde deneyimi olan kişileri de iccedileren bir dizi il-gili tarafla yapılan goumlruumlşmeleri de kapsamaktadır Bkz Collison Cross Fergu-son Power Stevenson s 7


89

iki alternatif aydınlanmış pay sahibi değeri ve ccediloğulculuk olarak ta-

nımlanmıştır100

CLRrsquode taraflarla yapılan goumlruumlşmelerde bazı kişiler yasal ifadele-

rin youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrevleri uumlzerindeki oumlnemini sorgula-

mış ve Amerika ve İngilterede pay sahibi değeri soumlylemlerinin yasal

gerekliliklerden ziyade finansal piyasalardan kaynaklanan baskıların

bir sonucu olduğunu kaydetmişlerdir Bu nedenlerden dolayı pay

sahibi oumlnceliği yasal ccedilerccedilevesinin kendisini oumlzellikle uumlst duumlzey youmlne-

tici uumlcretleri ve mali krizde tek bir finansal oumllccediluumlye vurgu yapan finan-

sallaşma olgusunu iccedileren pay sahibi değer soumlylemine bıraktığı duumlşuuml-

nuumllmuumlştuumlr101

CLRrsquonin youmlnetim kurulu uumlyeleri iccedilin temel hedefin pay sahipleri-

nin en iyi ccedilıkarları doğrultusunda şirketin başarısını sağlamak olması

youmlnuumlndeki sonucu pay sahibi oumlnceliği iccedilin accedilık bir destek olmuştur102

Ortaya ccedilıkan 2006 Şirketler Yasası youmlnetim kurulu uumlyelerinin iyini-

yetle hareket ederek buumlyuumlk olasılıkla şirketin başarısını bir buumltuumln

olarak uumlyelerinin yararına desteklemesini ve bunu gerccedilekleştirirken

ayrıca ccedilalışanlar topluluk ve ccedilevre de dahil olmak uumlzere bir dizi diğer

menfaati bulunanların ccedilıkarlarını da dikkate almaları gerektiğini vur-

gulamaktadır 103

CLR gibi yasal ccedilalışmalara ilişkin fikirlerin yanında pay sahibi oumln-

celiği modelinin ve pay sahibi değerinin fikirsel desteklerini iccedileren

tartışmalara tarihsel ve genel olarak bakıldığında oumlnde gelen birta-

100 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 5 101 Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 6 102 lsquorsquoPay sahiplerinin korunması iccedilin tasarlanan yasaların sadeleştirilmesi ile ilgili

olarak Goumlzden Geccedilirme Grubu tuumlm kısıtlama ve yasakların pay sahiplerinin rızasıy-la geccedilersiz kılınabilmesi gerektiğini kabul eder Yasal olan belirli bir hareket tarzı iccedilin oybirliği ile pay sahibi desteği varsa sadece pay sahiplerini korumak iccedilin tasar-lanmış yasal ve ortak hukuk kurallarının bir kenara bırakılması iccedilin her tuumlrluuml ge-rekccedile vardırrsquorsquo kaynak CLRSG 2001 httpwwwclrgorg et 14042020 s 41

103 Bkz 2006 Şirketler Yasası 10 Boumlluumlm 1721 kaynak httpwwwlegislationgovuk et 15042020


90

kım yazarların iki geleneği birbirinden ayırdığı ve bu teorilere goumlre

fikir ortaya attıkları goumlruumllmektedir104

Bunlardan ilki 1920lerden 1930lara kadar huumlkuumlm suumlrmuumlş gelir

sahibi ve finansoumlr ikilisine ilişkin getirilen reformcu liberal kolektivist

eleştirisidir Bu duumlşuumlnce sahiplenme ve kontroluumln ayrılması105 sonucu

pay sahibinin yasal durumunu ve muumllkiyet haklarının pasif sahiplere

yayılıp yayılmayacağını goumlz oumlnuumlnde tutmaktadır Berle ve Meansrsquoin

The Modern Corporation and Private Property isimli ccedilalışmalarındaki

katkıları her ne kadar tek başına ortaya ccedilıkmamış olsa da sık sık bu

geleneğin taslak metni yani ilham kaynağı olarak tanımlanmıştır

İkincisi ise 1980lerde vekacirclet teorisinin ortaya ccedilıkışıdır Daha

oumlnce de belirtildiği gibi vekacirclet teorisinin bakış accedilısı pay sahibinin

oumlnceliğini yeniden tesis etmeyi amaccedillamasıdır Oumlzellikle Jensen ve

Meckling (1976) ve Famanın (1970 1980) ccedilalışmaları ile ilişkilendi-

rilse de Coase (1937 1960) Demsetz (1967) Alchian (1965 1969) ve

Mannenin (1962 1965) oumlnceki katkıları bu geleneğin gelişimi iccedilin

ccedilok oumlnemli olmuştur

Liberal kolektivist eleştiriye bakıldığında 1930ların başında

Adolf A Berle ve E Merrick Dodd arasında youmlnetimin roluuml ve pay sa-

104 Accedilıklanan iki teoriye (liberal kolektivist eleştiri ile vekacirclet teorisi) ilişkin aşağıda

verilen oumlrnekler ve ayrıntılı accedilıklamalar hakkında bkz Collison Cross Fergu-son Power Stevenson s 12

105 Sahiplenme ve kontrol ayrımı (seperation ownership and control) ve pay sahibi-nin sahiplenmesi (the shareholder ownership) de uumlzerinde durulması gerekli bir diğer husustur Zira pay sahibi oumlnceliği modeli iccedilin gerekli arguumlmanlardan birisi de pay sahibinin sahiplenmesiydi Hukukccedilu olmayan ccedilevre pay sahiplerini şirke-tin sahipleri gibi goumlrmekteydi ve bu bakış accedilısı aslında batı kapitalizmi oumlğretisinin bir temeliydi Ayrıca şirket hukukunun ldquohellip pay sahiplerinin şirketin sahibi olduğu ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin ise sadece şirketi işlettiğihelliprdquo ilkesinin unutulduğu da ileri suumlruumllmekteydi Bu goumlruumlş İngiltere Cadbury Komitesi raporunda bu komite tarafından da kabul edilmiştir Pay sahibinin sahiplenmesi ilkesi ekonomi ccedilevresi accedilısından sıklıkla desteklenmektedir Genel olarak şirketin sahiplerinin yani kontrol haklarının belirlenmesi koşulunu yerine getirmek iccedilin temel bir kriter vardır Pay sahiplerinin bu haklara sahip olduklarını kanıtlamaları durumunda şirketin sahibi oldukları ve dolayısıyla şirketin pay sahiplerinin ccedilıkarlarını gouml-zetmesi gerektiği youmlnuumlnde şuumlphe olmayacaktır Kaynak wwwlawteachernet et 13042020


91

hiplerinin bilinen karşılıklı hakları (celebrated exchange rights) ile

ilgili modern goumlruumlşler soumlz konusu olabilmektedir

Macintosh şunu ifade etmektedir106 lsquorsquoBerle bir şirketin youmlnetiminin

sadece pay sahiplerine karşı sorumlu tutulabileceğini savundu Oysa

Dodd şirketlerin faaliyet goumlsterdikleri kimseler ve kendi pay sahipleri

olmak uumlzere her iki topluma karşı sorumlu olduğunu ele almıştırrsquorsquo

Pek ccedilok accedilıdan bu oumlncuuml kişiler tarafından oumlnerilen ccediloumlzuumlmler bu-

guumln literatuumlre nuumlfuz eden pay sahibi ile paydaş tartışmalarının haber-

cisi olarak goumlruumllebilir107 Macintosh bu akademisyenler tarafından

oumlnerilen farklı ccediloumlzuumlmlere rağmen kendilerinin analizlerini destekle-

yen varsayımların birbirleri ile oldukccedila uyum iccedilinde olduğunu ifade

etmektedir108

Oumlzellikle Berle ve Dodd şirket youmlnteminin sahiplenme ve kontro-

luumln ayrılmasına yol accediltığını kabul etmiştir ve bunun da şirketlerin

yasalarca sorumlu tutulmasını ve youmlnetimin eylemlerinin şirket ile

ccedilıkar ilişkisi bulunan kişiler tarafından kontrol edilmesinin gerektiği-

ni soumlylemiştir109 Dodd şirketin kuruluştan sonra ayrı bir tuumlzel kişilik

haline gelmesinden dolayı pay sahiplerinin toplanması olarak değer-

lendirilemeyeceğini bu nedenle youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahip-

leri iccedilin vekil olmak yerine şirket iccedilin vekil olmalarını goumlz oumlnuumlnde

tutmaları tavsiyesinde bulunmuştur Bu bağlamda şirketlerin geniş

sosyal sorumlulukları olan ekonomik kurumlar olduklarını ve bu ne-

denle topluma karşı sorumlu tutulmaları gerektiğini savunmuşlardır

Benzer şekilde youmlnetimin sorumsuzluğu ile ilgili olsa da Berle ccediloumlzuuml-

muumln youmlnetimin pay sahiplerine verdiği vekacirclet goumlrevlerinin guumlccedillendi-

rilmesinde yattığını savunmuştur İreland Berlersquonin duumlşuumlncesinin ilke

nedenleri ile değil daha ziyade youmlneticilerin kendi yuvalarını yumu-

şatmasını oumlnlemenin başka bir yolu goumlruumllemediği iccedilin harekete geccedili-

106 Macintosh John CC lsquorsquoThe Issues Effects and Consequences of the BerlendashDodd

Debatersquorsquo 1931ndash2rsquo Accounting Organizations and Society Vol 24 Iss 2 1999 pg 139ndash153 s 139

107 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 12-13 108 Macintosh s 146-147 109 Berle ve Doddrsquoun duumlşuumlncelerinin yorumlanması hakkında bkz Macintosh s 144


92

rilmediğini iddia etmiştir110 Nitekim Macintosh ve İreland Berlersquonin bu

tartışma iccedilindeki konumunun zaman iccedilinde değiştiğini ve daha sonra-

ki ccedilalışmalarda Doddrsquoun goumlruumlşlerinin geccedilerliliğini kabul etmeye başla-

dığını belirtmişlerdir111 Macintosh Berlersquonin duumlşuumlncelerindeki deği-

şimin 1950rsquolerde belirginleştiğini oumlne suumlrerken112 İreland Modern

Şirket ve Oumlzel Muumllkiyetrsquoin (The Modern Corporation and Private Pro-

perty) 1932nin sonlarında yayınlanmasının ardından Berlersquonin kendi

bakış accedilısının değişmeye başladığını ileri suumlrmuumlştuumlr113 Oumlzellikle bu

metnin sonuccedil boumlluumlmuumlnde oldukccedila accedilık bir şekilde topluluğun gelir

sahiplerinin pasif muumllkiyet haklarının uumlstuumlndeki ccedilıkarları savunul-

muştur114 Oumlrneğin Berle ve Means şunları ifade etmiştir115

lsquorsquoKurumsal sistem hayatta kalacaksa buumlyuumlk şirketlerin

ldquokontroluumlnuumlnrdquo tamamen tarafsız bir teknokrasiye doumlnuumlşmesi

ve toplumdaki ccedileşitli grupların ccedileşitli ccedilıkarlarının dengeleme-

si ve gelir akışının her bir kısmına oumlzel hırsların olmadığı ka-

mu politikası temelinde tahsiste bulunulması oldukccedila gerekli

goumlruumlnmektedirrsquorsquo

Liberal kolektivist eleştiriden sonra goumlruumlşlerle beraber değer-

lendirilmesi gereken bir diğer konu da vekacirclet teorisidir Guumlnuumlmuumlz-

deki yaygın finans akışında pay sahiplerine oumlncelik verilmesi Jensen

ve Meckling ve Famanın etkili ccedilalışmalarının bir sonucudur116 Bu fi-

nansal piyasa teorisyenleri pazarın disiplin roluumlnuuml vurgulamış ve

isteğe bağlı youmlnetim hedeflerinin pay sahiplerinin finansal ccedilıkarları

arasında olmadığı iddiasında bulunmuşlardır117 İrelanda goumlre

110 Ireland Paddy lsquorsquoDefending the Rentier Corporate Theory and the Reprivatization

of the Public Companyrsquorsquo (Ed John Parkinson Gavin Kelly Andrew Gamble) The Political Economy of the Company 2001 pg 141ndash173 s 149

111 Bkz Ireland s 150 Macintosh s 146 112 Macintosh s 146 113 Ireland s 150 114 Ertuumlrk Ismail Froud Julie Johal Sukhdev Leaver Adam Williams Karel

Financialization at Work Routledge 2008 s 47 115 Berle Adolf A Means Gardiner G The Modern Corporation and Private Pro-

perty New York Macmillan 1932 s 313 116 Goumlruumlşler ve accedilıklamalar iccedilin ayrıca bkz Collison Cross Ferguson Power Ste-

venson s 13 117 Ertuumlrk Froud Johal Leaver Williams s 30


93

vekacirclet teorisinin fikirsel koumlkeni hukukun ve ekonominin kurucu

isimlerinden olan Henry Mannenin eseri ile ayrılmaz bir şekilde bağ-

lantılıdır118 Manne119 oumlzellikle Berle ve Means tarafından bilgilendiri-

lenlerin pay sahiplerinin sadece adil bir gelir elde etmelerine odakla-

nılması ve diğer paydaşların ccedilıkarlarının da goumlz oumlnuumlnde bulundurul-

ması gerektiğini savundukları şirketler hakkındaki modern bakış accedilı-

ları hususundaki endişelerini dile getirmiştir Mannersquonin en oumlnemli

katkılarından biri piyasaların oumlzellikle sermaye piyasalarının disiplin

roluumlnuuml vurgulamak olmuştur120 Manne memnun olmamış pay sahip-

lerinin hisselerini satabildiklerini bu durumun da şirketin hisse fiya-

tında bir duumlşuumlşe ve potansiyel olarak youmlnetimin azledilmesine yol

accedilabileceğini iddia etmiştir121 Bu bağlamda Manne youmlneticinin ccedilıkar-

larının pay sahiplerinin ccedilıkarlarıyla tutarlı olması ile sonuccedillandırmak-

la birlikte gelir sağlayan pay sahiplerinin dışsallaştırmasını pozitif bir

etkiye doumlnuumlştuumlrmuumlştuumlr122

Mannersquonin piyasa disiplininin ekonomik verimliliği sağlayacağı

iddiasından yola ccedilıkarak hem Demsetz hem de Alchian tuumlm davranış-

ları muumllkiyet hakları sistemine bağlayarak pay sahibi değerini mak-

simize etme fikrini geliştirdiler123 Bu goumlruumlşe goumlre124

lsquorsquoPay sahiplerinin kalan hakları ilgili disiplin mekanizma-

larını aktive etmeleri iccedilin uygun bir teşvik oluşturmaktadırhellip

Pay sahipleri en son sırada ancak ihtiyaccedil fazlası iccedilin sınırsız

bir hakka sahip olduklarından ve en yuumlksek kalitede perfor-

manstan en iyi şekilde yararlandıklarından youmlneticileri kacircr

118 Ireland s 152 vd 119 Bkz Manne HG lsquolsquoThe Higher Criticism of the Modern Corporationrsquorsquo Columbia

Law Review Vol 62 1962 pg 399ndash432 nakleden Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13

120 Ireland s 152 121 Bkz Manne HG lsquorsquoMergers and the Market for Corporate Controlrsquorsquo Journal of

Political Economy Vol 73 1965 nakleden Ireland s 152 122 Ireland s 153-154 123 Aglietta Michel Reberioux Antonie Corporate Governance Adrift A Critique

of Shareholder Value Edward Elgar Publishing 2005 s 28 124 Nakleden Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13


94

maksimizasyonu hedefine itmek iccedilin guumlccedilluuml bir nedenleri var-

dırrsquorsquo

Collison Cross Ferguson Power ve Stevenson125 kacircr maksimizas-

yonu hedefini goumlruumlnuumlşte şirketlerin kendi kacircrlarını maksimize etme-

ye ccedilalıştıklarından toplumun toplam servetinin maksimize edilmesine

katkıda bulunduğu youmlnuumlndeki temelinde haklı olduğunu duumlşuumlnmek-

tedir Yazarlar bu kalıcı haklar perspektifine goumlre pay sahiplerinin

kacircr maksimizasyonunun suumlrduumlruumllmesini sağlamada kilit bir disiplin

roluuml oynadıklarını youmlnetime karşı dengeleyici bir guumlccedil olarak hareket

ettiklerini ve boumlylece toplumun refahını sağlamanın en iyi hale geti-

rilmeye ccedilalışıldığını ifade etmektedir

Ertuumlrk Froud Johal Leaver ve Williamsrsquoa goumlre vekacirclet teorisi ba-

sit bir asil-vekil kavramının şirketin soumlzleşme bağı teorisine duumlzguumln

bir şekilde bağlanması yoluyla ortaya atılmış bu fikirsel bağlamdan

meydana gelmiştir126 Vekacirclet teorisi Berle ve Galbraithin popuumller

liberal kolektivist goumlruumlşlerine karşı daha koumlkluuml bir muhalefetti127 Ar-

tık haklara ilişkin duumlşuumlnceleri destekleyen Demsetz ve Alchianın ak-

sine Jensen Meckling ve Fama şirketlerin sadece lsquorsquobireyler arasındaki

125 Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13 126 Ertuumlrk Froud Johal Leaver Williams s 84 İngiliz şirketinin arkasındaki teorik

kavrayış soumlzleşmeler birliği teorisidir (nexus of contracts theory) Soumlzleşmeler birliği teorisine goumlre şirket sadece pay sahipleri arasında oumlzel bir iştir Basitccedile iccedilinde barındırdığı pay sahipleri tarafından yeniden muumlzarekere edilen ve asıl amacı tahsis uumlretkenlik ve dinamik verimlilik yoluyla kendi karlarını ve faydala-rını ve şirketin piyasa değerini maksimize etmek olan soumlzleşmeler birliğidir Bu bağlamda pay sahipleri şirketin tek uumlyesi olup şirketler ldquobireyler arasındaki soumlz-leşme ilişkilerinin bir bağlantısı olarak hizmet eden yasal kurgulardırrdquo ve bu ne-denle herhangi bir sosyal kaygıdan yoksun sadece oumlzel bir meseledir Dolayısıyla İngiliz şirketinin kuruluş teorisi bir işletme olarak şirketin sadece oumlzel soumlzleşme ilişkilerinin bir koleksiyonu olduğunu kabul etmektedir Bkz Koutsias Marios lsquorsquoShareholder Supremacy in a Nexus of Contracts A Nexus of Problemsrsquorsquo Business Law Review Vol 38 Iss 4 2017 pg 136-146 s 136 Bu teori şirketin goumlnuumllluuml ve pazar odaklı yapısına işaret etmek ve bir kurumun sahip olduğu her şeyi devle-te borccedillu olduğu duumlşuumlncesini reddetmek iccedilindir Teori ayrıca şirketler hukuku-nun mevcut durumunu korumak iccedilin bir gerekccedile olarak kullanılır Bkz Grant M Hyden Bodie Matthew T lsquorsquoThe Uncorporation And The Unraveling Of Nexus Of Contracts Theoryrsquorsquo Michigan Law Review Vol 109 Iss 6 2011 pg 1127-1144 s 1127

127 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 14


95

soumlzleşmeyi kolaylaştırmak iccedilin bir araccedil olduğunursquorsquo iddia ederek sahip-

lenme (ownership) kavramını reddetmiştir Famaya goumlre pay sahiple-

rinin sermayeye katkılarının bulunmasına karşın bu durum şirketin

sahiplenilmesi (firm ownership) ile karıştırılmamalıdır Asilin

vekilin faaliyetlerini kontrol etme ve youmlnetme guumlcuumlnuuml elinde tuttuğu

varsayımı ile pay sahibi (asil) ile youmlnetici (vekil) arasındaki ilişkiyi

tanımlamak iccedilin vekacirclet ilişkisi kavramı getirilmiştir128 Vekacirclet mali-

yetlerini (pay sahiplerinin finansal ccedilıkarlarında yer almayan youmlnetim

kararlarından kaynaklanan pay sahiplerine verilen zararı) azaltmak

iccedilin pay sahipleri goumlzetim ve teşvik mekanizmaları yoluyla youmlnetici-

lerin ccedilıkarlarını kendi ccedilıkarlarıyla uyumlu hale getirmeye ccedilalışacak-

lardır129

Daha oumlnceden de belirtildiği gibi vekacirclet teorisi youmlnetim kurulu

uumlyelerinin kişisel zenginliklerine engel olup youmlnetim kurulu uumlyeleri-

nin ccedilalışmalarını kontrol etmek iccedilin daha buumlyuumlk pay sahibi denetimini

uumlretmekte vekacirclet maliyetlerini azaltmakta ve youmlnetim kurulu uumlyele-

rinin ccedilalıştığı şirketin idaresinden tamamen sorumlu olduklarını ga-

ranti etmektedir Ancak buna rağmen yargısal iccediltihatta bu teorinin

pek desteklenmediğine rastlanılmaktadır Oumlrneğin Lonrho Ltd ile

Shell Petroleum Co Ltd130 ve Pascoe Ltd ile Lucas131 davalarının ikisi

de youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrev ve yetkilerini şirketlere borccedillu

olduğuna işaret etmektedir

Nitekim Birleşik Krallık 2006 Şirket Yasası da (1701) youmlneticile-

rin goumlrevlerini şirketlere borccedillu olduklarını accedilıkccedila belirtmektedir Bu

gerccedileğe ek olarak ortak hukuk yargılarına dayanan İngiliz hukukun-

da youmlnetim kurulu uumlyelerinin vekacirclet goumlrevlerinin doğrudan pay sa-

hiplerine değil şirketlere borccedillu olduğu yaygın olarak kabul edilmek-

tedir En iyi oumlrnek Dawson International ile Coats Paton (No 1) dava-

128 Aglietta Reberioux s 29 129 Goumlruumlşler ve accedilıklamalar iccedilin ayrıca bkz Collison Cross Ferguson Power Ste-

venson s 14 130 Dava bilgileri ve accedilıklaması iccedilin bkz Keay Andrew Board Accountability in

Corporate Governance First Published Routhledge 2015 s 79 ve dn 131 Accedilıklamalar iccedilin bkz Cassidy Julie Concise Corporations Law Fifth Edition The

Federation Press 2006 s 221


96

sında verilen lsquorsquohellipYoumlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahiplerine karşı ge-

nel anlamda bir vekacirclet borcu (fiduciary duty) bulunmamaktadırhelliprsquorsquo

ifadesidir132 Aynı zamanda Brunninghausen ile Glavanicsrsquoin temyiz

davasında mahkemenin uumlzerinde durduğu lsquorsquohellipBir youmlnetim kurulu uumlye-

sinin vekacirclet goumlrevlerini pay sahiplerine değil şirkete borccedillu olduğuna

dair genel prensip şuumlphesiz doğrudurhelliprsquorsquo ifadesi de yer almaktadır Do-

layısıyla buradan youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahiplerine karşı

vekacirclet goumlrevi verilmiş olsa bile bu kimselerin pay sahiplerinin her

konuda ccedilıkarlarını goumlzetmek zorunda olmayacakları ve şirketi youmlne-

tirken pay sahiplerine karşı sadece dolaylı sorumlulukları borccedillana-

cakları youmlnuumlnde bir sonuccedil ccedilıkmaktadır133

Etkilenilen tuumlm goumlruumlş ve davalardan hareketle Smith ve Roumlnne-

gard bir makalelerinde guumlnuumlmuumlzde pay sahibi oumlnceliğinin Ameri-

karsquoda olduğu gibi İngilterersquode de (yani ortak hukuk sistemlerinde) bir

norm haline geldiğini ifade etmekte ancak bu modelin yazılı hukukta

bulunmayıp daha ziyade mahkeme kararları tarafından kaynaklanan

bir norm olduğunu ileri suumlrmektedir134

Armour Deakin ve Konzelmann İngilterersquode kurumsal youmlnetim

hareketinin paydaş modeline geccedilişi iccedilin kanıt olarak kullanılan ku-

rumsal yeniden yapılandırma modelini ve beraberindeki AB zorunlu

ccedilalışan bilgilendirme ve danışma suumlrecini oumlrnek olarak kullanmakta135

Mukwiri ise kurumsal yeniden yapılanmanın guumlnuumlmuumlz işini temsil

etmediğini ve ccedilalışanların ek koruması esasına dayandığını duumlşuumln-

mektedir136

132 Davanın accedilıklaması iccedilin bkz Verma Vivek Kumar lsquorsquoDo Directors Owe Fiduciary

Duty To Shareholdersrsquorsquo 2017 kaynak wwwindiancaselawswordpresscom et 14042020

133 Davalara ilişkin accedilıklamalar ve bilgilendirmeler iccedilin bkz kaynak httpswwwlawteachernetfree-law-essaysbusiness-lawchapter-shareholder-primacy-theory-summary-law-essaysphpftn9 et 13042020

134 SmithRoumlnnegard s 465 135 Armour John Deakin Simon Konzelmann Suzanne J ldquoShareholder Primacy

And The Trajectory Of UK Corporate Governancersquorsquo British Journal of Industrial Relations Vol 41 September 2003 pg 531-555 s 542ndash545

136 Mukwiri s 224


97

Meacutelon aynı şeyin iflas suumlrecinde pay sahiplerinin hakları iccedilin de

geccedilerli olduğunu vurgulamakta bu yuumlzden AB hukuku etkisi hesaba

katılmazsa aydınlanmış pay sahibi değerini hala geleneksel pay sahi-

bi oumlnceliği paydaş değer oryantasyonuna kıyasen daha yakın goumlrmek-

tedir137 Yazar AB şirketler hukukunun etkisi altında İngilteredeki

pay sahibi değeri maksimizasyonunun Amerikarsquodaki radikal pay sa-

hibi oumlnceliği modelini takip etmediğini fakat değiştirilmiş veya Avru-

palılaştırılmış geleneksel pay sahibi oumlnceliği modelinin bir versiyonu-

nu temsil ettiğini ifade etmektedir İngilterede pay sahibi oumlnceliği şu

anda pozitif bir hukuk meselesi olarak durmakta ve aynı zamanda AB

hukukundaki paydaş (stakeholder) odaklı goumlruumlşlerden etkilenmekte-

dir138

Sonuccedil itibarıyla Mukwiri ve Melonrsquoun dediği gibi gerek Amerika

gerekse İngilterersquode pay sahibi oumlnceliği modeli pozitif yasa tarafından

zorunlu kılınmamıştır ve paradigmanın uygunluğu hususundaki teo-

rik ve deneysel kanıtlar belirsiz goumlruumlnmektedir139 Aslında İngilterersquoye

kıyasen Amerikarsquoda pay sahibi oumlnceliği zayıf teorik temeline rağmen

daha belirgin ve radikal hale gelmiş finansal ve ekonomik krizlerin

ana nedeni olarak tekrar adlandırılmıştır140

III Pay Sahibi Oumlnceliği Modelinin Tuumlrk Hukukundaki

Oumlrnekleri ile Kuumlresel Anlamda Şirketlere Etkileri ve Değer-

lendirilmesi

A Modelin Tuumlrk Hukukundaki Oumlrnekleri

1 Pay Sahiplerine İlişkin Duumlzenlemeler

Hukukumuzda şirketler hukuku alanında kurumsal youmlnetim ilke-

leri SPK tarafından 2011rsquode değişiklik yapılarak yayınlanan ilkeler ve

137 Meacutelon s 18 138 Bkz Meacutelon s 18-19 139 Mukwiri s 217-221 Meacutelon s 10 140 Meacutelon s 19


98

ardından yuumlruumlrluumlğe giren 6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu ile birlikte

duumlzenleme alanı bulmuştur Oumlzellikle şirketlerin youmlnetim kurulu uumlye-

leri ve muumlduumlrleri arasındaki hak ve sorumluluklar tespit edilmiş ve

şirketin işlerinde karar merciinin kim olduğu ve neyi goumlzeterek bu

kararları alması gerektiği youmlnuumlnde duumlzenlemelere yer verilmiştir

Şirketlerde kararlar alınırken bunun kontrol edilmesinin pay sahip-

lerinin menfaatine bir durum olduğu ortadadır141

SPKrsquonın yayınladığı ilkelerde pay sahibi oumlnceliğini de gerektire-

cek ve ccedilıkarlarını goumlzetecek birkaccedil madde yer almaktadır142 Nitekim

bu tebliğde kurumsal youmlnetim ilkelerinin ilk boumlluumlmuumlnuuml Pay Sahipleri

başlığı oluşturmaktadır Bu boumlluumlmdeki ilkeler şu şekilde oumlzetlenebi-

lir143 Pay sahiplerinin bilgi almaya ilişkin haklarının kapsamının artı-

141 Bkz Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo Hukuk Postası Ekim

2011 kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasikurumsal-yonetim-ilkeleri et 16042020

142 Akbulak şirketlerde bilhassa anonim şirketlerin oumlzelliği dolayısıyla bu tuumlr şirket-lerde pay sahiplerinin ayrı bir yeri ve oumlnemi olduğunu ifade etmekte pay sahibini sermayedar olarak ekonomik anlamda şirket malvarlığının muumllkiyetine sahip ol-duğunu ve bunun bir sonucu olarak malvarlıksal hakları olduğu kadar malvarlık-sal haklarının kullanımını sağlamak bakımından youmlnetimsel haklarının da bulun-duğunu duumlşuumlnmektedir Yazar pay sahiplerinin şirketler accedilısından oumlzel bir oumlneme sahip olmasına rağmen ccedileşitli uumllkelerin kurumsal ilkelerine bakıldığında genel-likle bilgi alma genel kurula etkin bir şekilde katılım ve pay sahiplerinin eşit işle-me tabi tutulması gibi hususları ele aldığı ve youmlnetim kurulunun yapısı hesap ve-rebilirliği ve sorumluluğu konularına da değinildiğini belirtmektedir Yazar uumllke-miz tarafından bakıldığında pay sahiplerinin kendi haklarını kullanmakta aktif olamadıklarını şirket youmlnetimiyle yeterli duumlzeyde iletişim ve etkileşim iccedilinde bu-lunamadıkları ve dolayısıyla pay sahiplerinin haklarıyla ilgili duumlzenlemelerde ccedile-şitli eksiklikler bulunduğunu duumlşuumlnmektedir Bu durumun Tuumlrk mevzuatı ile OECD Kurumsal Youmlnetim İlkeleri arasında bir tezatlık oluşturmaması accedilısından SPKrsquonın 2011 tarihli tebliğinin bu ilkelere paralel gidecek duumlzenleme ve oumlnerileri iccedilerdiği soumlylenebilir Bkz Akbulak Yavuz lsquorsquoTuumlrk Sermaye Piyasasında Esaslı Bir Devrim Kurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo MCcedilD S 108 2011 ss 111-138 s 116 Ger-ccedilekten de her ne kadar SPKrsquonın getirdiği ilkeler ile TTK duumlzenlemeleri mevcut ol-sa da oumlzellikle de halka accedilık anonim şirket gibi ccedilok pay sahipli şirketlerde pay sa-hiplerinin youmlnetime katılıp bir şeyleri uyum iccedilerisinde ccediloumlzmeye ccedilalışmalarına pek imkacircn bulunmamaktadır Dolayısıyla bu tuumlr şirketlerde Amerika ve İngilterersquode olduğu gibi pay sahiplerinin menfaatleri daha ccedilok korunmaya ve değerleri artı-rılmaya ccedilalışılmaktadır Ancak yine de hukuk sistemimiz (Kara Avrupası) Com-mon Law sistemi ile kıyaslandığında uygulamalarda oumlnemli farklılıklar oluşabil-mektedir Bu hususa ilişkin ayrıntılı accedilıklama makalemizin son başlığında veril-miştir

143 Bkz Zengin Altıok Yılmaz s 694 Akbulak s 116-117


99

rılması bu hakkın biraz daha aktifleştirilebilmesi iccedilin esas soumlzleşme-

de huumlkuumlm bulunması oumlnerisi bilgi alma talebinin yalnızca ticari sır ve

şirketin ccedilıkarı durumunda youmlnetim kurulu tarafından kabul edilme-

mesi soru sorma hakkının accedilık bir şekilde verilmesi şirkete oumlzel de-

netccedili atanması isteminin bireysel hak gibi kullanılması şirketin genel

kurul ilanının belirlenmiş genel kurul tarihinden ez az uumlccedil hafta oumlnce

muumlmkuumln oldukccedila en fazla pay sahibine ulaşacak şekilde gerccedilekleşti-

rilmesi genel kurul toplantı ilanında bulunması zorunlu maddelerin

neler olduğu şirketin youmlnetim kurulu uumlyelerinin uumlcretlendirme poli-

tikalarının yazılı hale getirilmesi ve genel kurulda ayrı bir madde ola-

rak goumlruumlşuumllmesi karşılıklı iştirak ilişkisi halinde olan şirketlerin bir-

birlerinin genel kurullarında oy kullanmaktan kaccedilınması ve bu hali

kamuoyuna duyurması bunun dışında genel kurulun etkinliğinin

genişletilip oumlnem arz eden hususların sadece genel kurulda goumlruumlşuumlluumlp

karara bağlanması doğrultusunda duumlzenleme yapılması tavsiyesi oy

hakkının daha işlek hale getirilmesi oy imtiyazının sınırlandırılması-

na ve payın serbestccedile dolaşımına engel olan faktoumlrleri ortadan kal-

dırmaya youmlnelik ilkelere yer verilmesi pay sahipliğine ilişkin kayıtla-

rın guumlvenli bir şekilde tutulması ve periyodik olarak guumlncellenmesinin

sağlanması

Yukarıda izah edilen SPKrsquonın getirmiş olduğu pay sahiplerine oumlzel

kurumsal youmlnetim ilkelerinin TTKrsquoya yansımasına ilişkin olarak da şu

oumlrnekler goumlsterilebilir144 Pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkı-

nın genişletilmesi (m 437) oumlzel denetccedili isteminin bireysel hak haline

getirilmesi (m 438) azınlık pay sahiplerine yeni haklar verilmesi (m

411) haklı sebeplerle fesih davası hakkının verilmesi (m 531) muumllga

Ticaret Kanunu145rsquonda yer alan şirketin kendi paylarını iktisabının

yasaklanmış olmasına dair huumlkmuumln değiştirilmesi (m 612) finansal

tabloların muumlzakeresi ve buna bağlı konuların goumlruumlşuumllduumlğuuml genel

kurul toplantısına ilişkin olarak azınlık pay sahiplerine verilmiş top-

lantı ertelenmesini talep etme hakkının daha net bir duumlzenleme hali-

ne getirilmesi (m 420) youmlnetim kurulu yapısı yetkileri ve sorumlulu-

144 Bkz Akbulak s 112rsquodeki dn 145 6762 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu bkz RG T 09071956 S 9353


100

ğu ile ilgili getirilen huumlkuumlmler ve engel nitelikteki bozuklukların gide-

rilmesi yeni pay alma hakkının sınırlandırılması konusunda genel

kurula yetki verilmesi ile hak sahiplerinin koruma altına alınması (m

461) elektronik ortamda genel kurul toplantılarına katılma imkacircnının

getirilmesi (m 1527)

Genel kurula katılma ve oy hakkının etkin kullanımının sağlana-

bilmesi iccedilin pay sahibinin gerek guumlndem hakkında oumlnceden gerekse

ayrıca goumlruumlşuumllecek konular ile ilgili yeterli seviyede bilgilendirilmesi

de gerekmektedir146 Nitekim Yargıtay da bir kararında147 lsquorsquohellipKural

olarak guumlndemde bulunmayan konular genel kurulda goumlruumlşuumllemez ve

karar alınamaz Soumlz konusu ilke ile guumlduumllen amaccedil pay sahiplerinin ge-

nel kurula katılma kararı verirken ve gerekse genel kurulda oy kulla-

nırken hazırlıklı bulunmalarını sağlamak onları oldubittilere karşı

korumaktırhelliprsquorsquo diyerek bu hakkın pay sahipleri accedilısından oumlnemini vur-

gulamıştır

Anonim şirketin esas amacı kacircr elde etme ve bunu dağıtma oldu-

ğundan pay sahiplerine dağıtılabilecek kacircrı bulunuyorken duumlruumlstluumlk

kurallarına aykırılık teşkil edecek biccedilimde kacircrın uzun zamandır dağı-

tılmaması ya da yeterli dağıtılmaması durumunda pay sahibinin bu

hakkını mahkeme kanalıyla talep edebilmesi gerekir Nitekim Yargı-

tay bu durumu vazgeccedililmez bir hak olarak değerlendirmiştir148 Bura-

da da amaccedillanan şirketin temel amacından hareketle pay sahiplerinin

ccedilıkarlarını koruyabilmektir

Daha etkili bir kurumsal youmlnetim yaklaşımının somut oumlrneklerin-

den biri olarak sayılabilecek olan eşit işlem ilkesi (TTK m 357) ile

organların keyfi uygulamalarına karşı pay sahiplerinin korunması ve

hakkaniyet ilkesi dacirchilinde buumltuumln pay sahipleri arasındaki ccedilıkarların

dengelenmesi ile şirkette azınlık sıfatını taşıyan pay sahiplerinin daha

146 Paslı Ali Anonim Ortaklık Kurumsal Youmlnetimi-Corporate Governance 2

Baskı Ccedilağa Hukuk Vakfı Yayınları İstanbul 2004 s 106 147 Y 11 HDrsquonin 19112015 T 201417187 E 201512330 K sayılı kararı kaynak

wwwlexperacomtr et 14052020 148 Y 11 HDrsquonin 01122016 T 201514100 E 20168853 K sayılı kararı kaynak

wwwkarararacom et 14052020


101

etkili korunması hedeflenmektedir149 Pay sahiplerine eşit şartlarda

eşit davranılmasının gerekli olduğuna OECD Kurumsal Youmlnetim İlke-

lerirsquonin yanı sıra SPK Kurumsal Youmlnetim İlkelerinde de yer verilmiştir

Nitekim TTK m 357rsquonin gerekccedilesinde de ilkenin pay sahiplerine oumlzguuml-

lendiği belirtilmektedir

Pay sahiplerine tanınmış başka bir hakkın oumlrneğini de TTKrsquonın

Oumlzel denetim başlıklı 207 maddesi oluşturmaktadır Bu maddeye gouml-

re riskin erken saptanması ve youmlnetimi komitesi denetccedili veya oumlzel

denetccedilinin bağlı şirketin hacirckim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle

arasındaki ilişkileri hakkında hile veya yolsuz herhangi bir davranışın

varlığını ortaya ccedilıkartacak biccedilimde goumlruumlş belirttiği durumlarda bağlı

şirketin her bir pay sahibi bu meselenin herkesccedile anlaşılmasının sağ-

lanabilmesi iccedilin şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret

mahkemesinden oumlzel denetccedili atanmasını talep edebilecektir

Youmlnetim kurulu kararlarına karşı yokluk ve butlanın ileri suumlruumlle-

bilmesinin aksine iptalinin ileri suumlruumllmesi pek muumlmkuumln olmadığı hal-

de Yargıtayrsquoın da benimsediği gibi bu kararların oumlzellikle pay sahip-

lerinin kişisel haklarınıccedilıkarlarını ihlal etmesi durumunda iptal da-

vasının accedilılabileceği kabul goumlrmuumlştuumlr150

149 Pay sahiplerine eşit işlem yapılmasına youmlnelik ilke limited şirketler bakımından

da duumlzenlenmiş olmakla birlikte ilkeyi uygulamakla yuumlkuumlmluuml olanlar muumlduumlrlerle sınırlı tutulmuştur Bkz Eminoğlu Cafer lsquorsquo Anonim Şirket Pay Sahipleri Accedilısından ldquoEşit Şartlarda Eşit İşlemrdquo İlkesirsquorsquo TFM C 1 S 1 2015 ss 79 ndash 88 s 80 Bu il-kenin kurumsal youmlnetim ilkeleri ile birlikte ayrıntılı değerlendirilmesi hakkkında bkz Eminoğlu Cafer Tuumlrk Ticaret Kanunursquonda Kurumsal Youmlnetim (Corpora-te Governance) Oniki Levha Yayıncılık İstanbul 2014 s 118 vd

150 Bkz Y HGKrsquonın 15111989 T 198911-425 E 1989591 K ile Y 11 HDrsquonin 26011989 T 19893414 E 1989260 K sayılı kararı Nakleden Eriş Goumlnen Anonim Şirketler Hukuku 1 Baskı Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995 s 454 468 Dolayısıyla kural olarak youmlnetim kurulu kararlarına karşı iptal davası accedilılamaya-cağı kabul edilmektedir Ancak pay sahiplerinin haklarını doğrudan doğruya ilgi-lendiren ihlacircllerde pay sahipliği haklarının genel kurul kararlarında olduğu gibi youmlnetim kurulu kararlarında da etkisini goumlsterebilmesi iccedilin kararın iptalinin iste-nebileceği duumlşuumlnuumllebilir Oumlrneğin kayıtlı sermaye sisteminde youmlnetim kurulunun yetkilerini koumltuumlye kullanması durumunda pay sahiplerinin ccedilıkarlarının korunması yollarından birisi iptal davası accedilma imkacircnı olmalı ve Yargıtay kayıtlı sermaye sis-teminde bu yolun oumlnuumlnuuml accedilmalıdır Bkz Oumlzkorkut Korkut Anonim Ortaklıklar-da Youmlnetim Kurulu Kararlarının İptali Sermaye Piyasası Kurulu Yayını No 41 Ankara 1996 s 124 Turanlı Huumlsnuuml lsquorsquoYeni Tuumlrk Ticaret Kanunu Işığında Anonim


102

2 Youmlnetim Kuruluna ve Youmlneticilere İlişkin Duumlzenlemeler

Pay sahibi oumlnceliği modeline goumlre şirketlerin esas amacı pay sa-

hiplerinin varlıklarının değeriniservetlerini maksimize etmek oldu-

ğundan bu amacın gerccedilekleştirilebilmesi iccedilin youmlnetimde olan kimse-

lere de oumlnemli roller duumlşmektedir Zira oumlzellikle şirkette pay sahibi

olmayan youmlneticilerin bu amaccediltan zaman zaman saptıkları goumlruumllmek-

tedir Vekacirclet soumlzleşmesinde izah edildiği şekilde ortaya ccedilıkan temsil

probleminde pay sahibi olmayan youmlneticilerin kendi ccedilıkarlarını şirke-

tin veya pay sahiplerininkinden oumlnde tutma ihtimali uumlzerinde durulur

ve bu soruna karşı ccediloumlzuumlm sunulur151 Temsil probleminin oumlnuumlne ge-

ccedililmesi ve bu kimselerin kendi ccedilıkarlarını birinci planda tutup pay

sahiplerininkini ikinci plana almalarının oumlnlenebilmesi iccedilin pay sahibi

olmayan youmlneticilere hisse opsiyonları verilmesi kacircrdan pay verilme-

si kacircrla orantılı olarak prim oumldenmesi gibi yollara başvurulmakta-

dır152 Oumlrneğin genellikle Amerika ve Avrupa uumllkelerinde tercih edilen

ve hukukumuza da TTK ile birlikte getirilen Hisse Opsiyon Planı

(HOP) daha ccedilok halka accedilık anonim şirketler (start-up bilişim şirket-

lerihellip) iccedilin uygulama alanı bulmaktadır153 HOPrsquota şirketlerin genelde

yuumlksek maaşları oumldemede zorlandıkları durumlarda şirkette faaliyet

goumlsteren ve pay sahibi olmayan oumlnemli bazı isimlere şirketin hissele-

rini elde etme olanağı sağlanmaktadır Bu kişilere oumlrnek olarak şir-

kette profesyonelleşme iccedilin pay sahibi olmayan youmlneticilerin goumlreve

getirilebilmesi de verilebilmekte ve HOP ile birlikte hem pay sahipleri

ile aralarındaki vekacirclete ilişkin temsil sorunu ccediloumlzuumlluumlp pay sahipleri-

nin ccedilıkarları oumln plana alınabilmekte hem de youmlneticiler motive edile-

bilip elde tutulabilmektedir154

Şirket Youmlnetim Kurulu Kararlarının Huumlkuumlmsuumlzluumlğuumlrsquorsquo GUumlHFD C XVII S 1-2 2013 ss 939-960 s 954

151 Kurt Demir s 64 152 Kurt Demir s 64 153 Coşkun Fırat lsquorsquoTuumlrkiyersquodeki Hisse Opsiyon Planlarırsquorsquo Hukuk Postası 2017 kay-

nak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020 154 Coşkun httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi Kurt Demir s

64 66


103

Youmlnetim kurulunun faaliyetlerinin esaslarını duumlzenleyen SPK

Tebliği m 423rsquote youmlnetim kurulunun şirket ile ccedilıkar ilişkisi iccedilinde

olan kimselerin ccedilıkarlarını etkileyebilecek olan risklerin bu tuumlr etkile-

rini minimum duumlzeye getirebilecek risk youmlnetim ve bilgi sistemleri ile

suumlreccedillerini de iccedilerecek şekilde iccedil kontrol sistemlerini ilgili youmlnetim

kurulu komitelerinin goumlruumlşuumlnuuml de goumlz oumlnuumlnde bulundurarak oluş-

turması gerektiği yer almaktadır Bu ccedilıkarlardan bahsedilirken Teb-

liğrsquode lsquorsquohellipbaşta pay sahipleri olmak uumlzere şirketin menfaat sahiplerihelliprsquorsquo

şeklinde bir ifade kullanılmıştır Bu ifadeden anlaşıldığı uumlzere pay

sahiplerinin ccedilıkarlarına oumlncelik tanınmış fakat diğer menfaat sahiple-

rinin de uumlzerinde durulmuştur

Youmlnetim kurulu tarafından oluşturulması oumlnerilen iccedil kontrol sis-

temine oumlrnek olarak TTK m 3781rsquode yer alan Riskin erken saptan-

ması ve youmlnetimi başlıklı madde huumlkmuumlnuuml verebiliriz Bu huumlkuumlmde

youmlnetim kurulunun pay senetleri borsada işlem goumlren şirketler bakı-

mından şirketin varlığını gelişmesini ve devamını tehlikeye sokan

nedenlerin daha oumlnceden tespit edilebilmesi edildikten sonra ise na-

sıl kontrol altına alınabileceği hususunda gerekli oumlnlemlerin alınabil-

mesi ve ccedilarelerin uygulanabilmesi amacıyla riskin youmlnetilebilmesi

adına uzman bir komite kurması gerektiği duumlzenlenmiştir Bu duumlzen-

leme ile birlikte youmlnetim kurulu bu komiteyi kurmak sistemi ccedilalış-

tırmak ve geliştirmekle yuumlkuumlmluuml kılınmıştır

Diğer şirketlerde ise bu komitenin kurulabilmesi iccedilin oumlncelikle

denetccedilinin bu durumu tespit edip gerekli goumlrmesinden sonra youmlnetim

kuruluna yazılı şekilde bildirmesi gerekir Bu durum sonucunda komi-

te youmlnetim kurulu tarafından derhacircl kurulur Daha sonradan komite

belirli aralıklarla youmlnetim kuruluna yollayacağı raporlara goumlre mevcut

durumu değerlendirir tehlike bulunuyorsa bu tehlikeden bahsedip

ccedilareleri goumlsterir ve goumlndermiş olduğu rapor denetccediliye de yollanır

(TTK m 378)

Buna ilaveten anonim şirketlerde riskin erken teşhisi ve değer-

lendirilmesine ilişkin ccedilalışmalar anonim şirketlerde youmlnetim kurulu-

nun yıllık faaliyet raporunda yer alır (TTK m 5161) TTK m 6251-


104

ersquode de limited şirketler accedilısından muumlduumlrlerin vazgeccedililemez ve dev-

redilemez yetkileri arasında kuumlccediluumlk limited şirketler dışında risklerin

erken teşhisi ve youmlnetimi komitesinin kurulması goumlrevi yer almakta-

dır

B Modelin Uygulanmasının Kuumlresel Anlamda Şirketlere

Etkileri Alternatif Paydaş Oumlnceliği Modeli ve Değerlendirmeler

1 Kuumlresel Şirketler Hukuku Alanında Ccedilalışmalar ve Değer-

lendirmeler

Şirketler genellikle birbiriyle rekabet eden ccedilıkar ilişkilerini iccedilinde

barındıracak şekilde kompleks bir ağ iccedilinde hareket etmektedir Bu

kompleks ağı ccediloumlzebilmede şirket youmlneticilerinin uumlstlendiği goumlrevler

ve izledikleri youmlntemler oldukccedila oumlnem taşımaktadır

Şirketler hukukundaki kurumsal youmlnetim tartışmaları sorgula-

nabilir ve sorgulanmış olan basitleştirilmiş ekonomik varsayımlar

hukuk ve ekonomi duumlşuumlncesinin boyunduruğu altındadır Tartışma

konularının buumlyuumlk ccediloğunluğu ekonomik vekacirclet teorisi tarafından

etkin kaynak tahsisine ulaşmak iccedilin kurul ve youmlnetimin pay sahipleri-

ne hesap verebilmesine odaklanır155

Kurumsal youmlnetimde bir tuumlr youmlnetim ilkesi olarak karşımıza ccedilıkan

pay sahibi oumlnceliği ve bunu sağlamak adına pay sahipleri değeri mak-

simizasyonu modeli İngilterersquode benimsenip AB politikasını etkileyip

bazı uumllkeler tarafından takip edildiyse de esas ccedilıkış noktasını Ameri-

karsquoda yakalamıştır Zira İngilterersquonin daha sonradan izlediği paydaş

ccedilıkarlarını da ele alan aydınlanmış pay sahibi değeri maksimizasyonu

modeline karşın Amerikarsquoda radikal pay sahibi oumlnceliği modeli izlen-

meye devam etmiştir

Pay sahibi oumlnceliği modeli iş youmlnetimi eğitim ve kurumsal youmlne-

time dayanmaktadır Bir doumlnem pay sahiplerine şirketin sahibi gibi

155 Sjafjell Beate Johnston Andrew Anker-Soslashrensen Linn Millon David lsquorsquoShare-

holder Primacy The Main Barrier To Sustainable Companiesrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barriers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Ben-jamin J Richardson) First Publised Cambridge University Press 2015 s 82


105

oumlnem verilip ona goumlre youmlnetimsel yollar izlenip devamında pay sahi-

bi değeri maksimizasyonu modeli uygulanarak bu modelin şirketler

hukukunda yol goumlsterici bir ilke olduğu kabul edilmiştir Ancak zaman

iccedilerisinde bu modelin kusurları da ortaya ccedilıkmıştır Zira bu model

kurumsal raporlama birleşme ve devralmalar ile youmlnetici uumlcretinin

duumlzenlenmesinde farklılıklar oluşturmasının yanında piyasa başarı-

sızlıkları ve ardından aşırı ccedilevresel ve toplumsal dışsallıkların oluşu-

muna da sebebiyet verilebilmektedir156

Şuumlphesiz pay sahibi oumlnceliği modeli şirketler hukuku sisteminin

temelini oluşturmaktadır Ancak pay sahibi oumlnceliğinin kusurlarının

bulunması onun bazı youmlnlerinin şirketler hukuku ilkeleri ile ccedileliştiği-

ni goumlstermektedir Dolayısıyla guumlnuumlmuumlzde tuumlm paydaşlar ve toplum

adına şirketlerin sorumluluklarını tanımak iccedilin ccedilok belirginleşmiş

uluslararası bir eğilim bulunmaktadır

Oumlrneğin 2016 yılında duumlnyada ccedileşitli uumllkelerin şirketler hukuku

alanındaki oumlnde gelen akademisyenleri pay sahibi oumlnceliğinin dayan-

dığı hataları accedilıklayan ldquoŞirket Hukuku Hakkında Modern Şirket Be-

yannamesi (The Modern Corporation Statement on Company Law)rdquoni

yayınlamıştır157 Frank Bold tarafından başlatılan bu akademik ku-

rumsal youmlnetim ccedilalışması projesi lsquorsquo2019 Uluslararası Etkili İşbirliği

Oumlduumlluumlnuuml (2019 Internatıonal Impactful Collaboration Award)rsquorsquo ka-

zanmıştır158 Bu beyannamede şirketlerin ccedileşitli menkul kıymetler

ihraccedil ederek sermaye toplayabileceklerinden ve şirketlerin tamamı-

nın olmasa da ccediloğu iccedilin gerekli olan guumlvenlik tuumlrlerinden birinin pay

sahiplerine satılan hisse senetleri olduğundan soumlz edilmiştir Ancak

devamında pay sahiplerinin sadece kendi paylarının sahibi olduğun-

dan ve yaygın olarak tutulan duumlşuumlncenin aksine şirketin kendisinin

sahibi olmadığından bahsedilerek onların şirket varlıklarına sahip

olmadıkları uumlzerinde durulmuştur Yazarlara goumlre pay sahipleri sade-

ce hisse paylarına sahip olup bu da onlara oumlzellikle kacircr payı alma ve

156 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 39 157 Bilgi iccedilin bkz kaynak httpsthemoderncorporationwordpresscom et

18042020 158 Bkz kaynak httpwwwpurposeofcorporationorg et 18042020


106

sınırlı konularda oy kullanma hakları gibi birtakım soyut haklar ver-

mektedir

Beyannamede şirket youmlneticileri ve ccedilalışanları şirketten bağım-

sız bir karaktere sahip şirketin vekili olarak goumlruumllmektedir Bu kimse-

ler pay sahiplerinin vekilleri olarak goumlruumllmemektedir ve pay sahiple-

rinin bu kimseleri kendilerinin altı olarak goumlremeyeceği kabul edil-

mektedir Bu nedenleri ileri suumlrerek yazarlar ccedilalışan ve youmlneticilerin

pay sahiplerinin emir ve talimatlarına uyma veya pay sahiplerinin

kendilerini altıymış gibi goumlrmelerine itaat etme gibi yasal bir zorunlu-

luğun bulunmadığını ileri suumlrmektedir Son kısımda ise yaygın inanı-

şın aksine şirket youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahipleri iccedilin kacircrı

maksimize etme gibi yasal bir zorunluluk altında bulunmadıkları vur-

gulanmaktadır Bu durumun kısa vadeli pay sahibi değerini maksimi-

ze etmeye ccedilalışmayı gerektirmese bile tarafsız ve bilinccedilli youmlnetim

kurulu uumlyelerinin ayrı bir varlık olarak şirketin en iyi uzun vadeli

ccedilıkarları iccedilin kendi inandıklarına goumlre hareket etme yetkisine sahip

olduklarına youmlnelik iş adamı kararı ilkesinin bazı versiyonlarının ne-

redeyse tuumlm yargı boumllgelerinde kabul edilmesine yansımakta olduğu-

nu belirtmektedir Yazarlar youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahibi

odaklı hedefi izlemesi durumunda bunun genelde yasal bir zorunlu-

luğun değil onlara finansal piyasalar ve aktivist pay sahipleri tarafın-

dan uygulanan baskıların bir şirketin kendi iradesi dışında dışarıdan

youmlnetilmesi veveya hisse senedi bazlı tazminat planları tehdidinin

uumlruumlnuuml olduğunu savunmaktadır

Bunun dışında şirketler duumlnyasına bakıldığında zaman iccedilerisinde

kuumlresel şirketlerin liderlerinin de pay sahibi oumlnceliği modelini yavaş

yavaş terk etmekte oldukları goumlruumllmektedir Bunun oumlrneğini pay sa-

hibi oumlnceliğini radikal bir şekilde uygulayan Amerikarsquoda bile uumllkenin

en guumlccedilluuml genel muumlduumlrlerini temsil eden bir grubun (Business Roun-

table) toplanıp şirketlerin her şeyden de oumlnce pay sahipleri iccedilin kacircr-

larını maksimize etmesi gerekliliği fikrinden vazgeccedilmesi oluşturmak-


107

tadır159 Uumlyeleri Amerikarsquodaki en buumlyuumlk şirketlerin CEOsu olan bir lobi

grubu olan Business Roundtable daha mantıklı ve suumlrduumlruumllebilir bir

kurumsal youmlnetim modeline geccedilişin başlangıcını umut edecek bir

accedilıklama yapmıştır Accedilıklamada iş insanlarının pay sahiplerinin ihti-

yaccedillarını muumlşteriler ccedilalışanlar tedarikccedililer ve yerel topluluklarla bir-

likte dengelemeyi taahhuumlt etmesi gerektiğini duumlşuumlnmektedir160

AB bağlamında da pay sahiplerinin şirketin sahipleri olarak değil

paydaşlarından birileri olarak oumlneminin accedilık bir şekilde tanınması soumlz

konusudur ve diğer paydaşların da varlığı accedilıkccedila tanınmaktadır Bu

tanımalar bizi şirketlerin geniş sorumluluklarına daha fazla odakla-

nılması gerektiği sonucuna goumltuumlrmektedir161 Boumlylece sorumlulukların

nasıl yasal hale doumlnuumlştuumlruumlleceği ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrev-

lerinin bir parccedilası olarak şirketin en iyi ccedilıkarları doğrultusunda nasıl

hareket edecekleri hususlarının accedilıklığa kavuşturulup yasal bir mad-

de verilmesine gereksinim duyulmuştur

Avrupa Komisyonursquonun kurumsal sosyal sorumluluk uumlzerindeki

yeni politikasına goumlre şirketler sosyal ccedilevresel etik ve insan hakları

endişelerini iş faaliyetlerine entegre etmek gibi yerinde bir suumlrece

sahip olmalı ve paydaşlarıyla yakın işbirliği iccedilinde temel stratejisini

guumltmelidir Komisyonun bu girişimdeki amaccedillarından biri de ABrsquonin

kurumsal sosyal sorumluluk anlayışını uluslararası kabul goumlrmuumlş

kurumsal sosyal sorumluluk ilkeleriyle OECD Ccedilokuluslu Şirketler

159 Kaynak wwwopportunitybusinessroundtableorg et 19042020 Oumlrnek haber

iccedilin bkz lsquorsquoLast week the Business Roundtable a lobbying group of the nationrsquos leading CEOs including global behemoths such as Apple Walmart Pepsi and BlackRock released a statement to commit to delivering value for all stakehol-ders including customers workers suppliers and the communities where they operate The decision is being hailed as a call to end shareholder primacy the idea that corporations maximize profits for their shareholders which has guided cor-porate behavior thus farhelliprsquorsquo Simon Morgan lsquorsquo 5 Changes CEOs Can Make If Theyrsquore Serious About Ending Shareholder Primacyrsquorsquo kaynak wwwfastcompanycom et 19042020

160 Haber ve ayrıntılı accedilıklamalar iccedilin bkz lsquorsquoBusiness Roundtable Redefines the Pur-pose of a Corporation to Promote lsquoAn Economy That Serves All Americansrsquorsquorsquo kay-nak wwwbusinessroundtableorg et 19042020

161 Plessis Jean du lsquorsquoShareholder Primacy And Other Stakeholder Interestsrsquorsquo Corpo-rate Governance (Ed Jean Jacques du Plessis) Corporate Responsibility And Law 2016 pg 238-242 s 242


108

Rehberi ve yakın zamanda onaylanan Birleşmiş Milletler İş ve İnsan

Hakları Rehber İlkeleri de dahil daha uyumlu hale getirmektir162

Avrupa Komisyonunun Suumlrduumlruumllebilir Finansman Eylem Pla-

nırsquonda (European Commissionrsquos Sustainable Finance Action Plan)163 da

benimsendiği gibi sermaye piyasaları son derece kısa vade anlayışın-

dan memnuniyetsizdir Mevcut kurumsal youmlnetim modeli bu gereksiz

kısa vadeciliği aktarmakta ve şirketleri kendi gelecekleri de dahil

olmak uumlzere ve paydaşlarının ccedilıkarlarından bahsetmemek uumlzere her

şey pahasına kısa vadeli finansal performansa aşırı odaklanmaya zor-

lamaktadır Bu nedenle Avrupa Komisyonu tarafından Mart 2018de

kabul edilen suumlrduumlruumllebilir finansman eylem planında uumlccedil ana hedef

belirlenmiştir lsquorsquo(1) Suumlrduumlruumllebilir ve kapsayıcı buumlyuumlmeyi sağlamak iccedilin

suumlrduumlruumllebilir yatırımlara youmlnelik sermaye hareketlerine youmln verme (2)

iklim değişikliği ccedilevresel bozulma ve sosyal sorunlardan kaynaklanan

finansal riskleri youmlnetmek (3) finansal ve ekonomik faaliyetlerde şeffaf-

lığı ve uzun vadeliliği teşvik etmekrsquorsquo

Ancak Business Rountablersquoın accedilıklamasının altında imzaları bulu-

nan şirketlerin buumlyuumlk ccediloğunluğu şeffaflık insan haklarına saygı veya

iklim değişikliğine karşı muumlcadele konusunda oldukccedila duumlşuumlk puana

sahip şirketlerdir164 İfadeleri onları istekli gibi goumlsterse de benimse-

nen bu vizyonun gerccedilekleşmesinin kamu politikasında buumlyuumlk değişik-

likler gerektirdiği accedilıktır

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere Amerikarsquoda da hem ticaret adamları hem ilerici

politikacılar hem de akademisyenler pay sahibi oumlnceliğini sona er-

dirmek iccedilin planlar yapmakta ve bu planları uygulamaya koymaya

162 Millon David lsquorsquoCorporate Social Responsibility and Environmental Sustainabi-

lityrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barriers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Richardson) First Publised Cambridge University Press 2015 s 51-52

163 Bkz Europian Comission lsquorsquoCommission Action Plan On Financing Sustainable Growthrsquorsquo kaynak wwweceuropaeu et 19042020

164 The Corporate Human Rights Benchmarkrsquoın analiz ettiği 13 şirket iccedilin bkz Kasım 2018 sonuccedilları Corporate Human Rights Benchmark 2018- Key Findings Appa-rel Agricultural Products and Extractives Companies November 2018 s 15 vd


109

ccedilalışmaktadırlar Zira Amerikarsquodaki baskın kurumsal youmlnetim ccedilerccedile-

vesi (corporate governance framework) kurumsal youmlneticiler ve yatı-

rımcıların pay sahibinin sahip olduğu varlıklarını artırmaya tuumlm di-

ğer hedeflere goumlre oumlncelik vermelerini sağlar Milton Friedmanrsquoın

lsquorsquoŞirketlerin sosyal sorumluluğu kacircrı arttırmaktırrsquorsquo uumlnluuml ifadesinden

elli yıl sonra bu yanlış youmlnlendirilmiş ideolojinin ekonomik eşitsizli-

ğin ve iklim felaketinin genişlemesine yol accediltığı duumlşuumlnuumllmektedir165

Boumlyle bir durumda akla şirketlerin nasıl faaliyet goumlstermesi gerekti-

ğine youmlnelik hangi yeni kurallar bulunması ve bu kuralların nasıl oluş-

turulması gerektiği youmlnuumlnde sorular ortaya ccedilıkmaktadır Şirketlerin

amaccedillarına ulaşmalarını sağlamak iccedilin kurumsal youmlnetimde aşağıda-

kiler de dahil olmak uumlzere ccedileşitli sistemik değişikliklere ihtiyaccedil var-

dır166

1 Kurumsal şeffaflığı ve hesap verebilirliği artırmak ve yatırımcı-

ların karar alırken bu kıstasları dikkate almalarını sağlamak iccedilin oumlzel-

likle iklim değişikliği biyolojik ccedileşitlilik işguumlcuuml ve insan hakları konu-

larında ccedilevresel ve sosyal raporlamanın standartlaştırılması

2 Suumlrduumlruumllebilir finans ve uzun vadeli şirketler arasında olumlu

bir geri doumlnuumlşuuml tetiklemek iccedilin youmlnetim kurulu uumlyelerinin suumlrduumlruumlle-

bilirlik konusundaki goumlrevlerinin accedilıklığa kavuşturulması

3 Youmlneticilerin kısa vadeli hisse fiyatı yerine şirketin uzun vadeli

başarısına odaklanmasını sağlamak iccedilin hisse senedi merkezli bonus

uygulamalardan kurtulması

4 Kurulun bu konudaki kararlarından dolayı iyi bilgilendirilmiş

ve hesap verebilir olmasını sağlamak iccedilin kurumsal youmlnetimde suumlrduuml-

ruumllebilirliğin ve ccedilalışanların ccedilıkarlarının doğrudan temsil edilebilme-

sinin sağlanması

5 Sistemik sorunları (oumlzellikle insan hakları ihlallerini işccedililerin

soumlmuumlruumlsuumlnuuml toprak kapma ve ormansızlaşmayı) veya en azından bu

sorunların neden olduğu en alt seviyedeki yarışı oumlnlemek hiccedil olmazsa

165 Palladino s 325 166 Maddelendirilmiş oumlnerilerin aslı iccedilin bkz kaynak

httpwwwpurposeofcorporationorg et 19042020


110

hafifletmek iccedilin tedarik zincirleriyle kendi iş modellerine bağlı ku-

rumsal sorumlulukların duumlzenlenmesi

6 Uzun vadeli ve sosyal sorumlu iş stratejilerini destekleyen kri-

tik bir yatırımcı kitlesinin olmasını sağlamak adına yatırımcıların

vekacirclet goumlrevleri de dahil olmak uumlzere finansal sistemde bir dizi re-

form yapılması

Dolayısıyla pay sahibi oumlnceliği kullanımıyla yetinmeyen şirketler

hukukundaki yeni gelişmeler ve sadece pay sahiplerinin kısa doumlnemli

finansal ccedilıkarlarıyla sınırlı kalmayıp diğer menfaat sahiplerinin ccedilıkar-

larının da bu ccedilıkarlara birlikte uyum sağlar hale getirilebilmesi iccedilin

ccedilağrıda bulunabilen suumlrduumlruumllebilir şirketlere ihtiyaccedil vardır Zira her

ne kadar pay sahibi oumlnceliği baskın bir model olarak uygulansa bile

bu model şirketin gerccedilek resmini yansıtmadığından suumlrduumlruumllebilir

şirket hedefi iccedilin bir engel haline gelebilmektedir Şirketin diğer pay-

daşlarının ccedilıkarlarını yadsıyamayacağı ve bu ccedilıkarları da temsil etme-

si gerektiği de ortadadır Bu nedenle duumlnya ccedilapında şirketlerde salt

pay sahibi oumlnceliği modeli yerine paydaş modeline de geccediliş yapıla-

bilmesi iccedilin daha fazla iş sağlama yerine işlerin kalitesine yatırım

yapma sadece daha fazla iş yapma değil aynı zamanda ccedilevre yenilik-

lerini de kendine bir goumlrev edinme yenilikler kurmaya devam etme

ccedilok paydaşlı bir kurul geliştirerek daha kapsamlı bir youmlnetim şeklini

benimseme gibi değişiklikler yapılması gerekmektedir

2 Tuumlrk Hukukundaki Durum Paydaş Modeline İlişkin

Ccedilalışmalar ve Değerlendirmeler

Pay sahibi oumlnceliği modeli şirket youmlnetiminde bulunan kimsele-

rin kendi ccedilıkarlarını oumln planda tutup pay sahiplerinin ve şirketin ccedilıka-

rını ikinci plana atmasının oumlnlenmesi accedilısından faydalı bir modeldir

Daha oumlnceden izah edildiği uumlzere (bkz boumlluumlm III A) hukukumuza

getirilen SPK kurumsal youmlnetim ilkeleri ve ccedileşitli TTK huumlkuumlmleri ile

pay sahiplerinin de youmlnetimde soumlz sahibi olabilmesi youmlnetimdeki

işler hakkında bilgi sahibi olabilmesi denetleme yapabilmesi ve hu-

kuka aykırılıklar karşısında dava accedilabilmesine katkıda bulunularak

ccedilıkarları korunmaya ccedilalışılmıştır Ancak şirketin amacı faaliyetleri ve


111

başka ticaricirc ilişkileri de esas alındığında bu modelin katı bir şekilde

ve adeta yasal bir huumlkuumlm gibi algılanarak uygulanmaması gerekmek-

tedir Zira pay sahipleri dışında şirketle herhangi bir yoldan ilişki iccedile-

risinde bulunan paydaşların (ccedilalışanlar muumlşteriler tedarikccedililer ala-

caklılar) da menfaatlerinin korunması gerekmektedir

Paydaş oumlnceliği modelini destekler nitelikteki oumlrneklerden birini

TTK m 3392-frsquote belirtilen kurucularla youmlnetim kurulu uumlyelerine ve

diğer kimselere şirket kacircrından sağlanacak menfaatler oluşturmakta-

dır Bu madde huumlkmuumlnuumln ifadesinden anonim şirketlerde esas soumlz-

leşmede huumlkuumlm bulunması kaydıyla şirketle ilgili diğer menfaat grup-

larına da bazı menfaatlerin sağlanabileceği anlaşılmaktadır Oumlğretide

bir goumlruumlş anonim şirketler hukukunda menfaat kavramının muumlmkuumln

oldukccedila şirketin hukuksal ve ekonomik accedilıdan devamını getirmeye

ccedilalışan bir anlamı taşıdığı ve sadece şirketi değil şirketle doğrudan

veya dolaylı şekilde ilişki kurmuş olan geniş bir ccedilevreyi de kapsadığı-

nı savunmaktadır167 Bir başka goumlruumlş de yine esas soumlzleşmeye getirile-

cek bir huumlkuumlmle bu menfaatin sınırlarının daraltılıp genişletilebileceği

ve somutlaştırılabileceğini duumlşuumlnmektedir168

Bir başka oumlrnek olarak da temsil sorunu konusunda bahsedilen

HOPrsquolar verilebilir Nitekim guumlnuumlmuumlzde yeniden yapılandırmanın bir

şekli olarak goumlruumllen HOPrsquolarda şirkette esneklik sağlanıp youmlneticile-

rin yanı sıra işccedili memur muumlşavir ve danışmanlara da hisse edinmele-

rine imkacircn verilmektedir169 Buna oumlrnek olarak TTK m 522rsquode duumlzen-

lenen ccedilalışanlar ve işccedililer lehine yapılmış olan şirketin isteği ile ayır-

dığı yedek akccedile TTK m 379 gereği şirketlerin esas veya ccedilıkarılmış

sermayelerinin 10rsquouna kadar olan paylarını iktisap edebilip bu yeni

hisselerini ccedilalışanlarına avans veya prim olarak verebilmesi TTK m

167 Tekinalp Uumlnal lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Youmlnetim Felsefesine

Yaklaşımırsquorsquo Uğur Alacakaptanrsquoa Armağan S 1 C 2 İstanbul 2008 ss 635-652 s 637 Oumlzdemir Semih Sırrı Tamer Elanur lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri Işığında Anonim Şirketlerde Genel Kurula İlişkin İlkelerin Değerlendirilmesirsquorsquo Uyuşmaz-lık Mahkemesi Dergisi S 14 Aralık 2019 ss 329 -373 s 333rsquodeki dn

168 Helvacı Mehmet ldquoOumlzellikle Anonim Şirket Accedilısından Menfaat Kavramırdquo Prof Dr Hamdi YASAMANrsquoa Saygı Konferansı İstanbul 2017 kaynak wwwlexperacom et 15112018 s 23 Nakleden Oumlzdemir Tamer s 333rsquodeki dn

169 Coşkun httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020


112

380rsquodeki ccedilalışanların şirket hisselerini edinebilmeleri iccedilin şirketin

finansal yardımı goumlsterilebilir Bununla birlikte TTK m 463rsquote duumlzen-

lenen sermayenin şartlı artırımında ilke olarak belirlenen lsquorsquoGenel ku-

rul yeni ccedilıkarılan tahviller veya benzeri borccedillanma araccedilları nedeniyle

şirketten veya topluluk şirketlerinden alacaklı olanlara veya ccedilalışanla-

ra esas soumlzleşmede değiştirme veya alım haklarını kullanmak yoluyla

yeni payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle sermayenin şarta bağlı

artırılmasına karar verebilirrsquorsquo huumlkmuuml de HOPrsquolara atıf yapmaktadır 170

Boumlylelikle HOPrsquolar ile birlikte pay sahiplerinin yanında paydaş ccedilıkar-

larının da korunması ve kendilerinin şirkete kazandırılması hedef-

lenmektedir

TTKrsquonın pay sahiplerine getirmiş olduğu eşit işlem ilkesi accedilısından

da bir değerlendirme yapmak gerekir Zira eşit işlem ilkesini duumlzenle-

yen TTK m 357rsquonin gerekccedilesinde kanun koyucunun bu huumlkmuuml pay

sahiplerine oumlzguumllediği ilkenin pay sahiplerinin pay sahibi sıfat ve

konumlarıyla ilgili olduğundan bahsedilmiştir Bu accedilıdan bakıldığında

huumlkmuumln pay sahibi oumlnceliği modeline yakın olduğu goumlruumllmektedir

Ancak oumlğretide aksi duumlşuumlnceler mevcuttur Bir goumlruumlş gerekccedilede belir-

tilen sınırlamaya rağmen kurumsal youmlnetim felsefesinin TTKrsquonın te-

mel felsefelerinden biri olduğunun kabuluuml durumunda geniş anlamda

eşit işlem ilkesinin diğer menfaat sahipleri iccedilin de tamamen karşılık-

sız kalmadığının kabuluumlnuumln gerektiğinden soumlz etmektedir171 Bir diğer

goumlruumlş de TTK m 357 gerekccedilesinde huumlkmuumln pay sahiplerine oumlzguumllen-

mesi ile birlikte İsviccedilre oumlğretisindeki daha ccedilok malvarlıksal haklar

accedilısından intifa senedi sahiplerinin de eşit işlem ilkesinden faydala-

nabilip genel kurul kararlarının iptalini isteyebilecekleri youmlnuumlndeki

kabuluumln aksine bizim hukukumuzda intifa senedi sahiplerine yer ve-

rilmediğini belirtmektedir Bu goumlruumlşe goumlre intifa senedi sahipleri yal-

nızca esas soumlzleşmede accedilık bir şekilde iptal davası accedilma hakkı veril-

mesi durumunda bu haktan ve eşitlik ilkesinden yararlanabilecekler-

170 Oumlrneklendirmeler iccedilin bkz Coşkun httpwwwerdem-

erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020 171 Eminoğlu s 81


113

dir172 Bizim duumlşuumlncemiz eşit işlem ilkesinin muhataplarının sadece

pay sahibi ile şirket olmaması diğer paydaşları da kapsaması gerekti-

ği youmlnuumlndedir Nitekim TTKrsquonın genel gerekccedilesinin 89 nolu paragra-

fındaki lsquorsquohellipEşit işlem sadece pay sahiplerine değil daha geniş bir ccedilevre-

ye accedilıkccedilası ccedilalışanlara alacaklılara muumlşterilere yani şirketle menfaat

ilgileri bulunanlara hatta kamuya youmlnelmiştir İlkedeki bu toplumsal

accedilılım guumln geccediltikccedile daha oumlne ccedilıkmaktadırhelliprsquorsquo ifadesi de bunu destekle-

mektedir Bu gerekccedileden hareketle limited şirketler bakımından eşit

işlem ilkesini duumlzenleyen TTK m 627 gerekccedilesinde de eşit işlemin

pay sahiplerine youmlnelik olduğu ancak Amerikarsquodaki şirketler anla-

mında paydaş modelinin benimsenmesi ile birlikte ilkenin muhatap-

larının ccediloğaldığı sonucuna varılmaktadır

Kurumsal youmlnetim ilkelerinin uygulanabilmesi iccedilin gerekli duumlzen-

lemelerden bir diğeri de youmlnetim kuruluna ilişkin olan SPKrsquonın yayın-

ladığı Tebliğrsquode (30122011 tarih ve 28158 sayılı RGrsquode yayımlanan

Kurumsal Youmlnetim İlkelerinin Belirlenmesine ve Uygulanmasına İliş-

kin Tebliğ SeriIV No56) yer alan duumlzenlemedir Dikkat edilmesi

gereken nokta şirketin suumlrduumlruumllebilirliğinin sağlanması iccedilin youmlnetim

kurulunun menfaat sahiplerinin yararına hareket edebilmesinin bir

gereklilik olmasıdır Bunun gerccedilekleşebilmesi youmlnetim kurulu uumlyele-

rinin bağımsız uumlyelerden oluşmasından geccedilmektedir173

Sermaye Piyasası Mevzuatı kapsamında bulunan şirketlerdeki

youmlnetim kurulu uumlyelerine ilişkin oumlnemli ayrımlardan birisini de icracı

olan ve icracı olmayan youmlnetim kurulu uumlyeleri oluşturmaktadır Zira

icracı youmlnetim kurulu uumlyeleri şirketin faaliyetinin merkezinde bulu-

nup guumlnluumlk karar alma ve uygulamaya koyma işlemlerini şirket adına

bir ccedilalışanı gibi yuumlruumltuumlrken icracı olmayan youmlnetim kurulu uumlyeleri

şirketin genel politikasını yuumlruumltuumlp kurumsal youmlnetimin gerccedilekleşe-

bilmesi ve şirketin kurumsallaştırılabilmesi iccedilin gerekli stratejileri

172 Akdağ Guumlney Necla lsquorsquoAnonim Şirketlerde Eşitlik İlkesirsquorsquo GUumlHFD C XVIII S 3-4

2014 ss 115-135 s 124 173 Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri Doğrultusunda Bağımsız Youmlne-

tim Kurulu Uumlyelerirsquorsquo Hukuk Postası kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020Ercuumlment kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020


114

belirlemektedir Tuumlm bunları yaparken icracı olmayan youmlnetim kuru-

lu uumlyelerinden uumlst youmlnetimde uzmanlık hesap verebilme ve şeffaflığı

ve işboumlluumlmuumlnuuml sağlayabilmeleri adına bağımsız olmaları beklenmek-

tedir174 Sonuccedil itibarıyla youmlnetim kurulu uumlyelerinin bağımsızlığının

gerccedilekleştirilebilmesi pay sahiplerinin ccedilıkarlarını buumlyuumlk oumllccediluumlde ko-

ruma altına almasının yanında paydaşların haklarının da korunabil-

mesi iccedilin bağımsız ve guumlccedilluuml kimselerin youmlnetimde kalmasını sağlar

Bahsedilmesi gereken diğer bir youmlnetim kurulu uumlyeliği inanccedillı ve

bağımlı youmlnetim kurulu uumlyeliğidir Nitekim bazı menfaat sahipleri

ccedilıkarlarının buumlyuumlkluumlğuuml nedeniyle şirket youmlnetimine doğrudan muumlda-

halede bulunma gereği duyarlar Oumlrneğin hacirckim şirket hacirckim pay

sahibi konumundaki menfaat sahipleri genel kurulda oy kullanarak

youmlnetim kuruluna seccedililmelerinde etkileri oldukları uumlyelerin aynı za-

manda kendi verecekleri talimatlar doğrultusunda davranmalarını

isterler İşte tam bu gereksinimlerden dolayı bağımlı ve inanccedillı youmlne-

tim kurulu uumlyeliği ortaya ccedilıkar175 Paydaşların ccedilıkarlarını korumak iccedilin

başka bir oumlrneği bağımlı youmlnetim kurulu uumlyeliğinin tuumlrlerinden birisi

olan inanccedillı youmlnetim kurulu uumlyeliğinde uumlyenin şirkete karşı sır sak-

lama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ile menfaat sahibiyle arasındaki inanccedillı youmlnetim

soumlzleşmesinden doğan bilgi verme borcunun ihtilaf halinde olması

oluşturmaktadır Paydaşın uumlccediluumlncuuml bir kişi (oumlrneğin şirkete kredi kul-

landıran bir banka) olması halinde kendisine bilgi verilmesi imkacircnı

bir soumlzleşme ile ya da youmlnetim kurulunun inanccedillı uumlyeyi sır saklama

yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden muaf tutması yoluyla da gerccedilekleştirilebilir Men-

174 Bkz SPKrsquonın 56 Norsquolu Tebliği m 42 Youmlnetim Kurulunun Faaliyet Esasları 421

lsquorsquoYoumlnetim kurulu faaliyetlerini şeffaf hesap verebilir adil ve sorumlu bir şekilde yuuml-ruumltuumlrrsquorsquo Bağımsız youmlnetim kurulu uumlyelerini oluşturmanın hangi şirketler accedilısından zorunlu olduğuna ilişkin accedilıklamalar Ocak 2014rsquote yayımlanan buguumln halen yuuml-ruumlrluumlkte olan Kurumsal Youmlnetim Tebliği m 52rsquode yer almaktadır Bkz II-171 sa-yılı Kurumsal Youmlnetim Tebliği (KYT) T 03012014 S 28871 Bir youmlnetim kuru-lu uumlyesinin bağımsız uumlye olarak kabul edilmesi iccedilin gerekli kıstaslar ise Seri IV 56 Norsquolu Tebliğrsquoin 43 Youmlnetim Kurulunun Yapısı ana başlığını taşıyan 437 Norsquolu alt maddesinde verilmiştir Ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Pazarbaşı Guumllşen Bağımsız Youml-netim Kurulu Uumlyelerinin Hukuki Sorumluluğu Seccedilkin Yayıncılık 1 Baskı An-kara 2018 s 9 Ercuumlment kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020

175 Korkut Oumlmer Anonim Şirketlerde İnanccedillı Youmlnetim Kurulu Uumlyeliği Adalet Yayınevi 1 Baskı Ankara 2007 s 1


115

faat sahibi hacirckim şirket ise bu durum bağlı şirketin sırrının saklan-

ması yararının ihlacirclini oluşturmamakla birlikte azınlık pay sahipleri-

nin ccedilıkarlarının bulunması sebebiyle hacirckim şirketin bağlı şirkete ta-

mamen hacirckim olmasında olduğu gibi bilgi verme kapsamı ccedilok geniş

tutulmamalıdır176

Tuumlm accedilıklamalardan hareketle ortaya pay sahibi oumlnceliği mode-

linin yanında paydaş oumlnceliği modelinin de benimsenmesi gerektiği

sonucu ccedilıkmaktadır Ancak dikkat edilmesi gereken başka bir durum

da bulunmaktadır Bu durum paydaş oumlnceliği teorisinin bir ccedilıkar ccedila-

tışması yaratabileceği sorunsalıdır Oumlte yandan bu menfaat sahipleri-

nin tatmin edilmesi beklenen menfaatleri de ccedilok zaman birbiri ile

ccedilelişen menfaatler olabilmektedir Oumlrneğin muumlşteriler duumlşuumlk fiyat

yuumlksek kalite ve iyi hizmet beklerken ccedilalışanlar iyi ccedilalışma koşulları

yuumlksek uumlcret ve tatil sağlık harcamaları ve emeklilik oumldemeleri gibi

ek mali haklar şirket tedarikccedilileri ise duumlşuumlk risk ve yuumlksek getiri is-

terler İşte paydaş teorisi menfaat sahiplerinin yararının dikkate

alınması gerektiğini savunmakla birlikte soumlz konusu menfaatler ge-

nellikle birbiri ile ccedilelişen ve uzlaştırılması muumlmkuumln olmayan menfaat-

ler olduğundan bunlardan hangisinin oumln planda tutulacağına karar

verilmesi gerekecek diğer deyişle yukarıda da belirtildiği gibi birden

fazla amacın şirket amacı olarak belirlenmesi muumlmkuumln olmayacak-

tır177 Bunun yanında uumllkemizde anonim şirketlerde tuumlzel kişilik per-

desinden faydalanmak amacıyla kurulmuş aile şirketlerinin sayısı

176 Ayrıntılı accedilıklamalar iccedilin bkz Korkut s 137-138 177 Bkz Oumlzdoğan Yılmaz Ayşeguumll Halka Accedilık Anonim Ortaklıklarda Youmlneticilerin

Mali Hakları Yuumlksek Lisans Tezi Ankara 2009 s 17 Hangi paydaşın menfaatine oumlncelik verileceği hususunda bir belirsizlik olduğunda izlenmesi gereken en doğ-ru yol şirketin menfaatinin esas alınarak hareket edilmesidir Zira boumlyle bir yol şirketin işleyişine olumlu katkı sağlayacak ve bu durum diğer menfaat sahiplerini de koruyacağından youmlnetim kurulunun şirket menfaatinin oumlnceliği ilkesini goumlzet-mesi gerekmektedir Bkz Korkut Oumlmer lsquorsquoAnonim Şirketlerde Şirket Menfaati Kavramının Somutlaştırılmasırsquorsquo Ccedilukurova Uumlniversitesi İİBF Dergisi C 11 S 2 2007 ss 1-9 s 1 vd Oumlrneğin youmlnetim kurulu kendi ccedilıkarlarını ya da başka bir kimsenin ccedilıkarını daha uumlstte tutarak şirketin menfaatini zarara uğratırsa kendile-rine karşı sorumluluk huumlkuumlmleri işletilebilir Bkz Akın Murat Yusuf Sulu Mu-hammed lsquorsquoYoumlnetim Kurulu Uumlyeleri Menfaati ile Şirket Menfaatinin Ccedilatışması Bağ-lamında Sorumlulukrsquorsquo MUumlHF Hukuk Araştırmaları Dergisi C 25 S 1 2019 ss 169-184 s 169-172


116

fazla olduğundan bu tuumlr şirketlerde pay sahiplerinin kendi menfaat-

lerini diğer paydaşlardan daha uumlstuumln tutulması da kaccedilınılmaz olan bir

şeydir178

Sonuccedil olarak şirketlerin amacı doğrultusunda hazırlanmış olan

kurumsal youmlnetim ilkelerinden hareketle şirkette oumlnemli yer oluştu-

ran ve uzun yıllardır suumlregelen pay sahiplerinin mevcut değerlerinin

maksimizasyonunun sağlanması yani pay sahibi oumlnceliği modelinin

gerekli durumlarda işletilmesi gerekmektedir179 Ancak bunlar gerccedilek-

leştirilirken pay sahipleri şirketin tek sahibiymiş gibi goumlruumllerek mo-

delin katı bir suretle uygulanmaması sosyal bir norm olarak yerini

koruması gerekmektedir Zira şirketlerin faaliyetlerinden etkilenen

veya suumlrduumlruumllebilirliğini etkileyen ve paydaş olarak adlandırılan diğer

menfaat gruplarının da ccedilıkarlarının goumlzetilmesi gerekmektedir TTK

ile birlikte getirilen duumlzenlemeler pay sahibi oumlnceliği ve paydaş oumlnce-

liği modellerinin ikisini de yansıtmakla birlikte SPKrsquonın getirdiği ku-

rumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında bu ilkelerin paydaş oumlnceliği

modeline oumlnem verildiği boumlylelikle şirketle ilgili tuumlm menfaat sahip-

lerinin muumlmkuumln oldukccedila haklarının korunmaya ccedilalışıldığı soumlylenebi-

lir

Bu hususta şirketin faaliyetlerini gerccedilekleştiren youmlnetim kurulu

uumlyeleri muumlduumlr ve youmlneticilere ccedilok iş duumlşmektedir Bu kimseler kendi-

lerine yasa ile tanınmış rapor sunma ve bilgilendirme goumlrevlerini ye-

rine getirmeli şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerini uygulamak

suretiyle şirket youmlnetimine pay sahibi olmayan kimselerin de katılımı

sağlayabilmelidir Dolayısıyla kimi durumlarda şirketin menfaatinden

oumlnce pay sahiplerinin menfaatlerini duumlşuumlnmeli kimi durumlarda ise

şirket kendi ccedilıkarını pay sahibi veya ilgili uumlccediluumlncuuml kişilerin ccedilıkarların-

dan uumlstuumln tutabilmelidir En ccedilok da paydaşların menfaatleri arasında

ccedilatışma bulunup bu hususta da bir yasal duumlzenleme bulunmaması

178 Durna Erdi Aklan lsquorsquoAnonim Ortaklığın Amacının Ne Olduğu Sorunsalı Ccedilerccedileve-

sinde Pay Sahipliği Değeri (Shareholder Value) Teorisi İle İlgililermenfaat Sahip-leri (Stakeholder) Teorisinin Karşılaştırılmasırsquorsquo Mersin Barosu Dergisi S 42 Ocak 2019 ss 75-81 s 81

179 Oumlrnekler iccedilin bkz III A 1 başlığı


117

halinde şirket menfaatine oumlncelik tanınarak sorunlar ccediloumlzuumllmeye ccedilalı-

şılmalıdır Oumlrneğin youmlnetim kurulu uumlyelerinin oumlzen ve bağlılık yuuml-

kuumlmluumlluumlğuumlnuuml anlatan TTK m 3691rsquode lsquorsquohellipşirketin menfaatlerini duuml-

ruumlstluumlk kurallarına uyarak goumlzetmek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadırlarrsquorsquo ifa-

desi geccedilmektedir Maddenin gerekccedilesinde lsquorsquohellipBu yuumlkuumlm ile youmlnetim

kurulu uumlyesinin kişisel menfaatini hacirckim pay sahibinin veya pay sahip-

lerinin ve onların yakını olan gerccedilek ve tuumlzel kişiler ile uumlccediluumlncuuml kişilerin

menfaatini şirketin menfaatinin oumlnuumlne geccedilirmemesi kastedilmiştir

Huumlkuumlm menfaatler ccedilatışması bulunan hallerde youmlnetim kurulunun ge-

rekli oumlnlemleri almasını ve arms length temelinde yani hacirckim ortağı ve

onun yakınlarını kayırmadan şirket iccedilin şirketin menfaati iccedilin rekabet

şartlarına uygun olarak pazarlık yapmasını ifade ederhelliprsquorsquo denilmiştir

Buradan ccedilıkan anlam youmlnetim kurulu uumlyelerinin kendilerine yasa

tarafından tanınan haktan dolayı duumlruumlstluumlk kuralına uymak suretiyle

belirli bir grubun kişisel ccedilıkarlarına hizmet etmeden şirket menfaatini

koruması gerektiğidir Youmlnetim kurulu uumlyeleri tuumlm bu goumlrevlerini

yerine getirirken yine TTK m 3691 gereği tedbirli bir youmlneticinin

oumlzeniyle hareket etmek durumundadır Yine bu huumlkmuumln gerekccedilesin-

de tedbirli youmlneticiye ilişkin kıstas youmlnetim kurulu uumlyesinin kurum-

sal youmlnetim ilkelerine uygun olarak işadamı kararı (business judge-

ment rule) verebilmesi olarak belirlenmiş ve riskin bundan doğduğu

hallerde uumlyenin sorumlu tutulmaması kabul edilmiştir Dolayısıyla bu

kural gereği duruma uygun araştırmalar yapılıp ilgililerden bilgiler

alınıp youmlnetim kurulunda karar verildiği halde gelişmeler tamamen

aksi youmlnde olup şirket zarar etmişse bu durumda oumlzensizlikten soumlz

edilemeyecektir180

3 Uygulanan Model Bakımından Hukuk Sistemimiz ile

Amerikan ve İngiliz Hukuk Sisteminin Kıyaslanması

Uumllkemiz hukuk sistemi (Kara Avrupası) ile Amerikan ve İngiliz

hukuk sistemi (Common Law) arasındaki yapısal farklılıklardan dola-

yı pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş modelinin de uygulamaları

farklılık arz edebilmektedir Amerikan ve İngiliz hukuk sistemlerinde

180 Bkz TTK m 369 gerekccedilesi


118

genellikle şirketin payları şirketi tek başına idare edemeyecek şekilde

ccedilok fazla pay sahibine dağıldığından ve sermaye piyasaları gelişmiş

olduğundan daha ccedilok pay sahibi değerlerinin maksimizasyonu oumln

planda tutulmuştur Bu nedenle pay sahiplerinin ccedilıkarlarının koruna-

bilmesi ve vekacirclet sorununun ortadan kaldırılabilmesi iccedilin teşvik nite-

liği taşıyan mali haklar soumlzleşmesinin yapılması zorunlu tutulmuş-

tur181 Son zamanlarda ise pay sahibi oumlnceliği modelinin olası sakınca-

larının oumlnuumlne geccedililmesi adına paydaş teorisine geccediliş hususunda

oumlnemli ccedilalışmalar yapılmış ve bu hususta diğer şirket ilgililerinin de

hakları koruma altına alınmaya ccedilalışılmıştır

Bizim hukuk sistemimizde ise pay sahipliği kavramı Common

Law sistemine kıyasen daha az yaygın ve sermaye piyasaları daha az

gelişmiş olduğundan pay sahiplerinin şirketteki etkinliği ve kontroluuml

daha fazladır Bu nedenle diğer menfaat sahiplerinin haklarını goumlze-

ten paydaş modeline eğilim daha oumln plandadır Dolayısıyla bankalar

kurumsal yatırımcılar aileler ve diğer şirketler şirkette hacirckim ortak

olarak kendisini goumlsterdiğinden şirket iccedilerisindeki bilgilere de ulaşa-

bilme ve youmlneticilerin performanslarını takipleri nispeten kolay oldu-

ğundan mali haklar soumlzleşmesi gibi uygulamalara fazla ihtiyaccedil du-

yulmamaktadır182

Ancak her ne kadar pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş oumlnceliği

modeli birbirine tezat olarak goumlruumllse de hem OECD hem de SPK ku-

rumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında gerek pay sahiplerinin değer-

leri artırılarak gerekse menfaat sahiplerinin hakları goumlzetilerek iki

modelin de korunmaya ccedilalışıldığı goumlruumllmektedir

Bunun yanında şirketin ayrı bir tuumlzel kişiliğe sahip olması bazı

durumlarda kendi menfaatinin de esas alınmasını gerektirebilir O

halde pay sahibi oumlnceliği ve paydaş modelinin yanında goumlzetilmesi

gereken bir diğer model de şirket menfaati olmalıdır183

181 Bkz Durna s 80-81 182 Bkz Durna s 81 183 Hukukumuzda şirket menfaati ile ilgili bazı huumlkuumlmler TTK m 202 (hakimiyetin

aykırı kullanılması) 358 (pay sahiplerinin şirkete borccedillanma yasağı) 369 (youmlne-


119

SONUCcedil

Şirketler hukukunu etkisi altına alan kurumsal youmlnetim şekille-

rinden birisi olan pay sahibi oumlnceliği modeli geniş kabul goumlrmuumlş ve

uzun zamandır ccedilok uluslu kuumlresel şirketlerde yaygın bir biccedilimde uy-

gulanmıştır Amerikarsquoda esas ccedilıkışını yakalayan bu model beraberin-

de Birleşik Krallık ve AB uumllkeleri de olmak uumlzere pek ccedilok uumllkenin hu-

kuk sistemi tarafından da benimsenmiştir Ancak pay sahibi oumlnceliği

kusurları olduğu ve şirket suumlrduumlruumllebilirliğinin oumlnuumlnde bir engel oluş-

turması nedeniyle zaman iccedilerisinde yerini paydaş temelli modele

bırakma yolundadır

Pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş modeli savunucuları arasın-

da uzun zamandır devam etmekte olan tartışmalar mevcuttur Pay

sahibi oumlnceliği modelinin savunucuları şirketlerin hedeflerini gerccedilek-

leştirebilmeleri ve buumlyuumlyebilmelerinin pay sahiplerinin değerlerinin

maksimizasyonundan geccediltiğini belirtmekte iken paydaş modelinin

savunucuları şirketin muumlşterileri tedarikccedilileri ccedilalışanları yatırımcı-

ları ve toplum gibi sadece pay sahipleri değil diğer tuumlm menfaat sa-

hipleri iccedilin de değerler yaratabilmesinin ve bu değerleri dengeleye-

bilmesinin şirketin devamlılığındaki oumlnemini vurgulamaktadır

Pay sahibi oumlnceliği oumlzellikle Amerikarsquoda olmak uumlzere uzun bir

doumlnem radikal pay sahibi oumlnceliğini geliştiren ve kullanımını ccedilok ulus-

lu kuumlresel şirketlere yayan bir model olmasına karşın daha ccedilok eko-

nomik ve finansal krizleri iccedilinde barındırması ve temelinin sağlam

olmaması nedeniyle yasalarda yer alacak şekilde bir pozitif hukuk

haline gelmemelidir Dolayısıyla bu model şirkete fayda sağlayabile-

ceği goumlzetilerek daha ccedilok yol goumlsterici sosyal bir norm olarak kulla-

nılmalı ve doğrudan şirket youmlnetimini ve dolayısıyla youmlneticilerini

youmlnlendirecek bir yasal norm olarak kullanılmamalıdır Nitekim yine

başta Amerikarsquonın iş insanları ile akademisyenleri ve AB komisyonu-

nun ccedilalışmaları olmak uumlzere pek ccedilok uumllkede youmlneticilerin tek hedefi-

nin pay sahibi değeri maksimizasyonu olmaması hesap verebilirliğin

tim kurulu uumlyelerinin oumlzen borcu) 393 (muumlzakereye katılma yasağı) 437 (bilgi alma hakkı) 531 (haklı sebeple fesih)


120

şeffaflığın ve eşitliğin muumlmkuumln olabildikccedile diğer paydaşlara da yayıl-

ması youmlnuumlnde ccedilalışmalar yapılmakta ve yeni youmlnetim modeli oluştu-

rulmaya ccedilalışılmaktadır

Bizim hukuk sistemimize bakıldığında ise SPK ile getirilen ku-

rumsal youmlnetim ilkeleriyle birlikte pay sahiplerinin menfaatlerinin

korunup değerlerinin maksimize edilmeye ccedilalışılmasının yanında

menfaat sahiplerinin ccedilıkarlarının da goumlzetildiği goumlruumllmektedir TTK

ile birlikte ise gerek pay sahiplerine ve youmlnetime ilişkin gerekse şir-

ketle ilgili kimselere ilişkin duumlzenlemelerle birlikte hem pay sahiple-

rinin menfaati korunmuş hem de diğer paydaşların haklarının da ko-

runması amaccedillanmıştır İlkeler ve maddeler kurumsal youmlnetimin

amacı ve şirketin devamlılığı bakımından yeterli gibi goumlruumlnse de bu

hususta oumlzellikle youmlnetimden sorumlu kimselere bazı goumlrevler duumlş-

mektedir Buna goumlre bu kimseler kendilerine yasa ile tanınmış rapor

sunma ve bilgilendirme goumlrevlerini yerine getirmeli şeffaflık ve hesap

verilebilirlik ilkelerini uygulamak suretiyle şirket youmlnetimine pay

sahibi olmayan kimselerin de katılımını sağlayabilmelidir

Bizim hukuk sistemimiz olan Kara Avrupası sistemi Amerikan ve

İngiliz hukukunda uygulanan Common Law sisteminden farklılık arz

ettiği iccedilin bu durumlar şirketler hukukuna ve kurumsal youmlnetim teori-

lerine de yansımıştır Nitekim bizim şirketler uygulamamızda serma-

ye piyasaları ve pay sahipliği yaygınlığı Amerika ve İngilterersquoye kıya-

sen daha az olduğundan paydaşların performansları izleyip şirket

youmlnetimi ve işlerine ulaşabilme bilgi edinebilme ve bunları kontrol

edebilmeleri daha muumlmkuumln hale geldiğinden paydaş oumlnceliği modeli-

ne SPKrsquoda da goumlruumllduumlğuuml uumlzere daha ccedilok eğilim bulunmaktadır

Sonuccedil olarak suumlrduumlruumllebilir bir şirket yaratabilmek iccedilin pay sahi-

bi oumlnceliği kullanımının yanında şirketler hukukundaki yeni gelişme-

ler doğrultusunda sadece pay sahiplerinin kısa doumlnemli finansal ccedilıkar-

larıyla sınırlı kalınmayıp uzun vadeliliği ve suumlrduumlruumllebilir finansı des-

tekler bir şirket haline gelinmesi ve bu hususta youmlneticilere goumlrev ve

sorumluluklar verilmesi diğer paydaşların ccedilıkarları da goumlzetilerek

hareket edilmesi gerekmektedir Yalnızca pay sahibi modeli ile yalnız-


121

ca paydaş modelinin katı bir şekilde kullanımı şirketin amacına ve

eylemlerine engel oluşturabileceğinden faaliyet hayatı boyunca pay

sahiplerini ve diğer paydaşlarını bir buumltuumln halinde buumlnyesinde bulun-

duran şirketler iccedilin en sağlıklısı bu iki modelin de bir arada uyum

halinde uygulanmasıdır Menfaat ccedilatışmalarının halen devam etmesi

ve buna ilişkin yasal bir ccediloumlzuumlm bulunmaması durumunda ise izlenme-

si gereken en doğru yol youmlnetim kurulu tarafından şirket menfaatine

oumlncelik tanınmasıdır Bu yolların izlenmesi halinde hem şirketin de-

vamlı surette kendi ccedilıkarını pay sahiplerinin ccedilıkarından uumlstuumln tutma-

sının oumlnuumlne geccedililir hem de şirket ile ilişki iccedilinde olan diğer paydaşla-

rın da menfaatleri goumlzetilerek pay sahipleri ile diğer paydaşlar ara-

sında bir menfaatler dengesi yaratılabilir

KAYNAKCcedilA

Aglietta Michel Reberioux Antonie Corporate Governance Adrift

A Critique of Shareholder Value Edward Elgar Publishing

2005

Akbulak Yavuz lsquorsquoTuumlrk Sermaye Piyasasında Esaslı Bir Devrim Ku-

rumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo MCcedilD S 108 2011 ss 111-138

Akdağ Guumlney Necla lsquorsquoAnonim Şirketlerde Eşitlik İlkesirsquorsquo GUumlHFD C

XVIII S 3-4 2014 ss 115-135

Akın Murat Yusuf Sulu Muhammed lsquorsquoYoumlnetim Kurulu Uumlyeleri Men-

faati ile Şirket Menfaatinin Ccedilatışması Bağlamında Sorumlulukrsquorsquo

MUumlHF Hukuk Araştırmaları Dergisi C 25 S 1 2019 ss 169-

184

Anayurt Oumlmer Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları 17

Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2017

Andaccedil Faruk Hukukun Temel Kavramları 6 Baskı Detay Yayıncı-

lık Ankara 2017


122

Bainbridge Stephen lsquorsquoA Duty to Shareholder Valuersquorsquo The New York

Times April 162015 kaynak httpswwwnytimescom et

01042020

Berle Adolf A Means Gardiner G The Modern Corporation and

Private Property New York Macmillan 1932

Bilge Necip Hukuk Başlangıcı 34 Baskı Turhan Kitabevi Ankara

2016

Cassidy Julie Concise Corporations Law Fifth Edition The Federa-

tion Press 2006

Collison David Cross Stuart Ferguson John Power David Ste-

venson Lorna Shareholder Primacy in UK Corporate Law

An Exploration of the Rationale and Evidence ACCA London

2011

Corporate Human Rights Benchmark 2018- Key Findings Apparel

Agricultural Products and Extractives Companies Novem-

ber 2018

Coşkun Fırat lsquorsquoTuumlrkiyersquodeki Hisse Opsiyon Planlarırsquorsquo Hukuk Postası

2017 kaynak httpwwwerdem-

erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020

Dağlı Huumlseyin Ayaydın Hasan Eyuumlboğlu Kemal lsquorsquoKurumsal Youmlne-

tim Endeksi Performans Değerlendirmesi Tuumlrkiye Oumlrneğirsquorsquo

MUFAD Journal S 48 2010 ss 18-31

Durna Erdi Aklan lsquorsquoAnonim Ortaklığın Amacının Ne Olduğu Sorunsalı

Ccedilerccedilevesinde Pay Sahipliği Değeri (Shareholder Value) Teorisi

İle İlgililermenfaat Sahipleri (Stakeholder) Teorisinin Karşılaş-

tırılmasırsquorsquo Mersin Barosu Dergisi S 42 Ocak 2019 ss 75-81

Eminoğlu Cafer lsquorsquoAnonim Şirket Pay Sahipleri Accedilısından ldquoEşit Şart-

larda Eşit İşlemrdquo İlkesirsquorsquo TFM C 1 S 1 2015 ss 79 ndash 88

Eminoğlu Cafer Tuumlrk Ticaret Kanunursquonda Kurumsal Youmlnetim

(Corporate Governance) Oniki Levha Yayıncılık İstanbul

2014


123

Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo Hukuk Postası

Ekim 2011 kaynak httpwwwerdem-

erdemavtryayinlarhukuk-postasikurumsal-yonetim-

ilkeleri et 16042020

Eriş Goumlnen Anonim Şirketler Hukuku 1 Baskı Seccedilkin Yayınevi

Ankara 1995

Erturk Ismail Froud Julie Johal Sukhdev Leaver Adam Williams

Karel Financialization at Work Routledge 2008

Goumlktuumlrk Kuumlrşat lsquorsquoAmerikan Alman İsviccedilre ve Tuumlrk Hukukunda İşa-

damı Kararı İlkesirsquorsquo İnoumlnuuml Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Der-

gisi C 2 S 2 2011 ss 207-247

Goumlzler Kemal Genel Hukuk Bilgisi 17 Baskı Ekin Basım Yayım

Dağıtım Bursa 2017

Grant M Hyden Bodie Matthew T lsquorsquoThe Uncorporation And The

Unraveling Of Nexus Of Contracts Theoryrsquorsquo Michigan Law

Review Vol 109 Iss 6 2011 pg 1127-1144

Hansmann Henry Kraakman Reinier lsquorsquoThe End Of History For Cor-

porate Lawrsquorsquo Harvard Law School Cambridge Discussion Pa-

per No 280 32000 p 1-34

Haşit Guumlrkan Uccedilar Aslı lsquorsquoSermaye Piyasası Kurulu (SPK) Kurumsal

Youmlnetim İlkelerinden Youmlnetim Kurulu İlkesinin İncelenmesine

Youmlnelik Nitel Bir Araştırmarsquorsquo Sakarya İktisat Dergisi C 3 S

22014 ss 85-113

Ireland Paddy lsquorsquoDefending the Rentier Corporate Theory and the

Reprivatization of the Public Companyrsquorsquo (Ed John Parkinson

Gavin Kelly Andrew Gamble) The Political Economy of the

Company 2001 pg 141ndash173

Jensen Michael C Meckling William H ldquoTheory Of The Firm Mana-

gerial Behavior Agency Costs And Ownership Structurerdquo Jour-

nal Of Financial Economics Vol 3 1976 pg 305-360


124

Keay Andrew Board Accountability in Corporate Governance

First Puhlished Routhledge 2015

Kervankıran Emrullah Alman Hukukursquonda Business Judgement

Rulersquonin Kodifikasyonu-Tuumlrk ve Amerikan Hukuku ile Kar-

şılaştırmalı Bir Değerlendirme Prof Dr Huumlseyin Uumllgenrsquoe

Armağan C 1 Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2007

Kılıccedil Harun lsquorsquoThe Legal Systems of Germany and USA Regarding Sha-

re- and Stakeholder Capitalismrsquorsquo Journal of Social Policy Con-

ferences Iss 72 20171 pg 171-204

Korkut Oumlmer Anonim Şirketlerde İnanccedillı Youmlnetim Kurulu Uumlyeli-

ği Adalet Yayınevi 1 Baskı Ankara 2007

Korkut Oumlmer lsquorsquoAnonim Şirketlerde Şirket Menfaati Kavramının So-

mutlaştırılmasırsquorsquo Ccedilukurova Uumlniversitesi İİBF Dergisi C 11 S

2 2007 ss 1-9

Koutsias Marios lsquorsquoShareholder Supremacy in a Nexus of Contracts A

Nexus of Problemsrsquorsquo Business Law Review Vol 38 Iss 4

2017 pg 136-146

Kurt Guumlluumlzar Demir Goumlnenccedil lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısında

Profesyonelleşme ve Vekacirclet Teorisirsquorsquo HPD S 06 2006 ss 60-

66

Kurt Mustafa Kayacan Murad ldquoKurumsal Youmlnetimde Finansal ve

Youmlnetsel Konular Kurumsal Youmlnetim İlkelerirdquonin İccedilerik Analizirdquo

TOBB Ekonomi ve Teknoloji Uumlniversitesi Orta Anadolu İş-

letmecilik Kongresi Ankara 2005

Lan L L Heracleous L lsquorsquoRethinking Agency Theory The View from

Lawrsquorsquo Academy of Management Review 15(2) 2010

Macey Jonathan R lsquorsquoA Close Read of an Excellent Commentary on

Dodge V Fordrsquorsquo Virginia Law amp Business Review Vol 3

Spring 2008 Number 1 pg 177-189


125

Macintosh John CC lsquorsquoThe Issues Effects and Consequences of the

BerlendashDodd Debatersquorsquo 1931ndash2rsquo Accounting Organizations and

Society Vol 24 Iss 2 1999 pg 139ndash153

Meacutelon Lela Shareholder Primacy and Global Business Re-

clothing the EU Corporate Law First Edition Routledge 2019

Millon David lsquorsquoCorporate Social Responsibility and Environmental

Sustainabilityrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Bar-

riers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Ric-

hardson) First Publised Cambridge University Press 2015

Millstein I ldquoCorporate Governance Reform in Asiardquo Corporate Go-

vernance Advisor JanuaryFebruary 1999

Mukwiri Jonathan lsquorsquoMyth Of Shareholder Primacy In English Lawrsquorsquo

European Business Law Review Vol 24 Iss 2 2014 pg 217-

241

Oumlzdemir Semih Sırrı Tamer Elanur lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri

Işığında Anonim Şirketlerde Genel Kurula İlişkin İlkelerin De-

ğerlendirilmesirsquorsquo Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi S 14 Ara-

lık 2019 ss 329-373

Oumlzdoğan Yılmaz Ayşeguumll Halka Accedilık Anonim Ortaklıklarda Youmlnetici-

lerin Mali Hakları Yuumlksek Lisans Tezi Ankara 2009

Oumlzkorkut Korkut Anonim Ortaklıklarda Youmlnetim Kurulu Kararla-

rının İptali Sermaye Piyasası Kurulu Yayını No 41 Ankara

1996

Palladino Lenore lsquorsquoHow to End Shareholder Primacyrsquorsquo Progressive

Review Vol 26 Iss 4 Spring 2020 pg 321-327

Paslı Ali Anonim Ortaklık Kurumsal Youmlnetimi-Corporate Gover-

nance 2 Baskı Ccedilağa Hukuk Vakfı Yayınları İstanbul 2004

Paslı Ali lsquorsquoldquoCompliancerdquo Kavramının Anonim Ortaklıklar Hukukunda-

ki Anlamı ve Sorumluluk Sistemine Etkisirsquorsquo İUumlHFM C LXXI S 2

2013 ss 317-334


126

Pazarbaşı Guumllşen Bağımsız Youmlnetim Kurulu Uumlyelerinin Hukuki

Sorumluluğu 1 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2018

Plessis Jean du lsquorsquoShareholder Primacy And Other Stakeholder Inte-

restsrsquorsquo Corporate Governance (Ed Jean Jacques du Plessis)

Corporate Responsibility And Law 2016 pg 238-242

Pulaşlı Hasan Korkut Oumlmer Temel Hukuk Goumlzden Geccedilirilmiş Ge-

nişletilmiş 18 Baskı Karahan Kitabevi Adana 2017

Pulaşlı Hasan Şirketler Hukuku Şerhi C I Guumlncelleştirilmiş ve

Goumlzden Geccedilirilmiş Tıpkı 2 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2015

Rhee Robert J lsquorsquoA Legal Theory of Shareholder Primacyrsquorsquo Minnesota

Law Review 1021951 2018 pg 1951-2016

Rowbottom N Schroeder M A S ldquoThe Rise And Fall Of The UK

Operating And Financial Reviewrdquo Accounting Auditing amp Ac-

countability Journal Vol 27 Iss 4 April 2014 pg 655-685

SjafjellBeate Johnston Andrew Anker-Soslashrensen Linn Millon Da-

vid lsquorsquoShareholder Primacy The Main Barrier To Sustainable

Companiesrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barri-

ers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Ric-


Smith D Gordon lsquorsquoThe Shareholder Primacy Normrsquorsquo The Journal Of

Corporation Law Vol 23 Iss 2 Winter 1998 pg 277-322

Smith N Craig Roumlnnegard David lsquorsquoShareholder Primacy Corporate

Social Responsibility and the Role of Business Schoolsrsquorsquo Jour-

nal of Business Ethics Vol 125 No 2 2014 pg 463-478

Stout Lynn lsquorsquoCorporations Donrsquot Have to Maximize Profitsrsquorsquo The New

York Times April 162015 kaynak wwwnytimescom et

01042020

Stout Lynn A lsquorsquoThe Toxic Side Effects Of Shareholder Primacyrsquorsquo Uni-

versity of Pennsylvania Law Review Vol 161 Iss 7 June

201) pg 2003-2023


127

Strine Leo E lsquorsquoOur Continuing Struggle With The Idea That For-Profit

Corporations Seek Profitrsquorsquo Wake Forest Law Review Vol 47

2012 pg 135-172

Şakar S Uumlnal Araccedilları Kurumları ve İşleyişi ile Sermaye Piyasası

Anadolu Uumlniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Yayın-

ları 1997

Tekinalp Uumlnal Anonim Ortaklıklara İlişkin Yeni Hukuk Politika-

larının Dinamikleri ve Bunlar Arasındaki İlişki Prof Dr

Turgut Kalpsuumlzrsquoe Armağan 1 Baskı Turhan Kitabevi Ankara

2003

Tekinalp Uumlnal lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Youmlnetim

Felsefesine Yaklaşımırsquorsquo Uğur Alacakaptanrsquoa Armağan S 1 C

2 İstanbul 2008 ss 635-652

Tumay Meltem lsquorsquoWhy Corporate Social Responsibility A New Con-

cept In The 21st Centuryrsquorsquo Youmlnetim ve Ekonomi Dergisi C

16 S 2 2009 ss 63-72

Turanlı Huumlsnuuml lsquorsquoYeni Tuumlrk Ticaret Kanunu Işığında Anonim Şirket

Youmlnetim Kurulu Kararlarının Huumlkuumlmsuumlzluumlğuumlrsquorsquo GUumlHFD C XVII

S 1-2 2013 ss 939-960

Tuumlredi Selda lsquorsquoSermaye Piyasalarında Kotasyon Ve Kotasyonun Fay-

dalarırsquorsquo Mevzuat Dergisi 16186 Haziran 2013 kaynak

httpswwwmevzuatdergisicom201306a01htm

Uyar Suumlleyman lsquorsquoKurumsal Şeffaflığın Sağlanmasında Kurumsal Youml-

netim (Corporate Governance) Anlayışının Oumlnemirsquorsquo MCcedilD 2004

S 66 ss 1-15

Verma Vivek Kumar lsquorsquoDo Directors Owe Fiduciary Duty To Sharehol-

dersrsquorsquo 2017 kaynak wwwindiancaselawswordpresscom

Zengin Asiye Nur Altıok Yılmaz Ayşe lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri ve

Standartlarırsquorsquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi C 10

S 48 2017 ss 684-702


128

Yararlanılan İnternet Kaynakları

wwwbusinessdictionarycom

wwwbusinessroundtableorg

wwwclrgorg

wwwdictionarycambridgeorg

wwweceuropaeu

wwweur-lexeuropaeu

wwwfastcompanycom

wwwkarararacom

wwwlegislationgovuk

wwwlexperacomtr

wwwoecdorg

opportunitybusinessroundtableorg

httpwwwpurposeofcorporationorg

wwwspkgovtr

Genel İş Koşullarının Denetimi

129

Hakemli Makale

GENEL İŞ KOŞULLARININ DENETİMİ

Control of General Labour Terms


OumlZET

Kanun koyucu genel olarak hukuki işlemlerde zayıf olan tarafı ko-

ruma eğiliminde olup genel işlem koşulları soumlz konusu olduğunda da

6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 ila 25 maddelerinde ccedileşitli

denetimler oumlngoumlrmuumlştuumlr İş hukukunda oumlzel olarak genel iş koşulları-

na oumlzguuml denetim huumlkuumlmleri oumlngoumlruumllmemiştir İşbu makalede Tuumlrk

Borccedillar Kanunursquonun ilgili huumlkuumlmlerinin genel iş koşullarının denetimi

iccedilin de uygulanması gerektiği olgusu accedilıklanmaktadır

Makalede oumlncelikle ccedilalışma kapsamını anlamlandırmak amacıyla

kısaca genel işlem koşullarının unsurlarına yer verilmiş akabinde

genel iş koşulları kavramı unsurları ile birlikte incelenmiş genel iş

koşullarının tuumlrleri değerlendirilmiş son olarak da genel iş koşulları-

nın Tuumlrk Borccedillar Kanunu kapsamında yuumlruumlrluumlk yorum ve iccedilerik dene-

timi doktrin ve yargı kararları ışığında incelenmiştir

Anahtar Kelimeler Genel İş Koşulları Yuumlruumlrluumlk Denetimi Yo-

rum Denetimi İccedilerik Denetimi Değişiklik Kayıtları

ORCID ID 0000-0002-6025-1800 Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yenido-

ğan Mah Ahmet El Biruni Cad Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi 38280 Talas KAYSERİ 05312929232 tugceyabaerciyesedutr

Makale Geliş Tarihi28012021 Makale Kabul Tarihi 29032021

Arş Goumlr Tuğccedile YABA C XVI S 1 (2021)

130

ABSTRACT

The legislator is generally tends to protect the weak side in legal

transactions and has legislated for control of standardized terms in

Turkish Code of Obligations No 6098rsquos articles 20 to 25 There arenrsquot

specific provisions in labour law for control of general labour terms

This article explains the fact that the relevant provisions of the Turk-

ish Code of Obligations should also be applied for the control of gen-

eral labour terms

In order to make sense of the scope of the article first of all the

elements of standardized terms were explained briefly Subsequently

the concept of general labour terms were examined together with its

elements Then types of general labour terms were evaluated Finally

control of general labour terms within the scope of the Turkish Code

of Obligations was analyzed with doctrine and judicial decisions

Key Words General Labour Terms Binding Control Legal Con-

ception Content Control Amendment Clauses

GİRİŞ

Oumlzellikle Sanayi Devrimi sonrasında kuumlreselleşme suumlreci ve seri

uumlretimin yaygınlaşması ile birlikte iş duumlnyasında hız ve yeknesaklık

oumln plana ccedilıkmış bunun sonucunda da işverenler hem zaman tasarru-

fu hem de işyerinde eşit işlem ve tipikleşmeyi sağlamak amacıyla işccedili-

lere genel işlem koşulları iccedileren hukuki metinler dayatmaya başlamış-

lardır1 İşverene karşı guumlccedilsuumlz durumda bulunan işccedililer yuumlksek işsizlik

oranları da duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde bu soumlzleşmeleri tartışma imkacircnı bulun-

maksızın kabul etmek zorunda kalmaktadırlar Genel iş koşulları tip

1 SUumlZEK Sarper İş Hukuku 19 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2020 s 60 SOYER

M Polat Genel İş Koşulları BASİSEN Eğitim ve Kuumlltuumlr Yayınları Oumlzguumln Matbaacı-lık İstanbul 1987 s 19 CİVAN Orhan Ersun Genel İş Koşulları Beta Yayıncılık İstanbul 2015 s 7-8 YILMAZ Abduumlssamet Haksız Rekabet Hukukunda Genel İş-lem Şartı Kullanımı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015 s 45


131

iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetmelikleri işyeri uygulamaları ve işvere-

nin genel vaatlerinde sıklıkla kullanılmaktadır

Genel iş koşullarının kullanılmasını tamamen yasaklayan bir duuml-

zenleme bulunmamakta ise de kanun koyucunun zayıf olan işccediliyi ko-

rumak adına soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuumln işccedili aleyhine aşırı derecede bo-

zulmasına sebep olan koşulları denetlemesi isabetli olur 4857 sayılı

İş Kanunursquonda genel iş koşullarının denetimine ilişkin oumlzel huumlkuumlmler

bulunmamaktadır Genel kanun ndash oumlzel kanun ilişkisi ve Tuumlrk Medeni

Kanunursquonun 5 maddesi goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonda ge-

nel işlem koşullarına ilişkin oumlngoumlruumllen denetim huumlkuumlmleri kanaati-

mizce de genel iş koşullarının denetiminde de uygulanmalıdır2

Makalemizde genel işlem koşulları ve genel iş koşullarının unsur-

ları genel iş koşullarının tuumlrleri ve son olarak genel iş koşullarının

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 ccedilerccedilevesinde yuumlruumlrluumlk yorum

ve iccedilerik denetimleri yolu ile denetlenmesi incelenmiştir İccedilerik dene-

timi başlığı altında iş hukukunda sıklıkla kullanılan değişiklik kayıtla-

rının geccedilerliliği bahsine de yer verilmiştir

GENEL İŞLEM KOŞULLARI

1 Genel Olarak

Tuumlrk Borccedillar Kanunu3rsquonun 20 maddesinin 1 fıkrasında genel iş-

lem koşulları ldquobir soumlzleşme yapılırken duumlzenleyenin ileride ccedilok sayıda-

ki benzer soumlzleşmede kullanmak amacıyla oumlnceden tek başına hazırla-

yarak karşı tarafa sunduğu soumlzleşme huumlkuumlmlerirdquo olarak tanımlanmış-

tır Genel işlem koşulları hukuki meşruiyetini soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml

ilkesinden almaktadır ancak menfaat dengesi goumlzetilerek ccedileşitli dene-

2 CİVAN s 13 YILDIZ Gaye Burcu İş Hukukunda Soumlzleşmesel Kayıtlar Yetkin

Yayınları Ankara 2014 s 20-21 3 6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu RG 04022011 Sayı 27836


132

timlere tabi tutulması kanun koyucu tarafından amaccedillanmıştır4 Uygu-

lamada genel işlem koşulları ile soumlzleşmenin esaslı unsurları da yan

unsurları da duumlzenlenmektedir5

Genel işlem koşullarının niteliğine ilişkin doktrinde farklı goumlruumlş-

ler ileri suumlruumllmuumlştuumlr Objektif hukuk kuralları olarak kabul eden ob-

jektif hukuk normu teorisi soumlzleşmeler uumlstuuml sosyal gerccedileklik ve fiilicirc

normlar olarak kabul eden alternatif normlar teorisi yasa benzeri

sosyolojik normlar olarak kabul eden sosyolojik değerlendirmelere

dayanan norm teorisi tek taraflı yuumlkuumlmluumlluumlk yuumlkleyen hukuki işlem-

ler olarak kabul eden teori oumlrf ve acircdet kuralı olarak kabul eden teori

teamuumlller olarak kabul eden teori ve soumlzleşme teorisi bu goumlruumlşlerden

bazılarıdır6 Hukukumuzda hacirckim goumlruumlş olan soumlzleşme teorisine goumlre

genel işlem koşullarının geccedilerlilik kazanabilmesi iccedilin soumlzleşme taraf-

larının irade beyanları karşılıklı olarak birbirine uygun olmalıdır7

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmlerinin emredici niteliği

20 maddenin gerekccedilesinde vurgulandığı gibi Yargıtay kararlarında

da goumlzetilmektedir8

İş Kanunursquonda9 genel iş koşullarının denetimine ilişkin oumlzel bir

duumlzenleme bulunmamaktadır Tuumlrk Borccedillar Kanunu ile olan genel -

oumlzel kanun ilişkisi ile birlikte Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 5 maddesi10

de goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmleri

4 Detaylı bilgi iccedilin bkz ATAMER Yeşim M Soumlzleşme Oumlzguumlrluumlğuumlnuumln Sınırlandırıl-

ması Sorunu Ccedilerccedilevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi Beta Yayıncılık İstanbul 2001 s 26-29

5 CİVAN s 18 TUZCUOĞLU Tuğccedile Avrupa Birliği Normları ve 6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Işığında Genel İşlem Şartları Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 106-107

6 Goumlruumlşlere ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz AYDIN Ramazan ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerin-deki Haksız Şartlar (TKHK m5)rdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt XI Sayı 1 Yıl 2006 Haziran 2006 s 95-96 SOYER s 54-69

7 EREN Fikret Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Baskı Yetkin Yayınları Anka-ra 2019 s 21 SOYER s 70-71 CİVAN s 21

8 Yargıtay 11 HD 27062018 201613461 Esas 20184893 Karar Yargıtay 11 HD 21052018 201611123 Esas 20183743 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 28032020

9 4857 sayılı İş Kanunu RG 10062003 Sayı 25134 10 ldquoBu Kanun ve Borccedillar Kanununun genel nitelikli huumlkuumlmleri uygun duumlştuumlğuuml oumllccediluumlde

tuumlm oumlzel hukuk ilişkilerine uygulanırrdquo


133

genel iş koşulları iccedilin de uygulanmalıdır11 Yargıtayrsquoın goumlruumlşuuml de bu

doğrultudadır12

2 Unsurları

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20rsquode yapılan tanımdan yola ccedilıkarak

genel işlem koşullarının ve buna bağlı olarak genel iş koşullarının

unsurları oumlnceden ve tek yanlı belirlenmesi genel ve soyut nitelikte

olması ccedilok sayıda benzer soumlzleşmede kullanılması amacı hazırlayan

tarafından soumlzleşmenin karşı tarafına sunulması ve genel işlem koşul-

larının bireysel soumlzleşme konusu yapılmaması olarak belirlenebilir13

Aşağıdaki başlıklar altında bu unsurlar incelenmiştir

a Oumlnceden ve Tek Yanlı Belirlenme

Genel işlem koşulları kullanılması kendi lehine olan tarafccedila tek

yanlı olarak ve soumlzleşmenin kurulmasından oumlnce hazırlanmalıdır14

Kullanan taraf bu koşulları kendisi hazırlayabileceği gibi bir hukukccedilu-

dan yahut oumlzellikle meslek kuruluşlarının hazırladığı metinlerden

yardım alabilir bu durum genel işlem koşulu olma niteliğini değiştir-

mez15 Mevzuatta oumlngoumlruumllen huumlkuumlmlere soumlzleşmede aynen yer veril-

11 CİVAN s 13 YILDIZ s 20-21 12 YİBK 24121973 19734 Esas 19736 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim

Tarihi 28032020 13 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 12 YELMEN Adem Tuumlrk

Borccedillar Kanunursquona Goumlre Genel İşlem Şartları Yetkin Yayınları Ankara 2014 s 52 KARADAĞ Oumlzguumlr Tuumlrk Borccedillar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve Tuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar Adalet Yayınevi Ankara 2014 s 37 AYDOĞDU Murat ldquo6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanununda Duumlzenlenen Genel İşlem Koşulları-nın Konu Bakımından Uygulama Alanırdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 2 2011 (Basım Yılı 2013) s 13 TUZCUOĞLU s 83

14 EREN s 232 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 65 YELMEN s 53 AYDOĞDU s 13

15 OĞUZMAN M Kemal OumlZ Turgut Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler Cilt 1 17 Bası Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2019 s 169 SUumlZEK s 65 ATAMER Yeşim M ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denet-lenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo Tuumlrk Huku-kunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu BATIHAE Yayını Ankara 2012 s 15 KARADAĞ s 34 AYDOĞDU s 15


134

mesi durumunda tek yanlı belirlenme koşulu bulunmadığından genel

işlem koşulu niteliği taşıması muumlmkuumln değildir16

Genel iş koşulları accedilısından da işccedilinin duumlzenlenmesinde herhangi

bir muumldahalesinin olamadığı soumlzleşme koşullarının genel iş koşulu

teşkil ettiği kabul edilmelidir17

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 4 fıkrasında genel iş-

lem koşullarına ilişkin huumlkuumlmlerin ldquosundukları hizmetleri kanun veya

yetkili makamlar tarafından verilen izinle yuumlruumltmekte olan kişi ve kuru-

luşların hazırladıkları soumlzleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uy-

gulanacağırdquo huumlkuumlm altına alınmıştır İş hukuku accedilısından 6331 sayılı

İş Sağlığı ve Guumlvenliği Kanunu18 madde 6a uyarınca işverenin ortak

sağlık ve guumlvenlik birimi ile kısmen veya tamamen iş sağlığı ve guumlven-

liği hizmeti alımı iccedilin yaptığı soumlzleşmeler bu kapsamda değerlendiril-

meli ve genel iş koşulları denetimine tabi tutulmalıdır19

b Genel ve Soyut Nitelikte Olma

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 metninde accedilıkccedila bu unsura yer

verilmemiş olsa da niteliği gereği ileride ccedilok sayıda kişiye tartışmaya

accedilık olmaksızın aynı koşulları uygulanması amacı duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde bu

unsurun varlığı kabul edilmelidir20

c Ccedilok Sayıda Benzer Soumlzleşmede Kullanılma Amacı

Seri uumlretim sonucu ortaya ccedilıkan kitlesel soumlzleşme yapma amacı-

nın somut yansıması genel işlem koşullarının ccedilok sayıda benzer soumlz-

leşmede kullanılması amacıdır21 Alman hukukunda soumlzleşme koşulla-

16 KILICcedilOĞLU Ahmet M Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Bası Turhan Kitabe-

vi Ankara 2020 s 167 TUZCUOĞLU s 93 17 SOYER s 33 CİVAN s 50 18 RG 30062012 Sayı 28339 19 CİVAN s 26 20 EREN s 232-233 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca

Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Kar-şılaştırmalı Olarakrdquo s 14 YELMEN s 56 KARADAĞ s 40 AYDOĞDU s 17 AK-PINAR Fatih ldquoİşverene Ccedilalışma Koşullarını Değiştirme Yetkisi Veren Kayıtların Genel İşlem Koşullarırdquo Ccedilalışma ve Toplum Dergisi Sayı 68 20211 s 321

21 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 66


135

rının en az uumlccedil kez kullanılmak amacı ile hazırlanması aranmakta22 ise

de Tuumlrk hukukunda ccedilok sayıda kullanılma bakımından bir sayı sınırı

getirilmemiştir Bu nedenle ccedilok sayıda kullanma amacı bulunmak

şartı ile ilk kullanımda dahi devamında fiilen kullanım olmasa da

genel işlem koşulu oluşması accedilısından bu şartın gerccedilekleştiği kabul

edilmelidir23 Tarafların soumlzleşmeye oumln hazırlık amacı ile ccedileşitli huuml-

kuumlmler kaleme almaları bu huumlkuumlmlere genel işlem koşulu niteliği ka-

zandırmaz bu huumlkuumlmler ancak ccedilok sayıda ve benzer soumlzleşmede kul-

lanılma amacı ile birleştiğinde genel işlem koşulu oluşturabilir24

Ccedilok sayıda kullanılma amacının aranmasının isabetli olmadığı

diğer unsurları taşıması şartı ile soumlzleşme taraflarından birinin hazır-

ladığı koşulların da genel işlem koşulu olarak nitelendirilebileceği

doktrinde ileri suumlruumllmuumlştuumlr25 Ancak Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20

maddesinde accedilıkccedila ccedilok sayıda benzer soumlzleşmede kullanılma amacını

aranması nedeniyle bu goumlruumlşuumln uygulanamayacağı kanaatindeyiz

Genel iş koşulları accedilısından işverenler uygulamada matbu iş soumlz-

leşmesi oumlrneklerinden yararlanmaktadır Bu durumda işverenin ama-

cından ziyade ilk hazırlayanın amacına bakılmalıdır matbu soumlzleşme-

lerde genel ve soyut normlara ağırlık verilmesi ile ccedilok sayıda kulla-

nılma amacı goumlzetildiğinde matbu soumlzleşmelerin genel iş koşulları

iccedilerdikleri kabul edilmelidir26

d Hazırlayan Tarafından Soumlzleşmenin Karşı Tarafına Sunulma

Hazırlayan tarafından genel işlem koşulları iccedileren soumlzleşmenin

karşı tarafına muumlzakere etme imkacircnı tanınmaksızın sunulması aran-

22 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 66 CİVAN s 28 23 EREN s 232 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel

İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaş-tırmalı Olarakrdquo s 16 YELMEN s 55 CİVAN s 28 AYDOĞDU s 18 TUZCUOĞ-LU s 96-97

24 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 16

25 KILICcedilOĞLU s 168 26 CİVAN s 53


136

malıdır27 Genel işlem koşulları soumlzleşmenin kurulmasından oumlnce kar-

şı tarafa sunulmalıdır soumlzleşme kurulduktan sonra sunulan genel

işlem koşulları ancak yeni bir icap olarak nitelendirilebilir ve soumlzleş-

menin bu şartlar olmadan kurulduğu kabul edilir28

İşverenin de işccediliye genel iş koşullarını soumlzleşme kurulmadan oumlnce

sunması gerekir soumlzleşme kurulduktan sonra sunulması hacirclinde işccedili

tarafından kabul edilmediği suumlrece yuumlruumlrluumlk denetiminden geccedilemez29

İş soumlzleşmesi iccedilin İş Kanunursquonda kural olarak30 bir şekil şartı oumlngouml-

ruumllmemişse de 8 maddenin 3 fıkrası uyarınca iş soumlzleşmesi yazılı

olarak yapılmadı ise ldquoişveren işccediliye en geccedil iki ay iccedilinde genel ve oumlzel

ccedilalışma koşullarını guumlnluumlk ya da haftalık ccedilalışma suumlresini temel uumlcreti

ve varsa uumlcret eklerini uumlcret oumldeme doumlnemini suumlresi belirli ise soumlzleş-

menin suumlresini fesih hacirclinde tarafların uymak zorunda oldukları huuml-

kuumlmleri goumlsteren yazılı bir belge vermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo Yukarıda accedilık-

landığı uumlzere bu yazılı belgede genel iş koşulları iccedileren huumlkuumlmler bu-

lunmakta ise bunların geccedilerliliği ancak işccedilinin kabuluumlne bağlıdır31

e Bireysel Soumlzleşme Konusu Yapılmama

Soumlz konusu unsura muumlzakere etme imkacircnı verilmeksizin tek yanlı

hazırlanma unsurundan da ulaşmak muumlmkuumlnduumlr32 Muumlzakere edilmiş

birkaccedil madde var ise bu maddeler youmlnuumlnden bireysel soumlzleşme soumlz

konusu olur iken kalan maddeler youmlnuumlnden diğer unsurları da taşı-

mak kaydıyla genel işlem koşulu taşıma oumlzelliği devam eder33

27 EREN s 232 KILICcedilOĞLU s 168 28 YELMEN s 59 CİVAN s 30-31 29 SUumlZEK s 65 CİVAN s 54 30 İş Kanunursquonun 8 maddesi uyarınca bir yıl ve daha uzun suumlreli iş soumlzleşmelerinin

11 maddesi uyarınca belirli suumlreli iş soumlzleşmelerinin 14 maddesi uyarınca ccedilağrı uumlzerine ccedilalışmaya dayalı iş soumlzleşmelerinin ve uzaktan ccedilalışmaya ilişkin iş soumlz-leşmelerinin 15 maddesi uyarınca deneme suumlreli iş soumlzleşmelerinin 16 maddesi uyarınca takım soumlzleşmelerinin 71 maddesi uyarınca ccedilocuk işccedililerin ccedilalıştırılma-sına ilişkin iş soumlzleşmelerinin yazılı şekilde kurulması zorunludur

31 CİVAN s 54 32 KARADAĞ s 37 CİVAN s 32 33 AYDOĞDU s 19


137

Hukukumuzda Alman hukukunda olduğu gibi bireysel anlaşma

huumlkuumlmlerinin genel işlem şartlarına goumlre oumlnceliğe sahip olması youml-

nuumlnde accedilık bir huumlkuumlm bulunmasa da soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml ilkesi gereği

Tuumlrk hukukunda da oumlnceliğin bireysel soumlzleşme olacağı soumlylenebilir34

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 3 fıkrası gereğince sa-

dece genel işlem koşullarının her birinin tartışılarak kabul edildiğine

ilişkin kayıtlar bu şartların genel işlem koşulu olmaktan ccedilıkarıldığı

bireysel soumlzleşme yapıldığına işaret etmeye yetmez

Genel iş koşulları bakımından vasıflı işccedililer iccedilin muumlzakere imkacircnı

tanınması hacirclinde bireysel soumlzleşmeden soumlz edilebilir ise de vasıfsız

işccedililer youmlnuumlnden genel iş koşullarını anlayıp sağlıklı bir şekilde muuml-

dahale etme hususundan soumlz edilemeyeceğinden bireysel soumlzleşme

yapıldığı sonucuna ulaşmak oldukccedila zordur35 Kanaatimizce vasıflı

işccedililerin soumlz konusu olması hacirclinde dahi işveren karşısında işccedilinin

zayıf konumda bulunması goumlzetilerek meseleye ihtiyatlı yaklaşmak

daha isabetli olur İş hukuku accedilısından da bireysel soumlzleşme yapıldığı

takdirde soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml ilkesi oumlncelik rz etmeli artık ldquoişccedili lehine

şartrdquo ilkesi goumlzetilmemelidir ccediluumlnkuuml işccedili bazen soumlzleşmede bazı şart-

lardan fedakacircrlık ederek başkaca kazanımlar elde etmiş olabilir36

3 Genel İşlem Koşulu Nitelendirmesinde Dikkate Alınma-

ması Gereken Hususlar

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 1 fıkrasının son cuumlmle-

si uyarınca genel işlem koşullarının ldquosoumlzleşme metninde veya ekinde

yer alması kapsamı yazı tuumlruuml ve şeklirdquo nitelendirme hususunda oumlnem

arz etmez Kanun koyucu bu huumlkuumlm ile soumlzleşmeler arasında goumlster-

34 SOYER s 85-86 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel

İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaş-tırmalı Olarakrdquo s 38 AYDIN s 100-101 ATAMULU İsmail ldquoGenel İşlem Şartla-rında Şahsicirc (Bireysel) Anlaşmanın Mevcudiyetini İspat Yuumlkuumlrdquo ERUumlHFD C XIII S 1 (2018) s 129 KAŞAK Fahri Erdem ldquoGenel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK m 23)rdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XXIII Y 2019 Sa 3 s 200-201

35 CİVAN s 54-55 36 CİVAN s 56


138

melik farklılıklar yaratılarak kanunun etrafının dolanılmasının oumlnuumlne

geccedilmeyi amaccedillamıştır37

Yine Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 2 fıkrasında ldquoaynı

amaccedilla duumlzenlenen soumlzleşmelerin metinlerinin oumlzdeş olmamasırdquonın

genel işlem koşulu nitelendirmesi bakımından oumlnem arz etmeyeceği

duumlzenlenmiştir Bu nedenle huumlkuumlmlerin benzer nitelik taşıması yeterli

olup ufak oumlnemsiz yapay farklılıklar ile aynı iccedileriğin duumlzenlenmesi

genel işlem koşulu olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez38

4 Genel İşlem Koşullarına İlişkin İspat Yuumlkuuml

Hukukun genel prensibi gereği Tuumlrk Medeni Kanunu39 madde 6

ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu40 madde 190 huumlkuumlmleri goumlz oumlnuumlne

alındığında genel işlem koşulu kullanıldığı iddiasında bulunan taraf

iddiasını ispat etmekle yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak oumlzellikle genel iş koşulları

soumlz konusu olduğunda işccedilinin ispat etme guumlccedilluumlğuuml de goumlzetilerek ispat

yuumlkuuml hafifletilmeli yumuşatılmalıdır41

Yine hukukun genel prensibi Tuumlrk Medeni Kanunu madde 6 Hu-

kuk Muhakemeleri Kanunu madde 190 huumlkuumlmleri ve Tuumlketicinin Ko-

runması Hakkında Kanun42rsquoun 5 maddesinin 3 fıkrasında43 kanun

koyucunun amacı kıyasen goumlzetilerek bireysel soumlzleşmenin varlığını

37 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-

nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 19 TUZCUOĞLU s 84

38 OĞUZMAN OumlZ s 169-170 YELMEN s 61 CİVAN s 39 AYDOĞDU s 32 39 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu RG 08122001 Sayı 24607 40 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu RG 04022011 Sayı 27836 41 CİVAN s 40 42 6502 sayılı Tuumlketicinin Korunması Hakkında Kanun RG 28112013 Sayı 28835 43 ldquoBir soumlzleşme şartı oumlnceden hazırlanmış ve standart soumlzleşmede yer alması nedeniy-

le tuumlketici iccedileriğine etki edememişse o soumlzleşme şartının tuumlketiciyle muumlzakere edil-mediği kabul edilir Soumlzleşmeyi duumlzenleyen bir standart şartın muumlnferiden muumlzake-re edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yuumlkuumlmluumlduumlr Soumlzleşmenin buumltuumln olarak de-ğerlendirilmesinden standart soumlzleşme olduğu sonucuna varılırsa bu soumlzleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya muumlnferit bir huumlkmuumlnuumln muumlzakere edilmiş olması soumlzleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemezrdquo


139

iddia eden iddiasını ispat etmelidir44 Taraflar arasında yapılan e-mail

faks vb yazışma kayıtları ispat aracı olarak kullanılabilir45

GENEL İŞ KOŞULLARI

Genel iş koşulları genel işlem koşullarının iş hukukuna yansıması

olarak tanımlanabilir46 Tip iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetmelikleri

işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamaları ikale soumlzleşmeleri

rekabet yasağı anlaşmaları ibraname gibi iş hukukuna oumlzguuml birccedilok

hukuki işlemde genel iş koşulu iccedileren huumlkuumlmler kullanılmaktadır Bu

işlemler iş ilişkisi kurulurken yahut devam ederken veya sona erer-

ken işverence tek taraflı olarak oumlnceden genel ve soyut bir şekilde

hazırlandığı ve işccediliye muumlzakere etme imkacircnı tanınmaksızın sunuldu-

ğu iccedilin genel iş koşulları olarak nitelenmektedir47

1 Tuumlrleri

a Tip İş Soumlzleşmeleri

Guumlnuumlmuumlzde işverenler hem zamandan tasarruf etmek hem de iş-

yerinde yeknesaklık accedilısından matbu soumlzleşmeleri yahut sendikalarca

hazırlanmış soumlzleşmeleri kullanmaktadır48

İşverenler tipstandartserikitlesel soumlzleşmeler ile işccedililere huuml-

kuumlmleri muumlzakere etme fırsatı tanımamakta işsizlik oranının yuumlksek-

liği karşısında işccedili de direnememekte bu nedenle soumlzleşme imzalansa


nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 24 ATAMULU s 118-119

45 AYDOĞDU s 32 46 SUumlZEK s 61 MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi ASTARLI Muhittin BAYSAL

Ulaş İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 4 Bası Lykeion Yayınları Ankara 2020 s 16 ERTUumlRK Şuumlkran ldquoGenel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denetlenmesirdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 15 Oumlzel S 2013 Basım Yılı 2014 s 89 ERDEMİR Aymelek İşverenin Youmlnetim Hakkı ve Sı-nırları Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015 s 131

47 Detaylı bilgi iccedilin bkz CİVAN s 47-49 48 SOYER s 28-29 CİVAN s 59


140

dahi ccediloğu kez işccedilinin gerccedilek iradesini yansıtmamaktadır49 Yukarıda

accedilıklanan genel işlem koşullarını buumlnyesinde barındıran tip iş soumlz-

leşmeleri de işccedilinin korunması ilkesi de goumlzetilerek Tuumlrk Borccedillar Ka-

nunu 20 ila 25 huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde denetime tabi tutulmalıdır50

b İşyeri İccedil Youmlnetmelikleri

İşyeri iccedil youmlnetmelikleri işveren tarafından tek taraflı hazırlanıp

işyerinde genel kurallar koyan bu sayede işyerinde yeknesak ccedilalışma

duumlzeni sağlayan yazılı duumlzenlemelerdir51 Uygulamada ldquodahili talimat-

namerdquo ldquopersonel youmlnetmeliğirdquo gibi isimlerle de kullanılan iccedil youmlnetme-

likler 3008 sayılı İş Kanunu doumlneminde zorunlu tutulmuş iken yuumlruumlr-

luumlkte bulunan 4857 sayılı İş Kanunursquonda zorunlu tutulmamıştır52 An-

cak İş Kanunu madde 22rsquode iş soumlzleşmesinin eki niteliğinde kabul

edilen personel youmlnetmeliği ibaresi ile Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

399rsquoda işverenin işin goumlruumllmesi ve işccedililerin işyerindeki davranışlarıy-

la ilgili genel duumlzenlemeler yapabileceği hususundaki huumlkuumlm goumlzetil-

diğinde isteğe bağlı olarak iccedil youmlnetmelik duumlzenlenebileceği ccedilıkarımı

yapılabilir53 İşyeri etik kuralları da iccedil youmlnetmelikler gibi işveren tara-

fından tek yanlı olarak duumlzenlenebilir bu kuralların geccedilerlilik kazan-

ması ve iş soumlzleşmesinin eki niteliğini kazanması iccedil youmlnetmelik ile

49 SUumlZEK s 60 CİVAN s 60-61 YILDIZ s 24 50 SUumlZEK s 61 51 SUumlZEK Sarper ldquoİş Hukukunda İccedil Youmlnetmeliklerrdquo AUumlHFD 1995 C44 S 1-4 An-

kara 1996 s 183 CcedilELİK Nuri CANİKLİOĞLU Nurşen CANBOLAT Talat İş Hukuku Dersleri 33 Bası Beta Yayıncılık İstanbul 2020 s 269 UŞAN M Fatih ERDOĞAN Canan İş ve Sosyal Guumlvenlik Hukuku Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 48 SUumlMER Haluk Hadi İş Hukuku 25 Bası Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 12 EYRENCİ Oumlner TAŞKENT Savaş ULUCAN Devrim Bireysel İş Hukuku 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2019 s 18

52 SUumlZEK ldquoİccedil Youmlnetmeliklerrdquo s 184 SUumlZEK s 63 MOLLAMAHMUTOĞLU AS-TARLI BAYSAL s 15 NARMANLIOĞLU Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I Be-ta Yayıncılık İstanbul 2014 s 35 SUumlMER s 14 UŞAN ERDOĞAN s 48 ŞA-KAR Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018 s 21

53 NARMANLIOĞLU s 35-36 TUNCcedilOMAĞ Kenan CENTEL Tankut İş Hukuku-nun Esasları 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018 s 26 CİVAN s 63-64 YIL-DIZ s 24-25


141

aynı usullere tabidir54 İş Kanunursquonun 22 maddesinin 1 fıkrası gere-

ğince iccedil youmlnetmelikler soumlzleşmesel karakter taşımakta olup iş soumlzleş-

mesinin eki niteliğindedir55

Yargıtay işyeri iccedil youmlnetmeliğinde yer verilen fazla ccedilalışmanın asıl

uumlcrete dahil olduğuna ilişkin huumlkmuumln işccediliye sadece tebliğ edilmiş ol-

masını yeterli bulmamış işccedilinin yazılı olarak kabuluumlnuumln de bulunma-

sını aramıştır56 Boumlyle bir durumun varlığı hacirclinde de genel iş koşulları

denetimi yapılması gerekmektedir57

İşverenler tarafından bazen toplu iş soumlzleşmelerinin eki olarak da

iccedil youmlnetmelik duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Doktrinde bu durumda

toplu iş soumlzleşmelerinin ve sendikaların işlevsizleşeceği nedeniyle

eleştiri bulunmakta58 ise de kamu duumlzenine ve ahlacircka aykırı olmamak

şartı ile duumlzenlenmesinde bir sakınca bulunmadığı youmlnuumlnde goumlruumlş de

ileri suumlruumllmuumlştuumlr59

İccedil youmlnetmelikler de genel işlem koşullarının unsurlarını taşımak

şartı ile Tuumlrk Borccedillar Kanunu 20 ila 25 huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde dene-

time tabi tutulmalıdır60 Bireysel soumlzleşmede iccedil youmlnetmeliğe aykırı bir

duumlzenleme bulunması hacirclinde bireysel soumlzleşmeye oumlncelik tanınmalı-

dır61

54 İşyeri etik kurallarına ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz İREN Ertan ldquoİşyeri Etik Kural-

larırdquo Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 17 Sayı 2 Yıl 2009 s 73-81

55 SUumlZEK ldquoİccedil Youmlnetmeliklerrdquo s 187-188 TUNCcedilOMAĞ CENTEL s 26 ERTUumlRK s 94

56 Yargıtay 22 HD 24122019 201626214 Esas 201924372 Karar (SUumlMER Haluk Hadi KAYIRGAN Hasan İşccedililik Alacakları ve Hesaplamaları 2 Baskı Seccedil-kin Yayıncılık 2 Baskı Ankara 2021 s 534-535)

57 SUumlMER KAYIRGAN s 534 58 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 15 59 SUumlZEK s 64 CİVAN s 64 60 SUumlMER s 12-13 TUNCcedilOMAĞ CENTEL s 26-27 EYRENCİ TAŞKENT ULU-

CAN s 18-19 CİVAN s 65 61 CİVAN s 66


142

c İşyeri Uygulamaları ve İşverenin Genel Vaatleri

İşverenin tek taraflı irade beyanı ile işccedililere bazı edimler sağlaya-

cağını bildirmesi işverenin genel vaatleri olarak adlandırılmaktadır

işyeri uygulaması ile arasındaki fark ise işyeri uygulaması iccedilin devam-

lılık unsuru gerekiyor iken burada accedilık bir irade beyanının bulunma-

sıdır62

İşyeri uygulamaları ise işverenin kanundan veya soumlzleşmeden

doğan bir zorunluluk olmaksızın işccedililere youmlnelik genel ve devamlılık

iccedileren menfaatler sağlaması ve işccedililerde duumlruumlstluumlk kuralına uygun

olarak bu menfaatlerin devam edeceği youmlnuumlnde kanaat oluşması ola-

rak tanımlanabilir63 İşyeri uygulamasının oluşması iccedilin aranan de-

vamlılık unsuruna ilişkin net bir suumlre kanun ile belirlenmemiştir so-

mut olayın oumlzellikleri goumlzetilerek karar verilmelidir64 Yargıtay bir

kararında65 uumlccedil yıldan fazla oumldenen ikramiyeyi işyeri uygulaması ola-

rak kabul etmiştir İşveren oumldemeyi verimlilik kıdem gibi ccedileşitli şart-

lara bağlasa da işyeri uygulaması oluşur ancak işccedilinin talep edebil-

mesi iccedilin bu şartları sağlaması gerekir66

Hukukumuzda ancak işccedili lehine işyeri uygulaması oluşabilir işccedili

aleyhine işyeri uygulaması oluşması muumlmkuumln değildir boumlyle bir du-

rum işccedili aleyhine esaslı değişiklik teşkil edeceği iccedilin işverenin İş Ka-

nunu madde 22rsquode duumlzenlenen işccediliye yazılı olarak bildirme işccedili tara-

fından altı işguumlnuuml iccedilerisinde yazılı olarak onaylanması usullerine

uyulması gerekmektedir67

62 SOYER s 47 63 SUumlZEK s 76 CcedilELİK CANİKLİOĞLU CANBOLAT s 272-273 SUumlMER s 13

EKMEKCcedilİ Oumlmer YİĞİT Esra Bireysel İş Hukuku Dersleri On İki Levha Yayıncı-lık İstanbul 2020 s 72 UŞAN ERDOĞAN s 49-50 SOYER s 42 ERTUumlRK s 94 EYRENCİ TAŞKENT ULUCAN s 20-22

64 SUumlZEK s 77 CcedilELİK CANİKLİOĞLU CANBOLAT s 273 NARMANLIOĞLU s 40 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 18 EKMEKCcedilİ YİĞİT s 75 UŞAN ERDOĞAN s 50 SOYER s 43 ERTUumlRK s 96 SUumlMER s 14 AKPINAR s 322

65 Yargıtay HGK 05022003 20039-11 Esas 200354 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 30032020

66 ERTUumlRK s 96 67 ERTUumlRK s 97


143

İşyeri uygulamaları ve işverenin genel vaatleri de soumlzleşmesel ni-

telik taşımaktadır Genel işlem koşulu teşkil etmeleri hacirclinde Tuumlrk

Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 denetimlerine tabi tutulmaları kaccedilı-

nılmazdır68


İş Kanunursquonda yer alan ccedilok sayıda emredici huumlkme rağmen yine

de işverenlerin yapacağı hukuki işlemlere karşı zayıf durumda bulu-

nan işccedilinin korunması gerekmektedir69 İş hukukunda da genel ilke

soumlzleşme serbestisi olmakla birlikte zayıf konumdaki işccedilinin korun-

ması amacı ile birlikte duumlruumlstluumlk kuralına da uygun bir denge sağlan-

ması iccedilin ccedileşitli denetimlerin oumlngoumlruumllmesi gerekmektedir70

Hukukumuzda Tuumlrk Borccedillar Kanunu 20 ila 25 maddelerinde yuuml-

ruumlrluumlk denetimi yorum denetimi ve iccedilerik denetimi olmak uumlzere uumlccedil

aşamalı bir denetim benimsenmiştir71 21 ve 22 maddede yuumlruumlrluumlk

denetimi 23 maddede yorum denetimi 24 ve 25 maddede ise iccedilerik

denetimine ilişkin esaslar duumlzenlenmiştir

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Soumlzleşmesi Kanunu72rsquonun 26

maddesinin 2 fıkrası73 ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanu-

nursquonun 113 maddesinde duumlzenlenen ldquotopluluk davasırdquo74 birlikte de-

68 CİVAN s 73-74 69 CİVAN s 142-143 70 CİVAN s 148 71 EREN s 234 KARADAĞ s 43 72 RG 07112012 Sayı 28460 73 ldquoKuruluşlar ccedilalışma hayatından mevzuattan oumlrf ve adetten doğan uyuşmazlıklar-

da işccedili ve işverenleri temsilen sendikalar yazılı başvuruları uumlzerine iş soumlzleşmesin-den ve ccedilalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal guumlvenlik haklarında uumlyelerini ve mirasccedilılarını temsilen dava accedilmak ve bu nedenle accedilılmış davada davayı takip yetki-sine sahiptirrdquo

74 ldquoDernekler ve diğer tuumlzel kişiler statuumlleri ccedilerccedilevesinde uumlyelerinin veya mensupları-nın yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak iccedilin kendi adlarına ilgili-lerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin ge-lecekteki haklarının ihlal edilmesinin oumlnuumlne geccedililmesi iccedilin dava accedilabilirrdquo


144

ğerlendirildiğinde sendikalar ve konfederasyonlar da genel iş koşulla-

rının denetimi amacı ile dava accedilabilirler75

1 Yuumlruumlrluumlk Denetimi

a Genel Olarak

Yuumlruumlrluumlk denetimi ile genel iş koşullarının soumlzleşmenin iccedileriği

hacircline gelip gelmediği denetlenmektedir76 Alman hukukunda iş huku-

kuna oumlzguuml ayrı duumlzenleme olmasına karşın Tuumlrk hukukunda boumlyle

duumlzenlemelerin bulunmaması nedeniyle Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

21 ve 22rsquode duumlzenlenen yuumlruumlrluumlk denetimi huumlkuumlmleri genel iş şartla-

rının yuumlruumlrluumlk denetiminde de uygulanır77 Soumlzleşmenin karşı tarafı

olan işccedilinin genel iş koşulları kullanıldığına dair bilgisi yoksa yani

taraf iradeleri uyuşmamışsa başka bir denetime gerek kalmaksızın

yuumlruumlrluumlk denetimine takılan genel iş koşulları olmaksızın iş soumlzleşme-

sinin kurulduğu kabul edilir78 Genel iş koşullarının yuumlruumlrluumlk deneti-

mini geccedilebilmesi iccedilin Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 21 gereğince genel

işlem koşulu kullanan işverenin karşı taraf olan işccediliye accedilıkccedila bilgi

vermesi işccediliye genel iş koşullarının iccedileriğini oumlğrenme imkacircnı tanıma-

sı ve bu koşulların işccedili tarafından kabul edilmesi gerekir

İşveren tarafından accedilıkccedila bilgi verilmesi şartı accedilısından işccediliye ge-

nel iş koşulları kullanıldığının işaret edilmesi yeterli sayılmalıdır79

İccedileriğini oumlğrenme imkacircnı verilmesi şartından ise işccediliye basılı metin

internet adresi e-posta veya asılı koşullar uumlzerinden inceleme yapa-

bilme imkacircnı sağlanması anlaşılmalıdır80 Genel iş koşulları duumlruumlstluumlk

kuralına uygun makul orta zekalı bir işccedilinin anlayabileceği şekilde

75 SİRMEN A Lale ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlen-

mesirdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu Bildiriler Tartışmalar 8 Nisan 2011 Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstituumlsuuml Yayınları Ankara 2012 s 132

76 SİRMEN s 113 KARADAĞ s 47 ATAMULU s 109 YILMAZ s 50 77 CİVAN s 166-167 78 AYDOĞDU s 21 79 YELMEN s 83 KAŞAK Esra ldquoSoumlzleşmenin Niteliğine ve İşin Oumlzelliğine Yabancı

Olan Genel İşlem Koşulları (6098 sayılı TBK m 212)rdquo İnoumlnuuml Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt3 Sayı1 Yıl 2012 s 419

80 YELMEN s 86 CİVAN s 170-171


145

kaleme alınmalı ccedilok kuumlccediluumlk puntolar ve ccedilok sık aralıklar kullanılma-

malı fazlaca yabancı ve teknik terim iccedilermemelidir81 Şeffaflık ilkesi

goumlzetilerek işccedili tarafından genel iş koşullarının anlaşılabilirliği sağ-

lanmalıdır82 Dış goumlruumlnuumlş dil ve iccedilerik youmlnuumlnden saydamlık kuralı

goumlzetilmelidir83 Ancak doktrinde yorum denetiminden sonra iccedilerik

denetiminden oumlnce gelmek uumlzere saydamlık denetimi şeklinde ayrı

bir denetim oumlngoumlruumllmesi gerektiği goumlruumlşuuml de savunulmaktadır84

Genel iş koşullarının kullanıldığı bilgisi işccediliye en geccedil soumlzleşme ku-

rulması aşamasında verilmelidir85 Bu nedenle soumlzleşme kurulduktan

sonra yuumlruumlrluumlğe giren iccedil youmlnetmelik işccedili accedilısından bağlayıcı değildir

İş Kanunu madde 22 huumlkmuuml doğrultusunda işccedilinin kabuluuml sağlanma-

lıdır86

İş soumlzleşmesi iccedilin kanunen yahut taraflarca kararlaştırılan bir şe-

kil şartı oumlngoumlruumllmuumlş ise genel iş koşullarının soumlzleşmeye dahil olması

iccedilin şekle uyulması gerekir87

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 maddesinde işccedilinin aleyhine olan

duumlzenlemelerin yuumlruumlrluumlk denetimine tabi tutulacağı anlaşılmaktadır

bu nedenle işccedilinin aleyhine duumlzenleme iccedilerme imkacircnı bulunmayan

işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamaları yuumlruumlrluumlk denetimi

kapsamında değildir88 Genel iş koşullarının yuumlruumlrluumlk denetimi şartla-

81 CİVAN s 171 82 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 97-98 83 Detaylı bilgi iccedilin bkz DOĞANCI Doğa Ekrem Genel İşlem Koşullarında Saydamlık

Denetimi On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2018 s 85-88 ANTALYA O Goumlkhan DOĞANCI E Doğa ldquoGenel İşlem Koşullarında Saydamlık Kuralının Bunun TBK m 20 vdrsquodaki Goumlruumlnuumlmlerinin ve TTK m 55 f 1 f ile TBK m 20 vdrsquonın Birlikte Uygu-lanabilirliğinin Değerlendirilmesirdquo Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 24 Sayı 2 Aralık 2018 s 826-835

84 DOĞANCI s 575-582 85 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 90 86 Yargıtay 9 HD 06112006 200620021 Esas 200629320 Karar

wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020 87 CİVAN s 179 88 CİVAN s 180


146

rını sağlayıp soumlzleşmeye dahil olduğunu ispat yuumlkuuml işverene aittir

işveren her tuumlrluuml delil ile ispat edebilir89

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 maddesinin 2 fıkrasında ldquoSoumlzleş-

menin niteliğine ve işin oumlzelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da

yazılmamış sayılacağırdquo duumlzenlenmiştir Bu nedenle iş soumlzleşmesine

yabancı makul bir işccedili tarafından beklenemeyecek suumlrprizşaşırtıcı

kayıtlar da soumlzleşme iccedileriğine dahil edilemez90

b Yuumlruumlrluumlk Denetiminin Sonuccedilları

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 21rsquode yuumlruumlrluumlk denetiminden geccedile-

memenin sonucunun ldquoyazılmamış sayılmardquo olduğu belirtilmiş yazıl-

mamış sayılmanın soumlzleşmeye etkisi ise Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

22rsquode duumlzenlenmiştir Kanaatimizce denetimin sonucuna ilişkin bu

yaptırımın boumlylesine muğlak bir ifade ile duumlzenlenmesi hukuki belirli-

lik ilkesi gereğince isabetli olmamıştır Doktrinde bir goumlruumlş91 yazıl-

mamış sayılma kavramını soumlzleşmenin iccedileriğinden sayılmaması ola-

rak tanımlasa da bu tanım uygulamada bir ccediloumlzuumlm sağlayamamıştır

yaptırıma ilişkin muğlaklık devam etmektedir Yazılmamış sayılmanın

hukuki niteliği accedilısından doktrinde yokluk kısmicirc yokluk kendine

oumlzguuml (sui generis) bir yaptırım olması geccedilersizlik kısmicirc geccedilersizlik

goumlruumlşleri ileri suumlruumllmuumlştuumlr92 Kanaatimizce Tuumlrk Borccedillar Kanunu

madde 25rsquoin gerekccedilesinde iccedilerik denetiminin yaptırımının kısmicirc ge-

ccedilersizlik olduğu belirtilmiş olup kıyasen uygulama ile yazılmamış

sayılmanın hukuki niteliğinin de kısmicirc geccedilersizlik olduğu kabul edil-

melidir Yine Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 22rsquode yazılmamış sayılan-

lar dışındaki huumlkuumlmlerin geccedilerli olduğu yazılmamış sayılan koşullar

olmasaydı kalan diğer huumlkuumlmlerle soumlzleşmenin yapılmayacağının ileri

suumlruumllemeyeceği duumlzenlemesi de goumlruumlşuumlmuumlzuuml destekler niteliktedir

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 22 maddesinin gerekccedilesinde ise soumlzleşmeyi

89 CİVAN s 180 90 CİVAN s 183- 188 91 ŞEKER Muzaffer Yazılmamış Sayılma On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2015 s

33-34 92 Goumlruumlşlere ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz YELMEN s 94-106 CİVAN s 189-192

DOĞANCI s 209-215 ŞEKER s 137-172 TUZCUOĞLU s 217-241


147

duumlzenleyenin Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 27 maddesinin 2 fıkrasının

2 cuumlmlesi huumlkmuumlnden kıyas yoluyla yararlanmasının oumlnlenmesinin

amaccedillandığı accedilıkccedila ifade edilmiştir

Soumlzleşmenin esaslı unsurlarına ilişkin genel iş koşullarının yazıl-

mamış sayılması hacirclinde artık soumlzleşme kurulamamış olup tamam-

lanması da soumlz konusu olamayacaktır Ancak soumlzleşmenin yan unsur-

larını duumlzenleyen genel iş koşullarının yazılmamış sayılması hacirclinde

soumlzleşme boşluğu oluşacak olup hacirckim tarafından tamamlanmalıdır93

Fakat uumlcret her ne kadar iş soumlzleşmesinin esaslı unsurunu teşkil et-

mekte ise de Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 401 gereğince asgari uumlcret-

ten az olmamak uumlzere emsal uumlcret oumldenmesi şeklinde yazılmamış

sayılmadan kaynaklanan boşluk tamamlanabileceğinden soumlzleşmenin

ayakta tutulması ilkesi de goumlzetilerek soumlzleşmenin kurulamadığından

bahsetmek isabeli olmaz94 Hacirckim soumlzleşme boşluğunu Tuumlrk Medeni

Kanunursquonun 1 maddesi uyarınca oumlnce emredici kanun huumlkuumlmleri ile

bulunmadığı takdirde tamamlayıcı kanun huumlkuumlmleri ile o da bulun-

madığı takdirde oumlrf ve acircdet hukukuna goumlre hiccedilbir kural bulunmadığı

takdirde soumlzleşmenin iccedileriğini goumlzeterek kendisi tamamlamalıdır95

2 Yorum Denetimi

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 19rsquoda tuumlm soumlzleşmelere ilişkin genel

bir yorum huumlkmuuml duumlzenlenmiş ve tarafların ifade şekline bakılmaksı-

zın gerccedilek ve ortak iradelerinin esas alınacağı belirtilmiştir Kanunrsquoun

23 maddesinde ise genel işlem koşullarına ilişkin yorum kuralına yer

verilmiş ve accedilık olmayan genel işlem koşullarının duumlzenleyenin aley-

hine ve karşı tarafın lehine yorumlanacağı duumlzenlenmiştir Madde

gerekccedilesinde Roma hukukuna hacirckim olan ldquoin dubio contra stipulato-

remrdquo (soumlzleşme şuumlphe hacirclinde duumlzenleyen aleyhine yorumlanır) ge-

nel ilkesinden yola ccedilıkıldığı belirtilmiştir Yargıtay da bir kararında96

93 TOPCcedilUOĞLU Metin ldquoGenel İşlem Şartları ile Rekabet İhlali ve Sonuccedillarırdquo Gazi

Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XIX Y 2015 Sa 4 s 52-53 94 CİVAN s 194 95 KARADAĞ s 68-69 CİVAN s 194-195 TUZCUOĞLU s 255-256 96 Yargıtay 9 HD 26021996 199526332 Esas 19962570 Karar

wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020


148

ldquoAynı soumlzleşmede birbiriyle ccedilelişkili kurallara yer verildiği takdirde işccedili

yararına olan kuralın dikkate alınması iş hukukunun işccediliyi koruyucu

temel ilkesi gereğidirrdquo diyerek yorum denetiminin altını ccedilizmiştir

Genel iş koşullarının yorumunda da işveren aleyhine ve işccedili lehi-

ne yorum yapılır Bunun yanı sıra kelime anlamına goumlre yorum yap-

ma soumlzleşmeyi buumltuumln olarak yorumlama genel deyimleri soumlzleşmenin

anlamına goumlre yorumlama soumlzleşmeyi geccedilersiz kılacak yorum yerine

geccedilerli kalmasını sağlayacak yorumu tercih etme oumlzellikle işccedilinin

haklarını kısıtlayan ve tamamlayıcı hukuk kurallarından sapan huuml-

kuumlmleri dar yorumlama bireysel soumlzleşme huumlkuumlmlerine oumlncelik ta-

nıma gibi yorum ilkeleri de kullanılmalıdır97 Yorum araccedilları olarak ise

tarafların irade beyanları soumlzleşme metni soumlzleşmeyi kurarken gouml-

zettikleri amaccedil ve soumlzleşme goumlruumlşmelerine ilişkin kayıtlar kullanılabi-

lir98

Yorum yapılırken Alman hukukunda da hacirckim goumlruumlş olduğu uumlze-

re genel ve soyut nitelikteki genel işlem koşullarının objektif yorum-

lanmalıdır99 Ayrıca Tuumlrk Medeni Kanunu madde 2rsquode duumlzenlenen

duumlruumlstluumlk kuralı da yukarıdaki madde huumlkuumlmlerinin yetersiz kaldığı

durumlarda tali olarak goumlz oumlnuumlnde bulundurulmalıdır100 Oumlrtuumlluuml bir

iccedilerik denetimine varacak oumllccediluumlde yorum denetimi yapılmamalıdır101

3 İccedilerik Denetimi

a Genel Olarak

Hukukumuzda duumlzenlenen accedilık ve dargerccedilek anlamda iccedilerik de-

netimi genel olarak soumlzleşme tarafları arasında menfaat dengesinin

sağlanması amacı ile bu dengeyi buumlyuumlk oumllccediluumlde bozan hakkaniyete

aykırı soumlzleşme koşullarının denetlenip geccedilersiz sayılması olarak ta-

97 YELMEN s 117-121 KAŞAK Fahri Erdem s 214-216 98 CİVAN s 198 99 AYDIN s 101 SOYER s 130 100 CİVAN s 208 101 SOYER s 135


149

nımlanabilir102 Soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuuml en ccedilok kısıtlayan denetim ol-

ması nedeniyle son ccedilare olarak başvurulması gerektiği youmlnuumlnde dokt-

rinde goumlruumlş ileri suumlruumllmuumlştuumlr103

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 25rsquote ldquoduumlruumlstluumlk kurallarına aykırı

olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelik-

te huumlkuumlmler konulamayacağırdquo şeklinde iccedilerik denetiminin kapsamı

belirlenmiştir Madde metninde her ne kadar sadece duumlruumlstluumlk kuralı

oumllccediluumltmuumlş gibi kabul edilse de hacirckimler iccedilerik denetimini yaparken

Anayasanın104 138 maddesinin 1 fıkrası105 doğrultusunda Anayasarsquoyı

emredici kuralları ahlacircka ve kamu duumlzenine aykırılığı kişilik hakları-

nı irade sakatlığı hacircllerini de goumlz oumlnuumlnde bulundurmalıdır106 Yine

Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 2 maddesinin 2 fıkrası uyarınca hakkın

koumltuumlye kullanılması yasağına aykırılık olup olmadığı da denetlenmeli-

dir107 Doktrinde bir goumlruumlş ise emredici kuralları ahlacircka ve kamu duuml-

zenine aykırılık hacirclinde zaten Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 27rsquonin

devreye gireceği ve iccedilerik denetimine gerek kalmayacağını savunmak-

tadır108 Yine doktrinde duumlruumlstluumlk kuralı kavramının soyut ve geniş

olduğu iccedileriğinin daha net ccedilizilmesi gerektiği vurgulanmaktadır109

25 madde duumlzenlemesine kadar uygulamada Yargıtay ldquokullanım

denetimirdquo adı ile soumlzleşme iccedileriğine muumldahale etmekte idi110 Soumlz ko-

nusu denetimin yapıldığı doumlneme ilişkin Yargıtay bir kararında111 ce-

zai şartın işveren ve işccedili iccedilin karşılıklı duumlzenlenmesi gerektiğini işccedili

102 CİVAN s 210-212 YILDIZ s 27-30 103 DOĞANCI s 311 104 2709 sayılı Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasası RG 09111982 Sayı 17863 (Muumlker-

rer) 105 ldquoHakimler goumlrevlerinde bağımsızdırlar Anayasaya kanuna ve hukuka uygun ola-

rak vicdanı kanaatlerine goumlre huumlkuumlm verirlerrdquo 106 EREN s 240 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 146 SUumlZEK s

68 YELMEN s 124-125 YILDIZ s 30 AKPINAR s 324 107 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 168 108 OĞUZMAN OumlZ s 174 109 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 42 YILMAZ s 53 110 Bu doumlneme ilişkin detaylı accedilıklama iccedilin bkz CİVAN s 224-229 111 Yargıtay 9 HD 21012010 200946225 Esas 2010604 Karar



150

lehine yorum ilkesi goumlzetilerek sadece işccedili aleyhine tek taraflı cezai

şartın geccedilerli olmadığını belirtmiştir

Soumlzleşmede oumlnemli oumllccediluumlde menfaat dengesinin bozulduğu tespiti

yapılır iken genel iş koşulları tek tek değerlendirilmemeli soumlzleşme

bir buumltuumln olarak değerlendirilmelidir Zira işccedili aleyhine dengeyi bozan

bir genel iş koşulu huumlkmuuml başkaca bir huumlkuumlm ile dengelenmiş olabi-

lir112

Genel iş koşulları genel ve soyut duumlzenlemeler olup ccedilok sayıda

benzer soumlzleşmede kullanılma amacı guumlduumllduumlğuumlnden denetim de bu

doğrultuda genel ve soyut olarak yapılmalı somut iş soumlzleşmesi taraf-

ları dikkate alınmaksızın koşullar denetlenmelidir113 Amaccedil soumlzleşme

ile bozulan taraf menfaati dengesinin yeniden tesisidir Bu nedenle

hukuki duumlzenlemeleri aynen aktaran koşullar iccedilerik denetimine tabi

tutulmaz114

Toplu iş soumlzleşmesinin oumlzerk yapısı ve tarafların denk olması115

muumlzakere edilmesi grev ve lokavt gibi karşılıklı hukuki baskı araccedilla-

rına sahip olunması hususları goumlzetildiğinde toplu iş soumlzleşmesi huuml-

kuumlmlerinin iccedilerik denetimine tabi tutulması ihtiyacı bulunmamakta-

dır116

b Değişiklik Kayıtları

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun ldquoDeğiştirme yasağırdquo başlık 24 madde-

sinde ldquoduumlzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem

koşulları iccedileren soumlzleşmenin bir huumlkmuumlnuuml değiştirme ya da yeni duumlzen-

leme getirme yetkisi veren kayıtlarrdquoın yazılmamış sayılacağı duumlzen-

lenmiştir

112 CİVAN s 251 113 DOĞANCI s 316 CİVAN s 256 114 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-

nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 54 DOĞANCI s 349-354 CİVAN s 285-289

115 İşccedili sendikası ile işveren sendikası yahut sendika uumlyesi olmayan işveren arasında toplu iş soumlzleşmesi akdedilmektedir

116 SOYER s 193 CİVAN s 301-302


151

Madde gerekccedilesinde yazılmamış sayılma yaptırımının Tuumlrk Borccedil-

lar Kanunursquonun 27 maddesinin 2 fıkrasının 1 cuumlmlesi anlamında

kesin huumlkuumlmsuumlzluumlk yaptırımı olduğu ve aynı fıkranın 2 cuumlmlesinin

yani yazılmamış sayılan huumlkuumlmler olmaksızın soumlzleşmenin kurulma-

yacağı huumlkmuumlnuumln uygulamasının soumlz konusu olmayacağı belirtilmiş-

tir

İş hukukunda iş soumlzleşmesinin esaslı şekilde değiştirilmesi bu şe-

kilde bir değişiklik kaydı ile muumlmkuumln değildir İş Kanunu 22 madde-

sinde oumlngoumlruumllen usule uyulması gerekir Ccedilalışma koşulları Anayasa-

dan kanunlardan youmlnetmeliklerden toplu iş soumlzleşmesinden iş soumlz-

leşmesinden işyeri uygulamalarından vb kaynaklardan doğan tuumlm

hakları ve borccedilları kapsar117 Ccedilalışma koşullarında esaslı olmayan de-

ğişiklikler İş Kanunursquonun 22 maddesinin 2 fıkrası uyarınca tarafların

anlaşması ile her zaman muumlmkuumlnduumlr İşccedilinin işverenin emir ve tali-

matları ile bağlılığının somut yansıması Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

399rsquoda duumlzenlenen işverenin youmlnetim hakkıdır118 bu ccedilerccedilevede işve-

renin ccedilalışma koşullarını değiştirmekten ziyade somutlaştırma amacı

ile ccedileşitli duumlzenlemeler yapması muumlmkuumlnduumlr119 Ancak işccedilinin duru-

munu ağırlaştıran esaslı değişiklik teşkil eden değişikliklerin yapıla-

bilmesi iccedilin işveren İş Kanunursquonun 22 maddesinin 1 fıkrasına goumlre

işccediliye bu değişikliği yazılı olarak bildirmeli işccedili de bu değişikliği altı

işguumlnuuml iccedilinde yazılı olarak kabul etmelidir Aynı fıkra uyarınca işccedilinin

kabul etmemesi hacirclinde işveren ldquodeğişikliğin geccedilerli bir nedene dayan-

dığını veya fesih iccedilin başka bir geccedilerli nedenin bulunduğunu yazılı ola-

117 CİVAN s 86 YILDIZ s 77 118 YUVALI Ertuğrul İşccedilinin Kişisel Oumlzellikleri Bakımından İşverenin Eşit Davranma

Borcu Turhan Kitabevi Ankara 2012 s 33 119 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 160 CcedilELİK CANİKLİOĞLU

CANBOLAT s 276 EKMEKCcedilİ YİĞİT s 75 BAŞBUĞ Aydın İş Hukuku Ccedilalışan-ları Hakları ve Sorunları 4 Baskı A Kitap Binyıl Yayınevi Ankara 2016 s 52 SUumlMER s 76 DURSUN ATEŞ Sevgi İşverenin Youmlnetim Hakkı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2019 s 230-231 ERDEMİR s 108-115 YILDIZ s 82 ZEYBEKOĞLU Pı-nar İşverenin Youmlnetim Hakkı Ccedilerccedilevesinde İtiraz Edilebilir İş Kavramı Legal Ya-yıncılık İstanbul 2018 s 75-76 SECcedilKİN M İhsan ldquoKomisyon ve Genel Kurul Tu-tanaklarına Yansıyan Meclis İradesi Işığında İş Soumlzleşmesindeki Değişiklik Kaydı-nın Geccedilerliliği Sorunurdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 121 Yıl 2015 s 348-349


152

rak accedilıklamak ve bildirim suumlresine uymak suretiylerdquo değişiklik feshi

yoluna gidebilir

İşyeri uygulaması oluşmaması amacı ile oumlngoumlruumllen bağlayıcı ol-

mama kayıtları işverenin belirli koşullarda sağladığı edimleri geri

almasına olanak tanıyan geri alma kayıtları işyerleri arası nakil kayıt-

ları belirli suumlre kayıtları gibi saklı tutma kayıtları da Tuumlrk Borccedillar

Kanunu madde 24 kapsamında değişiklik kayıtları teşkil ettiğinden

denetime tabi tutulmalıdır120 Yargıtay tarafından değişiklik kayıtları

ldquogenişletilmiş youmlnetim hakkırdquo olarak kabul edilmekte idi121 ise de Tuumlrk

Borccedillar Kanunu madde 24 duumlzenlemesi ile birlikte kanaatimizce de

artık bu kayıtların youmlnetim hakkı kapsamına dahil edilmesi muumlmkuumln

olmadığından geccedilersiz olur122 Doktrinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

24rsquouumln genel iş koşullarına ilişkin değişiklik kayıtlarına uygulanması-

nın iş hukukunda esneklik ile işyerinin devamlılığı bakımından iş hu-

kukunun yapısına uygun olmadığı bu nedenle Tuumlrk Borccedillar Kanu-

nursquona 24 madde ile getirilen duumlzenlemeden sonra da genel iş koşulla-

rındaki değişiklik kayıtlarının geccedilerli olduğu 24 madde dışında kalan

genel işlem koşulları denetimlerinin uygulanması gerektiği youmlnuumlnde

goumlruumlş ileri suumlruumllmektedir123 Ancak Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20-25

arasından oumlngoumlruumllen denetimlerin bir buumltuumln olması kanunun belirli

huumlkuumlmlerinin genel iş koşullarının denetimi iccedilin uygulanması belirli

huumlkuumlmlerinin ise uygulanmaması şeklinde bir durumun hukuken isa-

betli olmaması ve İş Kanunu madde 22rsquode oumlngoumlruumllen esaslı değişiklik-

ler iccedilin oumlngoumlruumllen usuluumln gerekccedilelerinin de goumlzetilmesi gerektiği ge-

rekccedileleri ile katılmamaktayız

120 CİVAN s 108-111 121 Yargıtay HGK 11102006 2006613 Esas 2006644 Karar Yargıtay 22 HD

17022012 2012994 Esas 20122085 Karar Yargıtay 9 HD 12112012 201027114 Esas 201237183 Karar Yargıtay 7 HD 20062013 20134133 Esas 201311620 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020

122 SUumlZEK s 69-73 ERDEMİR s 137-138 ANLAMA Adil ldquoİşverene Soumlzleşmede Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi Veren Soumlzleşme Huumlkuumlmleri (Değişikliği Saklı Tutma Kayıtları)rdquo İş ve Hayat Dergisi Cilt 3 Sayı 5 Ocak 2017 s 267 AKPINAR s 342-343

123 Bu goumlruumlş hakkında detaylı bilgi iccedilin bkz CİVAN Orhan Ersun ldquoGenel İş Koşulla-rında Değişiklik Kayıtlarının Geccedilerliliği ve Denetimirdquo İstanbul Kuumlltuumlr Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Sayı 15 (1) Ocak-Şubat 2016 s 781-824


153

c İccedilerik Denetiminin Sonuccedilları

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 25rsquoin gerekccedilesinde iccedilerik denetimi-

nin yaptırımının kısmicirc geccedilersizlik olduğu belirtilmiştir Geccedilersiz sayı-

lan huumlkuumlmler haricindeki huumlkuumlmlerin geccedilerli olduğu geccedilersiz sayılan

huumlkuumlmler olmasa idi soumlzleşmenin akdedilmeyeceği iddiasının din-

lenmeyeceğine accedilıkccedila yer verilmiştir Kanun koyucunun yazılmamış

sayılma gibi muğlak bir sonuca yer vermek yerine kısmicirc geccedilersizlik

yaptırımını benimsemesi kanaatimizce isabetlidir Ancak madde met-

ninde bu yaptırıma yer verilmeyip sadece ldquokonulamazrdquo ibaresine yer

verilmesi ve akabinde yaptırımın accedilıklamasının gerekccedilede yapılması

kanun yapma teknikleri accedilısından isabetli değildir Geccedilersizlik hacirckim

tarafından da kendiliğinden dikkate alınmalıdır124

Genel işlem koşulu iccedileren bazı huumlkuumlmlerin iccedilerik denetimi sonu-

cunda kısmicirc geccedilersiz sayılması durumunda her hacirclde bir soumlzleşme

boşluğu doğmaz Ancak bazı durumlarda boşluk doğması hacirclinde bu

boşluğun doldurulması gerekir125 Hacirckim bu boşluğu iccedilerik denetimi-

nin esas amacı olan bozulan dengeyi korunan taraf lehine duumlzeltme

amacı ile doldurmalıdır126

Kısmicirc geccedilersizlik ccediloumlzuumlmuuml oumlzellikle iş hukuku accedilısından isabetli

olup soumlzleşmenin tamamını geccedilersiz saymak yerine iş soumlzleşmesinin

devamlılığının goumlzetilmesi isabetlidir Bu doğrultuda geccedilersiz sayılan

huumlkuumlmlerden doğan boşluğun mutlak yahut nispi emredici huumlkuumlmler-

le emredici huumlkuumlm bulunamadığı takdirde tamamlayıcı huumlkuumlmler ile

doldurulması huumlkuumlm bulunamaz ise oumlrf ve acircdet hukuku ile oumlrf ve

acircdet hukukuna ilişkin bir kural da bulunamadığı takdirde ise hacirckimin

kendisi tarafından tamamlanması gerekir127

124 AYDIN s 113 125 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 227 126 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 228 127 CİVAN s 312-313


154

SONUCcedil

Sanayi Devrimi ve kitlesel uumlretim genel işlem koşullarının oumlzellik-

le iş hukukunda yaygınlaşması sonucunu doğurmuştur İşsizlik oran-

larının yuumlksekliği nedeniyle işccedili ya bu koşulları muumlzakere etmeksizin

kabul etmek ya da işi reddetmek zorunda kalmaktadır Bu nedenle

soumlzleşmenin zayıf tarafı olan işccedilinin korunması zaruridir İş Kanu-

nursquonda ayrı bir huumlkuumlm oumlngoumlruumllmese de genel kanun - oumlzel kanun iliş-

kisi goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmleri

genel iş koşullarının denetiminde de uygulandığı takdirde soumlz konusu

koruma amacı sağlanmaktadır

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20rsquoden genel iş koşullarının oumlnceden

ve tek yanlı belirlenme genel ve soyut nitelikte olma ccedilok sayıda ve

benzer soumlzleşmede kullanılma amacı hazırlayan tarafından soumlzleş-

menin karşı tarafına sunulma ve genel işlem koşullarının bireysel

soumlzleşme konusu yapılmama unsurları ccedilıkarılmaktadır

Genel iş koşulları birccedilok işlemde oumlngoumlruumllebilmekle birlikte uygu-

lamada en sık rastlanılan tuumlrleri tip iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetme-

likleri işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamalarıdır Uygulamada

bu hukuki işlemlerde değişiklik kayıtları rekabet yasağı fazla ccedilalış-

maya muvafakat cezai şart gibi birccedilok genel iş koşulu niteliği taşıyan

duumlzenlemelere yer verilebilmektedir Unsurları taşıdıkları takdirde

tuumlm bu huumlkuumlmler genel iş koşulları denetime tabi tutulmalıdır

Hukukumuzda Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 ve 22 maddesinde

yuumlruumlrluumlk denetimi 23 maddesinde yorum denetimi 24 ve 25 mad-

desinde ise iccedilerik denetimi olmak uumlzere uumlccedil aşamalı denetim oumlngoumlruumll-

muumlştuumlr Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 24 ile duumlzenleyene tek yanlı

olarak karşı taraf aleyhine değişiklik yapma hakkı veren kayıtların

geccedilersiz olduğu duumlzenlenmiştir

Yuumlruumlrluumlk denetimi ile karşı tarafa accedilıkccedila bilgi verilip inceleme

olanağı tanınması ve akabinde karşı tarafın kabuluuml ile soumlzleşmeye

genel iş koşullarının dahil edilebileceği oumlngoumlruumllmuumlştuumlr aksi takdirde

koşullar yazılmamış sayılacaktır Yorum denetimi ile accedilık olmayan

genel iş koşullarının duumlzenleyen işverenin aleyhine ve karşı taraf olan


155

işccedilinin lehine yorumlanacağı duumlzenlenmiştir Son olarak iccedilerik dene-

timi ile taraflar arasındaki menfaat dengesi korunmaya ccedilalışılmış

duumlruumlstluumlk kurallarına aykırı olarak işccedilinin aleyhine veya onun duru-

munu ağırlaştırıcı nitelikte huumlkuumlmler konulamayacağı belirtilmiştir

Kanun koyucunun denetimler ile oumlngoumlrduumlğuuml amaccedil bir buumltuumln ola-

rak değerlendirilmeli ve kanaatimizce denetimler sonucu oumlngoumlruumllen

yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki niteliğinin kısmicirc geccedilersizlik

olduğu kabul edilmelidir Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun ilgili huumlkuumlmleri

elbette genel iş koşullarının denetiminde uygulanmalıdır ancak iş

hukukunun kendine has oumlzellikleri de goumlz oumlnuumlnde tutulmalıdır

KAYNAKCcedilA

AKPINAR Fatih ldquoİşverene Ccedilalışma Koşullarını Değiştirme Yetkisi

Veren Kayıtların Genel İşlem Koşullarırdquo Ccedilalışma ve Toplum

Dergisi Sayı 68 20211 s 317-354

ANLAMA Adil ldquoİşverene Soumlzleşmede Tek Taraflı Değişiklik Yapma

Yetkisi Veren Soumlzleşme Huumlkuumlmleri (Değişikliği Saklı Tutma Ka-

yıtları)rdquo İş ve Hayat Dergisi Cilt 3 Sayı 5 Ocak 2017 s 256-

271

ANTALYA O Goumlkhan DOĞANCI E Doğa ldquoGenel İşlem Koşullarında

Saydamlık Kuralının Bunun TBK m 20 vdrsquodaki Goumlruumlnuumlmlerinin

ve TTK m 55 f 1 f ile TBK m 20 vdrsquonın Birlikte Uygulanabilirli-

ğinin Değerlendirilmesirdquo Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumllte-

si Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 24 Sayı 2 Aralık 2018 s

823-860

ATAMER Yeşim M ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca

Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m

55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İş-

lem Şartları Sempozyumu BATIHAE Yayını Ankara 2012 s 9-

73


156

ATAMER Yeşim M Soumlzleşme Oumlzguumlrluumlğuumlnuumln Sınırlandırılması Sorunu

Ccedilerccedilevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi Beta Yayın-

cılık İstanbul 2001

ATAMULU İsmail ldquoGenel İşlem Şartlarında Şahsicirc (Bireysel) Anlaş-

manın Mevcudiyetini İspat Yuumlkuumlrdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk

Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 1 Nisan 2018 s 101-147

AYDIN Ramazan ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar (TKHK

m5)rdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 11 Sayı

1 Haziran 2016 s 83-123

AYDOĞDU Murat ldquo6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanununda Duumlzenlenen

Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanırdquo

Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 2

Yıl 2011 (Basım Yılı 2013) s 1-50

BAŞBUĞ Aydın İş Hukuku Ccedilalışanları Hakları ve Sorunları 4 Baskı A

Kitap Binyıl Yayınevi Ankara 2016

CİVAN Orhan Ersun Genel İş Koşulları Beta Yayıncılık İstanbul

2015

CİVAN Orhan Ersun ldquoGenel İş Koşullarında Değişiklik Kayıtlarının

Geccedilerliliği ve Denetimirdquo İstanbul Kuumlltuumlr Uumlniversitesi Hukuk Fa-

kuumlltesi Dergisi Sayı 15 (1) Ocak-Şubat 2016 s 781-824

CcedilELİK Nuri CANİKLİOĞLU Nurşen CANBOLAT Talat İş Hukuku

Dersleri 33 Bası Beta Yayıncılık İstanbul 2020

DOĞANCI Doğa Ekrem Genel İşlem Koşullarında Saydamlık Deneti-

mi On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2018

DURSUN ATEŞ Sevgi İşverenin Youmlnetim Hakkı Seccedilkin Yayıncılık

Ankara 2019

EKMEKCcedilİ Oumlmer YİĞİT Esra Bireysel İş Hukuku Dersleri On İki

Levha Yayıncılık İstanbul 2020

ERDEMİR Aymelek İşverenin Youmlnetim Hakkı ve Sınırları Seccedilkin Ya-

yıncılık Ankara 2015


157

EREN Fikret Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Baskı Yetkin Ya-

yınları Ankara 2019

ERTUumlRK Şuumlkran ldquoGenel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denet-

lenmesirdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt

15 Oumlzel Sayı Yıl 2013 (Basım Yılı 2014) s 81-118

EYRENCİ Oumlner TAŞKENT Savaş ULUCAN Devrim Bireysel İş

Hukuku 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2019

İREN Ertan ldquoİşyeri Etik Kurallarırdquo Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumll-

tesi Dergisi Cilt 17 Sayı 2 Yıl 2009 s 73-81

KARADAĞ Oumlzguumlr Tuumlrk Borccedillar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve

Tuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar Adalet Yayınevi An-

kara 2014

KAŞAK Esra ldquoSoumlzleşmenin Niteliğine ve İşin Oumlzelliğine Yabancı Olan

Genel İşlem Koşulları (6098 sayılı TBK m 212)rdquo İnoumlnuuml Uumlniver-

sitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 3 Sayı 1 Yıl 2012 s 415-

430

KAŞAK Fahri Erdem ldquoGenel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK

m 23)rdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Dergisi Cilt 23 Sayı 2 Yıl 2019 s 195-222

KILICcedilOĞLU Ahmet M Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Bası

Turhan Kitabevi Ankara 2020

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi ASTARLI Muhittin BAYSAL Ulaş

İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 4 Bası Lyke-

ion Yayınları Ankara 2020

NARMANLIOĞLU Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I Beta Yayıncılık

İstanbul 2014

OĞUZMAN M Kemal OumlZ Turgut Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler

Cilt 1 17 Bası Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2019

SECcedilKİN M İhsan ldquoKomisyon ve Genel Kurul Tutanaklarına Yansıyan

Meclis İradesi Işığında İş Soumlzleşmesindeki Değişiklik Kaydının


158

Geccedilerliliği Sorunurdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 121 Yıl

2015 s 343-380

SOYER M Polat Genel İş Koşulları BASİSEN Eğitim ve Kuumlltuumlr Yayın-

ları Oumlzguumln Matbaacılık İstanbul 1987

SUumlMER Haluk Hadi İş Hukuku 25 Bası Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2020

SUumlMER Haluk Hadi KAYIRGAN Hasan İşccedililik Alacakları ve Hesap-

lamaları 2 Baskı Seccedilkin Yayıncılık 2 Baskı Ankara 2021

SUumlZEK Sarper İş Hukuku 19 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2020

SUumlZEK Sarper ldquoİş Hukukunda İccedil Youmlnetmeliklerrdquo Ankara Uumlniversitesi

Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 44 Sayı 1-4 Yıl 1996 s 183-191

SİRMEN A Lale ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının

Denetlenmesirdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempoz-

yumu Bildiriler Tartışmalar 8 Nisan 2011 Banka ve Ticaret Hu-

kuku Araştırma Enstituumlsuuml Yayınları Ankara 2012 s 109-134

ŞAKAR Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık

İstanbul 2018

ŞEKER Muzaffer Yazılmamış Sayılma On İki Levha Yayıncılık İstan-

bul 2015

TOPCcedilUOĞLU Metin ldquoGenel İşlem Şartları ile Rekabet İhlali ve Sonuccedil-

larırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 19 Sayı 4

Yıl 2015 s 3-69

TUNCcedilOMAĞ Kenan CENTEL Tankut İş Hukukunun Esasları 9

Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018

TUZCUOĞLU Tuğccedile Avrupa Birliği Normları ve 6098 Sayılı Tuumlrk

Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Işığında Genel İşlem Şartları Seccedilkin

Yayıncılık Ankara 2020

UŞAN M Fatih ERDOĞAN Canan İş ve Sosyal Guumlvenlik Hukuku

Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020


159

YELMEN Adem Tuumlrk Borccedillar Kanunursquona Goumlre Genel İşlem Şartları

Yetkin Yayınları Ankara 2014

YILDIZ Gaye Burcu İş Hukukunda Soumlzleşmesel Kayıtlar Yetkin Ya-


YILMAZ Abduumlssamet Haksız Rekabet Hukukunda Genel İşlem Şartı

Kullanımı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015

YUVALI Ertuğrul İşccedilinin Kişisel Oumlzellikleri Bakımından İşverenin

Eşit Davranma Borcu Turhan Kitabevi Ankara 2012

ZEYBEKOĞLU Pınar İşverenin Youmlnetim Hakkı Ccedilerccedilevesinde İtiraz

Edilebilir İş Kavramı Legal Yayıncılık İstanbul 2018

CcedilEVRİMİCcedilİ KAYNAKLAR



160

Kamu Hukuku

Public Law

Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması

163

Hakemli Makale

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİNDE GENETİK VE

NOumlROBİLİM VERİLERİNİN KULLANILMASI

Use Of Genetic And Neuroscientific Data In Evaluation Of Evidence

Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul

Doccedil Dr MSc C Alper Kemaloğlu

Doccedil Dr Halil Tekiner

OumlZET

Bir succedilun aydınlatılması ve o succedil iccedilin bir ceza yaptırımının belir-

lenip infaz edilmesi toplumsal duumlzenin korunması iccedilin oumlnem arz et-

mektedir Bunun iccedilin de sağlıklı bir ceza muhakemesi suumlrecinin yuumlruuml-

tuumllmesi gerekmektedir Esasen sağlıklı bir ceza muhakemesi suumlrecinin

yuumlruumltuumllmesi sağlıklı bir şekilde delillerin toplanması ve muhafazasıy-

la muumlmkuumlnduumlr Beyan belge gibi delillerin dışında modern tıp bilimi

verileriyle elde edilen deliller vardır ki doğrudan maddi gerccedileğin

Dr Oumlğr Uumlyesi Kırşehir Ahi Evran Uumlniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Youmlnetimi

Anabilim Dalı Email hertugrul83ahievranedutr ORCID ID 0000-0003-1372-2451

Doccedil Dr Erciyes Uumlniversitesi Plastik Rekonstruumlktif ve Estetik Cerrahi Anabilim Dalı Kamu Hukuku Yuumlksek Lisans Email dralperkemalogluyahoocom ORCID ID 0000-0003-3708-9371

Doccedil Dr Erciyes Uumlniversitesi Tıp Tarihi ve Etik Anabilim Dalı Email halilteki-nergmailcom ORCİD ID 0000-0002-8705-0232

Makale Geliş Tarihi 28012021 Makale Kabul Tarihi 19032021

Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul ndash Doccedil Dr MSc Alper Kemaloğlu ndash Doccedil Dr Halil Tekiner ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

164

aydınlatılmasına hizmet etmektedir Nitekim ceza muhakemesi suumlre-

cinin başarıyla youmlnetildiği devlet sistemlerinde insan biyolojisine ve

rasyonelliğe yakın bir sistemle delillerin toplandığı ve değerlendiril-

diği goumlruumllmektedir Guumlnuumlmuumlz modern ceza hukuku sisteminde mo-

dern tıp teknikleri ile oumlzellikle genetik ve noumlrobilim alanındaki guumlncel

ilerlemeler dikkate alınarak bu alandaki uzman hekimlerin bilirkişiliği

marifetiyle ceza muhakemesi suumlrecinin sağlıklı ve hızlı bir şekilde

yuumlruumltuumllebileceği kabul edilmektedir Şu halde bir ceza muhakemesi

suumlrecinde hukuka uygun tıp bilimi verilerinden istifade edilmesi ve

delillerin değerlendirilmesi maddi gerccedileğin tespiti accedilısından oumlnem

arz etmektedir

Bu ccedilalışmada ceza hukuku sisteminde insan biyolojisi ile delille-

rin değerlendirilmesi arasındaki ilişki ortaya konulmaya ccedilalışılacak ve

succedil olgusunun biyo-sosyal nedenleri noumlrobiyoloji ve kriminoloji te-

melinde değerlendirilmesi yapılacaktır

Anahtar Kelimeler Delil ceza muhakemesi noumlrobilim succedil kri-

minoloji

ABSTRACT

Clarifying a crime as well as determining and executing a penalty

for that crime are important for the preservation of the social order

For this a proper criminal procedure must be carried out Essentially

conducting a proper criminal procedure is possible by collecting and

preserving evidence in a proper way Besides a variety of evidences

such as statements and documents there are those others obtained

from advanced medical science data which directly serve to enlighten

the material reality As a matter of fact in state systems where the

criminal investigations are successfully prosecuted it is seen that

evidence is collected and evaluated with a system close to human

biology and rationality In todays modern criminal law system it is

accepted that the criminal procedure process can be carried out in a

healthy and rapid manner by the expertise of the specialized physici-


165

ans in this field taking into account the advanced medical techniques

especially in the field of genetics and neuroscience Therefore in a

criminal procedure it is important to make use of legal medical scien-

ce data and to evaluate the evidence in terms of determining the ma-

terial truth

In this study the relationship between human biology and the

evaluation of evidence in the criminal law system will be tried to be

revealed and the bio-social causes of crime will be evaluated on the

basis of neurobiology and criminology

Keywords Evidence criminal procedure neuroscience crime

criminology

I Giriş

Ceza muhakemesinin amacı adil yargılanma hakkına sadık kala-

rak maddi gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması ve bu suretle cezai uyuşmazlı-

ğın ccediloumlzuumlme kavuşturulması ve adaletin sağlanmasıdır Bu amacı ger-

ccedilekleştirmeye youmlnelik faaliyet de ispattır İspat maddi olayın oluş

biccediliminin diğer bir ifadeyle maddi sorunun ccediloumlzuumllerek gerccedileğe ula-

şılmasıdır1 Guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesinde succedilluluğun hangi tuumlr de-

lille ve ne kadar sayı ile ispatlanacağı kanuni bir duumlzenlemeye bağ-

lanmayıp hacirckimin takdirine bırakılmıştır ki buna ldquovicdani delil siste-

mirdquo denilmektedir Aynı şekilde ceza muhakemesinde duruşmaya

hukuki yoldan getirilmiş her şey delil olabilmektedir ki buna da ldquodelil

serbestliği ilkesirdquo denilmektedir Şu halde guumlnuumlmuumlz ceza muhakeme-

sinde her şeyin delil olarak kabul edilmesi ve delillerin serbestccedile de-

ğerlendirilmesi serbestliği soumlz konusudur2 Oumlzetle guumlnuumlmuumlz modern

1 Şahin Cumhur Goumlktuumlrk Neslihan Ceza Muhakemesi Hukuku II Seccedilkin Yayınla-

rı Ankara 2020 s 33 Canpolat Can ldquoCeza Muhakemesi Hukukunun Amacırdquo ERUumlHFD CXV S2 2020 s 454 Gedik Doğan ldquoCeza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme Serbestliği (Cmk M217)rdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Der-gisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s917

2 Gedik s917 Goumlkcen Ahmet Ccedilakır Kerim ldquoCeza Muhakemesinde Delil Delillerin Muhafazası Toplanması Değerlendirilmesi Ve Delil Yasaklarırdquo DEUuml Hukuk Fa-


166

ceza muhakemesi maddi gerccedileğe ulaşmayı amaccedilladığından bu amaca

hizmet eden hukuka uygun olayı temsil eden ve ispata etkisi olan

tuumlm delillerin toplanmasını ve ortaya konulmasını gerekli kılmakta-

dır

Oumlğretide ağırlıklı goumlruumlşe goumlre işlenmiş olan bir succedilun aydınlatıl-

ması iccedilin succedil delillerinin teknolojik gelişmelere de uygun şekilde duuml-

zenli ve eksiksiz olarak toplanması muhafazası ve değerlendirilmesi

gerekmektedir Bunun iccedilin delillerin ilgili kriminal laboratuvarlara

goumlnderilmesi ve sonuccedillarının yargı mercilerine ulaştırılmasının zo-

runlu olduğu kabul edilmektedir3 Burada maddi delillerin toplanması

ve muhafazası kriminoloji biliminden faydalanmak suretiyle accedilıklana-

caktır ki kriminoloji bilimi de işlenmiş olan succedilu aydınlatmak iccedilin tıp

fizik biyoloji ve kimyanın tekniklerini kullanan bir bilim dalı olarak

karşımıza ccedilıkmaktadır Guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesinde şuumlphelinin

veya sanığın beden muayenesi ve vuumlcudundan oumlrnek alınması diğer

kişilerin beden muayenesi ve vuumlcudundan oumlrnek alınması kişiler uumlze-

rinde molekuumller genetik incelemeler fizik kimliğin tespiti gibi duumlzen-

lemeler bu tıbbi incelemelerin birer oumlrneğidir4

Ccedilalışmamızın bu boumlluumlmuumlnde ceza muhakemesi suumlrecinin oumlnemli

bir parccedilası olan delillerin değerlendirilmesi hususunun tarihsel geli-

şiminden bahsedilerek guumlnuumlmuumlz tıp bilimi verilerinin bu değerlen-

dirmede roluumlne dikkat ccedilekilmeye ccedilalışılacaktır

II Tarihi Gelişim

Eski ccedilağlarda succedil ve ceza anlayışı insan biyolojisinden ve rasyo-

nellikten uzak ve buumltuumlnuumlyle maddesel bir anlayışa sahipti O doumlnemde

succedilun işlenmesini ve aydınlatılmasını belirleyen ana unsurlar ccediloğun-

kuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s 2913

3 Şahin Goumlktuumlrk s47 Goumlkcen Ccedilakır s2912 4 Goumlkcen Ccedilakır s2920


167

lukla dini ve ahlaki değerlerdi5 Bu basit ceza hukuku anlayışında

succedilun aydınlatılmasındaki değişkenlerin ağırlığı ve etkisi tam olarak

bilinmiyordu Gerek Antik Yunan gerekse Romarsquoda goumlzlemsel ccedilıka-

rımlarla işlenilen succedillar aydınlatılmaya ccedilalışılmaktaydı6 Bu doumlnemin

katı ve basit succedil teorisi 16 yuumlzyılda başlayan bilimsel keşiflerin ya-

pılmasıyla ve oumlzellikle Montesquieu Voltaire Rousseau ve Kant gibi

yazarların sorgulayıcı eleştirel ve bilimsel yaklaşımlarıyla alışılagel-

miş toplum duumlzeninde değişmeler yaşanmış ve bundan devletlerin

ceza hukuku anlayışı da etkilenmiştir Bu doumlnemde ccedilağın hacirckim akım-

ları şuumlphesiz ldquopozitivizmrdquo ve ldquodeterminizmrdquo olduğundan doğanın ger-

ccedilekliğini doğadan elde etme ve tuumlm doğal yasaları akıl ile keşfetme

anlayışı benimsenmiş ve bu felsefi ideolojiler marifetiyle ceza hukuk

sistemine farklı yaklaşımlar getirilmiştir Daha oumlnce kanunların şekil-

lenmesinde baskın unsur olan ilahi ve kozmolojik hukuk fikri yerini

rasyonel bir doğal hukuk anlayışına bırakmış7 oumlzellikle bu doumlnemde

Lombroso Garofalo ve Ferrirsquonin bilimsel ccedilalışmalarıyla insan biyoloji-

sinin succedil olgusuyla olan ilişkisi tartışılmıştır8 Succedila pozitivist bir bakış

accedilısıyla yaklaşan bu kriminolog hekimler succedilun nedenini insan biyo-

lojisine bağlamışlar ahlaki ve manevi sorumluluk yerine failin değiş-

tirilemez oumlnceden belirlenmiş biyolojik karakterinin oumlne koyulması

gerektiğini ifade etmişlerdir Bu ideologlar yaptıkları ccedilalışmalarla

ceza hukukuna birccedilok yeni ilke oumlnermiş succedil teorisi ile ilgili soyut kav-

ramlar yerine tamamen somut değişkenleri esas almanın gerekliliğine

dikkat ccedilekmişlerdir Kişinin sosyal tehlikeliliği goumlzetilerek teknik an-

lamda ldquocezardquo yerine ldquoguumlvenlik tedbirlerirdquonin uygulanması gerektiğine

5 Elizabeth Wilson ldquoBeyond The Rock Post-Enlightenment Torturerdquo New England

Journal on CriminalampCivil Confinement Winter 2013 C39 S1 s41 Demir-baş Timur Kriminoloji 7 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s61

6 Aristotales Nikomakhosrsquoa Etik Ccedilev Furkan Akderin Bilgesu Yayınları Ankara 2007 s44 Guumlnşen İccedilli Tuumllin Kriminoloji 10 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2019 s68

7 Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi Cebir Seccedilkin Yayınları 2012 s68 Aristotales s44-45

8 Johnson Herbert A Wolfe Nancy T Mark Jones History of Criminal Justice 4 Edition Lexis Nexis USA 2008 s135 Demirbaş s61


168

dikkat ccedilekmişlerdir9 Succedilun oumlnlenmesi accedilısından ilahi amaccedillardan ccedilok

sosyal amaccedillara oumlncelik tanınması ceza hukukunda reform yapılma-

sını savunan aydın duumlşuumlnuumlrlerin etkinliğini artırmış ve 18 yuumlzyılda

klasik ceza hukukunun gelişimi sağlanmıştır Esasen ldquoklasik ceza hu-

kukurdquo iki felsefi ekolden etkilenerek oluşturulmuştur Bunlardan ilki

Grotius Hobbes Locke Rousseau ve Fichte tarafından savunulan ceza

verme hakkının meşruluğunu toplum soumlzleşmesine dayandıran ldquosoumlz-

leşmeci felseferdquo diğeri ise Beccaria ile Benthamrsquoın başını ccedilektiği ceza-

landırmanın meşruluğunu toplumsal yararda bulan ldquofaydacı felse-

ferdquodir10 Her iki felsefe 19 yuumlzyılda Carrara tarafından bağdaştırılmış

boumlylelikle toplumsal gereklilik ve mutlak adalet fikirleri tek bir ccedilatı

altında toplanmıştır Bu sayede ceza sorumluluğunun esası cezaların

oumllccediluumlsuuml ve infazı tekerruumlr teşebbuumls hangi fillerin succedil olması gerektiği

ve ceza verme hakkının dayanakları gibi konularda fikir birliği sağ-

lanmış ve succedilun maddi unsurları kadar manevi unsurlarının belir-

lenmesinin de ceza iccedilin gerekli bir şart olduğu vurgulanmıştır11

Aydınlanma ccedilağındaki klasik ceza hukukunun en oumlnemli oumlzelliği

kişinin benliğine dikkat ccedilekmesi insan aklına iradesine ve insanın

seccedilim yapma yeteneğine vurgu yapması olmuştur12 Bu vurgular succedil

teorisinde succedilun manevi unsurları olan kast ve taksir kalıplarının

ortaya ccedilıkışına da zemin hazırlamış boumlylelikle ilkel succedil teorisindeki

nedensellik ile neticeyi meydana getiren her muumlnferit şartın aynı de-

ğerde olduğu duumlşuumlncesi yerini fail iradesinin oumlzguumlrluumlğuuml ccedilerccedilevesinde

sorumluluğun sınırlandırılmasına bırakmıştır13 Boumlylece insan biyolo-

jisi ve succedil arasındaki ilişkinin ilk tohumları da atılmıştır

9 Artuk M Emin ldquoGuumlvenlik Tedbirlerirdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi

Hukuk Fakuumlltesi Dergisi CXII 2008 S1-2 s461 10 Hafızoğulları Zeki Oumlzen Mustafa Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A

Yayınevi Ankara 2008 s126 JohnsonWolfeMark s242 vd 11 Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku 12 Baskı Der

Yayınları 2016 s61 12 Erem Faruk Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Cilt 1 10 Baskı Sevinccedil Mat-

baası Ankara 1974 s70 13 Fletcher George P ldquoThe Grammar of Criminal Lawrdquo C1 Oxford U Press New

York 2007 s41 Guumlnşen İccedilli s71 vd


169

Modern ceza hukukunda succedil davranışı uumlzerine değerlendirmeler

yapılırken buumltuumlncuumll bir yaklaşım benimsenmiş succedil olgusu tek faktoumlre

indirgenmemiş ve hem succedil hem de succedillu kavramlarına ayrı değer

verilmiştir Yine bu kapsayıcı anlayış ccedilerccedilevesinde hukuka aykırı

davranışların cezalandırılması kadar bu davranışların oumlnlenmesi hu-

susu da ele alınmış ve bu doğrultuda gerek klasik ceza hukuku gerek-

se de pozitivizmin birikimlerinden faydalanılmıştır Klasik ceza huku-

ku okulunun genel succedil teorisi ilkel haliyle maddi ve manevi ikili ay-

rıma dayanmaktaydı Buna goumlre succedil kusurlu iradeyle işlenmiş beşeri

bir fiildi Succedilun maddi unsuru hareket illiyet bağı ve neticeden olu-

şurken manevi unsur ise failin kusurluluğu demekti14 Pozitivizm ise

soumlz konusu nesnel succedil teorisini farklı ve daha ileri bir boyuta taşımış

manevi unsuru insan biyolojisinin doğal ve oumlngoumlruumllebilir maddi bir

kusuru olarak tanımlamıştır Succedil teorilerinin bu genel gelişimi goumlz

oumlnuumlne alındığında succedilu anlamada ve ceza vermede eski ccedilağlarda

maddi unsurun manevi unsurdan ccedilok daha oumlncelikli olduğu fakat 18

yuumlzyıldan sonra manevi unsurunda en az maddi unsur kadar oumlnemli

bir hale geldiği goumlze ccedilarpmaktadır15 Şuumlphesiz ki bu ilerlemede Roumlne-

sans sonrası biyoloji alanındaki gelişmeler ve buna paralel olarak

insan eylemlerinin biyolojik alt yapısının keşfedilmesi oumlnemli bir rol

oynamıştır Nitekim modern ceza hukuku da bu bilgi birikimi uumlzerine

inşa edilerek pozitif bilimlerdeki ilerlemeleri takip etmiştir16

Modern ceza hukuku succedilluların cezalandırılması ve toplumsal

barışın korunmasını esas alan faydacı ve adaletccedili goumlruumlşleri karma

şekilde buumlnyesinde barındırmaktadır Bu bağlamda modern ceza hu-

kuku cezanın kusurla orantılı olarak verilmesini oumlnceleyerek kusur-

luluk isnat takdiri hafifletici gibi nedenlerin her birini goumlz oumlnuumlne

almaktadır Burada amaccedil hem kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ko-

rumak hem de toplumsal duumlzeni sağlamaktır Bu hassas ccedilizgiyi koru-

14 Lacey Nicola ldquoResponsibility and Modernity in Criminal Lawrdquo The Journal of

Political Philosophy C9 S3 2001 s7 Fletcher s44 15 Aydın Devrim ldquoCeza Hukukunda Okullarrdquo Ceza Hukuku Dergisi S15 Nisan

2011 s77 16 Sokullu Akıncı Fuumlsun Kriminoloji 10 Baskı Beta Yayınları İstanbul 2013 s114

vd


170

mak ve succedilu oumlnlemek adına modern ceza hukuku insan psikolojisi

irade ve kusurluluk gibi succedilun manevi tarafına daha fazla ağırlık ver-

mek diğer bir deyişle insanı ve insan eylemlerini daha iyi anlamak

durumunda kalmıştır Bu da guumlnuumlmuumlz ceza hukukunu kaccedilınılmaz ola-

rak modern tıp bilimi verilerinden faydalanmayı mesela beyin biyolo-

jisiyle ya da oumlzel adıyla noumlrobilimsel bulgularla uyumlu bir değişim ve

doumlnuumlşuumlm suumlreciyle delillerin toplanması ve değerlendirilmesini ge-

rekli kılmıştır

Ccedilalışmamızın bundan sonraki kısımlarında bir ceza muhakemesi

suumlrecinde delillerin toplanması ve muhafaza edilmesiyle ilgili goumlrduuml-

ğuumlmuumlz modern tıp bilimi verileriyle oumlzellikle beynin karar alma me-

kanizmaları ve bunların succedilla olan ilişkisine değinilecektir

III Biyolojik Karar Alma Mekanizması Accedilısından İnsan Fiili

İnsanın tuumlm duumlşuumlnce ve eylem kararlarının biyolojik kaynağı

onun beynidir Yetişkin bir insan iccedilin ortalama 15 kg ağırlığında olan

ve 100 milyarın uumlzerinde huumlcre iccedileren beyin diğer organlardan farklı

olarak bağlantı organizasyonu da sağlamaktadır Beyindeki her bir

huumlcre diğer huumlcrelerle ortalama 100000rsquoden fazla bağlantı (snaps)

yapabilmektedir Soumlz konusu bu bağlantılar sinir huumlcrelerinden uza-

nan kablo benzeri uzantılarla gerccedilekleştirilmekte ve her kablonun

uumlzerinde bir elektriksel uyarı bilgisi taşınarak bu uyarı bilgisi diğer

bir kabloya kimyasal aracılar ile aktarılmaktadır İşte bu elektrokim-

yasal youmlntemle beyin her bilgiyi huumlcreleri arasında dağıtarak işle-

mekte ve anlamlandırmaktadır Boumlylece kişi hem dış hem de iccedil duumln-

yasına dair bir gerccedileklik tasviri kazanmakta ve bu gerccedileklik tasviri

iccedilinde kişisel eylem kararlarını alabilmektedir17

Beynin karar alma mekanizması karmaşık goumlruumlnuumlmluumlduumlr Beyin

karar alırken sadece komplike bir sinirsel yol izlemekle kalmaz aynı

zamanda bu fonksiyonun nasıl ve ne şekilde işleyeceğini de birccedilok

17 Brass Marcell Haggard Patrick ldquoTo Do or Not To Do The Neural Signature of

Self-controlrdquo J Neurosci 2007 C27 s9141


171

değişkene bakarak hesaplamaktadır Beyinde kararlar bilinccedilaltı ve

bilinccedil kısımlarının tamamının katılımı ile gerccedilekleştirilen ayrıntılı ve

ince bir suumlreci ifade etmektedir Bu suumlreccedil bilinccedilaltından ve oumlzellikle

hipokampuumls singulat gyrus hipotalamus ve amigdala olarak adlandı-

rılan anatomik boumllgelerden başlamaktadır18

Bu boumllgeler vuumlcudun temel bilgi ve iccedilguumlduuml bilgilerini iccedilermekte-

dirler Hormon dengesi korku endişe ve daha oumlnemlisi haz ve oumlduumll

alanları bu boumllgelerde bulunmakta temel ihtiyaccedillar hayatta kalma

iccedilguumlduumlsuuml ve mutluluk hissi ile alınan tuumlm karar ve seccedilimlerde bu boumll-

gelerin uyarı ve istekleri goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaktadır Bununla

birlikte tuumlm eylem karalarının son ve nihai durağı bilinccedil kısmıdır

Bilinccedil kısmı beynin en uumlst tabakası olan ldquoneo-korteksrdquo kısmında yer

alır Burası uumlstuumln insan davranışlarının hayal guumlcuumlnuumln geccedilmiş ve

gelecek bilgisinin icat kabiliyetinin ve iradenin yer aldığı boumllgedir

Bilinccedilaltı bilgileri bu alanda değerlendirilmekte ve eylem kararına bu

alanda onay verilmektedir Diğer bir deyişle bilinccedil tuumlm eylemlerinde

en buumlyuumlk patron olarak mutlak sorumlu bir haldedir Yukarıda anlatı-

lan soumlz konusu işleyiş iki oumlnemli değişken tarafından etkilenir Bu

değişkenler genetik ve ccedilevredir Genetik huumlcreler arası (snaps alanı)

kimyasal iletimi sağlayan hormonların (seratonin dopamin noradre-

nalin GABA vs) uumlretimi ve yıkımından sorumlu olan enzim sistemle-

rini etkilediğinden kişilik ve kişilikle ilişkili eylem kararlarını da doğ-

rudan etkilemektedir Genetik yazılımı gereği bir kişi saldırgan uysal

ccedilekinik korkusuz veya girişken olabilmekte ve soumlz konusu kişilik tip-

lerinin ortaya ccedilıkışında genetik 50 gibi bir oranla baskın bir oumlneme

sahip olmaktadır19 Bununla beraber genetik koddaki her olumlu ve

olumsuz potansiyel hususlar her kişide mutlak bir şekilde ortaya

ccedilıkacak anlamına gelmemektedir Ccediluumlnkuuml genetik oumlzelliklerin bazıları

ancak uygun ccedilevresel koşulların varlığı durumunda kendilerini goumlste-

rebilmektedir Bundan da anlaşılacağı uumlzere genetiği ccedilevresel katkı

18 South Susan C Kruger Robert F An Interactionist Perspective on Genetic and

Environmental Contributions to Personality Social and Personality Psychology Compass C2 S2 s933 BrassHaggard s9142

19 SouthKruger s941 Gollwitzer Peter M ldquoThe Psychology of Action Linking Cognition and Motivation to Behaviorrdquo Guilford Press 1996 s11


172

olmaksızın her şeyi tek başına belirleyecek bir guumlccedil olarak adlandır-

mak doğru olmayacaktır Bir tohumun ağaccedil haline gelmesinde toprak

kalitesinin guumlneşin ve suyun ccedilok oumlnemli etkileri olduğu gibi genetiğin

accedilığa ccedilıkışında da ccedilevresel faktoumlrlerin olumlu veya olumsuz etkileri

bulunmaktadır Epigenetik adı verilen bu duruma goumlre kişilikle alaka-

lı eylemlerin birccediloğu genetik ve ccedilevrenin ortak etkileşimine bağlı ola-

rak zaman iccedilinde accedilığa ccedilıkmakta ya da oumllene kadar gizlenmektedir20

Oumlzetle bir insan fiili onun biyolojisinden ve ccedilevresinden ayrı ve

bağımsız olarak değerlendirilemez Bu nedenle ceza hukuku bakımın-

dan bir eylemi basitccedile ldquodoğalrdquo olarak nitelemek bu eylemi olanaklı

kılan biyolojik ve ccedilevresel etkilerin ortak katkısını goumlzden kaccedilırmaya

ve nihayetinde hatalı yargılamalara sebebiyet verecektir Dahası su-

ccedilun nedenlerini tam anlayamamanın toplumda succedilu oumlnleme konu-

sunda oumlnemli yan etkileri de olacaktır Nitekim kriminoloji bilimi bu

kaygıları goumlzeterek ilerlemesini suumlrduumlrmektedir

IV İnsan Biyolojisi Ve Succedil İlişkisi

1956 yılında insan DNArsquosının keşfedilmesi genetik ccedilalışmaların

fitilini ateşlemiş takip eden yıllarda bilim insanları modern tıbbın

youmlnuumlnuuml genetik temelli tedavilere ve davranış biyolojisindeki hatayı

gideren ya da azaltan ilaccedilların geliştirmesine ccedilevirmiştir Buumltuumln bu

gelişmelere paralel olarak kriminoloji bilimi de genetik ve succedil ara-

sında guumlccedilluuml ilişkilerin varlığını incelemiştir Genetik-succedil ilişkisini goumls-

teren araştırmaların belki de en oumlnemlisi genetik olarak Y kromozo-

mu taşıyan insanlarda yani erkeklerde succedil oranının daha yuumlksek ol-

masıdır Bu araştırmalara oumlrnek olarak ABDrsquode erkek cinsiyetin ka-

dınlara goumlre ağır cezayı gerektiren fiilleri işleme oranının kadınlara

goumlre sekiz kat fazlayken adam oumllduumlrme succedilunun on kat silahla hırsız-

20 Gollwitzer s13 vd


173

lık succedilunun on uumlccedil kat ve cinsel saldırı işleme succedilunun ise kırk doumlrt kat

fazla olduğu goumlruumllmuumlştuumlr21

Genetik ve succedil ilişkisinin bir başka oumlrneği XYY kromozomuna sa-

hip erkeklerdeki succedil oranı fazlalığıdır Normalde insanlar XY (erkek)

veya XX (kadın) kromozomu iccedilerirken bazı erkeklerde genetik bir

anomali sonucu XYY kromozomu olabilmektedir Suumlper erkek send-

romu olarak da bilinen bu anomaliye sahip erkeklerde zekacirc seviyesi-

nin daha duumlşuumlk ve hırsızlık ve diğer succedil oranlarının da daha fazla ol-

duğu bulunmuştur22

Genetiğin beyin biyolojisi ve succedilla olan ilişkisi beyinde huumlcreler

arası (snaps) etkileşimde rol alan noumlrotransmitterleri sentezleyen ve

yıkan enzim sistemlerindeki bir hata sonucunda da ortaya ccedilıkabil-

mektedir Oumlrneğin beyinde sentezlenen seratonin hormonu insanda

haz ve mutluluk duygularını uyaran bir kimyasaldır Seratonin uumlreti-

minde rol alan enzim sistemlerindeki hataya bağlı olarak seratoninin

azalması psikopati ile ilgili bulunmuştur Seratonin azalması olan bi-

reylerde saldırganlık ve duygusal uyarıcılara karşı ani ve tepkisel ce-

vap verme davranışları goumlruumllmektedir23 Benzer şekilde seratoninin

artması da saldırganlık davranışlarını uyarmaktadır Beyinde serato-

nini parccedilalayan enzim olan Mono-amin-oksidaz (MOA) enzimini kod-

layan gendeki bu değişim bu enzimin aktivitesini duumlşuumlrerek beyinde

seratoninin artmasına neden olabilmektedir Bu genetik anomali ldquosa-

vaşccedilı genirdquo olarak adlandırılmakta ve etkisi oumlzellikle erkeklerde his-

sedilmektedir Yuumlksek seratonin seviyeleri olan erkeklerde anti-

sosyallik saldırganlık ve succedila meyilli davranışlar daha sık goumlruumllmek-

tedir24

21 Bhismadev Chakrabarti Cohen Simon B ldquoGenes Related to Autistic Traits and

Emphatyrdquo From DNA to Social Cognition 2011 s19 22 Beirne Piers Masserschmidt James W Criminology Harcourt Brace Collage

Publishers1995 s478 23 Dolu Osman Succedil Teorileri Global Yayınları 2015 s37 24 Nick Craddock Forty Liz ldquoGenetics of Affective (Mood) Disordersrdquo European

Journal of Human Genetics C14 2006 s668


174

Beyinde uumlretilen hormonlar dışında vuumlcudun farklı merkezlerin-

de uumlretilip beyne etki eden ve succedilla ilgisi bulunan başka hormonlar da

bulunmaktadır Bunlardan insan davranışlarına etki eden en oumlnemlisi

ise testosterondur Testosteron insan vuumlcudundaki temel erkeklik

hormonudur Testosteronun insan davranışları uumlzerinde bilinen etki-

lerinin başında ise cinsel saldırganlık şiddet ve antisosyal davranışlar

gelmektedir Yapılan birccedilok ccedilalışmada testosteron yuumlksekliği ile ye-

tişkin succedilluluğu arasında guumlccedilluuml bir korelasyon saptanmıştır25

Daha geniş oumllccedilekteki beyin etkinlik araştırmaları hormonsal etki-

lerin yanında succedil ve beyin işlevleri arasında da bazı oumlnemli ilişkilerin

var olduğunu ortaya koymuştur Bu bağlamda noumlrobilimdeki gelişme-

ler teknolojik ilerlemeleri de yanına alarak kriminolojiye oumlnemli kat-

kılar sağlamıştır Pozitron emisyon tarama (PET) ve fonksiyonel man-

yetik rezonans (fMR) insan beynindeki kuumlccediluumlk kan akım farklılıklarını

tespit ederek ccedileşitli duumlşuumlnce ve davranış tiplerinde beynin hangi boumll-

gesinin aktif olarak kullanıldığını tespit edebilmektedir Nitekim bu

youmlntemler kullanılarak insanlarda tepkiselliği korkuyu ve duumlrtuumlleri

kontrol eden beyin alanları tespit edilmiş ve succedila karışmış bireylerde

bu alanlar incelenerek olası patolojilerin oumlnemli bir kısmı belirlene-

bilmiştir Succedila yatkınlık ve succedila karışma davranışları ile ilgili saptan-

mış en oumlnemli beyin boumllgesi ldquoamigdalardquodır Amigdala beynin merke-

zine yakın bir yerde konumlanmış olan ve boyut olarak kuumlccediluumlk bir

misket kadar yer kaplayan huumlcre topluluğudur Bu huumlcre topluluğu

sağlıklı insanlarda oumlzellikle korkulu anlarda ve toplumsal fobilerin

varlığında yoğun bir etkinlik artışı goumlstermekte ve kişinin kaccedilmasına

ve kendini savunmasına youmlnelik davranışları tetiklemektedir Seri

katillerde ve buumlyuumlk succedila karışmış kişilerde ise amigdala normalden

kuumlccediluumlk ya da normalden ccedilok daha az etkinlik goumlstermektedir26 Buna

bağlı olarak kişiler succedil işleme esnasında soğukkanlı ve sakin kalabil-

25 Booth Alan Osgood Wayne DldquoThe Influence of Testosterone on Deviance in

Adulthood Assessing and Explaining the Relationship Criminology 1993 s103 26 Fallon James H ldquoNeuroanatomical Background to Understanding The Brain of

The Young Psychopathrdquo Ohio State Journal of Criminal Law C3 2005 s341 Guumlnşen İccedilli s83 vd


175

mekte ve hatta olan biteni umursamıyormuş gibi goumlruumlnmeyi de oumlğre-

nebilmektedirler

Amigdala boumllgesindeki sorunlar beynin duygusal ve duumlrtuumlsel dav-

ranışlarını kontrol eden ve bilinccedil kısmının yer aldığı neokorteksin oumln

kısmındaki alan olarak ifade edilen ldquooumlnprefrontal korteksrdquo boumllgesin-

deki etkinlik azalmasıyla beraber olduğunda succedila yatkınlık daha da

artmaktadır Bu bireylerin aşırı cinsel faaliyet ve şiddet eğilimi kont-

roluumlnuuml bozmakta ve kişi yaptığı eylemlerin sonucunda anlamlı bir

pişmanlık da duymamaktadır Nitekim toplumda goumlruumllen pedofili ve

cinsel saldırı succedillularında bu boumllgede etkinlik azalışının olduğu goumlste-

rilmiştir27

Beynin succedilla veveya succedila yatkınlıkla ilgili beyin boumllgelerinin et-

kinlik duumlzeyleri yalnızca genetik nedenlerle bozulmamaktadır Bu

boumllgeler aynı zamanda ccedilevresel etkenler nedeniyle de olumsuz youmlnde

etkilenebilmektedir Hastalık yapıcı viruumls ve bakteri gibi patojenler

anne adayının hamilelik sırasında madde kullanımı anne stresi ve

duumlşuumlk doğum ağırlığı bu ccedilevresel etkenlerin başlıcalarıdır28 Kişinin

kuumlccediluumlk yaşta cinsel istismara veya şiddete maruz kalması ya da beyin

tuumlmoumlrleri ve kafa travmaları gibi ciddi hastalıkların zihinsel gelişimde

aksaklıklara neden olması da kişinin ilgili beyin boumllgelerinde etkinlik

duumlzeylerini bozabilmektedir29 Bu bağlamda kim olduğumuz aslında

hangi yollardan geccediltiğimize bağlıdır

27 Terrence Chorvat Kevin McCabe ldquoThe Brain and The Lawrdquo Philos Trans R Soc

Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1727 Burns Jeffrey M ldquoSwerdlow RH Right Orbitofrontal Tumor With Pedophilia Symptom and Constructional Ap-raxia Signrdquo Arch Neurol C60 S3 2003 s430

28 Owen D Jones Law Evolution and The Brain Applications and Open Questions Philos Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1697 Zimmer-man Matthew ldquoThe Nervous System In The Context of Information Theory In Human Physiology ed R F Schmidt and G Thews Springer Berlin 1989 s170 Demirbaş s37

29 Silberg Judy Rutter Michael Neale Michael C ldquoGenetic Moderation of Environ-mental Risk for Depression and Anxiety in Adolescent Girlsrdquo Br J Psychiatry S179 2001 s120


176

V Noumlrobilim ve Genetik Alanında Bilirkişi İncelemesi

Modern ceza muhakemesinde bilirkişilik kurumu hacirckim veya

mahkemenin takdirinde somut olayı değerlendirilmesinde sıkccedila işle-

tilen ve yardımcı role sahip bir muumlessesedir Ccediloumlzuumlmuuml uzmanlığı ge-

rektiren oumlzel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda adli merciler

bilirkişi atanması yoluna gidebilmektedirler Oumlzellikle guumlnuumlmuumlzde

noumlrobilim ve genetik alanındaki gelişmelere paralel olarak hakim ve-

ya mahkeme somut olaya goumlre bu alanda uzman bilirkişi hekimlerden

yararlanmalıdır30

Noumlrobilim ve genetik alanında başvurulan bilirkişi incelemeleri

somut olayda bir delil değerlendirme aracı olabileceği gibi delil nite-

liğine sahip bir inceleme de olabilmektedir Başka bir ifadeyle bu in-

celemeler failin succedilu işlendiğinin sabit olduğunu goumlsterebileceği gibi

bu youmlndeki bir delilin değerlendirilmesini de sağlayabilecektir31

Hemen ifade edelim ki genetik ve noumlrobilim alanında yapılacak

bilirkişi incelemesi ceza muhakemesinin temel ilkelerine uygunluk

arz etmelidir Oumlzellikle bu incelemeler hukuk devleti ilkesinin bir

uzantısı olan ldquooranlılık ilkesirdquo ve ldquodelil yasaklarırdquo goumlz oumlnuumlnde bulun-

durularak yapılmalıdır32 Burada kişinin sağlığına zarar verme tehli-

kesinin bulunmaması elde edilecek sonuccedilla ccedilekilecek meşakkat ara-

sında bir makul oranın bulunması hususu oumlncelikle goumlzetilmesi ge-

rekmektedir33 Kanaatimizce genetik ve noumlrobilim alanındaki bilirkişi

incelemeleri sınırlı ve dar tutulmalıdır Oumlzellikle adam oumllduumlrme iş-

kence ve cinsel saldırı gibi haksızlık muhtevası yuumlksek succedillarda veya

sadece ağır ceza mahkemelerinin goumlrev alanına giren succedillarla sınırlı

olarak hacirckim veya mahkemenin takdirine bırakılmalıdır Dolayısıyla

hacirckim veya mahkeme bu incelemeyi her şuumlpheli vakıada başvuracak

bir youmlntem olarak değil ancak bu uzmanlıkla ccediloumlzuumllebilecek maddi

30 Benzer accedilıklamalar iccedilin bkz ŞahinGoumlktuumlrk s70 31 Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Ceza Muhakemesi Hukuku

Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s655 32 OumlzbekDoğanBacaksız s48 vd Şahin Goumlktuumlrk s60 vd 33 Ertuğrul Huumlseyin ldquoCeza Muhakemesinde Katlanma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo Hacı Bayram

Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XII S 1-2 2008 s 689


177

vakıalarda ceza muhakemesinin temel ilkeleri goumlzetilerek delilleri

değerlendirmeyi veya delil elde etmeyi muumlmkuumln goumlrerek tercih etme-

lidir

Hazırlanacak bilirkişi raporunun iki oumlnemli fonksiyonu bulun-

maktadır Bunlar mevcut delilleri değerlendirme accedilısından işlenen

succedilun suumlbut bulmasını sağlanması ve failin kusur derecesini ortaya

koyabilmesidir Bu fonksiyonların icrası iccedilin farklı alanlarda muumlte-

hassıs bir heyetin teşekkuumlluuml de zorunlu olabilmektedir Kanaatimizce

failin kusur derecesini ve verilecek cezanın niteliğini ve suumlresini orta-

ya koymak iccedilin oumlncelikle genetik ve noumlrobilim sahasında uzman he-

kimlerin ve somut olaya goumlre sosyologların ve kriminoloji uzmanları-

nın retrospektif bir araştırma yaparak succedil-genetik-ccedilevre ilişkisini

nesnel olarak ortaya koyan bir algoritma ve bir şablon ortaya koyma-

lıdır34 Ancak bu ccedilalışma tamamlandıktan sonra bilirkişibilirkişi he-

yeti kişisel goumlruumlşuumlnuuml mahkemeye sunabilir Bu ccedilalışmaların ışığı ol-

madan bir bilirkişi raporu cezanın ideal mahiyetini bulmasına yeterli

katkıyı sunmayacağı kanaatindeyiz

VI Sonuccedil

Ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde sonuccedillandırılabilmesi

iccedilin beyan belge dışındaki delillerin oumlzellikle belirtilerin anlamlandı-

rılması oumlnem arz etmektedir Hukuk bilgisinin veya genel bilginin

yetmediği durumlarda uzman yardımına başvurmak gerekmektedir

ki guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesi sisteminde bu ihtiyaccedil bilirkişi marife-

tiyle karşılanmaktadır Oumlzellikle modern tıp bilimi verilerinden istifa-

de edilmesi somut olaydaki belirtilerin anlamlandırılması accedilısından

fayda sağlayacaktır Bunun iccedilin noumlrobilim genetik kriminoloji sosyo-

loji ve ceza hukuku arasındaki iletişim ve iş birliğinin daha sağlıklı ve

sıkı bir şekilde yuumlruumltuumllmesini gerekli kılmaktadır

34 Faigman David L ldquoIs Science Different for Lawyersrdquo Science and The Law

C297 S5580 Jull 2002 s340 Guumlnşen İccedilli s93 vd


178

Modern ceza muhakemesinde maddi gerccedileğin lsquoher ne pahasına

olursa olsun araştırılmasırsquo ilkesi terk edilmiş yerine ldquodelil yasaklarırdquo

ve ldquooranlılık ilkesirdquo gereği bazı sınırlar getirilmiştir Ancak bu sınırlar

ccedilerccedilevesinde hacirckim veya mahkemenin takdiriyle ccedilalışmada savunu-

lan şekilde bir bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır Boumlylelikle sanığın

ceza muhakemesi işlemlerine katlanmak durumunda olmasından

bahsetmek muumlmkuumln olacaktır Aksi halde her şuumlpheli durumda sanı-

ğın muhatap kalacağı bir inceleme olması ceza muhakemesinin temel

ilkelerine ve başta hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı kanaatindeyiz

Ccedilalışmada ifade edildiği uumlzere succedil ve biyoloji arasında yakın bir

ilişki vardır Genetik ccedilevre beslenme hastalıklar ve travmalar insan

davranışlarını değiştirebilmektedirler35 Bununla birlikte genetik ve

succedil ilişkisini inceleyen araştırmalar tuumlm succedil tipleri iccedilin belirli birta-

kım biyolojik algoritmalar saptayabilmiş değillerdir Succedila etki eden

faktoumlrlerin biyolojisi ccedilok karmaşık bir ağ oluşturmakta ve bu da biyo-

lojik temelli succedilu oumlnleme tedavileri konusunda daha ccedilok araştırılma

yapılmasını gerektirmektedir36 Buna paralel olarak ccedilevre ve succedil iliş-

kisi de daha detaylı irdelenmelidir Şiddete maruz kalarak buumlyuumlyen

zaten succedil işleyen bir ccedilevrede yetişen kişilerin succedila meylinin arttığı

bilinmektedir Dolayısıyla bundan sonra yapılacak succedil araştırmaları-

nın hem biyoloji hem de ccedilevreyi iccediline alan bir kuram buumltuumlnuuml iccedilinde

oluşturulması zaruridir37 Bunun iccedilin ilk olarak genetik veveya noumlro-

bilim alanlarında uzman bir hekim sosyolog kriminolog ve ceza hu-

kukccedilularından oluşan bir ekibin retrospektif olarak succedilları failin bi-

yolojisini ve ccedilevresini incelemesi ve buradan elde ettikleri sonuccedilları

prospektif ccedilalışmalarla da doğrulaması gerekmektedir Ancak bu şe-

kilde ortaya ccedilıkacak bir taslağın succedilun manevi unsurlarını ve succedillula-

ra verilecek cezanın taşıması gereken niteliklerini daha iyi anlamamı-

zı sağlayabilecektir

Umulan ve ihtiyaccedil duyulan odur ki gelecekte ceza hukuk sistemi

genetik noumlrobiyoloji ve sosyoloji temelinde succedilun biyo-sosyal neden-

35 Jones s1697 36 Faigman s340 37 Terrence s1727


179

lerini daha iyi anlayacak ve olası succedil işleme potansiyelini daha iyi

saptayacak ve boumlylelikle cezaların daha akılcı ve delile dayalı biccedilimde

verilmesi iccedilin sağlam bir zemin oluşturacaktır Buna goumlre oumlrneğin

eğer kişinin ldquodeğişimrdquo kapasitesi yuumlksekse rehabilite edici cezalar

duumlşuumlkse toplumdan uzak tutacak veya etkisiz hale getirilecek cezalar

duumlşuumlnuumllebilir Diğer yandan succedil işleme koşulları ve biyolojik karar

alma mekanizmaları birccedilok etkene bağlıdır Dolayısıyla hiccedilbir zaman

kimin yeniden succedil işleyebileceği kesin olarak tahmin edilemeyecektir

Oumlte yandan bu durum soumlz konusu bilimsel şablonların oluşturulması-

na ve oumlzel durumlarda denenmesine hiccedilbir şekilde engel değildir

Sonuccedil olarak gelecekteki hukuk sisteminin insan biyolojisiyle

uyumlu ve dahası kanunların kişisel ccedilevre oumlzelliklerini de dikkate

aldığı ve kişinin iyi youmlnde değiştirilmesine imkacircn tanıdığı yeni bir

modeli barındırması gerekmektedir Buna goumlre bundan sonra yapıla-

cak tıp bilimi eksenli succedil araştırmaları ccedilevreyi de hesaba katarak mul-

tidisipliner bir şekilde yuumlruumltuumllmelidir Dahası succedilu oumlnleme politikaları

cezayı merkeze alarak değil insan biyolojisinin değiştirilebilir oumlzelli-

ğini hesaba katarak geliştirilmelidir Unutulmamalıdır ki cezanın uumls-

tuumln amacı ve mutlak adalet ideali ancak bu durumlara uygun bir pa-

radigma değişikliği ile muumlmkuumln olabilecektir

KAYNAKCcedilA

Aristotales Nikomakhosrsquoa Etik Ccedilev Furkan Akderin Bilgesu Yayın-

ları Ankara 2007

Artuk M Emin ldquoGuumlvenlik Tedbirlerirdquo Ankara Hacı Bayram Veli

Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi CXII S1-2 2008

s461

Aydın Devrim ldquoCeza Hukukunda Okullarrdquo Ceza Hukuku Dergisi

S15 Nisan 2011

Beirne Piers Masserschmidt James W Criminology Harcourt Brace

Collage Publishers 1995


180

Bhismadev Chakrabarti Cohen Simon B ldquoGenes Related to Autistic

Traits and Emphatyrdquo From DNA to Social Cognition 2011

s19-36

Booth Alan Osgood Wayne D ldquoThe Influence of Testosterone on De-

viance in Adulthood Assessing and Explaining The Relations-

hiprdquo Criminology 1993 s102-103

Brass Marcell Haggard Patrick ldquoTo Do or Not To Do The Neural Sig-

nature of Self-controlrdquo J Neurosci S27 2007 s9141-9145

Burns Jeffrey M ldquoSwerdlow RH Right Orbitofrontal Tumor with Pe-

dophilia Symptom and Constructional Apraxia Signrdquo Arch Neu-

rol C60 S3 2003 s437 vd

Canpolat Can Ceza Muhakemesi Hukukunun Amacı ERUumlHFD CXV

S2 2020 s451-499

Demirbaş Timur Kriminoloji 7 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2020

Dolu Osman Succedil Teorileri Global Yayınları 2015

Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku 12

Baskı Der Yayınları 2016

Elizabeth Wilson ldquoBeyond The Rock Post-Enlightenment Torturerdquo

New England Journal on CriminalampCivil Confinement Win-

ter 2013 C39 S1 s41

Ertuğrul Huumlseyin ldquoCeza Muhakemesinde Katlanma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo

Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C

XII S 1-2 2008 s 689

Fallon James H ldquoNeuroanatomical Background to Understanding The

Brain of The Young Psychopathrdquo Ohio State Journal of Crimi-

nal Law C3 2005 s341 vd

Fletcher George P ldquoThe Grammar of Criminal Lawrdquo Oxford U Press

C1 New York 2007


181

Faigman David L Is Science Different for Lawyers Science and The

Law C297 S5580 Jull 2002 s339ndash340

Gedik Doğan ldquoCeza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme

Serbestliği (Cmk M217)rdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi

Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019

s913-963

Gollwitzer Peter M ldquoThe Psychology of Action Linking Cognition

and Motivation to Behaviorrdquo Guilford Press 1996

Goumlkcen Ahmet Ccedilakır Kerim ldquoCeza Muhakemesinde Delil Delillerin

Muhafazası Toplanması Değerlendirilmesi ve Delil Yasaklarırdquo

DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa

Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s2911-2951

Guumlnşen İccedilli Tuumllin Kriminoloji 10 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2019

Johnson Herbert A Wolfe Nancy T Mark Jones History of Crimi-

nal Justice 4 Edition Lexis Nexis USA 2008

Koca Mahmut Uumlzuumllmez İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler

Seccedilkin Yayınları Ankara 2020

Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi

Cebir Seccedilkin Yayınları 2012

Lacey Nicola ldquoResponsibility and Modernity in Criminal Lawrdquo The

Journal of Political Philosophy C9 S3 2001

Nick Craddock Forty Liz ldquoGenetics of Affective (Mood) Disordersrdquo

European Journal of Human Genetics 2006 S14 s660-668

Owen D Jones Law ldquoEvolution and The Brain Applications and Open

Questionsrdquo Philos Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451

Nov 2004 s1697ndash1707

Oumlzen Mustafa Hafızoğulları Zeki Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huuml-

kuumlmler US-A Yayınevi Ankara 2018


182

Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Ceza Muhakemesi

Hukuku Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020

Oumlzgenccedil İzzet Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınları

Ankara 2020

Silberg Judy Rutter Michael Neale Michael C ldquoGenetic moderation

of environmental risk for depression and anxiety in adolescent

girlsrdquo Br J Psychiatry S179 2001 s116-210

Sokullu Akıncı Fuumlsun Kriminoloji 10 Baskı Beta Yayınları İstanbul

2013

South Susan C Kruger Robert F ldquoAn Interactionist Perspective on

Genetic and Environmental Contributions to Persona-

lityrdquo Social and Personality Psychology Compass C2 S2

s929ndash948

Şahin Cumhur Goumlktuumlrk Neslihan Ceza Muhakemesi Hukuku II


Terrence Chorvat Kevin McCabe ldquoThe Brain and The Lawrdquo Philos

Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1727-

1736

Zimmerman Matthew ldquoThe Nervous System in The Context of Infor-

mation Theoryrdquo In Human Physiology ed R F Schmidt and G

Thews Springer Berlin 1989 s166-173

Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu

183

Hakemli Makale

SOSYAL DEVLET İLKESİNİN GEREĞİ OLARAK KAMUDA

İSTİHDAM ZORUNLULUĞU

Compulsory Employment in Public as a Requırement of Social State

Principle

Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ

Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI

OumlZET

Sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak devletin asli goumlrevlerin-

den biri sosyal adaleti sağlamaktır Devlet bu goumlrevini gerccedilekleştir-

mek iccedilin sosyal ve ekonomik hayata muumldahale ederek ccedilalışma hakkı

gibi Anayasal olarak herkesin sahip olduğu bir hakkın kullanılmasını

kolaylaştırıcı tedbirler alabilir Oumlzellikle toplumsal olarak korunması

gereken bazı kesimler iccedilin Devletin zorunlu istihdam politikaları yuuml-

ruumltmesi sosyal adaletin sağlanmasında pozitif ayrımcılık uygulamala-

rına oumlnemli bir oumlrnek teşkil eder Tuumlrk hukukunda zorunlu istihdam

politikasından yararlanabilen hassas kesimler engelliler sosyal hiz-

met modellerinden yararlanan kişiler eski huumlkuumlmluumller teroumlrle muumlca-

Ankara Yıldırım Beyazıt Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi İdare Hukuku Anabilim

Dalı ORCID ID 0000-0002-7721-9444 E-mail fegunduzybuedutr Jandarma ve Sahil Guumlvenlik Akademisi Jandarma ve Sahil Guumlvenlik Fakuumlltesi

Hukuk Bilimleri Boumlluumlmuuml ORCID-ID 0000-0002-7011-5319 E-mail melikeoz-gecebibugdaycijsgaedutr

Makale Geliş Tarihi09122020 Makale Kabul Tarihi 31 032021

Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ ndash Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

184

delede malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin

yakınları ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yarala-

nanlar olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Bu kapsama giren kişiler zorun-

lu istihdam politikasının bir gereği olarak oumlzel sektoumlrde veya ekseri-

yetle kamuda istihdam hakkından yararlanabilmektedirler Bu kişile-

rin kamuda istihdamı iccedilin aranan koşullar ise kamu personel rejimi-

nin genel ccedilerccedilevesinden farklı oumlzellikler arz etmekte soumlz konusu ke-

simin istihdamı iccedilin birtakım kolaylıklar devlet eliyle getirilmektedir

Anahtar Kelimeler Zorunlu İstihdam Kamuda İstihdam Sosyal

Devlet Sosyal Adalet Pozitif Ayrımcılık

ABSTRACT

As a requirement of social state principle one of the primary du-

ties of the State is providing social justice The State can take

measures to facilitate the exercising of the rights such as the right to

work by intervening in social and economic life to fulfill this duty

The States compulsory employment policies especially for those who

need to be socially protected set a precedent of positive discrimina-

tion practices in ensuring social justice In Turkish law people who

can benefit from compulsory employment policy are disabled people

people who benefit from social service models ex-convicts people

who are considered disabled in the fight against terrorism andor

their relatives relatives of those who lost their lives and people who

are injured without disability during fight against terrorism These

groups can benefit from employment opportunities in private sector

or in public as a requirement of the compulsory employment policy

The conditions required for this type of employment in public are

different from the general framework of the public personnel regime

and some facilities for the mentioned groups are brought by the State

Keywords Compulsory Employment Public Employment Social

State Social Justice Positive Discrimination


185

GİRİŞ

Anayasarsquonın ldquoDevletin temel amaccedil ve goumlrevlerirdquo başlıklı 5 madde-

sinde kişinin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunun sağlanması

insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi iccedilin gerekli şartların

hazırlanması Devletin goumlrevleri arasında sayılmıştır1 Bu doğrultuda

Anayasarsquonın pek ccedilok maddesinde sosyal ve ekonomik haklar yer al-

maktadır İşte Anayasarsquoda duumlzenlenmiş olan veya Anayasarsquoda oumlngouml-

ruumllmemiş olsa dahi bu kapsam iccedilerisinde kabul edilen tuumlm hakların

vatandaşlara sağlanması Devletin sosyal ve ekonomik hayata aktif

muumldahalesi ile muumlmkuumln olabilmektedir Vatandaşlarına insan onuru-

na yakışır bir hayat seviyesi sağlamayı garanti eden sosyal barışı ve

sosyal adaleti sağlamak iccedilin devletin sosyal ve ekonomik hayata aktif

olarak katılımına izin veren bazı hallerde de bunu zorunlu kılan dev-

let anlayışı ldquoSosyal Devlet İlkesirdquo olarak karşımıza ccedilıkmaktadır 1961

Anayasasırsquonın getirmiş olduğu yeniliklerden biri olan sosyal devlet

ilkesi 1982 Anayasasırsquonda da Cumhuriyetin niteliklerinin duumlzenlen-

diği 2 maddesinde Tuumlrkiye Cumhuriyeti ldquohellipsosyal bir hukuk Devleti-

dirrdquo ifadesiyle huumlkuumlm altına alınmıştır

Aynı zamanda ldquohukuk devleti ilkesinin tamamlayıcı parccedilasırdquo2 ola-

rak kabul edilen sosyal devlette Devlet tarafından gerccedilekleştirilmesi

gereken bazı hedefler vardır Bu hedeflerden biri olan sosyal adaletin

gerccedilekleştirilmesi toplumun bir uumlyesi olan bireyin imkacircn ve fırsat

eşitliği ilkesine uygun olarak temel hak ve huumlrriyetlere sahip olabil-

mesidir3 Anayasarsquonın başlangıccedil kısmında da ldquoHer Tuumlrk vatandaşının

1 Benzer bir huumlkuumlm Anayasarsquonın başlangıccedil kısmının 6 paragrafında da yer almak-

tadır ldquoHer Tuumlrk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve huumlrriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kuumlltuumlr medeniyet ve hukuk duumlzeni iccedilinde onurlu bir hayat suumlrduumlrme ve maddi ve manevi varlığını bu youmlnde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğurdquo

2 AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER MuratKAYA Cemil Tuumlrk İdare Hukuku 11 Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2019 s123

3 En sade anlatımla sosyal adalet ldquoNimet ve kuumllfetlerin toplumda eşit şekilde dağı-tılması toplumda herkesin hakccedila bir paylaşım olduğu konusunda genel bir kanaati-nin bulunmasıdırrdquo SUNAL Onur ldquoSosyal Politika Sosyal Adalet Accedilısından Kuram-sal Bir Değerlendirmerdquo Ankara Uumlniversitesi SBF Dergisi 2011 Cilt 66 No 3 s 286 ldquoSosyal adalet denilen toplumsal değer farklı kurum ve inanccedillara sahip olan her toplumda farklı biccedilimlerde tezahuumlr etmektedirrdquo CcedilEBİ Sezgin Seymen Sosyal Ada-


186

bu Anayasadaki temel hak ve huumlrriyetlerden eşitlik ve sosyal Adalet

gereklerince yararlanarak onurlu bir hayat suumlrduumlrme ve maddi ve ma-

nevi varlığını bu youmlnde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip oldu-

ğurdquo belirtilerek bu youmlnde Devlete de bir yuumlkuumlmluumlluumlk getirilmiştir

Sosyal adalet ilkesinin gerccedilekleştirilmesi iccedilin bireylerin sosyal ve

ekonomik hak ve huumlrriyetlere sahip olması gerekir Tuumlm bireylere bu

hak ve huumlrriyetlerin sağlanabilmesi iccedilin de Devletin sosyal ve ekono-

mik hayata aktif muumldahalesi zorunludur

Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri olan ccedilalışma hak-

kından toplumdaki her kesimin faydalanabilmesi iccedilin Devlet bazı

kesimler iccedilin oumlzel sektoumlrde veya kamuda bazı kesimler iccedilin de hem

oumlzel sektoumlrde hem de kamuda istihdam zorunluluğu getirmiştir Dev-

letin bu muumldahalesi aynı zamanda Anayasarsquonın 10 maddesi ile meşru-

laştırılmış olan pozitif ayrımcılığın da bir gereğidir

Kamuda istihdam zorunluluğu getirilen kesimler teroumlrle muumlcade-

le kapsamında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybe-

denlerin yakınları teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde

yaralananlar engelliler sosyal hizmet modellerinden yararlanan kim-

seler ve eski huumlkuumlmluumllerdir

Kamuda istihdam zorunluluğu bulunan bu kesimlerin her biri iccedilin

ayrı bir yasal duumlzenleme ve alt duumlzenleyici metinler bulunmakla be-

raber bu konuya ilişkin toplu bir ccedilalışmanın bulunmamaktadır Bu

eksikliğin tespiti uumlzerine konuya ilişkin hukuki duumlzenlemeleri ve yar-

gı kararlarına yansımış uygulamaya ilişkin problemli konuları istih-

dam zorunluluğu getirilen bu kesimlere ilişkin duumlzenlemelerdeki

farklılıkları bu ccedilalışmada ele almaya ccedilalıştık Konunun niteliği gereği

ccedilok fazla mevzuat huumlkmuuml olduğu iccedilin bu duumlzenlemelere muumlmkuumln ol-

duğunca dipnotta yer verilerek konu bir buumltuumlnluumlk iccedilerisinde ele alın-

maya ccedilalışılmıştır

let-Tarihsel ve Kuramsal Bir Bakış 1 Baskı On İki Levha İstanbul Ekim 2012 s 523 Sosyal Adalet kavramı uumlzerine daha geniş inceleme iccedilin bkz CcedilEBİ Sosyal Adalet


187

I SOSYAL ADALETİN GERCcedilEKLEŞTİRİLMESİNİN BİR ARACI

OLARAK DEVLETİN ZORUNLU İSTİHDAM POLİTİKASI

A Sosyal Devlet İlkesi

Vatandaşlarına insan onuruna yakışır bir hayat sunmayı garanti

eden bireyler arasında fırsat eşitliği yaratan bireylerin kişiliklerinin

hukuki guumlven ve adalet ortamında gelişmesini sağlayan devlet olarak

tanımlanan4 sosyal devlet ilkesi Anayasarsquonın 2 maddesinde Devletin

nitelikleri arasında sayılmıştır Aynı zamanda Anayasarsquonın 5 madde-

sinde kişinin temel hak ve huumlrriyetlerini sosyal hukuk devleti ve sos-

yal adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal eko-

nomik ve sosyal engelleri kaldırmak insanın maddi ve manevi varlı-

ğının gelişmesi iccedilin gerekli şartları hazırlamak devletin temel amaccedil ve

goumlrevleri arasında sayılmıştır

Devletin goumlrevlerini savunma guumlvenlik ve adalet hizmetleri ile

sınırlı goumlren 19 yuumlzyılın jandarma devlet anlayışının tersi olarak ka-

bul edilen sosyal devlette5 devlet tarafından sosyal ve ekonomik ha-

yata muumldahale edilerek sınıf ccedilatışmaları azaltılıp milli buumltuumlnleşme

sağlanmaya ccedilalışılmaktadır6

Anayasa Mahkemesi tarafından kararlarında vurgulandığı gibi

ldquoSosyal Devlet ilkesi hukuk devleti ilkesine koşutturrdquo7 Dolayısıyla hu-

kuk devleti ve sosyal devlet ilkeleri birbirini tamamlayan ilkelerdir

4 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s124 5 OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku 17 Baskı Yetkin Yayınları Ankara

2017 s140 GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Guumlncelleştirilmiş 13 Baskı Ekin Yayınları Bursa 2012 s 74

6 OumlZBUDUN s141 ldquoOumlzuumlnde bir liberal devlet modeli olan sosyal devlet liberal devlet anlayışının siyasal ve sosyo-ekonomik yapısı ile hak ve oumlzguumlrluumlk eşitlik ve muumllkiyet anlayışlarını korumuş ancak yirminci yuumlzyılın ikinci yarısından itibaren değişen ve gelişen sosyal ekonomik koşullar ile bu yapı iccedilerisinde birtakım değişiklikler yapmış-tırrdquo GOumlZE Ayferi Liberal Marxiste Faşist Nasyonel Sosyalist ve Sosyal Devlet Ge-nişletilmiş-Goumlzden Geccedilirilmiş 4 Baskı Beta Yayınları İstanbul 2005 s143

7 AYM 27091967 E1963336 K196729 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET07072020


188

B Sosyal Devlet İlkesinin Bir Hedefi Olarak Sosyal Adalet

Sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilmesi iccedilin Devlet tarafından

hayata geccedilirilmesi gereken bazı hedefler vardır Bu hedeflerin sayısını

arttırmak muumlmkuumln olmakla beraber başlıcaları kalkınma ve ulusal

geliri artırmak8 oumlzguumlrluumlklerin gerccedilekleşmesi iccedilin maddi olanak sağ-

lamak ve bu oumlzguumlrluumlkleri guumlvence altına almak9 bireylerin sosyal guuml-

venliğini10 ve sosyal adaleti sağlamak11 olarak sıralanabilir Devlet bu

hedeflerini gerccedilekleştirmek iccedilin aktif olarak faaliyetlerde bulunmalı

ve bu hedeflere uygun etkili youmlntemler kullanmalıdır

Sosyal devlet ilkesinin bu hedeflerinden biri olan sosyal adaletin

gerccedilekleştirilmesi herkesin milli gelirden adil bir pay alması12 top-

lumdaki yoksul zayıf guumlccedilsuumlz ve engelli kişiler iccedilin koruyucu tedbirler

alınması ve boumlylece sosyal ve ekonomik koşullardaki eşitsizliğin gide-

rilmesine ccedilalışılması şeklinde anlaşılmalıdır13 Bir diğer ifade ile sos-

yal adalet bir paylaştırma ilkesidir14 Sosyal adalet kavramı ile herke-

sin mutlak eşitlik iccedilerisinde olması kastedilmemekte aksine toplum-

daki ekonomik dengesizliklerin muumlmkuumln olduğu kadar giderilmesinin

ve toplumdaki guumlccedilsuumlz kabul edilen kesimin daha fazla korunmasının

gerektiği anlatılmak istenmektedir15 Bu anlamda sosyal devlet ilkesi

8 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şeref Anayasa Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2010 s162

RUHİ M Emin 1982 Anayasası Ccedilerccedilevesinde Sosyal Devlet ve Oumlzelleştirme 1 Bas-kı Nobel Yayınevi Ankara 2003 s56

9 GOumlZUumlBUumlYUumlK s164 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s125 10 GOumlZUumlBUumlYUumlK s164 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s125 11 RUHİ s63 12 RUHİ s63 13 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s127 Anayasa Mahkemesi de bir kararında sosyal

devletin amaccedillarından birinin ldquokısmen ya da tamamen ccedilalışamamaları nedeniyle gelir kaybına uğrayarak muhtaccedil duruma duumlşebileceklere insan onuruna yaraşır asgaricirc bir hayat suumlrmeleri iccedilin gerekli olan geliri sağlamakrdquo olduğunu ifade etmiş bu şekilde toplumdaki ekonomik eşitsizliklerin azaltılarak sosyal adaletin temini-nin muumlmkuumln olduğunu vurgulamıştır AYM T 11032003 E 2001351 K 200310 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET 10072020

14 İZGİ OumlmerGOumlREN Zafer Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu 1 Baskı TBMM Basımevi Ankara 2002 s49

15 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s158 RUHİ s64-65


189

mutlak eşitlik ilkesinden ziyade imkacircn ve fırsat eşitliğini kabul et-

mektedir16

Sosyal devlet ilkesinin de bir gereği olan eşitliğin sağlanması

Anayasarsquonın 10 maddesi17 ile accedilıkccedila Devletin yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasın-

da sayılmıştır Bu madde ile oumlncelikle herkesin dil ırk cinsiyet gibi

unsurlarla ayrım goumlzetilmeksizin eşit olduğu belirtilmiş ikinci fıkra-

sında kadın ve erkeklerin eşit olduğu ifade edildikten sonra uumlccediluumlncuuml

fıkrasında ccedilocuklar yaşlılar oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehitlerinin dul

ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesi-

ne aykırı sayılamayacağı vurgulanmıştır Bu duumlzenleme ile toplumda-

ki bazı kesimlere birtakım ayrıcalıklar tanınabileceği huumlkuumlm altına

alınmıştır Bu duumlzenlemeler ldquotoplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullar-

da yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak

onları desteklemerdquo18 olarak tanımlanan pozitif ayrımcılığın Anayasal

huumlkuumlmlerle ifade edilişidir Belirtelim ki sunulan bu ayrıcalıklar sos-

yal devlet ilkesi tarafından kabul edilen imkacircn ve fırsat eşitliğinin bir

gereğidir

Bahsetmiş olduğumuz bu imkacircn ve fırsat eşitliğini sağlayabilmek

iccedilin devlet birtakım sosyal politikalardan faydalanmaktadır Sosyal

politikalar devletin dezavantajlı grupların şartlarını iyileştirerek

toplumdaki eşitsizlikleri gidermek amacıyla gerccedilekleştirdiği muumldaha-

16 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s127 17 Anayasa Madde 10- Kanun oumlnuumlnde eşitlik ldquoHerkes dil ırk renk cinsiyet siyasi

duumlşuumlnce felsefi inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım goumlzetilmeksizin ka-nun oumlnuumlnde eşittir

(Ek fıkra 752004-51701 md) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlr (Ek cuumlmle 752010-59821 md) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumla-namaz

(Ek fıkra 752010-59821 md) Ccedilocuklar yaşlılar oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehit-lerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine ay-kırı sayılmaz

Hiccedilbir kişiye aileye zuumlmreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz Devlet organları ve idare makamları buumltuumln işlemlerinde (hellip) kanun oumlnuumlnde eşitlik

ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlarrdquo 18 Tuumlrk Dil Kurumu Guumlncel Tuumlrkccedile Soumlzluumlk httpssozlukgovtr ET10072020


190

leler anlamına gelmektedir19 Devlet tarafından uygulanan sosyal poli-

tikalar sayesinde yaşlılar engelliler eski huumlkuumlmluumller kadınlar ccedilocuk-

lar gibi korunması gereken gruplar iccedilin oumlzel uygulamalar geliştirilebi-

lecektir20

C Ccedilalışma Hakkı ve Zorunlu İstihdam

Sosyal devlet anlayışının bir diğer gereği aynı zamanda da hedefi

sosyal politikalar aracılığıyla sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerin

guumlvence altına alınmasıdır Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerin

sağlanması aynı zamanda sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesinin de bir

aracıdır Sosyal devlet ilkesinin getirdiği bir yenilik olan sosyal ve

ekonomik hak ve huumlrriyetler Anayasarsquonın 41 ila 65 maddeleri ara-

sında duumlzenlenmiştir

Sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi iccedilin devlet tarafından sağlan-

ması gereken sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri ccedilalışma

hakkıdır Anayasarsquonın 49 maddesinde ccedilalışma hakkının sağlanması

Devlete goumlrev olarak yuumlklenmiştir 49 maddede oumlncelikle ccedilalışmanın

herkesin hakkı ve oumldevi olduğu duumlzenlenmiş daha sonra da Devletin

ccedilalışanların hayat seviyesini yuumlkseltmek ccedilalışma hayatını geliştirmek

iccedilin ccedilalışanları ve işsizleri korumak ccedilalışmayı desteklemek işsizliği

oumlnlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve ccedilalışma barışını

sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alacağı ifade edilmiştir21

19 ERSOumlZ Halis Yunus Sosyal Politika 2010 s 8

httpauzefkitapistanbuledutrkitapsosyalhizmetler_aososyalpolitikapdf ET 28032021

20 ERSOumlZ s13 21 Danıştay da bir kararında ldquoAnayasanın 2 maddesinde Tuumlrkiye Cumhuriyetinin

sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti temel hak ve oumlzguumlrluumlkleri en geniş oumllccediluumlde gerccedilekleştiren ve guumlvence altına alan toplumsal gerekleri ve toplum yararını goumlzeten kişi ve toplum yararı arasında denge kuran toplumsal dayanışmayı en uumlst duumlzeyde gerccedilekleştiren guumlccedilsuumlzleri guumlccedil-luumller karşısında koruyarak eşitliği sosyal adaleti sağlayan ccedilalışma hayatının geliş-mesi iccedilin oumlnlemler alarak ccedilalışanları koruyan sosyal guumlvenlik sorunlarını ccediloumlzmeyi yuumlklenmiş uumllkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biccedilimde sağlanmasını amaccedil edinmiş devlettir Guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumllere ezdir-memek ilkesi herkesi bu arada ccedilalışanları emeklilerle yaşlıları durumlarına uygun duumlzenlemelerle sağlıklı mutlu ve guumlven iccedilinde yaşatmayı gerektirirrdquo diyerek top-


191

Daha oumlnce de ifade ettiğimiz gibi gerccedilek anlamda eşitliğin sağla-

nabilmesi Devletin ekonomik hayata aktif muumldahalesini zorunlu kıl-

maktadır Oumlzellikle Anayasarsquonın 49 maddesinde ifade edildiği gibi

herkes iccedilin ccedilalışma hakkının hayata geccedilirilebilmesi ancak Devletin

bazı kesimlerin istihdamında aktif rol oynaması ile muumlmkuumln olabil-

mektedir Bu doğrultuda Devlet tarafından alınacak olan tedbirler de

Anayasarsquonın 10 maddesi gereğince eşitlik ilkesine aykırı olmayacak

aksine eşitlik ilkesinin bir gereği olarak kabuluuml zorunlu olacaktır

Bununla beraber Anayasarsquonın sosyal devlet ilkesini de kapsayan

2 maddesi pozitif ayrımcılığı kabul eden 10 maddesi ve herkese ccedila-

lışma hakkı tanıyan 49 maddesi toplumdaki bazı kesimlerin istihda-

mına ilişkin ayrı duumlzenlemeler yapılması iccedilin yeterli hukuki dayanak-

lardır Bununla birlikte bizzat Anayasarsquonın bazı maddeleri ile ayrıca

korunması gereken bazı gruplara ilişkin oumlzel duumlzenlemeler getirilmiş-

tir Anayasarsquonın 61 maddesindeki ldquoDevlet harp ve vazife şehitlerinin

dul ve yetimleriyle maluumll ve gazileri korur ve toplumda kendilerine

yaraşır bir hayat seviyesi sağlar Devlet sakatların korunmalarını ve

toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alırhellip Devlet korun-

maya muhtaccedil ccedilocukların topluma kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri

alırrdquo huumlkmuuml ile Anayasarsquonın 502 maddesindeki ldquoKuumlccediluumlkler ve kadınlar

ile bedeni veya ruhi yetersizliği olanların ccedilalışma şartları bakımından

oumlzel olarak korunurlarrdquo huumlkmuuml buna oumlrnek olarak verilebilir

Devlet Anayasarsquonın 49 maddesi ile guumlvence altına alınmış ccedilalış-

ma hakkının her kesim iccedilin hayata geccedilirilmesini sağlayabilmek adına

engelliler gaziler şehit yakınları eski huumlkuumlmluumller korunmaya muh-

taccedil ccedilocuklar gibi bazı kesimler iccedilin ayrık imkacircnlar sunmaktadır Dev-

let belirtmiş olduğumuz bu kesimler iccedilin bazen bizzat kamuda istih-

dam olanakları sunarak bu kişilerin ccedilalışma hakkını gerccedilekleştirmeye

ccedilalışırken bazen de oumlzel sektoumlruuml istihdama mecbur bırakmaktadır

lumda guumlccedilluumller karşısında guumlccedilsuumlzleri koruma noktasında devletin ccedilalışma hayatı-na ilişkin tedbirler alarak sosyal adaleti sağlaması gerektiğine işaret edilmiştir Danıştay 2 D T 23122005 E 20047942 K 20054297 (Kazancı)


192

Zira ccedilalışma hayatı bakımından sosyal adaletsizliklerin giderilmesin-

de işverenlerin roluuml de oldukccedila oumlnemlidir22

Bahsetmiş olduğumuz kesimlerden bazılarının oumlzel sektoumlrdeki is-

tihdamları iccedilin 4857 sayılı İş Kanunursquonun (İK)23 30 maddesinde duuml-

zenlemelere yer verilmiştir Anılan maddenin ilk fıkrasına goumlre ldquoİşve-

renler elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırdıkları oumlzel sektoumlr işyerlerinde

yuumlzde uumlccedil engelli kamu işyerlerinde ise yuumlzde doumlrt engelli ve yuumlzde iki

eski huumlkuumlmluuml işccediliyi veya 2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Ka-

nunu veya 1661927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek

Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yapar-

ken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun 21

inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul

sayılmayacak şekilde yaralananları meslek beden ve ruhi durumlarına

uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler Aynı il sınırları iccedilinde bir-

den fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluuml

olduğu işccedili sayısı toplam işccedili sayısına goumlre hesaplanırrdquo Bu maddede uumlccedil

grubun zorunlu istihdamı duumlzenlenmiştir Bunlar engelliler eski huuml-

kuumlmluumller ve askerlik hizmetini yaparken Teroumlrle Muumlcadele Kanu-

nursquonun (TMK)24 21 maddesinde sayılan teroumlr olaylarından dolayı

malul sayılmayacak şekilde yaralananlardır Bu gruplardan engelliler

hem oumlzel sektoumlrde hem kamuda zorunlu istihdam imkacircnından yarar-

lanabilmekteyken diğerleri yalnızca kamuda zorunlu istihdam

imkacircnından yararlanabilmektedir25

Goumlruumlluumlyor ki Devlet ccedilalışma hakkının sağlanabilmesi iccedilin oumlzel

sektoumlrdeki zorunlu istihdamın yanında bir diğer youmlntem olarak ka-

muda zorunlu istihdamı kullanmaktadır Anayasarsquonın 70 maddesinde

22 Anayasa Mahkemesirsquonin bir kararında da vurgulandığı uumlzere ldquohellipSosyal guumlvenlik

ekonomik youmlnden guumlccedilsuumlzleri insanca yaşamak iccedilin yeterli geliri olmayanları koru-mayı amaccedillar Bir toplum iccedilinde yaşayan bu kişilerin ihtiyaccedillarını doğrudan kendi-lerinin sağlaması olanaksız bulunduğundan işverenlerin katkısı zorunludurrdquo AYM T 14111990 E 19905 K 199028 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET01102020

23 RG 1062003-25134 24 RG 1241991-20843 Muumlkerrer 25 Ccedilalışmamızın sınırı bakımından oumlzel sektoumlrdeki zorunlu istihdam youmlntemine

ilişkin ayrıntılı bir inceleme yapılmayacaktır


193

de ldquoHer Tuumlrk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptirrdquo denilerek

kamuda goumlrev alma hakkının her vatandaşa ait olduğu vurgulanmış-

tır Devlet hem Anayasarsquonın 2 maddesindeki sosyal devlet ilkesi ile

10 maddesindeki eşitlik ilkesinin26 hem de 49 maddesindeki ccedilalışma

hakkı ile 70 maddesindeki kamu hizmetine girme hakkının bir gereği

olarak bazı kesimler iccedilin kamuda zorunlu istihdam imkacircnı getirmiş-

tir

II KAMUDA İSTİHDAMI ZORUNLU OLAN KESİMLER

Sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi imkacircn ve fırsat eşitliğinin sağ-

lanması gibi daha oumlnce ifade etmiş olduğumuz sebeplerle Devlet bazı

kesimlerin kamuda istihdamını zorunlu hale getirerek bu kişiler iccedilin

kamuda ccedilalışma imkacircnı sunmaktadır

Kamuda istihdamı zorunlu olan kesimler teroumlrle muumlcadele kap-

samında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin

yakınları teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak derecede yarala-

nanlar engelliler sosyal hizmet modellerinden yararlananlar ve eski

huumlkuumlmluumllerdir Kamuda istihdamı zorunlu hale getirilen bu kesimle-

rin bazıları kamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi hem de

işccedili olarak istihdam edilebilirken bazıları ise kamuda yalnızca işccedili

olarak istihdam edilebilirler

Bu ccedilalışma kapsamında da kanunen istihdam zorunluluğu getiren

hukuki duumlzenlemeler ldquokamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevli-

si olarak hem de işccedili olarak istihdam edilenlerrdquo ile ldquokamuda yalnızca

işccedili olarak istihdam edilenlerrdquo şeklinde ayrı başlıklar altında incelene-

cektir

26 Burada kastedilen eşitlik Anayasarsquonın 10 maddesinin ilk fıkrasında ifade edilen

mutlak eşitlik değil imkacircn ve fırsat eşitliğidir


194

A Kamuda Memur ve Diğer Kamu Goumlrevlisi Olarak veveya

İşccedili Olarak İstihdamı Zorunlu Olanlar

Yasal duumlzenlemeler ile kamuda istihdam zorunluluğu getirilen

bazı kesimlerin hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi olarak hem de

işccedili olarak zorunlu istihdamı oumlngoumlruumllmektedir

Anayasarsquonın 128 maddesindeki ldquoMemurların ve diğer kamu gouml-

revlilerinin nitelikleri atanmaları goumlrev ve yetkileri hakları ve yuumlkuumlm-

luumlluumlkleri aylık ve oumldenekleri ve diğer oumlzluumlk işleri kanunla duumlzenlenirrdquo

huumlkmuumlnuumln bir gereği olarak Devlet memurlarının atanma ve yetişti-

rilmeleri hizmet şartları nitelikleri ilerleme ve yuumlkselmeleri oumldev

hak yuumlkuumlm ve sorumlulukları aylık ve oumldenekleri ile diğer oumlzluumlk işle-

ri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK)27 ile genel olarak duumlzen-

lenmiştir Ayrıca DMK dışında oumlzel kanunlarda da memurlar ve diğer

kamu goumlrevlilerine ilişkin duumlzenlemeler bulunmaktadır

DMKrsquonın 48 maddesinde memur olmanın genel ve oumlzel şartları

ilerleyen maddelerinde ise memur olmak iccedilin gerekli olan sınav gibi

memur olmanın usuluumlne ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir Bunun-

la beraber genel olarak memur olma usuluumlnuumln dışında bazı kesimler

iccedilin memuriyete girme imkacircnı getirilmiştir Kanunlarda genel memur

olma şartlarında bazı kesimler iccedilin istisnalar getirilerek bu kesimle-

rin memuriyete girişleri kolaylaştırılmıştır Ccedilalışmamızın konusunu

oluşturan bu kişilerin kamuda memur veya diğer kamu goumlrevlisi ola-

rak istihdamlarına ilişkin duumlzenlemeler de yukarıda yer vermiş oldu-

ğumuz Anayasarsquonın 128 maddesindeki huumlkuumlm gereğince ancak kanun

ile yapılabilir Bu doğrultuda da kamuda istihdam zorunluluğu bulu-

nan her bir kesime ilişkin farklı kanuni duumlzenlemeler ile bu kanuni

duumlzenlemelere dayanan duumlzenleyici işlemler bulunmakta ve istihdam

zorunluluğu getirilen gruplar birbirinden farklı oumlzellikler taşıdığı iccedilin

bu duumlzenlemelerde yer alan huumlkuumlmler de birbirinden ayrışmaktadır

Kamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi olarak hem de işccedili

olarak istihdamı zorunlu olanlar engelliler teroumlrle muumlcadele kapsa-

27 RG 2371965-12056


195

mında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin

yakınları ve sosyal hizmet modellerinden yararlanan kimselerdir

1 Engelliler

Anayasarsquonın 48 maddesinin ilk fıkrasındaki ldquoHerkes dilediği

alanda ccedilalışma ve soumlzleşme huumlrriyetlerine sahiptirrdquo huumlkmuuml ve 49

maddesindeki ldquoCcedilalışma herkesin hakkı ve oumldevidirrdquo huumlkmuuml hiccedilbir ay-

rım yapılmaksızın herkesin ccedilalışma hakkına sahip olduğunu vurgu-

lamaktadır Anayasarsquonın 50 maddesinin ikinci fıkrası da ldquoKuumlccediluumlkler ve

kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar ccedilalışma şartları bakımın-

dan oumlzel olarak korunurlarrdquo demek suretiyle engellilerin ccedilalışma ha-

yatına katılmasında Devlete pozitif yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemektedir

Hatta daha oumlnce ifade edildiği gibi engellilerin ccedilalışma hayatına ka-

tılmasını kolaylaştırmak adına idare tarafından alınacak tedbirler

Anayasarsquonın 10 maddesinin 3 fıkrasında yer alan ldquoCcedilocuklar yaşlılar

oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler

iccedilin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmazrdquo şeklindeki duuml-

zenleme nedeniyle eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmayacaktır

3122008 tarihli ve 5825 sayılı Kanunla onaylanması uygun bu-

lunan ldquoEngellilerin Haklarına İlişkin Soumlzleşme28rdquonin ldquoCcedilalışma ve İstih-

damrdquo başlıklı 27 maddesinde engellilerin diğer bireylerle eşit koşul-

lar altında ccedilalışma hakkına sahip olduğu taraf Devletlerin ccedilalışırken

engelli olanlar dahil tuumlm engellilerin ccedilalışma hakkının yaşama geccedilme-

si iccedilin yasama ccedilalışmalarını da iccedileren uygun tuumlm tedbirleri alacağı

ifade edilmiştir Boumlylece taraf devletlere engellilerin ccedilalışma hakkının

sağlanmasına youmlnelik pozitif yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir Ayrıca Soumlz-

leşmenin anılan maddesinde engellilerin ccedilalışma hakkına ilişkin pek

ccedilok ayrıntılı duumlzenlemeye de yer verilmiştir Aynı zamanda taraf Dev-

letlerin engellileri kamu sektoumlruumlnde istihdam edeceği de yine bu

maddede accedilıkccedila belirtilmiştir

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunrsquoda da engellilerin tuumlm hak

ve hizmetlerden yararlanması iccedilin fırsat eşitliğinin sağlanmasının

28 RG 14072009-27288


196

esas olduğu29 eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak uumlze-

re engellilere youmlnelik makul duumlzenlemelerin yapılması iccedilin gerekli

tedbirlerin alınması gerektiği30 ve engellilerin hak ve oumlzguumlrluumlklerden

tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya youmlnelik alınacak oumlzel

tedbirlerin ayrımcılık olarak değerlendirilemeyeceği31 huumlkuumlm altına

alınmıştır32 Bu hukuki dayanaklar doğrultusunda da engellilerin ccedila-

lışma hayatına dacirchil olabilmeleri iccedilin zorunlu istihdama youmlnelik bir-

takım hukuki duumlzenlemeler hayata geccedilirilmiştir Engellilerin ccedilalışma

hayatına dacirchil olması 20 yuumlzyılın başlarına dayanmakla33 beraber

buguumln iccedilin Devletin zorunlu istihdam politikaları olmasa engellilerin

istihdam edilme oranlarında ciddi bir azalma yaşanacaktır34

Engellilerin istihdamına ilişkin olarak Devletin aktif muumldahalesi

engellilerin hem kamuda hem de oumlzel sektoumlrde zorunlu istihdamı ol-

mak uumlzere iki şekilde gerccedilekleşir Engellilerin kamuda istihdamı ko-

nusunda DMKrsquode birtakım duumlzenlemeler yer alırken oumlzel sektoumlrdeki

istihdamları iccedilin İş Kanunursquonda duumlzenlemeler bulunmaktadır35 İKrsquonin

30 maddesinin ilk fıkrasına goumlre elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırılan

29 5378 sayılı Kanun Madde 4c 30 5378 sayılı Kanun Madde 4A-2 31 5378 sayılı Kanun Madde 4A-3 32 Engellilerin istihdama katılımlarının desteklenmesi amacıyla Avrupa Konseyi

tarafından da uumlye uumllkelerde uygulanmak uumlzere İstihdamda ve İşte Eşit Muamele Konusunda Genel Ccedilerccedileve (200078) Konsey Direktifi kabul edilmiştir Bu direk-tif ile uumlye uumllkelerdeki kamu ve kamu oumlzel kuruluşlarına engelli bireylere makul şartlarda yer ayırmak engelli bireylerin bu kuruluşlara ulaşabilmeleri katılabil-meleri daha uumlst pozisyonlarda istihdam edilebilmeleri iccedilin gerekli oumlnlemleri al-mak konusunda yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir Direktif metni iccedilin httpseur-lexeuropaeuelidir200078oj ET 04122020 bu konuda ayrıntılı bilgi iccedilin ayrıca bkz CcedilINARLI Serkan Engellilere Youmlnelik Kamu Hizmetleri1 Baskı Kazancı Hukuk Yayımevi İstanbul Şubat 2010

33 ŞEN Mustafa ldquoTuumlrkiyersquode Engellilere Youmlnelik İstihdam Politikaları Sorunlar ve Oumlnerilerrdquo Sosyal Guumlvenlik Dergisi Aralık 2018 Cilt 8 Sayı 2 s130

34 CcedilAKMAK N Muumlnci ldquoCumhurbaşkanlığı Huumlkuumlmet Sistemi ve Engellilere Youmlnelik Duumlzenlemelerrdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 2019 Cilt XXIII Sayı 3 s 267

35 Belirli bir sayıdan fazda ccedilalışanın olması halinde Kanunda belirlenen yuumlzdelik orana goumlre işverenler veya kamu kurum kuruluşları engelli ccedilalıştırmak zorunda olduğu iccedilin bu istihdam youmlnteminin ldquokotakota-cezardquo youmlntemi olduğu ifade edil-mektedir POYRAZ EmelEYİDİKER Uğur Engelli Bireylerin Kamuda İstihdamının Hukuksal İncelemesi in Engellilerin İstihdamı ve Sosyal Koruma Tuumlrk Metal Sendi-kası Araştırma ve Eğitim Merkezi Yayın No 33 Ankara Ekim 2019 s 161


197

oumlzel sektoumlr işyerlerinde 3 engelli ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulun-

maktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlğe uymayan işyerlerine idari para cezası uy-

gulanmaktadır

Engellilerin kamuda istihdamı da iki tuumlrluuml olmaktadır Buna goumlre

engelliler kamuda memur olarak istihdam edilebilmek zorunda ol-

dukları gibi kamuda işccedili olarak da istihdamları zorunludur Engellile-

rin kamuda memur ve işccedili olarak istihdamları ayrı başlıklar altında

incelenecektir

a Engellilerin Kamuda Memur Olarak İstihdamı

Bilindiği uumlzere 657 sayılı DMKrsquonin 48 maddesinde duumlzenlenmiş

olan memur olma genel şartlarından biri sağlık şartıdır Buna goumlre

memur olarak istihdam edilecek kişinin goumlrevini devamlı yapmasına

engel olabilecek akıl hastalığının bulunmaması gerekmektedir36 Anı-

lan maddedeki sağlık şartına ilişkin bu huumlkmuumln başında ise ldquo53 mad-

de huumlkuumlmleri saklı kalmak kaydı ilerdquo ifadesi yer almaktadır

657 Sayılı DMKrsquonin 53 maddesi ldquoEngelli personel ccedilalıştırma yuuml-

kuumlmluumlluumlğuumlrdquo başlığını taşımaktadır Buna goumlre kamu kurum ve kuru-

luşları toplam dolu kadrolarının 3rsquouuml kadar engelli ccedilalıştırmak zo-

rundadırlar37 Engelli personel ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine

getirilmesinin takip ve denetimi ile engellilerin Devlet memurluğuna

36 Maddedeki bu huumlkmuumln eski halinde ise vuumlcut sakatlığının da bulunmaması gerek-

tiği ifadesi yer almakta iken 2142005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle bu ifadeler madde metninden ccedilıkarılmıştır

37 657 sayılı Kanun Madde 531 ldquoKurum ve kuruluşlar bu Kanuna goumlre ccedilalıştırdıkla-rı personele ait kadrolarda 3 oranında engelli ccedilalıştırmak zorundadır 3rsquouumln he-saplanmasında ilgili kurum veya kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariccedil) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınırrdquo


198

yerleştirilmesinden 53 maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrası38 uyarınca Devlet

Personel Başkanlığı sorumludur39

Engellilerin kamu kurumlarında goumlreve başlamaları iccedilin merkezi

bir sınav uygulaması yapılmaktadır Ancak bu sınav DMKrsquonin 53

maddesinin 2 fıkrası uyarınca ldquoilk defa devlet memuru olarak atana-

caklar iccedilin accedilılan sınavlardan ayrı zamanlı olarakrdquo yapılmakta ve En-

gelli Kamu Personeli Seccedilme Sınavı (EKPSS) olarak anılmaktadır Bu

sınavın usul ve esasları 07022014 tarihli Engelli Kamu Personel

Seccedilme Sınavı ve Engelli Bireylerin Devlet Memurluğuna Alınmaları

Hakkında Youmlnetmelik40 kapsamında belirlenmiştir Youmlnetmelikrsquote

ldquomerkezi olarak yapılacak engelli kamu personel seccedilme sınavına kura-

ya yerleştirme işlemlerine engelli memur istihdamının takip ve dene-

38 657 sayılı Kanun Madde 534 ldquoEngellilerin memurluğa alınma şartlarına merkezi

sınav ve yerleştirmenin yapılmasına eğitim durumu ve engel grupları dikkate alına-rak kura usuluuml ile yapılacak yerleştirmelere engellilerin goumlrevlerini yuumlruumltmelerinde hangi yardımcı araccedil ve gereccedillerin kurumlarınca temin edileceğine kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Oumlzuumlrluumller İdaresi Başkanlığının goumlruumlşuuml alı-narak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak youmlnetmelikle duumlzenlenirrdquo

39 Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Goumlrevleri Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararname 272018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin 123 uumlncuuml maddesiyle yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır Soumlz konusu kararnamenin Geccediliş Huuml-kuumlmleri başlıklı Geccedilici 3 Maddesi uyarınca ldquo(1) 861984 tarihli ve 217 sayılı Ka-nun Huumlkmuumlnde Kararname ve diğer mevzuatla Devlet Personel Başkanlığına verilen goumlrevler bu maddenin yuumlruumlrluumlğe girdiği tarihten itibaren bir yıl suumlreyle anttan Başkanlık tarafından yuumlruumltuumllmeye devam olunur Bu suumlrenin bitiminde Başkanlık kapanmış sayılır Başkanlık birimlerinin personel taşınır ve taşınmazlar ve diğer il-gili hususlar bakımından Ccedilalışma Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığına devri bu Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin geccedilici 1 inci maddesinde belirtilen huumlkuumlmler ccediler-ccedilevesinde Cumhurbaşkanınca belirlenen makam tarafından yuumlruumltuumlluumlrrdquo Goumlruumllduumlğuuml uumlzere Geccedilici 3 madde gereğince Devler Personel Başkanlığı ilga edilerek Baş-kanlık birimleri personeli goumlre ve yetkileri ile birlikte Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquona devredilmiştir Diğer taraftan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesirsquonin Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına ait 2 boumlluumlmuumlnuumln 74 maddesinde Bakanlık buumlnyesinde yer alan Ccedilalışma Genel Muumlduumlrluumlğuumlrsquonuumln kamu personelinin istihdamına ilişkin goumlrev ve yetkileri belirtilmiştir Buna goumlre engelli memur alım talepleri ve yerleştirme-leri sosyal hizmet modellerinden yararlananların istihdamı şehit yakını gazi ga-zi yakını yerleştirmeleri gibi işlemler Bakanlık buumlnyesinde yer alan Ccedilalışma Genel Muumlduumlrluumlğuuml buumlnyesinde yuumlruumltuumllecektir

40 RG 07022014-28906


199

timine istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur istihdamı ile ilgili

diğer hususlara ilişkin esas ve usullerrdquo ortaya konulmuştur

Youmlnetmeliğe goumlre EKPSSrsquoye ortaoumlğretim oumln lisans ve lisans me-

zunu engelliler girebilirken41 ilkokul ortaokul ilkoumlğretim ve oumlzel

eğitim iş uygulama merkezi veya okulu mezunu engelliler tercihleri-

ne goumlre kura youmlntemi ile Devlet memuru kadrolarına yerleştirilebil-

mektedirler42 Bu duumlzenlemenin yer aldığı Youmlnetmeliğin 6 maddesin-

de DMKrsquonin 41 maddesi goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kura ile yerleş-

tirmenin yapılabileceği duumlzenlenmiştir DMKrsquonin 41 maddesinde de

ortaokulu bitirenlerin memur olabileceği ortaokul mezunlarından

istekli bulunmazsa ilkokulu bitirenlerin memur olabilecekleri duumlzen-

lenmiştir İlgili Youmlnetmelik huumlkmuuml ile belirli bir eğitim seviyesinin

uumlzerindeki engelliler iccedilin sınav koşulu getirilmesi bu kişilerin istih-

dam edilebileceği kadro ve pozisyonlarda istihdamın liyakat ilkesine

uygun yapılmasının amaccedillandığını goumlstermektedir

İlgili youmlnetmeliğin 6 maddesinin 2 fıkrasında yer alan ldquoKura youmln-

temiyle yerleşmek isteyen adayların kayıtları iki yılda bir alınırrdquo şeklin-

deki duumlzenlemenin ilgiliye her doumlnem iccedilin yalnızca bir başvuru hakkı

tanınması sonucu doğurduğundan ve bunun da engelliler accedilısından

sınırlayıcı ve fırsat eşitliğini ortadan kaldırır nitelikte olduğundan

bahisle accedilılan iptal davasında Danıştay ldquohellipDava konusu youmlnetmelikte

41 Youmlnetmelik Madde 5 ldquo(1)EKPSS ortaoumlğretim oumln lisans veya lisans duumlzeyinde

eğitim veren kurumlardan mezun veya sınavın geccedilerlik suumlresi iccedilerisinde mezun ola-bilecek durumda olan engelli adayların eğitim durumları ve engel gruplarının ya-rattığı dezavantajlar goumlz oumlnuumlnde bulundurularak Başkanlık tarafından yapılır veya yaptırılır Adayların atanabilmesi iccedilin yerleştirme tercih işlemlerine son başvuru ta-rihi itibarıyla mezun olması gerekir (2) EKPSS sonuccedilları kamu kurum ve kuruluşla-rı tarafından Tuumlrkiye İş Kurumu aracılığıyla yapılan engelli işccedili alımlarında da kul-lanılırrdquo

42 Youmlnetmelik Madde 6 ldquo(1) Kura ilkokul ortaokul ilkoumlğretim ve oumlzel eğitim iş uygu-lama merkezi veya okulu mezunu veya bu okullardan yerleştirme işlemlerine son başvuru tarihi itibarıyla mezun olabilecek engellilerin 657 sayılı Kanunun 41 inci maddesi goumlzoumlnuumlnde bulundurularak kamu kurum ve kuruluşlarına tercihlerine goumlre yerleştirilmeleri amacıyla noter huzurunda yapılır Kura ccedilekimini kura iccedilin başvu-ruda bulunan adaylar da izleyebilir (2) (Değişik 2512018-201811227 K) Kura youmlntemiyle yerleşmek isteyen adayların kayıtları iki yılda bir alınır (3) (Ek 2512018-201811227 K) Kura kaydı yaptıran adaylar doumlrt yıl iccedilerisinde gerccedilek-leştirilen engelli memur alımlarına başvurabilirrdquo


200

engellilerin Devlet memurluğuna alınmaları hakkındaki hususlar duuml-

zenlenirken kamu goumlrevlerine ilk defa atanacak kimseler iccedilin getirilen

genel nitelikteki duumlzenlemelere paralel youmlntemler oumlngoumlruumllduumlğuuml anla-

şılmaktadır Bu kapsamda belirli aralıklarla yapılacak sınavlara başvu-

ru yapan engelliler bu sınavdan alacağı puan ile sınavın geccedilerlik suumlresi

boyunca tercih yapma hakkına sahip olacaklardır hellipEngellilerin istih-

dam olanaklarının ve engelli adayların atamalarına esas teşkil eden

seccedilme şeklinin uygulanmasındaki zorluk ve maliyet de goumlz oumlnuumlne alın-

dığında eğitim durumları goumlz oumlnuumlnde bulundurularak herhangi bir

sınava tabi tutulmadan kura usuluumlyle yerleştirme yapılması oumlngoumlruumllen

engellilerin ise tercih hakkı elde edebilmesi iccedilin EKPSS doumlneminde kura

usuluumlyle yerleştirilmek iccedilin başvuru yapmasının gerektiği youmlnuumlndeki

dava konusu duumlzenlemenin fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığını kabul

etmek muumlmkuumln değildirrdquo diyerek EKPSS doumlnemine bağlı olarak duuml-

zenlenen başvuru tarihleri arasında başvurusunu yapmayan kura

usuluumlne tabi engellilerin yerleştirme işlemlerine başvuru yapma hak-

kı elde edememelerini hakkaniyete uygun bulmuştur43

Anılan Youmlnetmeliğin Tanımlar başlıklı 41-(ccedil) maddesine goumlre

Bu youmlnetmeliğin uygulanmasında Engelli Doğuştan veya sonradan

bedensel zihinsel ruhsal duyusal ve sosyal yetenekleri bakımından

engel oranının yuumlzde kırk veya uumlzerinde ve ccedilalışabilir durumda olduğu-

nu mevzuat huumlkuumlmlerine goumlre alınacak sağlık kurulu raporu ile belge-

leyenleri ifade ederrdquo Bu duumlzenlemeden anlaşılmaktadır ki engel oranı

40 veya uumlzerinde olan kişilerin kamuda istihdam edilebilmeleri iccedilin

ccedilalışabilir durumda olduğunu sağlık kurulu raporu ile belgelemeleri

gerekmektedir Yine Youmlnetmeliğin ilgili huumlkuumlmleri gereğince sınav

veya kura koşullarını da sağladıktan sonra atanacağı kadro iccedilin gerek-

li şartları da taşıması44 ve ilgili kurum tarafından kurulacak olan de-

ğerlendirme komisyonu tarafından gerekli niteliklerin varlığının tes-

43 Danıştay 12 D T 15102018 E 20173538 K 20184077 (Yayımlanmamış) 44 Youmlnetmelik Madde 143 EKPSS veya kura sonucuna goumlre yerleştirildiği halde

atama iccedilin aranılan koşulları taşımayan veya istenilen belgeleri suumlresi iccedilerisinde ge-tirmeyen adayların atamaları yapılamaz


201

piti uumlzerine atamalarının yapılmasının teklif edilmesi gerekmekte-

dir45

EKPSS sonuccedilları doğrultusunda imam-hatiplik kadrosuna yerleş-

tirilen davacının engel durumunun imam-hatiplik goumlrevine engel

nitelikte olduğundan gerekli nitelikleri taşımadığı gerekccedilesiyle ata-

masının yapılmamasına ilişkin tesis edilmiş işleme karşı accedilılan davaya

ilişkin olarak Danıştay davacı hakkında bir ccedileşit konuşma bozukluğu

teşhisi bulunduğu ve alınan sağlık kurulu raporunda davacının ko-

nuşmasının anlaşılır olduğu kelimeleri rahatccedila ccedilıkarabildiği ve hafif

dizartri olduğu imam-hatiplik yapabileceğinin belirtildiği halde ldquoko-

nuşma bozukluğu bulunan davacının yukarıda accedilık metnine yer verilen

mevzuatta oumlngoumlruumllen din hizmetlerini yuumlruumltme dini konularda toplumu

bilgilendirme gerektiğinde Kuran-ı Kerim oumlğretiminde goumlrevlendirilme

hizmetlerini yerine getirebilme bakımından yeterli şartları taşımadığı-

nın kabuluuml gerekmektedirrdquo diyerek atanmama işleminin iptaline karar

veren İdare Mahkemesi kararını bozmuştur46 Danıştay bu kararı ile

sağlık kurulu raporuna rağmen engelli kişinin atanacağı goumlrevin ge-

rekli şartlarını taşıyıp taşımadığına ilişkin idarenin değerlendirme

yapabilmesine imkacircn vererek goumlrevin gereklerine uygun yerine geti-

rilmesine oumlncelik tanımıştır

Engellilerin kamuda istihdamına youmlnelik huumlkuumlmler sadece engel-

lilerin işe alınmaları ile sınırlı değildir Aynı zamanda kamuda istih-

dam edilen engellilerin yer değiştirmelerine ilişkin de bazı ayrıksı

duumlzenlemeler bulunmaktadır DMKrsquonin ldquoYer değiştirme suretiyle

atanmardquo başlıklı 72 maddesinde ldquoİlgili mevzuatı uyarınca verilecek

rapora goumlre kendisi eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bak-

makla yuumlkuumlmluuml olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik

durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması iccedilin

duumlzenlemelerhelliprdquo yapılacağı belirtilmiştir Devlet Memurlarının Yer

45 Youmlnetmelik Madde 152 Kamu kurum ve kuruluşları yerleştirmeye ilişkin olarak

atamaya yetkili amirin onayı ile beş kişiden oluşan bir değerlendirme komisyonu kurar Bu komisyon atanmak uumlzere başvuran adayları aranılan nitelikler youmlnuumlnden inceleyerek nitelikleri uyanların atamalarının yapılmasını teklif eder Bu adaylar kamu kurum ve kuruluşlarınca başka bir sınav veya muumllakat yapılmaksızın atanır

46 Danıştay 12D T 16022017 E20169431 K2017348 (Yayımlanmamış)


202

Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Youmlnetmeliğin47 Ek 3 mad-

desine goumlre ldquoİlgili mevzuatına goumlre alınan sağlık kurulu raporunda en

az yuumlzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır en-

gelli raporlu eşi veya bakmakla yuumlkuumlmluuml olduğu birinci derece kan hı-

sımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerek-

ccedilelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir Bu kapsam-

daki talepler bu Youmlnetmelikte yer alan kısıtlayıcı huumlkuumlmlere tabi olmak-

sızın kurumların kadro imkacircnları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak

karşılanırrdquo Bu duumlzenlemenin devamında engellilerin yer değiştirme

taleplerine ilişkin olarak yer alan ldquobu haktan bir defadan fazla yarar-

lanılmazrdquo ifadesi ise Danıştay tarafından iptal edilmiştir48 Boumlylece

birden fazla kez de bu Youmlnetmelik huumlkmuumlne dayanarak kişilerin yer

değiştirme taleplerinin dikkate alınmasının oumlnuumlnde bir engel kalma-

mıştır

Engelli personelin yer değiştirmesine ilişkin Danıştay kararına

konu bir olayda 60 engelli bir personelin ccedilalıştığı kurumun işleyi-

şine ilişkin Youmlnetmelikteki aynı yerde 7 yıldan fazla goumlrev yapılama-

yacağı youmlnuumlndeki huumlkme dayanarak başka bir yere atanması uumlzerine

atama işlemine karşı accedilılan iptal davasının temyiz incelemesinde Da-

nıştay ldquoAnayasanın 10 maddesinde engelliler hakkında pozitif ayrım-

cılık yapılmasına dair ilkenin duumlzenlendiği ve bu ilkenin hayata geccediliril-

mesi iccedilin Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına

İlişkin Youmlnetmeliğe Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği başlıklı

Ek 3 maddenin eklendiği goumlz oumlnuumlne alındığındardquo kendi kurumuna ait

47 RG 25061983-18088 48 Danıştay 2 Dairesirsquonin 21032018 tarih ve E20169697 K20181891 sayılı

kararında ise ldquobir defadan fazlardquo ibaresinin iptaline karar verilmiştir Engelli bir devlet memurunun kadrosunun bulunduğu yerden başka bir yerde goumlrevlendir-me ile ccedilalıştığı yerden kadrosunun bulunduğu yere atanması talebinin idare tara-fından reddine ilişkin karara karşı Kamu Denetccedililiği Kurumu yer değiştirme hak-kından bir defadan fazla yararlanılamayacağı youmlnuumlndeki huumlkmuumln Danıştay tara-fından iptal edilmesine rağmen idarenin engelli memurun yer değiştirme talebini reddetmesini accedilıkccedila hukuka ve hakkaniyete aykırı bularak idareye başvurunun kabuluuml youmlnuumlnde karar vermesi youmlnuumlnde tavsiyede bulunmuştur TBMM Kamu Denetccedililiği Kurumu Başvuru No 20183639 Karar Tarihi 15082018 httpswwwombudsmangovtr ET 03102020


203

Youmlnetmeliğin uygulanmasını hukuka aykırı bulmuştur49 Danıştay bu

kararı ile yerinde bir yorum yaparak doğrudan engellilerin lehine

olan duumlzenlemenin uygulanması gerektiğini vurgulamıştır

Danıştay yakın tarihli bir diğer kararında da 56 oranında en-

gelli olan memurun Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle

Atanmalarına İlişkin Youmlnetmeliğin Ek 3 maddesi ile aynı doğrultudaki

kendi kurumlarına ait Youmlnetmelik huumlkuumlmleri uyarınca engellilik du-

rumu devam ettiği suumlrece istek dışında memurun yerinin değiştirile-

meyeceğine ilişkin huumlkme goumlre işlem tesis edilmesi gerektiğini ifade

etmiştir Somut olayda ise engellilik durumuna ilişkin oumlzel bir gerekccedile

aranarak oumlzuumlrluuml sağlık kurulu raporunda davacının memuriyet goumlre-

vini ifa edemeyeceğine veya başkasının yardımına ihtiyaccedil duyduğuna

ilişkin herhangi bir gerekccedile bulunmadığından ve atamasının yapıldığı

yerde tedavi imkacircnları olduğundan bahisle kişinin yerinin değiştiril-

memesi youmlnuumlndeki talebi reddedilmiştir Danıştay dava konusu iş-

lemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşarak ilgili Youml-

netmelikler ile getirilen duumlzenlemelerin pozitif ayrımcılığın da gereği

olduğunu vurgulayıp engelli memur lehine idarenin atama işlemini

iptal etmiştir50

b Engellilerin Kamuda İşccedili Olarak İstihdamı

4857 sayılı İKrsquonin 30 maddesi ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarına

İşccedili Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelik51

kamuda işccedili olarak istihdam edilecek engellilere ilişkin duumlzenlemeler

oumlngoumlrmektedir52 İKrsquonin 30 maddesine goumlre elli veya daha fazla işccedili

ccedilalıştırılan kamu işyerlerinde 4 engelli ccedilalıştırma zorunluluğu bu-

lunmaktadır

49 Danıştay 2D T 13122016 E 20163556 K 20165812 (Kazancı) 50 Danıştay 2D T 06022020 E 20167752 K 2020629 (Yayımlanmamış) 51 RG 09082009-27314 52 Oumlzel sektoumlrde işverenin engelli ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin detaylı inceleme

iccedilin bkz KOumlME AKPULAT Ayşe ldquoİşverenin Engelli İşccedili Ccedilalıştırma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo İstanbul Hukuk Mecmuası 2019 Cilt 77 Sayı 2 s 523ndash553 httpsdergiparkorgtrtrpubihmissue52205682320 ET 03122020


204

Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşccedili Alınmasında Uygulanacak

Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmeliğin 7 maddesinin 1 fıkrasının e

bendinde ldquoKamu kurum ve kuruluşlarının her tuumlrluuml işccedili taleplerinde

işin niteliği gerektirmediği suumlrece engelli olmama şartının aranmama-

sı engel oranına uumlst sınır getirilmemesi ve engel grupları arasında ay-

rım yapılmamasırdquo huumlkme bağlanmıştır Keza 12 maddenin 4 fıkrası

uyarınca da kuraya tabi engelli taleplerine eğitim durumlarına bakıl-

maksızın zihinsel engelliler de istemeleri hacirclinde başvurabilecektir

Bu duumlzenlemeler işin niteliği gerektirmediği suumlrece engelli olmama

şartı aranmayacağını ve engellilik oranına ilişkin bir uumlst sınır getiril-

memesini ve engel grupları arasında ayrım yapılmamasını oumlngoumlrmek-

tedir Buna goumlre engellilerin işccedili olarak ccedilalışabilecekleri işlerin tespi-

tinde işin niteliği oumlnem arz etmektedir

Engellilerin kamuda işccedili olarak istihdam edilmeleri iccedilin merkezi

bir sınava tabi olup olmadıkları ise ilgili Youmlnetmeliğin 10 maddesin-

de duumlzenlenmiştir Buna goumlre kamuda işccedili olarak istihdam edilecek

engelli kişilerden lisans ve oumln lisans mezunu olanların EKPSSrsquoye gir-

miş olması gerekmektedir Bu karşın ortaoumlğretim ve daha alt eğitim

duumlzeyindeki işccedili talepleri ile temizlik hizmetlerinde guumlvenlik ve ko-

ruma hizmetlerinde bakım ve onarım hizmetlerinde eğitim şartı

aranmaksızın koumlmuumlr ve maden işletmelerinin yeraltı işlerinde ccedilalıştı-

rılacaklara ilişkin taleplere goumlnderilecek adaylar noter huzurunda

ccedilekilecek kura ile belirlenecektir

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere kanun koyucu Devletin zorunlu istihdam politi-

kasının bir gereği olarak engellilerin ccedilalışma hayatına katılımını sağ-

lama hedefine hizmet edecek şekilde bu kişilerin hem oumlzel sektoumlrde

hem de kamuda istihdam edilmelerini zorunlu hale getirmiştir Ka-

muda istihdamlarında da hem memur hem de işccedili olarak zorunlu ola-

rak istihdam edilmelerini ayrı ayrı duumlzenleme konusu yapmıştır Dev-

letin oumlzel sektoumlre de istihdam yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirmesi ekonomik haya-

ta muumldahalesinin farklı bir veccedilhesi olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Bu

durum sosyal adaletin sağlanması accedilısından oumlzel sektoumlr-kamu sektouml-

ruuml ayrımı olmaksızın toplumsal olarak korunması gereken gruplar-

dan olan engellilerin ccedilalışma hayatının her alanında aktif rol almasını


205

sağlaması accedilısından oumlnemli bir oumlrnek teşkil etmektedir Anayasa

Mahkemesi de 2008 yılında İKrsquonin 30 maddesinin Anayasarsquoya aykırı

olduğu iddiasıyla oumlnuumlne gelen itiraz başvurusu uumlzerine verdiği kara-

rında oumlzel ve kamu ayrımı yapılmadan engelli istihdamı oumlngoumlren ku-

ralın sosyal amaccedilları goumlzettiği ve bu durumun sosyal devlet ilkesinin

bir sonucu olduğunu ifade etmiştir53

2 Teroumlrle Muumlcadele Kapsamında Malul Sayılanlar veveya

Yakınları ile Hayatını Kaybedenlerin Yakınlarının Kamuda İsti-

hdamı

1980rsquoli yıllardan bu yana devam etmekte olan Uumllkemizin teroumlrle

muumlcadelesinde pek ccedilok vatandaşımız hayatını kaybetmiş veya yara-

lanarak malul hale gelmiştir Vatanı iccedilin hayatını kaybeden vatandaş-

larımızın yakınları veya malul sayılanların kendileri ya da yakınları

iccedilin Devlet tarafından sağlanması gereken bazı imkacircnlar sosyal devlet

ilkesinin zorunlu bir gereğidir Anayasarsquonın 10 maddesinde de accedilıkccedila

harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin

alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı vurgulanmış-

tır

Kamuda zorunlu istihdam konusunda 3713 sayılı TMK kapsa-

mında yapılan atamalar oumln plana ccedilıkmaktadır TMKrsquonin Ek Madde 1

huumlkmuuml ve Teroumlrle Muumlcadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve

Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Youmlnetmelik54 teroumlrle

muumlcadele kapsamında hayatını kaybedenlerin yakınları ile malul sayı-

lanların kendilerinin veya belli dereceye kadar yakınlarının kamuda

53 AYM T 19062008 E 2006101 K 2008126

httpsnormkararlarbilgibankasianayasagovtr ET 07082020 Ancak oumlzel sektoumlr bakımından istihdam zorunluluğunun getirilmesinin soumlzleşme huumlrriyeti gibi haklarında oumlzel bir sınırlama nedeni oumlngoumlruumllmemiş temel hak ve huumlrriyetler bakımından da tartışılmaya accedilık bir husus olduğu da ifade edilmektedir Anayasa Mahkemesi kararının soumlzleşme huumlrriyeti bağlamında değerlendirilmesi iccedilin bkz BOZKURT Tamer ldquoAnayasa Mahkemesirsquonin 4857 Sayılı İş Kanunursquondaki Engelli ve Eski Huumlkuumlmluuml Ccedilalıştırma Zorunluluğunun Anayasarsquoya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo Ankara Barosu Dergisi Bahar 2009 Yıl 67 Sa-yı 2 s 98-105

54 RG 09052014-28995


206

istihdamını kamu personel rejiminin genel ccedilerccedilevesinden farklı bir

şekilde duumlzenlemektedir

TMK kapsamında yapılacak atamalarda ilk şart hak sahibi olmak-

tadır Hak sahibi 3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesi kapsamında

istihdam talebinde bulunma hakkını haiz kişidir55 ve 3713 sayılı Ka-

nun Ek Madde 1(2)56 de hak sahibi olanlar sayılmıştır

Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquonın resmi sitesinde bu

madde kapsamında kamuda istihdam hakkından57

ldquo3111980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlan-

ması Hakkında Kanuna goumlre veya 2330 sayılı Kanun huumlkuumlmleri uygula-

narak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara goumlre harp veya vazife

maluluuml sayılanlardan hayatını kaybedenler veya malul olanlar

- Vazife ve harp malulluumlğuuml kapsamındaki TSK mensubu ve guumlvenlik

goumlrevlilerinden hayatını kaybedenler veya malul olanlar

- Vazife malulluumlğuuml kapsamında bulunan diğer kamu goumlrevlilerin-

den hayatını kaybedenlerin yakınları veya malul olanlar

55 Youmlnetmelik Madde 4(1)-c 56 3713 Sayılı Kanun Madde Ek1(2) ldquoa) 5434 sayılı Kanunun muumllga 64 uumlncuuml mad-

desi 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin sekizinci fıkrası (hellip)(2) 3 11 1980 ta-rihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna goumlre ve-ya 2330 sayılı Kanun huumlkuumlmleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanun-lara goumlre harp veya vazife maluluuml sayılanlar

b) 5434 sayılı Kanunun muumllga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci mad-desinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife maluluuml sayılan Tuumlrk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Guumlvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup personeli

c) (b) bendi kapsamına girenler hariccedil olmak uumlzere 5434 sayılı Kanunun muumllga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olanlardan vazife maluluuml sayılanlar

ccedil) (2) 17 7 2004 tarihli ve 5233 sayılı Teroumlr ve Teroumlrle Muumlcadeleden Doğan Zarar-ların Karşılanması Hakkında Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında aylık bağla-nanlardan teroumlr eylemleri nedeniyle hayatını kaybetmiş veya engelli hale gelmiş olanlar ile Makina ve Kimya Enduumlstrisi Kurumuna ait fabrika işletme muumlessese ve-ya bağlı ortaklıklarda goumlrevli olanlardan patlayıcı maddelerin uumlretimi incelenmesi muhafazası nakli imha edilmesi ve zararsız hale getirilmesi sırasında oluşacak pat-lamalardan dolayı hayatını kaybedenlerrdquo

57 httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligiis-hakki-uygulamalari ET 01072020


207

- Teroumlr mağduru sivil vatandaşlardan teroumlr eylemleri nedeniyle ha-

yatını kaybeden veya engelli hale gelenler ile Makina ve Kimya Enduumlst-

risi Kurumuna ait fabrika işletme muumlessese veya bağlı ortaklıklarda

goumlrevli olanlardan patlayıcı maddelerin uumlretimi incelenmesi muhafa-

zası nakli imha edilmesi ve zararsız hale getirilmesi sırasında oluşacak

patlamalardan dolayı hayatını kaybedenler

- 1352014 tarihi ile 28102014 (dacirchil) tarihleri arasında maden

ocaklarının yer altı işlerinde meydana gelen iş kazası sonucunda haya-

tını kaybeden sigortalının hak sahipleri

- 15 Temmuz darbe girişiminde hayatını kaybedenler veya malul

olanlar58

- 15 Temmuz darbe girişiminde malul sayılmayacak derecede yara-

lanan vatandaşlar59rdquo ın faydalanabilecekleri belirtilmiştir60

58 ldquoŞehitlerin eş veya ccedilocuklarından birisi ile ana baba veya kardeşlerinden birisi

olmak uumlzere toplam 2 kişi kamuda istihdam edilecektirrdquo httpswwwailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-sehit-olanlar ET 01072020 ldquoMalullerin kendileri veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam 1 kişi kamuda istihdam edilecektirrdquo httpswwwailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-malul-olan-gaziler ET 01072020

59 ldquoMalulluumlk derecesi 40rsquoın altında olan yaralı vatandaşlarımızın kendisi veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya anne baba veya kardeşle-rinden birisi olmak uumlzere toplam 1 kişiye istihdam hakkı sağlanmıştırrdquo httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-malul-sayilmayacak-derecede-yaralanan-gaziler ET 01072020

60 15 Temmuz 2016 darbe girişiminde malul olanların kendileri ile yakınlarının veya şehit olanların yakınlarının kamuda istihdamı uumllke genelinde ilan edilen olağanuumlstuuml hal kapsamında darbe teşebbuumlsuuml ve teroumlrle muumlcadele ccedilerccedilevesinde gerekli bazı tedbirlerin alınması amacıyla ccedilıkarılan 670 sayılı Olağanuumlstuuml Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararna-mersquonin 9 maddesinde dayanak bulmaktadır Duumlzenleme şu şekildedir ldquo(1) 1572016 tarihinde gerccedilekleştirilen darbe teşebbuumlsuuml ve teroumlr eylemi ile bu eylem-lerin devamı niteliğindeki eylemlerin ortaya ccedilıkarılması etkilerinin azaltılması veya bertaraf edilmesinin sağlanmasında yardımcı ve faydalı oldukları sırada yaralan-dıkları tedavi amacıyla başvurdukları hastane ve sağlık kuruluşlarının kayıtları esas alınmak suretiyle ilgili valinin teklifi uumlzerine İccedilişleri Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonu tarafından karara bağlanan kamu goumlrevlileri ile sivillerden 3713 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında aylık bağlama şartları


208

TMKrsquonin Ek 1 maddesinde aynı zamanda hayatını kaybetme veya

malulluumlk halinde kaccedil kişinin istihdam edilebileceğine ilişkin duumlzenle-

me getirilmiştir Buna goumlre ayrıntıları Kanunda yer almakla birlikte

malulluumlk halinde kişinin kendisinin veya yakınlarından biri olmak

uumlzere toplam bir kişinin hayatını kaybedenlerde ise yukarıda yer

verilen a b c d bentlerinden a ve b bentlerine goumlre hayatını kaybe-

denlerde toplam iki kişinin c ve d bentlerine goumlre hayatını kaybeden-

lerde bir kişinin istihdam edileceği duumlzenlenmiştir61

Kanunrsquoa goumlre hak sahibi olarak kabul edilen kişilerden başvuru

formu ile başvuranlar Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı

tarafından belirlenerek istihdam edilmek uumlzere Devlet Personel Baş-

kanlığırsquona bildirilirler ve boumlylece ldquoistihdam hakkı sahibirdquo olurlar Ba-

kanlıkccedila hak sahibi olduğu belirlenerek Başkanlığa bildirilen ve Baş-

kanlıkccedila kura sonucu atama teklifi yapılanların62 atama teklifi ile ih-

oluşmayanlara 3111980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlan-ması Hakkında Kanun ile belirlenmiş esas ve usuller ccedilerccedilevesinde engellilik ve yara-lanma derecesine goumlre belirlenecek tazminatın beş katı tutarında nakdi tazminat oumldenir

(2) Birinci fıkra kapsamında tazminat hakkından yararlandırılanların kendisi veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya anne baba veya kar-deşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi hakkında 3713 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesindeki istihdama ilişkin huumlkuumlmler uygulanırrdquo

61 3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesinin 3 fıkrası uyarınca istihdam hakkından ldquoa) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında hayatını kaybedenlerin eş veya ccedilocuk-larından birisi ile ana baba veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam iki kişi ana baba ve kardeşi yoksa eş veya ccedilocuklarından toplam iki kişi eş veya ccedilocuğu yoksa ana veya babası ile kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam iki kişi ana veya babanın bu hakkı kullanmaması durumunda ise bir diğer kardeşi olmak uumlzere top-lam iki kişi ana baba veya kardeşlerin bu hakkı kullanmaması durumunda eş veya ccedilocuklardan toplam iki kişi(3) b) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde sayılan ma-lullerin kendileri veya eş veya ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi ve-ya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi

c) İkinci fıkranın (c) bendine goumlre malul sayılanların kendileri veya eş ve ccedilocukla-rından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendileri veya kardeşlerinden birisi hayatını kaybedenlerin ise eş veya ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi ccedil) İkinci fıkranın (ccedil) bendine goumlre engelli hale ge-lenlerin kendileri veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendileri ve-ya kardeşlerinden birisi hayatını kaybedenlerin ise eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa anne baba veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir ki-şirdquo yararlanabilecektir

62 Youmlnetmelik Madde 10(6) ldquoHak sahiplerinin kamu kurum ve kuruluşlarına atama teklifleri Başkanlıkccedila kura usuluuml ile yapılırrdquo


209

das edilen DMKrsquoye tabi memur kadroları ile soumlzleşmeli personel po-

zisyonlarına ve suumlrekli işccedili kadrolarına atanması zorunludur63 Bu

noktada atama işlemi bakımından idarenin bağlı yetkisi soumlz konusu-

dur Başka bir ifadeyle idare hak sahibi olarak tespit edilen kişilerin

atanıp atanmaması noktasında tercihte bulunamayacaktır

İdare her ne kadar atama işlemini gerccedilekleştirmek zorunda olsa

da hak sahibi olarak belirlenen kişilerin atanma şartlarını taşıyıp

taşımadığını inceleyerek şartları taşımadığı anlaşılan kişilerin atama-

sını da yapmamakla yuumlkuumlmluumlduumlr64 Zira TMKrsquonin ilgili maddesi kap-

samında atanacakların atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyon-

lar iccedilin ilgili mevzuatta oumlngoumlruumllen nitelik ve şartları taşımaları zorun-

ludur

Kanuna goumlre atanacak kişiler atanmak iccedilin sınava girme şartına

tabi değildir Kanun bu kişileri ldquoBu madde kapsamında atanacakların

atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar iccedilin sınavlara ilişkin

huumlkuumlmler hariccedil olmak uumlzere ilgili mevzuatında oumlngoumlruumllen nitelik ve

şartları taşımaları zorunludurrdquo65 demek suretiyle devlet memurluğu

iccedilin aranan sınava girip yeterli puanı alma şartından muaf tutmuş

ancak atamanın yapılacağı kadro iccedilin mevzuatta oumlngoumlruumllen nitelik ve

şartları taşımaları koşulunu aramıştır

TMKrsquoye goumlre yapılacak olan istihdamlarda her ne kadar sınavdan

muafiyet soumlz konusu ise de Kanun hak sahibi olan kişilerin atanacak-

ları kadrolar iccedilin asgari bir eğitim seviyesi oumlngoumlrmuumlş ve kişilerin ata-

nacakları kadroları eğitim durumları esas alınarak belirlemiştir Buna

goumlre ldquoHak sahiplerinden ilkoumlğretim ortaokul ilkokul mezunu olanların

hizmetli unvanlı kadro ve pozisyonlara ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğretim

mezunu olanların atama teklifinin yapıldığı tarihte oumlğrenim durumları

itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Karar-

63 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(7) ldquohellipAtama işlemlerinin atama teklifinin kamu

kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz guumln iccedilinde yapılması zorunludurrdquo 64 Youmlnetmelik Madde 10(3) ldquoİlgili mevzuat ile belirlenen atanma şartlarına haiz

olmayanların atama işlemleri yapılmaz Atandıktan sonra şartları taşımadığı tespit edilenler hakkında ilgili mevzuat uyarınca işlem tesis edilirrdquo

65 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(4)


210

namenin eki cetvellerde yer alması koşuluyla ihraz etmiş bulundukları

unvanlara bunların dışında kalan ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğretim me-

zunlarının ise memur unvanlı kadro ve pozisyonlarahelliprdquo66 atama teklifle-

ri yapılabilir Ancak hak sahibinin Ek Madde 1 kapsamında ldquobizzat

maluluumln kendisirdquo olduğu durumlarda ve 1582016 tarihli ve 670 sa-

yılı Olağanuumlstuuml Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkın-

da Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin 9 maddesine goumlre tazminat hak-

kından yararlandırılanların ldquokendilerininrdquo istihdam hakkından yarar-

lanmaları halinde bu kişilerin atama tekliflerinin ilkoumlğretim ortao-

kul ilkokul mezunu olmaları durumunda da memur unvanlı kadro ve

pozisyonlara yapılacağı duumlzenlemenin devamında kaleme alınmıştır

Şu halde 3713 sayılı TMK Ek Madde 1 huumlkmuuml ve Teroumlrle Muumlcade-

le Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edi-

lecekler Hakkında Youmlnetmelik huumlkuumlmleri incelendiğinde kamuda

istihdam edilebilmek iccedilin aranan şartlar genel itibarı ile

ndash Kanun ve Youmlnetmelik kapsamında hak sahibi sayılacak kişiler

kapsamında olmak

ndash En az ilkokul mezunu olmak

ndash Bakıma muhtaccedil derecede engeli olmamak

ndash Teroumlr oumlrguumltlerine veya Devletin milli guumlvenliğine karşı faali-

yette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara

uumlyeliği mensubiyeti veya irtibatı olmamak şeklinde ifade edi-

lebilir

3713 sayılı Kanun kapsamında sağlanan istihdam hakkından ya-

rarlanamayacak olanlar ise

ndash ldquoBir başkasının bakımına muhtaccedil olacak derecede engelli olan-

lar

ndash Teroumlr oumlrguumltlerine veya Milli Guumlvenlik Kurulunca Devletin milli

guumlvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı

66 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1 (Değişik altıncı fıkra 25 7 2016-KHK-668 4

md Aynen kabul 8 11 2016-6755 4 md)


211

oluşum veya gruplara uumlyeliği mensubiyeti veya iltisakı yahut

bunlarla irtibatı olduğu ilgili valilerce tespit edilenler

ndash Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrada sayılan kurumlar-

da goumlrev yapanlar

ndash İstihdam hakkını sağlayan olayın meydana geldiği tarihten son-

ra soumlz konusu kurum ve kuruluşlarında goumlrev yapmakta iken bu

goumlrevinden ayrılmış olanlarhelliprdquo67 olarak belirtilmiştir

Daha oumlnceden ilgili maddede yer alan 45 yaşını doldurmamış ol-

mak 45 yaşından kuumlccediluumlk kimse yoksa bu durumda mevzuatın oumlngoumlr-

duumlğuuml hallerde 45 yaşından buumlyuumlklerin istihdamının muumlmkuumln olacağı

youmlnuumlndeki duumlzenleme 28112017 tarihli ve 7061 sayılı Kanunrsquoun

51 maddesi ile madde metninden ccedilıkarılmıştır Bu kapsamda artık 45

yaşından buumlyuumlk hak sahipleri de başvuruda bulunabilecektir Bu deği-

şiklik ile 45 yaşın uumlzerindeki hak sahiplerinin kamuda istihdamının

oumlnuuml accedilılmıştır

Atama onayı alınmasına rağmen goumlreve başlamayanlar ile atama-

sı yapılanlardan goumlrevlerinden ayrılanlar ile goumlrevlerine son verilen-

lerin ise yeniden istihdam hakkından yararlanamayacağı kabul edil-

mektedir68

Danıştay kararına konu olmuş bir olayda 3713 sayılı Kanunrsquoun

Ek 1 maddesine goumlre hizmetli olarak accedilıktan ataması teklif edilen

davacının hırsızlık succedilundan mahkum olduğu iccedilin 657 sayılı DMKrsquonin

48A maddesinde belirtilen genel şartları taşımadığı gerekccedilesi ile

Devlet memurluğuna atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali

iccedilin accedilılan davada İdare Mahkemesi Devlet memurluğuna alınma

accedilısından hak yoksunluğunu ortadan kaldırmayacak nitelikte bir succedil

olduğu anlaşıldığından tesis olunan dava konusu işlemde hukuka ay-

kırılık goumlruumllmediği gerekccedilesiyle davanın reddine karar vermiştir Da-

nıştay ise davacının soumlzuuml edilen mahkucircmiyetlerine bağlı olan hak

yoksunluklarının dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten oumlnce

67 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(5) 68 httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-

hizmetler-dairesi-baskanligiis-hakki-uygulamalari ET 01072020


212

aldığı memnu hakların iadesi kararları ile ortadan kalktığından dava-

cının memuriyete engel mahkucircmiyetinin bulunduğundan bahisle

atamasının yapılmamasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde

hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek İdare Mahkemesi kararını

bozmuştur69 657 sayılı Kanunun 48A-5 huumlkmuumlnde affa uğramış olsa

bile hırsızlık succedilunun memuriyete engel olduğu accedilıkccedila duumlzenlenmiş-

tir Dolayısıyla memnu hakların iadesi gibi hukuki sonuccedilları affa goumlre

daha hafif olan hukuki muumlesseselerin hırsızlık succedilunu işlemiş kişinin

memuriyete girmesine imkacircn vermesi muumlmkuumln değildir

3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesinin 7 fıkrasına 2014 yılında

6518 sayılı eklenen ek cuumlmle ile ldquoBu madde kapsamında atama teklifi

yapılarak goumlreve başlayanlar niteliklerini taşıdıkları veya eğitim du-

rumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadro ve pozisyonla-

ra goumlrev yaptıkları kamu kurum ve kuruluşlarınca atanabilirrdquo duumlzen-

lemesi getirilmiştir Ancak bu huumlkuumlm14042016 tarihli ve 6704

sayılı Kanunrsquoun 12 maddesiyle ldquoBu madde kapsamında goumlreve başla-

yan personel Devlet Personel Başkanlığı tarafından atama teklifinin

yapıldığı tarihte oumlğrenim durumları itibariyle ihraz ettikleri unvanlara

ilişkin kadro veya pozisyonlara kamu kurum ve kuruluşlarınca sınava

tabi olmaksızın atanabilirlerrdquo şeklinde değiştirilmiştir Bu değişiklik

ile bir kadroya yerleştirildikten sonra elde ettikleri eğitim durumları-

na uygun unvanlara ilişkin kadrolara doğrudan atama konusunda

idareye verilen takdir yetkisi kaldırılarak atama tekliflerinin yapıldığı

tarihteki oumlğrenim durumlarına goumlre bir kadroya atanmalarının zorun-

lu olduğu duumlzenlemesi yapılmıştır

Daha sonra elde edilen eğitim durumlarına uygun bir kadroya

atama yapılmasına ilişkin yapılan başvurunun reddine dair işleme

accedilılan iptal davasında Danıştay kanuni duumlzenleme ile idareye takdir

yetkisi tanındığını ancak goumlrevde yuumlkselme sınavına katılıp başarılı

olmadığı gerekccedilesi ile reddedilen atanma talebinde isabet olmadığını

atanma talebinin idare tarafından takdir yetkisi kapsamında değer-

69 Danıştay 12D T 19092019 E 201610508 K 20196096 (Yayımlanmamış)


213

lendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir70 Benzer bir atama talebine

ilişkin Kamu Denetccedililiği Kurumuna yapılan başvuruda da Kurum tara-

fından idarenin bu konuda takdir yetkisinin bulunduğu ve idarenin

sınırsız olmayan bu takdir yetkisini keyfi orantısız eşitliği ihlal ede-

cek şekilde kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı ge-

rekccedilesi ile hukuka aykırılık ve hak ihlali bulunmadığına karar veril-

miştir71

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere 2016 yılında gerccedilekleştirilen mevzuat değişikliği

oumlncesinde atamadan sonra elde edilen eğitim durumlarına uygun

atanmalarına ilişkin bir mecburiyet bulunmadığı hem Danıştay hem

de Kamu Denetccedililiği Kurumu tarafından idarenin hukuka uygun bir

şekilde bu takdir yetkisi doğrultusunda değerlendirme yapılabileceği

youmlnuumlnde kararlar verilmiştir Ancak 2016 yılında gerccedilekleştirilen

mevzuat değişikliği ile sonradan elde edilen eğitim durumlarına uy-

gun bir kadroya atanma konusunda TMKrsquonin Ek 1 maddesine goumlre

atananlara ilişkin herhangi bir ayrıksı huumlkuumlm yer almadığı bu madde

kapsamındaki kişilerin sadece ilk defa atanmalarına ilişkin genel ka-

mu goumlrevlisi olma usuluumlnden farklı bir duumlzenleme olduğu daha son-

radan yapılacak olan unvan değişikliğine ilişkin genel duumlzenlemelere

tabi oldukları sonucuna ulaşılmaktadır

Yukarıda yapılan accedilıklamalar goumlsteriyor ki teroumlrle muumlcadele kap-

samında şehit olanların yakınlarının veya malul olacak şekilde yara-

lanan kişilerin kendilerinin veveya yakınlarının kamuda istihdamı

konusu mevzuatımızla detaylı biccedilimde duumlzenlenmiştir Devlet teroumlrle

muumlcadelede canını verenlerin yakınlarının ve yaralanan kişilerin ken-

dilerinin veya yakınlarının kamuda istihdamını kolaylaştıracak ted-

birler almayı sosyal devlet olmasının bir gereği olarak goumlrmektedir

Hatta oumlyle ki kamuda istihdam imkacircnından yararlanabilecek olan bu

gruba giren hak sahiplerinin kapsamı geniş tutulmakta kamu perso-

nel rejiminin olağan sistematiğinden daha farklı ve kolaylaştırıcı şart-

lar oumlngoumlruumllmektedir Ancak bu gruba giren kişilerin engellilerden

70 Danıştay 2D T 12032020 E 20171309 K 20201484 (Yayımlanmamış) 71 TBMM Kamu Denetccedililiği Kurumu Şikayet No 20161358 Karar Tarihi

20092016 httpswwwombudsmangovtr ET 08092020


214

farklı olarak oumlzel sektoumlrde zorunlu olarak istihdam edilmelerine dair

bir duumlzenlemenin de mevzuatımızda yer almadığını vurgulamak gere-

kir

3 Sosyal Hizmet Modellerinden Yararlanan Kimselerin

Kamuda İstihdamı

Anayasarsquonın 10 maddesinde ccedilocuklar iccedilin alınacak tedbirlerin

eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı ifade edilmiştir Bu huumlkuumlm dışın-

da Anayasarsquonın pek ccedilok maddesinde ccedilocuklarla ilgili duumlzenleme yer

almaktadır Oumlrneğin Anayasarsquonın sosyal ve ekonomik hak ve oumldevlerin

duumlzenlendiği uumlccediluumlncuuml boumlluumlmuumln ilk maddesi olan 41 maddenin başlığı

ldquoAilenin korunması ve ccedilocuk haklarırdquodır Bu maddede ccedilocukların ko-

runması iccedilin Devlet tarafından gerekli tedbirlerin alınacağı ifade

edilmiştir

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu (SHK)72 uyarınca korunma-

ya ihtiyacı olan ccedilocuklar73 ccedilocuk yuvaları veya yetiştirme yurtları gibi

bazı sosyal hizmet modellerinden veya nakdi yardım hizmetlerinden

yararlandırılmaktadırlar Bu sosyal hizmet modellerinden reşit olun-

caya kadar yararlanan kişilere ldquokurum bakımından ayrıldıktan sonra

kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilerek sosyal guumlvenceye ve

duumlzenli bir gelire sahip olma imkacircnırdquo74 tanınmaktadır Sosyal hizmet

modellerinin herhangi birinden yararlanan kişilerin reşit olduktan

sonra kamuda işccedili veya memur olarak istihdam edilmeleri ise 1988

72 RG 2751983-18059 73 Youmlnetmelik Madde 3(b) ldquob) Korunmaya ihtiyacı olan Ccedilocuk beden ruh ve

ahlak gelişimleri veya şahsi guumlvenlikleri tehlikede olup 1 Ana veya babasız ana ve babasız 2 Ana veya babası veya her ikisi de belli olmayan 3 Ana ve babası veya her ikisi tarafından terkedilen 4 Ana veya babası tarafından ihmal edilip fuhuş dilen-cilik alkolluuml iccedilkileri veya uyuşturucu maddeleri kullanma gibi her tuumlrluuml sosyal tehli-kelere ve koumltuuml alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan ve başıboşluğa suumlruumlklenen ccedilocuğuhelliprdquo

74 Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı verilerine goumlre 1988 yılından beri devam eden istihdam hakkı uygulaması kapsamında 43 bin 386 kişi kamu kurum-larında istihdam edilmiştir httpsailevecalismagovtrchgmhaberlerdevlet-korumasi-altindaki-genclere-is-imkani ET03072020


215

yılında 3413 sayılı Kanun ile Sosyal Hizmetler Kanunrsquoa eklenen Ek 1

madde75 uyarınca muumlmkuumlnduumlr

Sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocukların kamuda is-

tihdamlarına ilişkin usul ve esaslara ilişkin detaylı duumlzenlemeler ise

Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştirilmesine İlişkin Tuumlzuumlk76rsquote

yer almaktaydı Hacirclihazırda bu konudaki ayrıntılar Sosyal Hizmetler

Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına İlişkin

Youmlnetmelik77rsquote duumlzenlenmiştir Bu Youmlnetmelik de Sosyal Hizmetler


Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik78 ile guumlncellen-

miştir

Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkı-

nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 4 maddesinin79 1 fıkrasının (c)

75 2828 Sayılı Kanun Ek Madde 1 ldquoBu Kanun veya 5395 sayılı Kanun uyarınca hakla-

rında korunma veya bakım tedbir kararı alınmış olup fasılalı olarak geccedilen yarar-lanma suumlreleri dacirchil iki yıldan az olmamak uumlzere Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlı-ğının sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocuklardan reşit olduğu tarih itiba-rıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam edenlerin işe yerleştirilmeleri aşağıdaki usul ve esaslar ccedilerccedilevesinde yapılır

a) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından hangi statuumlde olursa olsun serbest kadro ve pozisyonları toplamının binde biri bu madde kapsamında istihdam edilecekler iccedilin ayrılır ve her yıl belirtilen oranda kişi istihdam edilir Serbest kadro ve pozisyon toplamının binden az olması hacirclinde dahi kamu kurum ve kuruluşlarında en az bir hak sahibi istihdam edilir

b) Bu huumlkuumlmden yararlanmak isteyenler 18 yaşını doldurdukları ve korunma ba-kım tedbir kararı veya bu Kanunun 24 uumlncuuml maddesinin birinci fıkrasının (b) ben-dinde belirtilen himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedilinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına başvururlar Bu madde huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından hak sahibi olduğu onaylananlar Devlet Personel Başkanlığına bildirilir Hak sahiplerinin atamaları il tercihleri de dikkate alınarak Başkanlıkccedila kura usuluuml ile yapılır İşe yerleştirmede oumlncelik sırasıyla li-sans oumln lisans ve ortaoumlğretim mezunlarına verilirhellip

Birinci fıkra ile sağlanan istihdam hakkından sadece bir kez yararlanılabilir Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonlara her ne surette olursa olsun yerleş-tirilenler bu maddede verilen hakkı kullanmış sayılırhelliprdquo

76 RG 02031995-22218 Bu Tuumlzuumlk Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştiril-mesine İlişkin Tuumlzuumlğuumln Yuumlruumlrluumlkten Kaldırılması Hakkında Tuumlzuumlk ile yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır RG 201710839

77 RG 12062014-29028 78 RG 20102018-30601 79 Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına

İlişkin Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik ile değiştirilmiş


216

bendi uyarınca hak sahibi haklarında korunma veya bakım tedbir

kararı alınmış olup fasılalı olarak geccedilen yararlanma sureleri dahil iki

yıldan az olmamak uumlzere Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı-

nın sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocuklardan reşit olduğu

tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam eden ve on sekiz

yaşını doldurduğu ve korunma veya bakım tedbir kararının veya hi-

maye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedilinde Bakanlığa

başvuran kişi olarak belirlenmiştir

Hak sahibi olabilmek iccedilin gereken ilk şart ccedilocuk hakkında koru-

ma veya bakım tedbir kararı alınmış olmasıdır SHKrsquonin 22 maddesi-

ne80 goumlre koruma kararının mahkeme kararı ile alınması gerekmek-

tedir Hakkında koruma kararı alınmış olan ccedilocuk reşit oluncaya ka-

dar sosyal hizmet kuruluşlarında kalmış olabilir koruyucu aile yanına

yerleştirilmiş olabilir veya ailesinin yanında nakdi yardım imkacircnın-

dan faydalanmış olabilir

Danıştay bir kararında koruma kararı alınmış olup da ayni-nakdi

yardım yapılarak ailesinin yanına bırakılmış olan korunmaya muhtaccedil

ccedilocukların da 10021995 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile SHKrsquonin

uygulanması iccedilin yuumlruumlrluumlğe giren Korumaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe

Yerleştirilmesine İlişkin Tuumlzuumlkrsquouumln ldquoYararlanacaklarrdquo başlıklı 3 mad-

desi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hakkındaki koruma

kararı kaldırılmasına rağmen ayni-nakdi yardım almaya devam eden

davacının bir başka sosyal hizmet modelinden yararlandığının anla-

şılması karşısında istihdam talebinin reddedilmesi işleminin iptaline

karar veren idare mahkemesi kararını onamıştır81

Kamuda istihdam imkacircnından faydalanmak iccedilin hak sahipliği ile

ilgili olarak Danıştay kararına konu bir olayda kişinin kamuda istih-

dam talebinin reşit olana kadar ccedilocuğun koruma altında bulunması

80 2828 sayılı Kanun Madde 22 ldquoKorunmaya ihtiyacı olan ccedilocukların reşit oluncaya

kadar bu Kanun huumlkuumlmlerine goumlre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir ka-rarı 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma Kanununa goumlre yetkili ve goumlrevli mahkemece alınır Bu karar iccedilin gerekli belgeler Kurumca duumlzenlenir ve ilgili mah-kemeye goumlnderilirrdquo

81 Danıştay 10 D T 06032017 E 201615587 K 20171213 (Yayımlanmamış)


217

gerektiği oysaki davacının 14 yaşında iken koruma kararının nakdi

yardım karşılığında kaldırılmasına karar verildiği bu sebeple de bu

imkacircndan faydalanamayacağı gerekccedilesi ile idare tarafından reddedi-

len talep idare mahkemesi tarafından da hukuka uygun bulunmuştur

Ancak temyiz incelemesi esnasında Danıştay korumaya muhtaccedil ccedilo-

cukların bu imkacircndan faydalanabilmesi iccedilin ccedilocuk hakkında alınmış

bir koruma kararı olması ve ccedilocuğun reşit olduğu tarih itibarıyla ilgili

sosyal hizmet modellerinin birisinden yararlanmaya devam etmesinin

gerektiği ifade edilerek davacının annesine ccedilocuklar 18 yaşına gelene

kadar nakdi yardımda bulunulduğu gerekccedilesi ile dava konusu işlemi

ve idare mahkemesi kararını hukuka uygun bulmamıştır82

Bir diğer Danıştay kararında da koruma altına alınan bir ccedilocu-

ğun korunma ve bakım altına alınma şartlarını kaybettiğinden bahis-

le istihdam imkacircnından faydalandırılmamasında korunma kararının

kaldırılmasının mahkeme kararı ile olması gerektiği Yurt Muumlduumlrluumlğuuml

tarafından reşit işlemi yapılarak kaydı kapatılmış olsa dahi koruma

kararının kaldırılması youmlnuumlnde herhangi bir mahkeme kararı bulun-

madığı iccedilin davacının talebinin reddi youmlnuumlndeki işlem ve bu işlemi

hukuka uygun bulan idare mahkemesi kararı hukuka uygun bulun-

mamıştır83

Benzer youmlndeki bir başka Danıştay kararına konu olayda da

mahkeme kararı ile koruma altına alınan davacının kuruluştan ayrılış

tarihi belirtilmeden başka bir ile nakledildiği ancak nakledildiği ilde

de herhangi bir kayda rastlanılmadığı iccedilin kurum tarafından verilen

hizmet modellerinden birinden reşit oluncaya kadar yararlandığına

ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı gerekccedilesi ile kişinin

atanma talebinin reddine ilişkin işlemin iptal istemi İdare Mahkemesi

tarafından reddedilmiştir Ancak Danıştay ilgili mevzuat huumlkuumlmleri

gereğince koruma altına alınan ccedilocuğun sosyal hizmet modellerinden

yararlandırılması iccedilin gerekli işlemlerin yapılmasının kurumun goumlrev

82 Danıştay 10D T 09042018 E 20144039 K 20181388 (Yayımlanmamış) 83 Danıştay 10D T 17112014 E 20143984 K 20146630 (Kazancı) Aynı youmln-

de bir diğer Danıştay kararı iccedilin bkz Danıştay 10D T 22122015 E 20122630 K 20156123 (Kazancı)


218

ve sorumlulukları arasında olduğunu bu goumlrev ve sorumluluğunu

mevzuatta yer aldığı gibi yerine getirmeyen kurumun ilgiliyi işe yer-

leştirilme hakkından salt bu nedenle yararlandırmamasının hak ve

nesafet kuralları ile bağdaşmayacağını ifade ederek İdare Mahkemesi

kararının bozulmasına karar vermiştir84

SHKrsquonin 22 ve 24 maddeleri gereğince korunma kararının alın-

ması ve kaldırılması mahkeme kararı ile olmak zorundadır Bu karar-

larda korunma kararının kaldırıldığına ilişkin bir mahkeme kararı

bulunmadığı iccedilin Danıştay da kişi lehine olarak korumanın devam

ettiğinin kabuluuml gerektiği youmlnuumlnde kararlar vermiştir

SHKrsquonin Ek 1 maddesi kapsamında hak sahibi olan kişilerin işe

yerleştirilmelerinde eğitim seviyesine goumlre atama yapılacak kadrolar

değişiklik arz etmektedir Ek 1 maddenin (ccedil) bendi uyarınca Ek 1

madde kapsamına girenlerin yerleştirilmeleri ldquoortaoumlğretim ve daha

uumlst oumlğrenim mezunları iccedilin kurumların talepleri doğrultusunda oumlğre-

nim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Huumlk-

muumlnde Kararname eki cetvellerde yer alması şartıyla ihraz etmiş bu-

84 ldquoDava konusu olayda hakkında korunma kararı bulunun davacının reşit oluncaya

kadar sosyal hizmet modellerinden herhangi birisinden faydalanmadığı accedilık olup uyuşmazlık salt bu nedenle davacının işe yerleştirilme hakkından yararlandırılma-sının muumlmkuumln olup olmadığı noktasında toplanmaktadır

Yukarıda aktarılan mevzuat huumlkuumlmleri uyarınca bizzat Kurumun başvurusu uumlzeri-ne Mahkemece koruma altına alınan ccedilocuğun sosyal hizmet modellerinden yarar-landırılması iccedilin gerekli işlemlerin yapılması yapılan tuumlm bu işlemlere rağmen ccedilo-cuğun kaccedilması ve bulunamaması vs gibi bir sebepten dolayı bunun muumlmkuumln bu-lunmadığının saptanması ya da korunma şartlarının ortadan kalkması hacirclinde ko-runma kararının kaldırılması iccedilin ilgili mahkemeden bunun talep edilmesi kurumun goumlrev ve sorumlulukları arasındadır Bu goumlrev ve sorumluluğunu mevzuatta yer al-dığı gibi yerine getirmeyen kurumun ilgiliyi işe yerleştirilme hakkından salt bu ne-denle yararlandırmaması hak ve nesafet kuralları ile bağdaşmayacaktırhellipBu du-rumda davacının koruma ve bakım altına alınma şartlarını kaybettiğinden bahisle korunma kararının kaldırılması youmlnuumlnde herhangi bir mahkeme kararının bulun-madığı goumlzoumlnuumlne alındığında davacının başvurusunun kurum hizmetlerinden ya-rarlanılmadığı dolayısıyla Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştirilmesine İliş-kin Tuumlzuumlğuumln 7 maddesinde aranan şartları taşımadığından bahisle reddine ilişkin işlemde ve bu işleme karşı accedilılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hu-kuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştırrdquo Danıştay 12D T 23092019 E 201610898 K 20196147 (Yayımlanmamış) benzer youmlndeki diğer bir karar iccedilin bkz Danıştay 12D T 23092019 E 201611297 K 20196137 (Yayım-lanmamış)


219

lundukları unvanlara bunların dışında kalan ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğ-

retim mezunları iccedilin memur unvanlı kadro ve pozisyonlara diğer oumlğre-

nim mezunları iccedilin ise yardımcı hizmetler sınıfında yer alan kadro ve

pozisyonlarardquo yapılacaktır

Mevzuatla belirtilen şartları taşıyan ve istihdam hakkından yarar-

lanmak isteyen kişiler hak sahipliğinin tespiti amacıyla on sekiz yaşı-

nın doldurulması ve korunma veya bakım tedbir kararının kaldırılma-

sından veya himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedile-

risinde Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquona Bakanlığın be-

lirlediği usul ve esaslara goumlre başvururlar Hak sahipliğinin tespiti

Kanunda yazılı şartların kontrol edilmesi suretiyle Bakanlıkccedila yapılır

Hak sahipliğinin tespitinde Bakanlık belge ve kayıtlarında yer alan

bilgiler esas alınır


nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 8 maddesinde yapılan değişik-

lik uyarınca ldquoYerleştirme yapılacak kadro veya pozisyon sayısı bu Youml-

netmelik kapsamında yer alan kurumların serbest memur kadroları ile

soumlzleşmeli personel pozisyonları ve suumlrekli işccedili kadro sayısının toplamı-

nın binde biridir Serbest kadro ve pozisyon toplamının binden az olma-

sı hacirclinde dahi kamu kurum ve kuruluşlarında en az bir hak sahibi is-

tihdam edilirrdquo85 Yine aynı Youmlnetmeliğin değişik 11 maddesine goumlre

hak sahiplerinin yerleştirilmesinde kura youmlntemi uygulanacak ve işe

yerleştirmede sırasıyla lisans oumln lisans ve ortaoumlğretim mezunlarına

oumlncelik verilecektir

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere korunmaya muhtaccedil ccedilocukların işe alınmaları

iccedilin merkezi sınav şartı oumlngoumlruumllmemiştir Hizmete girmede KPSS şartı

oumlngoumlruumllmemiş olsa da muumllga Tuumlzuumlk ile her kamu kurum ve kuruluşu-

nun kendi buumlnyesinde yapılacak bir sınavla işe yerleştirilmeleri esası

benimsenmişti Tuumlzuumlğuumln 9 maddesine86 goumlre korunmaya muhtaccedil

85 Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına

İlişkin Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik Madde 5 86 Madde 9 ldquoKorunmaya muhtaccedil ccedilocukların işe alınmalarına ilişkin olarak yapılacak

sınavlar kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili youmlnetmeliklerindeki huumlkuumlmlerine goumlre ayrı olarak yapılır ve değerlendirilir Ancak korunmaya muhtaccedil ccedilocukların sınavla-


220

ccedilocukların tabi tutulacakları sınavlar iki şekilde olabilmekteydi Bu

kişiler ya kendileri iccedilin ayrı olarak hazırlanan sınavlara tabi tutulmak-

ta ya da kurumların yapacakları genel sınavlara tabi tutulmakla birlik-

te değerlendirmeler kendi iccedilinde ayrı olarak yapılmaktaydı Bu duuml-

zenleme pozitif ayrımcılık bakımından oumlnem arz etmekle birlikte

sınavın değerlendirmesinin ne şekilde yapılacağına dair somut kriter-

ler oumlngoumlrmemekteydi87


nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 13 maddesinin 3 fıkrası bu

konuda oumlnemli bir değişiklik getirmiştir Buna goumlre ldquoAdaylar kamu

kurum ve kuruluşlarınca doğrudan atanırlar kurumlarca ayrıca bir

sınav yapılmazrdquo Bu kapsamda mevcut duumlzenleme ışığında kurumların

kendi buumlnyelerinde bir sınav yapması esası benimsenmemiştir Ata-

mada yalnızca kura usuluuml uygulanmaktadır

Yapılan accedilıklamalar goumlsteriyor ki Devlet sosyal hizmet modelle-

rinden yararlanan kimselerin kamuda istihdamını kolaylaştırıcı ted-

birler alıp uygulamaktadır Diğer gruplardan farklı olarak sosyal hiz-

met modellerinden yararlanan kişilerin ccedilalışma hayatına katılması

daha guumlccedil olabilmektedir Zira bu kişiler henuumlz ccedilocukluktan yeni ccedilık-

mış ve ekseriyetle hayata tek başına tutunmaya ccedilalışan bir grubu teş-

kil etmektedirler Bu kapsamda devletin sadece kamuda değil oumlzel

sektoumlrde de desteklemesi gereken oumlnemli bir gruptur Ancak bu gru-

bun da oumlzel sektoumlrde istihdamını zorunlu hale getiren veya kolaylaştı-

ran bir duumlzenleme mevzuatımızda yer almamaktadır

rı kamu kurum ve kuruluşlarının genel sınavlarıyla birlikte yapılmışsa bu ccedilocukla-rın sınavları ayrı olarak ve kendi aralarında değerlendirirrdquo

87 Ayrıca bu duumlzenlemede kamu kurum ve kuruluşları istedikleri nitelikte korun-maya muhtaccedil ccedilocuk bulunmaması durumunda yeniden isim belirleyerek bildirme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kurtulamayacağına ilişkin huumlkuumlm bulunmasına rağmen kamu kurum ve kuruluşlarının bu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi nedeniyle işe yerleşmek uumlzere sırada bekleyen korunmaya muhtaccedil ccedilocuk sayısında artış yaşan-dığı ifade edilmiştir ERBAY ErcuumlmentALTINDAĞ OumlzguumlrCcedilELİK Mehmet Ali ldquoSosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilenlerin Yaşam Kalitesi Ankara İli Oumlrneğirdquo Tuumlrkiye Sosyal Araştırmalar Dergisi Aralık 2018 Yıl 22 Sayı 3 s 848


221

B Kamuda Yalnızca İşccedili Olarak İstihdamı Zorunlu Olanlar

Kamuda istihdam zorunluluğu getirilen kesimlerin bazılarının is-

tihdamı işccedili statuumlsuumlnde gerccedilekleştirilmektedir Kamuda işccedili olarak

istihdam zorunluluğuna ilişkin yasal dayanak İKrsquonin 30 maddesidir

İKrsquonin 30 maddesi uyarınca uumlccedil kesimin kamuda işccedili statuumlsuumlnde

zorunlu istihdamı oumlngoumlruumllmektedir Bunlar engelliler eski huumlkuumlmluuml-

ler ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılamayacak şekilde yaralananlar-

dır Ancak şunu da belirtmek gerekir ki teroumlrle muumlcadelede malul

sayılmayacak şekilde yaralananlar ile eski huumlkuumlmluumllerin kamuda is-

tihdamı konusunda kamu işyerlerine bir tercihte bulunma imkacircnı

getirilmiştir Bir diğer ifade ile anılan maddedeki ldquokamu işyerlerinde

ise hellip yuumlzde iki eski huumlkuumlmluuml işccediliyi veyahelliprdquo ifadesi kamu işyerlerinin

2 oranında eski huumlkuumlmluumlyuuml veya teroumlrle muumlcadelede malul sayılma-

yacak şekilde yaralananları istihdam etme zorunluluğu getirmektedir

Dolayısıyla kamu işyerleri 2 oranında tamamen eski huumlkuumlmluumlyuuml

veya teroumlrle muumlcadelece malul sayılmayacak şekilde yaralananları

istihdam edebileceği gibi her iki gruptan da toplam 2 istihdam

edebilecektir88

1 Eski Huumlkuumlmluumllerin Kamuda İstihdamı

DMKrsquonin 48 maddesi uyarınca devlet memuru olarak atanabil-

mek iccedilin aranan şartlardan biri de ldquoTuumlrk Ceza Kanununun 53 uumlncuuml

88 472012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 79 maddesiyle bu maddenin 1 fıkrasın-

da yer alan ldquoeski huumlkuumlmluuml işccediliyirdquo ibaresinden sonra gelmek uumlzere ldquoveya 2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1661927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şe-kilde yaralananlarırdquo ibaresinin eklenmesinin eski huumlkuumlmluumllerin istihdam edilebi-lirliğini olumsuz etkileyebileceği bazı kurumların eski huumlkuumlmluuml yerine teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananları tercih edebileceği ifade edilmiştir KARA Tufan Eski Huumlkuumlmluumllerin İstihdamında Yaşanılan Guumlccedilluumlkler ve İşkurrsquoun Bu Konudaki Roluuml Uzmanlık Tezi Ccedilalışma ve Sosyal Guumlvenlik Bakanlığı Tuumlrkiye İş Kurumu Genel Muumlduumlrluumlğuuml Ankara 2014 s 26 benzer youmlnde SAVAŞ Goumlkhan ERYALCcedilIN Talip ldquoEski Huumlkuumlmluumllerin ve Denetimli Serbestlik Yuumlkuumlmluuml-lerinin İstihdamı Uumlzerine Uygulamalı Bir Araştırmardquo Toplum ve Sosyal Hizmet Ni-san 2020 Cilt 31 Sayı 2 s 342 httpsdergiparkorgtrtrdownloadarticle-file1072702 ET 03122020


222

maddesinde belirtilen suumlreler geccedilmiş olsa bile kasten işlenen bir succedil-

tan dolayı bir yıl veya daha fazla suumlreyle hapis cezasına ya da affa uğ-

ramış olsa bile devletin guumlvenliğine karşı succedillar Anayasal duumlzene ve

bu duumlzenin işleyişine karşı succedillar zimmet irtikacircp ruumlşvet hırsızlık

dolandırıcılık sahtecilik guumlveni koumltuumlye kullanma hileli iflas ihaleye

fesat karıştırma edimin ifasına fesat karıştırma succediltan kaynaklanan

malvarlığı değerlerini aklama veya kaccedilakccedilılık succedillarından mahkucircm

olmamakrdquo tır Bu succedillar dışında huumlkuumlm giymiş olanların diğer şartlar

mevcutsa kamu personeli olarak goumlreve başlamasında yasal engel

bulunmamaktadır

Bununla beraber bazı succedillardan dolayı huumlkuumlm giymiş kişilerin

kamu kurum ve kuruluşlarında işccedili olarak zorunlu istihdam edilmele-

rine imkacircn tanınmıştır Sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilmesinde

huumlkuumlmluumlyuuml topluma yeniden uyum sağlayabilecek hale getirerek tek-

rar succedil işlemesini oumlnlemek iccedilin kişiye ccedilalışma imkacircnı tanınması

oumlnemli bir araccedil olarak kabul edilmektedir89 Eski huumlkuumlmluumller toplum

tarafından duyulan guumlvensizlik ve oumlnyargı sebebiyle ccedilalışma hayatı

accedilısından ayrımcılıkla karşılaşma ihtimali yuumlksek olan kişilerdir90 Bu

sebeple sosyal bir devlette ccedilalışma hayatı accedilısından ayrıksı duumlzenle-

melerin yapılması gereği ile karşılaşılmaktadır

Bununla birlikte daha oumlnceden mevzuat ile eski huumlkuumlmluumllerin

oumlzel sektoumlrde de zorunlu istihdamları oumlngoumlruumllmuumlştuuml Eski huumlkuumlmluumlle-

rin oumlzel sektoumlrde istihdam zorunluluğu ilk kez 1971 yılında İKrsquode

duumlzenlenmiştir91 Ancak oumlzel sektoumlr iccedilin getirilmiş olan eski huumlkuumlmluuml

istihdam zorunluluğu 2008 yılında 5763 sayılı Kanun ile İKrsquonin 30

maddesinde yapılan değişiklik ile kaldırılmıştır92 Bu değişikliğin ge-

89 ENGİN Murat ldquoSuccedilu Oumlnleyici Tedbirler Bağlamında Ceza İnfaz Kurumlarında

Ccedilalışma ve Eski Huumlkuumlmluuml İstihdamırdquo Ccedilalışma İlişkileri Dergisi Temmuz 2012 Cilt 3 Sayı 2 s25

90 ENGİN s31 91 ENGİN s31 92 İKrsquonin 30rsquouncu maddesinin 2008 değişikliği oumlncesi hali şu şekildedir ldquoİşverenler

elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itiba-ren yuumlruumlrluumlğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda oumlzuumlrluuml ve eski huumlkuumlmluuml ile 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan teroumlr mağduru işccediliyi meslek beden ve ruhi


223

nel gerekccedilesi işveren uumlzerindeki zorlayıcı baskıyı azaltarak kayıt dışı

istihdamın oumlnuumlne geccedilmek şeklinde oumlzetlenebilir93 Şu an itibariyle

eski huumlkuumlmluumllere ilişkin istihdam zorunluluğu sadece kamu kurum ve

kuruluşları iccedilin vardır Oumlzel sektoumlrde eski huumlkuumlmluumller iccedilin istihdam

zorunluluğu bulunmamakla birlikte oumlzel sektoumlruuml eski huumlkuumlmluuml istih-

damına teşvik edici politikalar izlenmesi eski huumlkuumlmluumllerin istihdam

problemlerinin ccediloumlzuumllmesinde oumlnemli katkı sağlayacaktır94 Aynı za-

manda bu youmlnde teşvik edici politikalar sosyal devlet ilkesinin de bir

gereği olarak değerlendirilmelidir Bu kişilerin kamuda işccedili olarak

atanmaların ilişkin yasal duumlzenleme engellilerin istihdamında olduğu

gibi İKrsquonin 30 maddesindedir

İKrsquonin 30 maddesine goumlre ldquoİşverenler elli veya daha fazla işccedili ccedila-

lıştırdıkları oumlzel sektoumlr işyerlerinde yuumlzde uumlccedil engelli kamu işyerlerinde

ise yuumlzde doumlrt engelli ve yuumlzde iki eski huumlkuumlmluuml işccediliyi helliphellip ccedilalıştırmakla

yuumlkuumlmluumlduumlrlerrdquo95 Eski huumlkuumlmluuml ccedilalıştırmada asgari sayının tespitinde

kamu kurum veya kuruluşunda ccedilalışan tuumlm ccedilalışanlar değil yalnızca

İK kapsamındaki işccedililerin dikkate alınması işyerinde ccedilalışan memur-

lar soumlzleşmeli personel ve geccedilici personellerin bu sayıya dahil edil-

memesi gerekmektedir96 İKrsquonin 30 maddesinin son fıkrasında ise

ldquoEski huumlkuumlmluuml ccedilalıştırılmasında kanunlardaki kamu guumlvenliği ile ilgili

hizmetlere ilişkin oumlzel huumlkuumlmler saklıdırrdquo huumlkmuuml yer almaktadır

İKrsquonin 30 maddesinde duumlzenlenmiş olan eski huumlkuumlmluumllerin zo-

runlu istihdamına ilişkin ayrıntılı duumlzenlemeler Kamu Kurum ve Ku-

durumlarına uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler Bu kapsamda ccedilalıştırıla-cak işccedililerin toplam oranı yuumlzde altıdırhelliprdquo ldquoOumlzel sektoumlr işyerlerinin eski huumlkuumlmluuml is-tihdam etme yuumlkuumlmluumlğuumlnuumln bulunduğu son yıl olan 2007 yılında oumlzel sektoumlr işyerle-rinde 4 bin 914 eski huumlkuumlmluuml kamuda ise sadece 290 eski huumlkuumlmluuml işe yerleştiril-miştirrdquo KARA s 23-24

93 Ayrıntılı değerlendirmeler iccedilin bkz GOumlCcedilOĞLU Volkan ldquoDezavantajlı Gruplar Uumlzerinde Yapılan Bir Kamu Politikası Sonlandırmasının Analizi Eski Huumlkuumlmluumlle-rin Oumlzel Sektoumlrdeki İstihdam Zorunluluğunun Kaldırılmasırdquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi Şubat 2015 Cilt 8 Sayı 36 s854-855

94 GOumlCcedilOĞLU s861 95 İKrsquonin 101 maddesi ile de Kanunrsquoun 30 maddesine aykırı olarak engelli ve eski

huumlkuumlmluuml ccedilalıştırmayan işveren veya kuruluşlarına idari para cezası uygulanacağı oumlngoumlruumllmuumlştuumlr

96 BEDUumlK Mehmet Nusret ldquoKamu Kurum ve Kuruluşlarında Eski Huumlkuumlmluuml İşccedili Ccedilalıştırılmasırdquo Kamu-İş 2010 Cilt 11 Sayı 2 s 57


224

ruluşlarına Eski Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmaya-

cak Şekilde Yaralananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul

ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelikrsquote97 yer almaktadır

İlgili Youmlnetmeliğin 4 maddesine goumlre eski huumlkuumlmluuml ldquoAffa uğramış

olsa bile Devletin guumlvenliğine karşı succedillar anayasal duumlzene ve bu duumlze-

nin işleyişine karşı succedillar millicirc savunmaya karşı succedillar Devlet sırlarına

karşı succedillar ve casusluk cinsel saldırı veya ccedilocuğun cinsel istismarı succedil-

larından mahkucircm olmamak şartıyla kasten işlenen bir succediltan dolayı

bir yıl veya daha fazla suumlreyle hapis cezası alan ya da ceza suumlresine

bakılmaksızın zimmet irtikacircp ruumlşvet hırsızlık dolandırıcılık sahtecilik

guumlveni koumltuumlye kullanma hileli iflas ihaleye fesat karıştırma edimin

ifasına fesat karıştırma succediltan kaynaklanan malvarlığı değerlerini

aklama veya kaccedilakccedilılık succedillarından huumlkuumlm giyenlerden cezasını ta-

mamlayanlar cezası ertelenenler koşullu salıverilenler denetimli ser-

bestlikten yararlananlardan eski huumlkuumlmluuml belgesi ile durumlarını bel-

gelendirenlerirdquo kapsamaktadır

Youmlnetmeliğin 5 maddesine goumlre eski huumlkuumlmluumllerin kamu kurum

ve kuruluşlarında işccedili olarak istihdam edilebilmesi iccedilin

- 2527 sayılı Tuumlrk Soylu Yabancıların Tuumlrkiyede Meslek ve Sanat-

larını Serbestccedile Yapabilmelerine Kamu Oumlzel Kuruluş veya İşyerlerin-

de Ccedilalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun huumlkuumlmleri saklı kalmak kaydıy-

la Tuumlrk vatandaşı olmak

- 18 yaşını tamamlamış olmak

- Kamu kurum ve kuruluşlarının oumlzel kanunlarında yer alan oumlzel

şartları taşımak

- 4 uumlncuuml maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde tanımlandığı

şekilde eski huumlkuumlmluuml olmak

- Ortaoumlğretim ve uumlstuuml eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri iccedilin KPSS

sınavına girmiş olmak şartları aranmaktadır

97 RG 19092009-27354


225

Ortaoumlğretim ve daha altı eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri ile te-

mizlik hizmetlerinde guumlvenlik ve koruma hizmetlerinde bakım ona-

rım hizmetlerinde eğitim şartı aranmaksızın koumlmuumlr ve maden işlet-

melerinin yeraltı işlerinde ccedilalıştırılacaklara ilişkin taleplere goumlnderi-

lecek adaylar bakımından belirleme ise Youmlnetmeliğin 9 maddesinin

ilk fıkrası uyarınca noter huzurunda ccedilekilecek kura ile yapılacaktır

ldquoKura ccedilekimi talebi veren kamu kurum ve kuruluşu tarafından iş ila-

nında belirtilen guumln saat ve adreste noter huzurunda yapılır Adaylar

istemeleri hacirclinde kura ccedilekimini izleyebilirrdquo98

Youmlnetmelikte 2018 yılında yapılan değişiklikle oumln lisans ve lisans

eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri iccedilin KPSSrsquoye girme şartı aranmakla

birlikte herhangi bir başarı puanı aranmayacağı huumlkme bağlanmış-

tır99 Danıştay da konu ile ilgili vermiş olduğu bir kararında işyeri

hizmet işccedilisi alımı muumllakatında başarısız sayılan ve 1 yedek olarak

belirlenen davacının işe başlatılması iccedilin yaptığı başvurunun reddine

ilişkin işlemin ilgili Youmlnetmelikte kamu kurumlarınca soumlzluuml sınava

ilişkin bir başarı puanı belirleneceğine dair bir duumlzenleme yer alma-

dığından bahisle idare mahkemesince iptal edilmesi youmlnuumlndeki kara-

rını soumlzluuml sınavın tamamının iptalini istemekte menfaat ihlali şartı

gerekccedilesiyle isabetsiz bulmuştur100

Başka bir kararında da Danıştay davacının katıldığı soumlzluuml sınavın

dayanağı olan Youmlnetmelik uyarınca ldquohellipyalnızca adayların başvurusun-

da sıralama oumllccediluumltuuml olan KPSS puanı iccedilin asgari başarı kriteri getirildiği

bunun dışında idarece yapılan soumlzluuml sınav iccedilin ve KPSS puanı ile soumlzluuml

puanın belli bir yuumlzdesi alınmak suretiyle oluşturulan toplam puan iccedilin

herhangi bir asgari puanın oumlngoumlruumllmediği hellipmevzuatta oumlngoumlruumllmediği

halde başarı puanının 60 olarak belirlenmesinde ve toplam puanı 60

98 Youmlnetmelik Madde 11(1) 99 Youmlnetmelik Madde 9(2) ldquoOumlnlisans ve lisans eğitim duumlzeyindeki işccedili taleplerine

başvurabilmesi iccedilin KPSSrsquoye girmiş olmaları yeterlidir bunlar iccedilin herhangi bir puan barajı aranmazrdquo Aynı Youmlnetmeliğin 10 Maddesinin ilk fıkrasının (a) bendi uyarınca da ldquo Oumlnlisans ve lisans eğitim duumlzeyindeki taleplere KPSS puanıyla başvu-ran talep şartlarına uygun adaylar arasından en yuumlksek KPSS puanından başlan-mak uumlzere accedilık iş sayısının doumlrt katıhelliprdquo ayrı listeler hacirclinde kamu kurum ve kuru-luşuna goumlnderilir



226

puanın altında kaldığından bahisle davacının başarısız sayılmasına

ilişkin işlemderdquo hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşarak kişi

lehine karar vermiştir101

2 Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yara-

lananların Kamuda İstihdamı

Teroumlrle muumlcadelede malul sayılacak şekilde yararlanan veveya

yakınları ile hayatını kaybedenlerin yakınlarının 3713 sayılı Kanunrsquoun

Ek 1 maddesi kapsamında kamuda istihdam edilme usul ve esasla-

rından yukarıda bahsetmiştik Bu başlık altında ise teroumlrle muumlcadele

kapsamında yaralanmış olmakla birlikte malul sayılamayacak olan

kişilerin kamuda zorunlu istihdamları meselesine değinilecektir

Teroumlrle muumlcadelede malul sayılamayacak şekilde yaralananların

kamuda istihdamı konusunda İKrsquonin 30 maddesinde ve bu Kanuni

duumlzenlemeye dayanılarak hazırlanmış Kamu Kurum ve Kuruluşlarına

Eski Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde

Yaralananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar

Hakkında Youmlnetmelik102rsquote birtakım duumlzenlemeler yer almaktadır

İKrsquonin 30 maddesinde teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekil-

de yaralananları kamu işyerlerinin meslek beden ve ruhi durumları-

na uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluuml oldukları ifade edilmiş ancak

bu konuya ilişkin ayrıntılı duumlzenlemelere yer verilmemiştir Konuya

ilişkin ayrıntılı duumlzenlemeler Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Eski

Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yara-

lananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hak-

kında Youmlnetmelikte yer almaktadır

Youmlnetmeliğin 4 maddesinin (ğ) bendinde103 yer alan duumlzenlemeye

goumlre

101 Danıştay 12 D T 28112017 E 20166795 K 20176052 (Yayımlanmamış) 102 RG 19092009-27354 103 Madde 4ğ ldquo2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1661927

tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muuml-cadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri so-


227

- Askerlik Kanunu veya Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memur-

lar Kanunu kapsamında askerlik hizmetini yaparken TMKrsquonin 21

maddesindeki teroumlr olayları sebebiyle malul sayılmayacak derecede

yaralananlar

- Malul sayılmayacak şekilde yaralandıklarına ilişkin sağlık rapo-

ru ile teroumlrle muumlcadelede yaralandıklarını goumlsteren komutanlık yazısı

ile durumlarını belgelendirmeleri halinde kamuda istihdam imkacircnın-

dan faydalanabileceklerdir

Youmlnetmeliğin 5 maddesi kapsamında bu kişilerin kamuda işccedili

olarak istihdam edilebilmeleri iccedilin










Teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların

kamuda istihdamı eski huumlkuumlmluumllerin kamuda istihdamı ile ortak ola-

rak aynı youmlnetmelik ile duumlzenlenmiştir Teroumlrle muumlcadelede malul

sayılmayacak şekilde yaralananlar da eski huumlkuumlmluumller ile aynı usulle

kamuda istihdam edilebileceklerdir

Goumlruumlluumlyor ki teroumlrle muumlcadele kapsamında malul sayılan veya

şehit olanların yanında Devlet ayrıca askerlik hizmetini yaparken

teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların da

ccedilalışma hayatına katılmasını kolaylaştırmayı tercih etmektedir Bu

şekilde Devlet bu gruba giren kişilerin topluma karşı uumlstlenmiş oldu-

nucu malul sayılmayacak şekilde yaralananlardan sağlık raporu ve teroumlrle muumlcade-lede yaralandığını goumlsteren komutanlık yazısı ile durumlarını belgelendirenlerirdquo


228

ğu kuumllfetleri bir şekilde gidermeyi hedeflemekte ve kamuda memur

veya diğer kamu goumlrevlisi olarak olmasa da işccedili statuumlsuumlnde istihdam

ederek sosyal adaleti sağlamaya ccedilalışmaktadır

SONUCcedil

Anayasarsquonın 2 maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sa-

yılmış olan sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilebilmesi iccedilin Devlet

tarafından zaman zaman mutlak eşitlik anlayışının aksine tedbirlerin

uygulanması zorunlu olabilir Sosyal devlet ilkesinin imkacircn ve fırsat

eşitliğini gerektirmesi sebebiyle Devlet tarafından sosyal ve ekono-

mik hak ve huumlrriyetlerden herkesin faydalanabilmesi adına bazı ke-

simlere ayrıcalıklı imkacircnlar tanınması gerekebilir Bu kapsamda ccedilo-

cuk engelli şehit ve gaziler veya bunların yakınları gibi hassas kesim-

lere Devlet tarafından sunulan ayrıcalıklar pozitif ayrımcılık olarak

kabul edilecek ve Anayasarsquonın 10 maddesi kapsamında da ifade edil-

diği uumlzere eşitlik ilkesine aykırı olmayacaktır

Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri olan ve Anaya-

sarsquonın 49 maddesinde duumlzenlenmiş olan ccedilalışma hakkından herkesin

faydalanabilmesi iccedilin Devlet hem kamuda hem de oumlzel sektoumlrde is-

tihdama youmlnelik bazı tedbirler alabilir Devlet tarafından alınan bu

tedbirler ccedilerccedilevesinde toplumsal olarak korunması gereken hassas

kesimler iccedilin birtakım ayrıcalıklar getirilerek bu kişilerin ccedilalışma

hayatına katılımlarını sağlayıcı hukuki duumlzenlemeler yapılmış ve bu

kapsamda kamuda ve oumlzel sektoumlrde istihdam zorunluluğu getirilmiş-

tir

Devlet tarafından hassas kesimlerin istihdama katılımlarını sağ-

lamak adına yuumlruumltuumllen zorunlu istihdam politikaları hukukumuzda

teroumlrle muumlcadele kapsamında malul sayılanlar veveya yakınları ile

hayatını kaybedenlerin yakınları engelliler sosyal hizmet modelle-

rinden yararlananlar teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde

yaralananlar ve eski huumlkuumlmluumller iccedilin kabul edilmiştir Bahsedilen her

bir grup bakımından istihdamın ne şekilde gerccedilekleştirileceği istih-


229

dam edilecek kişilerde aranan kriterler adayların sınava tabi olup

olmadıkları başvuruların ne şekilde yapılacağı gibi pek ccedilok konuyu

iccedileren ayrıntılı hukuki duumlzenlemeler bulunmaktadır Tuumlm bu duumlzen-

lemelerde temel ortak hedef bahse konu kesimlerin ccedilalışma hayatına

katılmalarını kolaylaştırmak ve bu vesile ile sosyal adaleti tesis et-

mektir

Sosyal adaleti gerccedilekleştirmek iccedilin kamuda istihdamı zorunlu ha-

le getirilen bu kesimlerin bazıları kamuda hem memur veya diğer

kamu goumlrevlisi hem de işccedili olarak istihdam edilirlerken bazıları ise

kamuda yalnızca işccedili olarak istihdam edilebilirler Bununla beraber

Devlet tarafından yuumlruumltuumllen zorunlu istihdam politikasına bazen oumlzel

sektoumlruumln de dahil edildiği goumlruumllmektedir Uumllkemizdeki yasal duumlzenle-

meleri incelediğimizde oumlzel sektoumlr iccedilin istihdam zorunluluğu getirilen

tek grubun engelliler olduğu daha oumlnceden eski huumlkuumlmluumller iccedilin var

olan oumlzel sektoumlrdeki istihdam zorunluluğunun ise 2008 yılında kaldı-

rıldığı goumlruumllmektedir

Kamuda istihdamı zorunlu olan kesimlerin istihdam edilecekleri

oranlar ve goumlreve atanma koşulları usulleri ayrı ayrı duumlzenlenmiştir

Bu kesimlerin istihdamlarında 2 4 gibi farklı oranlar bulunmak-

tadır Bununla birlikte bazı kesimler atamada sınav usuluumlne tabi tu-

tulmuşken bazı kesimlerin atamaları sınavsız doğrudan yapılabil-

mekte bazı kesimlerin atanması iccedilin ise kura usuluuml uygulanmaktadır

Kamuda işccedili olarak istihdamları zorunlu olan kesimlerden bazıla-

rı iccedilin (engelliler) ayrı bir kadro oranı oumlngoumlruumlluumlrken bir kısmı iccedilin ise

(eski huumlkuumlmluumller ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak derecede

yaralananlar) istihdam edilecekleri oranlardan bahsedilirken arada

ldquoveyardquo ifadesi kullanılarak kamu işyerlerine her iki gruptan bir tane-

sini seccedilme imkacircnı verildiği goumlruumllmektedir

Sonuccedil itibariyle sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi iccedilin zorunlu

bir tedbir olan kamuda zorunlu istihdam politikasının uygulanmasına

youmlnelik her bir kesim iccedilin farklı ayrıntılı yasal duumlzenlemelerin bulun-

duğu tespit edilmiştir Bununla birlikte bu kesimlere ilişkin hukuki

duumlzenlemelerin ccedilok dağınık olduğu da bir gerccedilektir Ayrıca her bir


230

kesimin istihdam usuluuml de birbirinden ccedilok farklıdır Zorunlu istihdam

politikası uygulanan kesimlerin aralarındaki farklılıkları dikkate ala-

rak benzer bir usuluumln uygulanması ve mevzuatın daha toplu hale

getirilmesi faydalı olacaktır

Ayrıca ilgili mevzuatta eski huumlkuumlmluumller ile teroumlrle muumlcadelede

malul sayılmayacak şekilde yaralananlar iccedilin ayrı ayrı kadrolar oumlngouml-

ruumllmesi sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesinde daha etkili olacaktır

Mevcutta olduğu gibi eski huumlkuumlmluumller ve teroumlrle muumlcadelede malul

sayılmayacak şekilde yaralananlar iccedilin alternatifli duumlzenleme işyerle-

ri tarafından teroumlrle muumlcadelede malul olmayacak şekilde yaralanan

kişilerin tercih edilmesi sonucunu doğurabilecektir Bu durum da eski

huumlkuumlmluumllere ccedilalışma imkacircnı tanınarak topluma kazandırılmasında

olumsuz bir netice ortaya ccedilıkarabilecektir

Bununla birlikte kamuda istihdam zorunluluğu getirilen bu ke-

simlerin genel sınav uygulamasından farklı bir sınav uygulaması ile

veya sınavsız hatta kura ile kamu goumlrevine atanmaları 657 sayılı Ka-

nunrsquoun 3 maddesinde ifade edilen liyakat ilkesine aykırı olduğu izle-

nimini uyandırsa da bu atamalar sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi

iccedilin bir zorunluluktur Ancak istihdam zorunluluğu getirilen kesimle-

rin atandıkları goumlrevlerin kendi eğitim ve niteliklerine uygun seccedililme-

si ve meslek iccedili eğitimler ile istihdam edildikleri kadro ve pozisyonla-

rın işleyişine uyum sağlamaları kamu hizmetinin işleyişine de olumlu

katkı sağlayacaktır

Devletin ccedilalışma hayatına ilişkin sosyal adaleti gerccedilekleştirebil-

mesi iccedilin yalnızca kamuda zorunlu istihdam politikası izlemesi yeterli

goumlruumllmemelidir Aynı zamanda Devlet tarafından oumlzel sektoumlrde istih-

dam zorunluluğu getirilmese dahi oumlzel sektoumlrde istihdamı teşvik edici

birtakım tedbirler alınması gerekmektedir Ccedilalışmamız kapsamında

da tespit edildiği uumlzere hem oumlzel sektoumlrde hem de kamuda zorunlu

istihdama ilişkin olarak yalnızca engelliler iccedilin zorunlu istihdam yasal

olarak ele alınmıştır Diğer grupların da oumlzel sektoumlrde istihdamı konu-

sunda en azından teşvik edici tedbirlerin alınması sosyal adaletin

temini accedilısından gerekliliktir


231

KAYNAKCcedilA

AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER MuratKAYA Cemil Tuumlrk İdare Hu-

kuku 11 Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2019

BEDUumlK Mehmet Nusret ldquoKamu Kurum ve Kuruluşlarında Eski Huuml-

kuumlmluuml İşccedili Ccedilalıştırılmasırdquo Kamu-İş 2010 Cilt 11 Sayı 2 s47-87

BOZKURT Tamer ldquoAnayasa Mahkemesirsquonin 4857 Sayılı İş Kanu-

nursquondaki Engelli ve Eski Huumlkuumlmluuml Ccedilalıştırma Zorunluluğunun

Anayasarsquoya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Uumlzerine Duumlşuumln-

celerrdquo Ankara Barosu Dergisi Bahar 2009 Yıl 67 Sayı 2 s 98-

105

CcedilAKMAK N Muumlnci ldquoCumhurbaşkanlığı Huumlkuumlmet Sistemi ve Engellile-

re Youmlnelik Duumlzenlemelerrdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi

Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 2019 Cilt XXIII Sayı 3 s 265-284

CcedilEBİ Sezgin Seymen Sosyal Adalet-Tarihsel ve Kuramsal Bir Bakış 1

Baskı On İki Levha İstanbul Ekim 2012

CcedilINARLI Serkan Engellilere Youmlnelik Kamu Hizmetleri1 Baskı Ka-

zancı Hukuk Yayımevi İstanbul Şubat 2010

ENGİN Murat ldquoSuccedilu Oumlnleyici Tedbirler Bağlamında Ceza İnfaz Ku-

rumlarında Ccedilalışma ve Eski Huumlkuumlmluuml İstihdamırdquo Ccedilalışma İlişki-

leri Dergisi Temmuz 2012 Cilt 3 Sayı 2 s 24-35

ERBAY ErcuumlmentALTINDAĞ OumlzguumlrCcedilELİK Mehmet Ali ldquoSosyal

Hizmetler Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında

İstihdam Edilenlerin Yaşam Kalitesi Ankara İli Oumlrneğirdquo Tuumlrkiye

Sosyal Araştırmalar Dergisi Aralık 2018 Yıl 22 Sayı 3 s 845-

874

ERSOumlZ Halis Yunus Sosyal Politika 2010

httpauzefkitapistanbuledutrkitapsosyalhizmetler_aosos

yalpolitikapdf

GOumlCcedilOĞLU Volkan ldquoDezavantajlı Gruplar Uumlzerinde Yapılan Bir Kamu

Politikası Sonlandırmasının Analizi Eski Huumlkuumlmluumllerin Oumlzel

Sektoumlrdeki İstihdam Zorunluluğunun Kaldırılmasırdquo Uluslararası


232

Sosyal Araştırmalar Dergisi Şubat 2015 Cilt 8 Sayı 36 s 840-

863

GOumlZE Ayferi Liberal Marxiste Faşist Nasyonel Sosyalist ve Sosyal Dev-

let Genişletilmiş-Goumlzden Geccedilirilmiş 4 Baskı Beta Yayınları İs-

tanbul 2005

GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Guumlncelleştirilmiş 13

Baskı Ekin Yayınları Bursa 2012

GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şeref Anayasa Hukuku Turhan Kitabevi Ankara

2010

İZGİ OumlmerGOumlREN Zafer Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu

1 Baskı TBMM Basımevi Ankara 2002

KARA Tufan Eski Huumlkuumlmluumllerin İstihdamında Yaşanılan Guumlccedilluumlkler ve

İşkurrsquoun Bu Konudaki Roluuml Uzmanlık Tezi Ccedilalışma ve Sosyal

Guumlvenlik Bakanlığı Tuumlrkiye İş Kurumu Genel Muumlduumlrluumlğuuml Anka-

ra 2014

KOumlME AKPULAT Ayşe ldquoİşverenin Engelli İşccedili Ccedilalıştırma Yuumlkuumlmluumlluuml-

ğuumlrdquo İstanbul Hukuk Mecmuası 2019 Cilt 77 Sayı 2 s 523ndash553

OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku 17 Baskı Yetkin Yayınları

Ankara 2017

POYRAZ EmelEYİDİKER Uğur Engelli Bireylerin Kamuda İstihdamı-

nın Hukuksal İncelemesi in Engellilerin İstihdamı ve Sosyal Ko-

ruma Tuumlrk Metal Sendikası Araştırma ve Eğitim Merkezi Yayın

No 33 Ankara Ekim 2019

RUHİ M Emin 1982 Anayasası Ccedilerccedilevesinde Sosyal Devlet ve Oumlzelleş-

tirme 1 Baskı Nobel Yayınevi Ankara 2003

SAVAŞ Goumlkhan ERYALCcedilIN Talip ldquoEski Huumlkuumlmluumllerin ve Denetimli

Serbestlik Yuumlkuumlmluumllerinin İstihdamı Uumlzerine Uygulamalı Bir

Araştırmardquo Toplum ve Sosyal Hizmet Nisan 2020 Cilt 31 Sayı 2

s 336-367


233

SUNAL Onur ldquoSosyal Politika Sosyal Adalet Accedilısından Kuramsal Bir

Değerlendirmerdquo Ankara Uumlniversitesi SBF Dergisi 2011 Cilt 66

No 3 s 283-305

ŞEN Mustafa ldquoTuumlrkiyersquode Engellilere Youmlnelik İstihdam Politikaları

Sorunlar ve Oumlnerilerrdquo Sosyal Guumlvenlik Dergisi Aralık 2018 Cilt

8 Sayı 22 s129-152

httpwwwdergiparkorgtrtr

httpssozlukgovtr

wwwailevecalismagovtr

wwwanayasagovtr

wwwkazancicomtr (Kazancı)

wwwmevzuatgovtr


234

Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri

235

Hakemli Makale

DİSİPLİN SORUŞTURMALARI BAKIMINDAN HUKUKİ

GUumlVENLİK VE BELİRLİLİK İLKELERİ

The Principles of Legal Security And Certainty In Terms Of Disciplinary

Investigations

Dr Bahattin ARAS

OumlZET

Hukuki istikrarın ve uygulama birliğinin oumlnem arz ettiği alanlar-

dan biri olan disiplin hukukunda hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkeleri-

nin varlığı keyfi uygulamaların oumlnuumlne geccedilecektir İdarenin idari duumlze-

ni ve kamuya olan guumlveni tesis etmesi iccedilin getirilmiş olan disiplin ku-

rallarının amacı dışında kullanılmaması iccedilin bu ilkelerin belirli ve accedilık

olmasının yanı sıra disiplin uygulamalarının da bu nispette oumlngoumlruumlle-

bilir olması gerekir Disiplin kurallarının keyfi yorumlarla bir baskı

aracına doumlnuumlştuumlruumllerek bireylerin aleyhine kullanılması uygulama

birliğinin olmaması ve disiplin suumlrecinde takdir hakkının koumltuumlye kul-

lanılması suretiyle disiplin uygulamalarının hukuki denetimin etkisiz

kılınması hukuk devleti ilkesi ile de uyuşmadığı accedilıktır Bu nedenle

disiplin suumlreccedillerinde belli istikrarın temini ve bireyin ve toplumun

guumlven duygusunun zarar goumlrmemesi iccedilin bu ilkelerin esas tutulduğu

mevzuat ve uygulamalar gereklidir

Anahtar Kelimeler Hukuki Guumlvenlik Hukuki Belirlilik Kanuni-

lik İlkesi Disiplin Soruşturması Yasal Duumlzenleme

Dr Freelance EditoumlrDanışman

E-Posta bahattinaras2018gmailcom Orcid 0000-0002-3551-7363 Makale Geliş Tarihi 27082020 Makale Kabul Tarihi 01042021

Dr Bahattin ARAS ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

236

ABSTRACT

The existence of legal security and certainty principles will pre-

vent arbitrary practices in disciplinary law which is one of the areas

where legal stability and unity of implementation are important In

order to prevent the misuse of the disciplinary rules introduced for

the administration to establish the administrative order and trust in

the public not only disciplinary principles should be specific and

clear but also disciplinary practices should be predictable within this

frame It is clear that disciplinary practices do not comply with the

rule of law if disciplinary rules are used against individuals with arbi-

trary interpretations that will turn them into a means of repression

the absence of unity of implementation and the ineffectiveness of

legal supervision due to the abuse of discretion For this reason legis-

lation and practices based on these principles are necessary in order

to ensure certain stability in disciplinary processes and to protect the

sense of trust of the individual and society

Key Words Legal Security Legal Certainty Disciplinary Investi-

gation Principle of Legality Legal Arrangement

GİRİŞ

Hukuk devleti devlet ve insan faaliyetlerine youmln veren youmlnetilen-

lere hukuk guumlvenliği sağlayan ilkeler buumltuumlnuumlnuuml ifade etmektedir Hu-

kuk devletinin buumlnyesinde barındırdığı bu ilkeler devletin organ ve

kurumları bakımından birer sınırlama niteliği taşırken vatandaşlar

accedilısından hukuki guumlvenlik iccedilinde yaşamanın araccedilları olarak işlev

goumlrmektedir Diğer bir ifade ile devlet ile birey arasında guumlven ilişki-

sini tesis eden temel ilkelerdir1

Ccedilağdaş hukuk devletinde hukuk kurallarında sık sık değişiklikler

yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edil-

1 CcedilAĞLAR Selda Hukuk Devleti Accedilısından Hukuki Belirlilik - Hukuk Guumlvenliği İliş-

kisi Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 s49


237

memesi geriye yuumlruumlyen kuralların kazanılmış haklara dokunmadan

bireylerin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerini guumlvence altına alması gerekti-

ğini ifade eden hukuki guumlvenlik ilkesi temel haklarda korunan ortak

bir değer ve hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur Bu

niteliğinden dolayı Anayasanın buumltuumlnuumlne egemen olan temel bir ilke

goumlruumlnuumlmuumlnde olduğu kabul edilmektedir2 Zira hukuk devleti hukuk

normlarının oumlngoumlruumllebilir olmasını bireylerin tuumlm işlem ve eylemle-

rinde devlete guumlven duyabilmesini devletin de yasal duumlzenlemelerin-

de bu guumlven duygusunu zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınmasını gerekti-

rir Bu durum da devletin her işlem ve eyleminde hukuki guumlvenlik

ilkesinin esas alınmasını gerektirmektedir3

Hukuki belirlilik ilkesi ise hukuk duumlzeniyle ilişki iccedilindeki bireyle-

re devlet guumlcuuml tarafından yapılacak uygulamaları oumlnceden goumlrme

imkacircnı sunacak duumlzeyde accedilık anlaşılır erişilebilir suumlrekli duumlzenli

tutarlı ve geleceğe youmlnelik yasal duumlzenlemelerin yuumlruumlrluumlkte olduğu

bir hukuk sistemini oumlnceleyen kamusal guumlcuumln kullanımını hukuk ku-

rallarına bağlayarak oumlngoumlruumllebilirliği sağlamayı amaccedillayan bir ilkedir

Birtakım koşullara bağlı olarak anlam kazanan hukuki belirlilik ilke-

sinin ldquoerişilebilirlikrdquo ve ldquokesinlikrdquo şeklinde gruplandırılabilecek iki

unsur uumlzerine inşa edildiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bu noktada hu-

kukun erişilebilirliği yasal duumlzenlemelere fiilen ulaşabilmeelde ede-

bilme imkacircnına sahip olmayı ve metinlerin anlamına erişimi ifade

eder Hukukta kesinlik ise hukuksal guumlvenlikle yakın ilişki iccedilinde olup

kişilerin yasadan belirli bir kesinlik duumlzeyinde hangi somut eylem ve

olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bunla-

rın idareye hangi muumldahale yetkisini doğurduğunu bilebilmesini sağ-

layan bir unsurdur4

Hukukun her alanında olduğu gibi disiplin hukuku alanında da

mevzuat huumlkuumlmleri ile idari işlem ve kararların hukuki belirlilik ve

2 OĞURLU Yuumlcel İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler

Sorunu 1 B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2003 s 39 ALTUNDİŞ Mehmet Hukuki Guumlvenlik İlkesi Yasama Dergisi Y2008 S10 s61

3 ALTUNDIŞ s61 4 CcedilAĞLAR s54-59


238

guumlvenlik ilkelerine uygun olması gerekmektedir Disiplin suumlrecinin bir

baskı ve keyfiliğe doumlnuumlşmeden idari duumlzenin devamına ve verilen

kamu hizmetinin kalitesinin muhafazasına katkı sağlayabilmesi bakı-

mından bireyin ve idarenin oumlngoumlrebildiği accedilık uygulama ve mevzuata

ihtiyaccedil vardır Disiplin soruşturmasının bu ilkelere uygun olarak yuuml-

ruumltuumllmesi adil ve hakkaniyete uygun bir disiplin soruşturması bakı-

mından bir gerekliliktir Bu ccedilalışmada genel olarak hukuki belirlilik ve

oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerinin iccedilerik ve kapsamı ile disiplin hukuku ba-

kımından uygulanma esasları ele alındıktan sonra 2802 sayılı Hakim-

ler ve Savcılar Kanunursquonun bu ilkelere aykırı huumlkuumlmleri ile Hakimler

ve Savcılar Kurulursquonun (HSK) bu ilkelere aykırı uygulamalarından

kaynaklı yaşanan sorunlar ve oluşan hak ihlalleri Avrupa İnsan Hak-

ları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları5 ile Danıştay uygu-

lamaları ışığında değerlendirilecektir

I-) YARGILAMA HUKUKUNDA HUKUKİ GUumlVENLİK ve

BELİRLİLİK İLKELERİ

A-) GENEL OLARAK HUKUKİ GUumlVENLİK VE BELİRLİLİK

İLKELERİ

Hukuk devletinin eylem ve işlemleri hukuka uygun insan hakla-

rına dayanan bu hak ve oumlzguumlrluumlkleri koruyup guumlccedillendiren her alanda

adil bir hukuk duumlzeni kurup bunu geliştirerek suumlrduumlren Anayasaya

aykırı durum ve tutumlardan kaccedilınan hukukun uumlstuumln kurallarıyla

kendini bağlı sayan yargı denetimine accedilık olan devlet olduğu Anaya-

sarsquonın 2 maddesinde belirtilmiştir Anayasarsquonın 2 maddesinde yer

alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirlilik ilkesidir Be-

lirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki

5 Ccedilalışmamızda atıf yapılan AİHM kararlarının orijinal metnine

ldquohttpshudocechrcoeinteng22documentcollectionid222[22GRANDCHAMBER2222CHAMBER22]rdquo Anayasa Mahkemesi kararlarının orijinal metnine ldquohttpskararlarbilgibankasianayasagovtrrdquo adresinden dosya adını yazmak suretiyle ulaşabilirsiniz Bu nedenle atıf yapılan her bir karar bakımından bu sayfalara tekraren atıf yapılmamıştır


239

belirliliği de ifade etmektedir Yasal duumlzenlemeye dayanarak erişilebi-

lir bilinebilir ve oumlngoumlruumllebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması

koşuluyla mahkeme iccediltihatları ve yuumlruumltmenin duumlzenleyici işlemleri

ile de hukuki belirlilik sağlanabilir Burada asıl olan muhtemel muha-

taplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tuumlr sonuccedillar

doğurabileceğini oumlngoumlrmelerini muumlmkuumln kılacak bir normun varlığı-

dır

Demokrasinin temel oumllccediluumlt olarak oumlngoumlruumllduumlğuuml hukuk devletinde

kuvvetler ayrılığı ilkesi yargısal denetim yargı bağımsızlığı ve hakim-

lik teminatı gibi hukuki muumlesseseler ile masumiyet karinesi kazanıl-

mış haklara saygı eşitlik gibi temel hukuk ilkeleri olmazsa olmaz kri-

terlerdir Hukuk devleti kavramını belirleyen kriterler arasına son

doumlnemde ldquoHukuk guumlvenliğirdquo ve ldquoHukuki belirlilikrdquo başlıkları altında iki

oumlnemli ilke daha girmiştir Mevcudiyetinin kaynağını Anayasanın 2

maddesinden alan bu iki ilkeye ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi

201594 Esas 201627 Karar ve 742016 tarihli kararında

oumlnemli tespit ve değerlendirmeler yapmıştır Karara goumlre ldquoAnayasa-

nın 2rsquonci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden bi-

ri belirliliktir Bu ilkeye goumlre kanun duumlzenlemelerinin hem kişiler hem

de idare youmlnuumlnden herhangi bir teredduumlde ve şuumlpheye yer vermeyecek

şekilde accedilık net anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otorite-

lerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler iccedilermesi de ge-

reklidir Belirlilik ilkesi hukuki guumlvenlikle bağlantılı olup birey hangi

somut eylem ve olguya hangi hukuki muumleyyidenin veya neticenin bağ-

landığını bunların idareye hangi muumldahale yetkisini doğurduğunu bil-

melidir Birey ancak bu durumda kendisine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumln-

goumlrebilir ve davranışlarını belirler Hukuk guumlvenliği normların oumlngoumlruuml-

lebilir olmasını bireylerin tuumlm eylem ve işlemlerinde devlete guumlven

duyabilmesini devletin de yasal duumlzenlemelerde bu guumlven duygusunu

zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınmasını gerekli kılar Hukuk Devletinin

unsurları doktrinde de belirlenmiş olup bunlardan konuyla ilgili iki

tanesi lsquoHukuki Guumlvenlikrsquo ve lsquoBelirlilikrsquo ilkeleridir Bireyin devlete guumlven

duyması ancak hukuki guumlvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti duumlze-

ninde muumlmkuumln olabilecektir Anayasada oumlngoumlruumllen temel hak ve huumlr-


240

riyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kıl-

ması iccedilin Devlet bireylerin hukuka olan inanccedillarını ve guumlvenlerini ko-

rumakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo

Anayasa Mahkemesirsquonin kararında da vurgulandığı uumlzere hukuk

devletinin unsurlarından olan ldquohukuki guumlvenlikrdquo ilkesi devlet faaliyet-

lerinin oumlnceden tahmin edilebilir oumlngoumlruumllebilir olmasını ve takdir

yetkisini zorlayan keyfiliğe yol accedilacak kural ve uygulamalara yer ve-

rilmemesini ifade etmektedir ldquoBelirlilik ilkesirdquo ise maddi hukuk ve

usul kurallarının oumlnceden oumlngoumlruumllebilir bir accedilıklıkta olmasını ve kişi-

lerin haklı beklentilerini bertaraf etmeyecek duumlzenlemeler yapılması-

nı kapsamaktadır Aksi takdirde yetkilerin sınırlarının belirsizliği

takdir yetkisinin keyfiliğe doumlnuumlşmesi sonucunu doğuracak ve kanu-

nun verdiği ucu accedilık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki

denetimi de yasal engel nedeniyle gerektiği gibi yerine getirilemeye-

cektir

1-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerinin Amacı

Hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinin nihai amacı yargısal istik-

rarın kazanılması ve bireyin devlete olan guumlvenini korumaktır Hukuk

kurallarının kişiler tarafından oumlngoumlruumllebilir olması ve kişilerin hukuk

duumlzenine dolayısıyla devlete olan guumlven ve bağlılığı hukuk guumlvenliği

bilinciyle muumlmkuumln olabilir Hukuk devleti ise bu kuralların soumlzde de-

ğil oumlzde uygulandığı youmlnetim duumlzenini ifade ettiğinden slogan niteli-

ğinde kulağa hoş gelen hukuk kurallarının olması tek başına yeterli

olmayıp o kuralların uygulanmasındaki metot adalete olan guumlveni

sarsıyorsa hukuk guumlvenliği bilinci de sarsılmış olacaktır

Bu noktada adil yargılama hakkı ve buna ilişkin temel kuralların

defalarca ve ısrarla ihlal edildiği yargılama devam ederken dahi top-

lumda yaygın şekilde tartışılan oumlzel goumlrevli mahkemelerin ve sulh

ceza hakimliklerinin uygulamaları yargısız infaza doumlnuumlşmuumlş makul

suumlrenin uumlstuumlndeki tutukluluk suumlreleri duumlnya hukuk tarihine geccedilen

gizli tanık uygulamaları başta olmak uumlzere ceza yargılamasında sa-

nıktan delile gidilmesi temelinde ldquosuccedilsuzluğunu ispat etrdquo diyen ccedilağdı-

şı uygulamalar haberleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ve oumlzel hayatın gizliliğini


241

hiccedile sayan yasadışı dinlemeler son dakika oumlnergeleriyle gece yarısı

getirilen duumlzenlemeler savundukları sanıklar girdikleri davalar yap-

tıkları savunmalar yuumlzuumlnden tutuklanan avukatlar Anayasarsquonın ko-

ruması altında bulunan duumlşuumlnceyi accedilıklama hakkını kullananlara youml-

nelik emniyet guumlccedillerinin şiddet boyutuna varan oumllccediluumlsuumlz guumlccedil kullanımı

gibi hukuk dışı uygulamalar hukuki guumlvenlik ilkesinin yok sayıldığı-

nın en bariz oumlrnekleridir6

Hukuki guumlvenlik ve belirliliğin sağlanması iccedilin hukukun uumlstuumlnluuml-

ğuuml prensibinin devletin buumltuumln kurum kuruluş ve kurulları ile yetkili-

leri tarafından esas alınması gerekir Burada hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnden

kasıt yasaların uumlstuumlnluumlğuuml olmadığı gibi hukukccedilular ya da hakimlerin

uumlstuumlnluumlğuuml hiccedil değildir Burada kastedilen uumlstuumlnluumlk demokratik hukuk

devleti ışığında evrensel hukuk ilkeleri ccedilerccedilevesinde şekillenen Ana-

yasa ve yasalara saygı ve bağlılıktır Aksinin kabuluuml halinde sorgula-

namaz bir hakimler hegemonyasının hakimiyeti ve uumlstuumlnluumlğuuml ortaya

ccedilıkacaktır

Oumlte yandan ihtiyaccedil oumllccediluumlleri yeterince değerlendirilmeden hukuki

istikrarı ve belirginliği yok edecek şekilde hukuk kurallarında sıklıkla

değişiklikler yapılıyorsa bu değişiklikler kazanılmış haklar bakımın-

dan geriye doğru uygulanıyorsa savunma hakkı kısıtlanıyorsa yargı

bağımsız ve tarafsız bir duruş sergileyemiyorsa hukuk devleti ve hu-

kuk guumlvenliğinin sorgulanması gerekmektedir7

2-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerinin Temel Gereklili-

kleri

Hukuk devletinde bireyin devlete karşı sorumlulukları olduğu gi-

bi devletin de bireye karşı sorumlulukları vardır Devletin buumltuumln işlem

ve kararlarında accedilık net ve oumlngoumlruumllebilir olması gerekir Hukuk dev-

6 Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9

Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 (Sema Aksoyrsquoun Ko-nuşması) s10

7 Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 (Berra Beslerrsquoin Ko-nuşması) s14


242

letinde devletin yurttaşını aldatması veya tuzağa duumlşuumlrmesi kabul

edilemez Devlet otoritesi buumlnyesinde gerccedilekleştirilen işlemlerde an-

lık suumlrprizler ve şokların yaşanmaması gerekir Buguumln devlet tarafın-

dan hoş goumlruumllen ve hatta desteklenen bir hususun daha sonra bireyin

succedillanması veya sorumluluğunu gerektirecek bir hale doumlnuumlştuumlruumllmesi

halinde hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinden bahsedilmesi muumlm-

kuumln değildir Dolayısıyla

1) Devlet faaliyetleri oumlnceden oumlngoumlruumllebilir tahmin edilebilir

olmalı

2) Devlet faaliyeti oumlnceden hukuk kurallarıyla duumlzenlenmeli

3) Hukuk duumlzeninde muumlmkuumln olduğunca hukuki istikrar sağlan-

malı

4) İdarenin tek yanlı işlem yapma uumlstuumlnluumlğuumlne karşı bireylere

katılma dinleme ve savunma hakkı gibi guumlvece niteliğindeki

kurallarla birey ile idare arasında denge sağlanmalı

5) İdare bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalı

6) Yasal duumlzenlemelerde hukuka ve devlete olan guumlveni zedele-

yici hususlardan kaccedilınılmalı

7) Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirilebilmesi iccedilin

hukuk guumlvenliğinin sağlandığı

bir hukuk devleti yaratmalıdır8

3-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerine Aykırı Yasama

Uygulamaları

Hukuk devletinin vazgeccedililmez ilkelerinden olan hukuki guumlvenlik

ve belirlilik ilkelerinin ciddi manada zarar goumlrduumlğuuml uygulamalardan

biri de kanun koyucu pozisyonundaki Meclisin yapmış olduğu ldquotorba

yasardquo uygulamalarıdır Zira iccedileriklerinin yeterince muumlzakere edilme-

diği madde gerekccedilelerinin yetersiz bazen kanun maddesinin tekra-

8 AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER Murat KAYA Cemil Tuumlrk İdare Hukuku 1 B

Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2009 s130-131


243

rından ibaret olduğu bazen son dakika oumlnergeleri ile değişikliklerin

gerccedilekleştiği torba yasalarla temel kanunlarda bile hukuk mantığına

aykırı ve temel hukuki muumlesseseleri goumlz ardı eden sistem bozucu

değişikliklere gidilmekte ve guumlnluumlk ihtiyaccedillar ile kimi hukuki tıkanık-

lıkların ccediloumlzuumlmuuml kaygısıyla hukuki norm duumlzeni ve hiyerarşisi alt uumlst

edilmektedir Oumlyle ki hukuk mantığının temelini ve dayanağını oluş-

turan hukuki muumlesseseler guumlncel ihtiyaccedillar gerekccedilesiyle yuumlruumlrluumlğe

konulan kimi duumlzenlemelerle muumlessese olma oumlzelliğini kaybetmekte

ve hukuki temel dediğimiz mantık zeminini ortadan kaldırmaktadır9

Yasama pratiğinde hukuki guumlvenlik ilkesi iyi kural koyma ilke-

leri olarak da adlandırılan bazı ilkeler etrafında ele alınabilir Bunlar

genellik accedilıklık makul yuumlruumlrluumlk haklı beklenti ve kazanılmış hakların

korunması kanunların makul olanı istemesi kanunların ccedilok sık değiş-

tirilmemesidir Aynı şekilde kanun yapım tekniği olarak kullanılan

bazı youmlntemlerin de hukuki guumlvenlikle uyumlu olması gerekmektedir

Oumlrneğin torba kanun uygulama kanunları ve temel kanunları

oumlzelbypass youmlntemle goumlruumlşme hukuki guumlvenlik ilkesine aykırı yasa-

ma pratikleridir Yasama organının son yıllarda yaygınlaştırdığı torba

kanun ismiyle de bilinen birbiriyle ilgisiz birccedilok kanun huumlkmuumlnuumln

tek bir kanunla değiştirilmesi youmlntemi gerccedilekten de hukuki belirliliğe

tamamıyla aykırı bir youmlntemdir10 Bu noktada yasama organının ldquoCcedile-

şitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunrdquo adı altında ccedilı-

karmış olduğu ve oumlzellikle AB uyum suumlreci iccedilinde seri yasalaşma ha-

reketinin etkisiyle de sıkccedila başvurulan ldquotorba yasalarrdquo iccediltuumlzuumlk huumlk-

muumlyle oumlrtuumlşmeyen zorlama uygulamalarla genel yasama usuluumlne al-

ternatif bir sisteme doumlnuumlşmuumlştuumlr ldquoTemel yasardquo olarak da nitelendiri-

len ldquotorba yasa uygulamasırdquo sadece hukuk devletini değil ccediloğulcu

demokrasi ilkesini de tehdit eder niteliktedir11

9 YAVUZ Ersen Hukuk Devletinde Hukuk Guumlvenliği Ve Hukuki Belirlilik Kavramla-

rı Uumlzerine httpgelenekvegelecekcomhukuk-devletinde-hukuk-guvenligi-ve-hukuki-belirlilik-kavramlari-uzerine-ersen-yavuz İET 30112019

10 KOumlKUumlSARI İsmail Anayasa Hukukunda Hukuki Guumlvenlik İlkesi 1B Adalet Yayınevi Ankara 2015 s380

11 CcedilAĞLAR s75


244

B-) AİHM İCcedilTİHATLARI CcedilERCcedilEVESİNDE HUKUKİ BELİRLİLİK

İLKESİ

Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi iccediltihatlarına goumlre belirlilik ilkesi kuralın accedilık ve gere-

ğinde hukukicirc yardım almak suretiyle anlaşılabilir olmasını ifade et-

mektedir Mahkeme kararlarında hukuki belirlilik ilkesine karşılık

olarak hukuki kesinlik ifadesini kullanmaktadır Huumlkmuumln gerektiğin-

de hukukicirc yardım alarak anlaşılabilir olması buumltuumln ayrıntıların duuml-

zenleme iccedilinde yer alması zorunluluğunu kaldırarak kanunicirc duumlzenle-

medeki muhtemel belirsizliklerin iccediltihat yoluyla anlaşılmasına da

imkacircn vermektedir Hukuki belirlilik ilkesinin bir gereği olarak kural-

lar ve idari uygulamanın yanında mahkeme kararlarının da belirli

olması lazımdır Mahkeme kararları accedilısından belirlilik kararın sis-

tematiği kararın anlaşılır ve ccedilelişkilerden uzak olması kararın gerek-

ccedileli ve gerekccedilenin tatmin edici olmasını ifade etmektedir12

1-) Mahkeme Kararları Arasındaki Ccedilelişki ve Kısa Suumlredeki

İccediltihat Değişiklikleri

AİHMrsquoin kararlarına goumlre belirsizlik ister yasal ister idari olsun

veya yetkili otoritelerin uygulamasından kaynaklansın devletin dav-

ranışını incelerken goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gereken bir faktoumlr-

duumlr Mahkeme kararları arasında ısrarlı bir ccedilatışma olması13 toplu-

12 KOumlKUumlSARI s377 13 ldquohellipİnsanları succedil işlemekten vazgeccediliren cezaların succedil ağırlığı ve kusur derecesi ile

orantılı olması ccedilağdaş ceza hukukunun gereğidir Bu ilkenin vuumlcut bulduğu 5237 sayılı TCKnun 3 maddesinin 1 fıkrasında ldquosuccedil işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve guumlvenlik tedbirine huumlkmolunurrdquo şeklinde bir duumlzenleme-ye yer verilmiştir

Bu accedilıklamalar ışığında dosyanın incelenmesinde sanığın helliprsquoa youmlnelik yakarak mala zarar verme succedilundan 04042013 tarihli bozma oumlncesinde verilmiş olan ilk huumlkmuumlnde succedilun işleniş şekli sanığın şahsi ve sosyal durumuna goumlre hakkında TCKnun 1511 maddesi gereğince teşdiden 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesine ve Yargıtay denetiminde orantılılık ilkesine bir aykırılık goumlruumll-memesine rağmen bozma ilamı sonrası verilen huumlkuumlmde hukuki guumlvenlik ilkesine gerekse orantılılık ilkesine aykırı olarak makul bir değişiklik gerekccedilesi goumlsterilme-den sadece succedilun işleniş biccedilimi ve kastın yoğunluğu esas alınarak temel cezanın 2 yıl hapis olarak belirlenmesi


245

mun yargısal sisteme youmlnelik guumlvenini azaltan bir hukuki belirsizlik

durumu yaratır Zira toplum guumlveni hukuk devleti uumlzerinden şekille-

nen bir devletin temel bileşenidir14 Mahkemeye goumlre hukukun uumls-

tuumlnluumlğuumlnuumln temel unsurlarından biri olan hukuki belirlilikkesinlik15

yargısal kararlardaki kesin kararlılığı ve istikrarı garanti ettiği gibi

buna bağlı olarak kamuoyu nezdinde mahkemelere olan guumlvenin de

tesisine katkı sağlar Zira mahkeme kararları arasındaki ccedilelişkiler

hukuki belirsizliği doğurduğu gibi yargı sistemine olan kamuoyu guuml-

veninin de azalmasına sebep olacaktır16 AİHM iccediltihat farklılıkların-

dan kaynaklanan bu tuumlr belirsizlikleri adil yargılanma hakkının alt

unsurları olan mahkeme hakkı gibi diğer hak ve ilkeler ccedilerccedilevesinde

değil doğrudan hukuki belirlilik ilkesi ccedilerccedilevesinde ele almaktadır

AİHM Lupeni Greek Catholic Parish ve Diğerleri Romanya

davasında17 hukuki belirlilikkesinlik ilkesine ilişkin oumlnemli tespit ve

değerlendirmelerde bulunmuştur Soumlz konusu davada Romanyarsquoda

1948 yılında kilise muumllkuuml hariccedil devletleştirilen Katolik Rumların vakıf

mallarının 1990 yılında ccedilıkarılan bir kararname ile belli şartlar altın-

da asıl maliklere doumlnuumlşuumlnuumln yolu accedilılmış ancak başvurucular bakı-

mından ccedileşitli hukuki sorunlar yaşanmıştır Konu bir dizi ulusal yar-

gılamadan sonra AİHMrsquonin Uumlccediluumlncuuml Kısım Dairesi tarafından mahke-

meye erişim hakkı hukuki belirlilik ve uzun yargılamalar nedeniyle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla incelenmiş ancak

reddedilmiştir

Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde goumlruumllmuumlş oldu-ğundan huumlkmuumln bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 81 maddesi uyarınca uy-gulanması gereken 1412 sayılı CMUKnun 321 maddesi gereğince bozulması-nahellip(Yargıtay 8 CD 201723862 E 2019854 K 17012019 T)rdquo

14 AİHM Nejdet Şahin ve Perihan ŞahinTuumlrkiye Kararı Başvuru No 1327905 KT20102011 Prg 56-57

15 AİHM BrumărescuRomanya Kararı Başvuru No 2834295 KT 28101999 Prg61

16 AİHM Vinčić ve DiğerleriSırbistan Kararı Başvuru No4469806 KT 01102009 Prg56

17 AİHM Lupeni Greek Catholic Parish ve Diğerleri Romanya Davası Başvuru No 7694311 26112016 Prg 116-135


246

AİHM Uumlccediluumlncuuml Kısım Dairesinin başvurunun reddi kararı uumlzerine

başvurucular AİHM Buumlyuumlk Dairersquoye başvuruda bulunmuşlardır Buuml-

yuumlk Daire bu tuumlr davalarda Mahkemenin değerlendirmesinin hukuki

belirlilikkesinlik ilkesine dayandığını ve bu ilkenin

Soumlzleşmenin tuumlm maddelerinde zımnen bulunduğunu

Hukuk devletinin asli veccedilhelerinden birisi olduğunu

Hukuki meselelerde belli istikrarı temin ettiğini ve mahkeme-

lere kamunun guumlven duymasına katkı sağladığını vurguladık-

tan sonra

Ccedilatışan iccediltihatların da kamunun yargısal sisteme guumlvenini

azaltmak şeklinde bir hukuki belirsizlik hali yarattığını

Kısa zaman aralığında yargısal yorumlardaki soumlz konusu dal-

galanmanın iccediltihatta yaşanan değişim olarak telakki edileme-

yeceğini

İccediltihattaki belirsizliğin tutarlı bir uygulama gelişmesine engel

olduğunu ve bizatihi uumllkenin en yuumlksek yargı merciinin hukuki

kesinlik ilkesini zayıflattığını

Hukuki kesinlik ilkesinin zayıflatıldığı durumlarda adil yargı-

lanma hakkının da etkilediğini

kararda ifade etmiştir Mevcut olayda da Buumlyuumlk Daire Romanya Yuumlk-

sek Mahkemesirsquonin ccedilatışan iccediltihadının alt derece mahkemelerinin

ccedilelişen kararlarında da yansımasını bulduğunu ifade etmiştir Bu doğ-

rultuda yerel mahkemelerin uygulanacak hukuka ilişkin farklı yakla-

şımlarından dolayı ccedilok sayıda Rum Katolik Kilisesinin oumlnemli şekilde

etkilendiğini belirlemiştir Bu ccedilatışan iccediltihatların da kamunun yargısal

sisteme guumlvenini azaltmak şeklinde bir hukuki belirsizlik hali yarat-

ması muhtemeldir

AİHM Buumlyuumlk Daire 2007-2012 arasında Romanya Yuumlksek Mah-

kemesirsquonin tamamen zıt kararlar verdiğini saptamıştır Bu doğrultuda

yargısal yorumdaki soumlz konusu dalgalanmanın iccediltihatta yaşanan deği-

şim olarak telakki edilemeyeceğini belirlemiştir Zira Yuumlksek Mahke-

me 2011rsquode pozisyonunu değiştirmiş ve 2012rsquode ccedileşitli ccedilelişkili karar-

lar vermiştir Sonuccedil itibariyle Buumlyuumlk Daire iccediltihattaki belirsizliğin


247

tutarlı bir uygulama gelişmesine engel olduğunu ve bizatihi uumllkenin

en yuumlksek yargı merciinin hukuki kesinlik ilkesini zayıflattığını bu

durumun da başvurucuların adil yargılanmasını etkilediğini tespit

etmiştir Dolayısıyla hukuki kesinlik ilkesine riayet edilmemesi nede-

niyle Soumlzleşmenin 61 maddesinin ihlaline huumlkmetmiştir18

2-) Kanun Huumlkuumlmlerinin Olağan Yorumlarından Farklı Bir

Şekilde Yorumlanıp Uygulanması

Mahkeme kanun huumlkuumlmlerinin olağan istikrar kazanmış yorum-

larından farklı bir şekilde uygulanmasına ilişkin olarak hukuki belirli-

lik ilkesinin ihlal edildiğini değerlendirmektedir Mahkemenin yakın

tarihli Alparslan AltanTuumlrkiye kararı19 bu konuda oumlnemli bir ka-

rardır Anayasa Mahkemesi eski uumlyesi olan Alparslan Altanrsquoın anaya-

sal hakimlik teminatına ve diğer anayasal guumlvencelere aykırı olarak

başlatılan soruşturma neticesinde haksız tutuklama nedeniyle yapmış

olduğu başvuruda AİHM Soumlzleşmenin 51 maddesi kapsamında baş-

vurucu lehine ihlal kararı vermiştir Oumlzellikle Yargıtayrsquoın ağır cezalık

succediluumlstuuml haline ilişkin istikrar kazanmış uygulamasından doumlnerek

farklı ve temel guumlvenceleri ortadan kaldıracak bir yorumda bulunması

eleştiri konusu yapılmıştır Kararda hukuki belirlilikkesinlik kapsa-

mında oumlnemli tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır Mahkeme oumlz-

guumlrluumlkten mahrumiyet soumlz konusu olduğunda genel nitelikli yasal

kesinlik ilkesinin gerekliliklerinin yerine getirilmesi bilhassa oumlnemli

olduğundan ulusal hukuk uyarınca kişinin oumlzguumlrluumlğuumlnden mahrum

bırakılmasına ilişkin koşulların accedilık şekilde tanımlanmasının ve biz-

zat kanunun uygulamasının oumlngoumlruumllebilir olmasının oumlnem arz ettiğini

boumlylece Soumlzleşmede duumlzenlenen ldquokanunilikrdquo standardının karşılanmış

olacağını vurgulamıştır Bu standardın tuumlm mevzuatın -dava koşulla-

rında makul olduğu nispette- kişinin gerekirse hukuki yardım alarak

belirli bir eylemin yol accedilabileceği sonuccedilları oumlngoumlrebilmesini muumlmkuumln

18 GUumlLCcedilUumlR Abdulkadir AİHM ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesirsquonin Kararları Işığında

Hukuki Kesinlik (Belirlilik) İlkesinin İncelenmesi Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Y 2018 C24 S1 s 155-156

19 AİHM Alparslan AltanTuumlrkiye Kararı Başvuru No 1277817 KT 16042019


248

kılacak oumllccediluumlde yeterince accedilık olmasını gerektirdiğini belirtmiştir

(Prg103)

Mahkeme yerel mahkeme Yargıtay ve AYMrsquonin ldquosuccediluumlstuuml halininrdquo

yorumlanmasına ilişkin olarak da mahkemenin roluumlnuumln yapılan yo-

rumun etkilerinin Soumlzleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle

sınırlı olduğunu genel olarak yerel mahkemelerin yuumlruumlrluumlkteki yasal

huumlkuumlmlere ters duumlşen istisnaları iccediltihatlarına dacirchil etmeleri halinde

yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye duumlşebileceğini vurgulamaktadır

(Prg111)

Mahkeme CMKrsquonın 2 maddesinde succedilun işlendiği esnada ya da

işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan

succediluumlstuuml (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer ve-

rilmesine karşın huumlkuumlmetin savunmasında yer verdiği Yargıtay iccedilti-

hadına goumlre CMKrsquonın 100 maddesi uyarınca bir succedil oumlrguumltuumlne uumlye

olma şuumlphesi herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir ey-

lem belirtisine ihtiyaccedil duyulmaksızın succediluumlstuuml olarak nitelendirmesi

bakımından yeterli goumlruumllebilmektedir Mahkemeye goumlre bu succediluumlstuuml

kavramının kapsamlı bir yorumu olup soumlz konusu kavramın genişle-

tilmesi sonucunda bir succedil oumlrguumltuumlne dacirchil olduğundan şuumlphelenilen

hakimlerin Tuumlrk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal

korumalardan (Anayasa Mahkemesi uumlyesi olan başvurucu da 6216

sayılı Kanun uyarınca soumlz konusu korumaya tabidir) mahrum bıra-

kılması durumunu ortaya ccedilıkarmaktadır Sonuccedil olarak mevcut dava-

dakine benzer koşullarda bu kavramın geniş bir şekilde yorumlan-

ması yuumlruumltme organının muumldahalelerine karşı yargı mensuplarına

sağlanan usule ilişkin guumlvenceleri etkisiz hale getirmektedir

(Prg111-112)

Kararda Yargıtayrsquoın CMKrsquonın 2 maddesinde oumlngoumlruumllduumlğuuml uumlzere

geccedilerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden succediluumlstuuml kavramının

kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı goumlruumllebildiğinin anlaşılama-

dığı belirtilmiştir Yargıtayrsquoın oumlnceki kararlarına bakıldığında devam

eden succedilların mahiyetlerinin ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin

ve bu tuumlr davalarda kovuşturma bakımından suumlre kuralının uygula-


249

nabilirliğinin belirlenmesi amacıyla boumlyle bir yaklaşımı benimsendiği

vurgulanmıştır (Prg 60-62)

Buumltuumln bu hususları goumlz oumlnuumlne alan Mahkeme ulusal mahkemele-

rin succediluumlstuuml kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut dava-

da iccedil hukuku uygulamalarının sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında

bir sorun teşkil etmediğini aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız

olduğu kanaatine varıldığını dolayısıyla başvuranın Anayasa Mah-

kemesi uumlyelerine sağlanan usule ilişkin guumlvencelerden mahrum bıra-

kılmak suretiyle CMKrsquonın 100 maddesi uyarınca tutuklanmasının

Soumlzleşmersquonin 51 maddesi gereğince kanunda oumlngoumlruumllen bir usul doğ-

rultusunda gerccedilekleştirilmemiş olduğuna karar vermiştir

Diğer taraftan Mahkeme huumlkuumlmetin savunmasının aksine Soumlz-

leşmenin 15 maddesi bağlamında yaptığı değerlendirmede de succediluumls-

tuuml kavramının kapsamlı bir şekilde yorumlanmasının olağanuumlstuuml hacircl

durumuna uygun bir cevap olarak değerlendirilemeyeceğini kaldı ki

olağanuumlstuuml hacircl durumunun gerektirdiklerine cevaben benimsenme-

yen boumlyle bir yorumun yalnızca yasal kesinlik ilkesi bakımından bir

sorun teşkil etmekle kalmayıp aynı zamanda (yukarıda 112 paragraf-

ta belirtildiği uumlzere) yuumlruumltme organının muumldahalelerine karşı yargı

mensuplarına sağlanan usule ilişkin guumlvenceleri de etkisiz hale geti-

receğini belirtmiştir Ayrıca boumlyle bir yorum olağanuumlstuuml hacirclin yasal

ccedilerccedilevesinin dışına ccedilıkan hukuki sonuccedillar doğurduğundan olağanuumlstuuml

hacirclin kendine oumlzguuml koşulları da bu yorumu haklı goumlstermemektedir

Mahkeme ldquokanunda oumlngoumlruumllen bir usule uygun olarakrdquo verilmemiş

olan tutuklu yargılanma kararının mevcut koşullarda kesin surette

gerekli olmadığı kanaatine varılmış olduğundan başvuranın tutuklu

olarak yargılanmasının kanuna aykırı olduğu gerekccedilesiyle de Soumlzleş-

mersquonin 51 maddesinin ihlal edilmiş olduğuna huumlkmetmiştir

(Prg118-119)

3-) Res Judicata Kuralının İhlali

Hukuki belirlilik ilkesinin alt goumlruumlnuumlmlerinden biri olan res judi-

cata kuralı hakkında yargı kararı verilmiş hukuki uyuşmazlığın son-


250

suza kadar ccediloumlzuumlmlenmiş sayılmasını ifade etmektedir20 Mahkemele-

rin kararlarının nihailiği ve res judicata ilkesinin ihlali kapsamında

AİHMrsquonin vermiş olduğu oumlnemli bir karar da Vardanyan ve Nanush-

yanErmenistan kararıdır21 AİHM burada da adil yargılanma hak-

kının Soumlzleşmersquonin Başlangıccedil Kısmı ışığında yorumlanması gerektiği-

ni bildirerek hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnuumln Soumlzleşmeci Devletlerin ortak

mirasının bir parccedilası olduğunu yinelemiştir Hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnuumln

bir parccedilası da hukuki kesinlik ilkesidir ki bu ilke diğerlerinin yanı sıra

(inter alia) mahkemeler bir konu hakkında nihai kararlarını verdikleri

zaman kararlarının sorgulanmamasını temin eder Hukuki kesinlik

res judicata ilkesine saygıyı da oumlngoumlrmektedir Bu ilke de nihai ve

bağlayıcı yargısal karar verildikten sonra duruşmaların tekrar edile-

rek yeni bir karar verilmesine engel teşkil ettiğinden dolayı bu pren-

sipten ayrılma ancak oumlnemli ve zorlayıcı bir sebep gerektirdiğinde

haklı goumlruumllebilir22

4-) Succedillamalarda Zamanaşımının Uygulanmaması ve Usulicirc

Hatalarla Gerccedilekleştirilen İşlemler Yoluyla Hukuki Kesinliğin

İhlal Edilmesi

AİHM ulusal kanunlarda mahkemeye başvuruya ilişkin suumlrelerin

yargı mercilerince ccedilok katı şekilde uygulanmasını mahkemeye erişim

hakkının engellenmesinin yanı sıra disipliner veya cezaicirc anlamda succedil-

lanan kişilerin fiillerine youmlnelik zamanaşımı uygulanmamasını ve succedil-

lamanın cezaya doumlnuumlştuumlruumllmesi iccedilin yasalara uygun olmayan keyfi

uygulamalarda bulunulmasını hukuki belirlilikkesinlik ilkesinin ihla-

li olarak kabul etmiştir Bu bağlamda Mahkeme Oleksandr Volkov

Ukrayna kararında23 bir yuumlksek mahkeme hakiminin meslekten

ccedilıkarılmasına ilişkin uyuşmazlıkta başvurucunun ihracı iccedilin seccedililen

proseduumlre karşı ccedilıkmasının esas olarak ulusal makamlara ait bir konu

20 GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Ekin Kitabevi Yayınları Bursa 2000 s46 21 AİHM Vardanyan ve NanushyanErmenistan Kararı Başvuru No 800107

KT06032017 Prg64-71 22 Guumllccediluumlr s156 23 AİHM Oleksandr VolkovUkrayna Kararı Başvuru No 2172211

KT27052013 Prg135-140


251

olan iccedil hukukun yorumlanması sorunu olduğunu belirtmiştir Oumlte

yandan Mahkemersquonin iccediltihatları ışığında yorumlandığı uumlzere AİHM iccedil

hukukun yorumlandığı ve uygulandığı youmlntemin Soumlzleşmersquonin ilkeleri

ile uyumlu sonuccedillar ortaya ccedilıkarıp ccedilıkarmadığını teyit etmesi gerekti-

ğini vurgulamıştır AİHM neden başvurucunun belirttiğinden farklı bir

proseduumlrle davanın yuumlruumltuumllduumlğuumlne ilişkin tatminkacircr gerekccedileler su-

nulmadığı kanaatine varmıştır

Mahkemersquoye goumlre farklı usuluumln uygulanmış olmasının oumlngoumlruumlle-

mez keyfi veya accedilıkccedila makul olmadığı soumlylenemez Oumlte yandan geriye

başvurucunun dayandığı belli bir guumlvencenin eksikliği iddiası yani bir

hakime yemin ihlalinden dolayı disiplin cezası uygulanması bakımın-

dan zamanaşımı eksikliğinin yargılamanın adilliğini etkileyip etkile-

mediğirdquo sorusu hala tartışmaya accedilıktır Mahkeme zamanaşımının bazı

oumlnemli amaccedillara yani hukuki belirlilik ve kesinliğin gerccedilekleştirilme-

sine ccediluumlruumltuumllmesi zor olabilecek eskimiş iddialara karşı potansiyel

sanıkların korunmasına ve mahkemelerin zamanın geccedilmesiyle guumlve-

nilmez ve yetersiz hale gelmiş kanıtlara dayanarak uzak geccedilmişte

meydana gelmiş olaylarla ilgili karar vermelerinin istenmesi halinde

ortaya ccedilıkabilecek adaletsizliklerin oumlnlenmesine hizmet ettiğine karar

vermiştir Zamanaşımı cezai succedillar disiplin succedilları ve diğer succedillar

bakımından Soumlzleşmeci Devletlerrsquoin hukuk sistemlerinin ortak bir

oumlzelliğidir Başvurucunun davası bakımından 2010rsquoda incelenen olgu-

lar 2003 ve 2006 tarihlerine gitmektedir Başvurucu bu nedenle ba-

zıları uzun bir zaman oumlnce meydana gelmiş olaylar bakımından sa-

vunmasını hazırlamak mecburiyetinde kaldığı iccedilin zor bir duruma

sokulmuştur Başvurucunun davasındaki Yuumlksek İdare Mahkemesi

kararı ve Ukrayna Huumlkuumlmetinin savunmalarından iccedil hukukun ldquoyemin

ihlalirdquo dolayısıyla bir hakimin azledilmesi işlemlerine herhangi bir

zaman sınırı getirmediği ortaya ccedilıkmaktadır Mahkeme zamanaşımı-

nın ne kadar olması gerektiğini goumlstermenin uygun olmadığını duumlşuumln-

se de yargıyı kapsayan disiplin davalarına boumlyle ucu accedilık bir yaklaşı-

mın hukuki belirlilik ilkesine ciddi tehdit oluşturduğunu ve bu şartlar


252

altında Soumlzleşmersquonin 6 maddesinin 1 fıkrasının ihlali durumunun

bulunduğunu tespit etmiştir24

Hukuki belirlilik ilkesinin bir gereği olarak şikayetlerin bir zama-

naşımına bağlanması ve aynı şekilde şikayetin belli bir zaman dili-

minde tamamlanması oumlnem arz etmektedir Bu noktada Avrupa Yargı

Kurulları Ağının (ENCJ) ldquoDisiplin Proseduumlrlerine İlişkin Asgari

Standartlar Ve Hakimlerin Sorumluluğurdquo konulu Raporunda

(2014-2015) hakimler hakkındaki şikacircyetin sunulması iccedilin ve ilgili

şikayetin incelenmesi iccedilin zaman sınırlamaları bulunması gerektiği

genel olarak kabul edilmiştir Şikayetin sunulmasında amaca uygun-

luğun bulunmaması ilgili hakim iccedilin adil bir durum olmayacaktır

Zaman sınırlamalarının yasal kesinliği sağlayacak şekilde tayin edil-

meleri gerektiği vurgulanmıştır25

Yasal kesinlik ve adil olma hususları yukarıda tartışılan şikacircyet-

lerin sunulması hususunda olduğu gibi şikacircyetlerin incelenmesi hu-

susu iccedilin de geccedilerlidir Bir yaptırım uygulanacak olduğu takdirde

bunun gecikmeksizin uygulanması gerekmektedir Bu itibarla soruş-

turmanın sonuccedillandırılması kararın verilmesi ve herhangi bir yaptı-

rımın uygulanması iccedilin bir zaman sınırlamasının bulunması herhangi

bir yaptırımın şikacircyetin esasına ilişkin karardan hemen sonra ve ne

olursa olsun fazla gecikmeksizin uygulanması zaman sınırlamaları-

nın ancak soruşturmanın karmaşıklığı hakimin hastalığı veya cezai

soruşturma gibi istisnai durumlarda uzatılmasının muumlmkuumln olması

gerektiği tavsiyesinde bulunulmuştur26

Bu temel ilke ccedilerccedilevesinde 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Ka-

nununun ldquoCeza soruşturması veya kovuşturması ile disiplin soruş-

turmasının bir arada yuumlruumltuumllmesi ve zamanaşımırdquo kenar başlıklı

72 maddesinin ikinci ve uumlccediluumlncuuml fıkralarında disiplin suumlreccedillerinde

uygulanacak zamanaşımı suumlresi hukuki belirlilik ilkesinin gereği ola-

rak belirlenmiştir Buna goumlre

24 Guumllccediluumlr s161-162 25 Raporun ldquoIX Asgari Standartların Oumlzetirdquo boumlluumlmuuml 9 Md s46 26 Raporun ldquoVII Disiplin işlemlerinin youmlnetimirdquo kenar başlıklı boumlluumlmuumln genel accedilık-

lamalar kısmı s32-33


253

Meslekten ccedilıkarma ve yer değiştirme cezalarını gerektiren ey-

lemler hariccedil olmak uumlzere bu Kanuna goumlre disiplin soruştur-

masını gerektiren eylemlerin işlenmesinden itibaren uumlccedil yıl

geccedilmiş ise disiplin soruşturması accedilılamaz Disiplin cezasını ge-

rektiren eylemin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geccedilmiş ise

disiplin cezası verilemez

Disiplin cezasını gerektiren eylem aynı zamanda bir succedil teşkil

eder ve bu succedil iccedilin kanunda daha uzun bir zamanaşımı suumlresi

oumlngoumlruumllmuumlş olur ve ceza soruşturması veya kovuşturması da

accedilılır ise ikinci fıkrada belirtilen suumlre yerine bu suumlreler uygu-

lanır Hakimler ve Savcılar Kurulunca kovuşturma sonucunun

beklenmesine karar verilenler hakkında ise mahkeme kararı-

nın kesinleşmesinden itibaren iki yıl geccedilmekle ceza verme

yetkisi zamanaşımına uğrar

Avrupa Komisyonu 2018 Tuumlrkiye Raporunun yargının işleyişine

ilişkin eleştiri ve oumlneriler kısmında soumlz konusu suumlreccedillerde usuli hak-

lar da dacirchil oumlzellikle masumiyet karinesi ceza sorumluluğunun şahsi-

liği hukuki kesinlik savunma hakkı adil yargılanma hakkı silahların

eşitliği ve etkili itiraz hakkı gibi temel hakların tam olarak goumlzetilmesi

noktasında gerekli duumlzenleme ve değişikliklerin yapılması gerektiği

belirtilmiştir27

C-) ANAYASA MAHKEMESİNE GOumlRE HUKUKİ BELİRLİLİK

İLKESİ

AİHMrsquonin kararlarında ldquohukuki kesinlikrdquo (legal certainty) olarak

belirlenen ilke Anayasa Mahkemesi kararlarında ldquohukuki belirlilikrdquo

ilkesi olarak tanımlanmakta ve iccedileriği geniş yorumlanmaktadır AYM

hukuki belirlilik ilkesinin hukuk devletinin asli unsurları arasında yer

aldığını hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin ettiğini ve ka-

munun mahkemelere olan guumlvenine katkıda bulunduğunu saptamak-

tadır AYMrsquoye goumlre hukuki belirlilik ilkesini de kapsayan hukuki guuml-

venlik Anayasanın 36 maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının

27 Avrupa Komisyonu 2018 Tuumlrkiye Raporu s30


254

iccedilinde zımnen mevcut bir ilkedir Bir kanuni duumlzenlemenin bireylerin

davranışını ona goumlre duumlzenleyebileceği kadar kesinlik iccedilermesi kişi-

nin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle bu kanunun

duumlzenlendiği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya ccedilıkacak sonuccedilla-

rı makul bir duumlzeyde oumlngoumlrebilmesi gerekmektedir Oumlngoumlruumllebilirliğin

mutlak bir oumllccediluumlde olması gerekmez Kanunun accedilıklığı arzu edilir bir

durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı da beraberinde getire-

bilir Oysa hukukun ortaya ccedilıkan değişikliklere uyarlanabilmesi ge-

rekmektedir Birccedilok kanun işin doğası gereği yorumlanması ve uygu-

lanması pratik gerccedilekliğe bağlı olan yoruma accedilık formuumlllerdir28

Anayasa Mahkemesi 201594 Esas 201627 Karar ve

742016 Tarihli kararında konuya ilişkin oumlnemli tespit ve değerlen-

dirmeler yapmıştır Karara goumlre ldquoAnayasanın 2rsquonci maddesinde yer

alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir Bu ilkeye goumlre

kanun duumlzenlemelerinin hem kişiler hem de idare youmlnuumlnden herhangi

bir teredduumlde ve şuumlpheye yer vermeyecek şekilde accedilık net anlaşılır ve

uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına

karşı koruyucu tedbirler iccedilermesi de gereklidir Belirlilik ilkesi hukuki

guumlvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi

hukuki muumleyyidenin veya neticenin bağlandığını bunların idareye han-

gi muumldahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir Birey ancak bu durum-

da kendisine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlngoumlrebilir ve davranışlarını belir-

ler Hukuk guumlvenliği normların oumlngoumlruumllebilir olmasını bireylerin tuumlm

eylem ve işlemlerinde devlete guumlven duyabilmesini devletin de yasal

duumlzenlemelerde bu guumlven duygusunu zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınma-

sını gerekli kılar Hukuk Devletinin unsurları doktrinde de belirlenmiş

olup bunlardan konuyla ilgili iki tanesi lsquoHukuki Guumlvenlikrsquo ve lsquoBelirlilikrsquo

ilkeleridir Bireyin devlete guumlven duyması ancak hukuki guumlvenliğin

sağlandığı bir hukuk devleti duumlzeninde muumlmkuumln olabilecektir Anaya-

sada oumlngoumlruumllen temel hak ve huumlrriyetlerin kullanılması ve insan hakla-

rının insan hayatına egemen kılması iccedilin Devlet bireylerin hukuka olan

inanccedillarını ve guumlvenlerini korumakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo

28 Anayasa Mahkemesinin 201594 Esas 201627 Karar ve 742016 Tarihli Kararı


255

Anayasa Mahkemesinin kararında da vurgulandığı uumlzere hukuk

devletinin unsurlarından olan ldquobelirlilikrdquo ilkesi maddi hukuk ve usul

kurallarının oumlnceden oumlngoumlruumllebilir bir accedilıklıkta olmasını ve kişilerin

haklı beklentilerini bertaraf etmeyecek duumlzenlemeler yapılmasını

kapsamaktadır Aksi takdirde yetkilerin sınırlarının belirsizliği tak-

dir yetkisinin keyfiliğe doumlnuumlşmesi sonucunu doğuracak ve kanunun

verdiği ucu accedilık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki de-

netimi de yasal engel nedeniyle gerektiği gibi yerine getirilemeyecek-

tir Ayrıca Karardan anlaşılacağı uumlzere AYM hukuki belirliliğin sadece

yasal belirlilik anlamına gelmediğini aynı zamanda mahkeme iccediltihat-

ları ve idarenin duumlzenleyici işlemlerinin de kapsam dahilinde olduğu-

nu vurgulamıştır Bu noktada AYMrsquonin konuya bakış accedilısının AİHMrsquoin

konuya ilişkin yaklaşımı ile paralel olduğu goumlruumllmektedir

AYMrsquonin hukuk devletinin temel goumlruumlnuumlmlerinden birisi olan

ldquohukuki belirlilikrdquo ilkesini oumlzellikle ldquooumlngoumlruumllebilirlikrdquo ccedilerccedilevesinde ele

aldığı anlaşılmaktadır Zira hukuk devletinin tesisi iccedilin kamu makam-

larının işlemlerinin birey bakımından oumlngoumlruumllebilir olması oumlzel oumlnem

iccedilermektedir Aksi takdirde bireylerin yaptıkları işlemlerin sonuccedilları-

na ilişkin hiccedil tahmin dahi edemedikleri neticelerle baş başa kalmaları

devletin guumlvenilirliğini sarsacaktır Dolayısıyla AYMrsquonin yaklaşımın-

dan oumlngoumlruumllebilirliği yalnızca hukuki belirlilik ccedilerccedilevesinde ele alma-

dığı aynı zamanda hukuk guumlvenlik ile de doğrudan bağlantılı olarak

ilkeyi ele aldığı goumlruumllmektedir

Diğer taraftan hukuki belirlilik ilkesinin ihlali niteliğindeki du-

rumlardan biri de iccediltihat farklılıkları ve ccedilelişkileridir AYM yargısal

kararlardaki değişikliklerin hukukun dinamizmini ve mahkemelerin

yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini yansıt-

ması youmlnuumlyle olumlu olduğunu ancak uygulamadaki birlikteliği sağ-

lamaları beklenen yuumlksek mahkemeler iccedilinde yer alan dairelerin ben-

zer davalarda tatmin edici bir gerekccedile goumlstermeksizin farklı sonuccedillara

ulaşmalarının bir kararın belirli bir daireye duumlştuumlğuuml takdirde onana-

cağı başka bir daire tarafından ele alındığı takdirde bozulacağı gibi

ihtimale dayalı ve birbirine zıt sonuccedilları ortaya ccedilıkartacağını bunun

ise hukuki belirlilik ve oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerine ters duumlşeceğini vur-


256

gulamıştır Ayrıca boumlyle bir algının toplumda yerleşmesi halinde bi-

reylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları beklenen

guumlvenin zarar goumlrebileceğini kararda belirtmiştir29

Nitekim Anayasa Mahkemesi Aşır Tunccedil kararında ldquohellipdavada

verilen karar Yargıtayrsquoın oumlnceki iccediltihadına uygun olmadığı gibi bu ka-

rardan sonraki tarihlerde verilen iccediltihada da uygun değildir Dolayısıy-

la iccediltihat farklılığının bizzat bu farklılıkları oumlnlemekle goumlrevli Yargıtay

Dairesi kararlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadırhellip Bu durum ise

hukuki belirlilik ve oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerine ters duumlşeceği gibi

bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına guumlvenini de

sarsmaktadırhelliprdquo demek suretiyle Yargıtayrsquoın daha oumlnceki yerleşik ve

istikrar kazanmış kararlarının varlığına rağmen gerekccedile goumlstermek-

sizin bu uygulamasından vazgeccedilmesini ve mevcut uygulamada da

benzer olaylara ilişkin farklı kararlar vermesini hukuki belirlilik ve

oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerini zedelemesi nedeniyle Anayasanın 36 mad-

desinde guumlvence altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine

huumlkmetmiştir30

D-) VENEDİK KOMİSYONUNA GOumlRE HUKUKİ BELİRLİLİK

İLKESİNİN UNSURLARI

Venedik Komisyonursquonun 11-12 Mart 2016 tarihleri arasında ger-

ccedilekleşen 106 Genel Oturumunda kabul edilen ldquoHukukun Uumlstuumlnluumlğuuml

Kontrol Listesinde31rdquo hukuki belirlilik listesi de ele alınmıştır Hazır-

29 AYM Tuumlrkan Bal Kararı Başvuru No 20136932 KT612015 Prg64 (Başvu-

rucu kendisi gibi dava accedilan 305 işccedilinin ilk derece mahkemelerince işe iadesine ka-rar verildiğini bu dosyalardan Yargıtay 7 Hukuk Dairesine tevzi edilen kararların onandığını fakat kendi dosyasının 22 Hukuk Dairesi tarafından incelendiğini ve bo-zularak reddedildiğini belirtmiştir Başvurucu devamla olay guumlnuuml raporlu olmasına ve CDrsquodeki goumlruumlntuumllerde yer almamasına rağmen Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin raporun hastalık nedeniyle olmadığını kabul etmesinden ve 4857 sayılı Kanunrsquoun 20 maddesinin ikinci fıkrasındaki ispat yuumlkuumlnuuml tersine ccedilevirerek işverenin iddiala-rının doğru olmadığını kendisinin ispatlamak zorunda bırakılmasından şikacircyetccedili olmaktadır (Prg28)

30 AYM Aşır Tunccedil Kararı Başvuru No 201517453 KT22012019 31 Venedik Komisyonu ldquoHukukun Uumlstuumlnluumlğuuml Kontrol Listesirdquo (Rule of Law Checklist

Adopted by the Venice Commission of the Council of Europe) httpswwwvenicecoeintimagesSITE20IMAGESPublicationsRule_of_Law_Check_Listpdf Prg 25-63 İET04122019


257

lanan metne goumlre ldquohukuki belirlilikrdquo ilkesinin belirlenen 8 alt başlığı

şu şekildedir32

1) Yasamaya Erişim Buna goumlre tuumlm yasama işlemlerinin yuumlruumlr-

luumlğe girmeden yayınlanması ve uumlcretsiz şekilde kolaylıkla internet

veya resmi buumlltenler aracılığıyla erişime accedilık olması gerekmektedir

2) Mahkeme Kararlarına Erişim Komisyona goumlre mahkeme

kararları hukuku tesis edeceği ayrıntılandıracağı ve netleştireceği

iccedilin bunlara erişim hukuki belirliliğin bir parccedilasıdır

3) Kanunların Oumlngoumlruumllebilirliği Komisyona goumlre oumlngoumlruumllebi-

lirlik yalnızca yasanın uygulanmadan oumlnce sunulması ve etkileri ko-

nusunda muumlmkuumln olduğunca oumlngoumlruumllebilir olması gerektiği anlamına

gelmez aynı zamanda hukuka tabi kişilerin davranışlarını kendisine

uygun biccedilimde duumlzenleyebilmesi iccedilin yeterli hassasiyet ve netlikle

formuumlle edilmesi gerekir

4) Hukukun İstikrarlı ve Tutarlı Olması Komisyona goumlre ya-

sama işlemlerinin veya icra faaliyetlerinin istikrarsızlığı ve tutarsızlığı

kişilerin plan ve eylemlerini etkileyebilir Hukukun değişen şartlara

uyum sağlaması bir gereklilik olmakla birlikte ancak bu değişimin

kamunun farkındalığı ve tartışması neticesinde olması ve meşru bek-

lentileri olumsuz etkilememesi lazımdır

5) Meşru Beklentiler Komisyonrsquoa goumlre meşru beklentiler ilkesi

AB hukukundaki hukuki belirliliğe dair genel ilkenin bir parccedilası olup

hukuk temelinde iyi niyetle hareket eden kişilerin meşru beklentileri-

nin boşa ccedilıkarılmamasını ifade etmektedir

6) Geccedilmişe Doumlnuumlk İşlem Yapmama Bu başlık altındaki kıstas-

lar ise cezai yasalarda geccedilmişe doumlnuumlk duumlzenlemenin yasaklanmış

olması ve bu genel yasağın diğer kanunlara ne oumllccediluumlde teşmil edildiği-

ne ilişkindir Yine de ceza hukuku dışındaki bir alanda bireylerin hak-

larının geriye doumlnuumlk sınırlandırılması veya yeni yuumlkuumlmluumlluumlkler uygu-

lanması kamu yararına hizmet etmesi ve orantılılık ilkesine uygun

olması şartıyla kabul edilebilmektedir

32 GUumlLCcedilUumlR s152-153


258

7) Kanunsuz Succedil ve Ceza Olmaz İlkesi İlkenin oldukccedila accedilık ve

bilinen bir ilke olması nedeniyle herhangi bir accedilıklama getirilmemiş

ve ilkenin genel uygulaması esas alınmıştır

8) Kesin Huumlkuumlm İtirazı (Res judicata) Komisyona goumlre hak-

kında kesin yargı kararı verilmiş hukukicirc uyuşmazlığın sonsuza kadar

ccediloumlzuumlmlenmiş sayılmasını ve yeniden yargılamaya konu edilememesi-

ni ifade eden 33 res judicata ilkesine uyulmalı ve bu doğrultuda nihai

kararlara saygı duyulmalı sadece haklı ve ikna edici nedenler bulun-

ması durumunda yeniden değerlendirme yapılmalıdır

II-) DİSİPLİN HUKUKUNDA HUKUKİ GUumlVENLİK ve BELİRLİLİK

İLKELERİ

A-) DİSİPLİN SORUŞTURMALARINDA HUKUKİ GUumlVENLİK ve


Disiplin soruşturması neticesinde kişiye verilen disiplin cezaları

kamu goumlrevlilerinin goumlrev yetki ve sorumlulukları kapsamında kamu

hizmetlerinin yuumlruumltuumllmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlan-

ması amacıyla yasal olarak duumlzenlenmiş yaptırımları ifade etmekte-

dir Bu nedenle memurlar ve diğer kamu goumlrevlilerinin Devlet ile olan

ilişkileri statuuml hukuku iccedilerisinde yuumlruumltuumllmektedir Devlet hukuki sta-

tuumlleri kanunlarla oluşturulan ve bu statuuml kurallarına goumlre mesleğe

alınan memurlara atama yuumlkselme aylık oumlduumll disiplin sınav vb hak

veya yuumlkuumlmluumlluumlkler oumlngoumlrebilir

Devlet ile kamu goumlrevlisi arasındaki statuuml hukukunun bir gereği

olarak hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin duumlzenlemelerde ol-

duğu gibi disiplin hukuku accedilısından da Anayasaya ve ceza hukukunun

temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin succedil sayılaca-

ğı bunlara uygulanacak yaptırımın tuumlruuml ve oumllccediluumlsuuml cezayı ağırlaştırıcı

33 Ayrıntı iccedilin bknz GOumlZLER Kemal Res Iudicatarsquonın Tuumlrkccedilesi Uumlzerine AUumlHFD

Y2007 C56 S2 s46 vd


259

ve hafifleştirici nedenlerin belirlenmesi gibi konularda kanun koyu-

cunun takdir yetkisi bulunmaktadır34

Hukuki belirlilik ve guumlvenlik ilkelerinin bir gereği olarak devletin

kural koyma kuralları uygulayarak toplumsal duumlzeni tesis etme ve

kuralların uygulanması sırasında ortaya ccedilıkan uyuşmazlıkları ccediloumlzuumlme

kavuşturma faaliyetlerinin herkese eşit objektif istikrarlı usuli ve

yargısal guumlvencelere uygun olarak yuumlruumltuumllmesi accedilısından hukukun

bilinir oumlngoumlruumllebilir ve ulaşılabilir olması gerekmektedir Hukuki

belirlilik ve guumlvenlik ilkesi bir yandan devletin buumltuumln kurumlarına

hukuk kuralları ile bağlı kalma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklerken diğer yandan

ise kişilere bireyler arası ve devlet ile ilişkilerinde hukuka uyma so-

rumluluğu getirmektedir35

Hukuk devletinde yasamanın disiplin hukukuna ilişkin succedil ve ce-

zaları belirlemede takdir hakkı olmakla birlikte disiplin cezası ver-

meye yetkili amir ve kurullar disiplin cezalarının verilmesinde zama-

naşımı ve karar verme suumlreleri disiplin kurullarının ccedilalışma usul ve

youmlntemleri kurul kararlarına itiraz ve savunma hakkı başta olmak

uumlzere kamu goumlrevlilerinin hakları cezaların tatbik edilme şekli ve

disiplin cezalarının hangi hacircllerde oumlzluumlk dosyasından silinebileceği

gibi konuların da ilgili kanuni duumlzenlemede yer alması gerekmekte-

dir36 Dolayısıyla kanunda hiccedilbir esas getirilmeden disiplin succedilu oluş-

34 ldquohellipKanun koyucu kural ile yuumlksekoumlğretim kurumlarında goumlrevli oumlğretim elemanları

memurlar ve diğer personele uygulanabilecek disiplin cezalarını sayma yoluyla be-lirleyerek duumlzenlemiştir Dolayısıyla dava konusu kuralın uygulanması accedilısından kapsama dacirchil personel iccedilin herhangi bir belirsizlik bulunmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile kanunla duumlzenleme esasını oumlngoumlren succedilta ve cezada kanunilik ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır

Accedilıklanan nedenlerle dava konusu kural Anayasanın 2 ve 38 maddelerine aykırı değildir İptal isteminin reddi gerekirhellip (AYM 2014100 E 20156 1412015 T)rdquo 9

35 CcedilAĞLARSelda Hukuk Devletinin Hukuki Belirlilik İlkesi Uumlzerinden Değerlendi-rilmesi 1 B Beta Yayım Dağıtım AŞ İstanbul 2013 (2013) s2 ŞEN Mahmut Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Hacirckim ve Savcılara İlişkin Disiplin Soruşturmalarının Esasları TBB Dergisi Y 2015 S121 s41

36 ldquohellipDava konusu kural ile duumlzenlenmesi oumlngoumlruumllen hususlar hangi fiillerin hangi disiplin cezalarını gerektireceği bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri gibi konuları iccedilermektedir Kamu goumlrevlileri olarak memurla-rın ve oumlğretim elemanlarının disiplin işlemleri konusunda kuralla getirilmiş bir ka-


260

turan fiillerin belirlenmesinin idareye bırakılması hukuk devleti ilke-

si accedilısından da succedilların ve idarenin kanuniliği ilkeleri accedilısından da

kabul edilemez Ayrıca anayasal huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde disiplin succedil

ve cezalarının kanunda atıf yapılmak suretiyle youmlnetmelikle duumlzen-

lenmesi de muumlmkuumln değildir Bu kapsamda idarenin bu yetkiyi kulla-

nırken youmlnetmelikle yapacağı duumlzenleme ve vereceği disiplin cezala-

rının yargı denetimine tacircbi olması sonucu değiştirmeyecektir Nite-

kim Anayasa Mahkemesi 04111981 tarihli ve 2547 sayılı Yuumlksekoumlğ-

retim Kanununun 53 maddesinin (b) fıkrasının ikinci cuumlmlesini di-

siplin uygulamaları ile ilgili olarak genel ilkeleri ortaya koymamasını

ve disiplin cezalarını gerektiren hacircl ve durumları belirlememesini

kapsama dacirchil personelin disiplin işlemlerine dair usul ve esasların

kanunda goumlsterilmeyerek tuumlm bu işlemlerin Yuumlksekoumlğretim Kurulun-

ca duumlzenlenmesinin oumlngoumlruumllmesini Anayasanın 38 128 ve 130

maddeleriyle bağdaşmaması nedeniyle iptal etmiştir

B-) SUCcedil VE CEZALARIN KANUNİLİĞİ İLKESİ

1-) Genel Olarak

Hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinin varlığının en bariz olarak

ortaya ccedilıktığı anayasal huumlkuumlmlerden biri de Anayasarsquonın 38 madde-

sidir Anayasarsquonın 38 maddesinin ilk fıkrasında Kimse kanunun succedil

saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz uumlccediluumlncuuml fıkrasında da

Ceza ve ceza yerine geccedilen guumlvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur

denilerek succedil ve cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir Kişilerin ya-

sak eylemleri oumlnceden bilmeleri duumlşuumlncesine dayanan bu ilkeyle te-

mel hak ve oumlzguumlrluumlklerin guumlvence altına alınması amaccedillanmaktadır

Anayasanın 38 maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım

nuni guumlvence bulunmamaktadır Soumlz konusu disiplin işlemleri Anayasanın yukarıda yer alan huumlkuumlmleri gereğince kanunla duumlzenlenmesi oumlngoumlruumllen hususlardır Bu hacircliyle oumlğretim elemanları memurlar ve diğer personel iccedilin getirilmiş herhangi bir kanuni guumlvence bulunmadığı gibi yasal olarak belirlilik de sağlanmamıştır Kural sadece Devlet memurlarına uygulanan usul ve esasların goumlz oumlnuumlne alınmasını duuml-zenlemiş ancak bunun dışında herhangi bir kanuni duumlzenlemeye yer vermemiş-tirhellip(AYM 2014100 E 20156 1412015 T)rdquo


261

yapılmadığından disiplin cezaları da bu maddede oumlngoumlruumllen ilkelere

tacircbidir

Succedil ve cezaların henuumlz fiil işlenmeden oumlnce belirlilik kesinlik

accedilıklık ve kıyas yasağı esaslarına goumlre kanunla duumlzenlenmesini ifade

eden succedil ve cezaların kanuniliği ilkesi tutarlı ve istikrarlı normatif

standartlar uumlretmek zorunluluğunun bir parccedilası olarak kuralların

fiilden oumlnce kamuya accedilıklanmasını esas almaktadır37

Kanunsuz succedil ve ceza olmaz prensibini temel hukuki oumlncelikler

iccedilinde kabul eden demokratik oumlzguumlrluumlkccediluuml toplumlarda kanunla duuml-

zenleme ilkesi kamusal hayatın vazgeccedililmez merkezi değeri konu-

mundadır Bu ilkenin temel amacı yasama organından kaynaklanma-

yan yazılı ve soumlzluuml kaynakların (tuumlzuumlk youmlnetmelik kararname adsız

duumlzenleyici işlemler yargısal iccediltihat oumlğreti oumlrf-adet gelenek ahlak

vb) succedil ve ceza yaratma yeteneğini elinden alarak yuumlruumltme erkine

atfedilen hukuk kaynaklarını etkisizleştirmek oumlrf-adetler ve hakimin

hukuk yaratması yoluyla succedil ve guumlvenlik tedbirleri ihdas edilmesini

reddederek de yargı erkinin keyfiliğini ve ayrımcı tutumunu oumlnlemek-

tir38 Diğer bir ifade ile kanunun alternatifi olarak hukukun genel ilke-

leri oumlrf-adet kuralları hakimin hukuk yaratarak boşluk doldurması ve

bilimsel iccediltihatlar gibi hukuk kaynakları kullanılarak kanunda duumlzen-

lenmeyen konuda succedil yaratılmamalı ve cezalar ağırlaştırılmamalıdır39

Burada temel amaccedil kuralların accedilık tutarlı ve ileriye youmlnelik ol-

masını oumlngoumlren formel kanuniliğin oumlnkoşullarını asgari duumlzeyde de

olsa karşılamaktır Bu kapsamda kanunda accedilıkccedila succedil olarak duumlzen-

lenmemiş bir fiil benzerlik goumlsterdiği olay ve olguya yaklaştırılarak

veya kanundaki mevcut duumlzenleme ve ilkeler kanunda oumlngoumlruumllmeyen

benzer durum kapsamına alınarak succedil tarifi iccediline dacirchil edilemeyecek-

tir Dolayısıyla bu kural ldquogenelin iyiliğine kasteden fiil ve hareketler

sosyal tehlikelilik ve zararlı olma hali toplumsal savunma halkın saf ve

selim takdiri toplumun himayesi sosyal savunma politikası iyi duumlzenin

37 BULUT Metin Kamu Goumlrevlileri Disiplin Hukukunda Kanunilik İlkesini Yeniden

Duumlşuumlnmek Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Y6 Aralık 2018 S12 s227 38 BULUT s236 39 BULUT s237


262

suumlrduumlruumllmesirdquo gibi gerekccedilelerle kanunun belirliliğini kıyas yoluyla

genişletmeyi hedef tutan yaklaşımlara kapalıdır40

Anayasarsquonın 38 maddesinde duumlzenlenmiş olan succedil ve cezaların

kanuniliği ilkesi uyarınca ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun

accedilıkccedila succedil sayması şartına bağlanmış olmasıyla succedil ve cezalara iliş-

kin duumlzenlemelerin şekli bakımdan kanun biccediliminde ccedilıkarılması ye-

terli olmayıp bunların iccedilerik bakımından da belirli amacı gerccedilekleş-

tirmeye elverişli olmaları zorunludur Bu noktada kanun metni birey-

lerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonu-

cun bağlandığını belirli bir accedilıklık ve kesinlikte oumlngoumlrebilmelerine

imkacircn verecek duumlzeyde kaleme alınması gerekmektedir Boumlylelikle

belirli bir kesinlik iccedilinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırı-

mın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuccedil-

larının oumlngoumlruumllebilmesi gerekir

Succedil ve cezaların kanuniliği ilkesi sadece ceza hukuk bağlamındaki

succedil ve cezalar değil aynı zamanda disiplin hukukundan kaynaklanan

disiplin succedil ve cezaları bakımından da geccedilerli bir ilkedir Bu noktada

Anayasanın 38 maddesindeki genel ilke ile ldquoİdarenin kuruluş ve gouml-

revleriyle bir buumltuumln olduğunu ve kanunla duumlzenlenmesirsquo gereğini ifade

eden ldquoİdarenin buumltuumlnluumlğuuml ve kamu tuumlzelkişiliğirdquo başlıklı 123 mad-

de duumlzenlemesi de aynı ilkenin bir gereğidir

Diğer taraftan Anayasanın 1282 maddesinde yer alan ldquoMemur-

ların ve diğer kamu goumlrevlilerinin nitelikleri atanmaları goumlrev ve

yetkileri hakları ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri aylık ve oumldenekleri ve diğer oumlzluumlk

işleri kanunla duumlzenlenirrdquo kuralı kamu goumlrevlilerine youmlnelik disiplin

succedil ve cezalarının kanunilik ilkesi accedilısından diğer bir temel dayanağı-

dır Aynı şekilde temel hak ve huumlrriyetlerin ancak kanunla sınırlanabi-

leceğini oumlngoumlren Anayasarsquonın 13 maddesi de anayasal guumlvence teşkil

etmesi bakımından kanunilik ilkesini kapsayan temel bir norm niteli-

ğindedir41 Bu noktada Anayasarsquonın ldquoHakimlik ve savcılık mesleğirdquo

kenar başlıklı 1403 maddesinde yer alan ldquoHakim ve savcıların nite-

40 BULUT s238 41 BULUT s241


263

likleri atanmaları hakları ve oumldevleri aylık ve oumldenekleri meslekte

ilerlemeleri goumlrevlerinin ve goumlrev yerlerinin geccedilici veya suumlrekli ola-

rak değiştirilmesi haklarında disiplin kovuşturması accedilılması ve disip-

lin cezası verilmesi goumlrevleriyle ilgili veya goumlrevleri sırasında işledik-

leri succedillarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına

karar verilmesi meslekten ccedilıkarmayı gerektiren succedilluluk veya yeter-

sizlik halleri ve meslek iccedili eğitimleri ile diğer oumlzluumlk işleri mahkemele-

rin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına goumlre kanunla duumlzen-

lenirrdquo huumlkmuuml hakim ve savcılara ilişkin disiplin ve succedil soruşturmala-

rına ilişkin usul ve esasların kanunilik ilkesine goumlre yuumlruumltuumlleceğini

accedilıkccedila vurgulayan anayasal bir huumlkuumlmduumlr

Bu noktada savunma hakkı ve disiplin cezalarına karşı yargı yo-

lunun accedilılması gibi kanunilik ilkesi de esasen 1982 Anayasasırsquonda

kamu personeli disiplin hukukuna hakim kılınan ccedilekirdek ilke konu-

mundadır Oumlzellikle Anayasanın 128 130 ve 140 maddeleri disiplin

succedil ve cezaları alanında muumlnhasır kanunilik ilişkisi kuran temel huuml-

kuumlmlerdir Dolayısıyla kıyas metodu kullanılarak idari yaptırımlara

sebebiyet verecek succedil tipleri yaratılmaması idari tasarruflar yoluyla

succedil ve ceza ihdas edilmemesi ve eylemin belirlilik esaslarına uygun

olarak kanunla duumlzenlenmesi mutlak bir zorunluluk arz etmektedir42

Nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer nitelikli eylemlere ceza

verme yetkisinin idareye tanınması ve kıyasa olanak tanıyan genel

succedil tipleri yaratılması duumlzenleme konusu fiillerin accedilıklık ve tipiklik

ilkelerinden uzaklaştırılmasına yol accedilacağı gibi ccedilalışanların sahip

olması gereken hukuk guumlvencesine buumlyuumlk zararlar vererek kamu oto-

ritesine duyulan saygınlığın ve ccedilalışma barışının zarar goumlrmesine ne-

42 ASLAN ZehreddinALTINDAĞ Halil Memurların Disiplin ve Ceza Soruşturması

1B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2018 s49 BULUT s245 KILINCcedilARSLAN Saniye Disiplin Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisinin Kanunilik İlkesi Ccedilerccedilevesinde Yargısal Denetimi Fasikuumll Hukuk Dergisi Y2015 Cilt7 S62 s 2123 NİŞANCI Dilaver Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Disiplin Succedil ve Cezalarında Kanu-nilik İlkesi Fasikuumll Hukuk Dergisi Y2015 C7 S62 s 40


264

den olacaktır Bu konuda 657 sayılı Kanunun 125 maddesi yasallık

ilkesine aykırılık oluşturan bu sıkıntılı hale oumlrnek goumlsterilebilir43

Kamu goumlrevlisine uygulanacak disiplin succedil ve cezalarının kanun-

da goumlsterilmeyip pratik muumllahazalarla idari takdir ve tasavvura bıra-

kılması aynı zamanda belirsizliğe de neden olacağından disiplin amir

ve kurulları bu hukuki boşluk nedeniyle aynı idari iş ve işlemler iccedilin

farklı uygulamalara youmlnelebileceklerinden idarenin kamu goumlrevlileri

disiplin hukuku alanında sahip olduğu kurumsal cezalandırma yetki-

sini anayasal buyruklar doğrultusunda kullanabilmesi iccedilin succedil ve ceza

iccedileren huumlkuumlmler mutlak surette kanun koyucu tarafından belirlenme-

lidir44

Kanunda oumlngoumlruumllen cezalar sisteminin dışında farklı bir cezai

yaptırımın kamu goumlrevlileri hakkında uygulanmamasına ve cezalarda

kanuniliğe mutlak olarak riayet edilmesi idare hukuku ccedilevresinde

disiplin rejimi accedilısından uumlzerinde ittifak edilmiş oumlnemli bir hukuki

kabulduumlr Bu ccedilerccedilevede disiplin succedilları accedilısından ceza uygulanacak

fiillerin oumlrnek niteliğinde olmasının ve kıyasa cevaz verilmesinin ana-

yasal haklara tehdit oluşturacağı accedilıktır Bu temel ilkenin ihlali netice-

sinde devlet memurluğundan ccedilıkarma cezasına karşılık gelen fiillerin

kıyas yoluyla genişletilmesi durumunda Anayasanın 70 maddesinde

duumlzenlenen ldquokamu hizmetine girme hakkırdquonın ihlal edileceği aylıktan

kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarına karşılık ge-

len fiillerin genişletilmesi sonucunda ise memurun uumlcret rejimi ve

kariyer duumlzenine etki etmesi nedeniyle temel hak ve huumlrriyetler kap-

samında muumllkiyet hakkının ihlal edileceği goumlruumllmektedir45 Dolayısıy-

la disiplin hukukunun kendine oumlzguuml şartları gerekccedile yapılarak ceza

43 YEŞİL İsmail Anayasal İlkeler Ccedilerccedilevesinde Disiplin Cezaları Terazi Hukuk Der-

gisi Y2010 S52 s 28 PINAR İbrahim Disiplin Succedillarının ve Cezalarının Duumlzen-lenmesinde Yasallık İlkesine Uyma Zorunluluğu ve Kesinleşen Disiplin Cezalarının İdari Bir İşlemle Kaldırılamayacağı İlkesi Terazi Hukuk Dergisi Y2012 S74 s 44

44 BULUT s248 45 GUumlRKAN Mehmet Fatih 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Kapsamında Disip-

lin Succedil ve Cezalarının Kanuniliği Akdeniz Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y2014 C4 S1 s 63-70 YILDIRIMTuran YASİN Melikşah KARAN Nur TE-KİNSOY Oumlzge Okay OumlZDEMİRH Eyuumlp UumlSTUumlN Guumll İdare Hukuku 4 Basım XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s 421-425 BULUT s250


265

hukuku prensiplerinden ayrılmak anayasal guumlvence altındaki kamu-

sal haklar kamu hizmeti gerekleri ve memur guumlvenliği bakımından

birccedilok ihlalin ortaya ccedilıkmasına neden olabilecektir46

2-) Anayasa Mahkemesirsquonin Disiplin Soruşturmalarında

Kanunilik İlkesine Bakış Accedilısı

Kanunilik ilkesinin disiplin hukukundaki uygulamasına ilişkin

olarak Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararında disiplin cezalarının

kanunilik ilkesinin kapsamında olduğunu ve idari kararla ceza ihdası-

nın soumlz konusu olamayacağını accedilıkccedila vurgulamıştır47

Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi 2013110 Esas 20148

Karar ve 1612014 Tarihli kararında 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunursquonun 125E-g maddesinde yer alan ldquomemurluk sıfatı ile bağ-

daşmayacak nitelik ve derecede yuumlz kızartıcı ve utanccedil verici hareketler-

de bulunmakrdquo huumlkmuumlnuuml Anayasarsquonın 38 ve 128 maddeleri bakımın-

dan Anayasaya aykırı bulmamıştır Mahkemeye goumlre belirsiz olduğu

ileri suumlruumllen ldquomemurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede

yuumlz kızartıcı ve utanccedil verici hareketlerinrdquo idarenin faaliyetleri ccedilok ccedile-

şitli karmaşık ve değişken olduğundan oumlnceden oumlngoumlruumllmesi tek tek

ortaya konulması ve tespiti imkansızdır Dava konusu norma daha

kesin ve accedilık bir duumlzenlemeye olanak tanınmaması sebebiyle yer ve-

rilmiş olduğu anlaşıldığından kuralda geccedilen kavramların kullanılma-

sında belirlilik ilkesine aykırı bir youmln de bulunmamaktadır Genel bir

belirlemenin yapılmadığı fıkrada disiplin cezası gerektiren hareketle-

rin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yuumlz kızartıcı ve

utanccedil verici olması gerektiği huumlkme bağlanarak kuralın ccedilerccedilevesinin

somut olay ve olgulara goumlre ccedilizilmesi oumlngoumlruumllmektedir Mahkemeye

goumlre itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere

karşı yargı yolu accedilık olup belirsiz olduğu ileri suumlruumllen kavramlar ve bu

kavramların işaret ettiği hareketlerin yargı kararları yoluyla da so-

mutlaştırılabilmesi muumlmkuumlnduumlr

46 KARAHANOĞULLARI Onur Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve İlkeleri Ccedilağ-

daş Yerel Youmlnetimler Dergisi Y1999 C 8 S3 s 62 BULUT s250 47 AYM 199012 E 19917 K 441991T


266


20102011 Tarihli kararında ldquohellipAnayasanın 38 maddesinin ilk fık-

rasında ldquoKimse kanunun succedil saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırı-

lamazrdquo denilerek ldquosuccedilun yasallığırdquo uumlccediluumlncuuml fıkrasında da ldquoceza ve ceza

yerine geccedilen guumlvenlik tedbirleri ancak kanunla konulurrdquo denilerek ldquoce-

zanın yasallığırdquo ilkesi getirilmiştir Anayasada oumlngoumlruumllen succedilta ve ceza-

da yasallık ilkesi insan hak ve oumlzguumlrluumlklerini esas alan bir anlayışın oumlne

ccedilıktığı guumlnuumlmuumlzde ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluş-

turmaktadır Anayasanın 38 maddesine paralel olarak Tuumlrk Ceza Ka-

nunursquonun 2 maddesinde yer alan ldquosuccedilta ve cezada kanunilikrdquo ilkesi

uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek

cezaların hiccedilbir kuşkuya yer bırakmayacak biccedilimde yasada goumlsterilme-

si kuralın accedilık anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir Kişi-

lerin yasak eylemleri oumlnceden bilmeleri duumlşuumlncesine dayanan bu ilkeyle

temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin guumlvence altına alınması amaccedillanmaktadır



tacircbidirhelliprdquo ifadelerine yer verilmiştir


13012016 Tarihli kararında ise Anayasanın zikredilen 38 madde

huumlkmuumlyle idari succedil ve cezalar ile adli succedil ve cezalar arasında bir ay-

rıma gitmediğini korunan hukuki değer bakımından adli ve idari succedil-

ların eşit himayeye mazhar olduklarını her iki ceza tuumlruumlnuumln de bir

ihlale karşılık olarak cebir unsuru iccedilerdiği goumlruumlşuumlne yer vermiş olsa

da ihlalin yol accediltığı hukuki sonuccedillar iccedilin farklı bir değerlendirme

yapmıştır Mahkeme adli succedillar iccedilin oumlngoumlruumllen cezaların idari succedillara

kıyasla genelde daha ağır olması huumlrriyeti bağlayıcı sonuccedillar doğur-

ması idari succedillarda ihlal edilen hukuki değere kanun koyucunun daha

az oumlnem atfetmesi ve idari yaptırımların idari usuller izlenerek uygu-

lanması gibi gerekccedilelerle Anayasanın 38 maddesindeki duumlzenleme-

nin ldquoaynı boyut ve kapsamdardquo idari succedillara adapte edilmesini mah-

keme maksada ve maslahata uygun bir tutum olarak kabul etmemiş-

tir Dolayısıyla disiplin succedillarını duumlzenleyen huumlkmuumln kapsam ve un-

surlar bakımından genel ccedilerccedilevesinin kanunla tespit edilmesi koşu-


267

luyla iccedileriğinin idarenin genel ve duumlzenleyici işlemleriyle somutlaştı-

rılmasına Anayasa Mahkemesi kararlarında accedilıkccedila cevaz verildiği

goumlruumllmektedir

3-) Danıştayrsquoın Disiplin Soruşturmalarında Kanunilik

İlkesine Bakış Accedilısı

Danıştay ise Anayasa`nın 38 maddesinin uumlccediluumlncuuml fıkrasında ifade-

sini bulan ldquokanunsuz succedil veya ceza olmazrdquo ilkesinin bir gereği olarak

yasaların accedilıkccedila duumlzenleme yapmadığı bir konuda başka ceza huumlkuumlm-

lerinin kıyasen uygulanmasını hukuki sınırlar iccedilinde goumlrmemiş yaptı-

rım gerektiren fiilin tuumlm unsurları tamam olmadan failin cezalandırı-

lamayacağı yolundaki ceza hukuku ilkesi gereğince varsayım ya da

kıyas yoluyla ceza uygulanmasının hukuka uygun bir tutum olmaya-

cağını verdiği birccedilok kararında vurgulamıştır Ayrıca Danıştay kanun-

da oumlngoumlruumllmeyen veya kanunun yuumlruumlrluumlkte olduğu doumlnemde duumlzen-

lenmeyen bir cezanın idari duumlzenlemeyle getirilmesinin ldquocezanın ka-

nunla konulmasırdquo genel kuralının ihlali anlamına geldiğini de kararla-

rında belirtmektedir48

Nihai olarak cezaların verilme koşullarının saptanması disiplin

succedil ve cezalarıyla ilgili genel ilkelerin ve muayyen bir ccedilerccedilevenin ana

hatlarıyla da olsa ortaya konularak yeterli kanuni guumlvence sağlanması

veya bireylerin hangi somut fiil ve olguya ne youmlnde bir hukuksal yap-

tırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir accedilıklık ve kesinlikte oumln-

goumlrebilmelerine yasal ccedilerccedilevede imkacircn tanınması cezanın accedilıkccedila

miktar ya da alt ve uumlst sınırlar belirlenerek goumlsterilmesi ve eylemlerin

iccedileriğinin belirsiz bırakılmaması succedil ve cezaların kanuniliği ilkesinin

bir gereğidir Zira kanunilik ilkesi kapsam boyut ve uygulama suumlreccedil-

leri accedilısından ulusal ve uluslararası hukuk kaynaklarına başvurularak

pozitif anayasal ve yasal dayanaklarla birlikte accedilıklanması gereken

genel bir hukuksal ccedilerccedileveyi temsil etmektedir Kanunla duumlzenleme

48 Danıştay15 D 20112414 E 20134072 K 562013 T 13D 20102490 E

20132706 K 1112013 T 10Daire 20101636 E 20141040 K 2122014 T 10 D 20012834 E 20024024 K 23102002 T 9 D 20001515 E 20024125 K 10102003 T 13D 20092719 E 20113306 K 472011 T 3D 20121761 E 20153576 K 2552015 T


268

esasının geccedilerli olması idarenin duumlzenleyici işlemleriyle succedil veya

ceza yaratılamaması oumlrf-adet kurallarına dayanılmaması kıyas yasa-

ğı geccedilmişe yuumlruumlmezlik ve oumlnceden hesaplanabilirlik bu ccedilok youmlnluuml

hukuksal birikimin doğurduğu istikrar kazanmış temel ilkeler niteli-

ğindedir49

C-) 2802 SAYILI KANUN BAĞLAMINDA KANUNİLİK İLKESİ

1-) Genel Olarak

Yukarıda da izah edildiği uumlzere kanunsuz succedil ve ceza olmaz ilkesi

succedilta kanunilik ve cezada kanunilik olmak uumlzere iki ilkeyi buumlnyesinde

barındırmaktadır Succedilta kanunilik kanunlarda succedil olarak duumlzenlen-

meyen hiccedilbir fiilden dolayı bireyin cezalandırılamayacağını cezada

kanunilik ise kanunda yer almayan bir cezanın kişiye uygulanamama-

sını ifade etmektedir Diğer bir ifade ile succedilta kanunilik işlenen fiil ve

davranışla ilgiliyken cezada kanunilik yaptırım ile ilgili bir durum-

dur50

2802 sayılı Kanunun ldquoDisiplin cezalarırdquo kenar başlıklı 62 mad-

desinde hakim ve savcılara sıfat ve goumlrevleri gereklerine uymayan

hal ve hareketlerinin tespit edilmesi uumlzerine durumun niteliğine ve

ağırlık derecesine goumlre Hakimler ve Savcılar Kurulunca aşağıda yazılı

disiplin cezalarından birinin verileceği duumlzenlenmiştir Kanunda be-

lirlenen disiplin cezaları şunlardır

1) Uyarma

2) Aylıktan kesme

3) Kınama

4) Kademe ilerlemesini durdurma

5) Derece yuumlkselmesini durdurma

49 BULUT s269 50 BOZ Selman Sacit Memur Disiplin Hukukuna Hacirckim Olan Temel İlkeler Selccediluk

Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y 2017 C25 S2 s21 AKYILMAZ s247 KAYA s 63


269

6) Yer değiştirme

7) Meslekten ccedilıkarma

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere disiplin soruşturmaları sonucu olarak verilecek

disiplin cezaları tahdidi olarak belirlenmiştir Disiplin cezaları accedilısın-

dan kanunilik ilkesi geccedilerli olup bu yedi disiplin cezasının dışında

başka bir disiplin cezası verilemez Dolayısıyla bu cezaların haricinde

aylığın tamamen kesilmesi geccedilici olarak memurun goumlrevine son ve-

rilmesi ya da başka bir ceza verilmesi kanunilik ilkesine aykırı olacak-

tır

Diğer taraftan 2802 sayılı Kanunda disiplin cezaları tahdidi olarak

belirtilmesine karşın disiplin cezası gerektiren disiplin succedilları oumlrnek-

leme (tadadi) yoluyla belirtilmiştir Diğer bir ifade ile disiplin succedilları

tahdidi yani sınırlı sayıda değildir Zira uyarma cezasını duumlzenleyen

63 maddenin (f) bendi kınama cezasını duumlzenleyen 65 maddenin (ı)

bendinde kademe ilerlemesini durdurma cezasını duumlzenleyen 66

maddenin (e) bendinde yer alan ldquoNitelik ve ağırlıkları itibariyle yuka-

rıda belirtilen benzeri eylemlerde bulunmakrdquo şeklinde yer verilen duuml-

zenleme bazı disiplin cezalarını gerektiren eylemler bakımından tah-

didi bir youmlntemin benimsenmediğini goumlstermektedir Bu şekilde kıya-

sa izin veren bu maddeler goumlstermektedir ki disiplin cezaları accedilısın-

dan kanunilik ilkesi geccedilerli iken disiplin succedillarında kanunilik ilkesi

esas alınmamıştır Benzer huumlkuumlmlerin 657 sayılı Kanunrsquoun 125 mad-

desinde de yer aldığı goumlruumllmektedir Disiplin soruşturmalarının yargı

bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hakimlik teminatına olan etkileri dikka-

te alındığında bu huumlkuumlmlerin hakim ve savcı soruşturmaları bakımın-

dan sıkıntılı ve keyfilik iccedilerdiği accedilıktır Kanunilik ilkesinin bir gereği

olarak disiplin succedillarının net olarak kanunda belirlenmesi gerekmek-

tedir Her ne kadar disiplin succedillarının tek tek belirlenmesi hizmet

gereklerine uygun olmayıp imkacircnsız gibi goumlruumllse de kıyas tıpkı ceza

hukukunda olduğu gibi disiplin hukukunda da yasaklanmalıdır51

51 BOZ s23 Dn15


270

2-) Kanun Huumlkmuumlnde Kararname ile Disiplin Succedil ve

Cezasının Getirilememesi

Yukarıda da belirtildiği gibi disiplin huumlkuumlmlerinin kanunla duumlzen-

lenmesi kanunilik ilkesinin bir gereğidir Bu bağlamda Anayasarsquonın

1403 maddesinde hakim ve savcılarla ilgili hususların kanunla duuml-

zenleneceği emredici olarak huumlkuumlm altına alınmıştır Bu durumda

olağanuumlstuuml hal ya da normal KHK ile Anayasanın 140 ve 2802 sayılı

Kanunrsquoun ilgili huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde disiplin succedil ve cezasının ihda-

sı muumlmkuumln değildir

667 sayılı KHK ile Anayasanın 139 ve devamı maddelerindeki

esaslar ccedilerccedilevesinde disiplin cezalarını duumlzenleyen 2802 sayılı Ka-

nunda olmayan yeni bir disiplin succedilu ihdas edilmiştir 667 sayılı

KHKrsquonın 3 maddesinde ldquoTeroumlr oumlrguumltlerine veya Milli Guumlvenlik Kuru-

lunca Devletin milli guumlvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar

verilen yapı oluşum veya gruplara uumlyeliği mensubiyeti veya iltisakı

yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenrdquo yargı mensuplarına

ilişkin yapılacak disiplin işlemleri duumlzenlenmiştir Aynı şekilde 680

sayılı KHK ile de hakim ve savcılar hakkındaki yargılamaların yapıla-

cağı mahkemeler belirlenmiştir Buumltuumln bunlar Anayasanın accedilık huumlk-

muumlne aykırıdır Nitekim Anayasa Mahkemesi geccedilmişte 22 Ocak 1990

guumlnluuml 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbuumlsleri Personel Rejiminin Duuml-

zenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin Bazı Mad-

delerinin Yuumlruumlrluumlkten Kaldırılmasına Dair Kanun Huumlkmuumlnde Karar-

namenin disipline ilişkin huumlkuumlmlerini iptal ettiği kararda

ldquohellipAnayasanın 38 maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım

yapılmamış ayrıca ceza yerine geccedilen guumlvenlik oumlnlemleri de madde kap-

samına alınmıştır Buna goumlre disiplin cezaları Anayasanın 38 maddesi

kapsamındadır

KHKnin 60 maddesinde cezalara ilişkin duumlzenlemelerin

KHKnin yasalaştığı tarihte yuumlruumlrluumlğe gireceği huumlkme bağlanmıştır Gerccedili

bu maddede accedilıkccedila 44 45 46 47 48 49 ve 50 maddelerden soumlz

edilmemiştir ama cezalara ilişkin duumlzenlemeler KHKnin bu maddelerin-

de yer almıştır Bu yuumlzden anılan maddelerin yuumlruumlrluumlğuumlnuumln KHKnin ya-

salaşma tarihine bırakıldığı anlaşılmaktadır


271

İnceleme konusu maddeler KHKnin 11 maddesinin (b) ve (c) ben-

diyle ilgili boumlluumlmuumlnde accedilıklanan nedenlerle anayasal denetime bağlıdır

Anayasanın Succedil ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38 maddesi İkinci

Kısmının İkinci Boumlluumlmuumlnde yer almaktadır Bu boumlluumlmde yer alan hak-

lar ve oumldevler Anayasanın 91 maddesi uyarınca KHK ile duumlzenleneme-

yecek konular kapsamına girmektedir

Bu yuumlzden KHKnin disiplin cezaları ile ilgili hususları duumlzenleyen

44 45 46 47 48 49 ve 50 maddeleri Anayasanın 91 maddesine

aykırıdırhelliprdquo demek suretiyle disiplin succedil ve cezalarının Anayasanı 38

maddesi kapsamında olması nedeniyle kanun huumlkmuumlnde kararname

ile duumlzenlenemeyeceğine huumlkmetmiştir52

3-) Venedik Komisyonunun Bu Konudaki Goumlruumlşuuml

Venedik Komisyonursquonun ldquoTuumlrkiye Hakimler ve Savcılar Kanunu

Taslağırdquo hakkındaki 6102011 sayılı goumlruumlşuumlnde disiplin huumlkuumlmleri-

nin somut olarak duumlzenlenmemesi eleştiri konusu yapılmıştır Goumlruumlş-

te somut olarak duumlzenlenmeyen fiiller nedeniyle disiplin suumlreci hoşa

gitmeyen kararlar veren hakimlere karşı kullanılma riskini taşıdığın-

dan bu riskin bertaraf edilmesi iccedilin karar verecek mercilerce bu huuml-

kuumlmlerin dar yorumlanması gerektiği belirtilmiştir53 Komisyonun

2802 sayılı Kanunun mevcut maddeleri ve değişiklik oumlnerilerinde

temel olarak belirsiz muğlak ve koumltuumlye kullanılabilecek ifade ve kav-

ramlar uumlzerinde durduğu goumlruumllmektedir Oumlzellikle disiplin suumlreccedillerin-

de hukuki belirlilik ilkesine uygun olarak yasal mevzuatın ele alınması

gerektiği her madde eleştirisinde dile getirilmiştir Nihai olarak disip-

lin muumleyyidelerindeki oumln şartların ve diğer hususların daha somut

duumlzenlenmemesi halinde bunların yargısal faaliyetlerin dolaylı olarak

muumleyyide altına alınması iccedilin koumltuumlye kullanılabileceği vurgulanmıştır

Bu kapsamda Komisyon 2802 sayılı Kanunun ldquoHakimlik ve savcı-

lık goumlrevlerinin sona ermesirdquo kenar başlıklı 53 maddesinin birinci

52 AYM 199012 E 19917 K 04041991 T 53 ŞEN s42 ldquoHakimler ve Savcılar Kanun Tasarısı Hakkındaki Goumlruumlşrdquo

httpwwwabgmadaletgovtryayinlarvenedikbelgelerTurkiyeHakimlerveSavcilarKanunuTaslagiHakkindaGoruspdf İET 11122019


272

fıkrasının (a) bendinde yer alan ldquomeslekte kalmalarının uygun olma-

dığına karar verilmesirdquo ifadesinin tamamen isabetsiz goumlruumlnduumlğuumlnuuml

belirtmiştir Burada komisyonun uumlzerinde durduğu husus ldquouygun

olmayanrdquo kavramının soyut ve belirsiz olmasıdır (Prg54) Nitekim 15

Temmuz Darbe girişimi sonrası ihraccedil edilen hakim ve savcıların accedilmış

oldukları iptal davalarına HSK tarafından verilen savunmalarda yapı-

lan ihraccedillar bu maddeye dayandırılmak istenmiştir HSK dava konusu

işlemin bir disiplin işlemi olmayıp hakimlik-savcılık mesleğine kabul

edilmenin şartlarını taşımadığının veya sonradan kaybedildiğinin

tespiti uumlzerine ldquomeslekte kalması uygun olmadığırdquo sonucuna varılan

davacının meslekten ccedilıkarılması işlemi olduğunu belirtmiştir Madde-

nin muğlak ve iccedileriğinin accedilık ve belirli olmamasından kaynaklı olarak

idare işlemini bu maddeye dayandırmıştır HSK ihraccedil işleminin adını

ilk aşamada ldquogoumlreve son vermerdquo olarak belirtmesine karşın daha son-

ra Kanundaki goumlreve son verme koşullarının oluşmadığının anlaşıl-

ması uumlzerine bu defa işlemin 2802 sayılı Kanunun 53 maddesine goumlre

gerccedilekleştirildiğini accedilılan davalarda savunmuştur Ancak yapılan ih-

raccedilların niteliği ve usuluuml ile 53 maddenin amaccedil ve kapsamı dikkate

alındığında HSKrsquonın bu youmlndeki iddiasının hukuka uygun olmadığı ve

hukuki belirlilik ilkesinin accedilık ihlali olduğu goumlruumllecektir

Benzer hususlar AİHMrsquonin Volkov- Ukrayna kararında atıf yap-

tığı Venedik Komisyonunun 15-16 Ekim 2010 tarihli CDL-AD

(2010)029 sayılı raporunda da54 tekraren vurgulanmıştır Venedik

Komisyonursquonun bahsi geccedilen raporunda disiplin sorumluluğunun ne-

denlerinin kesinliği ve oumlngoumlruumllebilirliğinin hukuki belirlilik ve hakim-

lerin bağımsızlığını guumlvence altına almak noktasındaki oumlnemi belir-

tilmiştir Rapora goumlre ldquoyargı goumlrevini lekeleyen hakimin tarafsızlığı

objektifliği bağımsızlığı ve duumlruumlstluumlğuuml bakımından şuumlphe uyandırabi-

lecek fiillerin işlenmesirdquo gibi ccedilok muğlak ifadelerin hakimlere karşı

siyasi bir silah olarak kullanma ihtimali nedeniyle tehlikeli olduğu be

nedenle disiplin huumlkuumlmleri duumlzenlenirken muğlak nedenlerden veya

geniş tanımlardan kaccedilınmak iccedilin ccedilaba sarf edilmelidir

54 ŞEN s42


273

SONUCcedil

Devleti ile birey arasında ldquoguumlvenrdquo esaslı bir ilişkinin devamı ba-

kımından idarenin kendi işlem ve uygulamalarında hukuki belirlilik

ve guumlvenlik ilkeleri esaslı hareket etmesi gerekmektedir Bireyin dev-

lete guumlven duyması ancak hukuki guumlvenliğin sağlandığı bir hukuk

devleti duumlzeninde muumlmkuumln olabilecektir Anayasada oumlngoumlruumllen te-

mel hak ve huumlrriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan haya-

tına egemen kılınması iccedilin devlet bireylerin hukuka olan inanccedillarını

ve guumlvenlerini korumakla yuumlkuumlmluumlduumlr Bu bağlamda hukuk devleti-

nin unsurlarından olan ldquohukuki guumlvenlikrdquo ilkesi devlet faaliyetlerinin

oumlnceden tahmin edilebilir oumlngoumlruumllebilir olmasını ve takdir yetkisini

zorlayan keyfiliğe yol accedilacak kural ve uygulamalara yer verilmemesi-

ni sağlarken ldquobelirlilik ilkesirdquo ise maddi hukuk ve usul kurallarının

oumlnceden oumlngoumlruumllebilir bir accedilıklıkta olmasını ve kişilerin haklı beklen-

tilerini bertaraf etmeyecek duumlzenlemeler yapılmasını temin etmekte-

dir Bu ilkelerin nihai sonucu olarak devletin işlem ve kararları iccedilin

belirlediği mevzuat huumlkuumlmleri accedilık ve oumlngoumlruumllebilir olduğu gibi bire-

yin bu mevzuat huumlkuumlmlerine goumlre idarenin hangi işlem ve uygulama-

lara başvurabileceği konusuna makul bir oumlngoumlruumlsuuml oluşmaktadır


dan biri olan disiplin hukukunda bu ilkelerin varlığı keyfi uygulamala-

rın oumlnuumlne geccedilecektir İdarenin idari duumlzeni ve kamuya olan guumlveni

tesis etmesi iccedilin getirilmiş olan disiplin kurallarının amacı dışında

kullanılmaması iccedilin bu ilkelerin belirli ve accedilık olmasının yanı sıra di-

siplin uygulamalarının da bu nispette oumlngoumlruumllebilir olması gerekir

Disiplin kurallarının bir baskı aracına doumlnuumlştuumlruumllecek nitelikte keyfi

yorumlarla bireylerin aleyhine işletilmesi uygulama birliğinin olma-

ması takdir hakkının koumltuumlye kullanılması nedeniyle hukuk denetimi-

nin etkisiz kılınması disiplin uygulamalarının hukuk devleti ilkesi ile

de uyuşmayacağı accedilıktır Bu nedenle disiplin suumlreccedillerinde belli istik-

rarın temini ve bireyin ve toplumun guumlven duygusunun zarar goumlrme-

mesi iccedilin bu ilkelerin esas tutulduğu mevzuat ve uygulamalar gerekli-

dir Zira hukuk devletinin tesisi iccedilin kamu makamlarının işlemlerinin

birey bakımından oumlngoumlruumllebilir olması oumlzel oumlnem iccedilermektedir Aksi


274

takdirde bireylerin yaptıkları işlemlerin sonuccedillarına ilişkin hiccedil tahmin

dahi edemedikleri neticelerle baş başa kalmaları devletin guumlvenilirli-

ğini sarsacaktır







sı muumlmkuumln değildir Ancak 667 sayılı KHK ile Anayasanın 139 ve de-

vamı maddelerindeki esaslar ccedilerccedilevesinde disiplin cezalarını duumlzen-

leyen 2802 sayılı Kanunda olmayan yeni bir disiplin succedilu ihdas edil-

miştir Bu hukuki guumlvenlik ve belirlilik ile kanunilik ilkelerine aykırı

bir durumdur

Venedik Komisyonu tarafından hazırlanan goumlruumlşlerde de vurgu-

landığı uumlzere disiplin huumlkuumlmleri duumlzenlenirken muğlak nedenlerden

veya geniş tanımlardan kaccedilınmak iccedilin ccedilaba sarf edilmelidir Bu husus

buumltuumln kamu goumlrevlileri bakımından olduğu gibi yargı mensupları ba-

kımından da goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gerekmektedir Bu noktada

gerek 657 sayılı Kanun ve gerekse 2802 sayılı Kanunrsquodaki aykırı duuml-

zenlemelerin hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerine uygun hale geti-

rilmesi gerekmektedir

KAYNAKCcedilA

AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER Murat KAYA Cemil Tuumlrk İdare Hu-

kuku 1 B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2009

ALTUNDİŞ Mehmet Hukuki Guumlvenlik İlkesi Yasama Dergisi Y2008

S10 s60-94

ASLAN ZehreddinALTINDAĞ Halil Memurların Disiplin ve Ceza

Soruşturması 1B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2018


275

BOZ Selman Sacit Memur Disiplin Hukukuna Hacirckim Olan Temel İlke-

ler Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y 2017 C25

S2 s15-41

BULUT Metin Kamu Goumlrevlileri Disiplin Hukukunda Kanunilik İlkesi-

ni Yeniden Duumlşuumlnmek Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Y6

Aralık 2018 S12 s227-278

CcedilAĞLAR Selda Hukuk Devleti Accedilısından Hukuki Belirlilik - Hukuk

Guumlvenliği İlişkisi Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlven-

liği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye

Barolar Birliği Yayınları 277 s25-139

CcedilAĞLAR Selda Hukuk Devletinin Hukuki Belirlilik İlkesi Uumlzerinden

Değerlendirilmesi 1 B Beta Yayım Dağıtım AŞ İstanbul 2013

(2013)

GOumlZLER Kemal Res Iudicatarsquonın Tuumlrkccedilesi Uumlzerine AUumlHFD Y2007

C56 S2 s45-61

GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku 1B Ekin Kitabevi Yayınları

Bursa 2000

GUumlLCcedilUumlR Abdulkadir AİHM ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesirsquonin Kararla-

rı Işığında Hukuki Kesinlik (Belirlilik) İlkesinin İncelenmesi

Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları

Dergisi Y 2018 C24 S1 s 149-175

GUumlRKAN Mehmet Fatih 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Kapsa-

mında Disiplin Succedil ve Cezalarının Kanuniliği Akdeniz Uumlniversi-

tesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y2014 C4 S1 s55-75

KAMU HUKUKCcedilULARI PLATFORMU Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr

Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği

Yayınları 277

KARAHANOĞULLARI Onur Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve

İlkeleri Ccedilağdaş Yerel Youmlnetimler Dergisi Y1999 C 8 S3 s 55-

78


276

KILINCcedilARSLAN Saniye Disiplin Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisi-

nin Kanunilik İlkesi Ccedilerccedilevesinde Yargısal Denetimi Fasikuumll

Hukuk Dergisi Y2015 C7 S62 s 20-31

KOumlKUumlSARI İsmail Anayasa Hukukunda Hukuki Guumlvenlik İlkesi 1B

Adalet Yayınevi Ankara 2015

NİŞANCI Dilaver Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Disiplin Succedil

ve Cezalarında Kanunilik İlkesi Fasikuumll Hukuk Dergisi Y2015

C7 S62 s32-41

OĞURLU Yuumlcel İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı

Beklentiler Sorunu 1 B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2003

PINAR İbrahim Disiplin Succedillarının ve Cezalarının Duumlzenlenmesinde

Yasallık İlkesine Uyma Zorunluluğu ve Kesinleşen Disiplin Ceza-

larının İdari Bir İşlemle Kaldırılamayacağı İlkesi Terazi Hukuk

Dergisi Y2012 S74 s42-58

ŞEN Mahmut Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Hacirckim

ve Savcılara İlişkin Disiplin Soruşturmalarının Esasları TBB

Dergisi Y 2015 S121 s17-66

YAVUZ Ersen Hukuk Devletinde Hukuk Guumlvenliği ve Hukuki Belirli-

lik Kavramları Uumlzerine httpgelenekvegelecekcomhukuk-

devletinde-hukuk-guvenligi-ve-hukuki-belirlilik-kavramlari-

uzerine-ersen-yavuz İET 30112019

YEŞİL İsmail Anayasal İlkeler Ccedilerccedilevesinde Disiplin Cezaları Terazi

Hukuk Dergisi Y2010 S52 s19-38

YILDIRIM TuranYASİN MelikşahKARAN NurTEKİNSOY Oumlzge

OkayOumlZDEMİRH Eyuumlp UumlSTUumlN Guumll İdare Hukuku 4 Basım

XII Levha Yayınları İstanbul 2012

Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Denetimi İle İccedilerik Youmlnuumlnden Anayasaya Uygunluk Denetiminin Farkları

277

Hakemli Makale

CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN KONU BA-

KIMINDAN YETKİ DENETİMİ İLE İCcedilERİK YOumlNUumlNDEN

ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN FARKLARI

Differences between the Review of Competency Ratione Materiae and

Material Review of Constitutionality of Presidential Decrees


Oumlz

Ccedilalışma cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa Mahkemesi

tarafından denetiminde takip edilen iki aşamanın kıyaslanmasını ele

almaktadır Bu iki aşama esas denetimi iccedilinde yer alan ldquokonu bakı-

mından yetkirdquo ile ldquoiccedilerikrdquo denetimidir Makalede soumlz konusu iki aşa-

mayı zaman oumllccediluuml norm nitelik iccedilerik karar tuumlruuml ve kararın etkisi

accedilısından karşılaştırdık Bu ikisi arasındaki farkları belirttiğimiz oumll-

ccediluumltler accedilısından ortaya koymaya ccedilalıştık Zaman bakımından konu

bakımından yetki denetiminin oumlncelikli olduğunu oumllccediluuml norm bakı-

mından iccedilerik denetimine goumlre daha sınırlı bir kural kapsamında ince-

lendiğini nitelik bakımından tam anlamıyla yasama fonksiyonunun

denetimi olmadığını iccedilerik bakımından 104 madde ile sınırlı olarak

incelendiğini kararın tuumlruuml ve etkisi accedilısından ise iccedilerik denetiminden

ccedilok farklılaşmadığını tespit ettik

Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Anayasa Hukuku Anabilim

Dalı kokusarigmailcom ORCID ID httpsorcidorg0000-0003-0045-5868 Makale Geliş Tarihi 30012021 Makale Kabul Tarihi 28032021

Dr Oumlğr Uumlyesi Mustafa ERCcedilAKICA ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

278

Anahtar Kelimeler Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Anayasallık

Denetimi Konu Bakımından Yetki İccedilerik Denetimi

Abstract

The article explores the comparison of the two stages followed by

the Constitutional Court in the course of the constitutional review of the

presidential decrees These two stages are the ldquoreview of competency

ratione materiaerdquo and ldquomaterial reviewrdquo which took place in the merit of

the case title In the article we compared these two stages both in terms

of time constitutional standard nature and content of the review and the

type of decision and its effect We tried to demonstrate the differences

between these two in terms of the given criteria We concluded that ldquothe

review of competency ratione materiardquo takes precedence of ldquomaterial re-

viewrdquo in the context of the time that it is reviewed under the limited

number of rules in terms of the standard that it is not fully in the scope of

the legislative function in terms of nature that it is reviewed under the

Article 104 in terms of content that it does not differ much from material

review in terms of the type and impact of the decision

Keywords

Presidential Decrees Review of Constitutionality Competency

Ratione Materiae Material Review

Giriş

2017 Anayasa değişikliği sonrasında hukuk sistemimizde oumlnemli

bir yer tutmaya başlayan cumhurbaşkanlığı kararnameleri (CBK) hem

huumlkucircmet sisteminin yeni olması hem de kararnamelerin bu sistemdeki

yerinin tespit edilmesi amacıyla ilk guumlnden beri tartışılan ve hakkında

yazılan bir konudur Bu tartışmalarda etkili olan bir başka husus da Ana-

yasanın konuyu duumlzenleyen maddesinin ve bu maddenin diğer maddelerle

ilişkisinin yeterli accedilıklıkta duumlzenlenmemesidir

Neyse ki Anayasa Mahkemesinin (AYM) norm denetimi sonu-

cunda verdiği konuyla ilgili kararlar belirli oranda CBKrsquoların hukuki

durumunu daha istikrarlı ve belirgin hale getirme işlevi goumlrmektedir

Mahkeme denetim youmlntemi bakımından geccedilmiş norm denetimi kararla-

rında olduğu gibi ilk inceleme ve esas incelemesi adı altında ikili başlık

oluşturarak inceleme yapmaktadır İlk inceleme başlığında davanın veya


279

itirazın kabule şayan olup olmadığını suumlre yetkili organlar kuralın denet-

lenebilen kurallar iccedilinde olup olmadığı gibi noktalardan denetime tabi

tutmaktadır Esas incelemesi başlığında ise CBKrsquolar bakımından daha

oumlnce kanun ve KHKrsquolar iccedilin accedilmadığı bir başlığı ve takip etmediği bir

usuluuml takip etmiş ldquokonu bakımından yetkirdquo adı altında iccedilerik denetimi

oumlncesinde başlık accedilmıştır1 Esasında olağan KHKrsquolar accedilısından da benzer

denetim yapsa da bu şekilde muumlstakil bir başlık accedilmamaktaydı2

Mahkemenin bu youmlntem ile amaccedilladığı şey bir ldquodış unsurrdquo olan

konu bakımından yetki meselesini halletmeden ldquoiccedil unsurrdquo olarak goumlruumllen

konu amaccedil ve sebep gibi unsurların denetimine geccedilmemektir Mahkeme

oumlteden beri iccedilerik denetiminde konu amaccedil ve sebep başlığı accedilmadan

ldquoiccedilerik denetimirdquo adı altında genel ve tuumlmdengelimci bir anayasaya uy-

gunluk denetimi yapmaktadır

Bu ccedilalışmada genel olarak CBKrsquoların denetiminden bahsettikten

sonra oluşturmuş olduğumuz ldquozaman denetim standardı nitelik iccedilerik

kararın tuumlruuml ve etkisirdquo unsurları bakımından CBKrsquoların ldquokonu bakımından

yetki denetimirdquo ile ldquoiccedilerik denetimirdquo arasındaki farkları ve benzerlikleri

ortaya koymaya ccedilalışacağız

I Genel Olarak Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Dene-

timi

Mahkeme ilk inceleme ve esas incelemesi başlıkları altında yaptı-

ğı norm denetimini CBKrsquolar accedilısından da takip etmektedir Bu kapsamda

ilk inceleme aşamasından sonra gelen ldquoesas incelemesirdquo başlığı altında

yine kendi iccedilinde ldquokonu bakımından yetkirdquo ve ldquoiccedilerik denetimirdquo altında

ayrı başlıklar oluşturmaktadır Bu başlıklandırmadan hareketle AYMrsquonin

konu bakımından yetki denetimini de esasa dair bir mesele olarak goumlrduuml-

ğuuml anlaşılmaktadır Yine de ldquoesasrdquo ile ldquoiccedilerikrdquo arasında haklı olarak

kavramsal bir farklılık goumlruumllmektedir Daha accedilık bir deyişle esas usulilk

inceleme denetimi dışındaki buumltuumln hususları kapsayıcı bir denetim iken

1 Osman Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi Anayasa Mah-

kemesi Yaklaşımırdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 1 Y 2020 s168 Benzer bir iki aşa-malı metodolojinin iptal davası dilekccedilelerinde de buumlyuumlk oranda takip edildiği gouml-ruumllmektedir (Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s168 dn72)

2 Bkz benzer youmlnde Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s168-169


280

iccedilerik denetimi sadece normun anlamının ve kapsamının anayasa ile ccedilatı-

şıp ccedilatışmadığının tespitidir

Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin denetimi bağlamında bu ka-

rarnamelerin normlar hiyerarşisindeki yeri kararnamelerin ve kanunların

diğerini dışlayıcı bir mahfuz alana sahip olup olmadığı gibi meseleler

oumlğretide en ccedilok tartışılan3 ve ccediloumlzuumlmuuml zor olan meselelerdendir Soumlz konu-

su tartışmalar buumlyuumlk oranda ccedilalışma konumuzun kapsamı dışında kal-

maktadır Biz yeri geldiğinde sadece gerektiği kadarıyla tartışmalı bazı

hususlarda kendi goumlruumlşuumlmuumlzden bahsedeceğiz

AYM olağan CBKrsquoların denetimi esnasında idari işlemlerin un-

surlarından hareket ederek bir oumln denetim yapsa da diğer aşamalarda idari

işlemlerin iccedil unsurlarını teşkil eden ldquosebep amaccedil ve konurdquo unsurları şek-

linde bir ayrımdan esinlenmeden iccedilerik denetimi yapmıştır Aslında oumlte-

den beri kanunlar accedilısından da esas denetiminin sebep konu ve amaccedil

unsurları bakımından yapılacağı belirtilmişse de uygulamada boumlyle kate-

gorik bir youmlntem takip edilmemiş anayasallık denetimi doğası gereği

farklılaşmıştır Oumlrneğin Teziccedil kanun kavramını da idari işlemler gibi dış

ve iccedil unsurlar olarak ikiye ayırmış yetki usul ve şekli ldquodış unsurlarrdquo ara-

sında sebep amaccedil ve konuyu ise ldquoiccedil unsurlarrdquo arasında goumlstermiştir4

İdare hukukunda idarenin yaptığı işlemlerin denetimi dar manada

ldquokanunilikrdquo denetiminden ziyade geniş anlamda ldquohukukilik veya hukuka

uygunlukrdquo denetimidir Soumlz konusu hukukilik oumlnceden ilan edilmiş ge-

nel soyut ve herkese youmlnelik duumlzenleyici işlemlere uygunluk olarak so-

mutlaşmaktadır5 Yapılan idari işlemin hukukiliğinde oumllccediluuml norm olarak

3 Abdurrahman Eren ldquoAnayasa Mahkemesinin Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamelere

İlişkin İccediltihadı Doğrultusunda Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Değerlendiril-mesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s26 vd Oumlzen Uumllgen ldquoCumhurbaşkan-lığı Kararnamelerinin Niteliği ve Tuumlrlerirdquo Galatasaray UumlHFD Sayı 1 Y 2018 s 4 vd Halit Yılmaz ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Sı-nırlarırdquo İstanbul Hukuk Mecmuası C 78 Sayı 1 Y 2020 s233 vd Ergun Oumlzbudun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi Ankara 2018 s249

4 Erdoğan Teziccedil Tuumlrkiyersquode 1961 Anayasasına Goumlre Kanun Kavramı İUumlHF Yayını İstanbul 1972 s53-120 Bkz bu ayrımın ve başka bazı ayrımların idare huku-kundaki koumlkeni hakkında Guumlher Ulu İdari İşlemin Yetki Unsuru Seccedilkin Yayınevi Ankara 2012 s100-101 Muhammed Goumlccedilguumln İdari İşlemin Konu Unsuru On İki Levha İstanbul 2017 s11 vd

5 Guumlher Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo İstanbul Ticaret UumlSBD Sayı 2 Y 2020 s80


281

hangi kuralın alınacağı tespit edilirken ccediloğunlukla normlar hiyerarşisinden

hareket edilir Eğer ortada doğrudan konuyla ilgili duumlzenleme yoksa iccedilti-

hadicirc ilkelere uygunluk araştırmasına da girişilir6

Şunu oumlncelikle belirtelim ki konu bakımından yetki denetimi ile

iccedilerik youmlnuumlnden yapılan denetim bazı benzerlik ve farklılıklar taşımakta-

dır Oumlrneğin idarenin duumlzenleyici işlemlerine youmlnelik yapılan konu bakı-

mından yetki denetiminde mahkemeler idarenin ilgili konu hakkında duuml-

zenleme yapma yetkisi olup olmadığını denetler Bu denetim idarenin

duumlzenleyici işlemlerinin esas youmlnuumlnden uumlst norma uygun olup olmadığına

youmlnelik bir denetim değildir Daha ziyade idarenin o konuyu duumlzenlemeye

yetkisinin olup olmadığına dair bir denetimdir Dolayısıyla mahkemeler

henuumlz esas denetimi yapmadan idarenin yetkili olup olmadığını tespit

eder Oumlrneğin Anayasasının 13 maddesine goumlre ldquotemel hak ve huumlrriyet-

ler hellipancak kanunla sınırlanabilirrdquo Eğer idare bir duumlzenleyici işlemle

temel hak ve huumlrriyetlerden herhangi bir tanesine youmlnelik duumlzenleme

yapmışsa bu işlem sakattır7 Oysa idarenin konu bakımından yetkili oldu-

ğu oumlrneğin bir bakanlık teşkilatına dair duumlzenleyici işlemin iccedileriğinin uumlst

norma uygunluğu sorunu iccedilerik youmlnuumlnden yapılan denetimdir Benzer

şekilde CBKrsquolar accedilısından da konu bakımından yetki ile ldquoiccedilerik accedilısından

anayasaya ya da kanuna uygunlukrdquo değil duumlzenlenen konunun cumhur-

başkanlığı kararnamesine ldquokonurdquo edilebilip edilemeyeceği anlaşılmakta-

dır8 Diğer bir deyişle Anayasarsquoda yer verilen CBK ile duumlzenlenebilecek

konular konu bakımından yetkili olunan alanı ifade eder Oumlrneğin Ana-

yasanın 104 maddesinin 17 fıkrasına goumlre ldquoAnayasanın ikinci kısmının

birinci ve ikinci boumlluumlmlerinde yer alan temel haklar kişi hakları ve oumldev-

leriyle doumlrduumlncuuml boumlluumlmde yer alan siyasi haklar ve oumldevler Cumhurbaş-

kanlığı kararnamesiyle duumlzenlenemezrdquo Anayasarsquonın 13 maddesi gere-

ğince CBK ile temel hak ve huumlrriyetler sınırlanamayacağı gibi 104 mad-

denin 17 fıkrası gereğince de başkaca (kapsamını genişletme guumlvence

sağlama vb) herhangi bir ldquoduumlzenlemerdquo yapılamaz Diğer bir ifadeyle bu

6 Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo s79 81 7 Ulu İdari İşlemin Yetki Unsuru s161 8 Bkz idare hukukunda konu bakımından yetkinin tanımı ve oumlrnekleri iccedilin S Burak

Accedildoyuran İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki Sakatlıklar Selccediluk Uumlniversitesi SBE Konya 1998 s15-18 Yuumlcel Ortak Danıştay Kararları Işığında İdari İşlemin Yetki Unsuru Medipol Uumlniversitesi SBE İstanbul 2019 s24-26


282

alanlar CBKrsquolara konu edilemez9 Bu maddede yer alan haklar (oumlrneğin

seyahat huumlrriyeti) CBK accedilısından yasak alanı yani konu bakımından

yetkisiz olunan alanı ifade eder

II Zaman Bakımından

Denetimin zamanı eskiden beri anayasa yargısında yapılan tasnif-

lerde kullanılan bir araccediltır Soumlz gelimi norm denetiminde yapılan oumlnleyici

ve giderici denetim ayrımı denetimin yapıldığı zamana dayanmaktadır

Kural yuumlruumlrluumlğe girip uygulanmadan yapılan denetim herhangi bir anaya-

saya aykırılığın somut olaylara uygulanmadan oumlnce fark edilerek oumlnleme-

sini amaccedillamaktadır Kuralın yuumlruumlrluumlğe girmesinden ve somut olaylara

uygulanmasından sonra yapılan denetimde ise ortada bir suumlre anayasaya

aykırı olarak uygulanmış bir kural vardır ve bu aykırılığın giderilmesi soumlz

konusudur

Denetimin zamanı diğer yargı kollarındaki oumln inceleme ve esas

incelemesi gibi ayrımlarda da goumlruumllduumlğuuml gibi AYMrsquoye bireysel başvuru

yolunda kabul edilebilirlik ve esas incelemesi tasnifinde de goumlze ccedilarp-

maktadır Denetimin yapıldığı zaman hem ilgili mahkemenin yapması

gereken usulicirc işlemler hem de denetimin mahiyeti ve sonuccedilları accedilısından

bazı etkiler doğurmaktadır Oumlrneğin esas denetimi oumlncesinde yapılan

denetim bireysel başvuru yolundaki gibi ccedileşitli usulicirc ve maddi kriterler

bakımından başvurunun esasa geccedilmeden elenmesi işlevi goumlrebilmektedir

Başvurunun suumlresi ile kişi konu ve zaman bakımından mahkemenin yet-

kisi iccedilinde olup olmadığı meseleleri buumltuumlnuumlyle kabul edilebilirlik aşama-

sında yapılmaktadır10

Boumlylece suumlresinde yapılmayan veya mahkemenin

yetkisinin dışındaki başvurular bu aşamada suumlzgeccedilten geccedilirilmektedir

Hem mahkeme daha ayrıntılı bir inceleme yapmak iccedilin zaman harcama-

makta hem de bu aşamada verilen kararın sonuccedilları ve iccedileriği farklı ol-

maktadır CBKrsquolar bakımından yapılan norm denetimi suumlrecinde de ilk

inceleme aşaması iptal davasını accedilanların yetki suumlre ve diğer bazı usulicirc

9 Yılmaz s242 vd Bkz ayrıca Ali Ulusoy ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnameleri

Varoluşsal Yapısal ve Hukuksal Bir Değerlendirmerdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 2 Y 2020 s60

10 Mahkemenin kişi konu ve zaman bakımından yetkili olması (jurisdiction ratione personae ratione materiae ve rationae temporis) ile işlemi yapanın konu bakımın-dan yetkili olması ve idari işlemlerin iccedileriğinin konu bakımından kanuna uygun olup olmadığının denetimi birbirinden tamamıyla farklı şeylerdir


283

accedilılardan incelenmesi ve gerektiğinde bu aşamada ret kararı verilmesini

sağlayan bir aşamadır Bu anlamda ilk inceleme aşaması konu bakımın-

dan yetki ile iccedilerik denetiminden oumlnce gelmektedir Eğer soumlz konusu un-

surlar accedilısından bir aykırılık tespit edilirse doğal olarak bu aşamada ince-

leme tamamlanmakta ve sonraki aşamalara geccedililmemektedir Fakat ilk

inceleme aşamasında verilen karar oumlrneğin yetkisiz kişiler tarafından

accedilıldığı nedeniyle verilen ret kararı bu usul hatası duumlzeltildikten sonra

suumlre geccedilmemişse tekrar davanın accedilılmasına engel değildir Oysa konu

bakımından yetki ve iccedilerik denetiminde itiraz yolu dışında ilgili normun

tekrar denetlenmesi imkanı kalmamaktadır11

CBKrsquoların denetiminde takip edilen konu bakımından yetki ve

iccedilerik denetimi bakımından da kanaatimizce zamansal bir ayrım yapılabi-

lir Ccediluumlnkuuml AYMrsquonin uygulamada da takip ettiği usule bakıldığında oumlnce-

likle konu bakımından yetki iccedilerisinde daha yuumlzeysel ve şeklicirc bir denetim

yapmaktadır12

İdare hukukunda idari işlemin unsurlarından olan yetki

kendi iccedilerisinde kişi konu zaman ve yer bakımından yetki şeklinde ay-

rımlara tabi tutulmaktadır Burada da Mahkeme benzer youmlntemi izleyerek

oumlncelikle kuralı koyan organın ilgili konuyu duumlzenlemeye yetkili olup

olmadığını ele almaktadır Dolayısıyla zamansal olarak daha oumlnce yapılan

konu bakımından yetki denetimi burada verilecek karara goumlre farklı alter-

natif durumlar doğurmaktadır Oumlrneğin konu bakımından cumhurbaşka-

nının yetkili olduğu kanaatine varılırsa soumlz konusu duumlzenlemenin iccedileriği-

ne youmlnelik bir inceleme yapılmamaktadır13

AYM konu bakımından yetki incelemesi yaptıktan sonra oylama

yapmaktadır Eğer oylama sonucunda işlemi yetki bakımından sakat bul-

11 Her ne kadar Mahkeme 10 yıllık denetim yasağı ile ilgili iccediltihadını değiştirmişse

de biz muhalif goumlruumlş gibi 10 yıllık yasağın sadece itiraz yolunda verilen esastan ret kararlarına has olduğunu duumlşuumlnuumlyoruz

12 AYM 2018124 E 202056 K 15102020 sect15-23 AYM 2018126 E 202032 K 25062020 sect22-27 İdari yargı uygulamasında da İdari Yargılama Usuluuml Kanu-nursquonda accedilıkccedila belirtilmese de ilk oumlnce yetki unsuru accedilısından denetimin yapıldığı ve yapılması gerektiği belirtilmiştir Boumlylece yetki unsuru sakat olan bir işlemin diğer unsurlara geccedilmeden iptal edilmesi amaccedillanmış ve yetki diğerlerine goumlre daha oumlnce-likli goumlruumllmuumlştuumlr (Guumlrsel Kaplan İdari Yargılama Hukuku Ekin Yayınevi Bursa 2018 s221)

13 Krş Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s169


284

mazsa iccedilerik incelenmesine geccedilmektedir14

CBKrsquoların denetiminde zaman

bakımından daha sonra yapılan denetim ise iccedilerik denetimi olarak adlan-

dırılan aşamadır15

Soumlz konusu aşamada aşağıda goumlruumlleceği gibi konu

bakımından yetkili olarak yapılan işlemin anayasaya iccedilerik bakımından

uygunluğu incelenmektedir

III Denetim Standardı ve Oumllccediluuml Norm Bakımından

Konu bakımından yetki ile iccedilerik denetimi denetim esnasında

kullanılacak oumllccediluuml norm accedilısından da farklılaşmaktadır Bu kapsamda ko-

nu bakımından yetki denetiminde oumllccediluuml norm ldquoAnayasarsquonın 104 maddesi-

nin on yedinci fıkrasırdquo iken16

iccedilerik denetiminde CBKrsquonın konusuna goumlre

farklılık arz edebilir Ayrıca normun iccedileriği birden fazla anayasal ilke ve

kuralla ilgili olabileceğinden birden fazla kurala uygunluk bakımından

incelemeyi de gerektirebilir

A Konu Bakımından Yetki 104 Madde Denetimidir

CBKrsquoyı yapan idari organın konu bakımından yetkili olup olma-

dığını tespit birccedilok unsuru barındırmaktadır Bunlar CBKrsquonın yuumlruumltme

yetkisine ilişkin olması siyasi hak ve oumldevler ile kişi hak ve huumlrriyetlerini

accedilıkccedila kanunla duumlzenlenmiş veya Anayasada muumlnhasıran kanunla duumlzen-

leneceği belirtilen hususları konu almamasıdır Konu bakımından yapılan

yetki denetimi Anayasanın 104 maddesinin 17 fıkrasında duumlzenlenen bu

hususlar bağlamında yapıldığı iccedilin kural olarak oumllccediluuml normun 104 madde

olduğu soumlylenebilir Anayasada kanunla duumlzenleneceği belirtilmiş alanla-

rın tespiti iccedilin diğer maddelerden yardım alarak bir sonuca varmak o

maddeleri oumllccediluuml norm haline getirmeyecektir Oumlrneğin temel hakları sınır-

lamanın succedil ceza ve vergi koymanın ancak kanunla olacağı Anayasanın

muhtelif maddelerinde ifade edilmektedir Bir CBKrsquonın succedil ihdas etmesi

nedeniyle konu bakımından yetki dışında kaldığı tespit edildiğinde soumlz

konusu CBK Anayasanın 104 maddesine goumlre iptal edilecektir yoksa

başka bir huumlkme dayanarak değil Mahkemenin uygulamasında da kimi

14 Taylan Barın Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Anayasallık

Denetimi On İki Levha Yayınevi İstanbul 2020 s202 15 Kimi yazarlar konu bakımından yetki denetimini geccedililmesi gereken bir baraj olarak

goumlrmuumlştuumlr (Fatma Didem Sevgili-Genccedilay ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetimi İlk Kararlar - İlk İzlenimlerrdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 151 Y 2020 s6)

16 Bkz Barın s188


285

kararlarda accedilıkccedila dava accedilanların Anayasarsquonın 123 ve 128 maddelerine

aykırılık youmlnuumlnde iddiaları bulunsa da kendisinin konuyu sadece 104

maddenin 17 fıkrası kapsamında değerlendireceğini vurgulaması bu gouml-

ruumlşle uyuşmaktadır17

Fakat Mahkemenin bu ifadesi diğer maddeleri

sistematik yoruma tabi tutmaya engel olmamalıdır

B CBKrsquoların İccedilerik Denetimi ldquoKanuna Goumlrerdquo Daha Sınırlı

Bir Denetimdir

CBK denetiminin ve duumlzenleme alanının konu bakımından kanun-

lara nazaran ccedilok daha sınırlı olması Anayasarsquodaki oumllccediluuml norm ve ilke sayı-

sının da iccedilerik olarak kısıtlı olması sonucuna yol accedilmaktadır Diğer bir

deyişle yasama yargı ve temel hak ve huumlrriyetler kısmındaki maddelerle

kural olarak bir ilgisi bulunmamakta bu kısımlardaki oumllccediluuml kural ve ilkele-

re uygunluk bir oumlnceki aşamada yani konu bakımından yetki altında ya-

pılmaktadır O nedenle geriye bu aşamada oumllccediluuml norm teşkil edebilecek

ldquoaz sayıda madde ve ilkerdquo kalmaktadır

İccedilerik denetiminde oumllccediluuml norm CBKrsquoda hangi konunun duumlzenlen-

diğine goumlre değişebilecektir Oumlrneğin bir kararında AYM iptali istenen

CBK huumlkmuumlnuumln iccedileriğini Anayasarsquonın 106 ve 123 maddeleri kapsamın-

da denetlemiştir18

Fakat CBKrsquoların iccedilerik denetiminin yapıldığı diğer

kararların buumlyuumlk bir kısmında ilgili kural hukuk devleti bağlamında ince-

lenmiştir Mahkemenin iccedilerik denetimi yaptığı konuyla ilgili toplam 7

kararına bakıldığında bunların 5 tanesinde hukuk devletini ve hukuki

guumlvenlik ilkesini oumllccediluuml norm olarak kullandığı goumlruumllmektedir19

Konu ba-

kımından yetki denetiminde oumllccediluuml norm belirli olduğu iccedilin sadece ilgili

CBK huumlkmuumlnuumln bu norm kapsamında olup olmadığı incelenmektedir

Oysa iccedilerik denetiminde oumlncelikle soumlz konusu CBK huumlkmuumlnuumln hangi

anayasa normuyla ilgili olduğunun ve hangi huumlkuumlmler kapsamında ince-

leme yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir Nitekim AYM bazı ka-

rarlarında bu hususu accedilıkccedila belirtmiştir ldquo3032011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Ka-

17 AYM 201978 E 20206 K 23012020 sect28 AYM 2018155 E 202027 K

11062020 sect20 18 AYM 2018124 E 202056 K sect24 2019105 E 202030 K 12062020 sect35 19 Bu kararların karar numarası şu şekildedir 20204 20205 20206 202025

202032


286

nunrsquoun 43 maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasarsquonın 2 mad-

desi youmlnuumlnden de incelenmiştirrdquo20

IV Nitelik Bakımından

A Genel Olarak

CBKrsquoların konu bakımından yetki denetimi AYM tarafından

ldquoesas denetimirdquo başlığı altında yapılmaktadır Esas denetimi iccedilinde yapı-

lan ldquoiccedilerikrdquo ve ldquoşekilrdquo şeklindeki ikili ayrım accedilısından yaklaşıldığında

konu bakımından yetki denetiminin bu ikisine de girmediği goumlruumllmekte-

dir Zira bu aşamada ne kuralın iccedileriğine girilmektedir ne de CBKrsquonın

ccedilıkarılış şekli ve usuluuml ile ilgili bir durum soumlz konusudur Kanunlar accedilı-

sından son oylamada oumlngoumlruumllen ccediloğunlukla yapılıp yapılmadığı bir şekil

denetimiydi Fakat CBKrsquolar iccedilin boumlyle bir şey soumlz konusu değildir İdare

hukuku perspektifinden bakıldığında konu sebep ve amaccedil unsurları daha

ziyade iccedil unsurlara yani iccedileriğe ilişkin iken yetki şekil ve usul ise dış

unsurlar olarak goumlruumllmektedir

Olağan KHKrsquolar ile ilgili verilen kararlarda da KHKrsquonın Anayasa

ile belirlenen bir hak ve huumlrriyeti sınırlandırıp sınırlandırmadığı meselesi

bağımsız bir ldquokonu bakımından yetkirdquo başlığı altında olmasa da esas dene-

timi iccedilinde ve oumlzel bir başlık accedilılarak denetlenmekteydi21

Bilindiği gibi

Anayasarsquonın 91 maddesine goumlre olağan KHKrsquoların yetki kanununa da-

yanması ve yetki kanununda ccedilıkarılacak KHKrsquoların amaccedil kapsam ve

ilkelerinin belirlenmesi gerekmekteydi22

Bu huumlkme binaen AYM de ola-

ğan KHKrsquoların esas denetimi iccedilinde hem ilgili KHK duumlzenlemesinin yetki

kanununun kapsamında olup olmadığını hem de siyasi haklar ile kişi hak

ve oumldevlerinin bu KHKrsquoda duumlzenlenip duumlzenlenmediğini konu bakımın-

20 AYM 201978 E 20206 K sect43 AYM 201931 E 20205 K 23012020 sect36 21 Oumlrneğin 660 sayılı Kamu Goumlzetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun

Teşkilat ve Goumlrevleri Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin denetimi esnasın-da ldquoKanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin Tuumlm Maddelerinin Anayasanın 91 Maddesi Youmlnuumlnden İncelenmesirdquo başlığı accedilılmıştır (AYM 2011144 E 201323 K 3112013)

22 AYM 658 sayılı Tuumlrkiye Su Enstituumlsuumlnuumln Kuruluş ve Goumlrevleri Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamersquonin denetiminde ldquoKanun Huumlkmuumlnde Kararnamersquonin Ayrı Ay-rı Tuumlm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Listesinin 6223 Sayılı Yetki Kanunu Kapsamında Olup Olmadığının İncelenmesirdquo başlığı accedilmıştır Diğer denetimlerde de benzer bir başlık accedilarak yetki kanununa aykırılık denetimi yapmıştır (AYM 2011146 E 201311 K 10012013)


287

dan incelemekteydi Mahkeme bu doumlnemde oumlzel olarak KHKrsquonın yetki

kanununun kapsamında olup olmadığı ile duumlzenlememesi gereken hakları

duumlzenleyip duumlzenlemediği konusunda oumlzel başlıklar da accedilmaktaydı23

B Anayasallık veya Kanunilik Denetimi

Bir norma ilişkin denetimin anayasallık veya kanunilik denetimi

olup olmadığı sadece normların hiyerarşik yerine bakılarak tespit edile-

mez Aynı zamanda genel olarak ilgili normun ve denetimin doğası ile

denetimin hangi mahkemece yapıldığının da etkisi bulunmaktadır Bu

bağlamda konu bakımından yetki denetiminde bir kanunilik veya kanuna

uygunluk denetiminin de yer aldığı anayasallık denetimi soumlz konusu iken

iccedilerik denetimi buumltuumlnuumlyle anayasallık denetimidir Konu bakımından yetki

denetiminde her ne kadar Anayasarsquonın 104 maddesine uygunluk deneti-

mi yapılsa da oumlzellikle ldquokanunda accedilıkccedila duumlzenlenen konularda CBK ccedilıka-

rılamazrdquo huumlkmuuml bu denetim esnasında belirli oranda kanunilik denetimi-

nin yapılmasını gerektirmektedir24

Ccediluumlnkuuml bir meselenin accedilıkccedila kanunda

duumlzenlenip duumlzenlenmediğini tespit konuyla ilgili kanun ve kanun mad-

delerini bulmayı anlamını tespit etmeyi ve bir nevi ona aykırılık olup

olmadığını anlamayı gerektirmektedir Buna karşılık Erenrsquoin belirttiği

gibi doğrudan CBKrsquonın kanuna aykırılığının denetimi iccedilin dava accedilılması

Anayasal duumlzenlemeler kapsamında muumlmkuumln değildir25

Goumlzler ise bu

denetimin salt bir ldquokanunilikrdquo denetimi olduğu gerekccedilesiyle AYMrsquoye

verilmesini bile mantıksız ve gereksiz bulmuştur26

23 Bkz bazı kararlar şunlardır AYM 2011146 E 201311 K AYM 2011144 E

201323 K 24 Eren accedilıkccedila kanunla duumlzenlenen bir alanın CBK ile duumlzenlenip duumlzenlenmediğinin

denetiminin kanuna uygunluğu kapsasa da doğrudan bir kanunilik denetimi olma-dığını belirtmiştir (Eren s59)

25 Eren s55 Yavuz Atar Tuumlrk Anayasa Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2018 s280 Abdullah Sezer ldquoNormlar Hiyerarşisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri [Ccedilok Boyutlu Normlar Piramidi Yaklaşımı]rdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s386 Murat Azaklı ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Somut Norm Denetimi Yoluyla İncelenmesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s84-85 Lokman Ye-niayGuumllden Yeniay ldquoTuumlrk Hukukunda Yuumlruumltme Organının Duumlzenleme Yetkisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s131 Vol-kan Aslan ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanunlara Uygunluğunun Dene-timi ve Ccedileşitli Hususların Kararname ile Duumlzenleneceğinin Kanunlarda Belirtilmesi Uumlzerinerdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s152 vd

26 Kemal Goumlzler Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Ekin Yayınevi Bursa 2019 s376


288

CBKrsquoların normlar hiyerarşisindeki yeri konusunda oumlğretide tar-

tışma vardır Bizim de dahil olduğumuz ccediloğunluk goumlruumlşuumlne goumlre olağan

CBKrsquolar hiyerarşik olarak kanunlarla aynı duumlzeyde değil onların altında

yer almaktadır27

Buna karşılık bazı yazarlar olağan CBKrsquonın kanun duuml-

zeyinde olduğunu iddia etmişlerdir28

Bu sonraki goumlruumlş takip edildiğinde

ldquokanunilik denetimirdquo savı tamamıyla dışlanmış olmaktadır Ccediluumlnkuuml

KHKrsquolardan farklı olarak CBKrsquoların yetki kanununa dayanması gerek-

memektedir Fakat birinci goumlruumlş takip edilirse kanunun hiyerarşik olarak

altında olan CBKrsquonın kanunilik denetimine tabi olabileceği goumlruumlşuumlne de

yer accedilılabilecektir Keza oumlğretide CBKrsquoların denetiminin ldquokanunilik de-

netimirdquo olduğunu iddia edenler de bulunmaktadır29

C Yasama veya Yuumlruumltme Fonksiyonu Denetimi

Ccedilalışmamız accedilısından konu bakımından yetki ile iccedilerik denetim-

lerinin bir anayasallık-kanunilik denetimi olup olmadığı kadar yasama

veya yuumlruumltme fonksiyonunun denetimi olup olmadığı da oumlnemlidir Kural

olarak anayasaya uygunluk denetimi buumlyuumlk oranda yasama fonksiyonuna

ait işlemlerin denetimine odaklanmaktadır Fakat şekli anlamda yuumlruumltme-

nin başı olan Cumhurbaşkanı tarafından yapılan CBK maddi kriter accedilı-

27 Oumlzbudun s249 Oumlmer Anayurt Anayasa Hukuku Temel Kavramlar ve Tuumlrk Ana-

yasa Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2019 s327 Can ldquoCumhurbaşkanlığı Karar-namelerirdquo s160 Eren s27-28 Goumlzler s377 Ulusoy s45 Yılmaz s236-237 Ye-niayYeniay s112 Yasin Soumlyler Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Seccedilkin Yayınevi Ankara 2018 s166 Soumlyler mahfuz alanda ccedilıkarılan CBKrsquoların kanunla hiyerarşik olarak eş duumlzeyde olduğunu da iddia etmiştir (Soumlyler s166 aynı youmlnde bkz Azaklı s79) Bu goumlruumlşuumln hukuk mantığı ve Anayasal duumlzen-lemeler anlamında birccedilok haklı gerekccedilesi bulunmaktadır Anayasarsquoda olağanuumlstuuml CBKrsquoların kanun huumlkmuumlnde olduğu belirtilirken olağan CBKrsquolar iccedilin belirtilmemesi 104 maddenin 17 fıkrasında kanunda accedilıkccedila duumlzenlenen hususların CBK ile duumlzen-lenemeyeceği sonradan CBKrsquonın duumlzenlediği konuda kanun ccedilıkarılırsa CBKrsquonın huuml-kuumlmsuumlz olacağı vb Oysa CBKrsquonın kanunla aynı duumlzeyde olduğunu ileri suumlrenlerin 104 maddenin 17 fıkrasındaki huumlkuumlmlerin ldquooumlzel bir ccedilatışma kuralı teşkil ettiğirdquo ldquoCBKrsquoların yasama fonksiyonu ifa ettiğirdquo ldquoCBKrsquoların AYM tarafından denetlendiğirdquo ve ldquoAnayasarsquoda accedilıkccedila CBKrsquoların kanun huumlkmuumlnde olmadığının belirtilmediğirdquo gibi zayıf gerekccedileleri vardır (Bkz genel olarak bu goumlruumlşler iccedilin Aslan s146 vd)

28 Ayhan Doumlner Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi Ankara 2021 s426 Atar s276 Hasan Tunccedil Tuumlrk Anayasa Hukuku (Ders Kitabı) Gazi Kitabevi Ankara 2018 s228 Bkz ayrıca Korkut Kanadoğlu ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Ga-latasaray UumlHFD Sayı 2 Y 2018 s640-642 Sezer s390 Barın s34

29 Goumlzler s376


289

sından doğrudan anayasadan kaynaklanan bir yetkiyle yapılan30

ldquokural-

işlemrdquo mahiyetindedir ve bu işlemle Cumhurbaşkanı kısmi bir yasama

fonksiyonunu ifa etmektedir31

Hiyerarşik olarak kanunun altında olan bir

işlemle yani CBK ile yasama fonksiyonu ifa etmek muumlmkuumln muumlduumlr Eski

doumlnemde olağan KHKrsquolar kanunla eş duumlzeyde ve yasama fonksiyonu ifa

eden bir işlem olarak goumlruumllmekteydi Oumlzellikle KHKrsquoların yetki kanununa

dayanarak ccedilıkarılması ve sonradan Meclisrsquoin onayına tabi olması bunların

yasama fonksiyonuna dahil olduğu kanaatini guumlccedillendirmekteydi CBKrsquolar

accedilısından uumlst kademe youmlneticilerin atanması gibi yuumlruumltmeye ilişkin alan-

larda CBK ile ilk elden duumlzenleme yapılmaktadır Yasamanın ccedilıkarmış

olduğu kanuna dayanma şartı bulunmamaktadır Bu nedenle oumlzellikle bu

alanlarda CBKrsquonın maddi anlamda yasama fonksiyonu goumlrduumlğuumlnuuml soumlyle-

mek muumlmkuumlnduumlr32

Fakat şunu da belirtmek gerekir ki Anayasanın 104

maddesinin 17 fıkrasındaki duumlzenlemelere bakıldığında hiyerarşik olarak

kanunun altında olduğu anlaşılan bir CBK ile Cumhurbaşkanına bir ka-

nuna dayanmadan yasama fonksiyonu ifa etme yetkisi vermek ccedilelişkili bir

durumdur Bu nedenle soumlz konusu duumlzenlemenin isabetli olmadığını be-

lirtmek muumlmkuumlnduumlr

Sonuccedil olarak konu bakımından yetki denetimi yuumlruumltmenin Ana-

yasada belirlenen duumlzenleme alanının dışına ccedilıkarak yargının ve oumlzellikle

yasamanın alanına taşıp taşmadığını incelemektir Buna karşılık iccedilerik

denetimi ise daha ziyade yuumlruumltmeye bırakılan yasama fonksiyonu ile ilgili

duumlzenleme yetkisinin anayasallığının denetimidir

30 Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s140 Kanadoğlu s644 Uumllgen s14

Halit Eyuumlp Oumlzdemir ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Ccedilerccedilevesirdquo İs-tanbul Medipol UumlHFD C 6 Sayı 1 Y 2019 s266-267

31 Eren s27 Eren Oumlzbudunrsquodan esinlenerek oumlzellikle ldquoCBKrsquoların doğrudan anayasa-dan kaynaklı ilk-el duumlzenleme yetkisine dayanarakrdquo yasama işlevine sahip oldukla-rını belirtmiştir (Eren s27) Oumlzbudun s211 249 Sezer s371 Ulusoy teorik ola-rak CBKrsquolara yasama veya yuumlruumltme işlemi nitelemesinin uygulama accedilısından bir farklılık doğurmayacağını belirtmiştir (Ulusoy s45)

32 Bkz aynı youmlnde Kanadoğlu s642


290

V İccedilerik ve Kapsam Bakımından

A Konu Bakımından Yetki Denetimi

Konu bakımından yetki idarenin ancak belirtilen konularda işlem

yapmaya yetkili olduğunu ifade etmektedir33

İdare hukukunda genel ola-

rak yetkisizliğin kural yetkili olmanın istisna olduğu kabul edilmektedir

Anayasa veya kanunlarla verilmeyen bir yetkinin idare tarafından kulla-

nılması işlemi bu youmlnuumlyle sakat hale getirmektedir34

Bu kapsamda

Cumhurbaşkanının oumlncelikle kararname ccedilıkarma yetkisiyle donatılmış

olması gerekmektedir Eğer bu yetki anayasayla veya kanunla tanınma-

mışsa cumhurbaşkanlığı kararnamesi adında bir işlem yapılması muumlmkuumln

değildir Dahası soumlz konusu yetki tanınmış olsa bile diğer unsurlar ya-

nında goumlrev alanının konusal sınırları dışına ccedilıkılmaması işlemin hukuka

uygunluğu accedilısından oumlnemlidir

CBKrsquonın konu bakımından yetki denetimi Anayasarsquonın 104

maddesinin 17 fıkrası başta olmak uumlzere diğer bazı maddelerinden hare-

ketle oluşturulan bir kapsama sahiptir Cumhurbaşkanının hangi konularda

CBK ccedilıkarabileceği ile hangi konularda ccedilıkaramayacağının tespitine yara-

yan bir inceleme aşamasıdır

Bu kapsamda AYMrsquonin CBKrsquolar ile verdiği kararlar35

oumlğreti36

ve

konuyla ilgili Anayasa maddelerinden hareketle aşağıdaki hususların konu

bakımından incelendiği goumlruumllmektedir Biz burada negatif (yasaklanan

alan) ve pozitif (izin verilen alan) şeklinde ikili ayrım yaparak konu bakı-

mından yetkiyi ele alacağız Negatif alan Anayasarsquoda CBK ile duumlzenle-

33 Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo s94 34 Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo s94 35 Bir norm denetimi kararında konuyu ilk olarak yetki accedilısından ele alan Mahkeme

Cumhurbaşkanının yetkili olup olmadığını tespit etmek iccedilin CBKrsquoya konu olan YAŞrsquoa ilişkin bir kanun duumlzenlemesinin olup olmadığını eğer varsa kanunun accedilıklığını in-celemiştir İncelemede 1612 sayılı Kanunrsquoun 703 sayılı KHK ile yuumlruumlrluumlkten kaldı-rılması nedeniyle soumlz konusu duumlzenlemede Cumhurbaşkanının yetkili olduğunu ve bu konuda CBK ccedilıkarılabileceğini tespit etmiştir (AYM 2018125 E 20204 K 22012020 s4-5)

36 Yılmaz s239 vd Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s172-173 Sezer s373 Oumlzdemir s272-274 YeniayYeniay 122 vd Oumlğretide bir kısım yazarlar Mahkemenin konu bakımından yetki denetimini sıralı bir şekilde yaptığını ve yapması gerektiğini belirtmişlerdir (Barın s188)


291

nemeyeceği belirtilen alanlar pozitif alan ise duumlzenlenebileceği belirtilen

alanlardır Oumlncelikle negatif alanın şu hususları kapsadığı goumlruumllmektedir

1 CBKrsquonın Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci boumlluumlmle-

rinde yer alan kişi hakları ve oumldevleri ile doumlrduumlncuuml boumlluumlmde yer alan siya-

si haklar ve oumldevleri duumlzenleyip duumlzenlemediği37

2 CBKrsquonın duumlzenlediği konunun anayasada muumlnhasıran kanunla

duumlzenlenmesi oumlngoumlruumllen konulara ilişkin olup olmadığı38

3 CBKrsquonın duumlzenlediği konunun daha oumlnce herhangi bir kanunla

accedilıkccedila duumlzenlenip duumlzenlenmediği39

Pozitif alan yani CBK ile duumlzenleneceği Anayasarsquoda belirtilen

konular ise şu şekildedir

1 CBKrsquonın yuumlruumltme yetkisine ilişkin olması40

2 CBKrsquonın oumlğretide mahfuz alan olarak da adlandırılan ldquooumln-

celikli duumlzenleme alanırdquo kapsamındaki konulara dair olması41

3 CBKrsquonın bir kamu tuumlzel kişiliği kurması42

Hemen belirtelim ki bir CBKrsquonın pozitif alana ilişkin duumlzenleme

yaptığı tespit edilse bile bu duumlzenlemenin yukarıdaki yasak alanlardan

37 Bkz ayrıntılı tartışma iccedilin Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s144 vd Atar

s279 Melikşah Yasin ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Tuumlrk İdari Teşkilat Hukukuna Etkilerirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s323 vd Bkz haklar accedilı-sından CBKrsquonın konu sınırı iccedilin Cengiz Guumll ldquoTuumlrkiyersquode Cumhurbaşkanlığı Sistemi-nin Dinamikleri ve Yuumlruumltmenin Yeni Konumurdquo Erciyes UumlHFD C 13 Sayı 2 Y 2018 s254

38 Oumlrneğin vergi succedil ve ceza koymak ancak kanunla olabilecek hallerdendir (AY 733 383) Bkz ayrıca Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s145 vd Atar s279 Uumllgen s28 vd

39 Bkz ayrıntılı bilgi iccedilin Yılmaz s251 vd Sevgili-Genccedilay s18 vd Atar s279-280 Uumllgen s33 vd

40 Bkz ayrıntılı bilgi iccedilin Yılmaz s254 vd Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s141 vd

41 Uumlst kademe kamu youmlneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar (AY 1049) bakanlıkların kurulması kaldırılması goumlrevleri ve yetkileri teşkilat yapısı ile mer-kez ve taşra teşkilatlarının kurulması (AY 106son) Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi uumlyelerinin goumlrev suumlresi ve diğer oumlzluumlk işleri (AY 108son) ve Milli Guumlvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve goumlrevleri (118son) Anayasarsquoda oumlzel ola-rak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile duumlzenleneceği belirtilen konulardır

42 Bkz ayrıntılı bilgi iccedilin Yasin s319 vd Yılmaz s258-259 vd


292

birisini iccedilerip iccedilermediği de her zaman incelenmelidir Yukarıdaki unsur-

lar accedilısından herhangi bir anayasaya aykırılık tespit edilmez ise bir sonra-

ki aşama olan iccedilerik incelemesine geccedililmesine karar verilir Burada hem

negatif alan kapsamında verilen konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

anayasaya aykırılık kararına hem de pozitif alan iccedilerisinde olduğu iccedilin

verilen uygunluk kararına oumlrnek verebiliriz Oumlrneğin AYM bir kararında

CBKrsquoda yer alan ldquoaynı yerleşke iccedilinde birden fazla hastane bulunması

durumunda bu hastanelerin muumlşterek youmlnetimi iccedilin bir koordinatoumlr başhe-

kim goumlrevlendirilebilrdquoeceğine dair huumlkmuumln ldquohellipkuralların Anayasarsquonın

106 maddesinin on birinci fıkrasında CBK ile duumlzenlenmesi oumlzel olarak

oumlngoumlruumllen konulardan biri olan bakanlıkların teşkilat yapısına ilişkin

olduğurdquo gerekccedilesiyle Anayasanın 104 maddesinin 17 fıkrasına aykırılık

olmadığına yani konu bakımından yetkisizlik teşkil etmediğine ve iccedilerik

denetimine geccedililmesine karar vermiştir43

Bir başka kararda ise 19 sayılı CBK ile 5018 sayılı Kanuna ccedileşitli

kurumları kapsayan cetvel eklenmesi konu bakımından yetki accedilısından

incelenmiş ve haklı olarak sonuccedilta ldquoDava konusu kural 5018 sayılı Ka-

nunrsquoa ekli (I) Sayılı Cetvelrsquoe bazı eklemeler yapmak suretiyle kanun met-

ninde değişiklik yapılmasınırdquo oumlngoumlrduumlğuuml ve ldquoKanunları değiştirmenin

TBMMrsquonin goumlrev ve yetkileri kapsamında bulunduğuhelliprdquo gerekccedilesiyle

konu bakımından yetkisizlik ve anayasaya aykırılık sonucuna varılmış-

tır44

B İccedilerik Denetimi

İccedilerik denetiminin kapsamına bakıldığında oumlncelikle bu denetim

konu bakımından yetki denetimi safhasını geccedilmiş huumlkuumlmler uumlzerinde ya-

pılabildiği iccedilin denetimin kapsamının oumlnceki aşamada belirli oranda ccedili-

zildiğini soumlyleyebiliriz

Diğer yandan iccedilerik denetiminin CBKrsquonın yetki şekil ve usul un-

surları uumlzerinde değil idari işlem teorisinden hareket edilirse kural olarak

sebep konu ve amaccedil unsurları uumlzerinde yapılabileceğini soumlyleyebiliriz

43 Bkz AYM 201931 E 20205 K sect32 Bkz benzer youmlnde Cumhurbaşkanlığı Yuumlksek

İstişare Kurulu ile ilgili CBK huumlkmuumlnuumln yuumlruumltme yetkisine ilişkin olduğu ve yasak alanları da kapsamadığı iccedilin konu bakımından yetkili olunduğu noktasında AYM 201978 E 20206 K sect16 vd Bkz ayrıca AYM 2018119 E 202025 K 11062020 sect16 vd

44 AYM 2018155 E 202027 K sect23 vd


293

Fakat Mahkemenin uygulaması esas denetimi altında lsquosebeprsquo lsquoamaccedilrsquo ve

lsquokonursquo şeklinde başlıklar oluşturarak bunlardan hangisine bir aykırılık

olduğunu tespit etmek şeklinde değildir Daha ziyade diğer birccedilok mah-

kemenin yaptığı gibi oumlncelikle aykırılık iddiasını ve bu iddiadaki olayları

net bir şekilde anlamak45

sonrasında buna dair kuralları bulup listelemek

ve iptali istenen kuralı bu kuralların (oumllccediluuml normların) mihengine vurarak

sonuca varmaktır Diğer bir deyişle buumlyuumlk oumlnerme olan anayasal kurallar

ve diğer oumllccediluuml normların kuumlccediluumlk oumlnermeyle (iptali istenen kural) iccedileriksel

irtibatını kurmak ve arasındaki ccedilelişkileri tespit etmektir Tespit edilen

aykırılık ve ccedilelişkiler iptali gerektiriyorsa o zaman da iptal etmektir Bir

oumlrnek karar ile bunu goumlstermek daha accedilıklayıcı olabilir 2020 yılında ver-

diği ilk CBK denetimi kararında AYM Yuumlksek Askeri Şucircra ile ilgili

CBKrsquonın 6 maddesindeki ldquobelirlenecek mercirdquo ibaresinin iptali iste-

mini goumlruumlşmuumlştuumlr46

Bu denetimi yaparken ldquoanayasaya aykırılık sorunurdquo

başlığı altında konu bakımından yetki denetimini yaptıktan sonra ldquokura-

lın iccedilerik youmlnuumlnden incelenmesirdquo başlığını accedilarak maddi denetime geccedilmiş-

tir Mahkeme bu başlıkta oumlncelikle oumllccediluuml norm olarak kullanacağı Anayasa

huumlkmuumlnden yani 2 maddedeki hukuk devleti ilkesinden bahsetmiştir47

Bu paragrafı izleyen paragrafta ise hukuk devletinin bir alt ilkesi olan

hukuki guumlvenlik ilkesi ile onun bir unsuru olan hukuki belirlilik ilkesinden

soumlz edilmiştir48

Hukuki guumlvenlik gereğince kuralların taşıması gereken

nitelikleri kanunların yanında CBKrsquoların da taşıması gerektiği oumlnermesine

yer veren AYM bundan sonra ilgili CBK huumlkmuumlnuumln iccedileriğinde hangi

konunun ne şekilde duumlzenlendiğini irdelemiş iptali istenen CBKrsquonın han-

gi konuları kapsadığını ve ne ifade ettiğini ortaya koymuştur49

Nihayet

Mahkeme yeni duumlzenleme ile kuralda bulunması gereken niteliklerden

olan ldquobelirlilikrdquo kriterinin sağlandığı kanaatiyle iptal istemini yerinde

goumlrmemiştir ldquoCBKrsquonın 4 maddesinin (1) numaralı fıkrasında YAŞrsquoın

yılda en az bir kez toplanması oumlngoumlruumllmuumlş Cumhurbaşkanırsquonın da gerek-

45 Mahkeme kimi zaman ldquokuralın anlam ve kapsamırdquo şeklinde alt başlıklar accedilarak

oumlncelikle somut olayda kuralın hangi anlama geldiğini ve ne amaccedilla ccedilıkarıldığını tespit etmeye ccedilalışmaktadır (AYM 2018155 E 202027 K sect14 vd)

46 AYM 2018125 E 20204 K 22012020 47 AYM 2018125 E 20204 K sect26 48 AYM 2018125 E 20204 K sect27 49 Mahkemenin kendisi kararlarında kuralın anlam ve kapsamını tespit ettiği gibi

zaten raportoumlrlerin goumlrevleri arasında lsquokuralın anlam ve iccedileriğinirsquo belirtmek de yer almıştır (AYM İccediltuumlzuumlğuuml m50)


294

tiğinde YAŞrsquoı toplayabileceği belirtilmiştir YAŞrsquoın bu niteliği goumlzetildi-

ğinde Kurulun sekretarya hizmetlerini yerine getirmek uumlzere daimicirc bir

sekretarya kurulmasına gerek goumlruumllmediği dava konusu kuralla bu hiz-

metlerin Cumhurbaşkanınca belirlenecek bir merci tarafından yerine geti-

rilmesinin oumlngoumlruumllduumlğuuml anlaşılmaktadır Bu ccedilerccedilevede kuralda belirsizlik

bulunmamaktadırrdquo Goumlruumllduumlğuuml gibi Mahkeme oumlğretide de belirtilen lsquose-

bep amaccedil ve konursquo unsurları accedilısından bir inceleme yapmamakta tuumlm-

dengelimci bir arguumlmantasyon youmlntemi kullanmaktadır

İccedilerik denetiminde en oumlnemli hususlardan birisi de Mahkemenin

ilk inceleme ve konu bakımından yetki aşamasında veya raportoumlrlerin

ortaya koyduğu rapor ccedilerccedilevesinde ilgili kuralı hangi anayasa kuralına

veya ilkesine goumlre denetleyeceğinin belirlenmesidir Kural olarak belirle-

nen anayasa maddesinin yuumlksek ihtimalle bir aykırılığın olabileceğinden

şuumlphelenilen maddeler olması ve bunun ldquoilk intibardquo youmlntemiyle daha oumlnce

belirlenmesi gerekmektedir Mahkeme iptal davası accedilanların gerekccedilesi ile

bağlı olmasa da50

seccedililen ilke veya kuralın titizlikle seccedililmesi ldquodenetlenen

kuralın iptali veya talebin reddi gibi neticeler accedilısındanrdquo oumlnem arz etmek-

tedir Eğer Mahkeme ret kararı verme niyetiyle ilgisi olmayan bir kural

veya ilkeyi oumllccediluuml norm olarak seccedilerse elbette netice de farklı olacaktır

VI Verilen Karar Tuumlruuml ve Etkisi Bakımından

Bu başlık altında ikili bir ayrımdan hareketle hem konu bakımın-

dan yetki hem de iccedilerik denetiminin etkilerini ortaya koyabiliriz Diğer bir

deyişle karar tuumlruuml bakımından olumsuz ve olumlu karar ayrımı uumlzerinden

konuyu ele almak daha uygun olur Bu doğrultuda Mahkemenin ldquoanaya-

saya aykırılıkrdquo accedilısından kanaati olumsuz ise yani Mahkeme ilgili kuralın

konu bakımından yetki ve iccedilerik bakımından anayasaya uygun olduğu

kanaatine varırsa karar tuumlruuml her iki denetim iccedilin de ldquoret kararıdırrdquo Bunun-

la birlikte eğer Mahkeme gerek iccedilerik gerekse konu bakımından yetki

denetimi iccedilerisinde herhangi bir anayasaya aykırılık tespit ederse o du-

rumda her iki aşamada da ldquoiptal kararırdquo verir51

Olumlu karar olarak ad-

50 Azaklı s83 Yukarıda belirtildiği gibi AYM CBKrsquoların iccedilerik denetiminde buumlyuumlk

oranda Anayasarsquonın 2 maddesindeki temel ilkelerden olan ldquohukuk devletirdquo ilkesine dayanmıştır

51 Aslında idare hukukunda idarenin yasama yerine geccedilerek vergi koyması oumlrneğinde olduğu gibi fonksiyon gaspı niteliğindeki yetkisizlikler yoklukla malul olarak gouml-ruumllmektedir Ragıp Sarıca İdari Kaza I İdari Davalar Kenan Matbaası İstanbul


295

landırdığımız bu karar tipinde dava accedilanların veya itirazda bulunanların

talepleri doğrultusunda bir anayasaya aykırılık tespit edilir Konu bakı-

mından yetki denetiminde iptal kararı CBKrsquonın yetkisiz olunan bir alanda

yapıldığını goumlsterir İccedilerik denetiminde ise ilgili huumlkmuumln Anayasarsquodaki

bir kurala veya ilkeye anlam ve kavram bakımından aykırı olduğunu goumls-

terir

Yukarıda verilen kararların etkisine bakıldığında eğer Mahkeme

ilgili kuralın konu bakımından yetki denetimi altında iptaline karar ver-

mişse artık ldquoiccedilerik denetiminerdquo gerek kalmaz Bu bağlamda konu bakı-

mından yetki incelemesi aşamasında iptal edilen CBK huumlkmuumlyle aynı

konuda yeni bir CBK ccedilıkarılması muumlmkuumln değildir Zira artık bir AYM

kararı ile Cumhurbaşkanının ilgili konuda yetkili olmadığı kesinleşmiştir

Oysa iccedilerik bakımından iptal edilen bir CBKrsquonın AYMrsquonin iptal gerekccedile-

sindeki esaslara uygun davranılarak anayasaya uygun bir şekilde yeniden

ccedilıkarılması muumlmkuumlnduumlr

Kararların etkisi bakımından değerlendirilebilecek bir başka husus

da on yıllık denetim yasağını CBKrsquolara da teşmil ettiren goumlruumlş accedilısın-

dan52

bu yasağın nasıl bir etki doğuracağıdır53

Diğer bir deyişle on yıllık

1949 s59 Anayasa yargısında da oumlteden beri farklı sebeplerle AYMrsquonin yokluk ka-rarı verebileceği savunulmuştur (Yılmaz Aliefendioğlu Anayasa Yargısı ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesi Yetkin Yayınları Ankara 1996 s338 vd Krş Osman Can ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa Armağan C II Yetkin Ya-yınları Ankara 2008 s194 vd İbrahim Şahbaz ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo An-kara Barosu Dergisi Sayı 4 Y 1999 s39) Bununla birlikte kanaatimizce AYMrsquonin idare hukukunda yokluk olarak addedilebilecek bu gibi fonksiyon gaspı durumla-rında da ldquoiptalrdquo kararı vermesi gerekmektedir Zira hem Anayasarsquoda boumlyle bir karar tuumlruuml belirtilmemiştir hem de yokluk kararının geccedilmişe yuumlruumlyerek işlemi baştan iti-baren ortadan kaldırması hukuki guumlvenlik ve AYM kararlarının geccedilmişe yuumlruumlmezli-ği accedilısından birccedilok sorun yaratır (Nur Uluşahin ldquoYokluk Teorisinin Anayasa Yargı-sındaki Yeri ve Uygulanabilirliğirdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa Armağan C II Yetkin Yayınları Ankara 2008 s722 vd)

52 Bkz bizim de katıldığımız CBKrsquoların 10 yıllık denetim yasağına dahil olmadığı nok-tasında goumlruumlş iccedilin Azaklı s100

53 Oumlğretide eskiden sadece kanunlara has olduğunu savunanlar olduğu gibi KHKrsquoları kapsadığı da ileri suumlruumllmekteydi CBKrsquolar bakımından ise yine Anayasarsquodaki ldquokanun huumlkmuumlrdquo ifadesini lafzi olarak yorumlayıp 10 yıllık denetim yasağının CBKrsquoları kap-samadığını ileri suumlren yazarlar vardır (Bkz Bahadır Apaydın ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetiminin Anayasa Yargısı ve İdari Yargı Alanına Et-kilerirdquo Kamu Hukukccediluları Platformu (18-19 Ekim 2019 tarihli toplantıda sunulan tebliğ metni)


296

denetim yasağının hem iccedilerik hem de konu bakımından yetki denetimi

sonunda verilen ret kararı accedilısından geccedilerli olup olmadığı ortaya konul-

malıdır Eğer konu bakımından yetki denetimi altında verilen ret kararın-

dan sonra iccedilerik denetimi iccedilinde aynı norm iccedilin iptal kararı verilirse 10

yıllık yasak zaten devreye girmez Buna karşılık iccedilerik denetimi esnasın-

da ret kararı verilirse elbette 10 yıl boyunca tekrar denetim istenemez

Sonuccedil

Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kanuni bir dayanağa ihtiyaccedil bı-

rakmadan doğrudan Anayasarsquodan kaynaklanan kural işlem niteliğinde bir

normdur Organik ve şekli anlamda yuumlruumltme işlemi olan CBKrsquolar maddi

anlamda yasama fonksiyonu ifa etmektedir Kanun huumlkmuumlnde ve hiyerar-

şik olarak kanunla aynı duumlzeyde olmamasına rağmen CBK ile yuumlruumltmeye

ilk-el duumlzenleme yetkisi tanınmakta hatta mahfuz alan ile kimi yazarlara

goumlre yasayı dışlayıcı bir alan oluşturulmaktadır

Bu nitelikleri haiz olan CBKrsquoların Anayasaya uygunluk denetimi

bazı eleştirilere tabi tutulsa da AYMrsquoye verilmiştir Mahkemenin yaptığı

bu denetim kimisine goumlre kanunilik olarak adlandırılmakla birlikte kana-

atimizce kural olarak bir anayasallık denetimidir Mahkeme ilk inceleme

denetiminden sonraki ldquoesas denetimirdquo aşamasında CBKrsquoyı iki aşamada

incelemektedir Konu bakımından yetki denetimi ve bu aşamayı geccedilen

kuralın iccedilerik accedilısından anayasaya uygunluğunun denetimidir

Soumlz konusu iki aşamalı denetimin zaman bakımından birbirinden

farkı oumlncelik ve sonralık ilişkisi doğurmaktadır Konu bakımından yetki

denetimi bir oumln şart olarak ilgili normun iccedilerik denetiminden oumlnce gel-

mektedir Eğer konu bakımından yetkisizlik var ise bu aşamada kural

iptal edilmektedir

İki aşama arasındaki diğer bir fark denetim standardı olacak ana-

yasal normlar bakımından ortaya ccedilıkmaktadır Konu bakımından yetki

denetiminde oumllccediluuml norm sabit bir şekilde 104 maddenin 17 fıkrası iken

iccedilerik denetiminde normun konusuna goumlre değişmektedir Fakat verilen

kararlara bakıldığında Mahkemenin buumlyuumlk oranda hukuk devleti ilkesine

dayandığı goumlruumllmektedir

httpwwwkamuhukukculariorguploaddosyalarBahadr_Apaydnpdf ET 25012021)


297

Konu bakımından yetki denetimi ile iccedilerik denetimi arasındaki

başka bir fark oumllccediluumltuuml ise denetimin niteliğidir Konu bakımından yetki

işlemin dışsal unsurunun denetimi iken iccedilerik denetimi iccedilsel unsurlarla

ilgilidir Ayrıca konu bakımından yetki daha ziyade yuumlruumltme fonksiyonu

denetimi iken iccedilerik denetimi yasama fonksiyonunun denetimidir Son

olarak konu bakımından yetki iccedilerisinde kanuna uygunluğu da taşıyan bir

anayasallık denetimi soumlz konusu iken iccedilerik denetimi buumltuumlnuumlyle anayasal-

lık denetimi niteliğindedir

İccedilerik bakımından da her iki aşama arasında farklar vardır Konu

bakımından yetki anayasada CBK ile duumlzenlenemeyeceği ve duumlzenlenebi-

leceği belirtilen alanlar bakımından yapılmaktadır Oumlrneğin yasama ve

yargı alanının yanında kişi hak ve oumldevleri ile siyasi hak ve oumldevlerin

CBKrsquoya konu yapılamaması gibi Ya da kamu tuumlzel kişiliğinin CBK ile

kurulabilmesi gibi pozitif duumlzenleme alanı da buna dahildir İccedilerik dene-

timi ise eskiden kanunlarda yapılan norm denetiminde olduğu gibi denet-

lenen kural ile oumllccediluuml normun anlamını tespit edip ccedilakıştırarak altlama youmln-

temiyle aykırılığı tespit etme şeklindedir

Son olarak her iki aşamada verilen kararın tuumlruuml ve etkisi accedilısından

farklılıklara değinerek konuyu nihayete erdirebiliriz Birincisi Anayasaya

aykırılık tespit edilmesi durumunda her iki aşamada verilen karar tuumlruuml de

aynıdır yani iptal kararı verilmektedir Eğer konu bakımından yetki dene-

timinde iptal kararı verilmişse iccedilerik denetimine geccedililmez Konu bakı-

mından denetimde bir anayasaya aykırılık tespit edilmezse bir sonraki

aşamaya geccedililme kararı verilirken iccedilerik bakımından denetimde artık iptal

isteminin esastan reddi soumlz konusudur Bu son durumda CBK koyucu

AYMrsquonin gerekccedilesinde belirttiği aykırılıkları taşımamak kaydıyla benzer

konuyu tekrar duumlzenleyebilir


298

Kaynakccedila

Accedildoyuran S Burak İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki

Sakatlıklar Konya Selccediluk Uumlniversitesi SBE 1998

Aliefendioğlu Yılmaz Anayasa Yargısı ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesi

Ankara Yetkin Yayınları 1996

Anayurt Oumlmer Anayasa Hukuku Temel Kavramlar ve Tuumlrk Anayasa

Hukuku Ankara Seccedilkin Yayınevi 2019

Apaydın Bahadır ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Dene-

timinin Anayasa Yargısı ve İdari Yargı Alanına Etkilerirdquo Kamu

Hukukccediluları Platformu (18-19 Ekim 2019 tarihli toplantıda sunulan

tebliğ metni)

httpwwwkamuhukukculariorguploaddosyalarBahadr

_Apaydnpdf ET 25012021)

Aslan Volkan ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanunlara Uygun-

luğunun Denetimi ve Ccedileşitli Hususların Kararname ile Duumlzenlene-

ceğinin Kanunlarda Belirtilmesi Uumlzerinerdquo Anayasa Yargısı C 36

Sayı 1 Y 2019 s139-162

Atar Yavuz Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara Seccedilkin Yayınevi 2018

Azaklı Murat ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Somut Norm Dene-

timi Yoluyla İncelenmesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y

2019 s73-104

Barın Taylan Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve

Anayasallık Denetimi İstanbul On İki Levha Yayınevi 2020

Can Osman ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa

Armağan C II Ankara Yetkin Yayınları 2008

Can Osman ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi Ana-

yasa Mahkemesi Yaklaşımırdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 1 Y

2020 s133-192 (Metin iccedilinde ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo)

Doumlner Ayhan Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara Yetkin Yayınevi 2021

Eren Abdurrahman ldquoAnayasa Mahkemesinin Kanun Huumlkmuumlnde Karar-

namelere İlişkin İccediltihadı Doğrultusunda Cumhurbaşkanlığı Karar-

namelerinin Değerlendirilmesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y

2019 s1-72

Goumlccedilguumln Muhammed İdari İşlemin Konu Unsuru İstanbul 1 Baskı On

İki Levha 2017


299

Goumlzler Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Bursa Ekin Yayınevi

2019

Guumll Cengiz ldquoTuumlrkiyersquode Cumhurbaşkanlığı Sisteminin Dinamikleri ve

Yuumlruumltmenin Yeni Konumurdquo Erciyes UumlHFD C 13 Sayı 2 Y

2018 s235-262

Kanadoğlu Korkut ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Galatasaray

UumlHFD Sayı 2 Y 2018 s637-650

Kaplan Guumlrsel İdari Yargılama Hukuku Bursa 3 Baskı Ekin Yayınevi

2018

Ortak Yuumlcel Danıştay Kararları Işığında İdari İşlemin Yetki Unsuru

İstanbul Medipol Uumlniversitesi SBE 2019

Oumlzbudun Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara Yetkin Yayınevi 2018

Oumlzdemir Halit Eyuumlp ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Ccediler-

ccedilevesirdquo İstanbul Medipol UumlHFD C 6 Sayı 1 Y 2019 s265-282

Sarıca Ragıp İdari Kaza I İdari Davalar İstanbul Kenan Matbaası

1949

Sevgili-Genccedilay Fatma Didem ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin

Yargısal Denetimi İlk Kararlar - İlk İzlenimlerrdquo Tuumlrkiye Barolar

Birliği Dergisi Sayı 151 Y 2020 s1-27

Sezer Abdullah ldquoNormlar Hiyerarşisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararname-

leri [Ccedilok Boyutlu Normlar Piramidi Yaklaşımı]rdquo Anayasa Yargısı

C 36 Sayı 1 Y 2019 s353-412

Soumlyler Yasin Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararname-

si Ankara Seccedilkin Yayınevi 2018

Şahbaz İbrahim ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo Ankara Barosu Dergisi

Sayı 4 Y 1999 s23-48

Teziccedil Erdoğan Tuumlrkiyersquode 1961 Anayasasına Goumlre Kanun Kavramı

İstanbul İUumlHF Yayını 1972

Tunccedil Hasan Tuumlrk Anayasa Hukuku (Ders Kitabı) Ankara Gazi Kitabe-

vi 2018

Ulu Guumlher ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo İstanbul Ticaret UumlSBD

Sayı 2 Y 2020 s74-102

Ulu Guumlher İdari İşlemin Yetki Unsuru Ankara 1 Baskı Seccedilkin Yayı-

nevi 2012 (Metin iccedilinde ldquoİdari İşlemin Yetki Unsururdquo)


300

Ulusoy Ali ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnameleri Varoluşsal Yapısal ve

Hukuksal Bir Değerlendirmerdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 2 Y

2020 s31-66

Uluşahin Nur ldquoYokluk Teorisinin Anayasa Yargısındaki Yeri ve Uygu-

lanabilirliğirdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa Armağan C II Ankara

Yetkin Yayınları 2008

Uumllgen Oumlzen ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Tuumlrlerirdquo

Galatasaray UumlHFD Sayı 1 Y 2018 s3-39

Yasin Melikşah ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Tuumlrk İdari Teşki-

lat Hukukuna Etkilerirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019

s315-333

Yeniay LokmanYeniay Guumllden ldquoTuumlrk Hukukunda Yuumlruumltme Organının

Duumlzenleme Yetkisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Anayasa

Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s105-138

Yılmaz Halit ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından

Yetki Sınırlarırdquo İstanbul Hukuk Mecmuası C 78 Sayı 1 Y 2020

s225-263

Doğu Akdenizrsquode Yaşanan Guumlncel Gelişmelerin Kıbrıs Sorunu ve Uluslararası Deniz Hukuku Ccedilerccedilevesinde Değerlendirilmesi

301

Hakemli Makale

DOĞU AKDENİZrsquoDE YAŞANAN GUumlNCEL GELİŞMELERİN

KIBRIS SORUNU VE ULUSLARARASI DENİZ HUKUKU

CcedilERCcedilEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ

Evaluation of the Current Developments in Eastern Mediterranean in

the framework of the Cyprus Problem and the International Maritime

Law


Oumlzet Karasuları muumlnhasır ekonomik boumllge kıta sahanlığı bitişik

boumllge ve accedilık deniz alanları gibi alanlarda uygulanacak olan kurallar

burada bulunan cansız ve canlı kaynakların ekonomik getirisi ve de-

niz alanlarının stratejik oumlnemi nedeniyle guumln geccediltikccedile oumlnem kazanan

kavramlardır Uumlccedil tarafı denizlerle ccedilevrili bir devlet olarak Tuumlrkiye iccedilin

de deniz alanları ve uluslararası deniz hukuku oumlnemlidir Tuumlrkiye

Karadenizrsquodeki egemenlik alanlarını boumllge devletleriyle uzlaşarak

belirlemiştir Ancak Egersquode Yunanistan Doğu Akdenizrsquode ise Guumlney

Kıbrıs Rum Youmlnetimi ile sorunlar yaşanmaktadır Kıbrıslı Rumlardan

oluşan Guumlney Kıbrıs Rum Youmlnetimirsquonin 2003 yılından bu yana Doğu

Akdenizrsquodeki deniz alanlarını sınırlandırmak ve burada doğal kaynak

arama ccedilalışmalarını yapmak iccedilin faaliyetlerde bulunduğu goumlruumllmek-

tedir Tuumlrkiye ve Kıbrıslı Tuumlrklerin ise boumllgedeki deniz alanı paylaşı-

mının ve zenginliklerin dışında tutulmak istendiği goumlze ccedilarpmaktadır

Ancak boumlyle bir tutum hem Doğu Akdenizrsquodeki suumlkuneti bozmakta

Bahccedileşehir Kıbrıs Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Uluslararası Hukuk Anabilim Dalı

Oumlğretim Uumlyesi E-mail m_ercakicahotmailcom ORCID 0000-0003-0197-1207 Makale Geliş Tarihi14062020 Makale Kabul Tarihi23022021


302

hem de taraflar arasındaki sorunlara yeni boyutlar kazandırmaktadır

Yapılması gereken boumllgede Tuumlrkiyersquonin ve Kıbrıslı Tuumlrklerin menfaat-

lerini de koruyan bir ccediloumlzuumlme ulaşmaktır

Anahtar Kelimeler Uluslararası Deniz Hukuku Doğal Kaynak

Akdeniz Kıbrıs Tuumlrkiye

Abstract The rules that are created to be applied in marine areas

such as territorial waters exclusive economic zone continental shelf

adjacent territory and offshore areas are becoming more and more

important each day because of the economic concequences of the non

living and living resources and the strategic importance of the marine

areas The international maritime law and sovereignty over marine

areas are also important areas for Turkey as this country has three

coastal areas surrounded by the sea Turkey has designated marine

areas in the Black Sea with a reconciliation with other regional states

However there still are many problems with Greece in the Aegean

Sea and the Republic of Cyprus in the Eastern Mediterranean Sea It is

seen that the Republic of Cyprus which consists only of Greek Cypri-

ots has been carrying out activities to limit the marine areas in the

Eastern Mediterranean since 2003 and to conduct natural resource

exploration Turkey and the Turkish Cypriots have been kept out of

the sharing of the maritime areas and natural resources However

such an attitude both disrupts the peace in the Eastern Mediterranean

Sea and adds new dimensions to the ongoing problems between the

parties It is needed to reach a solution in region which protects the

interests of Turkey and the Turkish Cypriots as well as other interna-

tional actos

Keywords International Maritime Law Natural Resources Me-

diterranean Sea Cyprus Turkey

Giriş

Uluslararası Deniz Hukuku guumlnuumlmuumlzde deniz alanlarının sınır-

landırılması ve burada bulunan kaynakların işletilmesinin oumlnem ka-


303

zanmasıyla guumlndemimizi daha yoğun bir şekilde meşgul etmeye baş-

layan bir hukuk dalıdır Bu alana ilişkin en oumlnemli ve guumlncel uluslara-

rası hukuk belgesi olarak kabul edilen Birleşmiş Milletler Deniz Hu-

kuku Soumlzleşmesi (BMDHS) ve bu soumlzleşmenin net bir şekilde duumlzenle-

yerek uluslararası hukuka kazandırdığı karasuları muumlnhasır ekono-

mik boumllge kıta sahanlığı ve bitişik boumllge gibi birccedilok temel deniz huku-

ku kavramı buumltuumln deniz alanlarının sınırlandırılması iccedilin sahildar

devletlerin kullandığı kavramlar haline gelmiştir

Tuumlrkiye de uumlccedil tarafı denizlerle ccedilevrili bir devlet olarak birccedilok

deniz alanına sahiptir Ancak Karadenizrsquodeki deniz alanları dışında

Egersquodeki ve Akdenizrsquodeki deniz alanlarına ilişkin ccedileşitli uluslararası

uyuşmazlıkların tarafı olduğu goumlruumllmektedir Bunlardan Ege Deni-

zirsquondeki yetki alanları ile ilgili uyuşmazlık asla guumlndemden duumlşmez-

ken 2000rsquoli yılların başından bu guumlne Akdenizrsquodeki deniz alanına iliş-

kin sınırlandırma da ateşli tartışmalara konu olmuştur Tahmin edile-

bileceği gibi Kıbrısrsquotaki fiili boumlluumlnmuumlşluumlk durumu bu adayı da ilgilen-

diren her tuumlrluuml sorunu daha da karmaşık bir hale getirmektedir Du-

rum Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarına ilişkin sınırlandırma ve pay-

laşım uyuşmazlıklarına ilişkin olarak da aynen bu şekildedir

Buguumln Kıbrıs ve Tuumlrkiye ekseninde gelişen ve uluslararası deniz

hukukunu da ilgilendiren tartışmadaki deniz alanı Doğu Akdenizrsquodir

Doğu Akdeniz Tunusrsquotaki Bon Burnu ile Sicilya Adasırsquonın batıya uza-

nan ucundaki Lilibeo Burnu arasında ccedilizilen hattın doğusunda kalan

boumllgeyi ifade etmektedir Dolayısıyla da Doğu Akdenizrsquode Arnavutluk

Bosna-Hersek Filistin Hırvatistan İsrail İtalya Karadağ Libya Luumlb-

nan Mısır Slovenya Suriye Tunus Tuumlrkiye ve Yunanistan kıyıları ile

ccedilevrilidir1 Doğu Akdeniz Duumlnyarsquonın doğusunu ve batısını birbirine

bağlayan bir ticaret yolu uumlzerinde bulunduğu iccedilin ccedilok buumlyuumlk bir stra-

tejik oumlneme sahip2 neredeyse kapalı bir denizdir3

1 Cihat Yaycı ldquoDoğu Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının Paylaşılması Sorunu ve

Tuumlrkiyerdquo Bilge Stateji C 4 S 6 (2012) sf 2 2 Age sf 4 Boumllge devletlerinin coğrafi oumlzellikleri iccedilin bknz Soyalp Tamccedilelik ve

Emre Kurt ldquoTuumlrkiyersquonin Muumlnhasır Ekonomik Boumllge Algısı ve Yakın Tehdit Alanı Kıbrısrdquo Uluslararası Guumlvenlik Kongresi Bildiriler Kitabı ed Hasret Ccedilomak C 3 1


304

Tuumlrkiye guumlnuumlmuumlzde Tuumlrkiye ve Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti

(KKTC) tarafından Guumlney Kıbrıs Rum Youmlnetimi (GKRY) olarak anılan

duumlnyanın geri kalanının ise Kıbrıs Cumhuriyeti şeklinde tanıdığı olu-

şumu devlet olarak tanımamaktadır Soumlz konusu bu oluşum ise

KKTCrsquoyi devlet olarak tanımamakta diğer uluslararası hukuk suumljeleri

de onunla aynı politikayı izlemektedir Doğu Akdenizrsquode en etkili soumlz

hakkına sahip olması gereken aktoumlrlerin uluslararası hukuk suumljelikleri

uumlzerinde herhangi bir uzlaşı olmadığı goumlruumlluumlrken deniz alanlarının

sınırlandırılmasına ilişkin uzlaşmanın nasıl sağlanacağı ccedilok buumlyuumlk bir

merak konusudur

Ccedilalışmada guumlndemi yoğun bir şekilde meşgul eden Doğu Akde-

nizrsquodeki durum aktarılacaktır Bu ccedilerccedilevede Kıbrısrsquotaki fiili boumlluumlnmuumlş-

luumlk durumunun Doğu Akdenizrsquodeki deniz yetki alanlarının sınırlandı-

rılmasına ilişkin uyuşmazlığı nasıl etkilediği uumlzerinde de durulacaktır

I Boumllgesel En Oumlnemli Aktoumlrlerden Birisi Olarak Tuumlrkiye

Cumhuriyeti ve Deniz Sınırlandırma Rejimi

Bu ccedilalışmanın ana konusu Doğu Akdenizrsquode yaşanan gelişmeler

ve Kıbrıs olarak belirlenmiştir Ancak hem boumllgesel en oumlnemli aktoumlr-

lerden olması hem Akdenizrsquode dar bir alana hapsedilmeye ccedilalışılması

hem de Kıbrıslı Tuumlrklerle olan yakın ilişkisi nedenleriyle Tuumlrkiyersquonin

durumuna da değinilmesi kaccedilınılmazdır

Tuumlrkiyersquonin uumlccedil tarafı denizlerle ccedilevrili egemen bir devlet olarak

karasuları ve muumlnhasır ekonomik boumllge4 ilan etmesi hiccedil kuşkusuz ki

B 2014 sf 888-892 Boumllge devletlerinin Doğu Akdenizrsquodeki sorun ile olan faali-yetleri hakkında bilgi iccedilin bknz Fuat Aksu ldquoDoğu Akdeniz Deniz Yetki Alanları Sorunu ve Tuumlrkiye-AB İlişkilerirdquo Doğu Akdenizrsquode Hukuk ve Siyaset ed Sertaccedil Hami Başeren Ankara Uumlniversitesi Yayınları Ankara 2013 sf 163 vd

3 Akdenizrsquoe ilişkin coğrafi bilgiler hakkında bilgi iccedilin bknz Bayram Oumlztuumlrk ve Sertaccedil Hami Başeren ldquoThe Exclusive Economic Zone Debates in the Eastern MEditerra-nean Sea and Fisheriesrdquo Journal of Black SeaMediterranean Environment C 14 (2008) sf 78

4 Muumlnhasır ekonomik boumllge 1960rsquolı yıllarda ortaya ccedilıkan ve BMDHS ile de duumlzenle-nen bir uluslararası deniz hukuku kavramıdır Enver Bozkurt ldquoUluslararası Hu-kuk Bakımından Muumlnhasır Ekonomik Boumllge Kavramının Ortaya Ccedilıkışırdquo Uluslara-


305

muumlmkuumlnduumlr Bu kapsamda deniz alanlarını duumlzenlemeye youmlnelik

girişimlerde bulunmuştur Oumlncelikle belirtilmesi gerekir ki bilindiği

gibi Tuumlrkiye BMDHSrsquoye taraf değildir5

Tuumlrkiye 1986rsquoda Karadenizrsquode karasularının oumllccediluumllmeye başlandığı

esas hattan başlayarak 200 mil genişliğine uzanan alanı hakkaniyet

ilkesi ile diğer devletlerin seyruumlsefer uccediluş denizaltına kablo ve boru

hattı doumlşeme haklarını da tanıyarak muumlnhasır ekonomik boumllge olarak

rası Hukuk ve Politika C 2 S 5 (2006) sf 51 BMDHSrsquonin metni iccedilin bknz httpsdenizmevzuatuabgovtruploadspagesuluslararasi-sozlesmelerdenizhukukupdf (Erişim Tarihi 26 Mayıs 2020)

Kıbrısrsquota yaşanan guumlncel gelişmeleri en ccedilok ilgilendiren deniz alanı olan muumlnhasır ekonomik boumllgedir Soumlz konusu deniz alanına ilişkin olarak BMDHSrsquode 55 madde ve devamında birccedilok duumlzenlemeye yer verildiği goumlruumllmektedir 55 maddeye goumlre muumlnhasır ekonomik boumllge karasularının oumltesinde yer alan ve bunlara bitişik olan bir boumllgedir 57 maddeye goumlre soumlz konusu boumllge karasularının oumllccediluumllduumlğuuml esas hattan itibaren 200 milin oumltesine geccedilemeyecektir Muumlnhasır ekonomik boumllgede ilgili devletin dışında diğer başka devletlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de soumlz konusu olabileceği goumlruumllmektedir Oumlrneğin diğer devletlerin burada seyahat ser-bestliği buraya denizaltı kablo ve petrol borusu doumlşemesi bu kapsamda değer-lendirilmektedir

BMDHSrsquonin oumlzellikle 61 maddesi ve devamında yer alan maddelerden de anlaşı-labileceği gibi ilgili sahil devletinin bu boumllgede yer alan canlı kaynaklardan fayda-lanması muumlmkuumlnduumlr 56 maddeye goumlre ise yine ilgili devletler kendi muumlnhasır ekonomik boumllgelerinde bulunan cansız doğal kaynakların araştırılması işletilmesi ya da muhafazası iccedilin faaliyetlerde bulunabilecektir Ayrıca burada enerji uumlretimi ekonomik araştırmaların yapılması yapay ada ve benzeri tesis ve yapıların ku-rulması bilimsel araştırma yapılması deniz ccedilevresinin korunması ccedilalışmalarının yapılması gibi eylemleri gerccedilekleştirmeye de yetkilidir Sahildar devletin bu boumll-gedeki bir gemiye ccedilıkma geminin denetimini yapma gemiye el koyma ve bu ge-miyle ilgili hukuki işlem yapma da dacirchil olmak uumlzere gerekli buumltuumln tedbirleri al-ma konularında egemenliğini kullanma hakkına sahip olduğu goumlruumllmektedir4

BMDHSrsquonin 60 maddesine goumlre ise bu alanda yetki kullanacak olan devlet yapay adalar yapma veya 56 maddede belirlenen amaccedilları da kapsayacak şekilde eko-nomik faaliyetler iccedilin tesis ve yapılar inşa etme yetkisine sahiptir İlgili devlet bu yapay adalar tesisler ve yapılar uumlzerinde guumlmruumlk maliye sağlık guumlvenlik ve goumlccedil konularında muumlnhasır yetkiye sahip olacaktır

5 Uluslararası deniz hukuku kuralları buumlyuumlk oranda uluslararası yapılageliş huku-kundan doğmuştur Ulaş Guumlnduumlzler ldquoUnited Nations Convention on Law of Sea as a Mixed Treaty of EU A Headache for Turkeyrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışmaları Dergisi C 12 S 2 (2013) sf 63 Bu kuralların oluşmasındaki tarihsel suumlreccedil hakkında oumlzet bilgi iccedilin bknz Andrew Filis ve Rafael Leal-Arcas ldquoLegal Aspects of Inter-State Maritime Delimitation in the Eastern Mediterranean Basinrdquo Queen Mary Univer-sity of London School of Law Legal Studies Araştırma Notu N 1422013 C 11 S 3 (2013) sf 6 vd


306

ilan etmiştir6 Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği (SSCB) ile varılan

uzlaşı sonucu belirlenen muumlnhasır ekonomik boumllge ilanı SSCB dağıl-

dıktan sonra da değişmemiş halef devletler olarak Rusya Federasyo-

nu Ukrayna ve Guumlrcistan ile yapılan andlaşmalarda da durum aynen

korunmuştur Zaten 1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara Ha-

lefiyeti Soumlzleşmesirsquonin 34 maddesi gereğince sona eren devletin halef

devletleri bu devletin yapmış andlaşmalara taraf olurken uluslarara-

sı yapılageliş kuralı da sınır andlaşmalarının halefiyet durumlarında

devam edeceğini bildirmektedir7 1997 yılında Bulgaristan ile yapılan

bir andlaşma ile bu devletle olan muumlnhasır ekonomik boumllge ilişkisi de

hukuki bir zemine kavuşturulmuştur8

Tuumlrkiye Kıbrıslı Tuumlrklerin Akdenizrsquode bulunan haklarını koruma

amacını da goumlz oumlnuumlnde bulundurarak 2011rsquode Doğu Akdenizrsquode KKTC

ile Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Andlaşmasırsquonı yapmıştır9 Oumlte yandan

Tuumlrkiye Ege Denizi ve Doğu Akdenizrsquode ne kıta sahanlığı10 ne de

muumlnhasır ekonomik boumllge ilan etmiştir Tuumlrkiye ile Yunanistan ara-

sında Ege Denizirsquondeki yetki alanlarına ilişkin bir uzlaşıya varılama-

ması hem iki devletin ilişkilerine hem de Tuumlrkiye ile Avrupa Birliği

ilişkilerine negatif şekilde yansımaktadır11 Yunanistan ile Tuumlrkiye

6 Age 7 Ceren Zeynep Pirim ldquo1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara Halefiyeti Soumlz-

leşmesi Işığında İkili Andlaşmalara Halefiyet Teorik Bir Değerlendirmerdquo MUumlHF-HAD C 22 S 2 (2016) sf 153 Ayrıca bknz 1978 Devletlerin Uluslararası And-laşmalara Halefiyeti Soumlzleşmesi httpslegalunorgilctextsinstruments-englishconventions3_2_1978pdf (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020)

8 Filis ve Leal-Arcas sf 18 9 Tuumlrkiye Cumhuriyeti Resmi Gazetesi 10 Ekim 2012 28437

httpswwwresmigazetegovtreskiler20121020121010-3htm (Erişim Ta-rihi 8 Ağustos 2020) Ayrıca bknz Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 216 21 Eyluumll 2011 Tuumlrkiye ndash KKTC Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Anlaşması İmzalanmasına İliş-kin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması httpwwwmfagovtrno_-216_-21-eylul-2011-turkiye-_-kktc-kita-sahanligi-sinirlandirma-anlasmasi-imzalanmasina-iliskin-disisleri-bakanligi-basin-ac_trmfa (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

10 Devletlerin muumlnhasır ekonomik boumllgelerini ilan etmeleri gerekmekteyken kıta sahanlığı ilanı gerekli değildir Devletlerin kıta sahanlığına ab initio ve ipso facto sahip oldukları kabul edilmektedir Zaten guumlnuumlmuumlzde birccedilok devlet de muumlnhasır ekonomik boumllge ilan etmelerine rağmen kıta sahanlığı ilan etmemektedir Yuumlcel Acer ve İbrahim Kaya Uluslararası Hukuk USAK Yayınları 2 B Ankara 2011 sf 171

11 Aksu sf 162


307

arasındaki kıta sahanlığına ilişkin yetki uyuşmazlığı Yunanistan tara-

fından Uluslararası Adalet Divanırsquona goumltuumlruumllmuumlş ancak Tuumlrkiyersquonin

yargı yetkisini tanımamış olması nedeniyle Divan Egersquodeki kıta sahan-

lığı anlaşmazlığında yetkisizlik kararı vermiştir12

Tuumlrkiyersquonin 1982 Tuumlrk Karasuları Kanunursquona goumlre Ege Deni-

zirsquondeki karasularının 6 mil Karadeniz ve Akdenizrsquodeki karasularının

ise 12 mil olarak ilan edildiği goumlruumllmektedir13 Ancak bilindiği gibi

Tuumlrkiye ve Yunanistan arasında karasuları ve kıta sahanlığı sorunu

uzun yıllardır devam etmektedir Yunanistan Egersquodeki deniz alanları-

nı sınırlandırırken BMDHSrsquonin tanımış olduğu maksimum sınırları

kullanmak Tuumlrkiye gibi coğrafi olarak yakın bir diğer boumllge devletini

Egersquode daha dar bir alana hapsetmek istemektedir Oumlrneğin

BMDHSrsquonin uumlccediluumlncuuml maddesine goumlre devletler en fazla 12 mil deniz

karasuları ilan edebilmektedir Yunanistan da Ege denizi buna elve-

rişli olmamasına rağmen anılan soumlzleşmede oumlngoumlruumllen bu sınırların

maksimum limitlerini kullanmak istemektedir Buna ek olarak da

deniz alanına ilişkin sınırların oumllccediluumlleceği noktayı yani esas hattı ada-

larından itibaren başlatmayı ve adalar ile Tuumlrkiye arasında eşit uzak-

lık ilkesinin kullanarak kendi yetkisindeki deniz alanlarını belirlemeyi

talep etmektedir14 Oysa bu durumda Yunanistan accedilısından oumllccediluumlm

adalardan itibaren başlayacağı iccedilin Tuumlrkiye Egersquode hakkaniyete aykırı

bir deniz alanına sahip olacaktır15 Oysa hakkaniyet ilkesi deniz alan-

12 Guumlnduumlzler sf 65 13 2674 numaralı 20 Mayıs 1982 tarihli Karasuları Kanunursquonun 1 maddesine goumlre

ldquoTuumlrk karasuları Tuumlrkiye uumllkesine dahildir Tuumlrk karasularının genişliği altı mil-dir Cumhurbaşkanı belirli denizler iccedilin o denizlerle ilgili buumltuumln oumlzellikleri ve du-rumları goumlz oumlnuumlnde bulundurmak ve hakkaniyet ilkesine uygun olmak şartıyla al-tı milin uumlstuumlnde karasuları genişliği tespit etmeye yetkilidirrdquo Kanun metnine ulaşmak iccedilin bknz httpswwwmevzuatgovtrMevzuatMetin152674pdf (Erişim Tarihi 31 Mayıs 2020) Bu kapsamda Karadeniz ve Akdenizrsquodeki karasu-ları 12 mile ccedilıkartılmıştır İsmail Balık ldquoTuumlrkiyersquonin Deniz Yetki Alanları ve Kıyı-daş Uumllkelerle Yetki Alanı Anlaşmazlıklarırdquo Kent Akademisi C 11 S 1 (2018) sf 91

14 Sami Doğru ldquoEge Denizi Kıtrsquoa Sahanlığı Uyuşmazlığına Ccediloumlzuumlm Oumlnerisi Ortak Arama ve İşletmerdquo Stratejik Araştırmalar Dergisi 2 (2003) sf 513

15 Filis ve Leal-Arcas sf 21-22


308

larının sınırlandırılmasında goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gereken bir

ilkedir16

Tuumlrkiye doğal uzantı ilkesine dayanarak iki devletin ana karaları

arasındaki deniz alanında bir sınırlandırma yapılmasını isterken Yu-

nanistan adaların tamamının kıta sahanlığına sahip olması gerektiği-

ni belirtmektedir17 Oumlrneğin Yunanistan Egersquode 12 millik bir karasuları

ilan etmek de istemektedir BMDHSrsquonin karasuları rejimini duumlzenle-

yen 3 maddesine goumlre sahildar her devletin karasularını belirleme

hakkı vardır Ancak karasularının esas hattan itibaren 12 deniz milini

geccedilmesi muumlmkuumln değildir 12 milin maksimum sınır olduğu aslında

karasularının dış sınırının coğrafi koşullara goumlre bu maksimum sınırı

aşmayacak şekilde duumlzenlenmesi gerektiği unutulmamalıdır18

Yunanistanrsquoın kıta sahanlığı iddiası da Tuumlrkiye accedilısından hakka-

niyete aykırı sonuccedillar ortaya koymaktadır Yunanistanrsquoın Doğu Egersquode

uumlzerinde hak iddia ettiği adalarının bir kısmı aslında Anadolursquonun

doğal uzantısı uumlzerinde bulunmaktadır19 bu nedenle de soumlz konusu

adaların kıta sahanlığı olmamalıdır20 Tarafların bu sorunu Ege Deni-

zirsquonin somut oumlzelliklerini21 de goumlz oumlnuumlnde bulundurarak ccediloumlzmesi ge-

rekmektedir Ek olarak iyi niyet hakkın koumltuumlye kullanılmaması eşitlik

gibi ilkeler ile hakkaniyetin de ccediloumlzuumlm sırasında esas alınması gerek-

mektedir22

Tuumlrkiye ile Libya Ulusal Mutabakat Huumlkuumlmeti (UMH) arasında

lsquoTuumlrkiye Cumhuriyeti Huumlkuumlmeti ile Libya Devleti Huumlkuumlmeti Arasında

16 Mehmet Akif Kuumltuumlkccediluuml ve İslam Safa Kaya ldquoUluslararası Deniz Hukuku Kapsamın-

da Doğu Akdenizrsquodeki Petrol ve Doğalgaz Kaynakları ile Tuumlrkiyersquonin Hukuki Du-rumurdquo Batman Uumlniversitesi Yaşam Bilimleri Dergisi C 6 S 21 (2016) sf 86

17 Doğru sf 229 18 Huumlseyin Pazarcı Uluslararası Hukuk Turhan Kitabevi 17 B Ankara 2018 sf

285 19 Guumlnduumlzler sf 64 20 Mehmet Dalar ldquoTuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasının Hukuksal Dayanaklarırdquo

XI Uluslararası Uludağ Uluslararası İlişkiler Kongresi ldquoSoğuk Savaş Sonrası Douml-nemin Temel Gelişme ve Dinamiklerirdquo 14-15 Ekim 2019 sf 156

21 Ege Denizirsquonin coğrafi oumlzellikleri hakkında bilgi iccedilin bknz Balık sf 88 22 Selami Kuran Uluslararası Deniz Hukuku Tuumlrkmen Kitabevi 3 B İstanbul 2009

sf 132 ve 213-214 Ayrıca bknz Uğur Bayıllıoğlu Uluslararası Hukuk Accedilısından Ege Karasuları Sınırlandırması Turhan 2011 sf 223 vd


309

Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının Sınırlandırılmasına İlişkin Muta-

bakat Muhtırasırsquo başlığı altında Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode deniz yetki

alanları konusunda bir anlaşma yapılmıştır Bu da Tuumlrkiyersquonin Akde-

nizrsquode deniz sınırlandırılmasına ilişkin olarak KKTCrsquoyle yapmış olduğu

andlaşmadan sonra ikinci andlaşmadır Ancak Tuumlrkiye henuumlz Akde-

nizrsquode muumlnhasır ekonomik boumllge ilanında bulunmamıştır Bu andlaş-

malar doğrultusunda bazı sınırlar belirlenmiştir ve ccedilalışmalar suumlr-

mektedir Libya ile yapılan andlaşmanın ardından 6 Ağustos 2020

tarihinde Doğu Akdenizrsquode Mısır ve Yunanistan arasında Deniz Yetki

Alanlarının Sınırlandırılması Andlaşmasırsquonın yapıldığı goumlruumllmekte-

dir23 Tuumlrkiye Cumhuriyeti yetkilileri kendilerini Doğu Akdenizrsquode

Antalya koumlrfezine hapsetmeyi amaccedillayan her tuumlrluuml girişim gibi bu

yeni andlaşmanın yaratacağı durumu da reddetmeyi suumlrduumlreceklerini

dile getirmiştir24

Tuumlrkiyersquonin deniz alanlarıyla ilgili ccedilok tartışılan durum kısaca

yukarıda oumlzetlendiği gibidir Ancak uluslararası toplumun ve oumlzellikle

Akdenizrsquodeki devletlerin guumlndemini meşgul eden tartışma Doğu Ak-

deniz boumllgesinde yer alan deniz alanlarının sınırlandırılmasına iliş-

kindir Bu sınırlandırma problemine Kıbrıs sorunu da girince durum

oldukccedila karmaşık bir hale buumlruumlnmektedir O halde Akdenizrsquodeki hak-

ları gasp edilmeye ccedilalışılan Tuumlrkiyersquonin ve KKTCrsquonin durumuna Kıbrıs

23 Cuumlneyt Yuumlksel ve Deniz Baran ldquoUluslararası Hukukta Doğu Akdeniz Krizi ve Tuumlr-

kiye ile Libya Arasındaki Deniz Yetki Alanlarını Sınırlandırma Mutabakatının De-ğerlendirilmesirdquo MHB C 40 S 1 (2020) sf 523 Ayrıca bknz Tuumlrkiye Cumhuriye-ti Resmi Gazetesi 7 Aralık 2019 30971 httpswwwresmigazetegovtr-fihristtarih=2019-12-07 (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020) Ayrıca bknz Tuğrul Ccedilam Tuumlrkiye-Libya Anlaşması Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasında Oumlnemli Kazanım 3 Aralık 2019 httpswwwaacomtrtrdunyaturkiye-libya-anlasmasi-turkiyenin-dogu-akdeniz-politikasinda-onemli-kazanim1662097 (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020) Tuumlrkiye Libya ile karşılıklı kıyılara sahiptir Bu durum goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kendisinin boumllge aktoumlruuml değilmişccedilesine yapı-lan girişimler karşısında diplomatik bir hamleyle Libya ile soumlz konusu bu andlaş-mayı yapmıştır Yaycı sf 36 Boumlylece Tuumlrkiye ilk defa bir kıyıdaş devleti ile muumln-hasır ekonomik boumllge sınırlandırma andlaşması yapmış boumllgede goumlz oumlnuumlnde bu-lundurulması gereken bir aktoumlr olduğunu da ortaya koymuştur Yaycı sf 36

24 ldquoKalın lsquoAnlaşması Bozan ve Guumlveni Sarsan Yunanistan Tarafıdırrdquo httpswwwvekibriscomkalin-anlasmayi-bozan-ve-guveni-sarsan-yunanistan-tarafidir (Erişim Tarihi 10 Ağustos 2020)


310

sorunu ekseninde Doğu Akdenizrsquodeki tartışmalarla birlikte bakmak

ccedilok oumlnemlidir

II Doğu Akdenizrsquodeki Guumlncel Gelişmeler ve GKRYrsquonin Faali-

yetleri

BMDHSrsquonin 121 maddesinin birinci fıkrasında ada etrafı sularla

ccedilevrili olan sular en yuumlksek seviyeye ulaştığında da su uumlstuumlnde kal-

maya devam eden ve doğal olarak meydana gelmiş olan bir kara par-

ccedilası olarak tanımlanmaktadır Bu maddenin ikinci fıkrasına goumlre bir

adanın karasularının bitişik boumllgesinin muumlnhasır ekonomik boumllgesi-

nin ve kıta sahanlığının sınırlandırılması soumlzleşmenin diğer kara par-

ccedilalarına uygulanacak olan huumlkuumlmlere uygun bir şekilde yapılmalıdır

Ayrıca maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrasına goumlre insanların oturmasına elve-

rişli olmayan veya kendilerine oumlzguuml ekonomik bir yaşamı bulunmayan

kayalıkların ise muumlnhasır ekonomik boumllge veya kıta sahanlıkları gibi

deniz alanlarına sahip olması muumlmkuumln değildir

Bilindiği gibi Kıbrıs Akdenizrsquode bulunan oldukccedila sorunlu ve ulus-

lararası toplumun guumlndeminden duumlşmeyen bir adadır Kıbrısrsquoın uumlze-

rinde insan yaşamı kurmaya elverişli olduğu gibi burada ekonomik

faaliyetlerin yuumlruumltuumllmesi de herkes tarafından bilindiği gibi muumlmkuumln-

duumlr Bu adada lsquoKKTCrsquo tanınmamış lsquoKıbrıs Cumhuriyetirsquo ya da GKRY ise

tanınmış birer devlet olarak hala varlığını suumlrduumlrmektedir KKTC

adanın kuzey kısmında ve Tuumlrkiyersquoye coğrafi olarak yakın konumda

bulunmaktadır GKRY ise fiilen adanın guumlneyinde etkili otorite olarak

bulunan ancak adanın tamamı uumlzerinde egemenlik kurma hakkının

bulunduğunu iddia eden devlettir Uluslararası toplum BM Guumlvenlik

Konseyi kararları doğrultusunda25 aslında sadece Kıbrıslı Rumlardan

25 Kıbrıs Adası uumlzerinde Kıbrıs Cumhuriyetirsquonden farklı bir devletin kurulmasını

kabul etmeyen ve uluslararası hukuk suumljelerine bunu tanımama ccedilağırısı yapan BM Guumlvenlik Konseyi oumlrnek kararları iccedilin bknz 18 Kasım 1983 tarihli 541 sayılı ka-rar httpwwwunorgengasearchview_docaspsymbol=SRES541(1983) (Erişim Tarihi 3 Haziran 2020) ve 11 Mayıs 1984 tarihli 5501984 sayılı karar httpwwwunorgengasearchview_docaspsymbol=SRES550(1984) (Eri-şim Tarihi 3 Haziran 2020)


311

oluşan GKRYrsquonin bu iddiasını kabul etmekte ve Kıbrısrsquoın kuzeyindeki

durumu adeta geccedilici bir egemenlik kaybı gibi goumlrmektedir Bu neden-

le de GKRY lsquoKıbrıs Cumhuriyetirsquo olarak kabul edilip Avrupa Birliğirsquone

bir buumltuumln olarak alınmış sadece kuzeyde Avrupa Birliği hukukunun

uygulanması askıya alınmıştır26

Kıbrıs etrafında bulunan deniz alanlarında ccedileşitli haklar ilan et-

menin oumlnuumlnde teoride hukuki bir engel yokken sorun bu adadaki fiili

boumlluumlnmuumlşluumlk durumundan kaynaklanmakta uluslararası politikanın

da etkisiyle ccediloumlzuumlm bekleyen konular ccediloğalmaktadır Doğu Akdenizrsquode

Kıbrıs yakınlarında bulunan hidrokarbon kaynaklarının varlığına youml-

nelik tartışmayla bu durum oumlnemli şirketlerin dikkatini ccedilekmiştir27

Bunun ardından Kıbrıs sorununa yeni boyutlar da eklenmiş durum

iyice ccedilok bilinmeyenli bir denklem haline gelmiştir

Belirtildiği gibi guumlnuumlmuumlzde Kıbrıs ve Tuumlrkiye ekseninde gelişen

ve uluslararası deniz hukukunu da ilgilendiren tartışmadaki deniz

alanı Doğu Akdenizrsquodir Doğu Akdenizrsquode hem petrol hem doğal gaz

hem de hidrat yataklarının olduğu bilinmektedir28 Bu tarz doğal kay-

naklar elinde bulunduranlara sağladıkları ekonomik guumlccedil nedeniyle

duumlnyanın neresinde olursa olsun paylaşmalarına ilişkin olarak ccedileşitli

uyuşmazlıklara ve siyasi gerilimlere neden olabilecektir Oumlzelikle Av-

26 Hacer Soykan Adaoğlu ldquoSpecial Territories in European Union and North Cyprus

A Sui Generis Relationship Under Community Lawrdquo Uluslararası İlişkiler C 6 S 23 (Sonbahar 2009) sf 135 KKTC GKRY huumlkuumlmetinin etkili kontroluuml dışındaki boumllge olarak anılmaktadır Hacer Soykan Adaoğlu ldquoAB ve KKTC Hukuku Accedilısından Yeşil Hat Tuumlzuumlğuumlrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışmaları Dergisi C 5 S 1 (2005) sf 16

27 Igor Taranic ldquoEuropean Energy Policies and Their Relevance to the Eastern Medi-terraneanrdquo Energy Coopoeration and Security in the Eastern MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or Conflict ed Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8 2016 sf 109 Aslında hidrokarbon youmlnuumlnden Kıbrıs Adasırsquonın guumlne-yinde pek fazla bir zenginliğin bulunmadığına ilişkin goumlruumlş de vardır Bu goumlruumlşe goumlre GKRYrsquonin adanın guumlneyinde yapmış olduğu bazı araştırmalarda hidrokarbon youmlnuumlnden pek umut verici bir durum olmadığı anlaşılmıştır Ancak Antalya accedilık-larında hidrokarbonun olduğu duumlşuumlnuumllmektedir Ayrıntılı bilgi iccedilin bknz Doğru sf 509

28 Simone Tagliapietra ldquoWill the European Market Need East Mediterranean Gasrdquo Energy Coopoeration and Security in the Eastern MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or Conflict ed Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8 2016 sf 106


312

rupa Birliğirsquonde doğal gaz konusunda duyulan yoğun ihtiyacı karşıla-

ma ve başta Rusyarsquoya olmak uumlzere dışa karşı olan bağlılığı bitirme

arzusunun da etkisiyle29 Kıbrıs etrafında da bulunan Doğu Akde-

nizrsquodeki doğal gaz değer kazanmaktadır Bu nedenlerle soumlz konusu

doğal kaynakların kimin deniz alanında olduğuna ve bunların nasıl

ccedilıkarılacağına ilişkin tartışma yaşanmaktadır30

Sorun Tuumlrkiye accedilısından ele alındığında Doğu Akdenizrsquodeki kıta

sahanlığı ve muumlnhasır ekonomik boumllge sınırlandırılması aslında farklı

uumlccedil coğrafi alan accedilısından ortaya ccedilıkmaktadır Buna goumlre birinci boumll-

gede Tuumlrkiye Suriye31 ve KKTC sahilleri bulunmaktadır İkinci boumllgede

ise Tuumlrkiye ve KKTCrsquonin sahillerinin olduğu goumlruumllmektedir32 Uumlccediluumlncuuml

boumllgede ise Tuumlrkiyersquonin Yunanistanrsquoın KKTCrsquonin GKRYrsquonin ve Mı-

sırrsquoın sahilleri vardır Guumlncel uyuşmazlığın en ccedilok yaşandığı boumllge ise

bu uumlccediluumlncuuml boumllgedir33 Uumlccediluumlncuuml boumllgeye ilişkin olarak Yunanistan Tuumlr-

kiyersquoye en yakın Yunan adaları ile Tuumlrk anakarası arasında sınırlan-

dırma yapılmasını istemektedir Ancak bunun gerccedilekleşmesi duru-

munda Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdenizrsquode sadece Antalya Koumlrfezi accedilıkla-

rında oldukccedila dar bir deniz alanında egemenlik kullanabilmesi soumlz

konusu olacaktır34

29 Tagliapietra sf 97-100 30 Emre İşeri ve Ahmet Ccedilağrı Bartan ldquoTurkeyrsquos Geostrategic Vision and Energy Con-

cerns in the Eastern MEditerranean Security Architecture A View From Ankarardquo The New Geopolitics of the Eastern MEditerranean Trilateral Partnerships and Regional Security ed Zenonas Tziarras Re-imagining the Eastern Mediterranean Series PCC Report 3 Lefkoşa PRIO Kıbrıs Merkezi 2019 sf 114

31 Suriyersquonin 2003 yılında 12 millik karasuları 24 millik bitişik boumllge ve 200 millik muumlnhasır ekonomik boumllge ilan ettiği goumlruumllmektedir 2011 yılına gelindiğinde ise petrol ve doğalgaz arama ccedilalışmalarına izni vermiştir Bu izin verilen alanlardan bir kısmının Tuumlrkiyersquonin deniz yetki alanına girdiği iddia edilmektedir Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 91

32 Doğru sf 542-544 İlk iki boumllgeye ilişkin olarak guumlncel pek bir sorun yaşanma-maktadır Zaten Tuumlrkiye ile KKTC arasında yapılan Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Andlaşması bu boumllgeye ilişkin sorunları iki devlet accedilısından oumlnlemeye youmlneliktir Yusuf Aksar ldquoUluslararası Hukukta Deniz Alanlarının Sınırlandırılması Doğu Ak-deniz Uyuşmazlığırdquo 21 Yuumlzyılda Sosyal Bilimler S 2 (2013) sf 227

33 Aksar sf 230 34 Aksar sf 231


313

GKRY Annan Planı ile ilgili goumlruumlşmeler suumlrerken kendi iccedil huku-

kunda karasularının oumllccediluumllduumlğuuml esas ccedilizgiden itibaren 24 millik bir

bitişik boumllge ve 200 millik bir muumlnhasır ekonomik boumllge ilan etmiş-

tir35 GKRY 2003 yılında Mısır ile bir muumlnhasır ekonomik boumllge sınır-

landırılmasına ilişkin bir uluslararası andlaşma yapmıştır36 Ancak bu

andlaşma doğrultusunda muumlnhasır ekonomik boumllgeler ilan edildiğin-

de Mısırrsquoın GKRYrsquoye goumlre daha dezavantajlı bir alana hakim olacağı

anlaşılmıştır Mısır bu nedenle andlaşmayı feshetmek istemiş olsa da

GKRY bu andlaşmanın tek taraflı fesih youmlntemiyle sona erdirilemeye-

ceğini savunmuştur37

GKRY yukarıda anılan andlaşma doğrultusunda 2 Nisan 2004 ta-

rihinde muumlnhasır ekonomik boumllge ilanında bulunmuş bunun 21 Mart

2003 tarihinden itibaren geccedilerli olduğunu bildirmiştir38 GKRY bu

anlaşmada ve boumllgeye ilişkin yaptığı diğer andlaşmalarda boumllge dev-

leti olan Tuumlrkiyersquonin haklarını goumlz oumlnuumlnde bulundurmamıştır39

GKRY Mısır ile yapmış olduğu andlaşmanın ardından Luumlbnan ile

200740 İsrail ile 2011rsquode yine andlaşmalar yapmış bu ccedilerccedilevede Kıb-

35 Kudret Oumlzersay ldquoAnnan Planı ve Federal Yasaları Ccedilerccedilevesinde Doğu Akdeniz

Deniz Yetki Alanlarırdquo Ankara Uumlniversitesi Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C 59 S 3 (2004) sf 226-227 BMDHSrsquonin 33 maddesine goumlre bitişik boumllge karasuları-na bitişik olan deniz alanına işaret etmektedir ve bu alan 24 mili aşamamaktadır Karasuları tıpkı iccedil sular gibi devletlerin tam egemenliğine tabidir Bozkurt sf 50 BMDHSrsquonin 57 maddesine goumlre ise muumlnhasır ekonomik boumllge karasularının oumll-ccediluumllduumlğuuml esas hattan itibaren 200 milin oumltesine geccedilemeyecektir

36 Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 18 Guumlney Kıbrıs Rum Youmlnetimi nin Doğu Akdenizacutedeki Uumllkelerle Deniz Yetki Alanlarını İlgilendiren İkili Anlaşmalar Yapma Gayretlerine İlişkin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması 30 Ocak 2007 httpwwwmfagovtrno_18---30-ocak-2007_-guney-kibris-rum-yonetimi_nin-dogu-akdeniz_deki-ulkelerle-deniz-yetki-alanlarini-ilgilendiren-ikili-anlasmalar-yapma-gayretlerini-hk_-trmfa (Erişim Tarihi 31 Mayıs 2020) Mısır İskenderiye limanındaki deniz uumllkesinde keşfedilen gazın ardından Kuzey Afrikarsquoda Cezayirrsquoden sonra en oumlnemli ikinci gaz kaynağı haline gelmiş boumllgedeki enerji denkleminde soumlz sahibi bir aktoumlr konumuna yuumlkselmiştir Anais Antreas-yan ldquoGas Finds in the Eastern Mediterranean Gaza Israel and Other Conflictsrdquo Journal of Palestine Studies C 42 S 3 (2013) 37

37 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 91 38 Yaycı sf 17 39 Oumlztuumlrk ve Başeren sf 79 40 Luumlbnan Doğu Akdenizrsquode bulunan gaz aracılığıyla alternatif enerji kaynağı elde

edip bu alanda dışa bağımlılığını azaltma amacı guumlden bir devlettir Dilek Kalaycı ldquoThe Cyprus conflict Searching for a Solution to the Dispute over Exclusive Eco-


314

rıslı Tuumlrklerin haklarını goumlzettiği youmlnuumlnde tatminkacircr bir accedilıklamada

bulunmamıştır41 Bu andlaşmalar sonrasında GKRYrsquonin ilan ettiği

muumlnhasır ekonomik boumllge parsellere ayrılmış ve burada ccedileşitli doğal

kaynaklarda sondaj ccedilalışmaları başlamıştır42

GKRY ile İsrail arasındaki duruma bir parantez accedilarak iki devle-

tin ilişkilerinin son yıllarda daha da ileri bir boyuta ulaştığını belirt-

mekte fayda vardır İsrail Mısırrsquodan ccedilok buumlyuumlk oranda gaz satın al-

makta ancak Mısır halkının tabanı buna muhalefet etmekte ve Mı-

sırrsquoın bu alışverişte soumlmuumlruumllduumlğuumlne inanmaktaydı43 2011 yılında Mı-

sırrsquoda yaşanan devrimin ardından buradan elde ettiği gaz miktarı ccedilok

kısıtlanan İsrail alternatif kaynaklar aramaya başlamıştır Kendi

muumlnhasır ekonomik boumllgesinde de doğal kaynakların bulunduğu or-

taya ccedilıkınca GKRY ile aralarında yoğun bir işbirliği gelişmiştir44 Bu

gelişmenin ardından da GKRY ile Doğu Akdenizrsquodeki doğal kaynakla-

rın araştırılması ve sondajı konusundaki işbirliğini geliştirmiştir45

Hatta aralarındaki işbirliği daha geniş boyutlardadır İsrail GKRYrsquonin

uccediluş bilgi boumllgesini (flight information region) askeri amaccedillarla da

kullanmaktadır46 Doğu Akdenizrsquodeki doğal gaz ve diğer maden arayış-

nomic Zone in the Mediterranean Seardquo International Congress on Business and Marketing 2019 sf 222 İsrailrsquoin Luumlbnan ile olan deniz alanlarının sınırına ilişkin de uyuşmazlığı bulunmakta iki devletin deniz alanları sınırı BM tarafından goumlz-lenmektedir Hana Krhovska ldquoConflict Resolution in the Disputes over Resources in the Eastern Mediterranean The Case of Israel and Lebanonrdquo Masaryk Uumlniversi-tesi Sosyal Bilimler Fakuumlltesi Guumlvenlik ve Stateji Ccedilalışmaları Anabilim Dalı Yayın-lanmamış Yuumlksek Lisans Tezi 2014 sf 36 İki devlet aralarında sorunu BMDHSrsquoin 15 boumlluumlmuuml ccedilerccedilevesinde oumlngoumlruumllen şekillerde ccediloumlzmesi soumlz konusu olabilirdi an-cak İsrail BMDHSrsquoyi onaylamamış ve dolayısıyla bu soumlzleşmeye taraf olmamıştır Yargı yetkisini kabul etmeleri halinde Uluslararası Adalet Divanırsquona ya da tahkime goumltuumlrerek aralarındaki uyuşmazlığı ccediloumlzmeleri hala soumlz konusu olabilmektedir Krhovska sf 44-45

41 Enes Guumlzel ldquoTurkey and the Energy Equation in the Eastern Mediterraneanrdquo TRTWORLD Research Centre Ağustos 2019 sf 6

42 Ioannis Grigoriadis Energy Discoveries in the Eastern Mediterranean Conflict of Cooperationrdquo Middle East Policy C 21 S 3 (2014) sf 125

43 Antreasyan sf 38 44 Grigoriadis sf 125 45 Antreasyan sf 34 46 Constantinos Adamides ve Odysseas Christou ldquoCan Resolving Cyprus Hold the

Key to Regional Energy Cooperationrdquo Turkish Policy Quarterly C 15 S 2 (2016) sf 88


315

ları doğrultusunda GKRYrsquonin muumlnhasır ekonomik boumllgesinden elde

ettikleri doğal kaynaklardan elde edilen zenginliğin 30rsquounun

GKRYrsquonin kalanının da İsrail koumlkenli şirketlerin olacağına karar ve-

rilmiştir47 1994 tarihli Gazze-Jericho Andlaşmasırsquonın Filistinrsquoin yetki-

sinde olduğunu duumlzenlediği48 deniz alanında da keşfedilen doğal kay-

nakların olduğu49 ancak Filistinrsquoe İsrailrsquoin uyguladığı ambargolar ve

abluka nedeniyle bunların değerlendirilemediği de iddia edilmekte-

dir50

Kıbrıs Adasırsquona yakın diğer boumllge devletleri dışında Yunanistan

Amerika Birleşik Devletleri İtalya ve Fransa gibi devletlerde kurulan

şirketler de GKRYrsquoyle yapmış oldukları ccedileşitli işbirlikleri doğrultu-

sunda boumllgedeki arama ccedilalışmalarına katılmıştır51 Boumllgede ccedileşitli

işbirliği mekanizmaları kurulmuş ldquoDoğu Akdeniz Gaz Forumurdquo gibi

oluşumlar gerccedilekleştirmiş ve GKRYrsquonin 13 arama sahasına ilişkin ola-

rak verdiği izinlerle Akdenizrsquode ccedileşitli doğal kaynak arama ve sondaj

faaliyetleri başlamıştır52

47 Kalaycı sf 220-221 48 Agreement on the Gaza Strip and the Jericho Area

httpspeacemakerunorgsitespeacemakerunorgfilesIL20PS_940504_Agree-ment20on20the20Gaza20Strip20and20the20Jericho20Area2028Cairo20Agreement29pdf (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

49 Krhovska sf 33 50 Antreasyan sf 29 İsrail Filistinrsquoin egemen bir devlet olmadığını bu nedenle soumlz

konusu doğal kaynakları kendisinin araştırıp ccedilıkarması gerektiğini iddia etmiştir Oysa buguumln Filistinrsquoin devlet olarak kabul goumlrduumlğuuml hem doktrinde hem de soft-law etkisi yaratma guumlcuuml yuumlksek BM Genel Kurulursquonun bir kararında vurgulanan bir durumdur John Quigley ldquoPalestine is a State A Horse with Black and White Stripes is a Zebrardquo Michigan Journal of International Law C 32 S 4 (2011) sf 753-754 Ayrıca bknz BM Genel Kurulu Palestinian Participation in the Work of the UN- and Foreign Ministry Reaction başlıklı 7 Temmuz 1998 tarihli 52250 numaralı kararının İngilizce metni iccedilin bknz httpsmfagovilMFAForeignPolicyMFADocumentsYearbook12Pages5920United20Nations20General20Assembly20Resolution2052-2aspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020) Ayrıca Gazze-Jericho Andlaşması da İsrailrsquoin kontrol etmek istediği deniz alanlarını Filistinrsquoin egemenliğinde kabul etmiştir Krhovska sf 33

51 Tamccedilelik ve Kurt sf 893 52 Tuğrul Ccedilam Tuumlrkiye-Libya Anlaşması Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasında

Oumlnemli Kazanım 3 Aralık 2019 httpswwwaacomtrtrdunyaturkiye-libya-


316

GKRYrsquonin bir sahildar devlet olarak muumlnhasır ekonomik boumllge

ilan edip araştırma ve sondaj yapması uluslararası hukuka goumlre elbet-

te ki uygundur53 Bu konuda BMDHSrsquonin 246 maddesine goumlre diğer

devletlerle bilimsel araştırmalar yapmaları da muumlmkuumlnduumlr Ayrıca 56

maddeye goumlre de canlı veya cansız kaynakların araştırılması ve işle-

tilmesi de hukukidir Oumlte yandan bu ccedilalışmada ele alınan deniz alanın

sınırlandırılmasına ilişkin buumlyuumlk bir anlaşmazlık yaşanmaktadır

Bilindiği gibi uluslararası deniz hukuku kurallarına goumlre deniz

yetki alanları bazı ilkeler goumlz oumlnuumlnde bulundurularak sınırlandırılma-

lıdır Bunlar hakkaniyet eşit uzaklık coğrafyanın uumlstuumlnluumlğuuml ilgili de-

niz alanlarının oumlzelliklerinin veya coğrafi durumun şartlarının dikkate

alınması orantılılık ve kapatmama ilkeleridir54

Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode bu ilkelere aykırı hareket ettiği uzlaşmaz

bir tavır sergilediği veya hakkaniyete aykırı bir durum yaratmaya

ccedilalıştığı tespit edilememiştir Tuumlrkiyersquonin haklı istekleri Kıbrıslı Tuumlrk-

lerin de Kıbrısrsquoın deniz alanındaki kaynaklardan Kıbrıslı Rumlarla

birlikte hakkaniyetle yararlanması ve kendisinin Doğu Akdenizrsquodeki

yetki alanlarının ve buradaki haklarının hakkaniyete uygun bir şekil-

de goumlzetilmesidir Oumlte yandan hem Tuumlrkiyersquonin boumllgeden dışlanması-

na hem de Kıbrıslı Tuumlrklerin haklarının korunmaya ccedilalışılmasına

ilişkin noktalarda uyuşmazlık yaşanmaktadır55 Tuumlrkiyersquonin talebi

Doğu Akdenizrsquodeki kıta sahanlığının Anadolu ile Kıbrıs arasında hak-

kaniyete goumlre ve orantılı bir şekilde belirlenmesidir56 Zaten Uluslara-

rası Adalet Divanırsquonın Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davasırsquonda verdiği

anlasmasi-turkiyenin-dogu-akdeniz-politikasinda-onemli-kazanim1662097 (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

53 Yaycı sf 57 54 Uluslararası Adalet Divanı Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davası (North Sea Conti-

nental Shelf Cases) 20 Şubat 1969 prgrf 101 Kararın İngilizce metni iccedilin bknz httpswwwicj-cijorgfilescase-related51051-19690220-JUD-01-00-ENpdf (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020) İlgili kavramların accedilıklaması iccedilin bknz Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 86-88

55 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 93-94 56 Kalaycı sf 226


317

karara goumlre hakkaniyet deniz alanlarının sınırlandırılmasında uygu-

lanacak temel bir ilke haline gelmiştir57

III Unutulmaya Ccedilalışılan Boumllgesel Aktoumlrler KKTCrsquonin ve Tuuml-

rkiyersquonin Doğu Akdenizrsquodeki Durumları

Boumllgedeki muumlnhasır ekonomik boumllge tartışmalarının ve uygula-

malarının tarafları olarak goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gereken KKTC

ile Tuumlrkiye kendi aralarında yapmış oldukları uluslararası andlaşma

doğrultusunda 12 millik bir karasuları ilan etmişlerdir 19 Eyluumll

2011rsquode GKRYrsquonin izin vermiş olduğu sondaj ccedilalışmalarının başlama-

sıyla KKTC ve Tuumlrkiye de harekete geccedilmiştir58 Belirtilmesi gerekir ki

bu iki devlet arasında yapılan soumlz konusu uluslararası andlaşma her-

hangi bir şekilde başka bir sahildar devletin deniz yetki alanını veya

egemenlik haklarını ihlal etme niyeti taşımamaktadır Sadece kendi

uumllkelerinin karşılıklı deniz alanlarını sınırlandırmak ve buradaki hu-

kuki haklarını meşru bir zemine oturtmak niyetiyle yapılmıştır59

Tuumlrkiyersquonin bir kurumu olan Petrol İşleri Genel Muumlduumlrluumlğuuml aslın-

da bir kamu iktisadi teşebbuumlsuuml olan Tuumlrkiye Petrolleri Anonim Ortak-

lığırsquona petrol ve doğal gaz arama ve ccedilıkarma ruhsatları vermiştir60

GKRY BM Genel Sekreterliğirsquone goumlnderdiği bir mektupla bu durumu

57 Uluslararası Adalet Divanı Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davası (North Sea Conti-

nental Shelf Cases) prgrf 93 ve 101 58 Aslında Kıbrıslı Tuumlrkler 24 Eyluumll 2011 ve 29 Eyluumll 2012 tarihlerinde BM Genel

Sekreteri aracılığıyla Kıbrıslı Rumlara doğal kaynakların iki taraf arasında hakka-niyete uygun bir şekilde paylaşılmasına youmlnelik bir teklifte bulunmuş ancak GKRY muumlnhasır ekonomik boumllgesi olarak ilan ettiği boumllgede diğer devletlere bağlı kurumlarla ccedilalışmalarına devam etmiştir Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı Akdenizrsquode Kıta Sahanlığı Sınırlandırması Anlaşması Hakkında Basın Accedilıklaması 2 Mayıs 2014 httpsmfagovcttrtrakdenizde-kita-sahanligi-sinirlandirmasi-anlasmasi-hakkinda-basin-aciklamasi (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

59 Serkan Kuumlccediluumlkkuray Doğu Akdeniz Yetki Alanları Uyuşmazlığı ve Tuumlrkiye Yakın Doğu Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayın-lanmamış Yuumlksek Lisans Tezi Lefkoşa 2019 sf 112

60 Tuumlrkiye ndash KKTC Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması 21 Eyluumll 2011


318

kınamıştır61 KKTC Bakanlar Kurulu da bu teşebbuumlse 22 Eyluumll 2011rsquode

gerekli ruhsatı vermiştir62 Bu ccedilalışmalar sonucunda herhangi bir do-

ğal kaynak elde edilmesi halinde paylaşım oranı 50-50 olacaktır

Ancak bu tuumlr ccedilalışmalar doğaları gereği buumltuumln boumllge devletlerinin ve

birccedilok ccedilok uluslu şirketin uluslararası ortaklıklar eşliğinde suumlrduumlruumll-

mesi verimli olmaktadır63 KKTCrsquonin uluslararası hukuk suumljeleri tara-

fından tanınmamış olması onun deniz yetki alanında ccedilalışmalar yap-

mak uumlzere kurulacak ve verimli sonuccedillar alınmasını sağlayacak işbir-

liklerini engellemektedir64 Yine de KKTCrsquonin tanınmamış olması ne-

deniyle yakın zamana kadar değerlendirilmeyen bu doğal kaynaklarla

ilgili arama ve sondaj ccedilalışmaları Tuumlrkiye ve KKTC arasındaki işbirliği

doğrultusunda başlamıştır65

Tuumlrkiye Fatih Barbaros Hayrettin Paşa ve Yavuz isimli sondaj

gemilerini Kıbrıs accedilıklarına goumlndermiş ve bu gemiler kendilerine

ruhsat verilen noktalarda doğalgaz aramalarına başlamıştır66 GKRY

ve onunla hareket eden diğer devletler Tuumlrkiye tarafından gerccedilekleş-

tirilen faaliyetlere karşı ccedilıkmaktadır Tuumlrkiye ve KKTC ise kendilerine

boumllgedeki aktoumlrler değilmiş gibi muamele edilerek geliştirilen fiili

durumu kabul etmemektedir Tuumlrkiyersquonin ve KKTCrsquonin bu duruma

tepki goumlstermemesi halinde onların aleyhine oumlnemli sonuccedillar doğabi-

61 BM Genel Kurulu Letter by Permanent Representative of Cyprus on the Exclusive

Economic Zone of the Republic of Cyprus 19 Haziran 2012 tarihli A66851 sayı-lı GKRYrsquonin BM Genel Kurulursquona goumlnderdiği mektubun İngilizce metni iccedilin bknz httpwwwcyprusunorgp=4728 (Erişim Tarihi 11 Ağustos 2020)

62 Yaycı sf 34 Tuumlrkiyersquonin uluslararası topluma kendisinin de Doğu Akdenizrsquode petrol ve doğal gaz arama faaliyetlerine başlama planının olduğunu oumlnceden du-yurduğu boumlylece aslında boumllgede KKTCrsquonin ve Tuumlrkiyersquonin oumlnemli aktoumlrlerden ol-duğunu goumlz ardı edenlere petrol ve doğal gaz arama faaliyetlerine son vermeleri iccedilin ccedilağrıda bulunulmuş olduğu iddia edilmektedir Kuumlccediluumlkkuray sf 109

63 Adamides ve Christou sf 93 64 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 92-93 65 Krhovska sf 32 66 ldquoDoğu Akdeniz-Kıbrıs Accedilıklarında Doğalgaz Arama Krizi Nasıl Başladı Hangi Uumllke

Ne İstiyorrdquo httpswwwbbccomturkcehaberler-dunya-48225246 (Erişim Tarihi 29 Mayıs 2020) Guumlncel bir gelişme olarak Tuumlrkiye Oruccedil Reis Ataman ve Cengiz Han isimli gemilerle de boumllgedeki yeni bazı noktalarda da doğalgaz arama ccedilalışmalarını suumlrduumlreceğini accedilıklamıştır ldquoTuumlrkiye Akdenizrsquode NAVTEX İlan Ettirdquo httpswwwvekibriscomturkiye-akdenizde-navtex-ilan-etti (Erişim Tarihi 10 Ağustos 2020)


319

lecektir Oumlrneğin Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode ccedilok dar bir deniz alanına

hapsolacağı accedilıkken KKTCrsquode yaşayan halkın boumllgedeki doğal zengin-

liklerden payını alamayacak olması endişesi yaşanmaktadır67

Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode dar bir alana hapsedilmesi onun boumllge-

deki canlı kaynaklardan yararlanamaması ve boumllgede sadece dar bir

deniz alanında egemenlik haklarını kullanabilmesi sonucunu doğura-

caktır Ayrıca Tuumlrkiye elde edilecek olan doğal kaynakların başka dev-

letlere aktarılmasında kullanılmak uumlzere coğrafi olarak ccedilok elverişli

bir konuma sahiptir Boumllgede soumlz soumlyleme hakkına sahip aktoumlrlerden

birisi haline gelememesi bu aktarmanın Tuumlrkiye uumlzerinden yapılması

yerine68 Girit uumlzerinden Avruparsquoya ulaştırılması sonucunu doğurabi-

lecektir69 Bu durum ise Tuumlrkiyersquonin boumllgedeki etkinliğini son derece

kısıtlı bir hale getirecek olup Tuumlrkiyersquonin siyasi ve ekonomik ccedilıkarla-

rına da aykırıdır

GKRY Akdenizrsquode KKTC ve Tuumlrkiye işbirliğinde yapılan girişimle-

ri kendi muumlnhasır ekonomik boumllgesindeki egemenlik haklarının ihlali

olarak kabul etmektedir70 Akdenizrsquodeki deniz alanlarının paylaşılması

konusunda hangi boumllgenin kime ait olduğuyla ilgili Tuumlrkiyersquonin de

dacirchil olduğu bir uzlaşı bulunmamaktadır O nedenle kimi zaman aynı

noktaya ilişkin farklı egemenlik hakkı iddiaları soumlz konusu olmakta

gemileri taciz etme gibi olaylar yaşanabilmektedir71 Oumlrneğin

GKRYrsquonin ccedilalışmalar iccedilin izin verdiği alanların bir boumlluumlmuuml KKTC ile

Tuumlrkiyersquonin de ccedilalışmalar yapmak uumlzere uzlaştığı boumlluumlmle ccedilakışmak-

tadır72 Ek olarak bir kısım deniz alanı uumlzerinde Tuumlrkiye kıta sahanlı-

ğına ilişkin iddiada bulunurken GKRY ise aynı alanın kendi muumlnhasır

ekonomik boumllgesine girdiğini ileri suumlrmekte Tuumlrkiyersquonin kabul etti-

ğinden daha geniş bir muumlnhasır ekonomik boumllgesinin bulunduğu fikri

67 Tamccedilelik ve Kurt sf 899 68 Grigoriadis sf 126 69 Tamccedilelik ve Kurt sf 900 Bulunan gazın diğer uumllkelere aktarılması iccedilin muhtemel

diğer yollar iccedilin bknz İşeri ve Bartan sf 117 70 Tamccedilelik ve Kurt sf 883 71 İşeri ve Bartan sf 111 Konuyu oumlzetleyen bir harita iccedilin bknz Guumlzel sf 6 72 Dalar sf 167 Benzer bir durum 1970rsquoli yılların arasında Ege Denizirsquone ilişkin

olarak Yunanistan ile Tuumlrkiye arasında yine yaşanmıştı Doğru sf 226


320

uumlzerinde ısrar etmektedir73 Bu durumun nasıl ccediloumlzuumlleceği ise meccedilhul-

duumlr Ccediluumlnkuuml GKRY KKTCrsquoyi bir devlet olarak tanımamakta Tuumlrkiye de

GKRYrsquoni onun var olduğunu iddia ettiği şekilde yani adanın buumltuumlnuumln-

de egemenlik hakkına sahip bir devlet olarak tanımamaktadır74

Bu ccedilalışmada anılan deniz alanlarına ilişkin uyuşmazlıkların

BMDHSrsquonin ccedileşitli noktalarda uyuşmazlık yaşanmasına ilişkin olarak

işaret edildiği gibi bir uluslararası andlaşma ile ccediloumlzuumllmesi en uygun

youmlntem olarak akla gelmektedir Aslında GKRYrsquonin iccedil hukukunda da

bu tuumlr uyuşmazlıklara ilişkin olarak andlaşma yapma youmlntemi oumlne-

rilmektedir75 Ancak mevcut siyasi durumda tarafların birbirlerini

tanımama politikası nedeniyle uyuşmazlık taraflarının ortak bir nok-

tada uzlaşarak bu youmlntemi denemesi pek muumlmkuumln goumlzuumlkmemektedir

Oysa uluslararası hukukta uyuşmazlıkların barışccedilıl ccediloumlzuumllmesi iccedilin

tarafların en azından diplomasi goumlruumlşmelerinde bulunmaları gerekti-

ğine dair bir uluslararası yapılageliş kuralı da oluşmuştur76 ancak

taraflar bu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemektedir GKRYrsquonin

KKTCrsquoyi tanıması sonucunu doğuracak bir andlaşma ilişkisi kurmak-

tan kaccedilınacağı da kesindir Aynı şey Tuumlrkiyersquonin GKRYrsquoni tanımama

iradesi iccedilin de soumlz konusu olacaktır

Kıbrıslı Rumlar tarafından reddedildiği iccedilin yuumlruumlrluumlğe giremese

de eski BM Genel Sekreteri de olan Kofi Annan tarafından hazırlanan

ve adadaki fiili ve hukuki sorunlara ccediloumlzuumlm bulmayı amaccedillayan Annan

Planı vardı Bu plan da adanın kara uumllkesi dışındaki alanlarda ege-

menlik yetkilerinin kullanılmasının oumlzellik arz eden bir durum oldu-

ğunu kabul etmişti77 Annan Planı şu anda yuumlruumlrluumlkte olan bir metin

veya bağlayıcılığı bulunan herhangi bir uluslararası hukuk belgesi

değildir Ancak Kıbrıslı Tuumlrklerin de Kıbrısrsquoa ait deniz alanında hak

73 Krhovska sf 33 74 Grigoriadis sf 127 75 Oumlzersay sf 228 76 Pazarcı sf 490 BMDHSrsquonin 279 maddesi de BM Andlaşmasırsquona atıf yaparak

uyuşmazlıkların bu andlaşmada oumlngoumlruumllduumlğuuml gibi barışccedilıl youmlntemlerle ccediloumlzuumllmesi gerekliliğini huumlkuumlm altına almış ayrıca 286 maddesi ve devamında da BM Deniz Hukuku Mahkemesirsquonin kurulmasını duumlzenlemiştir

77 Oumlzersay sf 204


321

sahibi olduklarını kabul eden ve bu konuda en azından BMrsquonin tutu-

munu goumlsteren bir belgedir Bu noktada onun da ilgili maddesine

değinmekte yarar vardır

Annan Planırsquonın 1 Ek (Annex I) 25 maddesinde yer alan duumlzen-

lemeye goumlre uzay alanı kıta sahanlığı karasuları ve bitişik boumllge ila-

nına ilişkin durumlarda yapılacak olan uluslararası andlaşmalarda ve

kabul edilecek olan iccedil hukuk normlarında milletvekillerinin basit

ccediloğunluğunun oyunun aranması yanında kurucu devletlerin senatoumlr-

lerinin en az beşte ikisinin de ccediloğunluğu oumlzel olarak aranmıştır78 Oumlzet

olarak GKRYrsquonin yasa ve andlaşma taslaklarının iccedil hukukta bağlayıcı

olabilmesi iccedilin Kıbrıslı Tuumlrk senatoumlrlerinin de olumlu oyu gerekecek-

ti79 Goumlruumllduumlğuuml gibi BM Genel Sekreteri tarafından hazırlanan Annan

Planı da boumllgedeki deniz alanı paylaşımına ve Kıbrıslı Tuumlrklerin bu

konudaki haklarına duyarlıydı

Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarının sınırlandırmak ve doğal kay-

naklardan faydalanacak girişimlerde bulunmak isteyen Kıbrıslı Rum-

ların Annan Planırsquonda da benimsenen tarzda bir yaklaşım benimse-

mesi ve Kıbrıslı Tuumlrklerin hakkını da goumlz oumlnuumlnde bulundurması hak-

kaniyete en uygun youmlntem olacaktır Ccediluumlnkuuml Annan Planırsquonın bu nok-

tada iki tarafı da goumlzettiği accedilıktır GKRYrsquonin şimdiki Cumhurbaşkanı

Nikos Anastasiadis Annan Planırsquona destek veren bir siyasi liderdi Bu

durumda Annan Planırsquonın denizlerdeki doğal kaynaklar uumlzerindeki

haklarına duyarsız olmaması anlayışını benimsemiş olmalıdır80

Kıbrıs Adası ile ilgili sorunlardan en temeli olan adadaki boumlluumln-

muumlşluumlk durumu nasıl sonuccedillanırsa sonuccedillansın Kıbrıslı Tuumlrklerin

Kıbrısrsquoın halklarından olduğu bu nedenle de adanın doğal kaynakları

uumlzerinde kendi kaderini tayin etme hakkına sahip oldukları unutul-

78 24 Nisan 2004 tarihinde Kıbrıs Adasırsquonın kuzeyinde ve guumlneyinde yapılan refe-

randumda Kıbrıslı Tuumlrklerin 6491 oranında kabul ettiği ancak Kıbrıslı Rumla-rın 7538 oranında reddettiği bu nedenle de hayata geccedilmeyen Annan Planırsquonın metni iccedilin bknz httpswebarchiveorgweb20120328062304-httpwwwzypernccextrasannan-plan-for-cyprus-2004pdf (Erişim Tarihi 1 Haziran 2020)

79 Oumlzersay sf 206 80 Grigoriadis sf 128


322

mamalıdır81 Kıbrıslı Rumların hala devam ettiğini oumlne suumlrduumlkleri

1960 yılında kurulan GKRYrsquonin kurucu belgelerine goumlre de Kıbrıslı

Tuumlrkler devletin kurucu halklarındandır Şoumlyle ki 1960 Kıbrıs Cum-

huriyeti Anayasasırsquonın82 ikinci maddesi Cumhuriyetin vatandaşları-

nın Kıbrıslı Tuumlrk veya Kıbrıslı Rum toplumlarından birisine dacirchil ol-

malarını zorunlu kılmaktadır Demek ki Kıbrıslı Tuumlrkler de adadaki

yerli halklardan birisidir Bu nedenle Kıbrıs ile bağlantılı doğal kay-

naklardan elde edilecek zenginlikte onların boumllgedeki gelişmeler

hakkında konuşması gereken yerli halklardan olması gerektiği goumlz

ardı edilmemelidir83

Kıbrıslı Tuumlrkler KKTCrsquoyi ilan ederek GKRYrsquonin muumlnhasır egemen-

lik boumllgesinde kalan boumllgedeki doğal kaynaklar uumlzerinde hak iddia

edemeyeceğini kabullenmiştir84 Sorun Doğu Akdenizrsquodeki deniz yetki

alanlarına ilişkin paylaşımda Tuumlrkiyersquonin ve Kıbrıslı Tuumlrklerin yok

sayılması hak sahibi aktoumlrler olarak goumlruumllmemesidir Tuumlrkiye konuy-

la ilgili iddialarında ve itirazlarında Kıbrıslı Tuumlrklerin ve Kıbrıslı Rum-

ların eşit soumlz hakkı olması gerektiğini belirtmiş kendisinin de denize

kıyısı olan bir boumllge devleti olarak hak sahibi olduğunu bildirmiştir

GKRYrsquonin muumlnhasır ekonomik boumllge ilanını ve boumllgede yaptığı arama

ve sondaj ccedilalışmalarını BMrsquoye goumlnderdiği mektuplarla kınamıştır85

Tuumlrkiye bu tavrında ve itirazlarında ise uyuşmazlıkla ilgili olarak bir

tarafa ayrıcalık tanınmasını savunmamıştır86

81 Kendi kaderini tayin etme hakkının ekonomik boyutu ve doğal kaynaklarla ilişkisi

iccedilin bknz Yaşar Ehtibarlı ldquoUluslararası Hukukta Self Determinasyon Hakkı ve Hakkın Ekonomik Boyuturdquo Selccediluk Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayınlanmamış Doktora Tezi 2016 sf 244-265

82 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasasırsquonın Tuumlrkccedile metni iccedilin bknz httpwwwparliamentcyimagesmediaassetfileSyntagma_TUpdf (Erişim Tarihi 3 Haziran 2020)

83 İşeri ve Bartan sf 119 84 Grigoriadis sf 128 85 BM Guumlvenlik Konseyi Letter dated 16 August 2011 from the Permanent Repre-

sentative of Turkey to the United Nations addressed to the Secretary-General 22 Ağustos 2011 tarihli A65934ndashS2011526 sayılı Tuumlrkiyersquonin BM Genel Sekre-terliğirsquone goumlnderdiği mektubun İngilizce metni iccedilin bknz httpsdigitallibraryunorgrecord709500 (Erişim Tarihi 11 Ağustos 2020)

86 Guumlzel sf 9 Tuumlrkiyersquonin bu iddialarını dile getirirken şiddete dayalı herhangi bir tavrının olmadığı herkesccedile belirtilmektedir Grigoriadis sf 128


323

GKRY KKTCrsquoyi kendi uumllkesine dacirchil olan ancak fiilen lsquoişgal edil-

mişrsquo bir boumllge olarak kabul etmektedir87 Dolayısıyla GKRYrsquoye goumlre

aslında Tuumlrkiyersquonin KKTCrsquoyle gerccedilekleştirdiği faaliyetleri GKRYrsquonin

izni olmadığı iccedilin uluslararası hukuka aykırı olup onun kara uumllkesin-

deki hava uumllkesindeki ve karasularındaki egemenliğini lsquoişgalci guumlccedilrsquo

olarak ihlal etmektedir88 Zaten GKRY muumlnhasır ekonomik boumllge ve

petrol ve gaz arama ccedilalışmalarıyla ilgili andlaşma ve izin işlemlerinde

Kıbrısrsquoın ve burada yaşayan nuumlfusun tamamını uluslararası hukukta

temsil ediyormuş gibi davranmıştır89 Anastasiadis Tuumlrkiyersquonin

GKRYrsquoye ait olan muumlnhasır ekonomik boumllgede faaliyetlerine devam

etmesi halinde Kıbrıslı Tuumlrkler ve Kıbrıslı Rumlar arasında yapılan ve

adada bir ccediloumlzuumlme ulaşmayı hedefleyen goumlruumlşmelerin tekrar başlama-

sının muumlmkuumln olmayacağını da bir accedilıklamasında belirterek Tuumlrki-

yersquonin boumllgedeki faaliyetlerini onaylamadığını bir kere daha ortaya

koymuştur90

Tuumlrkiye dışındaki buumltuumln uluslararası hukuk suumljelerinin Kıbrıs

Adasında şu anda Kıbrıslı Rumların oluşturduğu GKRYrsquoyi adanın ta-

mamını temsil etmeye yetkili suumlje olarak kabul ettiği bir gerccedilektir

Ancak oumlte yandan adanın kuzeyinde tanınmamış da olsa fiilen farklı

bir devlet kurulmuştur ve GKRY bu boumllgede etkili otorite değildir

Boumlyle bir lsquoentitersquo yokmuş gibi hareket etmenin Kıbrısrsquota yerli halklar-

dan olan Kıbrıslı Tuumlrklerin yaşadığı boumllgenin bir parccedilası olan deniz

uumllkesi uumlzerinde kendi kaderini tayin etme hakkına aykırı bir tutum

olacağı ihtimali de goumlz oumlnuumlnde bulundurulmalıdır91 Zaten kendi kade-

rini tayin etme hakkının doğal kaynakları ve zenginlikleri de kapsadı-

87 Filis ve Leal-Arcas sf 17 88 Kalaycı sf 219 89 Kuumlccediluumlkkuray sf 120-121 90 ldquoAnastasiadis Bundan Boumlyle Geccediliş Kapılarından Geccedilen Herkes Kayıt Altına Alına-

cakrdquo 7 Haziran 2020 httpswwwvekibriscomanastasiadis-bundan-boyle-gecis-kapilarindan-gecen-herkes-kayit-altina-alinacak (Erişim Tarihi 8 Haziran 2020)

91 Dalar sf 167


324

ğı guumlnuumlmuumlzde kabul edilmektedir92 O halde Doğu Akdenizrsquodeki doğal

zenginliklerden KKTCrsquode yaşayan halkın faydalandırılmaması bu hal-

kın halkların doğal kaynaklar ve zenginlikler uumlzerindeki kendi kade-

rini tayin etme hakkına aykırılık oluşturulmaktadır93 Halkların doğal

kaynaklar uumlzerindeki daimi egemenlik hakkının kendi kaderini tayin

etme hakkına dacirchil olduğu ve saygı duyulması gerektiği BM Genel

Kurulursquonun kabul ettiği bir kararında da net bir şekilde ortaya konul-

muştur94

Tuumlrkiye Yunanistan ve GKRY ile yaşadığı sorunlarında hem

BMDHSrsquoye taraf olmama hem de deniz alanlarına ilişkin Yunanis-

tanrsquoın da ona dayatmaya ccedilalıştığı maksimum sınırlar husularındaki

uluslararası yapılageliş kurallarının kendisine uygulanmaması iccedilin

ısrarlı itirazcı olma iradesini katı bir şekilde suumlrduumlrmektedir BMDHS

huumlkuumlmleri hem buna taraf olmadığı hem de ilgili uluslararası yapıla-

geliş kurallarına karşı ısrarlı itirazcı konumunu suumlrduumlrduumlğuuml iccedilin Tuumlr-

kiyersquoye karşı ileri suumlruumllemeyecektir95 Aktarılanlar ışığında esas ola-

nın karşılıklı ccedilıkarların korunduğu bir andlaşma ccedilerccedilevesinde duru-

mun ccediloumlzuumlme kavuşturulması olduğu accedilıktır96 Belirtildiği gibi Tuumlrkiye

herhangi bir uzlaşıya ya da barışccedilıl ccediloumlzuumlme karşı olumsuz bir irade

92 Fuumlsun Arsava ldquoHalkların Kendi Kaderini Tayin Etme Hakkının Tarihccedilesi ve Guuml-

nuumlmuumlzde Getirdiği Problemlerrdquo Prof Dr Aydın Zevklilerrsquoe Armağan Yaşar Uumlni-versitesi Elektronik Dergisi C 8 Oumlzel Sayı (2013) sf 387

93 KKTC Başbakanlık Basın Accedilıklaması 13 Nisan 2017 httpbasbakanlikgovcttrBASIN-VE-HALKLA-C4B0LC4B0C59EKC4B0LERBASIN-AC387IKLAMALARIArtMID3765ArticleID3461BaC59Fbakan-214zg252rg252n-E2809CKC4B1brC4B1s-T252rk-halkC4B1nC4B1n-kendi-kaderini-tayin-etme-hakkC4B1-var-Bu-C4B0ngiltere-parlamentosunda-bile-ortaya-konmuC59FturE2809D (Erişim Tarihi 6 Ağustos 2020)

94 BM Genel Kurulursquonun 21 Aralık 1952 tarihli 1803(XVII) sayılı kararının İngilizce metni iccedilin bknz httpswwwohchrorgENProfessionalInterestPagesNaturalResourcesaspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

95 Guumlnduumlzler sf 63-64 96 Rainer Lagoni ldquoInterim Measures Pending Maritime Delimitation Agreementsrdquo

The American Journal of International Agreements C 78 S 2 (1984) sf 348


325

goumlstermemektedir Aksine Akdenizrsquode yapılacak uluslararası bilimsel

ccedilalışmaları desteklemektedir97

Devletlerin uluslararası uyuşmazlıklarını ccediloumlzmeye ccedilalışırken iyi

niyet ccedilerccedilevesinde hareket etmelerinin uluslararası hukuk bakımın-

dan ccedilok oumlnemli olduğu belirtilmektedir Bir uyuşmazlığın ccediloumlzuumlmuumlnde

boumllge devletlerinin haklarının tehlikede olması halinde bu ilgili boumllge

devletlerinin rızasının da alınması bir uluslararası yapılageliş hukuku

kuralıdır Bu kapsamda deniz alanı sınırlandırmalarında da uyuşmaz-

lık yaşayan tarafların anılan yapılageliş hukuku kuralına dikkat etme-

si gerekmektedir98 Tuumlrkiyersquonin rızasından bağımsız bir şekilde Doğu

Akdenizrsquodeki yetki alanlarını duumlzenlemeye ccedilalışan devletlerin buna

dikkat etmesi gerekecektir

Mevcut şartlar ve Kıbrısrsquotaki fiili boumlluumlnmuumlşluumlk durumu suumlrerken

en uygunu boumllge devletlerinin iki taraflı andlaşmalar yapmak yerine

Doğu Akdenizrsquodeki sorunu herkesin iradesinin olduğu ve boumllgede

hakkaniyetli bir deniz alanı rejimi yaratan ccedilok taraflı bir uluslararası

andlaşma ccedilerccedilevesinde ccediloumlzuumlm bulmak gibi goumlzuumlkmektedir Ayrıca

Tuumlrkiyersquonin BMDHSrsquoye taraf olmamasının onun haklarının goumlzetil-

memesini gerektirmediği ortadadır99

Akla gelen bir diğer ihtimal ise Kıbrıs etrafında bulunan doğal

zenginliklerden faydalanmayı beklemek iccedilin bu doğal zenginliklerde

hakkı bulunan Kıbrıslı Tuumlrkler ve Kıbrıslı Rumlar arasında gerccedilekleş-

tirilen goumlruumlşmelerin tamamlanması ve adada uluslararası toplumun

97 Oumlztuumlrk ve Başeren sf 81 Muumlnhasır ekonomik boumllge sınırlandırılmasının bir ulus-

lararası andlaşma ile yapılmasını oumlngoumlren BMDHS 74 maddesinin de Yunanistan GKRY ve diğer soumlzleşme tarafı devletlerce goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gerektiği unutulmamalıdır Bu madde gereğince soumlz konusu andlaşma yapılana kadar taraf devletlerin anlayış ve işbirliği iccedilinde nihai andlaşmayı muumlmkuumln kılacak şekilde davranmaları gerekmektedir Tuumlrkiyersquoyi bu paylaşımın dışında tutmak isteyen devletler kendileri accedilısından bağlayıcı olan BMDHSrsquonin 74 maddesini unutma-malıdır Lagoni sf 348-349

98 Lagoni sf 355 99 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 82 Ayrıca bknz Kalaycı sf 224


326

tamamının onayladığı BMrsquonin de uygun bulduğu bir ccediloumlzuumlme ulaşıl-

masının beklenmesidir100

Sonuccedil

Goumlruumlnen odur ki guumlnuumlmuumlzde deniz alanları devletlerin en az kara

uumllkeleri kadar oumlnem verdikleri uumllke parccedilaları haline gelmiştir Deniz-

deki cansız ve burada yaşayan canlı kaynakların ekonomik getirisi ve

deniz alanlarının stratejik oumlnemi devletler arasında kimi zaman

uyuşmazlığa neden olmaktadır Ccedilalışmada sıkccedila anılan BMDHS kara-

suları muumlnhasır ekonomik boumllge kıta sahanlığı bitişik boumllge ve accedilık

deniz alanları gibi alanlarda uygulanacak olan kurallarına değinilmiş-

tir Ayrıca bu alanlardaki hakimiyetin ve uygulamanın nasıl olacağına

ilişkin uluslararası yapılageliş hukuku kuralları da bulunmaktadır

Ancak bir duruma olguya veya olaya ilişkin hukuk kurallarının bu-

lunması onunla ilgili bir uyuşmazlık yaşanmayacağı anlamına gel-

memektedir

Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarının paylaşılması sorunuyla ilgili

olarak Tuumlrkiye Libya UMH ile ldquoTuumlrkiye Cumhuriyeti Huumlkuumlmeti ile Lib-

ya Devleti Huumlkuumlmeti Arasında Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının

Sınırlandırılmasına İlişkin Mutabakat Muhtırasırdquo isimli andlaşmayı

yapmıştır Ayrıca KKTC ile Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Andlaşması da

yapılmıştır Yine de ccedileşitli doğal kaynakları barındırdığına inanılan

bir denizdeki egemenlik alanlarını belirlemek tahmin edilebileceği

gibi kolay olmamaktadır

Kıbrıslı Rumlardan oluşan GKRY 2003 yılından beridir Doğu Ak-

denizrsquodeki deniz alanlarını sınırlandırmak ve burada doğal kaynak

arama ccedilalışmalarını yapmak iccedilin faaliyetlerde bulunmaktadır Oumlte

yandan bu faaliyetlerde birccedilok devletin aktif rol aldığı goumlruumlluumlrken

Tuumlrkiye ve Kıbrıslı Tuumlrklerin boumllgedeki deniz alanı paylaşımının ve

zenginliklerin dışında tutulmak istendiği goumlruumllmektedir Ancak boumlyle

bir tutum hem Doğu Akdenizrsquodeki suumlkuneti bozmakta hem de taraflar

100 Doğru sf 517


327

arasındaki sorunlara yeni boyutlar kazandırmaktadır Yapılması ge-

reken boumllgede Tuumlrkiyersquonin ve Kıbrıslı Tuumlrklerin menfaatlerini koru-

yan bir ccediloumlzuumlme ulaşmaktır

Yukarıda da uumlzerinde durulduğu gibi Doğu Akdenizrsquole ilgili yaşa-

nan sorunlarda Tuumlrkiyersquonin belli başlı haklı istekleri vardır Bunlardan

ilki Kıbrıslı Tuumlrklerin Kıbrısrsquoın deniz alanındaki kaynaklardan Kıbrıslı

Rumlarla birlikte ve hakkaniyetli bir biccedilimde yararlanabilmesidir

İkinci olarak boumllgedeki en oumlnemli aktoumlrlerden birisi olarak kendisinin

Doğu Akdenizrsquodeki yetki alanlarının ve buradaki haklarının hakkani-

yete uygun bir şekilde goumlzetilmesini uluslararası toplumdan talep

etmektedir Bu bağlamda Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarının sınır-

landırılmasına ilişkin yaşanan uyuşmazlığı ccediloumlzmek iccedilin akla gelen

oumlneriler Tuumlrkiyersquonin iddialarından vaz geccedilmemesi ve buumltuumln ilgili ta-

rafların hakkaniyetli bir paylaşım oumlngoumlren bir uluslararası andlaşma

ya da andlaşmalar yapmasıdır Boumllgedeki uluslararası hukuk suumljeleri-

nin ve aktoumlrlerin haklı talepleri hiccedile sayılarak yapılmak istenen her

tuumlrluuml paylaşım uluslararası barışı sarsan yeni huzursuzluklara yol

accedilacaktır

Kaynakccedila

Kitaplar ve Makaleler

Acer Yuumlcel ve Kaya İbrahim Uluslararası Hukuk USAK Yayınları 2

B Ankara 2011

Adamides Constantinos ve Christou Odysseas ldquoCan Resolving Cyprus

Hold the Key to Regional Energy Cooperationrdquo Turkish Policy

Quarterly C 15 S 2 (2016) sf 85-94

Aksar Yusuf ldquoUluslararası Hukukta Deniz Alanlarının Sınırlandırıl-

ması Doğu Akdeniz Uyuşmazlığırdquo 21 Yuumlzyılda Sosyal Bilimler

S 2 (2013) sf 225-238

Aksu Fuat ldquoDoğu Akdeniz Deniz Yetki Alanları Sorunu ve Tuumlrkiye-AB

İlişkilerirdquo Doğu Akdenizrsquode Hukuk ve Siyaset ed Sertaccedil Hami


328

Başeren Ankara Uumlniversitesi Yayınları Ankara 2013 sf 159-

196

Arsava Fuumlsun ldquoHalkların Kendi Kaderini Tayin Etme Hakkının Tarih-

ccedilesi ve Guumlnuumlmuumlzde Getirdiği Problemlerrdquo Prof Dr Aydın Zevk-

lilerrsquoe Armağan Yaşar Uumlniversitesi Elektronik Dergisi C 8 Oumlzel

Sayı (2013) sf 387-404

Antreasyan Anais ldquoGas Finds in the Eastern Mediterranean Gaza

Israel and Other Conflictsrdquo Journal of Palestine Studies C 42 S

3 (2013) sf 29-47

Balık İsmail ldquoTuumlrkiyersquonin Deniz Yetki Alanları ve Kıyıdaş Uumllkelerle

Yetki Alanı Anlaşmazlıklarırdquo Kent Akademisi C 11 S 1 (2018)

sf 86-98

Bayıllıoğlu Uğur Uluslararası Hukuk Accedilısından Ege Karasuları Sınır-

landırması Turhan 2011

Bozkurt Enver ldquoUluslararası Hukuk Bakımından Muumlnhasır Ekonomik

Boumllge Kavramının Ortaya Ccedilıkışırdquo Uluslararası Hukuk ve Politika

C 2 S 5 (2006) sf 50-74

Dalar Mehmet ldquoTuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasının Hukuksal

Dayanaklarırdquo XI Uluslararası Uludağ Uluslararası İlişkiler

Kongresi ldquoSoğuk Savaş Sonrası Doumlnemin Temel Gelişme ve Di-

namiklerirdquo 14-15 Ekim 2019 sf 148-179

Doğru Sami ldquoEge Denizi Kıtrsquoa Sahanlığı Uyuşmazlığına Ccediloumlzuumlm Oumlneri-

si Ortak Arama ve İşletmerdquo Stratejik Araştırmalar Dergisi 2

(2003) sf 221-141

Filis Andrew Filis ve Leal-Arcas Rafael ldquoLegal Aspects of Inter-State

Maritime Delimitation in the Eastern Mediterranean Basinrdquo

Queen Mary University of London School of Law Legal Studies

Araştırma Notu N 1422013 C 11 S 3 (2013) sf 1-23

Grigoriadis Ioannis ldquoEnergy Discoveries in the Eastern Mediterra-

nean Conflict of Cooperationrdquo Middle East Policy C 21 S 3

(2014) sf 124-133


329

Guumlnduumlzler Ulaş ldquoUnited Nations Convention on Law of Sea as a Mixed

Treaty of EU A Headache for Turkeyrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışma-

ları Dergisi C 12 S 2 (2013) sf61-80

Kuran Selami Uluslararası Deniz Hukuku Tuumlrkmen Kitabevi 3 B

İstanbul 2009

Kuumltuumlkccediluuml Mehmet Akif ve Kaya İslam Safa ldquoUluslararası Deniz Hukuku

Kapsamında Doğu Akdenizrsquodeki Petrol ve Doğalgaz Kaynakları

ile Tuumlrkiyersquonin Hukuki Durumurdquo Batman Uumlniversitesi Yaşam Bi-

limleri Dergisi C 6 S 21 (2016) sf 81-96

Lagoni Rainer ldquoInterim Measures Pending Maritime Delimitation Ag-

reementsrdquo The American Journal of International Agreements

C 78 S 2 (1984) sf 345-368

Oumlzersay Kudret ldquoAnnan Planı ve Federal Yasaları Ccedilerccedilevesinde Doğu

Akdeniz Deniz Yetki Alanlarırdquo Ankara Uumlniversitesi Siyasal Bilgi-

ler Fakuumlltesi Dergisi C 59 S 3 (2004) sf 204-230

Oumlztuumlrk Bayram ve Başeren Sertaccedil Hami ldquoThe Exclusive Economic

Zone Debates in the Eastern MEditerranean Sea and Fisheriesrdquo

Journal of Black SeaMediterranean Environment C 14 (2008)

sf 77-83

Pazarcı Huumlseyin Uluslararası Hukuk Turhan Kitabevi 17 B Ankara

2018

Pirim Ceren Zeynep ldquo1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara

Halefiyeti Soumlzleşmesi Işığında İkili Andlaşmalara Halefiyet Teo-

rik Bir Değerlendirmerdquo MUumlHF-HAD C 22 S 2 (2016) sf 131-

160

Quigley John ldquoPalestine is a State A Horse with Black and White Stri-

pes is a Zebrardquo Michigan Journal of International Law C 32 S 4

(2011) sf 749-764

Soykan Adaoğlu Hacer ldquoAB ve KKTC Hukuku Accedilısından Yeşil Hat Tuuml-

zuumlğuumlrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışmaları Dergisi C 5 S 1 (2005) sf

15-28

Soykan Adaoğlu Hacer ldquoSpecial Territories in European Union and

North Cyprus A Sui Generis Relationship Under Community


330

Lawrdquo Uluslararası İlişkiler C 6 S 23 (Sonbahar 2009) sf 127-

148

Tamccedilelik Soyalp ve Kurt Emre ldquoTuumlrkiyersquonin Muumlnhasır Ekonomik

Boumllge Algısı ve Yakın Tehdit Alanı Kıbrısrdquo Uluslararası Guumlven-

lik Kongresi Bildiriler Kitabı ed Hasret Ccedilomak C 3 1 B 2014

sf 882-913

Yaycı Cihat ldquoDoğu Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının Paylaşılması

Sorunu ve Tuumlrkiyerdquo Bilge Stateji C 4 S 6 (2012) sf 1-70

Yuumlksel Cuumlneyt ve Baran Deniz ldquoUluslararası Hukukta Doğu Akdeniz

Krizi ve Tuumlrkiye ile Libya Arasındaki Deniz Yetki Alanlarını Sı-

nırlandırma Mutabakatının Değerlendirilmesirdquo MHB C 40 S 1

(2020) sf 519-556

Raporlar Tezler ve Sunum

Ehtibarlı Yaşar ldquoUluslararası Hukukta Self Determinasyon Hakkı ve

Hakkın Ekonomik Boyuturdquo Selccediluk Uumlniversitesi Sosyal Bilimler

Enstituumlsuuml Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayınlanmamış Doktora

Tezi 2016

Guumlzel Enes ldquoTurkey and the Energy Equation in the Eastern Mediter-

raneanrdquo TRTWORLD Research Centre Ağustos 2019

İşeri Emre ve Bartan Ahmet Ccedilağrı ldquoTurkeyrsquos Geostrategic Vision and

Energy Concerns in the Eastern MEditerranean Security Archi-

tecture A View From Ankarardquo The New Geopolitics of the Eas-

tern MEditerranean Trilateral Partnerships and Regional Secu-

rity ed Zenonas Tziarras Re-imagining the Eastern Mediterra-

nean Series PCC Report 3 Lefkoşa PRIO Kıbrıs Merkezi 2019

sf 111-124

Kalaycı Dilek ldquoThe Cyprus conflict Searching for a Solution to the

Dispute over Exclusive Economic Zone in the Mediterranean

Seardquo International Congress on Business and Marketing 2019

sf 215-233

Krhoska Hana ldquoConflict Resolution in the Disputes over Resources in

the Eastern Mediterranean The Case of Israel and Lebanonrdquo


331

Masaryk Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Fakuumlltesi Guumlvenlik ve Sta-

teji Ccedilalışmaları Anabilim Dalı Yayınlanmamış Yuumlksek Lisans Te-

zi Beyrut 2014

Kuumlccediluumlkkuray Serkan Doğu Akdeniz Yetki Alanları Uyuşmazlığı ve

Tuumlrkiye Yakın Doğu Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Ka-

mu Hukuku Anabilim Dalı Yayınlanmamış Yuumlksek Lisans Tezi

Lefkoşa 2019

Tagliapietra Simone ldquoWill the European Market Need East Mediter-

ranean Gasrdquo Energy Coopoeration and Security in the Eastern

MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or Conflict ed

Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8 2016 sf 97-109

Taranic Igor ldquoEuropean Energy Policies and Their Relevance to the

Eastern Mediterraneanrdquo Energy Coopoeration and Security in

the Eastern MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or

Conflict ed Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8

2016 sf 109-123

Online Kaynaklar

ldquoKalın lsquoAnlaşması Bozan ve Guumlveni Sarsan Yunanistan Tarafıdırrdquo

httpswwwvekibriscomkalin-anlasmayi-bozan-ve-guveni-

sarsan-yunanistan-tarafidir (Erişim Tarihi 10 Ağustos 2020)

ldquoTuumlrkiye Akdenizrsquode NAVTEX İlan Ettirdquo

httpswwwvekibriscomturkiye-akdenizde-navtex-ilan-etti

(Erişim Tarihi 10 Ağustos 2020)

1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasası

httpwwwparliamentcyimagesmediaassetfileSyntagma_

TUpdf (Erişim Tarihi 3 Haziran 2020)

1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara Halefiyeti Soumlzleşmesi

httpslegalunorgilctextsinstrumentsenglishconvention

s3_2_1978pdf (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020)

2674 numaralı 20 Mayıs 1982 tarihli Karasuları Kanunu

httpswwwmevzuatgovtrMevzuatMetin152674pdf (Eri-

şim Tarihi 31 Mayıs 2020)


332

ldquoAnastasiadis Bundan Boumlyle Geccediliş Kapılarından Geccedilen Herkes Kayıt

Altına Alınacakrdquo 7 Haziran 2020

httpswwwvekibriscomanastasiadis-bundan-boyle-gecis-

kapilarindan-gecen-herkes-kayit-altina-alinacak (Erişim Tari-

hi 8 Haziran 2020)

ldquoDoğu Akdeniz-Kıbrıs Accedilıklarında Doğalgaz Arama Krizi Nasıl Başladı

Hangi Uumllke Ne İstiyorrdquo

httpswwwbbccomturkcehaberler-dunya-48225246 (Eri-


Agreement on the Gaza Strip and the Jericho Area

httpspeacemakerunorgsitespeacemakerunorgfilesIL

20PS_940504_Agreement20on20the20Gaza20Strip2

0and20the20Jericho20Area2028Cairo20Agreemen

t29pdf (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

Annan Planı

httpswebarchiveorgweb20120328062304httpwww

zypernccextrasannan-plan-for-cyprus-2004pdf (Erişim Ta-

rihi 1 Haziran 2020)

Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Soumlzleşmesi

httpsdenizmevzuatuabgovtruploadspagesuluslararasi-

sozlesmelerdenizhukukupdf (Erişim Tarihi 26 Mayıs 2020)

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 21 Aralık 1952 tarihli 1803(XVII)

sayılı karar

httpswwwohchrorgENProfessionalInterestPagesNatur

alResourcesaspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu Letter by Permanent Representative

of Cyprus on the Exclusive Economic Zone of the Republic of

Cyprus 19 Haziran 2012 A66851

httpwwwcyprusunorgp=4728 (Erişim Tarihi 11 Ağustos

2020)

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu Palestinian Participation in the

Work of the UN- and Foreign Ministry Reaction başlıklı 7 Tem-

muz 1998 tarihli 52250 numaralı kararının İngilizce metni


333

iccedilin bknz

httpsmfagovilMFAForeignPolicyMFADocumentsYearbo

ok12Pages5920United20Nations20General20Assem

bly20Resolution2052-2aspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos

2020)

Birleşmiş Milletler Guumlvenlik Konseyi 18 Kasım 1983 tarihli 541 sayılı

karar

httpwwwunorgengasearchview_docaspsymbol=SRE

S541(1983) (Erişim Tarihi 3 Haziran 2020)

Birleşmiş Milletler Guumlvenlik Konseyi 11 Mayıs 1984 tarihli 5501984

sayılı karar



Birleşmiş Milletler Guumlvenlik Konseyi Letter dated 16 August 2011

from the Permanent Representative of Turkey to the United Na-

tions addressed to the Secretary-General 22 Ağustos 2011

A65934ndashS2011526

httpsdigitallibraryunorgrecord709500 (Erişim Tarihi 11

Ağustos 2020)

Ccedilam Tuğrul Tuumlrkiye-Libya Anlaşması Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Poli-

tikasında Oumlnemli Kazanım 3 Aralık 2019

httpswwwaacomtrtrdunyaturkiye-libya-anlasmasi-

turkiyenin-dogu-akdeniz-politikasinda-onemli-

kazanim1662097 (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti Başbakanlık Basın Accedilıklaması 13 Ni-

san 2017 httpbasbakanlikgovcttrBASIN-VE-HALKLA-

C4B0LC4B0C59EKC4B0LERBASIN-

AC387IKLAMALARIArtMID3765ArticleID3461BaC5

9Fbakan-214zg252rg252n-

E2809CKC4B1brC4B1s-T252rk-

halkC4B1nC4B1n-kendi-kaderini-tayin-etme-

hakkC4B1-var-Bu-C4B0ngiltere-parlamentosunda-bile-

ortaya-konmuC59FturE2809D (Erişim Tarihi 6

Ağustos 2020)


334

Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı Akdenizrsquode Kıta

Sahanlığı Sınırlandırması Anlaşması Hakkında Basın Accedilıklama-

sı 2 Mayıs 2014 httpsmfagovcttrtrakdenizde-kita-

sahanligi-sinirlandirmasi-anlasmasi-hakkinda-basin-

aciklamasi (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 18 Guumlney Kıbrıs Rum

Youmlnetimiacutenin Doğu Akdenizacutedeki Uumllkelerle Deniz Yetki Alanları-

nı İlgilendiren İkili Anlaşmalar Yapma Gayretlerine İlişkin Dışiş-

leri Bakanlığı Basın Accedilıklaması 30 Ocak 2007

httpwwwmfagovtrno_18---30-ocak-2007_-guney-kibris-

rum-yonetimi_nin-dogu-akdeniz_deki-ulkelerle-deniz-yetki-

alanlarini-ilgilendiren-ikili-anlasmalar-yapma-gayretlerini-hk_-

trmfa (Erişim Tarihi 31 Mayıs 2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 216 21 Eyluumll 2011 Tuumlr-

kiye ndash KKTC Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Anlaşması İmzalan-

masına İlişkin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması

httpwwwmfagovtrno_-216_-21-eylul-2011-turkiye-_-kktc-

kita-sahanligi-sinirlandirma-anlasmasi-imzalanmasina-iliskin-

disisleri-bakanligi-basin-ac_trmfa (Erişim Tarihi 28 Mayıs

2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Resmi Gazetesi 10 Ekim 2012 28437

httpswwwresmigazetegovtreskiler20121020121010-

3htm (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Resmi Gazetesi 7 Aralık 2019 30971

httpswwwresmigazetegovtrfihristtarih=2019-12-07


İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Sorumluluk

335

Hakemli Makale

İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASINDAN

DOĞAN SORUMLULUK

Responsibility Arising from the Non Enforcement of the Administrative

Judicial Decision

Ekin SEVİNCcedil

OumlZ

Hukuka saygılı bir idare olmanın temel gereği bağımsız mahke-

meler tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulamaya ko-

nulmasıdır Bu durumun aksinin gerccedilekleşmesi halinde ise doğal ola-

rak idarenin sorumluluğu guumlndeme gelmektedir Anayasanın hukuk

devletinin uygulama araccedillarından biri olarak goumlrduumlğuuml bu sorumluluk

tuumlruuml ccedileşitli maddelerinde duumlzenleme altına alınmıştır Kanun kapsa-

mında ise idari yargı kararlarının yerine getirilmemesi nedeniyle

idarenin sorumluluğuna ilişkin duumlzenleme İdari Yargılama Usuluuml

Kanunursquonun 28 maddesinde yer almaktadır Ccedilalışmamızda gerek

anayasal huumlkuumlmler gerekse kanunun ilgili maddesinden yola ccedilıkarak

idarenin yargı kararlarını uygulamaması nedeniyle sorumluluğunun

buna ilişkin başvuru yolları ve bu aşamadaki usul kuralları ccedileşitli

yargı kararlarından faydanılmak suretiyle incelenmiştir

Trabzon Uumlniversitesi Hukuku Fakuumlltesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Araştırma

Goumlrevlisi Ankara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Dok-tora Oumlğrencisi ekinaliolugmailcom (ORCID 0000-0002-5483-425X)


Ekin SEVİNCcedil ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

336

Anahtar Kelimeler Hukuk devleti idarenin yargı kararını uygu-

lamaması idarenin sorumluluğu tazminat davası tazminat davasının

usuluuml

ABSTRACT

The main requirement for being a law-abiding administration is

the enforcement of the decision by independent courts without delay

Otherwise the responsibility of the administration naturally becomes

agenda This responsibility which our Constitution sees as one of the

implementation tools of the rule of law has been regulated in various

articles Within the scope of the Law the regulation regarding the

responsibility of the administration due to the failure to fulfill the

administrative judicial decision is included in the 28th article of the

Administrative Procedure Act In our study based on either relevant

article or constitution provision the princibles of the administrationrsquos

responsibility arising from not implementing the judicial decision

remedies for this and procedural rules at this stage have been exami-

ned by addressing the ways in which various judicial decisions deal

with the matter

Keywords State of law The Administrationrsquos Failure to Imple-

ment the Judicial Decision Responsibility of The Administration Suit

for Damage Procedure of The Suit For Damage

GİRİŞ

Dava kişilerin hukuki durumlarını ilgilendiren uyuşmazlıkların

bağımsız ve tarafsız yargı yerlerine goumltuumlruumllmesiyle başlayan hukuksal

suumlreci ifade etmektedir Bir davanın accedilılmasındaki temel gaye uyuş-

mazlığın hukuka uygun biccedilimde ccediloumlzuumlmlenmesi ve sonuccedilta bu ccediloumlzuuml-

muumln gerccedilek hayata geccedilirilmesidir Uyuşmazlıklar hakkında yargı yer-

leri tarafından getirilen ccediloumlzuumlme karar bu kararın gerccedilek hayata geccedili-

rilmesine infaz başka bir ifadeyle kararın gereklerinin yerine geti-


337

rilmesi adı verilir Uyuşmazlığın ccediloumlzuumlmuumlne ilişkin kararların hayata

geccedilirilmesi kararların yalnızca moral etki yaratmaması bakımından

oumlnemli ve anlamlıdır1

Yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi sorunu idari

rejimi benimsemiş olan uumllkelerde daha sık ortaya ccedilıkmaktadır Bunun

sebebi idari rejimde idari davalarda idarenin hem davalı olarak bu-

lunması hem de bu davalarda verilen kararların gereklerini yerine

getiren makam olmasından kaynaklanır Oysa adli yargı yerleri tara-

fından verilen kararların icrası kararın tarafı olmayan başka bir mer-

ci eliyle sağlandığından idari yargıdaki gibi sorunlar soumlz konusu ol-

maz2 Nitekim eşit konumda bulunan oumlzel hukuk kişileri veya bunlar

ile davadaki konumu bunlardan farklı olmayan idare arasındaki

uyuşmazlıkları karara bağlayan adli yargı yerlerinin kararları Devle-

tin icra ve infaz organları aracılığıyla gerekiyorsa kamu guumlcuuml kullanı-

larak yerine getirilir Bu nedenle bu kararların infazı imkansızlık ve

bazı istisnai haller haricinde buumlyuumlk sorunlar yaratmaz3

Mahkeme kararlarının yerine getirilmesi esasen hukuk devleti il-

kesinin zorunlu bir sonucudur En genel tanımıyla hukuk devleti faa-

liyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan vatandaşlarına hukuki guuml-

venlik sağlayan devlettir4 Hukuk devleti ilkesi idare hukukunun te-

mel ilkelerindendir Bunu haklı kılan birccedilok durum vardır Devlet erk-

leri iccedilinde yuumlruumltme ve onun bir uzvu olan idare hem hukuksal bir araccedil

olan işlemler hem de bunların fiili yansıması olan eylemler yapabil-

mektedir Nitekim yasama ve yargı organları ccedileşitli kararlar alabil-

mektedir Bunların icra ve infazı ise yuumlruumltme bir başka deyişle idare

tarafından yapılmaktadır İşte idarenin bu irade accedilıklamaları buumlnye-

sinde bazı ayrıcalıkları taşımaktadır Oumlncelikle bu irade tek yanlılık ve

icrailik vasfına sahiptir Bir başka ifadeyle ilgilisi tarafından o idari

1 Turgut Candan Accedilıklamalı İdari Yargılama Usuluuml Kanunu 7 Baskı Yetkin Yayın-

ları Ankara 2017 s 700 2 Guumlrsel Kaplan İdari Yargılama Hukuku 2 Baskı Ekin Basın Yayın Dağıtım Bursa

2017 s 462 3 Candan s 700 4 Ergun Oumlzbudun Tuumlrk Anayasa Hukuku 15 Baskı Yetkin Yayınları Ankara 2014

s 125


338

işlemin gereklerinin yerine getirilmesi soumlz konusu olmuyorsa ya da

ilgili bu işlemin yapılmasına razı olmuyorsa bile işlem hukuksal duuml-

zende sonuccedillarını doğurmaya başlamıştır5

İdarenin sahip olduğu iradesinin başka ayrıcalıkları da bulun-

maktadır İdarenin accedilıkladığı iradenin bir başka ifadeyle işlem ve

kararlarının hukuka uygun olduğu kabul edilir Hukuka uygunluk ka-

rinesinden yararlanan idari işlemlerin etki ve sonuccedillarının kaldırıla-

bilmesi iccedilin ilgililerin ya idareye ya da yargı yerlerine başvurması

gerekir Buna goumlre işlemin idarece ya da yargı yerince hukuka aykırı

olduğu tespit edilinceye kadar hukuka uygun kabul edilerek hukuksal

sonuccedillarını doğurması muumlmkuumlnduumlr6

Buumlnyesinde bu denli bir guumlcuuml barındıran idare bir tuumlzel kişilik ol-

duğundan iradesini gerccedilek kişiler olan kamu goumlrevlileri vasıtasıyla

beyan etmektedir Gerccedilek kişilerin ise ellerinde bulundurdukları bu

guumlcuuml keyfi olarak kullanma ihtimali her zaman bulunmaktadır Bu

bakımdan yetkiler kullanılırken aynı zamanda hukukla bağlı olma

zorunluluğunun da bulunması gerekir7 Nitekim 1982 Anayasası bu

zorunluluğu ccedileşitli huumlkuumlmlerle duumlzenleme altına almıştır Anayasamı-

zın 11 maddesi gereğince ldquoAnayasa huumlkuumlmleri yasama yuumlruumltme ve

yargı organlarını idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağla-

yan temel hukuk kurallarıdırrsquorsquo O halde gerek yuumlruumltme gerekse onun

bir uzantısı olan idarenin hukukla bağlı olması hukuk devleti ilkesi

gereğince Anayasal bir zorunluluktur

İdarenin hukukla bağlı olma zorunluluğunun bir goumlruumlnuumlmuuml ola-

rak bireylerin ya da toplulukların idarenin hukuka aykırı iradesi kar-

şısında yargısal yolla korunması da gerekmektedir Başka bir ifadeyle

idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetimi muumlmkuumln olmalıdır

Anayasa 125 maddesinde ldquoİdarenin her tuumlrluuml eylem ve işlemlerine

karşı yargı yolu accedilıktırrsquorsquo şeklinde huumlkuumlm sevk ederek kişilere hukuka

aykırı bir işlem ya da eylem aleyhine yargı yoluna başvurma imkanı

5 İlhan Oumlzay Guumlnışığında Youmlnetim 3 Baskı Filiz Kitabevi İstanbul 2017 s 11-12 6 Oumlzay Guumlnışığında Youmlnetim s 12 7 Oumlzay Guumlnışığında Youmlnetim s 13


339

getirmiştir Ancak hukuk devleti ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi

iccedilin idarenin yargısal denetiminin yanında yargı yerlerinin idare

aleyhine verdiği kararların gereklerinin yerine getirilmesi de gerekir8

Kaldı ki mahkeme kararlarının yerine getirilmesi hukuk devletinin

bir gereği olduğu gibi devletin itibarının temini iccedilin de gereklidir

Başka bir ifadeyle yargının saygınlığı ve etki guumlcuuml hem vereceği adil

kararlara hem de verdiği kararların gecikmeksizin ve etkin bir biccedilim-

de yerine getirilmesine bağlıdır9

Yargı kararlarının uygulanmaması hukuk devletinin gereklerin-

den olan hak arama oumlzguumlrluumlğuuml ile de ilgilidir Anayasanın 36 madde-

sinde duumlzenlenen hak arama oumlzguumlrluumlğuuml herkese meşru vasıta ve yol-

lardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri oumlnuumlnde davacı veya da-

valı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkını tanımaktadır

Bu bakımdan yargı kararlarının icaplarına goumlre davranılması bireyle-

rin hak arama oumlzguumlrluumlklerinin yansımasıdır Bu nedenle yargı karar-

larına uyulmaması hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuumln ihlali anlamına gelecek-

tir10

Ccedilalışmamızın konusunu idari yargı kararlarının uygulanmama-

sından doğan sorumluluğun esasları oluşturmaktadır Ancak konu-

nun daha iyi anlaşılabilmesi ve idari yargı kararlarının etkilerinin

ortaya konulabilmesi amacıyla oumlncelikle idari yargı yerlerince verilen

kararlardan ve bunların niteliklerinden bahsedilecek daha sonra ise

soumlz konusu kararların yerine getirilmemesi nedeniyle idarenin so-

rumluluğu anlatılacak son olarak da bu sorumluluktan doğan davala-

rın hangi usullere uyularak goumlruumlleceğinin uumlzerinde durulacaktır

8 A Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk ldquoİptal İlamlarının İnfazı ve Danıştayrsquoın Tutumurdquo Ankara

Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C 16 S 2 (1961) s 119 9 Kaplan İdari Yargılama Hukuku s 462 10 Evren Altay ldquoYargı Kararlarının Uygulanmasırdquo Danıştay ve İdari Yargı Guumlnuuml 139

Yıl Sempozyumu (2007) s 111


340

I İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMA ZORUNLULUĞU

Hukukumuzda ceza mahkemesi kararlarının infazı ile hukuk

mahkemesi kararlarının icrası birtakım oumlzel kanunlarda ayrıntılı ola-

rak duumlzenlenmiştir Ancak idari yargı kararlarının yerine getirilmesi-

ne ilişkin muumlnhasır bir kanun bulunmamaktadır11 Genel olarak Ana-

yasal ve yasal duumlzenlemelerle idari yargı kararlarının uygulanma zo-

runluluğuna dair huumlkuumlmler sevk edilmiştir Anayasanın hukuk devleti

ilkesini duumlzenleyen 2 maddesi idarenin buumltuumln işlem ve eylemlerinin

yargı denetimi altında olduğunu duumlzenleyen 125 maddesi yasama ve

yuumlruumltme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uyma zorunlulu-

ğunu belirten 138 maddesi hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuuml duumlzenleyen 36

maddesi yargı kararlarının uygulanması zorunluluğuna ilişkin Ana-

yasal duumlzenlemelerdir Bunların yanında İdari Yargılama Usuluuml Kanu-

nursquonun 28 maddesinde de konuya ilişkin huumlkuumlm sevk edilmektedir

Esasen bir hukuk devletinde yargı kararının yerine getirilmesi zorun-

luluğunun yasalarda duumlzenlenmesine ihtiyaccedil duyulmamalıdır Nite-

kim yargı kararlarının yerine getirilmemesi gibi bir sorunun da hukuk

devleti ilkesini benimseyen devletlerde olmaması gerekir Ancak or-

taya ccedilıkabilecek olumsuz ihtimale binaen yasal duumlzenlemelerle yargı

kararlarının zamanında yerine getirilmemesi ya da idarenin yargı

kararını yerine getirmekte gecikmesinin oumlnuumlne geccedililmek istenmekte-

dir12

Hukukun ve adaletin somut yansıması olan yargı kararlarının uy-

gulanmadığı bir yerde hukuk devletinden bahsedilmesi soumlz konusu

değildir Bir devletin hukuk devleti olma iddiasının geccedilerliliği hukuk

devleti ilkesinin gereklerinin yerine getirilmesine bağlıdır Kaldı ki

hukuk devleti kavramının algılanış biccediliminin az gelişmiş uumllkelerle

ccedilağdaş demokratik uumllkeler arasındaki farklılığı bu ilkenin bir idealin

simgesi olmaktan oumlte yaşananın ifadesi olması noktasında ortaya

ccedilıkmaktadır Dolayısıyla Anayasanın 125 maddesinde duumlzenlenen ve

11 Oumlzcan Oumlzbey ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Hukuki ve

Cezai Sorumlulukrdquo Ankara Barosu Dergisi S 4 (2009) s 47 12 Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk Turgut Tan İdare Hukuku C II (İdari Yargılama Hukuku) 8

Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2016 s 583


341

hukuk devletinin gereklerinden biri olan idarenin her tuumlrluuml eylem ve

işleminin yargı denetimine bağlı olması kuralı yargı kararlarının uy-

gulanmaması halinde bir anlam ifade etmeyecektir13

Anayasanın 138 maddesinde yasama ve yuumlruumltme organları ile

idarenin mahkeme kararlarına uyma zorunluluğu huumlkuumlm altına alın-

mıştır Soumlz konusu duumlzenlemeye goumlre ldquoYasama ve yuumlruumltme organları

ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır bu organlar ve ida-

re mahkeme kararlarını hiccedilbir surette değiştiremez ve bunların yerine

getirilmesini geciktiremezrsquorsquo Bu duumlzenleme iccedileriğinde birkaccedil hususu

barındırmaktadır Oumlncelikle idarenin yargı kararlarına uyma zorunlu-

luğundan başka herhangi bir seccedileneği olmadığı ifade edilmektedir

Başka bir ifadeyle birccedilok konuda takdir yetkisine sahip olan idarenin

doğal olarak yargı kararlarını uygulama noktasındaki yetkisi bağlı

yetkidir Bundan başka kararların idarece değiştirilemeyeceği ifadesi

kararların şeklen değil ve fakat iccedileriğine uygun olarak yerine getiril-

mesi anlamını taşımaktadır Ve son olarak kararların yerine getiril-

mesinin geciktirilemeyeceği şeklindeki duumlzenleme de uygulamaların

belirli bir suumlre iccedilinde yapılması gerektiğini belirtmek iccedilin kullanılmış-

tır14 Buradan ccedilıkan sonuca goumlre idarenin yargı kararlarını uygulamak

noktasında ve uygulama suumlresi accedilısından takdir yetkisi bulunmamak-

tadır Anayasa gereğince idare yargı kararlarını gecikmeksizin uygu-

lamak zorundadır

Anayasarsquonın hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuuml duumlzenleyen 36 maddesine

goumlre ldquoHerkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri oumlnuumlnde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahiptirrsquorsquo Yargı kararları kişilerin hak arama oumlz-

guumlrluumlğuumlnuumln somutlaşmasını ifade eder Hak arama oumlzguumlrluumlğuuml yargı

kararları ile korunan bir hakkın davacı ya da davalı tarafa somut bi-

ccedilimde kazandırılması ile anlamlı hale gelir Yargı kararları yalnızca

hukuka aykırılığın ortaya ccedilıkarılması amacıyla değil aynı zamanda bu

kararların uygulanması iccedilin verilirler Kararların uygulanmaması ha-

13 Evren Altay İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Uyuşmazlıklar

Turhan Kitabevi Ankara 2004 s 2 14 Altay Uyuşmazlıklar s 3


342

linde yargı fonksiyonu hiccedilbir anlam ifade etmeyecektir Bu nedenle

yargı kararlarının uygulanmaması hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuumln de varo-

luş gerekccedilesine aykırılık teşkil eder bu oumlzguumlrluumlğuumln ortadan kalkması-

na yol accedilar15

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun kararların sonuccedilları başlıklı

28 maddesi idari yargı yerlerince verilen kararların uygulanma zo-

runluluğunu duumlzenlemektedir Esasen bu madde yukarıda ifade edi-

len Anayasanın 138 maddesiyle benzer ancak daha ayrıntılı bir duuml-

zenleme getirmektedir Maddede yer alan huumlkuumlmlerin kapsamına

genel olarak bakıldığında 1 fıkrada idari yargı yerlerince verilen

kararların uygulanma zorunluluğu ve suumlresinin 2 fıkrada konusu

belli bir miktar paranın oumldenmesini gerektiren davalarda infaz usuluuml-

nuumln 3 ve 4 fıkralarda yargı kararlarının suumlresi iccedilinde yerine getiril-

memesi halinde accedilılacak dava ve bu davanın usuluumlnuumln 5 ve 6 fıkra-

larda ise vergi davaları ile tazminat davalarına ilişkin kararların infaz

usuluumlnuumln duumlzenlendiği goumlruumllmektedir

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 1 fıkrasında

idarelerin idari yargı yerlerince verilen esasa ve yuumlruumltmenin durdu-

rulmasına ilişkin kararlarının icaplarına goumlre gecikmesizin işlem tesis

etmeye ya da eylemde bulunmaya zorunlu oldukları huumlkme bağlan-

maktadır Huumlkuumlmde geccedilen icaplarına ifadesi oumlnemlidir Bununla kas-

tedilen verilen kararın taraf iccedilin tatmininin sağlanabilmesi amacıyla

yapılması gerekenlerdir Bunu değerlendirecek olan ise idaredir İda-

re karar gerekccedilesinden yola ccedilıkarak icabın ne olduğunu tespit etmek-

le yuumlkuumlmluumlduumlr

Maddeye goumlre uygulanması gereken yargı kararları mahkemele-

rin esasa ve yuumlruumltmenin durdurulmasına ilişkin kararlarıdır Esasa

ilişkin kararlar idari yargı yerlerinin maddi uyuşmazlığı davanın ka-

buluuml şeklinde sona erdiren davayı kabul ederek dosyadan el ccedilekmesi

sonucunu doğuran kararlardır Nitekim iptal ve tam yargı davaları

sonucunda verilen kararların davanın reddi şeklinde olması duru-

munda bu kararların uygulanma ya da uygulanmama meselesi tar-

15 Altay Uyuşmazlıklar s 4


343

tışma konusu olmayacaktır Bunun sebebi davanın reddi youmlnuumlnde

verilen kararların uygulanmaları accedilısından davanın accedilılmamış olması

hali ile aynı şekilde kabul edilmesidir Soumlz konusu red kararı dava

konusu edilen işlem ya da eylem uumlzerinde herhangi bir etki doğur-

mamaktadır16

A İptal Kararlarının Uygulanması

İdari işlemler hakkında yetki şekil sebep konu ve maksat youmlnle-

rinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri iccedilin menfa-

atleri ihlal edilenler tarafından accedilılan iptal davaları17 idarenin hukuka

uygun davranmasını sağlayarak hukuk devletini gerccedilekleştiren en

etkili araccedillardan biridir Bu davalar ile idarenin işleminin hukuka uy-

gunluğu denetlenmektedir Dava sonucunda hukuka aykırılığın sap-

tanması halinde işlem ortadan kaldırılır Başka bir ifadeyle idari işlem

hakkında iptal kararı verilmesiyle işlemin varlığı son bulur o işlem

hukuk aleminden silinir18

Bir idari işlem iptal kararı ile ortadan kalktıktan sonra idarenin

sakat işlemi geri almasına gerek yoktur Bunun sebebi iptal kararının

hukuksal etkilerini yargı kararıyla birlikte goumlstermeye başlamasıdır19

Burada iptal kararının hukuksal etkisi ile iptal kararının gereklerinin

yerine getirilmesi birbirine karıştırılmamalıdır İptal kararının hu-

kuksal etkisi hukuka aykırı olduğu saptanan işlemin ortadan kalkma-

sı varlığının sona ermesidir20 Başka bir ifadeyle iptal kararı etkisini

doğrudan goumlsterir Yani iptal kararı işlemin varlığına kendiliğinden

son verir Ancak bu kararın gereklerinin yerine getirilmesi iccedilin idare-

ye birtakım oumldevler duumlşmektedir İdarenin oumldevi iptal edilen işlem

dolayısıyla hukuk duumlzeninde ortaya ccedilıkan sonuccedilları ortadan kaldır-

16 Altay Uyuşmazlıklar s 11 17 Ragıp Sarıca İdari Kaza C I İdari Davalar İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Yayınları İstanbul 1949 s 10 18 Turan Yıldırım İdari Yargı 1 Baskı Beta Basım Yayım Dağıtım İstanbul 2008 s

309 19 Uğur Mumcu ldquoTuumlrk Hukukunda İptal Kararlarının Yerine Getirilmesi ve Sorumlu-

lukrdquo Ankara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C 27 S 3-4 (1970) s 106 20 Yıldırım Uler İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuccedilları Ankara Uumlniversitesi Hu-

kuk Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1970 s 15


344

mak hukuka aykırı durumun hukuka uygun duruma doumlnuumlşmesini

sağlamaktır21 Meseleyi başka bir accedilıdan ele alırsak iptal edilen işlem

hukuken tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkmaktadır Fakat bu

işlem hukuken ortadan kalkmakla birlikte fiilen mevcuttur ve işlemin

uygulanmasına devam edilmektedir Bu fiili durumun hukuk esasları-

na uydurulabilmesi iccedilin idarenin iptal kararının gereği doğrultusunda

neler yapıp nelerden kaccedilınması gerekiyorsa ona goumlre yeni işlemler

tesis etmesi gerekir22

İptal kararı idari işlemin hukuka aykırı olduğunun saptanması

anlamına gelir İdari işlemler iccedilin hukuka uygunluk karinesi geccedilerli

olduğundan belli bir suumlre uygulanmış ancak işlemin hukuka aykırılığı

yargı kararıyla sabit olmuştur Bu durumda hukuka aykırı olan işle-

min uygulandığı zaman aralığı iccedilinde ortaya ccedilıkardığı etkilerin de

giderilmesi gerekir İşte bunun muumlmkuumln olabilmesi iccedilin iptal kararla-

rının geccedilmişi de etkilemesi başka bir ifadeyle iptal kararlarının geri-

ye yuumlruumlmesi ilkesi kabul edilmiştir İptal kararları idari işlemin alın-

dığı tarihe kadar geriye yuumlruumlr ve hukuka aykırı olan işlemin buumltuumln

sonuccedillarını sanki o işlem hiccedil yapılmamışccedilasına ortadan kaldırır23

İptal kararı ile işlemden oumlnceki durumun geri gelmesi bazen kendili-

ğinden muumlmkuumln olurken kimi zaman da idarenin bir muumldahalesini

gerektirebilir Bu somut olayın oumlzelliklerine goumlre değişen bir durum-

dur Burada kural kendiliğinden ya da idarenin muumldahalesiyle işlem-

den oumlnceki durumun tesis edilmesinin sağlanma zorunluluğu bulun-

masıdır24

İptal kararı hukuka aykırı bir idari işlemin geriye yuumlruumlr biccedilimde

ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir Ancak bu kalkma sadece

iptal davasının tarafları iccedilin değil herkes iccedilin geccedilerlidir Hukuk ale-

minden kalkan bir idari işlemin etkilerinin kimileri iccedilin geccedilerli kimi-

leri iccedilin ise geccedilersiz olması gibi bir durum soumlz konusu değildir Bu

21 Ramazan Ccedilağlayan İdari Yargı Kararlarının Sonuccedilları ve Uygulanması 3 Baskı

Asil Yayıncılık Ankara 2004 s 127 22 Aydın H Tuncay Orhan Oumlzdeş ve Recep Başpınar ldquoİdari Yargılama Usuluumlrdquo Yuumlzyıl

Boyunca Danıştay Danıştay Yayını (1968) s712 23 Mumcu s 105 24 Ccedilağlayan İdari Yargı Kararları s 131


345

nedenle iptal kararı genel etkilidir Davada taraf olmayanlar da bu

karardan etkilenirler İptal kararının genel etkisi hem duumlzenleyici

işlemlerde hem de bireysel işlemlerde soumlz konusu olabilmektedir25

İdari yargı yerlerince idari işlemin iptaline karar verilip işlem or-

tadan kaldırılınca bu yargı kararının idarece uygulanması aşaması

ortaya ccedilıkar Tam yargı davalarına kıyasla uygulamada guumlccedilluumlkler ccedilı-

karan idareyi teredduumlde davacılarla ihtilafa sokan durumlar iptal

davalarında daha ccedilok soumlz konusu olur İdare hukukunun genel pren-

sipleri gereğince idari yargı yerlerince verilen iptal kararları o idari

işlemi kaldırmakla birlikte yeni bir idari işlem tesis etmez Aksi du-

rum yargı organının idarenin yerine geccedilmesine yol accedilar ki bu da yar-

gının idari işlem niteliğinde karar veremeyeceği kuralına aykırılık

oluşturur Karar tesis etmek yargının bu kararın gereklerine goumlre

işlem tesis etmek ise idarenin goumlrevidir26 İptal edilen kararların yeri-

ne getirilmesi ise iptal edilen işlemin niteliğine goumlre farklı durumlar

ortaya ccedilıkarmaktadır

B İptal Kararının Kesin Huumlkuumlm Niteliğine Aykırılık Teşkil

Etmeyecek Şekilde İşlemin Yenilenmesi

İdari yargı yerlerince verilen bir iptal kararı kesin huumlkuumlm niteli-

ğine sahiptir Kesin huumlkuumlm bir yargı kararının başvuru yollarından

geccedilerek ya da bunlara ilişkin başvuru suumlreleri sona ererek değişmez

bir hal alması anlamına gelmektedir İdari işlemin iptali kararları

kesin huumlkmuumln mutlak etkisini goumlsterir27 Bunun anlamı iptal kararının

davanın tarafı olan ve olmayan herkes iccedilin bağlayıcı olmasıdır Dola-

yısıyla mevcut bir iptal kararının gereğini yerine getirmekle yuumlkuumlmluuml

olan idare kesin huumlkmuumln etkisini ortadan kaldıracak biccedilimde aynı

25 Uler s 44-46 26 Ahmet Şuumlkruuml Oumlzeren Taci Bayhan İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Ankara

1992 s 48 27 Ramazan Ccedilağlayan İdari Yargıda Kanun Yolları 2 Baskı Asil Yayıncılık Ankara

2006 s 11


346

işlemi tesis edemez Soumlz gelimi hakkında iptal kararı verilen idari

işlem ile aynı sonucu doğuracak farklı bir ad altında işlem yapılamaz28

Kesin huumlkmuumln ortaya koyduğu bu ilke ise her zaman iccedilin mutlak

surette uygulanmamaktadır Hatta kamusal faaliyetleri yerine getir-

mek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnde olan idare kimi zaman iptal edilen işlem ile

aynı nitelikte bir idari işlem tesis etmek zorundadır Oumlrneğin kimi

durumlarda idari işlemin iptali o işlemin yapılmasına youmlnelik talebin

gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan reddedilmesi sebebine

dayanmaktadır Boumlyle bir durumda idare ilgili işlemi gerekli tahkikatı

yaparak tekrar yapmakla muumlkelleftir29 Ancak ifade edilmelidir ki

kesin huumlkme aykırılık teşkil etmediği oumllccediluumlde iptal edilen işlemle aynı

işlemin tesis edilmesi muumlmkuumlnduumlr Bu durumda ele alınması gereken

mesele hangi durumlarda aynı nitelikte işlem tesisinde bulunulması-

nın kesin huumlkme aykırı olacağı ya da olmayacağıdır Genel olarak ida-

ri işlemin yetki ve biccedilim unsurlarındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle

iptal edilmesi halinde soumlz konusu aykırılıklar giderilerek aynı işlemin

tesis edilebileceği kabul edilmektedir30 Bunlar işlemden beklenen

nihai sonucu etkilemeyen unsurlardır Dolayısıyla ilgili unsurlardaki

hukuka aykırılıklar giderilerek aynı youmlnde yeni bir idari işlemin tesisi

muumlmkuumlnduumlr

İşlemin dayandığı sebebin değişmesi sonucunda da idare işlemi

yenileme hakkına sahip bulunmaktadır Dolayısıyla boumlyle bir durum-

da idari yargı yerlerince işlemin iptali youmlnuumlnde verilen kararın kesin

huumlkuumlm niteliğine aykırılığı soumlz konusu olmayacaktır İdari işlemin

sebebi idareyi idari işlem yapmaya sevk eden maddi ya da hukuki

olaylardır Oumlrneğin iptal edilen işleme dayanak alınan hukuki kayna-

ğın değişmesi yeni bir iccediltihadı birleştirme kararı ortaya ccedilıkması ya da

idarenin uygulamalarını değiştirme eğilimi aynı işlemin tekrarlanma-

sına imkan tanıyan hususlar olabilmektedir31 Burada dikkat edilmesi

28 Uler s 87 29 Uler s 88 30 A Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk Youmlnetsel Yargı 35 Bası Turhan Kitabevi Ankara 2016 s

257 31 Uler s 89


347

gereken konu idarenin iptal edilen işlem ile aynı nitelikte bir işlemi

tesis edebilmesi iccedilin farklı sebebe dayanmak zorunda olmasıdır İdari

yargı yerlerince idari işlemin sebep unsurunun incelenmesi resen

araştırma ilkesi gereğince idarenin uhdesindedir Bunun anlamı

mahkemenin tarafların ileri suumlrduumlğuuml ya da suumlrmediği tuumlm sebepleri

inceleme hakkına sahip olmasıdır Buna goumlre mahkeme idari işlemin

hukuka aykırı sayılması ya da sayılmaması iccedilin başka bir sebep goumlruumlr

ise o youmlnde bir karar verebilecektir İdari yargılama sisteminde buna

sebep ikamesi adı verilmektedir İdari yargı yerinin idari işlemi huku-

ka uygun kılacak başka bir sebep bulamadan işlemi iptal etmesi du-

rumunda idarenin o işlemi hukuka uygun kılacak farklı bir sebep

bulması halinde işlem yenilenebilecektir32

C Yuumlruumltmenin Durdurulması Kararlarının Uygulanması

Yuumlruumltmenin durdurulması idari işlemin yuumlruumltuumllmesinin uyuş-

mazlık hakkında bir karar verilinceye kadar ertelenmesini sağlayan

muumlessesedir İdari işlemler yapıldıkları an hukuka uygun kabul edilir-

ler ve bu yuumlzden dava konusu edilmeleri halinde uygulanmamaları

ancak yuumlruumltmenin durdurulması ile muumlmkuumln olur İdari işlemin icrai-

liği ilkesinin dengesini bu muumlessese oluşturmaktadır33

Yuumlruumltmenin durdurulması kararının verilebilmesi iccedilin İdari Yar-

gılama Usuluuml Kanunursquonun 27 maddesindeki şartların gerccedilekleşmesi

gereklidir Bunlar idari işlemin uygulanması halinde telafisi guumlccedil ya da

imkansız zararların doğacak olması ile idari işlemin accedilıkccedila hukuka

aykırı olması şartlarıdır Bu haliyle yuumlruumltmenin durdurulması idare-

nin işlemlerinin hukuka uygunluğunun yargısal yoldan denetiminin

sağlanmasında etkili bir araccediltır Davaya konu idari işlemin uygulana-

rak tuumlm etkilerini duumlzeltilemez bir şekilde meydana getirmesi yıllar

sonra verilecek iptal kararının etkisiz olmasına yol accedilacaktır Bu ne-

32 Uler s 94 33 Ramazan Ccedilağlayan İdari Yargılama Hukuku 9 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2017 s 581


348

denle yuumlruumltmenin durdurulması iptal kararının gecikmesinden doğan

sakıncaları gidermek amacıyla vardır34

Yuumlruumltmenin durdurulması kararları idari işlemlerin uygulanma-

sını durduran ve genelde bir haklılık belirtisine dayanan kararlardır

Bu kararlar iptal kararlarından farklı olarak tesis edilen işlemi huku-

ken ortadan kaldırmamakta ancak işlemlerin yuumlruumltuumllmesini dava

sonuccedillanıncaya kadar askıya almaktadır Yuumlruumltmenin durdurulması

kararı verilmesi idari yargı yerinin nihai kararına kadar idari işlemin

tesis edilmeden oumlnceki hukuksal duruma geri doumlnuumllmesi anlamını

taşımaktadır35 Bu bakımdan yuumlruumltmenin durdurulması kararlarının

yerine getirilmesindeki temel kural yuumlruumltmenin durdurulması kara-

rının geriye yuumlruumlr şekilde sonuccedil doğurması36 dava konusu işlemin

yapıldığı andan oumlnceki durumun geri gelmesidir Yuumlruumltmenin durdu-

rulması kararı uumlzerine eski durumun geri gelmesi kimi zaman kendi-

liğinden kimi zaman da idarenin yapacağı yeni bir işlemle muumlmkuumln

olur37

Uyulması youmlnuumlndeki zorunluluk bakımından iptal kararlarıyla

yuumlruumltmenin durdurulması kararları arasında hiccedilbir fark yoktur İdare

yuumlruumltmenin durdurulması kararları doğrultusunda da işlem tesis et-

mek ya da eylemde bulunmak mecburiyetindedir Yuumlruumltmenin durdu-

rulması kararlarının uygulanması zorunluluğu İdari Yargılama Usuluuml

Kanunursquonun 28 maddesinde ldquoDanıştay boumllge idare mahkemeleri ida-

re ve vergi mahkemelerinin esasa ve yuumlruumltmenin durdurulmasına ilişkin

kararların icaplarına goumlre idarehellipişlem tesis etmeye ya da eylemde bu-

lunmaya mecburdurrsquorsquo şeklinde yer almaktadır

34 Candan s 710 35 Yılmaz Aliefendioğlu ldquoDanıştay Kararlarına Uyulmasırdquo Danıştay Dergisi S 16-

17(1975) s 18 36 Danıştay Dava Daireleri Kurulursquonun 04021966 tarihli ve E 1965473 sayılı

kararında yuumlruumltmenin durdurulması ile iptal kararlarının sonuccedilları bakımından aynı nitelikte oldukları şu şekilde ifade edilmiştir ldquohellipiptal istenen idari tasarrufu ve onun sonucu olan işlemleri durdurur ve bu tasarruf ve işlemlerin ittihaz ve icra-sından oumlnceki hukuki durumun yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlarrdquo Metin Kıratlı ldquoYuumlruumltmenin Durdurulmasırdquo Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C XXI S 4 (1966) s 193

37 Goumlzuumlbuumlyuumlk Youmlnetsel Yargı s 465


349

D Tam Yargı Davalarının Kabuluuml Kararlarının Uygulanması

Tam yargı kararlarının yerine getirilmesi iptal kararlarına kıyasla

ccediloğu kez buumlyuumlk bir sorun yaratmamaktadır Tam yargı davalarının

konusu genel olarak davacı lehine parasal bir hakkın yerine getirilme-

sidir Karar nakdi bir edime dayandığından ve davalı da idare oldu-

ğundan kararın infazında herhangi bir engelle karşılaşılması ccedilok guumlccedil-

tuumlr Ancak bu davalar sonucunda verilen kararların infazındaki başarı

derecesi de diğer kararlarda olduğu gibi idarenin hukuk anlayışına

hukuk devleti ilkelerine duyacağı saygı ile orantılıdır38

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 2 fıkrası tam

yargı davalarının kabuluuml kararlarının uygulanma usul ve esaslarını

duumlzenlemektedir Soumlz konusu duumlzenleme 4001 sayılı Kanun ile deği-

şikliğe uğramış ve yapılan değişiklik neticesinde tam yargı davaların-

da verilen kararların infazı ikiye ayrılmak suretiyle duumlzenlenmiştir

Buna goumlre 2 fıkra tam yargı davaları hakkında verilen kararlardan

belli bir miktarı iccedilerenlere ilişkin duumlzenleme getirdiğinden bu dava-

larda verilen kararlardan belli bir miktarı iccedilermeyenlerin infazı bu

fıkraya goumlre değil maddenin 1 fıkrasına goumlre olmaktadır39


konusu belli bir miktar paranın oumldenmesini gerektiren davalarda ve-

rilen oumldeme kararının yerine getirilmemesi halinde bu kararların

genel huumlkuumlmler dairesinde infaz ve icra olunacakları belirtilmiştir

Fıkrada soumlzuuml edilen genel huumlkuumlmlerden kastedilen 2004 sayılı İcra ve

İflas Kanunu 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usuluuml Hakkında

Kanun ve 5018 sayılı Kamu Mali Youmlnetimi ve Kontrol Kanunu huumlkuumlm-

leri ile ilgili idarenin tabi olduğu kanunlardaki huumlkuumlmlerdir40

Maddede belli bir miktarı iccedileren kararların yerine getirilmemele-

ri durumunda bu kararların genel huumlkuumlmler dairesinde infaz ve icra

olunacağı belirtildiğinden uygulamada bu tuumlr kararların yerine geti-

38 Tuncay Oumlzdeş Başpınar s 715 39 Candan s 702 40 Celal Karavelioğlu İdari Yargılama Usuluuml Kanunu 9 Baskı Adalet Yayınevi Anka-

ra 2016 s 1160


350

rilmemeleri halinde ilgililer icra dairesine başvurmak suretiyle ilamlı

icra takibinde bulunmaktadırlar41 Yargı kararlarının uygulanmaması

nedeniyle icra yoluna başvurulması ve borcun oumldenmemesi duru-

munda icra dairesi devlet mallarının haczedilemez olması nedeniyle

haciz yolu dışında kalan diğer olanakları devlete karşı uygular Ancak

haciz işlemi istisnai olarak bazı kurum ve kuruluşların mallarına uy-

gulanabilir42 Bunun yanında devlet mallarının haczedilemeyecek ol-

ması devlet mallarının gelirlerinin de haczedilemeyeceği anlamına

gelmemektedir43

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 6 fıkrası ka-

rarların uygulanmasında gecikme olması durumunun oumlnuumlne geccedilebil-

mek ya da boumlyle bir durum soumlz konusu olduğunda ortaya ccedilıkan hak

kayıplarını oumlnleyebilmek iccedilin ayrıca bir duumlzenleme getirmektedir

Buna goumlre mahkeme kararının tebliğ tarihi ile idarenin oumldeme yaptığı

tarih arasında geccedilen suumlre zarfında gecikme iccedilin idare huumlkmedilen

tazminat miktarına ek olarak kanuni faiz oumldemekle yuumlkuumlmluuml tutul-

muştur Tam yargı davaları sonucu verilen kararların uygulanmama-

sından doğan uyuşmazlıklara uygulamada ccedilok fazla rastlanılmaması-

nın nedenlerinden biri de soumlz konusu bu duumlzenlemedir

Gerek devletin ve gerekse herhangi bir idari birimin tam yargı

davaları neticesinde verilen davanın kabul kararlarını infaz ve icra

etmemesi idarenin ayrıca bundan kaynaklanan mali sorumluluğunun

doğmasına yol accedilar Bu nedenle tam yargı davalarının kabuluuml halinde

verilen kararların uygulanmaması ayrı bir sorumluluk ve tazmin da-

vasının nedenini oluşturmaktadır44

41 Altay Uyuşmazlıklar s 84 42 Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk Guumlven Dinccediler İdari Yargılama Usuluuml (Kanun-Accedilıklama-İccediltihat)

Ankara Turhan Kitabevi Ankara 1996 s 465 43 Ahmet Erdoğdu ldquoYoumlnetsel Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesirdquo Danıştay Dergi-

si S 1 (1976) s 16 44 Sıddık Sami Onar İdare Hukukunun Umumi Esasları C III 3 Bası İsmail Akguumln

Matbaası İstanbul 1966 s 2000-2001


351

II İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASINDAN

DOĞAN SORUMLULUĞUN ESASLARI

A İdari Yargı Kararlarının Uygulanma Suumlresi

İdari yargı yerlerince verilen kararların uygulanabilmesi amacıyla

idareye belirli bir suumlre tanınmalıdır Bunun nedeni mahkeme kararı

kendisine tebliğ edilen idarenin kararla ortaya ccedilıkan hukuksal sonu-

cun gereklerine goumlre fiili durumu oluşturmasının icap etmesidir Soumlz

konusu fiili durumu oluşturabilmesi iccedilin idarenin bir takım işlem ya

da eylemler yapması lazım geldiğinden suumlreye ihtiyacı bulunmakta-

dır45 İşte bu amaccedilla hem Anayasarsquoda hem de İdari Yargılama Usuluuml

Kanunursquonun 28 maddesinde idarenin yargı kararlarını uygulama

suumlresine ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Anayasanın 138 mad-

desinin 4 fıkrası gereğince idare mahkeme kararlarının yerine geti-

rilmesini geciktiremez Başka bir ifadeyle idare mahkeme kararlarını

gecikmeksizin uygulamak zorundadır Anayasa burada idareye yargı

kararlarının uygulanması iccedilin belirli bir suumlre vermemekte idarenin

her somut olaydaki durumu goumlz oumlnuumlnde bulundurarak muumlmkuumln olan

en kısa suumlrede kararın yerine getirilmesini emretmektedir

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 1 fıkrası yargı

kararının uygulanması iccedilin idareye tanınan suumlrenin ccedilerccedilevesini belir-

lemiştir Bu suumlre kararın idareye tebliğinden itibaren otuz guumln olarak

belirlemiştir Fıkrada idarenin idari yargı yerlerinin vermiş oldukları

esasa ve yuumlruumltmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına

goumlre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mec-

bur olduğu bu suumlrenin hiccedilbir şekilde kararın idareye tebliğinden baş-

layarak otuz guumlnuuml geccedilemeyeceği ifade edilmektedir

Kanunun yargı kararlarının uygulanması iccedilin idareye tanıdığı

otuz guumlnluumlk suumlre idare iccedilin bir hak değildir46 İdarenin kararı uygu-

lamak iccedilin her nasılsa oumlnuumlnde otuz guumlnluumlk bir suumlre olduğunu duumlşuumln-

mesi ve derhal uygulama ya da otuz guumlnden daha kısa bir suumlrede uy-

45 Kaya s 47 46 Candan s 721


352

gulama imkanı varken otuz guumlnluumlk suumlrenin sonunu beklemesi kararı

geccedil uygulama nedeniyle sorumluluğunun doğmasına yol accedilmaktadır

Nitekim Kanun yargı kararlarının gecikmeksizin uygulanması gerek-

tiğini ve bu suumlrenin hiccedilbir şekilde otuz guumlnuuml geccedilemeyeceğini belirt-

mektedir Buradan ccedilıkan sonuca goumlre otuz guumlnluumlk suumlre aslında idare-

nin yargı kararlarını uygulayabileceği suumlrenin uumlst sınırını oluşturmak-

tadır Bu durumda koşulların imkan tanıması halinde idare kararları

derhal yerine getirmek zorundadır

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 1 fıkrası gere-

ğince idarenin yargı kararını uygulama suumlresi kararın idareye tebliğ

edilmesiyle başlamaktadır Fıkrada yer alan bu duumlzenleme 4001 sayılı

Kanun ile yapılan değişiklikle getirilmiştir Soumlz konusu değişiklikten

oumlnce suumlrenin başlangıcı konusunda accedilık bir ifade yer almamaktaydı

Bu yeni duumlzenlemeye goumlre otuz guumlnluumlk suumlre kararın idareye tebliğ

edildiği tarih itibariyle başlamaktadır Suumlrenin başlayabilmesi iccedilin

tebliğ yeterli olup lehine karar verilen ilgilinin idareye kararı uygu-

laması iccedilin başvuruda bulunmasına gerek yoktur47 Nitekim kararın

uygulanması Anayasa ve Kanundan kaynaklanmakta olup idare iccedilin

bir oumldevdir

B İdari Yargı Kararlarının Uygulanmama Halleri

Yargı kararlarının kendiliğinden hukuki sonuccedil doğurmaya elve-

rişli olmamaları durumunda idarenin bu kararların gereklerini yerine

getirmek iccedilin işlem ya da eylem yapması gerekecektir İdarenin soumlz

konusu gerekleri yerine getirmemesi yargı kararlarının uygulanma-

ması anlamına gelmektedir Anayasarsquonın 138 maddesinde belirtildiği

uumlzere yargı kararlarına uymak yasama yuumlruumltme ve idare iccedilin bir zo-

runluluktur Ancak idari yargı kararlarına uymak bakımından idare-

nin farklı bir yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunmaktadır İdarenin yargı kararlarına

uyması bu kararları uygulaması anlamına gelmektedir48 İdari Yargı-

lama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinde de idarenin kararların ge-

reklerini yerine getirme yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ldquoidari yargı kararlarının icapla-

47 Candan s 722 48 Altay Uyuşmazlıklar s 164


353

rına goumlre gecikmeksizin işlem tesis etmek veya eylemde bulunmakrsquorsquo

şeklinde ifade edilmektedir

İdarenin Anayasal ve yasal yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml icra etmemesi yargı

kararlarının uygulanmaması meselesini ortaya ccedilıkarmaktadır İdari

yargı kararlarının uygulanmaması bu kararların hiccedil uygulanmaması

kararın eksik uygulanması kararın geccedil uygulanması ve kararın şekli

uygulanması biccedilimlerinde ortaya ccedilıkmaktadır49 Yargı kararının hiccedil

uygulanmaması idarenin kararın gereğini yerine getirmek adına her-

hangi bir işlem ya da eylem yapmamasını geccedil uygulanma makul ya

da otuz guumlnluumlk suumlre iccedilinde kararın uygulanmamış olmasını eksik uy-

gulanma kararın gereklerinin tam olarak karşılanamamasını şekli

uygulama ise kararın gereklerinin yerine getirilmesine karşın daha

sonra başka bir işlem ya da eylemle kararın etkisiz kılınmasıdır

C İdarenin Yargı Kararının Uygulanmamasından Doğan

Sorumluluğu

Anayasarsquonın 138 maddesi gereğince idare mahkeme kararlarını

uygulamak zorunda olup bunların yerine getirilmesini geciktiremez

Bu bakımdan idarenin yargı kararlarını uygulamak konusunda takdir

yetkisi bulunmamaktadır İdarenin yargı kararını uygulama yuumlkuumlmluuml-

luumlğuumlne aykırı hareket etmesi başka bir ifadeyle yargı kararını uygu-

lamaması ya da gereği gibi uygulamaması idarenin sorumluluğuna

neden olmaktadır Bu nedenle oumlncelikle idarenin genel anlamda hu-

kuki sorumluluğunun accedilıklanması ve yargı kararlarının uygulanma-

masının idarenin ne tuumlr sorumluluğunu ortaya ccedilıkaracağı meselesinin

ele alınması gerekmektedir

Genel olarak hukuki sorumluluk hukuk duumlzenince korunan bir

varlıkta ortaya ccedilıkan zararın giderilmesini amaccedillayan ve bu durumun

yaptırımını da iccedilinde barındıran hukuki bir kurumun adıdır Hukuk

sisteminin onaylamadığı fiillere bağladığı hukuki sonuccedil bu fiilden

meydana gelen zararların tazmin edilmesini doğurmaktadır Hukuk

49 Metin Guumlnday ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunurdquo Ankara Barosu

Hukuk Kurultayı (2000) s 354


354

soumlz konusu zarar olgusuna neden olan fiili gerccedilekleştireni bu zararı

giderme ile yuumlkuumlmluuml tutarken sorumluluk hukuku da bu tazmin yuuml-

kuumlmluumlluumlğuumlnuumln esaslarını duumlzenlemektedir50

İdarenin hukuki sorumluluğu yapmış olduğu faaliyetin hukuki

rejimine goumlre değişmektedir Buna goumlre idarenin oumlzel hukuka ilişkin

faaliyetlerden doğan sorumluluğu oumlzel hukuk kurallarına idare huku-

kuna ilişkin faaliyetlerinden doğan sorumluluğu da idare hukuku ku-

rallarına tabi olmaktadır İdarenin tesis etmiş olduğu bir işlemden ya

da gerccedilekleştirmiş olduğu bir eylemden doğan zararları karşılamakla

yuumlkuumlmluuml olması idarenin mali sorumluluğu kavramı ile accedilıklanmak-

tadır İdarenin mali sorumluluğu hukuk devleti ilkesinin gereği olarak

kabul edilmiş bir olgudur Soumlz konusu mali sorumluluğun dayanağı

oumlnceleri sadece kusura dayandırılmaktaydı Bu bakımdan idarenin

mali sorumluluğunun ortaya ccedilıkabilmesi iccedilin kendisine bir kusurun

izafe edilmesi gerekmekteydi Ancak başlangıccedilta idarenin mali sorum-

luluğunun dayanağı olarak kabul edilen kusur devletin uumlstlendiği

goumlrevlerin artması sonucu yetersiz hale gelmiştir Başka bir ifadeyle

devletin uumlstlendiği yeni goumlrevler sebebiyle bireylere zarar verme ih-

timalinin artması uumlzerine idarenin belli bir kusuru olmasa dahi bi-

reylere verdiği zararlardan sorumlu olacağı kabul edilmeye başlan-

mıştır Bu ise idarenin kusursuz sorumluluğunu ortaya ccedilıkarmıştır51

Anayasarsquonın yargı yolu başlıklı 125 maddesinin 1 fıkrasında ida-

renin her tuumlrluuml eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun accedilık olduğu

son fıkrasında ise idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı

oumldemekle yuumlkuumlmluuml bulunduğu huumlkuumlm altına alınarak idarenin so-

rumluluğuna ilişkin ana kural ortaya konulmuştur İlgili huumlkuumlmde

yalnızca idarenin ortaya ccedilıkan zarardan sorumlu olduğu hususu duuml-

zenlenmiş bu sorumluluğun kaynağı ile ilgili herhangi bir ifadeye yer

verilmemiştir Başka bir ifadeyle idarenin sorumluluğunun esasları

kusura dayanabileceği gibi herhangi bir kusurun mevcudiyeti de şart

50 Cuumlneyt Ozansoy ldquoTarihsel ve Kuramsal Accedilıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorum-

luluğurdquo Yayınlanmamış Doktora Tezi Ankara Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Ensti-tuumlsuuml Ankara (1989) s 8

51 Metin Guumlnday İdare Hukuku 11 Baskı İmaj Yayınevi Ankara 2017 s 368


355

koşulmamıştır Dolayısıyla Anayasarsquonın bu huumlkmuuml idarenin hem ku-

surlu hem de kusursuz sorumluluğunu iccedilinde barındıran genel bir

duumlzenleme olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Yargı kararlarının uygu-

lanmaması hukuki ya da fiili imkansızlık gibi sebeplere dayanıyorsa

idarenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ccedilerccedilevesinde ortaya ccedilıka-

caktır

Danıştayrsquoın yerleşik iccediltihadı yargı kararlarının uygulanmaması-

nın idarenin ağır hizmet kusuruna yol accedilacağı youmlnuumlndedir Hizmet

kusuru idarenin yuumlruumlttuumlğuuml bir hizmetin kurulmasında duumlzenlenme-

sinde veya işleyişindeki bozukluk ya da aksaklık olarak ifade edilmek-

tedir Bu bakımdan hizmet kusuru kamu goumlrevlilerinin kusurlarından

bağımsız bir niteliktedir Hizmet kusuru kamu goumlrevlisinin şahsına

izafe edilemeyen kişiselleştirilemeyen bir kusur tuumlruuml olup anonim

niteliktedir52 Doktrindeki kimi goumlruumlşlere goumlre ise yargı kararının uy-

gulanmaması hizmet kusurunun aksine belli bir kamu goumlrevlisine

izafe edilebilir Bu goumlruumlşuuml savunanlara goumlre burada kişiselleştirilmiş

bir sorumluluk esası ortaya ccedilıkmakta kamu goumlrevlisinin hizmet iccedili

kişisel sorumluluğu bulunmaktadır53 Yargıtayrsquoın yaygın uygulaması

ise yargı kararlarını uygulamak bakımından Anayasarsquonın 138 mad-

desi uyarınca herhangi bir takdir yetkisi bulunmayan idarenin kara-

rın gereklerini yerine getirmemekle goumlrev ve yetkilerinin tamamen

dışında davranması ve bundan dolayı eyleminin idarilik niteliğinin

kaybolup haksız fiile doumlnuumlştuumlğuuml şeklindedir

Yukarıda izah edilenlerden de anlaşılacağı uumlzere iccediltihat ve dokt-

rinde yargı kararlarının yerine getirilmemesi dolayısıyla ortaya ccedilıkan

sorumluluğun dayandığı esaslar bakımından farklılıklar ortaya ccedilık-

mıştır Aşağıda accedilıklanacağı uumlzere ortaya ccedilıkan bu farklılığın idarenin

sorumluluğu cihetine gidilebilmesi bakımından bir oumlnemi kalmamış-

tır Bunun sebebi İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin

2014 yılında değişikliğe uğramasıdır Soumlz konusun değişiklikten oumlnce

52 Kemal GoumlzlerGuumlrsel Kaplan İdare Hukuku Dersleri 20 Baskı Ekin Yayınevi

Bursa 2018 s 687 53 Evren Altay ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunurdquo Ankara Barosu

Hukuk Kurultayı (2000) s 359 Guumlnday s 357


356

yargı kararını uygulamayan kamu goumlrevlisinin kusurlu olması halinde

bundan zarar goumlren ilgiye tercih hakkı tanınmış dilerse idari yargıda

idare aleyhine dilerse adli yargıda doğrudan kamu goumlrevlisine dava

accedilma imkanı verilmiş idi Dolayısıyla soumlz konusu halde kamu goumlrevli-

sinin kusurunun belirlenebilmesi adına sorumluluğunun dayanakla-

rının ortaya konması oumlnemli idi Ancak Kanunda 2014 yılında yapılan

değişiklikle birlikte kamu goumlrevlisinin şahsi kusurundan ileri gelen

uygulamama hallerinde de davanın ancak idare aleyhine accedilılabileceği

karar altına alınmıştır Buna bağlı olarak boumlyle bir durumda kamu

goumlrevlisinin kusurunun araştırılması davanın tuumlruuml ya da husumet

accedilısından oumlnem teşkil etmeyecektir Soumlz gelimi her durumda tazminat

davaları artık ilgili idare aleyhine karşı accedilılacaktır Soumlz konusu farklı-

lıkların pratikteki oumlnemi ccedilalışmanın kamu goumlrevlilerinin mali sorum-

luluğu başlığı altında incelenen ilgililerin zararının idarece giderilme-

sinin ardından idare ile kamu goumlrevlisi arasındaki ruumlcu ilişkisinde

yatmaktadır

İdari yargı kararlarının uygulanmaması idarenin mali sorumlulu-

ğunu doğurmaktadır İdarenin yargı kararını uygulamaması hem

Anayasarsquonın 138 maddesinde ifade edilen yargı kararlarının bağlayı-

cılığı huumlkmuumlne hem de Kanunun 28 maddesinde yer alan kararları

uygulamak youmlnuumlndeki yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık teşkil etmektedir

İdarenin idari yargı kararlarını uygulamaması genel olarak ku-

surlu sorumluluk esasları ccedilerccedilevesinde hizmet kusurunu oluşturmak-

tadır Ancak yargı kararını uygulamayan idarenin hizmet kusuru do-

layısıyla sorumluluğundan bahsedilebilmesi iccedilin idarenin idari yargı

yerince verilen kararın gereklerine uygun işlem tesis etme ya da ey-

lemde bulunma olanağına sahip olmasına karşın zamanında bunu

yerine getirmemiş olması gerekir Başka bir ifadeyle idarenin yargı

kararını uygulamamak bakımından kusurlu sorumluluğunun doğa-

bilmesi iccedilin kararı yerine getirme olanağı bulunmasına rağmen bu

kararın gereklerini yerine getirmemesi durumu soumlz konusu olmalı-

dır54

54 Candan s 729


357

İdari yargı kararlarının uygulanmaması her durumda idarenin

mali sorumluluğuna sebebiyet vermekle birlikte bu sorumluluk her

zaman idarenin kusurlu sorumluluğu gereğince olmayabilir Başka bir

ifadeyle idarenin yargı kararlarının uygulanmamasında hiccedilbir kusu-

runun olmadığı durumlarda kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca da

mali sorumluluğunun ortaya ccedilıkabilmesi muumlmkuumlnduumlr Yargı kararla-

rının uygulanmaması kimi zaman idarenin iradesi dışında gerccedilekle-

şir Soumlz gelimi kararın gereklerinin yerine getirilmesinde maddi ya da

hukuki imkansızlık bulunması hallerinde idarenin hizmet kusurunun

oluştuğundan soumlz edilemez Bu gibi durumlarda idarenin mali sorum-

luluk gereğince tazminat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kusursuz sorumluluk ilkesine

dayanmaktadır55


ğuna sebep olur Kararın uygulanmamasından zarar goumlren kimse tara-

fından mali sorumluluk gereğince idare aleyhine tazminat davası

accedilılabilir Ancak ifade edilmelidir ki bu dava sonucunda idarenin

yargı kararının uygulanmaması nedeniyle ortaya ccedilıkan zararı tazmin

etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmesi idareyi yargı kararını uygula-

ma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kurtarmamaktadır56 Başka bir ifadeyle idare-

nin tazminat oumldemesi yargı kararını uygulama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml sona

erdirmez İdarenin ya tazminat oumldeme ya da kararı uygulamak gibi

seccedilimlik bir hakkı bulunmamaktadır

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 3 ve 4 fıkrala-

rında sorumluluğa ilişkin şu huumlkuumlmlere yer verilmiştir

ldquoDanıştay boumllge idare mahkemeleri idare ve vergi mahkemeleri

kararlarına goumlre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan

hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve

manevi tazminat davası accedilılabilirrsquorsquo

ldquoMahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerince yerine

getirilmemesi halinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine accedilıla-

bilirrsquorsquo

55 Candan s 729 56 Kaya s 74


358

Mezkur fıkralarda accedilıkccedila goumlruumllduumlğuuml uumlzere yargı kararlarının ge-

reklerine goumlre işlem tesis edilmeyen ya da eylemde bulunulmayan

hallerde idare aleyhine idari yargıda maddi ve manevi tazminat dava-

sı accedilılabilmektedir Burada yargı kararlarının uygulanmaması durumu

bir yaptırıma bağlanmıştır Soumlz konusu yaptırım da idarenin tazminat

oumldemesidir İdarenin tazmin yuumlkuumlmuuml sadece kararın yerine getiril-

memesi hallerinde değil hukuki veya maddi imkansızlık gibi neden-

lerle yerine getirilmesinin muumlmkuumln olmadığı durumlar iccedilin de geccediler-

lidir Bu bakımdan kararların yerine getirilmemesinden doğan tazmi-

nat davaları hukuki bir yaptırım ve zarar giderme kararların hukuki

ya da maddi imkansızlık nedeniyle yerine getirilmemesinden doğan

tazminat davaları ise yalnızca zarar giderme aracıdır57 Goumlruumllmektedir

ki sorumluluk iccedilin yapılan nitelemeler sonuccedil accedilısından bir değişikliğe

yol accedilmamaktadır Yargı kararının her ne sebeple olursa olsun uygu-

lanmamış olması idare aleyhine tam yargı davası accedilılmasına neden

olmaktadır


ldquomahkeme kararlarının otuz guumln iccedilinde kamu goumlrevlilerince kasten

yerine getirilmemesi halinde ilgili idare aleyhine dava accedilabileceği gibi

kararı yerine getirmeyen kamu goumlrevlisi aleyhine de tazminat davası

accedilılabilirrsquorsquo huumlkmuuml yer almakta idi58 Bu huumlkuumlm yargı kararlarının otuz

guumln iccedilinde kamu goumlrevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde

ilgililere ya idare aleyhine idari yargıda ya da kararı yerine getirme-

yen kamu goumlrevlisi aleyhine adli yargıda maddi ve manevi tazminat

57 Karavelioğlu s 1168 58 Anayasa Mahkemesi bu fıkrada yer alan lsquorsquokararı yerine getirmeyen kamu goumlrevlisi

aleyhine de tazminat davası accedilılabilirrsquorsquo huumlkmuumlnuumln iptali istemini şu gerekccedilelerle reddetmiştir ldquoAnayasarsquonın 138 Maddesinin doumlrduumlncuuml fıkrasında hellip denilmektedir Bu huumlkme goumlre kamu goumlrevlileri de mahkeme kararlarını yerine getirmek zorunda olup bu konuda seccedilim hakları bulunmamaktadır Kaldı ki mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu goumlrevlilerinin eylemleri succedil oluş-turmaktadır Bu bağlamda Anayasarsquonın 138 Maddesinin doumlrduumlncuuml fıkrası uyarınca mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda seccedilim hakkı bulunmayan kamu goumlrevlilerinin yargı kararlarını kasten yerine getirmeme eylemleri Anaya-sarsquonın 129 Maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değildirrdquo AYM 27092012 tarih E 201222 K 2012133 sayılı Kararı RG 11102012-28494


359

davası accedilma şeklinde seccedilimlik hak vermekteydi59 Oumlğretide idari yargı

kararlarının kasten yerine getirilmemesi şeklindeki iradenin kişisel

kusura sebebiyet verdiği ve bu haliyle succedil teşkil eden bir eylem oldu-

ğu60 salt kişisel kusur oluşturmadığı bu iradenin hizmet iccedilindeki bir

kişisel kusur olması sebebiyle goumlrev kusuruna yol accedilacağı ifade edil-

mekteydi61 Ancak bu huumlkuumlm 2014 yılında 6526 sayılı Kanunrsquoun 18

maddesiyle ldquoMahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerince

yerine getirilmemesi halinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhi-

ne accedilılabilirrsquorsquo şeklinde değiştirilmiştir62 Dolayısıyla soumlz konusu deği-

şiklikten sonra ilgilinin kararı kasten uygulamayan kamu goumlrevlisi

aleyhine maddi ve manevi tazminat davası accedilma hakkı ortadan kalk-

mıştır Boumlyle bir durumda da tazminat davası ancak idare aleyhine

accedilılabilecektir Huumlkmuumln bu şekilde değiştirilmesinin bir sonucu ola-

rak kamu goumlrevlisinin yargı kararını uygulamamak şeklindeki kusur-

lu davranışından dolayı idarenin sorumluluğu asli sorumluluk olarak

karşımıza ccedilıkmaktadır63

Mahkeme kararlarının kamu goumlrevlileri tarafından yerine geti-

rilmemesi halinde ancak idare aleyhine tazminat davası accedilılabileceği-

59 Bahtiyar Akyılmaz Murat Sezginer Cemil Kaya Tuumlrk İdari Yargılama Hukuku

1Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2018 s 823 60 Mumcu s 127 61 Guumlnday İdare Hukuku s 377 62 6526 sayılı Kanun ile getirilen fıkranın Anayasarsquoya aykırılığı ileri suumlruumllmuumlş Ana-

yasa Mahkemesi ise iptal istemini şu gerekccedilelerle reddetmiştir ldquohellip İdari yargı ka-rarlarının suumlresi iccedilinde yerine getirilmemesi halinde tazminat davasının ancak ida-re aleyhine accedilılabilecek olması kararı uygulamayan kamu goumlrevlisinin hukuki so-rumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır Anayasa koyucunun kamu goumlrevlisinin kusurunun niteliğine bakmaksızın bu kusurun ilgili kamu goumlrevlisine ait bir yetkinin kullanılması sırasında işlenmesini esas alması ve kamu goumlrevlilerinin soumlz konusu ku-surlarından dolayı ancak idare aleyhine dava accedilılabileceğini kabul etmesi idare ile arasındaki ruumlcu ilişkisi dolayısıyla ilgili kamu goumlrevlisinin hukuki sorumluluğunu sona erdirmemektedir Oumlte yandan idarenin kamu goumlrevlilerinin yetkilerini kulla-nırken işledikleri kusurdan doğan zararın tazmini ile yuumlkuumlmluuml kılınmasının kamu goumlrevlilerinin huumlkmedilen tazminat miktarını tam ve zamanında oumldeyememe ihti-mali goumlzetildiğinde davacıların zararının karşılanması bakımından bir guumlvence ni-teliği taşıdığı accedilıktır Accedilıklanan nedenlerle kural Anayasarsquonın 129 Maddesine aykırı değildir İptal talebinin reddi gerekirrdquo AYM 25112015 tarih E 201486 K 2015109 sayılı Kararı RG 08012016-29587

63 Bahtiyar Akyılmaz ldquoYargı Kararının Yerine Getirilmemesinden Doğan Sorumlu-lukrdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XI S 1-2 (2007) s 460


360

ne ilişkin huumlkmuumln Anayasarsquonın ve Devlet Memurları Kanunursquonun ccedile-

şitli huumlkuumlmleriyle uyum sağlaması amacıyla getirildiği ifade edilmek-

tedir Nitekim soumlz konusu huumlkmuumln kabul edildiği 6526 sayılı Ka-

nunrsquoun 18 maddesinin gerekccedilesi şu şekildedir

ldquoAnayasarsquonın yargı yolu kenar başlıklı 125rsquoinci maddesinde idare-

nin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı oumldemekle yuumlkuumlmluuml ol-

duğu goumlrev ve sorumlulukları disiplin kovuşturulmasında guumlvence

kenar başlıklı 129rsquouncu maddesinde memurlar ve diğer kamu goumlrevlile-

rinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat

davalarının kendilerine ruumlcu edilmek kaydıyla ve kanunun goumlsterdiği

şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine accedilılabileceği duuml-

zenlenmiştir

657 sayılı Devlet Memurları Kanunursquonun kişilerin uğradıkları za-

rarlar kenar başlıklı 13rsquouumlncuuml maddesinde kişilerin kamu hukukuna tabi

goumlrevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu goumlrevleri ye-

rine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava accedilacak-

ları duumlzenlenmiştir

Soumlz konusu Anayasa huumlkuumlmleri ve Devlet Memurları Kanunu huumlk-

muumlne uyum sağlamak amacıyla mahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde

kamu goumlrevlilerince yerine getirilmemesi halinde tazminat davasının

ancak ilgili idare aleyhine accedilılabileceği duumlzenlenmektedirrsquorsquo Gerekccedile ile

de ortaya konulduğu uumlzere soumlz konusu değişiklikten oumlnce yargı kara-

rının kamu goumlrevlisince kasten yerine getirilmemesi halinde kendisi-

ne karşı dava accedilılabileceğine ilişkin huumlkuumlm Anayasa ve Devlet Me-

murları Kanunu ile ccedilelişki arz etmekteydi Yapılan değişiklikle İdari

Yargılama Usuluuml Kanunursquonun ilgili maddesi diğer Anayasal ve kanuni

duumlzenlemeler ile uyumlu hale getirilmiştir

Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle ilgililer zarara uğ-

rayabilir Bu zarar maddi olabileceği gibi manevi nitelikte de olabilir

Ancak bu nedenle idarenin tazmin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln doğabilmesi iccedilin

ortada gerccedilekleşmiş bir zararın bulunması gerekmektedir Başka bir

ifadeyle yalnızca yargı kararlarının uygulanmaması durumu idarenin


361

tazmin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml şayet ortada bir zarar yok ise doğurmamak-

tadır64

D Kamu Goumlrevlisinin Yargı Kararının Uygulanmamasından

Doğan Sorumluluğu

1 Kamu Goumlrevlisinin Mali Sorumluluğu

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinde yapılan deği-

şiklik sonrasında yargı kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerince

yerine getirilmemesi halinde tazminat davasısının ancak ilgili idare

aleyhine accedilılabileceği duumlzenlemesinin getirilmesiyle birlikte kamu

goumlrevlilerinin yargı kararının uygulanmamasından zarar goumlren ilgili-

lere karşı kusurlu olsalar dahi mali sorumluluğu bulunmamaktadır

Bu nedenle yargı kararının uygulanmaması nedeniyle zarar goumlren

ilgili bu zararın tazminini artık her ne sebeple olursa olsun kamu

goumlrevlisinden değil idareden talep edebilecektir

Yargı kararını uygulamayan kamu goumlrevlisinin bu durumdan za-

rar goumlren ilgiliye karşı bir sorumluluğu bulunmamakla birlikte mali

sorumluluğunun tamamen ortadan kalktığını da soumlylemek doğru ol-

mayacaktır Bu bakımdan kamu goumlrevlisinin ilgiliye karşı bir sorumlu-

luğu olmasa da idareye karşı mali sorumluluğu bulunmaktadır Kamu

goumlrevlisinin yargı kararını uygulamaması bakımından idareye karşı

ortaya ccedilıkan sorumluluğunun temeli ruumlcu kurumuna dayanmaktadır

Şoumlyle ki idari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle idare

aleyhine accedilılan maddi ve manevi tazminat davası sonucunda idarenin

tazminat oumldemeye mahkum edilmesi halinde idare kusuru bulunan

kamu goumlrevlisine ruumlcu edebilmektedir65

İdari yargı kararının uygulanmaması nedeniyle idarenin ilgiliye

oumldediği tazminat iccedilin kararı uygulamayan kamu goumlrevlisine ruumlcu

edebileceğine ilişkin kural İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonda yer

almamaktadır İdarenin kusurlu olan kamu goumlrevlisine ruumlcu etmesini

64 Kaya s 74 65 Kaya s 91


362

muumlmkuumln kılan duumlzenlemeler Anayasarsquonın ccedileşitli maddelerinde bu-

lunmaktadır Anayasarsquonın 129 maddesinin 5 fıkrası gereğince me-

murların ya da diğer kamu goumlrevlilerinin yetkilerini kullanırken işle-

miş oldukları kusurlardan doğan tazminat davaları bu kişilere ruumlcu

edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine accedilılmaktadır Bunun yanında

Anayasarsquonın 40 maddesinin 3 fıkrasına goumlre resmi goumlrevliler tara-

fından vaki haksız işlemler sonucu kişinin uğradığı zarar Devletccedile

tazmin edilmekle birlikte Devletin sorumlu olan ilgili goumlrevliye ruumlcu

hakkı saklıdır

Anayasarsquonın ilgili huumlkuumlmlerinden yola ccedilıkarak soumlyleyebiliriz ki

yargı kararının kasten uygulanmaması nedeniyle idare aleyhine accedilılan

davada idarenin tazminat oumldemeye mahkum edilmiş olması duru-

munda idarenin oumldemiş olduğu tazminat miktarını kusurlu kamu

goumlrevlisine ruumlcu etmesi anayasal bir yuumlkuumlmluumlluumlktuumlr66 Oumlzellikle Ana-

yasarsquonın 129 maddesindeki ldquokendilerine ruumlcu edilmekrsquorsquo kaydıyla ifade-

sinden idarenin oumldediği tazminat iccedilin ilgili kişi ya da kişilere yasal

yollar ccedilerccedilevesinde ruumlcu etmesinin Anayasarsquodan doğan bir zorunluluk

olduğu anlaşılmaktadır Dolayısıyla idarenin yargı kararının uygu-

lanmaması nedeniyle oumldediği tazminat iccedilin kusurlu kamu goumlrevlisine

ruumlcu etmesi gerekmektedir Burada kamu goumlrevlisine ruumlcu edilebil-

mesi iccedilin ilgili goumlrevlinin kusurlu olması şarttır Soumlz konusu kusurun

kamu goumlrevlisinin goumlrev ya da kişisel kusurundan ileri gelmesinin bir

oumlnemi bulunmayıp her iki durumda da idarenin kamu goumlrevlisine

ruumlcu hakkı bulunmaktadır

657 sayılı Devlet Memurları Kanunursquonun 13 maddesinde de ka-

mu hukukuna tabi goumlrevlerin ifası sırasında kişilere verdikleri zarar-

lardan oumltuumlruuml personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava accedilıla-

bileceği kurumun ise genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde sorumlu olan per-

sonele ruumlcu hakkı bulunduğu ifade edilmektedir

Kanunun 28 maddesinde yapılan değişiklik ile birlikte kamu gouml-

revlilerinin kasti davranışının uumlruumlnuuml olan yargı kararının uygulan-

maması durumunda dahi zarar goumlrenin kamu goumlrevlisine tazminat



363

davası accedilma imkanı kalmamıştır Bu bakımdan zarar goumlrenin bu zara-

rın tazmin edilmesi adına tek muhatabı idare olmaktadır Bu accedilıdan

bakıldığında idarenin de mali sorumluluk alanının genişlediğini goumlr-

mekteyiz Nitekim yargı kararının uygulanmamasında accedilılan davalar-

da artık tek bir davalı bulunmaktadır o da idaredir

2 Kamu Goumlrevlisinin Cezai Sorumluluğu

İdari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi geccedil ye-

rine getirilmesi eksik yerine getirilmesi ya da şekli olarak yerine geti-

rilmesi kamu goumlrevlisinin cezai sorumluluğunu doğuran eylemlerdir

Başka bir ifadeyle yargı kararlarının yerine getirilmemesi kamu gouml-

revlisi accedilısından succedil teşkil etmektedir Nitekim Anayasa ve İdari Yar-

gılama Uusluuml Kanunu yargı kararlarının uygulanması bakımından

kamu goumlrevlisine keyfi davranma hakkı vermeyip bu konudaki huuml-

kuumlmler emir mahiyetindedir Dolayısıyla bu emre aykırılık kamu gouml-

revlisinin cezai anlamda sorumlu olmasına yol accedilmaktadır67

Bu ccedilerccedilevede ele alınması gereken ilk husus yargı kararlarının

uygulanmamasının hangi succedilun unsurları ile ilişkilendirilebileceğidir

Yargı kararının uygulanmaması genel olarak doktrinde68 ve yargısal

iccediltihatlarda goumlrevi ihmal goumlrevi koumltuumlye kullanma ve Anayasarsquoyı ihlal

succedilları kapsamında değerlendirilmiştir Muumllga 765 sayılı Tuumlrk Ceza

Kanunu doumlneminde goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilu 240 maddede gouml-

revi ihmal succedilu 230 maddede goumlrevde keyfi davranma succedilu ise 230

maddede olmak uumlzere ayrı huumlkuumlmler halinde duumlzenlenmişti 5237

sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu ise bu succedilları goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilu

altında 257 maddesinde huumlkuumlm altına almıştır

Madde kapsamına bakıldığında soumlz konusu succedilun tanımı goumlrevi-

nin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyeti-

ne veya kamunun zararına sebep olmak şeklinde ifade edilmiştir Aynı

zamanda maddenin 2 fıkrasında goumlrevinin gereklerini yapmakta

ihmal veya gecikme goumlstererek kişilerin zararına veya kamunun za-

67 Karavelioğlu s 1129 68 Uler s 143


364

rarına sebep olmak şeklinde ortaya ccedilıkan durumların da goumlrevi koumltuuml-

ye kullanma succediluna yol accedilacağını belirtilmiştir Bu bakımdan idari

yargı kararının gereklerini yerine getirmeyen getirmek konusunda

ihmal goumlsteren ya da kararın gereklerini suumlresi iccedilinde yerine getirme-

yen kamu goumlrevlisi goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunu işlemiş kabul edi-

lecektir

Kamu goumlrevlileri kamu guumlcuuml kullanıyor olmalarından oumltuumlruuml bir-

takım hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere tabidirler Bu ccedilerccedilevede yargılanmaları

da oumlzel bir kanun ile duumlzenlenmiştir Buna ilişkin ilk kanun olan

ldquoMemurun Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatrsquorsquo 1999 yılında

4483 sayılı ldquoMemurlar ve Diğer Kamu Goumlrevlilerinin Yargılanması

Hakkında Kanunrsquorsquo ile yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır Her iki Kanun birbi-

rinden farklı usuller getirmiş olsalar da bir konu benzer şekilde duuml-

zenleme altına alınmıştır Buna goumlre kamu goumlrevlilerinin yargılanma-

ları doğrudan yapılmamakta belli kişi ya da makamların soruşturma

izni vermesi durumunda ancak yargılanmalarına başlanmaktadır

Soruşturma izninin verilmesi ya da verilmemesi kararlarına karşı

soruşturma izni veren makama goumlre Boumllge İdare Mahkemesi ya da

Danıştayrsquoa itiraz edilir Danıştayrsquoa yapılacak itirazlar idari daire tara-

fından ccediloumlzuumlme kavuşturulur Bu kapsamda her iki kanun doumlneminde

kendisine yapılan itirazlar sonucu Danıştayrsquoın vermiş olduğu kararlar

da yargı kararlarının yerine getirilmemesine youmlnelik iradenin succedil

unsuru taşıdığı ve dolayısıyla kararını uygulamayan kamu goumlrevlisi-

nin yargılanmasının gerektiği youmlnuumlndedir Buna goumlre 765 sayılı Ka-

nun doumlneminde kamu goumlrevlisinin yargılanması noktasında soruş-

turma izni verilmesi ya da verilmemesine youmlnelik kararlara yapılan

itirazlar sonucunda Danıştay luumlzumu muhakeme kararlarının onan-

ması69 ya da meni muhakeme yolunda verilen kararların kaldırılması70

69 ldquohellip TC Anayasasının 138 Maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanununun

28 maddesine aykırı olarak bu kararın gereğini yerine getirmediği soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığından yerinde goumlruumllmeyen itirazın red-dine luumlzumu muhakeme yolunda verilen il youmlnetim kurulu kararının uygulama maddesinin TCK lsquonın 240 maddesi olarak duumlzeltilerek onanmasınahellipkarar ver-ildirdquo Danıştay 2 Daire E 19971580 K 1999207 KT 03021999 httpwwwkazancicomtr ET 10102020


365

youmlnuumlnde huumlkuumlmler tesis etmiştir Kararlar incelendiğinde ise kamu

goumlrevlisinin yargı kararını uygulamamak youmlnuumlndeki iradesi Danıştay

tarafından 228 madde ile 240 maddede duumlzenlenen succedillara sebebi-

yet verdiği şeklinde yorumlanmaktadır

E Sorumluluğa İlişkin Accedilılacak Tazminat Davalarında Yar-

gılama Usuluuml

İdari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle zarar goumlren il-

gilinin idare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası accedilma hakkı

bulunmaktadır İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesi zarar

goumlrenin tazminat davası accedilma hakkı bulunduğunu belirtmekle birlik-

te yargılama usulleriyle ilgili kurallar getirmemiştir Soumlz konusu ku-

rallar yargı iccediltihatlarıyla ortaya konulmuştur Bu nedenle bu başlık

altında yargı kararlarından oumlrnekler verilerek tazminat davasının

hangi suumlre iccedilinde accedilılacağı hangi mahkemede ve kime karşı accedilılacağı

ile dava konusunun kapsamının ne olacağı uumlzerinde durulacaktır

İdarenin idari yargı kararlarının uygulanmamasından doğan so-

rumluluğunu duumlzenleyen İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 mad-

desi bu madde uyarınca accedilılacak maddi ve manevi tazminat davaları-

nın suumlresine ilişkin herhangi bir duumlzenleme getirmemiştir Dolayısıyla

lehine olan yargı ilamını alan kişinin kararın uygulanmaması duru-

munda hangi suumlrede dava accedilabileceği sorusu ortaya ccedilıkmaktadır Da-

va accedilma suumlresinin ne olduğu dava accedilma suumlresinin hangi tarihten iti-

baren başladığı ve idareye yargı kararını uygulaması ya da ortaya

ccedilıkan zararın oumldenmesi iccedilin bir oumln başvuru yapılmasının şart olup

olmadığı meseleleri ccedileşitli Danıştay kararlarında değerlendirilmiştir

Bu değerlendirme Danıştayrsquoın yargı kararının uygulanmamasına youml-

nelik iradeyi bir idari işlem mi idari eylem mi yoksa her ikisinin kap-

70 ldquoTC Anayasasının 138 Maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanununun

28 maddesine aykırı hareket ettiği anlaişıldığınmdan meni muhakemesine ilişkin olarak verilen il youmlnetim kurulu kararının bozularak eylemine uyan TCKrsquonun 228 maddesi uyarınca luumlzumu muhakemesine yargılamasının Asliye Ceza Mahkeme-sinde yapılmasınahellip karar verildirsquorsquo Danıştay 2 Daire E 19961529 K 1998877 KT 12031998 httpwwwkazancicomtr (ET 10102020)


366

samında nitelendirilemeyecek şekilde mi goumlrduumlğuumlnuuml ortaya koymak-

tadır

Kimi daireler tazminat davası accedilılmadan evvel 10 yıllık genel za-

man aşımı suumlresi iccedilinde kararın uygulanması iccedilin idareye başvurul-

ması gerektiği İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 10 maddesi kap-

samına giren bu başvurunun reddi ya da reddedilmiş sayılması halle-

rinde altmış guumln iccedilinde tazminat davasının accedilılmasının icap ettiği youml-

nuumlnde huumlkuumlm tesis etmektedirler71

Bazı daireler ise idareye başvuru yapılmasını tazminat davasının

bir oumln koşulu olarak goumlrmemekte kararın uygulanması iccedilin idareye

tanınan otuz guumlnluumlk suumlrenin beklenmesi gerektiğini ifade etmektedir-

ler Buna goumlre idare otuz guumln iccedilinde yargı kararının icaplarına goumlre

işlem ya da eylem tesis etmediğinde bundan zarar goumlren kişi altmış

guumlnluumlk genel dava accedilma suumlresi iccedilinde tazminat davası accedilabilmekte-

dir72 Danıştayrsquoın bazı daireleri de yargı kararının uygulanmamasını

ne idari işlem ne de idari eylem olarak nitelendirmektedir Bu tespit

oumlnemlidir ccediluumlnkuuml daireye goumlre bu halde yargı kararının uygulanma-

ması dolayısıyla tazminat davası accedilacak kişiler idari işlem ya da ey-

lemlere karşı accedilılacak davalardaki suumlreye ilişkin usul kurallarına tabi

olmamaktadırlar Danıştayrsquoa goumlre mahkeme kararlarının yerine geti-

71 ldquohellip bu konuda accedilılacak davalarda ayrık durumlar dışında genel zamanaşımı suumlre-

sinin esas alınması ve lehine ilam olan ilgilinin ilamın kendisine tebliğinden itibaren 10 yıl iccedilinde idareye başvurarak ilam gereklerinin yerine getirilmesini isteyebilece-ğinin kabuluuml gerekir Başvurmadan sonraki durum ise 2577 sayılı Yasarsquonın 10 ve 11 Maddeleri kapsamında değerlendirilecektirrdquo Danıştay İDDK E 20071835 K 20091266 KT 30042009 httpwwwkazancicomkho2ibbfilesdspphpfn=iddgk-2007-1835htmampkw=yargC4B1+kararC4B1nC4B1n+uygulanmasC4B1+istemiyle+idareye+genel+zamanaC59FC4B1mC4B1+sC3BCresi+iC3A7indefm (ET 17102020)

72 ldquohellip Kararların idareye tebliğ tarihinden itibaren otuz guumln iccedilinde gereğinin yerine getirileceği yerine getirilmemesi durumunda ise bu yargı kararının yerine getiril-memesinden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle sonraki altmış guumlnluumlk suumlre iccedilinde mahkeme kararını yerine getirmeyen idare aleyhine doğrudan tazminat da-vası accedilılabileceği gibi uğradığı zararın tazmini istemiyle idareye yapılan başvuru uumlzerine anılan yasanın 11 maddesinde belirlenen suumlreler dikkate alınmak suretiyle dava accedilabileceğini kabul etmek gerekmektedirrdquo Danıştay 6 Daire E 19951682 K 19955045 KT 13121995 Danıştay Dergisi S 91 (1996) s 600-601


367

rilmekten kaccedilınılması ya da icrasının geciktirilmesi yolundaki davra-

nış suumlregelen bir tutumu ifade ettiğinden ve mahkeme kararı zama-

nın geccedilmesi ile oumlnemini ve etkisinin kaybetmeyeceğinden bu halin

doğurduğu zararların dava yolu ile talep edilmesinin belli bir suumlreyle

sınırlandıırlması muumlmkuumln değildir73

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere yargı kararlarının uygulanmamasından zarar

goumlren ilgilinin accedilacak olduğu tazminat davasının suumlresine ilişkin Da-

nıştay kararları arasında bir birlik bulunmamaktadır Bu konuya iliş-

kin olarak daireler arasındaki iccediltihat farklılığının giderilmesi talebi

Danıştay İccediltihadı Birleştirme Kurulursquonun oumlnuumlne geldiğinde Kurul

yargı kararlarının yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararların

kesinleşme aşamalarındaki farklılığın değişik değerlendirmeleri

muumlmkuumln kıldığı gerekccedilesiyle aykırılığın iccediltihatların birleştirilmesi

suretiyle giderilmesine yer olmadığına karar vermiştir74

73 ldquoİdarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve bu kararları yerine

getirmede gecikmemeleri gerektiği Anayasarsquonın 138 Maddesinde de ifade edilmiştir İdare aleyhine verilen iptal ve tazminat huumlkuumlmlerini kendiliğinden yerine getirmek zorundadır İdarenin mahkeme kararlarını yerine getirmekten kaccedilınması ne idari işlem ne de idari eylem olarak nitelendirilemeyeceğinden bu sebeple accedilılacak taz-minat davalarında idari işlem ve eylemlere ilişkin olarak kanunda yer alan suumlreye ilişkin huumlkuumlmlerin uygulanması muumlmkuumln goumlruumlnmemektedirrdquo Danıştay 4 Daire E 19943382 K 19951690 KT 13041995 Danıştay Dergisi S 91 (1996) s 408-412 ldquohellip İdarenin vergi mahkemesi ve Danıştay ilamlarını yerine getirmekten imtina etmesi ne idari işlem ne de idari eylem olduğundan bu sebeple accedilılacak tazminat davalarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 7 10 ve 11 Maddeleri kapsamında goumlrmek muumlmkuumln değildirrdquoDanıştay VDDGK E 1992301 K 199374 KT 18061993 httpwwwkazancicomkho2ibbfilesdspphpfn=vddgk-1992-301htmampkw=idarenin+mahkeme+kararlarC4B1nC4B1+yerine+getirmekten+kaC3A7C4B1nmasC4B1+ne+idari+iC59Flem+ne+de+idari+eylem+olarakfm (ET 17102020)

74 ldquohellip Nitekim yargı kararlarının yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararın kesinleşme aşamalarındaki bu farklılık zararın tazmini istemiyle accedilılan davalarda Danıştay daire ve kurullarında farklı değerlendirmeler yapılmasına yol accedilmış ve ka-rarların farklı şekillerde sonuccedillanmasına neden olmuştur Yargı kararlarının uygu-lanmamasından kaynaklanan zararın kesinleşme aşamasında ayniyet sağlanması muumlmkuumln bulunmadığına zararın kesinleşme safhası her somut olaya goumlre değişken-lik goumlsterdiğine goumlre 2577 sayılı Kanunrsquoun 28 Maddesinin 1 Fıkrasında oumlngoumlruumllen suumlrede işlem tesis etmeyen veya eylemde bulunmayan idarelere karşı accedilılacak taz-minat davalarında usul ve suumlrelerin belirlenmesi konusunda goumlruumlş birliğine varıl-


368

İdari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle accedilılacak tazmi-

nat davalarının suumlresinin belirlenmesine youmlnelik bir diğer mesele bu

davaların klasik tam yargı davası olarak kabul edilip edilmeyeceğinin

tespitine youmlneliktir Bu kapsamda accedilılacak davaları bir tam yargı da-

vası gibi kabul etmek doğru olmayacaktır Ccediluumlnkuuml burada bir tam yargı

davasında olduğu gibi idari eylem ya da idari işlem yoktur Dolayısıy-

la dava accedilma suumlresinin belirlenmesinde tam yargı davasına bağlı

olunmamaktadır Bu durumda İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonda

tazminat davaları iccedilin dava accedilma suumlresi oumlngoumlruumllmediğinden bu dava-

ların herhangi bir suumlreyle kayıtlı olmadan accedilılması gerekmektedir75

İdari yargı kararlarının uygulanmaması halinde zarar goumlren ilgili

tarafından accedilılacak olan tazminat davasında goumlrevli ve yetkili mah-

kemenin ne olacağı ele alınması gereken bir diğer usul kuralıdır Bu

konuda İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 3 fıkra-

sında duumlzenleme yer almaktadır Fıkraya goumlre Danıştay boumllge idare

mahkemeleri idare ve vergi mahkemelerinin kararları doğrultusunda

işlem tesis edilmemesi ya da eylemde bulunulmaması durumunda

idare aleyhine tazminat davası Danıştay ve ilgili idari mahkemede

accedilılabilir Fıkrada yer alan ilgili idari mahkeme ifadesinden verdiği

karar uygulanmayan yargı yerinin kararın uygulanmaması nedeniyle

accedilılacak tazminat davasında da goumlrevli olduğu sonucuna varılmakta-

dır Başka bir ifadeyle hangi idari mahkemenin kararı uygulanmamış-

sa o mahkeme tazminat davasında goumlrevli olmaktadır

2575 sayılı Danıştay Kanunursquonun 24 maddesinde Danıştayrsquoın ilk

derece mahkemesi olarak karara bağladığı dava tuumlrleri sayılmıştır

Danıştayrsquoın temyiz mahkemesi olarak değil ancak ilk derece mahke-

mesi olarak goumlrduumlğuuml davalarda verdiği kararların uygulanmaması

uumlzerine accedilılacak tazminat davaları da Danıştayrsquoda karara bağlanmak-

ması olanaksızdırrdquo Danıştay İccediltihatları Birleştirme Genel Kurulu E 19962 K19972 KT 25121997

75 Taner Ayanoğlu ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Uumlzerine Accedilılacak Taz-minat Davalarının Suumlresirdquo Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Oumlzel Hukuk Buumll-teni C 19 S 1-2 (1999) s 181


369

tadır Ccediluumlnkuuml bu halde uygulanmayan karar Danıştayrsquoın ilk derece

mahkemesi sıfatıyla baktığı davada verdiği karardır

Yargı kararının uygulanmamasından doğan tazminat davalarının

kime karşı accedilılacağı başka bir ifadeyle davalı konumunda kimin ola-

cağı bir diğer usuli meseledir Yukarıda accedilıklandığı uumlzere 6526 sayılı

Kanun ile İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinde yapılan

değişiklikle kamu goumlrevlilerine tazminat davası accedilma imkanı kaldı-

rılmıştır Bu nedenle tazminat davalarında husumetin youmlneltileceği

tek kişi idare olmaktadır Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle

accedilılan tazminat davasında davalı konumunda yer alacak idareyi ilk

davada taraf olması değil ilgili yargı kararını uygulamakla yuumlkuumlmluuml

olması belirlemektedir

Husumetle ilgili bu değişiklikten oumlnce yargı kararının kasıtlı ola-

rak uygulanmaması durumunda dava kamu goumlrevlisinin şahsi kusu-

runa dayandırılabiliyordu Başka bir ifadeyle tazminat davası adli

yargıda doğrudan kamu goumlrevlisine karşı accedilılabiliyordu Kanun deği-

şikliği oumlncesi kamu goumlrevlisine karşı accedilılan davalar bakımından Yargı-

tay kararın uygulanmamasının kamu goumlrevlisinin kişisel kusuru ol-

duğu bundan dolayı sorumluluğuna gidilebilmesi iccedilin ayrıca kastın

varlığını araştırmaya gerek olmadığı youmlnuumlnde huumlkuumlm tesis etmektey-

di Bu noktada Yargıtay kararın salt uygulanmamış olmasının kamu

goumlrevlisinin sorumluluğuna gidilebilmesi iccedilin yeterli olduğu kanaa-

tindeydi76 Yargıtayrsquoın bu doğrultuda verdiği kararlar incelendiğinde

76 lsquorsquoUygulamada yargı kararlarını yerine getirmeyenlerin tazminatla sorumlu tutula-

cakları kabul edilmekte kararın otuz guumln iccedilinde uygulanmamış olması kişisel so-rumluluk iccedilin yeterli sayılmaktadır Yargı kararını uygulamak durumunda bulunan-ların kararın eksikliğini veya yanlışlığını tartışma yetkileri bulunmadığı gibi bu ka-rarları eksik uygulamaları uygulamış gibi davranarak işleme yapay bir goumlruumlntuuml vermeleri de kararın uygulandığı sonucunu doğurmaz Kararın 30 guumln iccedilinde uygu-lanmamış olması kişisel sorumluluk iccedilin yeterli sayılmaktadır Gerek oumlğretide ge-rekse sapma goumlstermeyen yargısal iccediltihatlarda yargı kararlarını uygulamamanın salt kişisel kusuru oluşturacağı benimsenmiştirhellip Diğer anlatımla sorumluluk iccedilin idarenin ve kamu goumlrevlisinin ayrıca kin garez husumet ve benzeri duyguların etki-si altında hareket ettiklerinin araştırılmasına gerek yoktur Salt yargı kararlarının yerine getirilmemesi sorumluluk iccedilin yeterli bir unsurdurrsquorsquo Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E 20134-1553 K 201511 KT 14012015 httpslegalbanknetbelgey-hgk-e-2013-4-1553-k-2015-11-t-14-01-2015-


370

dayanak olarak Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Genel Kurulursquonun

24091979 tarihli ve 72 sayılı kararına atıf yaptığı goumlruumllmektedir

Soumlz konusu kararda yargı kararını yerine getirmeyen kamu goumlrevlisi-

nin sorumluluğunun bulunduğu belirtilerek yuumlruumltmenin durdurul-

ması ve iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının bu kararları

uygulamayan kamu goumlrevlilerinin zararın gerccedilekleşmesi halinde

tazminatla sorumlu tutulabilmesi iccedilin yeterli olduğu sorumluluk iccedilin

ayrıca kin garez husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hare-

ket ettiklerinin araştırılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir

Kanunda mahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerin-

ce yerine getirilmemesi halinde tazminat davasının ilgili idare aleyhi-

ne accedilılabileceği huumlkuumlm altına alınmış olsa da Yargıtay tuumlm davaların

accedilıldığı tarihteki yasal duumlzenlemelere tabi olduğunu ilgili yasa deği-

şikliğinin yuumlruumlrluumlk tarihinden sonra accedilılan davalar iccedilin uygulanabile-

ceğini daha oumlnce accedilılmış davalar youmlnuumlnden kamu goumlrevlisine husu-

met youmlneltilebileceğinin kabuluumlnuumln gerektiği youmlnuumlnde kararlar ver-

mektedir Dolayısıyla yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle

accedilılan dava ilk derece mahkemeleri tarafından reddedildikten sonra

kanun yoluna başvuru kapsamında Yargıtayrsquoın oumlnuumlne geldiğinde Yuumlk-

sek Mahkeme başvurunun kanun değişikliğinden sonra yapılmış ol-

ması halinde dahi goumlrev youmlnuumlnden kararı bozmamakta davanın esa-

sını incelemektedir77

Sorumluluğa ilişkin accedilılacak tazminat davalarında incelenmesi

gereken bir diğer konu tazminatın konusu ve miktarının ne olacağı-

dır İdari yargı yerleri tarafından verilen kararların icaplarına goumlre

işlem tesis edilmemesi ya da eylemde bulunulmaması dolayısıyla ilgi-

lilerin zarar goumlrmesi soumlz konusu olabilir Bu zarar maddi nitelikte

yargi-kararinin-uygulanmamasi-sebebiyle-kisilik-haklarina1487099 (ET 18102020) Benzer Kararlar İccedilin Bkz Yargıtay HGK E 20094-453 K 2009553 KT 25112009 E 20084-464 K 2008465 KT 02072008 E 20036439 K 200311936 KT 20102003 E 200213052 K 20033688 KT 27032003

77 Yargıtay 4 HD E 201416029 K 2015911 KT 26012015 httpslegalbanknetbelgey-4-hd-e-2014-16029-k-2015-911-t-26-01-2015-idari-yargi-kararinin-uygulanmamasi-nedeniyle-tazminat-i1468629 (ET 18102020)


371

olabileceği gibi manevi de olabilir Dolayısıyla yargı kararının uygu-

lanmaması nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle accedilılacak

dava maddi tazminat davası olabileceği gibi manevi tazminat davası

da olabilir Ya da her iki zarar birlikte dava konusu yapılabilir Nite-

kim İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 3 fıkrası idari

yargı yerleri kararlarına goumlre işlem tesis edilmeyen ya da eylemde

bulunulmayan hallerde idare aleyhine maddi ve manevi tazminat

davası accedilılabileceğini duumlzenlemekle tazminatın konusunun hem

maddi hem de manevi olabileceğini huumlkuumlm altına almıştır

İdari Yargılama Usuluuml Kanunu yargı kararlarının uygulanmama-

sının yaptırımı olarak sadece tazminat davasını kabul etmemiştir

Kanun aynı zamanda 28 maddesinin 6 fıkrasında faiz hususunu da

duumlzenlemiştir Buna goumlre tazminat davalarında mahkeme kararının

tebliğ tarihi ile oumldeme tarihi arasında geccedilecek suumlreye 6183 sayılı

Amme Alacaklarının Tahsili Usuluuml Hakkında Kanunrsquoun 48 maddesine

goumlre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz oumldenir Yani

kararın idareye tebliğ tarihinden kararda huumlkuumlm altına alınan tazmi-

natın ilgiliye oumldendiği tarihe kadar geccedilen suumlre dikkate alınarak tecil

faizi oumldemesi yapılmaktadır Bu bakımdan idare hem tazminatı hem

de tazminatla birlikte oumldeme tarihine kadar faizi oumldemekle yuumlkuumlmluuml-

duumlr

SONUCcedil

Hukuk devletinin en oumlnemli gereklerinden biri devlet organları-

nın yargısal denetime tabi olmasıdır Bu sayede kendilerine kamu

guumlcuuml kullanma yetkisi verilen bu organların keyfi davranmasının

oumlnuumlne geccedililmekte kişilerin hak ve oumlzguumlrluumlklerinin devlet tasarrufları

karşısında korunması muumlmkuumln olmaktadır Hukuka aykırı bir işlem

tesis ettiğinde ya da eylemde bulunduğunda yargısal denetim ile karşı

karşıya geleceğini bilen devlet organları da bu denetim sayesinde

kendisini hukukla bağlı goumlrerek hukukun ccedilizdiği sınırlar iccedilerisinde

kalma eğilimi goumlsterecektir Devlet organları iccedilinde yer alan idare

guumlnluumlk hayatta kişiler ile en ccedilok etkileşim iccedilinde bulunan kamu guumlcuuml-


372

ne dayanarak hukuk duumlzeninde değişiklik meydana getiren tek taraflı

ve icrai işlemler ile eylemler yapabilme guumlcuumlnuuml elinde bulunduran

organdır Bundan dolayı idarenin hukuk devleti ilkesi gereğince de-

netlenmesi ayrı bir oumlneme sahiptir

Hukuk duumlzeninin korunması bakımından idari yargı yerlerince

idarenin işlem ve eylemleri uumlzerinde yargısal denetim yapılması ge-

rekmektedir Ancak soumlz konusu duumlzenin korunması iccedilin sadece idari

yargı yerlerinin bir karar vermesi yeterli değildir İdarenin yargısal

denetiminin anlamlı hale gelebilmesi idari yargı yerlerince verilen

kararın uygulanması suretiyle muumlmkuumlnduumlr Bunun iccedilin idare yargı

kararlarının gerekleri doğrultusunda işlem tesis etmeli ya da eylemde

bulunmalıdır Soumlz gelimi hukuka aykırı bir işlemin iptal edilmesi ha-

linde bunun gereğine goumlre işlemler tesis etmeli tam yargı davalarında

verilen kararlar iccedilin huumlkmedilen tazminatı ya da hakkı ilgiliye verme-

lidir Nitekim bu hususların yerine getirilmesi idare iccedilin hem Anayasa

hem de İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquondan kaynaklanan bir zorunlu-

luktur

İdari yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin guumlvence İdari Yar-

gılama Usuluuml Kanunu ile sağlanmıştır Kanunun 28 maddesine goumlre

yargı kararları idare tarafından gecikmeksizin yerine getirilmek zo-

rundadır Bu suumlre ise kararın idareye tebliğinden itibaren hiccedilbir şe-

kilde otuz guumlnuuml geccedilemez Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle

bundan zarar goumlren ilgililerin idare aleyhine maddi ve manevi tazmi-

nat davası accedilma hakları bulunmaktadır Kararların uygulanmaması

kamu goumlrevlilerinin kusurlu davranışlarından ileri gelse dahi tazmi-

nat davası ancak ilgili idare aleyhine accedilılabilecektir

Kanunun ilgili huumlkmuuml yargı kararlarının uygulanmaması duru-

munda accedilılacak tazminat davalarına ilişkin genel bir kural koymakta-

dır Ancak bu davalarda uygulanacak yargılama usuluumlne ilişkin kimi

hususların Kanunda accedilıkccedila yer alması muhtemel hak kayıplarının

oumlnuumlne geccedililebilmesi iccedilin yararlı olacaktır Soumlz gelimi tazminat davala-

rının hangi suumlre iccedilinde accedilılması gerektiği ilgili huumlkuumlmde yer alma-

maktadır Bu husus yargı kararlarında da farklılıklar goumlstermektedir


373

Soumlz konusu durum ise yargı kararının uygulanmamasından zarar gouml-

ren ilgililerin kimi zaman accediltıkları davaların suumlreden reddedilmesi

sonucunu doğurmaktadır Dolayısıyla boumlyle bir sonuccedil ilgililerin hak

kaybına uğramalarına neden olmaktadır Bu nedenle Kanunun ilgili

huumlkmuumlnuumln yarattığı boşluğun giderilmesi gerekmektedir

İdari yargı kararlarının yerine getirilmesi accedilısından sadece kara-

rın uygulanmasına youmlnelik birtakım tedbirlerin oumlngoumlruumllmesi kararla-

rın uygulanması accedilısından yararlı goumlruumllebilir Bu amacı sağlamak adı-

na kararın uygulanıp uygulanmadığının kararı veren mahkemece

denetlenmesi elverişli bir yol olarak oumlngoumlruumllebilir Bu sayede idare

yargı kararlarını uygulamak bakımından denetim altında olduğunu

bilir ve kararın gereklerini yerine getirebilir Bu ccedilerccedilevede verilen

kararın uygulanıp uygulanmaması noktasında denetim yapacak her

mahkemenin buumlnyesinde teşkilatlanacak bir iccedil denetccedililik kurumunun

varlığı kabul edilebilir

Fransız İdari Yargı Sistemirsquonde kabul edilen yargısal emir muumles-

sesesi78 Tuumlrk İdari Yargı Sistemrsquoinde de bu hususta bir ccediloumlzuumlm aracı

olarak kullanılabilir Yargısal emir yargı kararının uygulanması ama-

cıyla bu kararın uygulanma biccedilimine ya da nasıl uygulanacağına iliş-

kin ek bir huumlkuumlmduumlr Bu bakımdan idareye yol goumlsterici bir etkiye de

sahiptir Yargısal emir muumlessesesinin Tuumlrk İdari Yargı Sistemirsquonde

uygulanma kabiliyeti olup olmadığı Anayasa ve kanunlarda yer alan

ccedileşitli huumlkuumlmler nedeniyle tartışmalıdır Tartışmaya yol accedilan husus

Anayasarsquonın madde 1254 huumlkmuuml ile İdari Yargılama Usuluuml Kanu-

nursquonun madde 22 huumlkmuumlduumlr Her iki huumlkmuumln ortak duumlzenlemesi

idari yargıcın idari işlem ve eylem niteliğinde karar veremeyeceği

veya verilen kararın idarenin takdir yetkisini kaldıramayacağı youmlnuumln-

dedir Esasen her yargısal huumlkuumlm oumlzuumlnde bir emri barındırmaktadır

Bunun sebebi huumlkmuumln soyut anlamdan somut manaya kavuşması

ihtiyacından doğmaktadır79 Başka bir ifadeyle huumlkuumlm sonucunda

78 Fransız idari yargı sisteminde kabul edilen yargısal emir kurumunun geniş bilgi-

sine ulaşmak iccedilin bkz Ahmet Akbaba ldquoFransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakışrdquo Ankara Barosu Dergisi S 2 (2014) 435-463

79 Uler s 115


374

ortaya ccedilıkan hukuki durumun fiili duruma yansıması idari yargıcın

verecek olduğu emir ile gerccedilekleşir Bu sayede ise yargılama işlevi

pratikte anlamlı hale gelir Ancak verilen yargısal emrin kararın uy-

gulanması kapsamında olması oumlnemlidir Bu accedilıdan pozitif hukuk

duumlzenlemeleri ccedilerccedilevesinde yukarıda zikredilen huumlkuumlmlerin yargısal

emir muumlessesesinin uygulanmasına bir engel değil bir sınır olduğu

ifade edilmelidir Başka bir ifadeyle ilgili huumlkuumlmlerin anlamı ve işlevi

korunarak yargıcın emir vermesi kabul edilebilir Yargısal emir ida-

renin takdir yetkisi sahasını daraltsa da bu yetkisini kullanılamaz

duruma getirmemeli ayrıca verilen emir idari eylem ve işlem niteli-

ğinde olmamalıdır80 Nitekim idari yargıcın idare yerine geccedilerek işlem

ve eylemlerde bulunması ya da buna ilişkin Anayasal huumlkmuumln ortadan

kaldırılması başka hukuki problemlere neden olacaktır Bir kere hu-

kuk devletinin gereklerinden biri olan ve Anayasarsquonın başlangıccedil bouml-

luumlmuumlnde de ifade edilen kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık meydana

gelecektir Ayrıca egemenlik yetkisinin duumlzenlendiği Anayasarsquonın 6

maddesinde yer alan ldquoHiccedilbir kimse veya organ kaynağını Anaya-

sarsquodan almayan bir Devlet yetkisi kullanamazrsquorsquo huumlkmuuml de işlevini yiti-

recektir81 Dolayısıyla yargısal emir muumlessesesini uygulamak idari

yargı kararlarının etkinliğini sağlamak accedilısından gereklidir Ancak

yukarıda bahsi geccedilen huumlkuumlmlerin işlevi anlamı ve diğer Anayasal

huumlkuumlmler ile ilişkisi bu muumlessesenin uygulanma sınırı olmalıdır

Bunlarla birlikte yaptırımların her zaman daha caydırıcı olaca-

ğından bahisle yargı kararının gereklerine uyulmaması durumunda

kararı veren mahkemece bazı yaptırımların oumlngoumlruumllmesi hususu duuml-

zenlenebilir Bu yaptırımlar kararın uygulanmamasından zarar goumlren

ilgili tarafından accedilılan tazminat davasının aksine henuumlz bir zarar id-

diası ortaya ccedilıkmadan sırf yargı kararının uygulanmadığı gerekccedilesiy-

le idareye verilecek cezaları kapsamak şeklinde duumlzenlenebilir Soumlz

80 Anayasarsquonın 1254 maddesinde yer alan idari işlem ve eylem niteliğinde yargı

kararı verilemeyeceğine dair huumlkmuumln yargı kararının etkinliği ve sonuccedillarını kı-sıtlamak olduğu ve bu youmlnuumlyle hukuk devleti ilkesine uygun duumlşmediği youmlnuumln-deki goumlruumlş iccedilin bkz Turan Yıldırım (ed) İdare Hukuku 6 Baskı On iki Levha Ya-yıncılık İstanbul 2017 s 921-922

81 Uler s 116


375

gelimi yargı kararının uygulanmasını guumlccedillendirmek adına zorlayıcı

para cezalarının etkisi değerlendirilmelidir82

2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesi 2014

yılında değişikliğe uğramış ve bu doğrultuda yargı kararlarının uygu-

lanmaması nedeniyle zarar goumlren ilgililerin kamu goumlrevlisi aleyhine

dava accedilma imkanları kalmamıştır Dolayısıyla ilgililer yargı kararının

uygulanmaması dolayısıyla uğradıkları zararlar iccedilin yalnızca idareye

karşı dava yoluna gidebilmektedirler Soumlz konusu duumlzenleme kanı-

mızca kimi youmlnden avantajlı kimi youmlnden ise sakıncalıdır Şoumlyle ki

ilgililerin muhataplarının idare olması zararlarının giderilmesi bakı-

mından bir guumlvence teşkil eder Fakat bunun yanında sakınca teşkil

eden husus kamu goumlrevlisinin ilgiliye karşı doğrudan bir sorumlulu-

ğunun bulunmamasıdır Kamu goumlrevlisinin sorumluluğu ruumlcu ilişkisi

ccedilerccedilevesinde idareye karşıdır Dolayısıyla burada kamu goumlrevlisinin

yuumlkuumlmluumlluumlklerinin farkında olabilmesi adına ruumlcu mekanizmasının

etkinliğinin artırılması gerekmektedir Bu doğrultuda idareyi bu yola

başvurmaya zorlayan mekanizmaların getirilmesi duumlşuumlnuumllebilir

Esasen hukuk devleti olarak kabul edilen bir duumlzende yargı ka-

rarlarının uygulanmamasına youmlnelik ccedilareler arar konumunda olmak

da uumlzuumlcuumlduumlr83 Nitekim bir hukuk devletinde faaliyet goumlsteren idare-

nin temsilcisi olan kamu goumlrevlilerinin hukuk devletinin manasını

kavramış kişiler olması gerekir Başka bir ifadeyle hukuka aykırı bir

işlem tesis ettiği ya da eylemde bulunduğu mahkeme kararı ile sabit

olan idarenin bu kararın gereklerinin yerine getirilmediğinde hem

ilgili kişileri hem de Devleti zarara uğratacağının farkında olan ve

bunun oumlnemini kavrayan kamu goumlrevlilerine sahip olması elzemdir

82 Zorlayıcı para cezaları ile ilgili ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Buumllent Kent İrdquodari Yargıda

Mahkeme Kararlarının Uygulanmasını Guumlccedillendirici Alternatif Mekanizma Olarak Para Cezasırdquo Ankara Barosu Dergisi S 4(2011) s 45-66

83 Turan Yıldırım ldquoYargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunurdquo İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırılmalı İdari Yargılama Usuluuml Sem-pozyumu 133 Yıl 2001 s 153


376

KAYNAKCcedilA

Akbaba Ahmet ldquoFransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakışrsquorsquo Ankara Ba-

rosu Dergisi S 2 (2014) 435-463

Akyılmaz Bahtiyar ldquoYargı Kararının Yerine Getirilmemesinden Doğan

Sorumlulukrsquorsquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XI S

1-2 (2007) 449-469

Akyılmaz Bahtiyar Murat Sezginer ve Cemil Kaya Tuumlrk İdari Yargı-

lama Hukuku Ankara 1 Baskı Savaş Yayınevi 2018

Aliefendioğlu Yılmaz ldquoDanıştay Kararlarına Uyulmasırsquorsquo Danıştay Der-

gisi S 16-17 (1975) 16-21

Altay Evren ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunursquorsquo Anka-

ra Barosu Hukuk Kurultayı (2000) 358-363

Altay Evren ldquoYargı Kararlarının Uygulanmasırsquorsquo Danıştay ve İdari Yar-

gı Guumlnuuml 139 Yıl Sempozyumu Danıştay Tasnif Buumlrosu ve Yayın-

ları (2007) 111-134

Altay Evren İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan

Uyuşmazlıklar Ankara Turhan Kitabevi 2004

Ayanoğlu Taner ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Uumlzerine

Accedilılacak Tazminat Davalarının Suumlresirsquorsquo Milletlerarası Hukuk ve

Milletlerarası Oumlzel Hukuk Buumllteni C 19 S 1-2 (1999) 161-181

Candan Turgut Accedilıklamalı İdari Yargılama Usuluuml Kanunu Ankara 7

Baskı Yetkin Yayınları 2017

Ccedilağlayan Ramazan İdari Yargı Kararlarının Sonuccedilları ve Uygulanma-

sı Ankara 3 Baskı Asil Yayıncılık 2004

Ccedilağlayan Ramazan İdari Yargılama Hukuku Ankara 9 Baskı Seccedilkin

Yayıncılık 2017

Erdoğdu Ahmet ldquoYoumlnetsel Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesirsquorsquo

Danıştay Dergisi S 1 (1976) 10-21


377

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref ldquoİptal İlamlarının İnfazı ve Danıştayrsquoın Tutumursquorsquo

Ankara Uumlniversitesi Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C 16 S 2

(1961) 119-126

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref Youmlnetsel Yargı Ankara 35 Bası Turhan Kitabevi

2016

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref Guumlven Dinccediler İdari Yargılama Usuluuml (Kanun-

Accedilıklama-İccediltihat) Ankara Turhan Kitabevi 1996

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref Turgut Tan İdare Hukuku C II (İdari Yargılama

Hukuku) Ankara 8 Baskı Turhan Kitabevi 2016

Guumlnday Metin ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunursquorsquo

Ankara Barosu Hukuk Kurultayı (2000) 351-357

Guumlnday Metin İdare Hukuku Ankara 11 Baskı İmaj Yayınevi 2017

Kaplan Guumlrsel İdari Yargılama Hukuku Bursa 2 Baskı Ekin Basın

Yayın Dağıtım 2017

Karavelioğlu Celal İdari Yargılama Usuluuml Kanunu Ankara 9 Baskı

Adalet Yayınevi 2016

Kaya Cemil İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusuna Danış-

tayrsquoın Yaklaşımı (İYUK Madde 28 Uumlzerine Bir İnceleme) İstan-

bul Legal Yayıncılık 2011

Kıratlı Metin ldquoYuumlruumltmenin Durdurulmasırsquorsquo Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi

Dergisi C XXI S 4 (1966) 173-196

Mumcu Uğur ldquoTuumlrk Hukukunda İptal Kararlarının Yerine Getirilmesi

ve Sorumlulukrsquorsquo Ankara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C

27 S 3-4 (1970) 97-128

Onar Sıddık Sami İdare Hukukunun Umumi Esasları C III İstanbul 3

Bası İsmail Akguumln Matbaası 1966

Ozansoy Cuumlneyt ldquoTarihsel ve Kuramsal Accedilıdan İdarenin Kusurdan

Doğan Sorumluluğursquorsquo Yayınlanmamış Doktora Tezi Ankara

Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Ankara 1989


378

Oumlzay İlhan Guumlnışığında Youmlnetim İstanbul 3 Baskı Filiz Kitabevi

2017

Oumlzbey Oumlzcan ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan

Hukuki ve Cezai Sorumlulukrsquorsquo Ankara Barosu Dergisi Y 67 S 4

(2009) 45-63

Oumlzbudun Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara 15 Baskı Yetkin

Yayınları 2014

Oumlzeren Ahmet Şuumlkruuml Taci Bayhan İdari Yargı Kararlarının Uygulan-

ması Ankara 1992

Sarıca Ragıp İdari Kaza C I İdari Davalar İstanbul İstanbul Uumlniversi-

tesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları 1949

Tuncay Aydın H Orhan Oumlzdeş ve Recep Başpınar ldquoİdari Yargılama

Usuluumlrsquorsquo Yuumlzyıl Boyunca Danıştay Ankara Danıştay Yayını 1968

Uler Yıldırım İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuccedilları Ankara An-

kara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları 1970

Yıldırım Turan ldquoYargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunursquorsquo İdari

Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırılmalı İdari

Yargılama Usuluuml Sempozyumu 133 Yıl Danıştay Tasnif ve Yayın

Buumlrosu Yayınları (2001) 153-163

Yıldırım Turan İdari Yargı İstanbul 1 Baskı Beta Basım Yayım Dağı-

tım 2008

Yargıtay Kararları Işığında Sigara Kaccedilakccedilılığı Succedilu

379

Hakemli Makale

YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA SİGARA KACcedilAKCcedilILIĞI

SUCcedilU

The Crime of Cigarette Smuggling In The Light Of Supreme Court Deci-

sions

Orbay Bahri ULGAR

OumlZET

Sigaranın ccedilok yaygın tuumlketilmesi kaccedilak sigaranın kolay paraya

ccedilevrilebilmesi ve teroumlr oumlrguumltlerinin en oumlnemli gelir kaynakları arasın-

da olmasından dolayı uumllkemizin en başta gelen kaccedilakccedilılık konusunu

sigara oluşturmaktadır Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda failin amacı kazanccedil

sağlama olmalıdır Succedilun sonucu olarak vergi kaybı yaşadığı iccedilin dev-

let succedilun mağdurudur Kaccedilak sigara ve tuumltuumln mamulleri ile ilgili succedillar

hakkındaki duumlzenlemeler yapılan değişikliklerle tek kanun olarak

5607 sayılı kanunda toplanmasıyla kaccedilakccedilılıkla muumlcadelenin etkin bir

şekilde yapılması ve uygulamadaki sıkıntıların giderilmesi accedilısından

fayda sağlanmıştır 15042020 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 7242 sayılı

kanunla yapılan değişiklikle 5607 sayılı kanunun 52 maddesinde

duumlzenlenen etkin pişmanlık muumlessesesinin eleştiri konusu yapılan

soruşturma evresiyle sınırlı tutulmasına ilişkin uygulamadan vazgeccedili-

lerek kovuşturma evresini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı E-Posta orbayulgarhotmailcom Orcid 0000-

0001-9407-2221 Makale Geliş Tarihi 01072020 Makale Kabul Tarihi 12122020

Orbay Bahri ULGAR ERUumlHFD C XVI S 1 (2021)

380

Aynı kanun değişikliğiyle muumllga 765 sayılı Tuumlrk Ceza Kanununda kul-

lanılan succedil konusu eşyanın değerinin ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo olması

kavramları Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu terminolojisine dahil ol-

muştur Ccedilalışmada sigara kaccedilakccedilılığı succediluna ilişkin hususlar doktrin-

deki goumlruumlşler ile birlikte Yargıtay kararları ışığında ele alınacaktır

Anahtar Kelimeler Sigara ve sigara kaccedilakccedilılığı succedilu oumlzel ticari

kasıt succedilun nitelikli halleri hafif ya da pek hafif değer etkin pişman-

lık

ABSTRACT

Cigarettes represent the primary subject of smuggling for our co-

untry due to the very widespread smoking rates how easily smugg-

led cigarettes can be converted into cash and the fact that they are

among the most important source of income for the terrorist organi-

zations In the case of cigarette smuggling the motivation of the of-

fender must be deriving profit The state becomes the victim of such

crimes as a result of suffering from a tax loss A beneficial action has

been taken with regard to an effective fight against smuggling and

overcoming the problems in practice when the regulations on crimes

related to smuggled cigarettes and tobacco products including the

applied amendments were collected as a single act under the law

no5607 Following the amendment introduced by the law no4545

which entered into force on 10042020 the application of restricting

the effective repentance regulated by article 52 of the Law no5607

with the investigation stage that became the target of criticisms was

abandoned and extended to cover the prosecution stage The con-

cepts of ldquolowrdquo or ldquovery-lowrdquo for the value of the smuggled items that

are the subject of crime as used in the former Turkish Penal Code

No765 have been included in the Anti-Smuggling Law terminology

with the same amendment In the study the points regarding cigaret-

te smuggling will be addressed in the light of both doctrinal views and

the decisions of the Supreme Court


381

Key Words Cigarette and crime of cigarette smuggling specific

commercial intent qualified cases of crime low or very-low value

effective repentance

GİRİŞ

Sigara kaccedilakccedilılığının maddi konusunu sigara oluşturmaktadır

Kaccedilakccedilılık fiilleri coğrafi politik ekonomik ticari ve sosyal etkilere

bağlı olarak işlendiği yer ve zamana goumlre farklılık goumlsterebilir1 Sigara

uumllkemizde ccedilok yaygın tuumlketilen bir uumlruumln olması kolayca paraya ccedilevri-

lebilmesi ile organize succedil ve teroumlr oumlrguumltlerinin oumlnemli bir finans kay-

nağı olması nedeniyle kaccedilakccedilılığa en ccedilok konu edilen maddedir

Tuumlrkiyersquode sigara uumlzerinden yuumlksek oranlı dolaylı vergi alınmak-

tadır Bu yuumlksek vergi oranı tuumltuumln kullanımını azaltmak iccedilin en etkin

sağlık kontrol yolu ve aynı zamanda devlete oumlnemli kamusal gelir

imkanı verse de yuumlksek sigara fiyatları vergisiz kaccedilak sigaraları tuuml-

ketme eğilimine yol accedilmaktadır2

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda fail vergi oumldemeyerek haksız kazanccedil

elde etmek istemektedir Succedilun mağduru olan devlet vergi kaybına

uğramaktadır Kaccedilakccedilılık succedillarıyla muumlcadele amacıyla 5607 sayılı

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu duumlzenlenmiştir 4733 sayılı kanun

metninde bulunan sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin huumlkuumlmler bu kanundan

ccedilıkartılarak 5607 sayılı kanuna aktarılmıştır Bu şekilde sigara kaccedilak-

ccedilılığına ilişkin duumlzenlemeler tek kanun altında toplanmıştır

Kaccedilakccedilılık succedilları mevzuatında ccedilok fazla yasal değişiklik yapılma-

sı ve konusu itibariyle karmaşık bir yapıya sahip olmasının etkisiyle

uygulamasında ccedilok fazla hata yapılmaktadır

1 Arslan Ccediletin Balan Arzu ldquoGuumlmruumlk Kaccedilakccedilılığı Succedilunun Nitelikli Hali Olarak

Uumllkeye Kaccedilak Akaryakıt Sokma Fiilirdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s5

2 Uğur Alparslan Koumlmuumlrcuumller Emin ldquoTuumlrkiyersquode Sigaranın Vergilendirilmesinin Etkinliğirdquo Suumlleyman Demirel Uumlniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Dergisi Y2015 C20 S4 s 328-330


382

Ccedilalışmamızda oumlncelikle uumllkemizdeki kaccedilakccedilılık succedilları ve konula-

rı hakkında genel bir bilgi ile bu guumlne kadar sigara kaccedilakccedilılığına iliş-

kin yapılan kanuni duumlzenlemeler hakkında bilgi verilecek daha sonra

yuumlruumlrluumlkte bulunan 5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun

sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin boumlluumlmleri ayrıntılı olarak ele alınacaktır

Konuyla ilgili hukuki duumlzenlemelerin yanında teorik ve doktrindeki

goumlruumlşler ile Yargıtayrsquoın uygulamaları ele alınacaktır

I- GENEL OLARAK KACcedilAKCcedilILIK SUCcedilLARININ DEĞER-

LENDİRİLMESİ

Tuumlrk Dil Kurumuna goumlre kaccedilakccedilılık ldquoBir devletin yasalarına karşı

gelerek yapılan ticaret sonrasında kaccedilakccedilıların yaptığı iş gizli olarak

sezdirmeden yapılan kaccedilırma işi daha sonra da vergi vermeden duumlzen

kullanarak yasalarca alım satımı yasak edilen nesneleri yurda sokma

yurttan ccedilıkarma gizlice alıp satma ve bundan bir kazanccedil sağlama ey-

lemi olarakrdquo tarif edilmektedir3

Tuumlrkiyersquonin de onayladığı Duumlnya Sağlık Oumlrguumltuuml Tuumltuumln Kontroluuml

Ccedilerccedileve Soumlzleşmesinin 1a maddesinde kaccedilakccedilılık ldquouumlretim yuumlkleme

ve taşıma alım muumllkiyet dağıtım satış veya satın alma ve bunları ko-

laylaştıracak her tuumlrluuml girişimle ilgili olarak yasalarca yasaklanmış

uygulama veya davranışı rdquo olarak tanımlanmıştır

Devletlerin ccedileşitli gelir kaynakları vardır Bunlardan en oumlnemlile-

rinden birisi de vergi gelirleridir Uumllke iccedilerisinde uumlruumlnlerin piyasaya

arz usulleri ihracı ve ithalini belli esaslara bağlayarak kaccedilak olarak

yapılmak istenen işlemlerin engellenmesi ve denetimi ile bunlardan

alınması gereken vergilerin toplanması amaccedillanır

Ticari mahiyeti ve değeri olan canlı cansız her şey kaccedilakccedilılığın

konusunu oluşturabilir

Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml Kaccedilakccedilılık ve Organize Succedillarla Muumlca-

dele Daire Başkanlığının (KOM) mayıs 2019 yılında yayınlanan Ka-

3 https tdksozlukgovtr ldquoErişim Tarihi 28102020rdquo


383

ccedilakccedilılık ve Organize Succedillarla Muumlcadele 2018 Raporunda4 belirtilen

kaccedilakccedilılık olay ve şuumlpheli sayıları 2017-2018 mukayesesi 2018 yılı

Tuumlrkiye geneli ele geccedilen kaccedilak eşya miktarları ve 2018 yılında en faz-

la kaccedilak sigara ele geccedilirilen 10 ilin bulunduğu istatistiki bilgiler aşağı-

da sunulmuştur Buna goumlre

2018 Yılında

En Fazla Kaccedilak Sigara Ele Geccediliri-

len 10 İl

1-Mardin------ 2264439 (Paket)

2-İstanbul----- 1811822 (Paket)

3-Ağrı---------- 1586000 (Paket)

4-Şanlıurfa---- 1550247 (Paket)

5-Gaziantep-- 1468371 (Paket)

6-Van---------- 1285439 (Paket)

7-Adana------- 1206223 (Paket)

8-Şırnak------- 778984 (Paket)

9-Diyarbakır-- 769193 (Paket)

10-Ankara----- 767238 (Paket)

2018 Yılı

Tuumlrkiye Geneli Ele Geccedilen Kaccedilak

Eşya Miktarları

Sigara ----20119986 Paket

Akaryakıt---3323935 Litre

Cep Telefonu--5190 Adet

Tarihi EserSikke---70372

Muhtelif Gıda-----159453 kg

İlaccedilHap----5526580 Adet

---------------------

4 Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml KOM Daire Başkanlığı Kaccedilakccedilılık ve Organize Succedillarla

Muumlcadele 2018 Raporu KOM Yayınları Ankara 2019 s37 51


384

Kaccedilakccedilılık Olay ve Şuumlpheli Sayıları 2017-2018 Mukayesesi

KACcedilAKCcedilILIK 2017

OLAY

2018

OLAY

2017

ŞUumlPHELİ

2018

ŞUumlPHELİ

Tuumltuumln(sigara)

Mamulleri

Kaccedilakccedilılığı

10287 8261 13934 11725

Akaryakıt


527 632 941 1984

Alkolluuml İccedilki


956 1346 1472 2097

Eşya (Emtia)


1831 2204 3689 3130

Kuumlltuumlr Tabiat

Varlıkları


498 604 997 1251

Bu tablolardan da anlaşılacağı uumlzere kaccedilakccedilılığa en ccedilok konu edi-

nen uumlruumlnuumln sigara olduğu anlaşılmaktadır Olay ve şuumlpheli sayısının

da diğer kaccedilakccedilılık tuumlrlerine goumlre bariz bir şekilde fazla olduğu gouml-

ruumllmektedir Sigara kaccedilakccedilılığının uumllkemizde daha yaygın olmasının

başlıca nedenleri olarak tuumlketiminin ccedilok fazla olması her yerde ulaşı-

labilmesi kolay paraya ccedilevrilebilmesi taşınmasının ve saklanmasın

basitliği ayrıca kaccedilak sigaranın organize succedil ve teroumlr oumlrguumltlerinin en

oumlnemli gelir kaynakları arasında olması sayılabilir Tablodaki şehirle-

re bakıldığında kaccedilak sigaranın daha ccedilok doğu ve guumlneydoğu sınır

boumllgelerinden uumllkemize sokularak pazarlandığı anlaşılmaktadır


385

II- SİGARA KACcedilAKCcedilILIĞI SUCcedilU

1- SİGARA KACcedilAKCcedilILIĞINA İLİŞKİN YAPILAN KANUNİ

DUumlZENLEMELER

Kaccedilakccedilılık tuumlrlerinden biri olan sigara kaccedilakccedilılığı succedilunu da kap-

sayan ve yuumlruumlrluumlğe konulan ilgili kanunlar hızla gelişen teknolojiler

ile uygulamada daha oumlnceden oumlngoumlruumllemeyen yeni kaccedilakccedilılık usulle-

rinin etkisiyle bu succedillara ilişkin yeni oumlnlemlerin alınması ve kanunla-

rın yeniden duumlzenlenmesini gerekli kılmıştır

Uumllkemizde sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin bu guumlne kadar yapılan

yasal duumlzenlemeler incelediğimizde

-Sigara kaccedilakccedilılığıyla muumlcadeleye ilişkin ilk duumlzenleme

07011932 tarih ve 1918 sayılı Kaccedilakccedilılığın Men ve Takibine Dair

Kanun olmuştur

-19072003 tarihinde ise 1918 sayılı kanun yerine yuumlruumlrluumlğe gi-

ren 4926 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu kabul edilmiştir Bu

succedila ilişkin kanunun 3 ve 4 maddelerinde duumlzenlemeler yer almak-

taydı

-01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Ka-

nunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile 4926 sayılı kanunun succedil ve

kabahate ilişkin duumlzenlemelerinin uyumlu hale getirilmesi amacıyla

da 4926 sayılı kanunu ilga ederek 31032007 tarihinde yuumlruumlrluumlğe

giren yeni 5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda sigara ka-

ccedilakccedilılığına ilişkin duumlzenlemeler yer almıştır

-5607 sayılı kanunun yanı sıra sigara kaccedilakccedilılığa ilişkin olarak

yeni bir duumlzenleme oumlngoumlren 5752 sayılı kanun ile değişik 4733 sayılı

kanunun 84 maddesi 15042008 tarihinde yuumlruumlrluumlğe girmiştir

Muumllga 4733 sayılı kanunun 84 maddesinde Ambalajlarında

bandrol etiket hologram pul damga veya benzeri işaret bulunmayan

uumlruumlnleri ya da taklit işaretleri taşıyan uumlruumlnleri ticari amaccedilla bulundu-

ran nakleden satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları uumlzerinde

bulunan uumlruumln bilgileri ile bandrol etiket hologram pul damga veya


386

benzeri işaretlerin iccedilerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu uumlruumlnleri

uumlreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin guumlne

kadar adlicirc para cezası ile cezalandırılır şeklinde duumlzenleme yer al-

maktaydı

-Muumllga 4733 sayılı kanunun 84 maddesinde yer alan succedilun ko-

nusunu ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya

benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan

işaretler taşıyan tuumltuumln ve alkol uumlruumlnleri oluşturuyordu 5607 sayılı

kanunun 3 maddesinde yer alan succedilun konusunun ise guumlmruumlk kaccedilağı

olduğu anlaşılan sigara oluşturmaktaydı İki farklı kanundaki huumlkuumlm-

ler uygulamada teredduumltlere yol accedilması sonucu yasal değişikliğe gi-

dilmiştir 11042013 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 6455 sayılı kanun ile

5607 sayılı kanunun 3 maddesinde değişiklik yapılarak kaccedilak tuumltuumln

mamulleri ve alkolluuml iccedilkilerle ilgili duumlzenlemeler 4733 sayılı kanun

metninden ccedilıkartılarak 5607 sayılı kanuna aktarılmıştır Bu şekilde

sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin duumlzenlemeler tek kanun altında toplanmış-

tır

-28062014 tarih ve 6545 sayılı kanun değişikliği ile mevcut duuml-

zenleme (5607 sayılı kanun 310madde) ldquoKaccedilakccedilılık succedilunun konu-

sunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tuumltuumln tuumltuumln mamulleri etil alkol

metanol ve alkolluuml iccedilkiler olması halinde yukarıdaki fıkralara goumlre

verilecek cezalar yarısından iki katına kadar arttırılır ancak fıkranın

uygulanması suretiyle verilecek ceza uumlccedil yıldan az olamazrdquo şeklinde

olmuştur Değişiklik sonucunda 5607 sayılı kanunun 310 maddesi

sigara cezada artırım oumlngoumlren kaccedilakccedilılık konularından birini oluş-

turmuştur

-Sigara kaccedilakccedilılığının ilgili en son 15042020 tarihinde yuumlruumlrluuml-

ğe giren 7242 sayılı kanunla değişiklik yapılmıştır 5607 sayılı kanu-

nun 322 maddesine ldquoeşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek

cezalar yarısına kadar pek hafif olması halinde uumlccedilte birine kadar indiri-

lirrdquo şeklinde huumlkuumlm eklenmiştir

-15042020 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 7242 sayılı kanunla yapı-

lan bir başka değişiklikle 5607 sayılı kanunun madde 52 maddesine


387

eklenen 2b) bendi ile değişiklik oumlncesi 52 maddesindeki etkin piş-

manlığın sadece soruşturma aşamasıyla sınırlı tutulmuşken yapılan

değişiklikle etkin pişmanlığın kovuşturma aşamasında da uygulana-

cağı belirtilerek uygulama alanı genişletilmiştir

Sigara kaccedilakccedilılığı ile ilgili lehe aleyhe kanun değerlendiril-

mesinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken kanun ve maddelerini succedil

tarihlerine goumlre şu şekilde oumlzetlenebilir

-19072003 tarihinden oumlnce işlenen succedillar youmlnuumlnden 1918 sayı-

lı kanun uygulanacaktır

-19072003-31032007 tarihleri arasında işlenen succedillar accedilı-

sından 4926 sayılı kanunun 3- 4a maddeleri uygulanacaktır


sından 5607 sayılı kanunun 35 maddesi uygulanacaktır





-28062014 tarihinden sonra işlenen succedillar accedilısından aşağıda

ayrıntılı anlatılacağı gibi somut olayın oumlzelliklerine goumlre 5607 sayılı

kanunun 318 31 35 310 322 maddeleri uygulanacaktır

2- KORUNAN HUKUKİ DEĞER

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunun 1 maddesinde kanunun amacı-

nın kaccedilakccedilılığı oumlnleme izleme araştırma usucircl ve esaslarını belirlemek

olduğu duumlzenlenmiştir

Uumllkenin ithalat ve ihracat rejiminin duumlzenlenmesi iccedilin guumlmruumlk

mevzuatının yuumlruumlrluumlğe girmesinin sonucu olarak guumlmruumlk mevzuatına


388

aykırı hareketlerin engellemesi ve buna ilişkin cezai yaptırımların

belirlenmesi gerekliliğini ortaya ccedilıkarmıştır5

Kaccedilakccedilılığına ilişkin succedil duumlzenlemeleri ekonomik duumlzeni koru-

maktadır6 Devletin hakimiyet yetkisinin korunmasının yanı sıra ver-

gilendirme ve buna bağlı olarak devletin mali yararları korunmak

istenmektedir7

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilları klasik arz ve talebin sonucudur yani si-

gara iccedilenlerin daha ucuz veya belirli tuumltuumln uumlruumlnlerine olan talebiyle

bağlantılı bu succedilu işleyenler accedilısından yasa dışı tuumltuumln tedariki ile daha

fazla kar elde amacı vardır8

Sigaraların kaccedilak olarak piyasaya suumlruumllmesi nedeniyle devlete

oumldenmesi gereken vergiler oumldenmeyerek serbest piyasa ekonomisin-

de haksız rekabete neden olunmaktadır Sigara kaccedilakccedilılığına konu

olan sigara yasal olarak ithal ya da ihraccedil edilseydi alınması gereken

guumlmruumlk vergilerinin toplam miktarı devletin uğradığı zarar olarak

kabul edilmelidir9

Ekonomik succedilları şiddet iccedilermeyen ccediloğunlukla aldatıcı fiiller

aracılığıyla ekonomik kazanccedil amacıyla iktisadi bir faaliyet dahilinde

işlenen ve genel olarak iktisadi menfaatleri ihlal eden succedillar olarak

tarif edebiliriz10

5 Donay Suumlheyl Kaccedilakccedilılık Kanununa Genel Bir Bakış İstanbul Uumlniversitesi Hukuk

Fakuumlltesi Mecmuası 1971 371-4 191-214 s192 6 Oumlzen Mustafa 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılık Kanununda Duumlzenlenen Succedillar Adalet Yayı-

nevi 1Bası Ankara 2015 s2 7 Aydın Murat 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ccedilerccedilevesinde Kaccedilakccedilılık

Fiilleri ve Yaptırımları Adalet Yayınevi Ankara 2012s139 8 Joossens Luk and Martin Raw From cigarette smuggling to illicit tobacco trade

Tobacco Control 212 (2012) s232 httpstobaccocontrolbmjcomcontenttobaccocontrol212230fullpdf ldquoEri-şim Tarihi 28102020rdquo

9 Ccedililesiz Seyfettin İccediltihatlı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Accedilıklaması 5 Bası Ada-let Yayınevi Ankara 2019 s29

10 Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Ekonomik Succedillar Bağlamında Tuumlrk Ceza Kanununda Duuml-zenlenen Succedillar ve Cezalar Seccedilkin Yayınları Ankara 2018 s61


389

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda fail ekonomik yarar sağlama amacıyla

hareket ettiği ve mağdurun ekonomik zarara uğramasına yol accedilması

nedeniyle ekonomik succedillardan biri olarak değerlendirebiliriz

Ekonomik succedillara karşı korunmak istenen ekonomik duumlzenin

muhafazası ile bunun sonucu olarak kişilerin malvarlığıdır11

Uumllkeye giren kaccedilak sigaraların yapım ve nakli aşamalarında resmi

bir denetim mekanizması olmadığı iccedilin sağlıksız koşullarda yapılan

işlemler vatandaşların sağlığı accedilısından da tehlike oluşturabilecektir

3- SUCcedilUN YAPISAL UNSURLARI

Succedilun yapısal unsurlarıyla ilgili ccedileşitli teoriler ortaya atılmıştır

Bunlardan biri olan hakaret kavramının esas alındığı tipikliği sadece

succedil tiplerinde mevcut olan maddi unsurları kapsamına alındığı hare-

ketin şekilleri netice ve nedensellik bağının tipiklik iccedilinde incelendiği

failin suumlbjektif durumunun kusurluluk iccedilinde değerlendirildiği klasik

succedil teorisidir12 Bizde buna goumlre succedilun unsurlarını ele alacağız

A- MADDİ UNSURLARI

a- Succedilun Maddi Konusu

Succedilun konusunu kanuni tanımındaki eylemin youmlneldiği succedilun

uumlzerinde icra edildiği fiziki maddi yapısı veya şey oluşturur13

Sigara kaccedilakccedilılığında succedilun maddi konusunu -guumlmruumlk işlemleri-

ne tabi tutmaksızın uumllkeye sokulan sigara -uumllke iccedilerisinde uumlretilen

veya yurtdışından uumllkemize yasalara uygun olarak sokulmuş olan

ancak ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya ben-

zeri işaret bulunmayan sigara -taklit veya yanıltıcı bandrol etiket

hologram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyan sigara oluşturur

11 Akbulut Berrin ldquoFiyatları Etkileme Succedilurdquo Tuumlrkiye Adalet Akademisi Dergisi Sayı

20 (2015) s 31 12 Oumlzgenccedil İzzet Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 13 Baskı Ankara 2017 s145-147 13 Artuk Mehmet Emin Goumlkcen Ahmet Alşahin Mehmet Emin Ccedilakır Kerim

Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 11 Baskı Ankara 2017 s307


390

Tuumlrk Dil Kurumunca sigara ldquoİnce kacircğıda kıyılmış tuumltuumln sarılarak

hazırlanan silindir biccediliminde ağızdan dumanı ccedilekilen nesnerdquo olarak

tarif edilmektedir14

Elektronik sigara accedilısından bu elektronik sigaraların sıvısının

hammadde olarak tamamen veya kısmen tuumltuumln mamuluuml niteliğinde

olması halinde sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin huumlkuumlmler geccedilerli olacaktır

Succedilun hukuki konusu succedilla korunmak istenen değerle aynı oldu-

ğundan succedilun hukuki konusunu korunan hukuki değer oluşturur15

b- Fiil Netice ve Nedensellik Bağı

Succedilun ortaya ccedilıkması iccedilin fiil olmalıdır Hareket sonuccedil ve neden-

sellik bağını ifade eden fiil iccedilin hareket insandan ccedilıkan accedilığa vurul-

muş faaliyeti sonuccedil ise hareketin dış duumlnyada yarattığı değişikler

olarak belirtilebilir16 Eylem denilince insanla ilgili bir olay anlaşılması

gerektiğinden insanla ilgisi olmayan doğal olaylar succedil olgusunu ilgi-

lendirmeyecektir17

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda sigaranın kaccedilak olduğu oumlzelliğini bile-

rek ve ticari amaccedilla guumlmruumlk kapısından veya guumlmruumlk dışından sınır

ihlali yaparak uumllkeye sokmak yada uumllkeye kaccedilak eşyayı sokma eyle-

mine katılmayıp başkaları tarafından uumllkeye sokulan kaccedilak sigarayı

satın alan satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişiler ile uumllke

iccedilerisinde uumlretilen veya yurtdışından kaccedilak olarak uumllkeye sokulma-

makla beraber yasalarca gerekli şartları taşımayan sigaralar hakkında

kaccedilakccedilılık yapanların bu hareketlerden herhangi birini gerccedilekleştir-

mesi succedilun oluşması iccedilin yeterli olacaktır Bu nedenle sigara kaccedilakccedilı-

lığı succedilu seccedilimlik hareketli succedillardandır

14 https tdksozlukgovtr ldquoErişim Tarihi 28102020rdquo 15 Oumlzen s5 16 Demirbaş Timur Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 12 Baskı Ankara 2017

s221-222 17 İccedilel Kayıhan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 4Bası 2017 s 261


391

Tuumlrkiye kara suları iccedil sular ve hava sahası dahil olmak uumlzere

Tuumlrkiye Cumhuriyeti topraklarının tamamı guumlmruumlk boumllgesini oluş-

turmaktadır18

4458 sayılı Guumlmruumlk Kanunun 33 maddesinde Tuumlrkiye Guumlmruumlk

Boumllgesine giriş ve ccedilıkış işlemlerinin sadece guumlmruumlk kapılarından yapı-

lacağı belirtilmiştir İşlemin guumlmruumlk işlemi olabilmesi iccedilin oumllccediluuml Tuumlr-

kiye Guumlmruumlk Boumllgesine giren veya ccedilıkan eşya ile ilgili olması guumlmruumlk

mevzuatınca veya ilgili mevzuatccedila oumlngoumlruumllmesi ve guumlmruumlk idaresince

yapılmış olmasıdır19

Eşyanın ihracı ve ithali belirli kurallara bağlanmıştır Buna ilişkin

huumlkuumlmler 4458 sayılı Guumlmruumlk Kanununda duumlzenlenmiştir 4458 sayılı

Guumlmruumlk Kanunu 314 maddesine goumlre Eşyanın bir guumlmruumlk rejimine

tabi tutulmasından anlaşılması gereken guumlmruumlk sahalarından bir

serbest boumllgeye girmesi Tuumlrkiye Guumlmruumlk Boumllgesi dışına yeniden ihra-

cı imhası guumlmruumlğe terk edilmesi işlemlerinden herhangi birisi oldu-

ğudur Bir guumlmruumlk rejimine tabi tutulmak istenen eşya bu rejime uy-

gun şekilde yetkili guumlmruumlk idaresine beyan edilir Guumlmruumlk beyanı

yazılı olarak bilgisayar veri işleme tekniği yoluyla soumlzluuml olarak veya

eşya sahibinin bu eşyayı bir guumlmruumlk rejimine tabi tutma isteğini ifade

ettiği herhangi bir tasarruf yoluyla da yapılabilir

Kaccedilakccedilılık succedilu sırf hareket succedilu yani tamamlanması iccedilin netice-

nin aranmadığı succedillardan olduğundan neticeli bir succedil olmadığı succedilun

oluşması iccedilin hareketin yapılması yeterli olduğundan nedensellik ba-

ğının tespitinin bir oumlnemi yoktur20

Sigara ve tuumltuumlnlerin yerli veya yabancı uumlretim olması succedil tipine

uygun hareketin belirlenmesi accedilısından oumlnem arz etmektedir

Succedil tipine uygun hareketleri aşağıdaki şekilde sınıflandırabiliriz

18 Ccedilıldır Şentuumlrk Denizhan Huumlseyin Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ankara 2015

s 67 19 Kılıccedil Kaptan Kaccedilakccedilılık Succedilları Guumlmruumlk Kabahatleri ve Guumlmruumlk Uyuşmazlıklarının

Ccediloumlzuumlm Yolları Gazi Kitapevi Ankara 2013 s 92 20 Oumlzen s17 ArslanBalan s16


392

b-1 Kaccedilak Sigaranın Guumlmruumlk Kapılarından Guumlmruumlk İşlemine

Tabi Tutulmadan Uumllkeye Sokulması

-Sigara kaccedilakccedilılığı eylemlerine ilişkin uygulama yeri bulan kanun

maddelerinden biri 5607 sayılı kanunun 31 maddesi kapsamında

kaccedilak sigaranın guumlmruumlk işlemlerine tabi tutulmaksızın uumllkeye sokul-

ması eylemidir Buna ilişkin olarak 5607 sayılı kanunun

31maddesinde ldquoEşyayı guumlmruumlk işlemlerine tabi tutmaksızın uumllkeye

sokan kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin guumlne kadar adlicirc pa-

ra cezası ile cezalandırılır Eşyanın guumlmruumlk kapıları dışından uumllkeye

sokulması halinde verilecek ceza uumlccedilte birinden yarısına kadar artırılırrsquorsquo

şeklinde duumlzenleme yer almaktadır

-5607 sayılı kanunun 31 maddesindeki eylem iki şekilde karşı-

mıza ccedilıkar bunlardan ilki birinci fıkrada duumlzenlenen şekline goumlre fai-

lin uumllkeye giriş yapmak uumlzere guumlmruumlk kapısına geldiğinde yasal ola-

rak resmi makamlara bildirimde bulunması gereken ancak bildirim

yapmadığı kaccedilak sigaraları guumlmruumlk kapısından geccedilerken gizleyerek

usulsuumlz olarak uumllkeye sokmaya ccedilalışmasıdır21 Fail guumlmruumlk kapısından

giriş yaparken kaccedilak sigaraları guumlmruumlk goumlrevlilerine fark ettirmeden

geccedilmesinin hemen sonrasında veya eylem kesintiye uğramadan yaka-

lanması halinde de yine 5607 sayılı kanunun madde 31-1cuumlmle kap-

samında kalacaktır ve ayrıca kaccedilakccedilılık succedilunun konusunu sigara

oluşturduğu iccedilin aynı yasanın 310 maddesi gereğince artırım oumlngouml-

ren maddesi birlikte uygulanacaktır Eylem kesintiye uğradıktan son-

ra yakalanması durumda eğer kendisi kaccedilak sigarayı bizzat yurtdı-

şından usulsuumlz olarak uumllkeye soktuğunu beyan ediyorsa yine 5607

sayılı kanunun 31 maddesi uygulanacaktır Eylem 4733 sayılı kanu-

nun uygulandığı tarihlerde meydana gelmesi halinde de guumlmruumlk kapı-

21 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 22102018 Tarih Esas No 201613949 Karar No

201810544 rdquo Sanığın succedil tarihinde Sarp Sınır Kapısından yurda girişi sonrasın-da şuumlphe uumlzerine durdurulan araccedilta yapılan aramada 100 karton kaccedilak sigaranın ele geccedilirilmesi ve sanığın da gerek kolluktaki gerekse duruşmadaki savunmala-rında bu eşyayı Guumlrcistandan getirdiğini beyan etmesi karşısında sanığa atılı ey-lemin 5607 sayılı Yasanın 31 maddesinde duumlzenlenen succedilu oluşturacağı goumlze-tilmeden nitelemede hataya duumlşuumllerek sanık hakkında 4733 sayılı Yasanın 84 maddesi gereğince mahkumiyet huumlkmuuml tesisirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır


393

sından iccedileri sokulmaya ccedilalışılırken yakalanması nedeniyle sanık hak-

kında 4733 sayılı kanun değil 5607 sayılı kanunun 31-1cuumlmle ve

310son maddesi uygulanacaktır 22

b-2 Kaccedilak Sigaranın Guumlmruumlk Kapıları Dışından Sınır İhlali

Yapılarak Guumlmruumlk İşlemine Tabi Tutulmadan Uumllkeye Sokulması

-5607 sayılı kanun 31 maddesi kapsamında ikinci ihtimal ise

31-2cuumlmlesi dahilindedir Eğer kaccedilak sigara guumlmruumlk kapıları dışın-

dan sınır ihlali yapılarak sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da

yurda girildikten hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğ-

ramadan devamı sırasında yakalanması halinde 5607 sayılı Kaccedilakccedilı-

lıkla Muumlcadele Kanununun 31-2cuumlmle maddesi uygulanacaktır Ay-

rıca kaccedilakccedilılık succedilunun konusunu sigara oluşturduğu iccedilin 310son

maddesi gereğince artırım uygulanacaktır23 Oumlrneğin kara sınırlarımı-

zın guumlmruumlk kapısı olmayan herhangi bir yerinden yada guumlmruumlk işlem-

leri yapılmayan bir havaalanı yada iskele veya sahilden eşyanın yurda


201938150 ldquo05122011 tarihli tutanak iccedileriğine goumlre KKTCden uccedilak ile Sabi-ha Goumlkccedilen Hava Limanına gelerek guumlmruumlkluuml sahadan ccedilıkan sanığın uumlst aramasın-da ve el bagajında yapılan kontrolde toplam 175 paket kaccedilak tuumltuumln ele geccedilirildiği olayda kaccedilağa konu eşyaların guumlmruumlk kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan de-vamı sırasında yakalanması nedeniyle eylemin succedil tarihinde yuumlruumlrluumlkte bulunan 5607 sayılı Yasanın 31 maddesi kapsamında kaldığırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

23 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 04052017 Tarih Esas No 20165315Karar No 20173702 ldquo15122008 tarihli olay tutanağına goumlre sanıkların hudut komutan-lığı tarafından yapılan goumlzetleme faaliyeti sırasında İran sınırından beraberlerin-deki kaccedilak eşyalar ve bunların taşınmasında kullanılan atlarla yurda yasa dışı gi-riş yaparken yakalandıklarının anlaşılması karşısında sanıklara atılı eylemin kuumll halinde 5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 31-2 cuumlmlesi kapsamın-da kaldığırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 21032016 Tarih Esas No 20164391Karar No 20163973 ldquoSanığın İran sınırında yapılan goumlzetleme esnasında İİtopraklarından Tuumlrkiyeye giriş yapan bir grubun sınırda bir araca yuumlk boşalt-tığının goumlruumllmesi uumlzerine yapılan muumldahale sonrası yakalanan sanığa isnat edilen eylemin 5607 sayılı yasanın 31 maddesine muhalefet succedilunu oluşturacağırdquo Yar-gıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


394

sokulması halinde 5607 sayılı kanunun 31-2cuumlmlesi kapsamında

belirtilen succedil oluşacaktır24

b-3 Kaccedilak Sigaranın Yurtdışından Guumlmruumlk İşlemine Tabi Tu-

tulmadan Uumllkeye Sokulması Eylemine Katılmadan Başkalarınca

Uumllkeye Sokulan Sigara Hakkında Kaccedilakccedilılık

-Sigara kaccedilakccedilılığı succedil tipiyle ilgili uygulama yeri bulan bir diğer

madde 5607 sayılı kanunun 35 maddesidir Bu maddede ldquoBirinci ila

doumlrduumlncuuml fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin

bunların konusunu oluşturan eşyayı bu oumlzelliğini bilerek ve ticaricirc

amaccedilla satın alan satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişi bir

yıldan uumlccedil yıla kadar hapis ve beş bin guumlne kadar adlicirc para cezası ile

cezalandırılırrdquo şeklinde duumlzenlemenin yer aldığı 3 maddenin birinci

fıkrasında belirtilen kaccedilak sigaranın guumlmruumlk işlemlerine tabi tutul-

maksızın uumllkeye sokulması eylemine katılmadan bir şekilde temin

ettiği kaccedilak sigarayı bu oumlzelliğini bilerek ve ticaricirc amaccedilla satın alan

satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişinin cezalandırılacağı

duumlzenlenmiştir Buna goumlre fail hakkında 5607 sayılı kanunun 35

maddesi uygulanacak ayrıca aynı kanunun 310 maddesinde kaccedilak-

ccedilılık succedilunun konusunu oluşturan eşyanın tuumltuumln tuumltuumln mamulleri

olması halinde verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır

ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza uumlccedil yıldan az

olamaz huumlkmuumlnden dolayı iki kata kadar ceza artırılacak belirlenecek

ceza 310son madde gereğince de 3 yıldan aşağı olamayacaktır So-

nuccedil olarak bu durumda 35 maddesiyle birlikte 310son maddesi de

birlikte uygulama yeri bulacaktır

b-4 Uumllke İccedilerisinde Uumlretilen veya Yurtdışından Kaccedilak Olarak

Uumllkeye Sokulmamakla Beraber Yasalarca Gerekli Şartları

Taşımayan Sigaralar Hakkında Kaccedilakccedilılık

-Sigara kaccedilakccedilılığı succedil tipine ilişkin uygulama yeri bulan eylem-

lerden biri de 5607 sayılı kanunun 318 maddesinde tanımlanmıştır

24 Ccedilıldır Denizhan s87


395

Madde 318ldquoAmbalajlarında bandrol etiket hologram pul dam-

ga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol

etiket hologram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyan tuumltuumln ma-

mulleri etil alkol metanol ve alkolluuml iccedilkileri

a) Ticari amaccedilla uumlreten bulunduran veya nakleden

b) Satışa arz eden veya satan

c) Bu oumlzelliğini bilerek ve ticari amaccedilla satın alan

kişi uumlccedil yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin guumlne kadar adli para

cezası ile cezalandırılırrdquo

Kaccedilak sigaralar hakkında sadece 318 maddesinin uygulanabil-

mesi iccedilin

1 ihtimal Uumllke iccedilerisinde yerli tuumltuumlnle uumlretilmiş bir sigara olabi-

lir

2 İhtimal Sigara yurtdışından yasalara uygun bir şekilde uumllkeye

girmiş yani kaccedilak olarak yurda sokulmamış olabilir Bu ihtimaller

dahilinde ele geccedilen sigaralarda

a) ya ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya

benzeri işaret bulunmayacak

b) ya da taklit veya yanıltıcı bandrol etiket hologram pul damga

veya benzeri işaretleri taşıyan sigaralar olması gerekecektir

Ancak ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya

benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol etiket

hologram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyan tuumltuumln mamulleri

yurtdışından kaccedilak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması halinde

318 maddenin son cuumlmlesinde yer alan yurtdışından getirildiği an-

laşılması halinde onuncu fıkra huumlkmuumlne istinaden ceza tatbik olunur

huumlkmuuml gereğince 31 35 310-son maddelerinden somut olaya

uyanlar uygulanacaktır 25


201932265 ldquoDava konusu sigaraların kaccedilak olarak yurda sokulduğu anlaşıldı-


396

5607 sayılı kanunun 310son maddesi cezada artırım oumlngoumlrmesi

nedeniyle daha aleyhe olduğundan yuumlruumlrluumlğe girdiği 28062014

tarih ve sonraki eylemler hakkında uygulanacaktır

Sigaraların yurtdışından kaccedilak olarak girip girmediği ile Ambalaj-

larında bandrol etiket hologram pul damga veya benzeri işaret bu-

lunup bulunmadığı ya da taklit veya yanıltıcı bandrol etiket holog-

ram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyıp taşımadığı hususları

Guumlmruumlk Muumlduumlrluumlğuumlnce duumlzenlenen kaccedilak eşya tespit varakasında

tespit edilirse bu belge huumlkme esas alınması iccedilin yeterlidir Ancak

Guumlmruumlk Muumlduumlrluumlğuumlnce hazırlanan kaccedilak eşya tespit tutanağında bu

durumlar belirtilmemiş ise bu konuda bilirkişi raporu alınması gere-

kir

b-5 Konunun Tuumltuumlnler Accedilısından Değerlendirilmesi

-Konuyla bağlantılı olması nedeniyle tuumltuumlnler accedilısından değer-

lendirme yapmak gereklidir Tuumltuumln yaprağının tamamen veya kısmen

hammadde olarak kullanılması ile kıyılarak hazırlanan tuumltuumlne lsquorsquoKıyıl-

mış Tuumltuumlnlerrsquorsquo denilmektedir Duumlnya Sağlık Oumlrguumltuuml Tuumltuumln Kontroluuml

Ccedilerccedileve Soumlzleşmesinin 1f maddesinde tuumltuumln ldquo tuumlttuumlrme emme ccediliğ-

neme ya da buruna ccedilekerek kullanılmak uumlzere uumlretilmiş ham madde

olarak tamamen veya kısmen tuumltuumln yaprağından imal edilmiş madderdquo

olarak tanımlanmaktadır

Yerli tuumltuumlnler accedilısından huumlkuumlmler iccedileren 01072020 tarihinde

yuumlruumlrluumlğe giren 5607 sayılı kanunun 320 maddesinde ldquoTuumltuumln ve

Alkol Piyasası Duumlzenleme Kurumundan yetki belgesi almadan veya bil-

dirimde bulunmadan yerli tuumltuumln ticareti yapanlar ile ticari amaccedilla

makaron veya yaprak sigara kacircğıdını iccediline kıyılmış tuumltuumln parccedilalanmış

ğından succedil tarihinde yuumlruumlrluumlkte bulunan 6545 sayılı Yasanın 89 maddesiyle de-ğişik 5607 sayılı Yasanın 318-son madde fıkrasında belirtilen Ancak tuumltuumln mamullerinin etil alkol metanol ve alkolluuml iccedilkilerin kaccedilak olarak yurda sokuldu-ğunun anlaşılması halinde onuncu fıkra huumlkmuumlne istinaden cezaya huumlkmolunur amir huumlkmuuml dikkate alınarak sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 318-son cuumlmle delaletiyle anılan Yasanın 35 ve 310 madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması gerektiği goumlzetilmeden yazılı şekilde huumlkuumlm tesisirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


397

tuumltuumln ya da tuumltuumln harici herhangi bir madde doldurulmuş olarak satan-

lara satışa arz edenlere bulunduran ve nakledenlere uumlccedil yıldan altı yıla

kadar hapis cezası verileceğirdquo belirtilmiştir Buna goumlre toplumumuzda

yaygın olarak kullanılan yerli tuumltuumlnuumln yetki belgesi almadan veya

bildirimde bulunmadan ticaretini yapanlar ile ticari amaccedilla maka-

ron(iccedili boş silindir tuumlp şeklindeki sigara kağıdı) veya yaprak sigara

kacircğıdını iccediline kıyılmış tuumltuumln parccedilalanmış tuumltuumln ya da tuumltuumln harici

herhangi bir madde doldurulmuş olarak ticari maksatla satmak satışa

arz etmek bulundurmak ve nakletmek succedil oluşturacaktır Bu huumlkuumlm

yuumlruumlrluumlğe girmeden oumlncesinde ise yerli tuumltuumlnuuml ticari amaccedilla satanla-

ra satışa arz edenlere bulunduran ve nakledenlere 4733 sayılı kanu-

nun 8o maddesi kapsamında sadece idari para cezası yaptırımı uygu-

lanmaktaydı Bu nedenle lehe olduğu iccedilin 01072020 tarihinden

oumlnceki olaylar accedilısından 4733 sayılı kanunun 8o maddesinin uygu-

lanması gerekecektir

Yabancı menşeili kaccedilak tuumltuumlnler accedilısından zaten 5607 sayılı ka-

nun kapsamında cezai huumlkuumlmler yuumlruumlrluumlktedir Tuumltuumlnuumln yabancı

menşeili kaccedilak olduğunun tespiti ve kişisel kullanım miktarı uumlzerinde

veya ticari kasıtla hareket edildiğinin anlaşılması halinde eylemin

5607 sayılı kanunun 3135310 madde fıkraları hangisi somut ola-

yın oumlzelliklerine goumlre uyuyorsa bu kapsamında değerlendirilmesi

gerekecektir26 Tuumltuumlnuumln yerli veya yabancı olup olmadığının oumlzellikle

bilirkişi raporuyla tespit edilmesi gerekir

-4733 Sayılı Kanunun 85-ı bendinde yer alan Gıda Tarım ve

Hayvancılık Bakanlığından uygunluk belgesi almadan enfiye ccediliğneme

nargile tuumltuumlnuuml veya yaprak sigara kacircğıdı ya da makaron uumlretenler ile

satan veya satışa arz edenlere (hellip) beşbin Yeni Tuumlrk Lirası idaricirc para

cezası verilir duumlzenlemesi gereğince lsquoenfiye ccediliğneme nargile tuumltuumlnuuml

veya yaprak sigara kacircğıdı ya da makaronrsquo yerli olduklarının tespiti

halinde 4733 sayılı kanunun 85-ı maddesinde belirtilen idari yaptı-

rımı gerektireceği ancak yabancı menşeili olan enfiye ccediliğneme nar-


20185905 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


398

gile tuumltuumlnuuml veya yaprak sigara kacircğıdı ya da makaronun kişisel kulla-

nım miktarı uumlzerinde kalan veya ticari kasıtla hareket edildiği tespit

edilenler accedilısından eyleminin 5607 sayılı kanunun 35 maddesi ge-

reğince succedil teşkil edecektir27 Alınacak oumlzel bilirkişi raporuyla yerli

veya yabancı menşeili olup olmadığı tespit edilerek sonucuna goumlre

karar verilecektir

Kaccedilak elektronik sigaralar accedilısından ise bu sigaraların sıvısının


olması halinde failin eylemine uyan yukarıdaki durumlara goumlre 5607

sayılı kanunun 31 veya 35 maddesine ilaveten 310 maddesinin

uygulanması gerekecektir Kaccedilak elektronik sigarada tuumltuumln olup ol-

madığı hususunda uzman bilirkişi raporu alınması gereklidir Elekt-

ronik sigara sıvısında hammadde olarak tamamen veya kısmen tuumltuumln

mamuluuml bulunmayan kaccedilak elektronik sigaralar hakkında failin ey-

lemine uyan yukarıdaki durumlara goumlre sadece 31 veya 35 madde-

leri uygulanacak 310 maddesi gereğince artırım uygulanmayacak-

tır

c- Succedilun Faili

Her gerccedilek kişi bu succedilun faili olabilir Tuumlrk Ceza Kanunu (TCK)

20 maddesinde belirtildiği uumlzere tuumlzel kişilerin succedilun faili olamaya-

cağı accedilıkccedila duumlzenlenmiştir 5607 sayılı kanunun 43 maddesinde de

bu kanunda tanımlanan succedilların tuumlzel kişinin faaliyeti ccedilerccedilevesinde

veya yararına olarak işlenmesi halinde ayrıca bunlara oumlzguuml guumlvenlik

tedbirlerine huumlkmolunacağı belirtilmiştir TCK 202maddesinde

tuumlzel kişilerin succedil faili olamayacağı ve ceza sorumluluğunun olmadığı

duumlzenlenmekle beraber yerine cezai anlamda sorumlu gerccedilek kişinin

kim olacağı ve sayısı belirtilmediği iccedilin her somut olay ve her bir

tuumlzel kişi bakımından ayrı değerlendirme yapılmalıdır28


201937316 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır 28 Şen Ersan Yer Sağlayıcıların 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Karşı-

sında Hukuki Durumu ve Tuumlzel Kişi Yer Sağlayıcıların Ceza Sorumluluğu Ankara Barosu Dergisi 4 (Temmuz 2012) s285-286


399

d- Succedilun Mağduru ve Davaya Katılma

Succedilla ihlal edilen ceza ile korunan bu şekilde hukukilik kazanan

beşeri değer veya menfaat succedilun hukuki konusunu meydana getir-

mektedir29

Succedila karşı korunmak istenen uumllkedeki ekonomik faaliyetler ve

oumldenmesi gereken vergiler olduğundan sigara kaccedilakccedilılığı nedeniyle

oumldenmemesinden dolayı vergi kaybı yaşadığı iccedilin devlet succedilun mağ-

durudur

Doktrinde bazı yazarlara goumlre tuumlzel kişiler bu succedilun mağduru

olamayacağı ancak succediltan zarar goumlren olabileceği bu nedenle devlet

kaccedilakccedilılık succedilu sonucu vergi kaybına uğramasından dolayı succediltan

zarar goumlren sıfatını taşıyabileceği succedilla korunan hukuki değer eko-

nomik kamu duumlzeni ve serbest piyasa ekonomisi olduğundan succedilun

mağdurunu toplumu oluşturan herkesin oluşturduğu savunulmakta-

dır30

Doktrinde Ekonomik kamu duumlzenin bozulmuş olması ve vergi

kaybı nedeniyle hem devletin hem toplumun kaccedilakccedilılık succedilunun

mağduru olduğunu savunan goumlruumlşlerde vardır31

Succedil tarihi ve uygulanacak kanuna goumlre kamu davasına katılma

hakkı bulunan kurum belirlenecektir

4733 sayılı kanun kapsamında kalan ve bu kanunun uygulandığı

yıllarda işlenen succedillarda katılma hakkı Tuumltuumln Tuumltuumln Mamulleri ve

Alkolluuml İccedilkiler Piyasası Duumlzenleme Kurumuna ait olduğu ancak bu

kurumun kapatılması nedeniyle yerine Tarım ve Orman Bakanlığı

davaya katılma hakkına sahiptir

29 Hafızoğulları Zeki Devrim Guumlngoumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Succedilların Tasnifi

TBB Dergisi 2007 Sayı 69 s23 30 Aydın s140 ArslanBalans22 Gedik Doğan 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele

Kanununa Goumlre Akaryakıt Kaccedilakccedilılığı Succedilları Ankara 2018 s148 31 Oumlzen s6


400

5607 sayılı kanun kapsamında ise aynı kanunun 18 maddesine

goumlre Guumlmruumlk İdaresinin accedilılan davalara katılan sıfatıyla davaya katıl-

ma hakkına sahiptir

4926 ve 1918 sayılı kanun kapsamında ise Guumlmruumlk İdaresinin

accedilılan davalara katılan sıfatıyla davaya katılma hakkına sahiptir

Uygulanan kanuna goumlre yukarıda belirtilen davaya katılma hakkı

bulunan kurumlar dışında kişi veya kurumların davaya katılma talep-

leri ile huumlkmuuml istinaf ve temyiz talepleri reddedilecektir

B- MANEVİ UNSURU

Tuumlrk Ceza Kanununun 21 maddesinde kast succedilun kanuni tanı-

mındaki unsurların bilerek ve istenerek gerccedilekleştirilmesi olarak ta-

nımlanmıştır Succedilun kanuni tanımındaki unsurlardan kastedilen su-

ccedilun kanuni tanımında yer alan maddi unsurlardır32 Failin kasten ha-

reket etmiş olduğunun kabul edilebilmesi iccedilin oumlncelikle hareket so-

nuccedil ve nedensellik bağlantısı olmak uumlzere buumltuumln unsurları bilmesi

zorunludur33 Fiilin işlendiği sırada kastın bilme unsurunun mevcut

olması gerekir34 Failin kasten hareket ettiğinin kabul edilebilmesi

iccedilin tipe uygun hareketi oumlnceden planlamış ve tahayyuumll etmiş ve zih-

ninde canlandırmış olması gerekir35 Oumlrneğin arkadaşının aracında

yolcu olarak seyahat eden bir kişinin yol kontroluumlnde aracın bagajın-

da dışardan goumlruumlnmeyecek bir şekilde ele geccedilen kaccedilak sigaraların

arkadaşına ait olduğu ve bunlardan haberi olmadığını beyan ettiği bir

olayda aksi ispatlanamadığı suumlrece bu sigaralardan sorumlu tutula-

mayacaktır

32 Koca Mahmut Uumlzuumllmez İlhan Tuumlrk Ceza Kanunu Genel Huumlkuumlmler 12Baskı

Ankara 2019 s104 33 Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Tepe İlker Tuumlrk Ceza Hukuku

Genel Huumlkuumlmler 8Baskı 2017 s238 34 Oumlztuumlrk Bahri Erdem Mustafa Ruhan Uygulamalı Ceza Hukuku ve Guumlvenlik Ted-

birleri Hukuku 19Baskı Ankara 2019 s243 Erman Sahir Kaccedilakccedilılık Succedilları 1981 İstanbul s318

35 Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım Cilt II1 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1959 s215


401

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilu ancak oumlzel kastla kazanccedil elde etmek ama-

cıyla işlenebilir ve bu oumlzel kast faildeki hareketi yaparken ticari ama-

cının bulunmasını ifade eder36 Fail succedil teşkil eden seccedilimlik hareketle-

ri ticari amaccedil bulunmaksızın kişisel kullanımlar iccedilin yapıyorsa bu succedil

oluşturmayacaktır37

Kanunun gerekccedilesinde de belirtildiği uumlzere sigara kaccedilakccedilılığı succedil-

ları succedil tanımında bilerek ifadesine yer verilmiş olan succedillardan oldu-

ğundan sigara kaccedilakccedilılığı succedilu da sadece doğrudan kastla işlenebilir

Bu nedenle kaccedilakccedilılık succedilunun taksirle veya olası kastla işlenmesi

muumlmkuumln değildir

Ticari kasıt olmaksızın kişisel kullanım sınırında kabul edilecek

kaccedilak sigara miktarı ile ilgili kanunda accedilık bir huumlkuumlm bulunmamakta-

dır

Ele geccedilen kaccedilak sigaranın kişisel tuumlketim miktarı dahilinde olup

olmadığının tespitinde kişinin guumlnluumlk tuumlketebileceği oran uumlzerinden

değil bir kişinin lsquorsquobir yıllıkrsquorsquo ortalama tuumlketebileceği miktar uumlzerinden

bir değerlendirme yapmak gerekecektir Uygulamada birliğin sağlan-

ması ve bunun sonucu hakkaniyetin gerccedilekleşmesi accedilısından sigara-

nın kişisel kullanım miktarının tespitinde genel olarak her olay iccedilin

aynı şekilde uygulanabilecek kriterlerin Yargıtayrsquoın anılan maddenin

uygulanması suumlrecindeki iccediltihatlarına paralel şekilde belirlenmesi

gerekecektir

Yargıtay 7 Ceza Dairesince kural olarak 20 Karton(200 pa-

ket)dahil ve altındaki kaccedilak sigaranın kişisel kullanım miktarı olarak

kabul edilmekte ve ticari kasıtla hareket ettiği ispatlanamadığı du-

rumlarda succedilun unsurları itibariyle oluşmayacağı youmlnuumlnde karar ve-

rilmektedir38

36 Yurtcan Erdener Yeni Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Şerhi Seccedilkin Yayınları

6baskı 2019 s21 37 Oumlzen s98 38 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 17052018 Tarih Esas No 20163721Karar No

20185621ldquoIraktan Tuumlrkiyeye giriş yapmak uumlzere Habur Guumlmruumlk Kapısına ge-len sanığın kullandığı ccedilekici ve dorsede yapılan aramada 19 karton kaccedilak sigara ve 14 şişe 1er litrelik iccedilki ele geccedilirilen olayda sanığın aşamalardaki beyanlarında


402

Yargıtay 7 Ceza Dairesince kural olarak 20 Karton(200 paket)

uumlzerindeki kaccedilak sigaranın kişisel kullanım miktarı uumlzerinde olduğu

ve bu durumda failin ticari kasıtla hareket ettiği kabul edilmektedir39

Ancak somut olaya goumlre bazı durumlarda kaccedilak sigara 20 Kar-

ton(200 paket) ve altında da olsa ticari amaccedilla hareket edildiğinin

anlaşılması halinde(oumlrneğin bir markette veya sokakta satılması gibi)

az sayıda sigara ele geccedilirilse bile succedil oluşacaktır40

ele geccedilen kaccedilak eşyaları oğlunun duumlğuumlnuumlnde ikram etmek uumlzere satın aldığını sa-vunması karşısında eşyanın ele geccediliriliş şekli ve yakalanan eşya miktarına naza-ran savunmasının aksine somut bir kanıt da bulunmaması nedeniyle dava konusu eşyanın ticari miktar ve mahiyette olmadığı goumlzetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 09012019 Tarih Esas No 20174118 Karar No 2019226ldquoOlay tutanağı ve dosya kapsamına goumlre sanığın iccedilinde bulunduğu araccedilta yapılan aramada ele geccedilen sigaralardan 200 paket kaccedilak sigaranın sanığa ait olduğu olayda sanığın savunmasında sigaraları iccedilmek iccedilin aldığını beyan et-mesi ele geccedilen sigaranın Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarında miktar itibariyle kişisel kullanım kapsamında kalması karşısında ve tuumlm dosya kapsamı-na goumlre sanığın kaccedilak sigaraları ticari maksatla bulundurduğuna ilişkin mahku-miyetine yeter her tuumlrluuml şuumlpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği goumlzetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

39 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 19022020 Tarih Esas No 20198005 Karar No 20202576 ldquoSanıktan ele geccedilen 21 karton kaccedilak ve bandrolsuumlz sigaranın sayı iti-barıyla ticari miktar ve mahiyette olduğu ve kişisel kullanım miktarının uumlzerinde bulunduğu goumlzetilmeksizin sanığın mahkumiyeti yerine ticari kastının bulunma-dığı şeklindeki yerinde olmayan gerekccedileyle beraatine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 08062017 Tarih Esas No 20172699 Karar No 20174887ldquoSanıkta ele geccedilen 4 farklı marka 220 paket kaccedilak ve bandrolsuumlz si-garanın sayı itibariyle ticari miktar ve mahiyette olduğu ve kişisel kullanım mik-tarının uumlzerinde bulunduğu goumlzetilmeksizin ccedilelişkili savunma ve tanık beyanları-na dayanılarak sanığın mahkumiyeti yerine yazılı şekilde yerinde olmayan gerek-ccedileyle beraatine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır

40 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 02072019 Tarih Esas No 2019709 Karar No 201933528 ldquo14122014 tarihinde yapılan ihbar uumlzerine usuluumlne uygun alınan arama kararına istinaden 23122014 tarihinde sanığın işlettiği Market de yapılan aramada 44 paket kaccedilak sigaranın ele geccedilirildiği sigaraların bulunduğu yer ve yakalanış şekli birlikte değerlendirildiğinde sanığın ticari kasıtla soumlz konusu siga-raları bulundurduğunun kabuluuml ile mahkumiyeti yerine sanığın savunmasına iti-barla yazılı şekilde huumlkuumlm tesisirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır


403

C- HUKUKA AYKIRILIK

Hukuka aykırılık kişinin hareketinin duumlzeninin bir kuralı ile ccedile-

lişmesi ve bu ccedilelişmenin başka bir kural tarafından hukuka uygun

sayılmaması anlamına gelir41 Hukuka aykırılık succedilun unsuru niteli-

ğinde olduğundan succedilun maddi ve manevi unsurlarının sonra hukuka

aykırılığında gerccedilekleşmesi gerekli olup fiilde hukuka uygunluk ne-

denleri oluşmuşsa artık fiilin haksızlığından soumlz edilmesi muumlmkuumln

değildir42

Kaccedilakccedilılık succedilları accedilısından meşru muumldafaa kanun huumlkmuumlnuuml ic-

ra ve ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedenlerinin uygulanma olanağı

yoktur43

Kanun veya idari duumlzenlemeler ile bazı durumlarda hakkın kulla-

nılması hukuka uygunluk nedeni sayılabilir 4458 sayılı Guumlmruumlk Ka-

nununun 167 nci maddesi 200915481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı

eki 4458 sayılı Guumlmruumlk Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması

Hakkında Karar 06072011 tarihli ve 201139 sayılı Genelgesine

istinaden yurtdışından gelen yolcular iccedilin sınırlı şekilde beraberinde

getirdiği kişisel eşyayı muafen getirebilmektedir Yolcu beraberinde

olmak kaydıyla muafiyet tanınacaktır Tuumltuumln ve tuumltuumln uumlruumlnleri ile

alkolluuml uumlruumlnlere ilişkin muafiyet hakkından 18 yaşın altındaki yolcu-

lar faydalanamayacaktır Muafiyet kapsamındaki eşya tuumlr ve miktarla-

rı şu şekildedir44

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 06072017 Tarih Esas No 20175190 Karar No 20175783ldquoSanığın işlettiği buumlfede ele geccedilen 3 karton sigaranın ele geccedilirildiği yer ve buumlfede kaccedilak sigara satışı yapıldığı ihbarı uumlzerine yapılan arama neticesin-de ele geccedilirildiği dikkate alındığında ticari amaccedilla bulundurulduğunun kabuluuml ge-rekirken oluşa uymayan sanık savunmasına itibar edilerek atılı succedilu işlediğinin sabit olmadığından bahisle mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar ve-rilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

41 Soyaslan Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınları 8 Bası Ankara 2018 s219

42 Akbulut Berrin Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 5 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2018 s453-454

43 ArslanBalan s28 44 httpswwwticaretgovtrgumruk-islemlerisikca-sorulan soru-

larbireyselyolcu-muafiyetleri ldquoErişim Tarihi 28102020rdquo


404

TUumlTUumlN VE TUumlTUumlN UumlRUumlNLERİ

1-Sigaralar 3 Karton-30 paket ( toplam 600 dal sigarayı geccedilme-

yen)

2- Sigarillolar (her biri 3 grdan ağır olmayan purolar) 100 adet

3- Puro 50 adet

4- Kıyılmış tuumltuumln (200 yaprak sigara kağıdı ile) 250 gr

5- Pipo tuumltuumlnuuml 250 gr

6-Nakil vasıtaları suumlruumlcuumlleri ve hizmetlileri yolcu sayılmazlar Do-

layısıyla bu kişiler yolcu beraberi eşya muafiyetinden yararlandırıl-

mazlar Ancak bu kişiler girişte 1 karton sigara yolcu girişi yapılan

sınır kapılarında accedilılan mağazalardan satın alabilirler Ancak kara

hudut kapısından diğer uumllkelere ccedilıkış yapan nakil vasıtası suumlruumlcuuml ve

hizmetlileri doumlnuumlşlerinde alışveriş haklarını kara hudut kapılarında

bulunan mağazalarda ayda en fazla 10 defa kullanabilirler

4- SUCcedilUN OumlZEL GOumlRUumlNUumlM ŞEKİLLERİ

A- SUCcedilA TEŞEBBUumlS

Kaccedilakccedilılık succedillarından olan sigara kaccedilakccedilılığında eylem boumlluumlnebi-

lir olduğu durumlarda teşebbuumlse elverişlidir Ancak bunun uygula-

mada bir oumlnemi yoktur Ccediluumlnkuuml 5607 sayılı kanunun 321 maddesin-

de bu kanun kapsamındaki fiillerin teşebbuumls aşamasında kalmış olsa

bile tamamlanmış gibi cezalandırılacağı youmlnuumlnde duumlzenlemesin yer

almaktadır Bu nedenle sigara kaccedilakccedilılığı succedillarında teşebbuumls huumlkuumlm-

leri uygulanmayacak ve tamamlanmış succedil gibi cezalandırılacaktır

B- SUCcedilA İŞTİRAK

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda sigara kaccedilakccedilılığına iştirak ba-

kımından herhangi bir oumlzel duumlzenleme bulunmamaktadır Bu nedenle

TCK 37-41 maddeleri arasında duumlzenlenen genel huumlkuumlmlerden hare-

ketle somut olayın oumlzelliklerine goumlre faillik azmettirme ve yardım


405

etme şeklinde iştirak huumlkuumlmleri somut olaya goumlre succedila iştirak edenle-

re uygulanacaktır

5607 sayılı kanunun 46 maddesinde ldquoKaccedilakccedilılık fiillerini oumlnle-

mek izlemek ve araştırmakla goumlrevli olup da bu Kanunda tanımlanan

succedilların işlenmesine kasten goumlz yuman kişi işlenen succedilun muumlşterek faili

olarak sorumlu tutulacağırdquo belirtilmiştir Buna goumlre muumlşterek faillik-

ten bahsedildiği iccedilin succedilu oumlnlemek izlemek ve araştırmakla goumlrevli

olup da succedila kasten goumlz yuman kişiler icra hareketlerini yapmış kişi-

lere uygulanacak huumlkuumlmler neyse aynı şekilde cezalandırılacaktır

Bunun iccedilin bu goumlrevli kişilerin bir menfaat elde etmesine gerek yok-

tur Goumlrevinin başındayken succedila kasten goumlz yummaları yeterli olacak-

tır

C- İCcedilTİMA

Kaccedilakccedilılık succedil tipleri 5607 sayılı kanunun sadece 3 maddesinde

duumlzenlenmiştir Maddenin farklı fıkralarında değişik succedil tipleri yer

almaktadır Failin sigara kaccedilakccedilılığında succedilun konusunu sadece siga-

ranın oluşturduğu succedil tipini veya sigara ile birlikte aynı fıkra kapsa-

mında duumlzenlediği sigara dışındaki diğer kaccedilakccedilılık konusu eşyaların

farklı zamanlarda işlemesi soumlz konusu olabilmektedir

-Farklı zamanlarda işlenen kaccedilakccedilılık succedilların konusunu sadece

sigara oluşturuyorsa bu 3 maddedeki aynı veya farklı fıkralarda duuml-

zenlenmiş herhangi bir succedil tipi şekilleri arasında

-Farklı zamanlarda işlenen succedilların konusu biri sigara diğeri

farklı kaccedilakccedilılık konusunu oluşturan eşya tuumlrleri accedilısından işlenen

succedillar arasında TCK 43 maddesinin uygulanabilmesi iccedilin her iki su-

ccedilunda 3 maddenin aynı fıkrası iccedilerisinde duumlzenlenmiş succedil tiplerinden

olması gerekecektir

Yargıtay 7 Ceza Dairesi 20032014 tarihinden oumlnce her kaccedilakccedilı-

lık eylemini ayrı succedil ve ceza uygulamasını kabul etmekteydi Ancak

Yargıtay 7 Ceza Dairesi 20032014 tarihindeki goumlruumlş değiştiren

iccediltihatı ile ldquobu tarihten sonraki huumlkuumlmlerde sigara kaccedilakccedilılığı dahil

tuumlm kaccedilakccedilılık succedillarında eylemlerin hukuki ve fiili kesinti durumları


406

goumlzetilerek fiillerin işleniş yer ve zamanı fiiller arasında geccedilen suumlre

korunan değer ve yarar hareketin youmlneldiği maddi konunun niteliği

değerlendirilerek belirli aralıktaki succedillar accedilısından TCK 43 maddesinin

uygulanması gerektiği youmlnuumlnderdquo karar vermiştir45

İddianame iddianame duumlzenlemesine konu olan olay ile duumlzen-

lenme tarihinden sonra meydana gelen olaylar arasında hukuki bir

kesinti meydana getirir bu nedenle sonra devam eden olaylar artık

başka bir ceza yargılamasının konusunu oluşturacağı devam eden

hareketler yeni bir yargılamanın konusu yapılabileceğinden hukuki

kesintiden sonraki eylemler kendi aralarında zincirleme succedil kapsa-

mında ele alınması gerekecektir46

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15032016 guumln ve 201410-847

Esas 2016128 sayılı kararında da belirtildiği uumlzere ldquozincirleme succedila

dacirchil olan bir succediltan mahkumiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleş-

miş ise zincirleme succedila konu ikinci succedilla ilgili olarak mahkemece ke-

sinleşen huumlkme konu eylem de goumlz oumlnuumlne alınarak zincirleme succedil huuml-

kuumlmlerinin uygulanması suretiyle huumlkuumlm kurulmalı kesinleşen huumlkuumlm-

deki ceza sonuccedil cezadan indirilmeli boumlylece yargılaması devam eden

succedila ilişkin ceza belirlenmelidirrdquo

4733 sayılı kanunun 84 maddesinin yuumlruumlrluumlkte olduğu

15042008- 11042013 tarihleri arasında tek bir olayda 4733 sayı-

lı kanunun 84 maddesi kapsamında kaccedilak sigara ile birlikte farklı

cins eşya(oumlrneğin kaccedilak ccedilay kaccedilak telefon) ele geccedilirilmesi durumda

sanık hakkında sigaralar accedilısından 4733 sayılı kanunun 84 maddesi

gereğince diğer kaccedilak eşyalar accedilısında ise 5607 sayılı kanun gereğin-

ce cezalandırılmak suretiyle iki farklı kanunla cezai muumleyyide uygula-

nıyordu 5607 sayılı kanunun 3 maddesinde değişiklik yapılarak ka-

ccedilak tuumltuumln mamulleri ve alkolluuml iccedilkilerle ilgili duumlzenlemeler 4733 sayılı

kanun metninden ccedilıkartarak 5607 sayılı kanuna aktarıldıktan sonra

tek olayda kaccedilak sigara ile birlikte farklı cins eşya(oumlrneğin kaccedilak ccedilay


201410437 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır 46 Centel Nur Zafer Hamide Ceza Muhakemesi Hukuku 10 Bası İstanbul 2013

s1566


407

kaccedilak telefon) ele geccedilirilmesi durumda kaccedilak eşyalar cins nevi ve

tuumlruumlne goumlre ayrımı yapılmaksızın tek ceza oumlngoumlruumllmektedir47

5607 sayılı kanunun 45 maddesine goumlre bu kanunda tanımla-

nan succedillardan olan sigara kaccedilakccedilılığı succedilunun belgede sahtecilik ya-

pılarak işlenmesi halinde ayrıca sahtecilik succedilundan dolayı da cezaya

huumlkmolunacağı belirtilmiştir Bu durumda gerccedilek iccediltima huumlkuumlmleri

uygulanacaktır

5- SUCcedilUN NİTELİKLİ HALLERİ

Kaccedilakccedilılık succedillarının nitelikli halleri Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanu-

nunun 4 ve 322 maddelerinde sayılmıştır

Bu maddelerde sayılan nitelikli hallerden sigara kaccedilakccedilılığı accedilı-

sından uygulanabilecekler ayrı başlıklar halinde aşağıda ele alınacak-

tır

A- Succedilun Oumlrguumlt Faaliyeti Ccedilerccedilevesinde İşlenmesi

5607 sayılı kanunun 41 maddesinde ldquoBu kanunda tanımlanan

succedilların bir oumlrguumltuumln faaliyeti ccedilerccedilevesinde işlenmesi halinde verilecek

ceza iki kat artırılırrdquo huumlkmuuml yer almaktadır

Oumlrguumlt tanımıyla ilgili kanunlarda accedilık bir huumlkuumlm bulunmamakla

beraber succedil işlemek amacıyla oumlrguumlt kurma succedilunun duumlzenlendiği TCK

220 maddesinin gerekccedilesinde buna ilişkin accedilıklamalar yapılmıştır Bu

madde gerekccedilesine goumlre ldquoOumlrguumltuumln varlığı iccedilin succedil işlemek amacı etra-


20174653 ldquoSuccedil tarihi 2011 olan olayda sanıktan ele geccedilirilen bandrolsuumlz sigara ve tuumltuumln youmlnuumlnden 4733 sayılı Yasanın 84 maddesi kaccedilak makaron youmlnuumlnden de 5607 sayılı Yasanın 35 maddesi uyarınca ayrı ayrı ceza tayini gerektiğirdquo Yar-gıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 02032020 Tarih Esas No 20198762 Karar No 20203206 ldquosuccedil tarihi 03042015 olan olayda Sanıklara ait iş yerinde 1974 kg kaccedilak ccedilay 1810 paket kaccedilak sigara ve 36000 dal kaccedilak makaronun ele geccedilirildiği olayda ele geccedilen uumlccedil farklı cins eşyaya youmlnelik eylemler hakkında her uumlccedil eylemin TCKnun 44 maddesi uyarınca 318-son cuumlmle delaletiyle anılan Yasanın 35 maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra aynı Yasanın 310 madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiğirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır


408

fındaki fiilicirc birleşme yeterlidir Oumlrguumlt niteliği itibarıyla devamlılık arz

eder Bu itibarla kişilerin belli bir succedilu işlemek iccedilin bir araya gelmesi

hacirclinde oumlrguumlt değil iştirak ilişkisi mevcuttur İştirak ilişkisinden bahse-

debilmek iccedilin succedil ortakları nezdinde succedilun konu veya mağdur bakı-

mından somutlaşması gerekir Buna karşılık oumlrguumlt yapılanmasında

işlenmesi amaccedillanan succedilların konu veya mağdur itibarıyla somutlaştı-

rılması zorunlu değildir Succedil işlemek iccedilin oumlrguumlt kurulması bir somut

tehlike succediludur Her ne kadar en az iki kişinin belli amaccedil etrafında succedil

işlemek uumlzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle oumlrguumlt meydana

gelebilirse de kurulan oumlrguumlt guumlduumllen amaccedil bakımından somut bir teh-

like oluşturmayabilir Bu nedenle oumlrguumltuumln yapısı sahip bulunduğu uumlye

sayısı ile araccedil ve gereccedil bakımından amaccedillanan succedilları işlemeye elverişli

olması aranmalıdırrdquo

Ekonomik ccedilıkar sağlamaya youmlnelik işlenen sigara kaccedilakccedilılığı succedilu

accedilısından somut olayda oumlrguumltuumln yapısı sahip bulunduğu uumlye sayısı

ile araccedil ve gereccedil bakımından amaccedillanan succedilları işlemeye elverişli

olup olmamasına goumlre karar verilecektir

5607 sayılı kanunun 4 maddesinin gerekccedilesinde de belirtildiği

uumlzere Succedil işlemek iccedilin kurulan bir oumlrguumltuumln sadece bu kanunda ta-

nımlanan kaccedilakccedilılık kabahatleri değil bunların dışında da succedilları iş-

lemek iccedilin kurulmuş bir oumlrguumlt olduğunun sabit goumlruumllmesi halinde

hem kaccedilakccedilılık eylemlerinden dolayı hem de ayrıca Tuumlrk Ceza Kanu-

nunun 220 maddesine goumlre oumlrguumlt succedilundan cezaya huumlkmolunması

gerekmektedir Ancak oumlrguumltuumln sadece Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanu-

nunda tanımlanan kaccedilakccedilılık succedillarını işlemek iccedilin kurulduğu sabitse

ayrıca TCK 220 maddesi gereği cezaya huumlkmolunmayacak bu durum

sadece 5607 sayılı kanunun 41 maddesi gereğince cezada artırım

nedeni olacaktır

B- Succedilun Uumlccedil veya Daha Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlen-

mesi

5607 sayılı kanunun 42 maddesinde ldquoBu Kanunda tanımlanan

succedilların uumlccedil veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde

verilecek ceza yarı oranında artırılırrdquo huumlkmuuml yer almaktadır


409

Bu huumlkuumlm gereğince cezada artırım uygulanabilmesi iccedilin uumlccedil veya

daha fazla kişinin kaccedilakccedilılık eylemine fikir ve eylem birliği iccedilerisinde

katılmaları ve sigara kaccedilakccedilılığı succediluna iştirak etmeleri gerekmekte-

dir Bu şart oluşmadığında birlikte succedil işleme koşulu gerccedilekleşmeye-

cek ve sanıkların eylemleri bireysel kaccedilakccedilılık succedilunu oluşturacaktır48

Madde gerekccedilesinde de belirtildiği uumlzere metindeki birlikte ibaresi

muumlşterek failliği ifade eder Tuumlrk Ceza Kanununa goumlre succedilun icra ha-

reketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerccedilekleştirilmiş ol-

ması halinde muumlşterek faillik soumlz konusudur Bu nedenle muumlşterek

fail olmayanlar kişi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır

Muumlşterek fail olarak icra hareketlerinin birlikte yapılması şartı aran-

dığından azmettiren ve yardım eden sıfatıyla succedila iştirak edenler uumlccedil

veya uumlzeri kişi sayısı hesaplanmasına dahil olmayacaklardır Bu kişi-

ler accedilısından somut olayın oumlzellikleri succedila iştirak durumları ve iştirak

huumlkuumlmleri birlikte ele alınarak değerlendirme yapılacak toplu succedil

gerekccedilesiyle artırım olmayacaktır


20172994 ldquosomut olaya baktığımızda birbirlerini tanımayan aralarında sanık-larında bulunduğu on iki kişinin belli bir uumlcret karşılığı bir ccediluval sigarayı Tuumlrki-yeye sokmak iccedilin sigaraların sahibi olan şahısla anlaştıkları bu suretle birlikte succedil işleme iradelerinin olmadığı eylemin muumlnferit kaccedilakccedilılık succedilu kapsamında kaldığı halde toplu kaccedilakccedilılık succedilundan huumlkuumlm kurulmasırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

-YARGITAY 7 Ceza Dairesi 17042017 Tarih Esas No 201527775 Karar No 20173077 ldquoSanıklar Abdulnasır ve Yılmazın aşamalarda değişmeyen savunma-larına goumlre taksicilik yapan sanık Ademı durdurdukları sanık Ademin kendileri-ni valizleriyle birlikte Otele goumltuumlrduumlğuuml sırada kolluk goumlrevlilerince yakalandıkları ve kaccedilak sigaraların ele geccedilirildiği sanık Ademin kaccedilakccedilılık eylemine katıldığına ve succedila iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi karşısında 5607 sayılı Yasanın 42maddesinde duumlzenlenen succedilun uumlccedil veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun gerccedilekleşmediği ve sanıklar Abdulnasır ve Yılmazın eyleminin bireysel kaccedilakccedilılık succedilunu oluşturdu-ğu goumlzetilmeden toplu kaccedilakccedilılıktan artırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


410

C- Succedilun Kaccedilakccedilılık Fiillerini Oumlnlemek İzlemek Araştırmak

ve Soruşturmakla Goumlrevli Kişiler Tarafından veya Meslek ve

Sanatın Sağladığı Kolaylıklardan Yararlanmak Suretiyle İşlen-

mesi


succedilların kaccedilakccedilılık fiillerini oumlnlemek izlemek araştırmak ve soruştur-

makla goumlrevli kişiler tarafından veya meslek ve sanatın sağladığı kolay-

lıklardan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza yarı

oranında artırılırrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 191 maddesinde geccedilen muumllki

amirler Guumlmruumlk Muumlsteşarlığı personeli ile Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Guumlvenlik Komutanlığına bağlı

personel bu kanunda tanımlanan succedilların kaccedilakccedilılık fiillerini oumlnle-

mek izlemek araştırmak ve soruşturmakla goumlrevli kişiler olarak de-

ğerlendirilecektir

Bu kişilerin uumlzerine atılı succedilu fiili goumlrevli bulunduğu mesai sıra-

sında bir zamanda işlemiş olması durumunda madde uygulama yeri

bulacaktır Buna karşılık succedilu goumlrevli bulunmadığı oumlrneğin istirahatli

veya yıllık izinde olduğu bir zamanda sivil bir vatandaş olarak işlemiş

olması durumunda tek başına meslekleri nitelikli halin uygulanması

iccedilin yeterli olmayacaktır Bu durumda mesleğinin sağladığı kolaylığın

ne olduğunun somut olayda accedilıklığa kavuşturulması gerekecektir49

Oumlrneğin polis veya jandarma goumlrevlisi olan kişinin goumlrev başında de-

ğilken istirahatli olduğu veya yıllık izinde olduğu bir zamanda resmi

uumlniformasını giyerek kaccedilak sigara nakletmesinde kendisinin aranması

ve muumldahale edilme ihtimalini diğer sivil vatandaşlara goumlre azalttığı


20188756 ldquo5607 sayılı Yasanın 191 maddesi uyarınca Yuumlksekova İlccedile Emni-yet Muumlduumlrluumlğuumlnde goumlrevli olan sanığın kaccedilakccedilılık succedilunu oumlnleme izleme ve so-ruşturmakla goumlrevli olduğu belli ise de uumlzerine atılı succedilu goumlrevli bulunmadığı bir zamanda işlemiş olması dosya kapsamına goumlre mesleğin verdiği kolaylıktan ya-rarlanıp yararlanmadığı da belli olmadığı bu nedenle hakkında 5607 sayılı Yasa-nın 44 maddesinin uygulanamayacağı goumlzetilmeden yazılı şekilde cezasında ar-tırım yapılarak fazla ceza tayinirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır


411

ve hakkında succedil şuumlphesini duumlşuumlrduumlğuumlnden avantaj sağladığı iccedilin bu

durumda nitelikli halin uygulanması gerekecektir Başka bir oumlrnek

şuumlpheli kamu goumlrevlisinin goumlrevli olmadığı bir guumln işyerinden o guumln

iccedilin arama yapılacak saatler ile yol ve yerleri oumlğrenerek diğer succedil

ortağına bildirmesi ve buna goumlre kaccedilak eşyanın nakil yollarını belir-

lemesini sağlaması goumlsterilebilir

Meslek ve sanatın sağladığı kolaylıklardan yararlanmak suretiyle

işlenmesi halinde sadece mesleğe goumlre doğrudan ceza artırıma gidil-

mesi muumlmkuumln olmayacaktır Meslek ve sanatın somut olayda faile

sağladığı kolaylığın ne olduğunun accedilıkccedila belirtilmesi gerekir50 Pilot

gemi kaptanı veya tır otobuumls şofoumlrleri bu kişilere oumlrnek olarak goumlste-

rilebilir51

D- Succedil Eşyasının Devletin Siyasicirc İktisadicirc veya Askericirc Guumlven-

liğini Bozacak ya da Ccedilevre veya Toplum Sağlığını Tehdit Edecek

Nitelikte Olması

5607 sayılı kanunun 47 maddesinde ldquoKaccedilakccedilılık succedilunun konu-

sunu oluşturan eşyanın Devletin siyasicirc iktisadicirc veya askericirc guumlvenliğini

bozacak ya da ccedilevre veya toplum sağlığını tehdit edecek nitelikte olması

halinde fiil daha ağır cezayı gerektiren bir succedil oluşturmadığı takdirde

verilecek hapis cezası on yıldan az olamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir

Bu madde kapsamında artırım yapılabilmesi iccedilin succedila konu kaccedilak

sigaranın toplum ve ccedilevre sağlığını tehdit edecek nitelikteki oumlzellikle

zararlı atık ve artık madde veya tehlike yaratan vasıfta olması gerekir

Succedila konu eşyanın kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye duumlşuumlrecek

50 -YARGITAY 7 Ceza Dairesi 27112019 Tarih Esas No 20195383 Karar

No201937827 ldquosanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 44 fıkrasında duumlzenlenen meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlediğinden bahisle artırım yapılmış ise de sanığın şofoumlr olmasının başlı başına 44 fıkrasında vuumlcut bulan ni-telikli hale sebebiyet vermeyeceği goumlzetilmeden ve mesleğinin de nasıl bir kolay-lık sağladığı tartışılmadan sanık hakkında fazla ceza tayinirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

51 Ccedililesiz s470-471


412

nitelik arz edip etmediği konusunda uzman bilirkişi raporu alınarak

sonucuna goumlre hukuku durumunun tayin ve takdiri gerekecektir52

E- Kaccedilak Eşyanın Değerinin Fahiş Olması

5607 sayılı kanunun 322 maddesinde ldquoKaccedilakccedilılık succedilların ko-

nusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hacirclinde verilecek ce-

zalar yarısından bir katına kadar artırılırrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir

Bu duumlzenleme aleyhe bir husus iccedilermese nedeniyle yuumlruumlrluumlğe

girdiği 28062014 tarihten itibaren işlenen succedillar accedilısından uygula-

nacaktır

Kaccedilak eşya tespit tutanağında guumlmruumlklenmiş değer belirtilmiş ise

fahiş olup olmadığı hususunda huumlkme esas alınması iccedilin yeterlidir

Kaccedilak eşya olan sigaranın değerinin fahiş kabul edilmesi halinde

cezada artırıma gidilecektir Hangi miktarın fahiş kabul edildiğine

ilişkin kanunda accedilık bir huumlkuumlm yoktur Ancak maddenin gerekccedilesinde

de belirtildiği uumlzere fahiş kabul edilecek değerler succedil tarihi ve para-

nın satın alma guumlcuuml değeri ve ekonomik durumlara goumlre Yargıtay

kararlarıyla şekillenecektir53 Uygulamada birliğin sağlanması ve bu-

nun sonucu hakkaniyetin gerccedilekleşmesi accedilısından fahiş kabul edilen

miktarın genel olarak her olay iccedilin aynı biccedilimde uygulanabilecek kri-

terlerin Yargıtayrsquoın anılan maddenin uygulanması suumlrecindeki iccediltihat-

larına paralel şekilde belirlenmesi gerekecektir


201610060 ldquodavaya konu gıda maddesinin insan sağlığına zarar verecek muh-teviyatta olup olmadığı kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye duumlşuumlrecek nite-lik arz edip etmediği konusunda muumltalaa alındıktan sonra tuumlm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuku durumunun tayin ve takdiri yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır

53 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 08042019 Tarih Esas No 201817514 Karar No 201929815 ldquoSuccedil tarihi 2015 olan olayda Dava konusu kaccedilak eşyanın guumlmruumlk-lenmiş değeri olan 12225744 TL nin succedil tarihi itibarıyla paranın satın alma guuml-cuumlne goumlre fahiş kabul edilip sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 322 maddesinin uygulanma şartlarının oluştuğu goumlzetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayinirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


413

Yargıtay 7 Ceza Dairesince 322 maddesi kapsamında sigara ka-

ccedilakccedilılığı da dahil tuumlm kaccedilakccedilılık succedilları accedilısından da geccedilerli olan yılla-

ra goumlre fahiş olarak kabul ettiği değerlere oumlrnek olarak

2014 yılı iccedilin 90000 TL






2020 yılı iccedilin 185000 TL ve uumlzeri olduğu goumlsterilebilir

TCK 43 maddesinin uygulandığı hallerde eylemlerin toplam

guumlmruumlklenmiş değerinin nazara alınmayıp her bir eylemin ayrı ayrı

guumlmruumlklenmiş değerlerinin nazara alınması gerekecektir

6- KACcedilAK EŞYA(Sigara) DEĞERİNİN ldquoHAFİFrdquo YA DA ldquoPEK

HAFİFrdquo OLMASI DURUMU

15042020 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 7242 sayılı kanunla 5607

sayılı kanunun 322 maddesine ldquoeşyanın değerinin hafif olması halin-

de verilecek cezalar yarısına kadar pek hafif olması halinde uumlccedilte birine

kadar indirilirrdquo şeklinde ikinci bir cuumlmle eklenmiştir Bu huumlkuumlm sigara

kaccedilakccedilılığı succedilu dahil tuumlm kaccedilakccedilılık eylemleri hakkında uygulanabi-

lecektir Lehe bir durum olması nedeniyle yuumlruumlrluumlk tarihinden oumlnceki

succedillar accedilısından da değerlendirilecektir

Bu yeni değişiklikle kaccedilak eşya olan sigaranın değerinin hafif ol-

ması halinde verilecek cezalar yarısına kadar pek hafif olması halinde

uumlccedilte birine kadar indirileceği belirtilmiştir

Eklenen bu fıkra uyarınca uygulama şartları oluştuğu durumlarda

indirim yapıp yapmama hususunda hakime takdir hakkı tanımamış

olup fıkranın uygulanması zorunludur Ancak hakime indirim oranı ile

ilgili olarak lsquoyarısına kadarrsquo lsquouumlccedilte birine kadarlsquo denilmek suretiyle

takdir hakkı verilmiştir


414

Bu değişiklikle Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu terminolojisine

ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo değer kavramları dahil olmuştur ldquoHafifrdquo ya da

ldquopek hafifrdquo değer kavramları muumllga 765 sayılı TCKnın 522 madde-

sinde duumlzenlenmiş buna goumlre muumllga TCKrsquonın 10 Babında duumlzenlenen

mal aleyhine işlenen succedillara youmlnelik uygulanan ve indirim oumlngoumlren

kavramlardı Ancak 765 sayılı TCK muumllga edilerek yerine getirilen

5237 sayılı yeni Tuumlrk Ceza Kanununda ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo kav-

ramları uygulama yeri bulmamıştı

Kaccedilak eşya tespit tutanağında ele geccedilen sigaranın değeri belirtil-

miş ise pek hafif veya hafif değerin tespiti hususunda huumlkme esas

alınması iccedilin yeterlidir

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo kabul

edilen değerler accedilısından rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiştir

Fakat hacirckime yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak bu değerler

accedilısından takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır Muumllga 765 sayı-

lı TCK doumlnemindeki uygulamaları da goumlz oumlnuumlne aldığımızda değerle-

rin belirlenmesi hususunda uygulamada birliğin sağlanması ve bunun

sonucu hakkaniyet ve kanun oumlnuumlnde eşitlik ilkelerinin gerccedilekleşmesi

accedilısından kaccedilak eşya olan sigaraların olay veya kişiye oumlzguuml değil

genel olarak her olay iccedilin uygulanabilecek her yıl paranın satın alma

guumlcuuml ve enflasyon oranındaki artışlara goumlre pek hafif hafif değere

ilişkin miktarlar Yargıtayrsquoın anılan maddenin uygulanması suumlrecinde-

ki iccediltihatlarına paralel şekilde belirlenmesi gerekecektir

Yargıtay 7 Ceza Dairesinin 322maddesi kapsamında sigara ka-


ra goumlre pek hafif hafif olarak kabul ettiği değerler aşağıdaki tabloda

goumlsterilmiştir


415

Yıl Pek Hafif Hafif Yıl Pek Hafif Hafif

2008 0-9000 TL 9000-24000 TL

2014 0-13500TL 13500-36000TL

2009 0-9750 TL 9750- 26000 TL

2015 0-15000TL 15000-40000TL

2010 0-10500TL 10500-28000 TL

2016 0-16500TL 16500-44000TL

2011 0-11250TL 11250-30000 TL

2017 0-18000TL 18000-48000TL

2012 0-12000TL 12000-32000TL

2018 0-20250TL 20250-54000TL

2013 0-12750TL 12750-34000TL

2019 0-24000TL 24000-64000TL

2020 0-27750TL 27750-74000TL

Bu değişiklikle kişisel kullanım miktarı uumlzerinde olup succedil kapsa-

mında kalan fiillerde ele geccedilen sigaranın değerinin hafif veya pek hafif

olmasına goumlre duumlşuumlk veya yuumlksek miktarda eşya(kaccedilak sigara) ile

yakalanan kişiler arasında uygulanacak cezalar accedilısından ceza adale-

tinin sağlanması ve hakkaniyetin gerccedilekleşmesi amaccedillanmıştır

7- ETKİN PİŞMANLIK

Etkin pişmanlığı succedilun tamamlanması sonrası ortaya ccedilıkan ve

succedilun zararlı veya tehlikeli etkilerini ortadan kaldırmak veya muumlm-

kuumln olduğunca hafifletmek amacıyla aktif bir ccedilaba iccediline girmesiyle

cezayı kaldıran veya azaltan bir kurum olarak tanımlayabiliriz54

Etkin pişmanlığın maddi unsurları bir succedilun bulunması succedilun

tamamlanmış olması faildeki pişmanlığın etkin olması ve yasal suumlre

iccedilinde pişmanlık duyulması olarak ayrılabilir55

54 Toroslu Nevzat Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 20 Baskı Ankara 2014 s292 55 Goumldekli Mehmet Tuumlrk Ceza Oumlğretisi ve Uygulamasında Etkin Pişmanlık Tuumlrkiye

Adalet Akademisi Dergisi (Ocak 2017) Sayı 29 s295


416

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda etkin pişmanlık huumlkuumlmleri 5

maddede duumlzenlenmiştir Buradaki huumlkuumlmler sigara kaccedilakccedilılığı succedilu

accedilısından da geccedilerlidir

5607 sayılı kanunun 51 maddesinde ldquosuccedilu işleyen faillerden bi-

risi succedilla ilgili resmi makamlarca haber alınmadan oumlnce succedila ilişkin

verdiği bilgiler sonucu diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyaların ele

geccedilmesini sağlaması durumunda bu kişiye ceza verilmeyecektir Ancak

resmi makamlarca haber alındıktan sonra fiilin tamamen ortaya ccedilık-

masını sağlaması durumunda 51madde 2 cuumlmlesine goumlre ceza uumlccedilte iki

oranında indirilecektirrdquo şeklinde duumlzenleme yer almaktadır

5607 sayılı kanunun 51 maddesinde etkin pişmanlık ldquoresmi

makamlarca haber alınmadan oumlncerdquo ve ldquoresmi makamlarca haber

alındıktan sonrardquo olmak uumlzere iki ayrı evrede değerlendirmeye tabi

tutulmuştur

ldquoResmi makamlarca haber alınmadan oumlncerdquo succedila ilişkin verdiği

bilgiler sonucu diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyaların ele geccedil-

mesini sağlaması durumunda bu kişiye ceza verilmeyecektir

ldquoResmi makamlarca haber alındıktan sonrardquo ise succedila ilişkin verdi-

ği bilgiler sonucu diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyaların ele

geccedilmesini sağlaması durumunda cezada uumlccedilte iki oranında indirim

uygulanacaktır Failin 51madde 2 cuumlmlesinden faydalanabilmesi

iccedilin fiilin tamamen ortaya ccedilıkmasını sağlaması gerekir Oumlrneğin sade-

ce diğer succedil ortağının ismini vermiş olması bu madde kapsamından

yararlanması iccedilin yeterli değildir56 Fail verdiği bilgiler sonucu kaccedilak


2019589 ldquoolay tarihinde sanık Cahitin sevk ve idaresindeki araccedil iccedilerisinde ya-kalanan kaccedilak sigaralardan haberdar olmadığına youmlnelik savunmasının 5607 sa-yılı Yasanın 51 maddesinin 2 cuumlmlesi anlamında etkin pişmanlıktan yararlan-mak iccedilin gerekli olan pişmanlık duymak ve fiilin tuumlm youmlnleriyle ortaya ccedilıkarılma-sına youmlnelik bir beyan sayılamayacağı zira somut olayda sanığın kastının etkin pişmanlık duyarak eylemin niteliğini accedilıklayıp olayın etraflıca meydana ccedilıkartıl-masına hizmet ve yardım niteliğinde değil succediltan kurtulmaya youmlnelik savunma olarak değerlendirilmesi gerektiği bu nedenle sadece sigaraların asıl sahibi olan diğer sanık Farukun isminin verilerek hakkında dava accedilılmasına neden olunma-sının tek başına cezadan indirim yapılmasını oumlngoumlren etkin pişmanlığa vuumlcut vermeyeceğirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


417

sigaraları aldığı kişi varsa diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyala-

rın tamamının ele geccedilmesini sağlaması durumunda 51madde 2

cuumlmlesinden faydalanabilecektir

5607 sayılı kanunun 5 maddenin 2 fıkrasına goumlre ise ldquo(2) Yedin-

ci fıkrası hariccedil 3 uumlncuuml maddede tanımlanan succedillardan birini işlemiş

olan kişi etkin pişmanlık goumlstererek succedil konusu eşyanın guumlmruumlklenmiş

değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar oumldediği takdirde hak-

kında bu Kanunda tanımlanan kaccedilakccedilılık succedillarından dolayı verilecek

ceza yarı oranında

b) Kovuşturma evresinde huumlkuumlm verilinceye kadar oumldediği takdir-

de hakkında bu Kanunda tanımlanan kaccedilakccedilılık succedillarından dolayı

verilecek ceza uumlccedilte bir oranında indirilir Bu husus soruşturma evre-

sinde Cumhuriyet savcısı tarafından şuumlpheliye ihtar edilir Soruşturma

evresinde ihtar yapılmaması hacirclinde kovuşturma evresinde hacirckim tara-

fından sanığa ihtar yapılırrdquo

Ceza Muhakemesi Kanununun 2 maddesinde soruşturma lsquoyetkili

mercilerce succedil şuumlphesinin oumlğrenilmesinden iddianamenin kabuluumlne

kadar geccedilen evrersquo olarak belirtildiği uumlzere şuumlpheli mahkemece iddia-

namenin kabuluumlnce oumlnce eşyanın guumlmruumlklenmiş değerinin iki katı

kadar parayı oumldediği takdirde 52a maddesi gereğince yarı oranında

indirimden faydalanacaktır Buna karşılık kovuşturma başladıktan

sonra huumlkuumlm verilinceye kadar oumldeme yaptığı takdirde 52b maddesi

gereğince uumlccedilte bir oranında indirimden faydalanacaktır

Guumlmruumlklenmiş değer 5607 sayılı kanunun 21a maddesinde

ldquoUluslararası kıymet soumlzleşmesine goumlre belirlenecek ithal eşyası iccedilin

eşyanın CIF(mal bedeli sigorta ve navlun oumldenmiş teslim) kıymeti ile

guumlmruumlk vergileri toplamını ihraccedil eşyası iccedilin FOB(gemi bordasında tes-

lim) kıymeti ile guumlmruumlk vergileri toplamınırdquo olarak tarif edilmiştir

Guumlmruumlklenmiş değer Guumlmruumlk Muumlduumlrluumlğuumlnce duumlzenlenen kaccedilak

eşya tespit varakasında tespit edilip belirtilmiş ise işleme esas alın-

ması iccedilin yeterlidir Ayrıca bilirkişi inceleme yaptırılmasına gerek


418

yoktur Ancak kaccedilak eşya tespit tutanağında değer tespit edilmemişse

bu konuda bilirkişi raporu alınması gerekir

5607 sayılı kanunun 52son maddesi gereğince faile eşyanın

guumlmruumlklenmiş değerinin iki katı kadar parayı oumldemesi hususunda

soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısınca ihtar yapılmalıdır Cum-

huriyet savcısınca ihtar yapıldığı takdirde kovuşturma aşamasında

hakim tarafından yeniden ihtarda bulunmasına gerek yoktur Ancak

soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısınca ihtar yapılmamış ise

kovuşturma aşamasında hakim tarafından ihtarda bulunması gereke-

cektir

5607 sayılı kanunun 52 maddesinde bu fıkrada duumlzenlenen et-

kin pişmanlık huumlkuumlmlerinden 5607 sayılı kanunun 37 maddesinde

duumlzenlenen succedil tipi olan İthali kanun gereğince yasak olan eşyayı uumll-

keye sokan kişi İthali yasak eşyayı bu oumlzelliğini bilerek satın alan

satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişilerin yararlanamaya-

cağı duumlzenlenmiştir

5607 sayılı kanunun 52 maddesindeki etkin pişmanlık huumlkuumlm-

leri muumlkerrirler hakkında veya kaccedilakccedilılık succedilunun bir oumlrguumltuumln faali-

yeti ccedilerccedilevesinde işlenmesi halinde de uygulanmayacak ve fail piş-

manlık huumlkuumlmlerinden faydalanamayacaklardır

15042020 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 7242 sayılı kanunla yapı-

lan değişiklikten oumlnce 5607 sayılı kanunun 52 maddesindeki etkin

pişmanlık huumlkuumlmlerinden sadece soruşturma evresinde faydalanma

imkanı vardı Bu değişikle 52 maddesinden kovuşturma evresinde

de faydalanma imkanı getirilerek uygulama alanı genişletilmiştir Le-

he bir durum olması nedeniyle yuumlruumlrluumlk tarihinden oumlnceki succedillar accedilı-

sından da değerlendirilecektir

8- MUumlSADERE ve TASFİYE

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunun işlenmesinde kullanılan veya succedilun iş-

lenmesine tahsis edilen araccedilların ya da succediltan meydana gelen eşyanın

muumlsaderesine karar verilecektir


419

5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 13 maddesinde

muumlsadereye ilişkin huumlkuumlmler yer almaktadır Maddenin 1fıkrasında

bu kanunda tanımlanan succedillarla ilgili olarak da 5237 sayılı Tuumlrk Ceza

Kanununun eşya ve kazanccedil muumlsaderesine ilişkin huumlkuumlmlerin uygula-

nacağı belirtilmiştir

5607 sayılı kanunun 131 maddesine goumlre kaccedilak eşya taşıma-

sında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbuumls edilen her tuumlrluuml

taşıma aracının muumlsadere edilebilmesi iccedilin aşağıdaki koşullardan

birinin gerccedilekleşmesi gerekecektir Bu koşullar

a) Kaccedilak eşyanın succedilun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin or-

taya ccedilıkmasını engelleyecek şekilde oumlzel olarak hazırlanmış gizli ter-

tibat iccedilerisinde saklanmış veya taşınmış olması

b) Kaccedilak eşyanın taşıma aracı yuumlkuumlne goumlre miktar veya hacim

bakımından tamamını veya ağırlıklı boumlluumlmuumlnuuml oluşturması veya nak-

linin bu aracın kullanılmasını gerekli kılması

c) Taşıma aracındaki kaccedilak eşyanın Tuumlrkiyersquoye girmesi veya Tuumlr-

kiyersquoden ccedilıkması yasak veya toplum veya ccedilevre sağlığı accedilısından za-

rarlı maddelerden olmasıdır

Aracın muumlsadere edilebilmesi iccedilin aynı fıkranın (a) (b) ve (c)

bentlerinde belirtilen koşullardan birinin gerccedilekleşmesi zorunludur

Bu koşulların var olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınması

gerekir

Nakil aracı sicil kayıtlarında fail adına kayıtlı goumlruumlnmese de eğer

failin aracı haricen satın aldığı veya sahibi olduğu anlaşılıyorsa araccedil

bu durumda da muumlsadere edilecektir

Nakil aracının kaccedilak eşya taşımasında bilerek kullanılması gerek-

lidir Aracın fail dışında uumlccediluumlncuuml bir kişiye ait olduğu anlaşılması halin-

de bu kişinin malen sorumlu olarak dinlenip sonucuna goumlre karar

verilmesi gerekir


420


lenmesine tahsis edilen eşyaların muumlsadere edilebilmesi iccedilin eşyanın

iyiniyetli uumlccediluumlncuuml kişilere ait olmaması gerekmektedir57

5607 sayılı kanunun 132 maddesi gereğince etkin pişmanlık

nedeniyle fail hakkında cezaya huumlkmolunmaması veya kamu davası-

nın duumlşmesine karar verilmesinin sadece succedil konusu eşya ile ilgili

olarak muumlsadere huumlkuumlmlerinin uygulanmasına engel değildir

Sanığın ticari amaccedilla hareket etmediği ele geccedilen sigaranın kişisel

kullanım miktarı iccedilerisinde kaldığı gerekccedilesiyle sanık hakkında beraat

kararı verilse de kaccedilak sigara muumlsadere edilecektir58 Succedilun işlenme-

sinde kullanılan eşyanın bunu kullanan fail akıl hastası olması nede-

niyle cezalandırılmasa dahi muumlsaderesine huumlkmedilebilecektir59 Da-

vanın zamanaşımı nedeniyle duumlşmesine karar verilse bile muumlsadere

kararı verilebilecektir Muumlsadere iccedilin kaccedilak sigaranın nasıl ve ne

şekilde kişinin eline geccediltiğinin bir oumlnemi yoktur

Tuumlrk Ceza Kanunu 543 maddesi gereğince succedilta kullanılan eş-

yanın muumlsadere edilmesinin işlenen succedila nazaran daha ağır sonuccedillar

doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında

muumlsaderesine huumlkmedilmeyebilecektir

57 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 21052019 Tarih Esas No 20192260 Karar

No201931745 ldquonakil aracının malen sorumluya ait olması kayıt malikinin araccedilta kaccedilak eşya taşınacağından haberinin olmadığını sanığın araccedilta şofoumlr ola-rak ccedilalıştığını beyan etmesi ve succedilun işlendiğinden haberdar olduğuna dair delil elde edilememesi karşısında TCKnun 541 maddesi uyarınca iyi niyetli 3 kişile-re ait eşyanın muumlsadere edilemeyeceği goumlzetilmeden nakil aracının sahibine iade-si yerine muumlsaderesine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından eri-şim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 26092019 Tarih Esas No 20192362 Karar No 201935332 ldquoSanığın aracı haricen satın alındığının belirtilmesi karşısında aracın sanığa ait olduğu anlaşılmakla dava konusu nakil vasıtasının muumlsaderesi yerine yazılı şekilde iadesine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır

58 Karakaş Birsen Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ankara 2019 s31 Hakeri Ha-kan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Ankara 2020 23 Baskı s 686

59 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 31102017 tarih Esas 20147-341 Karar no2017446 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


421

Aracın gizli boumlluumlmuumlnuumln olması tek başına muumlsadere iccedilin yeterli

olmayıp bu durumda da succedila konu eşyanın taşıma aracı yuumlkuumlne goumlre

miktar ve hacim itibariyle ağırlıklı boumlluumlmuumlnuuml oluşturması gerekir Bu

şartlar gerccedilekleşmeden muumlsadere kararı verilmesi hakkaniyete de

aykırı olacaktır 60

5607 sayılı kanunun 10 maddesi gereğince sigara kaccedilakccedilılığı su-

ccedilunun işlenmesinde kullanılan taşıtlara kural olarak Ceza Muhake-

mesi Kanununun 1284 maddesinde belirtilen şekilde bu araccedilların

kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle el konulacağı duumlzen-

lenmiştir Ancak yine 5607 sayılı kanunun 10 maddesine goumlre taşıtın

5607 sayılı kanunun 131a maddesi kapsamında ki oumlzel olarak hazır-

lanmış gizli tertibat iccedilermesi taşıtın Tuumlrkiyersquode sicile kayıtlı olmaması

ya da soruşturma ve kovuşturma devam ederken kaccedilakccedilılık succedilunun

işlenmesinde tekrar kullanılması durumlarında el konulan araccedil fiili

olarak alıkonulacaktır

5607 sayılı kanunun 115 maddesinde Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele

Kanunu uyarınca el konulan sigara tuumltuumln mamullerinden el koyan

idarelerce yeterli miktarda numune alınacağı numune dışındaki kı-

sım tutanağa bağlanmak suretiyle imha edileceği İmha tutanağı ile

numune en yakın guumlmruumlk idaresine teslim edeceği duumlzenlenmiştir

Yargılama sonucu kalan numunelerin 5607 sayılı kanunun 131 ve

TCK 544 maddeleri gereğince muumlsaderesine karar verilecektir


lenmesine tahsis edilen eşyaların muumlsaderesinin imkansız kılınma-

sı(oumlrneğin eşyanın ortadan kaldırılması veya elden ccedilıkarılması) ha-

linde bu eşyanın değeri kadar para tutarının TCK 542 maddesi ge-

reğince muumlsaderesine karar verilecektir


201610649 ldquoDava konusu nakil aracında toplam 80 karton kaccedilak sigaranın ele geccedilirildiği yer bilirkişi raporu ile de gizli boumllme niteliğinde olduğu sabit ise de su-ccedila konu eşyanın taşıma aracı yuumlkuumlne goumlre miktar ve hacim itibariyle ağırlıklı bouml-luumlmuumlnuuml oluşturmadığı işlenen succedila nazaran nakil aracının muumlsaderesinin 5237 sayılı TCKnun 54maddesi gereğince hakkaniyete de aykırı olacağının anlaşılması karşısında nakil aracının iadesi yerine yazılı şekilde muumlsaderesine karar verilme-sirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


422

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilu dahil tuumlm kaccedilakccedilılık succedillarının işlenme-

sinde kullanılan veya succedilun işlenmesine tahsis edilen eşyalar hakkın-

da eşyanın zarara uğraması veya değerinde esaslı oumllccediluumlde kayıp mey-

dana gelme tehlikesinin varlığı veya muhafazasının ciddi kuumllfet oluş-

turması durumunda 5607 sayılı kanunun 16 maddesi gereğince tasfi-

ye kararı verilebilecektir

TCK 60 maddesine goumlre yararına işlenen succedillarda oumlzel hukuk tuuml-

zel kişileri hakkında da muumlsadere huumlkuumlmleri uygulanabilecektir

9- SUCcedilUN SORUŞTURMASI ve GOumlREVLİ MAHKEME

Succedilun soruşturması ve kovuşturması şikayete tabi olmayıp resen

takip edilen succedillardandır Uzlaşmaya tabii succedillardan da değildir 5607

sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 172 maddesi gereğince bu

kanun kapsamına giren succedillar dolayısıyla accedilılan davalar Adalet Ba-

kanlığının teklifi uumlzerine Hakimler ve Savcılar Kurulunca belirlenen

asliye ceza mahkemelerinde goumlruumllecektir Ancak bu succedillarla bağlantılı

olarak resmicirc belgede sahtecilik succedilunun işlenmesi halinde goumlrevli

mahkeme ağır ceza mahkemesi olacağı belirtilmiştir

SONUCcedil

Kaccedilakccedilılık fiilleri coğrafi politik ekonomik ticari ve sosyal etkile-

re bağlı olarak işlendiği yer ve zamana goumlre farklılık goumlsterebilir Succedil

accedilısından failin amacı kazanccedil sağlama olmalıdır Bu nedenle bu succedil

ancak oumlzel kastla işlenebilir

Sigaranın yaygın kullanımı kolayca paraya ccedilevrilebilmesi ile or-

ganize succedil ve teroumlr oumlrguumltlerinin en oumlnemli finans kaynağı olması youml-

nuumlyle uumllkemizde kaccedilakccedilılık succediluna en ccedilok konu edilen eşya oumlzelliği

taşımaktadır Oumlzellikle doğu ve guumlneydoğuda sınırımız olan uumllkeler-

deki otorite boşluklarının etkisiyle kaccedilak sigaraların buumlyuumlk kısmının

uumllkemize girişi bu boumllgelerden yapılmaktadır Sigara kaccedilakccedilılığı succedilla-

rı devletin kendi milli sınırları dahilindeki her tuumlrluuml eşya giriş ve ccedilıkı-

şını kontrol etme ve duumlzenleme yetkisinin ihlali niteliğindedir Sigara


423

kaccedilakccedilılığı succedillarının vergi kaybına sebep olması sonucu devlet succedilun

mağdurudur Kamu hizmetlerinin en oumlnemli finansmanlarından birisi

de vergiler olması nedeniyle devlet tarafından yuumlruumltuumllen kamu hiz-

metlerinden yararlanan bireylerden oluşan toplum da dolaylı youmlnden

succedilun işlenmesinden olumsuz etkilenir

4733 sayılı kanunda sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin huumlkuumlmler kaldırı-

lıp 5607 sayılı kanuna aktarılmak suretiyle kaccedilak tuumltuumln mamulleri

ilgili duumlzenlemeler tek kanun olarak 5607 sayılı kanunda toplanması

kaccedilakccedilılıkla muumlcadelenin etkin bir şekilde yuumlruumltuumllmesi ve uygulama-

daki teredduumltlerin ortadan kaldırılması accedilısından olumlu bir gelişme

olarak değerlendirilebilir

5607 sayılı kanunun 52 maddesinde duumlzenlenen etkin pişman-

lık muumlessesesinin eleştiri konusu yapılan soruşturma evresiyle sınırlı

tutulmasına ilişkin uygulamadan vazgeccedililerek kovuşturma evresinde

de faydalanabilecek bir hale getirilmesi hem devletin uğradığı zararın

giderilmesinin sağlanması hem de ekonomik bir succedil olan sigara ka-

ccedilakccedilılığı succedilu accedilısından sanığa kovuşturma aşamasında etkin pişman-

lıktan faydalanarak hakkında uygulanacak cezanın indirilmesini sağ-

lama yolunun accedilılmış olması olumlu bir gelişme olarak değerlendiri-

lebilir




kadar indirilirrdquo cuumlmlesi eklenmiştir Bu yeni duumlzenleme kişisel kulla-

nım miktarı uumlzerinde olup succedil kapsamında kalan fiillerde ele geccedilen

sigaranın değerinin hafif veya pek hafif olmasına goumlre duumlşuumlk veya

yuumlksek miktarda eşya(kaccedilak sigara) ile yakalanan kişiler arasında

ceza adaletinin sağlanması ve hakkaniyetin gerccedilekleştirilebilmesi

accedilısından olumlu bir gelişme olarak değerlendirilebilir

Devletlerin daha fazla kar elde etme amacıyla yuumlksek vergi uygu-

ladığı uumllkelerde sigara fiyatlarındaki yuumlkseliş farklı uumllkelerdeki sigara-

lar arasındaki buumlyuumlk fiyat ccedileşitliliği sonucu olarak kişilerin kaccedilak si-

garaya youmlnelmesine ve sigara kaccedilakccedilılığında artışa yol accedilmaktadır


424

Bu kapsamda vergiyi miktarını duumlşuumlrmenin yanı sıra uumllke sınırlarda

ve guumlmruumlklerdeki denetimlerin yoğunlaştırılması ile uumllkeler arasın-

daki işbirliğinin artırılması kaccedilakccedilılık succedillarının azaltılması iccedilin ccedilouml-

zuumlm olabilir

KAYNAKCcedilA

Akbulut Berrin ldquoFiyatları Etkileme Succedilurdquo Tuumlrkiye Adalet Akademisi

Dergisi Sayı 20 (2015)

Akbulut Berrin Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 5 Baskı Adalet Yayı-

nevi Ankara 2018

Arslan Ccediletin Balan Arzu ldquoGuumlmruumlk Kaccedilakccedilılığı Succedilunun Nitelikli

Hali Olarak Uumllkeye Kaccedilak Akaryakıt Sokma Fiilirdquo DEUuml Hukuk

Fakuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21

Oumlzel Sayı 2019

Artuk Mehmet Emin Goumlkcen Ahmet Alşahin Mehmet Emin Ccedila-

kır Kerim Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 11 Baskı Ankara

2017

Aydın Murat 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ccedilerccedilevesinde

Kaccedilakccedilılık Fiilleri ve Yaptırımları Adalet Yayınevi Ankara 2012

Centel Nur Zafer Hamide Ceza Muhakemesi Hukuku 10 Bası İs-

tanbul 2013

Ccedilıldır ŞentuumlrkDenizhan Huumlseyin Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu

Ankara 2015

Ccedililesiz Seyfettin İccediltihatlı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Accedilıklaması 5

Bası Adalet Yayınevi Ankara 2019

Demirbaş Timur Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 12 Baskı Anka-

ra 2017

Donay Suumlheyl Kaccedilakccedilılık Kanununa Genel Bir Bakış İstanbul Uumlni-

versitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası 1971 371-4 191-214


425

Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel

Kısım Cilt II1 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları

İstanbul 1959

Erman Sahir Kaccedilakccedilılık Succedilları 1981 İstanbul

Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml KOM Daire Başkanlığı Kaccedilakccedilılık ve Orga-

nize Succedillarla Muumlcadele 2018 Raporu KOM Yayınları Ankara

2019

Gedik Doğan 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununa Goumlre Akar-

yakıt Kaccedilakccedilılığı Succedilları Ankara 2018

Goumldekli Mehmet Tuumlrk Ceza Oumlğretisi ve Uygulamasında Etkin Piş-

manlık Tuumlrkiye Adalet Akademisi Dergisi (Ocak 2017) Sayı 29

Hafızoğulları Zeki Devrim Guumlngoumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Succedilların

Tasnifi TBB Dergisi 2007 Sayı 69

Hakeri Hakan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Ankara 2020 23 Baskı

İccedilel Kayıhan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 4Bası 2017

Karakaş Birsen Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ankara 2019

Kılıccedil Kaptan Kaccedilakccedilılık Succedilları Guumlmruumlk Kabahatleri ve Guumlmruumlk

Uyuşmazlıklarının Ccediloumlzuumlm Yolları Gazi Kitapevi Ankara 2013 s

92

Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Ekonomik Succedillar Bağlamında Tuumlrk Ceza Kanu-

nunda Duumlzenlenen Succedillar ve Cezalar Seccedilkin Yayınları Ankara

2018

Koca Mahmut Uumlzuumllmez İlhan Tuumlrk Ceza Kanunu Genel Huumlkuumlmler

12Baskı Ankara 2019

Joossens Luk and Martin Raw From cigarette smuggling to illicit

tobacco trade Tobacco Control 212 (2012) ldquoErişim Tarihi

28102020rdquo

Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Tepe İlker Tuumlrk

Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 8Baskı 2017


426

Oumlzgenccedil İzzet Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 13 Baskı Ankara 2017

Oumlzen Mustafa 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılık Kanununda Duumlzenlenen Succedillar

Adalet Yayınevi 1Bası Ankara 2015

Oumlztuumlrk Bahri Erdem Mustafa Ruhan Uygulamalı Ceza Hukuku ve

Guumlvenlik Tedbirleri Hukuku 19Baskı Ankara 2019

Soyaslan Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınları 8

Bası Ankara 2018

Şen Ersan Yer Sağlayıcıların 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Ka-

nunu Karşısında Hukuki Durumu ve Tuumlzel Kişi Yer Sağlayıcıla-

rın Ceza Sorumluluğu Ankara Barosu Dergisi 4 (Temmuz

2012)

Toroslu Nevzat Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 20 Baskı Ankara 2014

Uğur Alparslan Koumlmuumlrcuumller Emin ldquoTuumlrkiyersquode Sigaranın Vergilen-

dirilmesinin Etkinliğirdquo Suumlleyman Demirel Uumlniversitesi İktisadi ve

İdari Bilimler Fakuumlltesi Dergisi Y2015 C20 S4

Yurtcan Erdener Yeni Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Şerhi Seccedilkin

Yayınları 6baskı 2019

İnternet kaynakları

Tuumlrk Dil Kurumu internet sitesi https tdksozlukgovtr ldquoErişim

Tarihi 28102020rdquo

httpswwwticaretgovtrgumruk-islemlerisikca-sorulan soru-




CİLT XVI SAYI 1 YIL 2021

NİSAN ndash 2021

KAYSERİ

SAHİBİ (Owner)

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dekanlığı Adına

Prof Dr Yunus YOLDAŞ (Dekan V)

SORUMLU MUumlDUumlR (Responsible Manager)

Serap Başaran (Fakuumllte Sekreteri)

HABERLEŞME ADRESİ


HUKUK FAKUumlLTESİ

38039 MELİKGAZİ- KAYSERİ

TLF +90 352 438 06 61

+90 352 437 49 01 38000

FAKS +90 352 438 06 62

E-MAİL eruhukukdergisigmailcom

ISSN 1306-3839

Basım Tarihi NİSAN 2021

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi ULAKBİM tarafından

taranan ve yılda iki defa yayımlanan hakemli bir dergidir

Dergide yayımlanan yazılarda ileri suumlruumllen goumlruumlşler yazarlara aittir

Fakuumllteyi bağlamaz

Dizgi ve Mizanpaj

Tezmer

Baskı

Tezmer Matbaası MELİKGAZİ KAYSERİ

AMACcedil

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi hukuk alanında

ve hukukla bağlantılı alanlarda oumlzguumln ve bilimsel ccedilalışmalarla ulu-

sal duumlzeyde literatuumlre katkıda bulunmayı amaccedillar

KAPSAM

Kamu hukuku ve oumlzel hukuk alanında oumlzguumln ve bilimsel araş-

tırma makaleleri karar incelemeleri mevzuat değerlendirmeleri

kitap incelemeleri ve ccedileviriler dergimizin yayın kapsamına girmek-

tedir

YAZIM KURALLARI

1 Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi (ERUumlHFD) ULAK-

BİM tarafından taranan Nisan ve Ekim sayısı olmak uumlzere yılda iki

defa yayımlanan hakemli bir dergidir Yayımlanması istenen ccedilalış-

maların Nisan sayısı iccedilin 31 Ocak Ekim sayısı iccedilin 30 Tem-

muz tarihine kadar Fakuumlltemize teslim edilmesi veya eruhukuk-

dergisigmailcom mail adresine goumlnderilmesi gereklidir

2 Dergide yayımlanmak uumlzere goumlnderilen bilimsel nitelikli ccedilalışma-

ların kamu hukuku oumlzel hukuk ve mali hukuk alanlarına ilişkin ve

daha oumlnce başka bir yerde yayımlanmamış olması gerekir Ccedilevirile-

rin yayımlanmış olduğu dildeki asıl nuumlshası ile birlikte goumlnderilmesi

şarttır

3 Derginin yazı dili esas olarak Tuumlrkccedile olmakla birlikte dergide

yabancı dilde ccedilalışmalara da yer verilmektedir Ccedilalışmalar Tuumlrkccedile

veya yabancı dillerden herhangi birinde yazılmış olsalar dahi her

bir ccedilalışmada metnin amacını en iyi ifade edecek şekilde en az

100 en ccedilok 200 kelimeden oluşan oumlzet bulunmalıdır Oumlzet-

ler Tuumlrkccedile ve İngilizce Almanca Fransızca yabancı dillerinden

herhangi biri ile hazırlanmış olmalıdır Ayrıca ccedilalışmanın her iki

dilde başlığı ve beşer anahtar kelime de ccedilalışmanın başına eklene-

rek goumlnderilmelidir Yazarların Orcid ID numaralarını mail adresle-

rini goumlrev yaptıkları kurumları yazar bilgilerinin yer aldığı dipnotta

goumlstermeleri gerekmektedir

4 Yayınlanmak uumlzere goumlnderilen makalenin metin kısmında Tuumlrk-

ccedile başlık 12 punto altında İngilizce başlık gelecek şekilde olmalı

Tuumlrkccedile başlık dışında geri kalan kısım Times New Roman 11 pun-

to satır aralığı 115 olmalıdır Dipnotlar metin altında Times New

Roman karakterinde 9 punto satır aralığı 1 olmalıdır 06 ası-

lı paragraf sonrası 3 nk boşluk biccediliminde yazılmalıdır Bu şekilde

hazırlanan yazılar kural olarak 40 sayfadan fazla olmamalıdır

5 Yayımlanmak uumlzere goumlnderilecek ccedilalışmalar Office 2000 ve uumlstuuml

bir versiyonda yazılmış olarak dergiye goumlnderilmelidir Word prog-

ramındaki otomatik başlıklandırmalar kullanılmamalıdır

6 Ccedilalışmaların sonunda ccedilalışmalarda kullanılan kaynakların yazar

soyadına goumlre alfabetik sıraya dizildiği kaynakccedilaya yer verilmelidir

Yararlanılan kaynaklara ilişkin metin iccedilindeki atıflar her bir sayfa

sonunda dipnot olarak goumlsterilmelidir

7 Yazarların dergiye goumlnderdikleri ccedilalışmaların şekli ve iccedilerik youml-

nuumlnden denetimini yapmış oldukları ve bu şekliyle yayıma hazır

verdikleri kabul edilir

YAYIN POLİTİKASI

GENEL İLKELER

Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi (ERUumlHFD)

ULAKBİM tarafından taranan Nisan ve Ekim sayısı olmak uumlzere

yılda iki defa yayımlanan hakemli bir dergidir

Dergide hakem incelemesinden geccedilen ccedilalışmaların yanı sıra

kitap incelemesi mevzuat değerlendirmesi ve bilgilendirici notlara

da yer verilir Bu ccedilalışmalar hakem incelemesine sunulmaz Bu

nitelikteki ccedilalışmaların kabuluuml veya geri ccedilevrilmesi Yayın Komisyo-

nu tarafından yapılır

Dergide yayınlanan ccedilalışmalarda ileri suumlruumllen goumlruumlşlerden do-

layı doğabilecek tuumlm sorumluluklar yazarlara aittir

Dergimizde yayınlanan makalelerde araştırma ve yayın etiğine

uyulması zorunludur

Ccedilalışmalar yayımlanmak uumlzere kabul edildiği takdirde yazarlar

elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dahil olmak

uumlzere tuumlm telif haklarını devretmiş sayılır yazarlara ayrıca telif uumlc-

reti oumldenmez

DEĞERLENDİRME ve YAYIN SUumlRECİ

Makalelerin Dergiye Teslimi Dergimizde yayınlanması iste-

nen ccedilalışmaların Nisan ayında ccedilıkan sayı iccedilin 31 Ocak Ekim ayın-

da ccedilıkan sayı iccedilin 30 Temmuz tarihine kadar eruhukukdergi-

sigmailcom e-mail adresine goumlnderilmesi gerekmektedir

Oumln İnceleme Aşaması Dergi mailine iletilen ccedilalışmalar dergi

yazım kurallarına uygunluğu accedilısından yayın komisyonunca oumln

incelemeye tabi tutulmaktadır Editoumlr kurulunca ilk değerlendirilmesi

yapılarak yayımlanması uygun goumlruumllmeyen ccedilalışmalar yazarına

iade edilir Yedi guumlnluumlk oumln inceleme suumlrecini olumlu şekilde tamam-

layan ccedilalışmalar makale konusu ile ilgili editoumlre iletilmektedir

Hakem Atanma Suumlreci Oumln inceleme suumlrecini olumlu bir şekil-

de tamamlayan makaleler ile ilgili hakem belirleme ve atama suumlre-

cine geccedililir Hakem belirleme ve atama suumlreci 60 guumln iccedilerisinde

tamamlanır Ccedilalışmalar isimleri saklı tutulan hakem heyeti iccedilinden

yazarın akademik unvanına goumlre daha uumlst unvanlı iki (koumlr) hakeme

değerlendirme iccedilin goumlnderilir

Hakem Değerlendirme Suumlreci Hakemlere değerlendirme iccedilin

20 guumln normal suumlre 20 guumln ek suumlre verilmektedir

Hakemlerin ldquodoğrudan (bu haliyle) yayınlanabilirrdquo şeklinde rapor

verdiği ccedilalışmalar dergimizce yayınlanmaktadır

Hakemlerin ldquoduumlzeltmelerden sonra yayınlanabilirrdquo şeklinde ra-

por verdiği ccedilalışmalar iccedilin yazar(lar)a değerlendirmeler iletilerek

duumlzeltmelerin yapılması istenmektedir

Hakemlerden bir tanesinin ldquoyayınlanamazrdquo şeklinde rapor ver-

mesi halinde diğer hakemin yayınlanabilir raporu vermesi şartıyla

ccedilalışma uumlccediluumlncuuml bir hakeme goumlnderilmektedir

Hakemlerin her ikisinin ldquoyayınlanamazrdquo şeklinde rapor vermesi

halinde ccedilalışma yazara iade edilmekte ve yayın suumlrecinden ccedilıka-

rılmaktadır

Makale değerlendirme suumlrecinin makalenin goumlnderildiği sayıda

tamamlanamaması halinde yazarlara e-posta yoluyla bilgi verilir

Yazarların bir sonraki sayı iccedilin suumlrece devam edilmesini kabul et-

meleri halinde sonraki sayı iccedilin suumlrece devam edilir

Dergi basıldıktan sonra ilgili sayının yazarlarına ve hakemlere

uumlcretsiz olarak goumlnderilir

ETİK İLKELER

Yazarlara İlişkin ilkeler

Yazarların goumlnderdikleri ccedilalışmalar oumlzguumln olmalı daha oumlnce

yayınlanmamış olmalıdır Yazarlar ccedilalışmanın halihazırda başka

bir dergide değerlendirme aşamasında olmadığını beyan etmelidir

Ccedilalışmada adı geccedilen tuumlm yazarlar ccedilalışmadaki deneysel tasa-

rıma ve uygulanmasına ya da verilerin analizi ve yorumlanmasına

katkıda bulunmuş olmalıdır

Yazarların yayınlanan makalelerinde oumlnemli bir hata olduğunu

fark etmeleri halinde editoumlr kurulunu bilgilendirmeleri gerekmekte-

dir

Yazarlar Etik kurul onayı gerektiren ccedilalışmalar iccedilin etik kurul

onayını dergiye sunmalıdır Araştırmada ldquoEtik Kurul Onayırdquo alınma-

sı gerekli ise Etik Kurul onayına ilişkin bilgiler (etik kurulun adı

onay belgesinin numarası ve tarihi) makalede belirtilmelidir

Editoumlrlere İlişkin İlkeler

Dergi buumlnyesindeki goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları her

tuumlrluuml oumlnyargıdan uzak objektif ve tarafsız bir şekilde goumlrevlerini

yerine getirmekle muumlkelleftir

Dergi buumlnyesindeki goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları gouml-

revlerinin gerektirdiği oumllccediluumlde gizlilik iccedilerisinde hareket etmekle muuml-

kelleftir

Dergi buumlnyesinde goumlrevli editoumlrler ve editoumlr yardımcıları der-

girsquoye ilişkin her tuumlrluuml iş ve işlemde tam iş birliği iccedilerisinde hareket

eder Dergi buumlnyesinde adil goumlrev dağılımı yapılması iş birliğinin

oumlzuumlnuuml oluşturmaktadır

Hakemlere İlişkin İlkeler

Buumltuumln makaleler ccedilalışmanın bilimsel iccedileriği temel alınarak ya-

zarın cinsiyet etnik koumlken ırk din veya siyasi değerleri goumlz oumlnuumln-

de bulundurulmaksızın adil şekilde değerlendirilmelidir

Hakem değerlendirme suumlrecinin gizliliğine saygı goumlsterilmeli

değerlendirilen esere ya da değerlendirme suumlreci ve sonrasına iliş-

kin bilgiler uumlccediluumlncuuml kişilerle paylaşılmamalıdır

Hakem değerlendirmeleri duumlşmanca veya kışkırtıcı olmayacak

ve kuumlccediluumlmseyici kişisel yorumlar barındırmayacak biccedilimde nesnel

ve yapıcı olarak gerccedilekleştirilmelidir

Değerlendirme suumlreci sırasında ccedilıkar ccedilatışması goumlzlemlendiği

takdirde durum Editoumlr kuruluna bildirilmelidir

Hakem değerlendirmesi yoluyla elde edilen bilgi veya fikirler

gizli tutulmalı ve kişisel avantaj iccedilin kullanılmamalıdır

DANIŞMA KURULU (Advisory Board)

Prof Dr Şafak NARBAY Sakarya Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi


Prof Dr Cem BAYGIN Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi


Prof Dr Enver BOZKURT Hasan Kalyoncu Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Devletler Umumi Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Erdal ONAR Bilkent Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Selccediluk OumlZTEK Maltepe Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Medeni Usul Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Cumhur ŞAHİN Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Ceza ve Ceza Muhakamesi Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Mehmet UumlNAL Başkent Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi


Prof Dr Feridun YENİSEY Bahccedileşehir Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

Prof Dr Turan YILDIRIM Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

İdare Hukuku Anabilim Dalı Oumlğretim Uumlyesi

YAYIN KURULU (Editorial Board)

Prof Dr Cengiz GUumlLndash Erciyes Uumlniversitesi

Prof Dr Şafak NARBAY ndash Sakarya Uumlniversitesi

Prof Dr Yuumlcel OĞURLU ndash İstanbul Ticaret Uumlniversitesi

Prof Dr Ayhan DOumlNER ndash Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi

Prof Dr Muzaffer ŞEKER ndash İstanbul Ticaret Uumlniversitesi

Prof Dr Mehmet ALTUNKAYA ndash Akdeniz Uumlniversitesi

Doccedil Dr Burak ADIGUumlZEL ndash Erciyes Uumlniversitesi

Doccedil Dr Muumlzeyyen EROĞLU DURKAL ndash Erciyes Uumlniversitesi

EDİTOumlRLER (Editors)

Prof Dr Cengiz GUumlL

Doccedil Dr Burak ADIGUumlZEL Doccedil Dr Ertuğrul YUVALI

Dr Oumlğr Uumlyesi Şuumlkran AKGUumlN

EDİTOumlR YARDIMCILARI (Editors Assist)

Arş Goumlr Dr Mustafa UYANIK

Arş Goumlr Harun Mirsad GUumlNDAY Arş Goumlr Ayşe KARAKİMSELİ SEZGİN

Arş Goumlr Merve CcedilAĞLAK MELEZ Arş Goumlr Şuumlheda Nur APAYDIN

Arş Goumlr Muhammed Esat EMEK Arş Goumlr Numan DOĞAN

İCcedilİNDEKİLER

OumlZEL HUKUK

Oumlmer BAŞAR

Uygulamada Sık Karşılaşılan İşccedililik Alacak ve Tazminatlarının Yargıtay Kararları

Işığında Hesaplanması 15


Amerikan ve İngiliz Şirketler Hukuku Işığında Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Bu

Modelin Şirketlere Etkilerine İlişkin Değerlendirme 59


Genel İş Koşullarının Denetimi 129

KAMU HUKUKU

Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin ERTUĞRUL Doccedil Dr Msc C Alper KEMALOĞLU

Doccedil Dr Halil TEKİNER

Delillerin Değerlendirilmesinde Genetik ve Noumlrobilim Verilerinin Kullanılması 163

Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI

Sosyal Devlet İlkesinin Gereği Olarak Kamuda İstihdam Zorunluluğu 183

Dr Bahattin ARAS

Disiplin Soruşturmaları Bakımından Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkeleri 235


Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Denetimi ile İccedilerik

Youmlnuumlnden Anayasaya Uygunluk Denetiminin Farkları 277


Doğu Akdenizrsquode Yaşanan Guumlncel Gelişmelerin Kıbrıs Sorunu ve Uluslararası Deniz

Hukuku Ccedilerccedilevesinde Değerlendirilmesi 301

Ekin SEVİNCcedil

İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Sorumluluk 335

Orbay Bahri ULGAR

Yargıtay Kararları Işığında Sigara Kaccedilakccedilılığı Succedilu 379

Dergideki eser sıralamaları akademik unvan ve isim alfabetik sırası esas alınarak

yapılmaktadır

CONTENTS

PRIVATE LAW Refereed Articles

Oumlmer BAŞAR

Calculation of Employeesrsquo Most Frequently Encountered Claims for Various Types

of Wages and Compensation in the Lights of Judgments of Turkish Court of

Cassation 15

Res Asst Pelin OumlZCcedilELİK



Companies 59

Res Asst Tuğccedile YABA

Control of General Labour Terms 129

PUBLIC LAW Refereed Articles

Assist Prof Dr Huumlseyin ERTUĞRULAssoc Prof Dr MSc C Alper

KEMALOĞLUAssoc Prof Dr Halil TEKİNER

Use of Genetic and Neuroscientific Data in Evaluation of Evidence 163

Assoc Prof Dr F Ebru GUumlNDUumlZAssist Prof Dr M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI

Compulsory Employment in Public as a Requırement of Social State Principle 183

Dr Bahattin ARAS

The Principles of Legal Security and Certainty in Terms of Disciplinary

Investigations 235

Assist Prof Dr İsmail KOumlKUumlSARI Differences between the Review of Competency Ratione Materiae and Material

Review of Constitutionality of Presidential Decrees 277

Assist Prof Dr Mustafa ERCcedilAKICA

Evaluation of the Current Developments in Eastern Mediterranean in the

Framework of the Cyprus Problem and the International Maritime Law 301

Ekin SEVİNCcedil

Responsibility Arising from the Non Enforcement of the Administrative Judicial

Decision 335

Orbay Bahri ULGAR

The Crime of Cigarette Smuggling in the Light of Supreme Court Decisions 379

Oumlzel Hukuk

Private Law


15

Hakemli Makale

UYGULAMADA SIK KARŞILAŞILAN İŞCcedilİLİK ALACAK VE

TAZMİNATLARININ YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA

HESAPLANMASI

Calculation of Employeesrsquo Most Frequently Encountered Claims for Va-

rious Types of Wages and Compensation in the Lights of Judgments of

Turkish Court of Cassation

Oumlmer BAŞAR

OumlZET

Bireysel iş hukukunun en merkezi konularından birisini işccedililik

alacakları ve tazminatları oluşturmaktadır İş mahkemelerindeki

uyuşmazlıkların oumlnemli bir ccediloğunluğunun tazminat ve alacaklara dair

olması bu konunun oumlnemini ortaya koymaktadır Arabuluculuk suumlre-

cinde işccedililerin ve vekillerinin hesaplama yapması ve buna uygun bir

teklif sunması bu konunun oumlnemini daha da arttırmıştır Bu ccedilalışma

kapsamında oumlne ccedilıkan işccedililik tazminat ve alacakları incelenecektir

Buna goumlre ilk oumlnce kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazmi-

natı ve işe başlatmama tazminatı incelenecektir Sonrasında ise boşta

geccedilen suumlre uumlcreti fazla ccedilalışma uumlcreti hafta tatili uumlcreti ulusal bay-

ram ve genel tatil uumlcreti yıllık uumlcretli izin uumlcreti konuları ele alınacak-

tır Konular incelenirken hesaplamaya esas suumlre ve uumlcret detaylı şe-

İstanbul Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Oumlzel Hukuk Doktora Programı

basaromer5gmailcom ORCID-ID httpsorcidorg0000-0002-5172-2906 Makale Geliş Tarihi 12052020 Makale Kabul Tarihi 26032021


16

kilde ele alınacaktır Goumlsterge suumlre ve uumlcret alacak tuumlruumlne goumlre farklı-

lık arz edebilecektir Keza her bir alacak kalemi iccedilin faiz ve zamana-

şımı suumlreleri de incelenecektir Ccedilalışma boyunca ağırlıklı olarak Yargı-

tay kararları doğrultusunda hesaplama kriterleri tespit edilecektir

Ccedilalışma sonuccedil boumlluumlmuumlyle tamamlanacaktır

Anahtar Kelimeler Kıdem tazminatı ihbar tazminatı fazla ccedila-

lışma uumlcreti boşta geccedilen suumlre uumlcreti işe başlatmama tazminatı koumltuuml-

niyet tazminatı yıllık uumlcretli izin uumlcreti hafta tatili uumlcreti ulusal bay-

ram ve genel tatil uumlcreti

ABSTRACT

One of the most central issues in individual labor law is employ-

eesrsquo claims for wages and compensation The fact that a significant

number of disputes before labor courts are related to such claims

increases importance of the issue With introduction of mandatory

mediation in Turkish Labor Law the necessity for employees and

their attorneys to make calculations and submit appropriate offers

during the mediation process has arisen This inevitably has increased

importance of the issue In this article the most common claims of

employees for different types of compensation and wages will be

studied Firstly severance pay notice pay ie payment in lieu of notice

(pilon) compensation for abusive exercise of the right to terminate

and compensation for impediment (ie refusal of the employeersquos request

to restartcontinue the work) will be analyzed In the second chapter

idle time fee overtime wage remuneration for weekly rest days re-

muneration for national and general holidays and remuneration for

paid annual leave will be discussed Indicative numbers (salary dura-

tion etc) for each type of claim will be examined in depth Additional-

ly interest and statute of limitations for these claims will be ex-

plained During this study calculation criteria will mainly be identi-

fied according to decisions of the Supreme Court ie Turkish Court of

Cassation Eventually a summary of the outcomes reached will be

presented in the last part


17

Keywords Severance pay notice pay compensation for abusive

exercise of the right to terminate compensation for impediment idle

time fee overtime wage remuneration for weekly rest days remu-

neration for national and general holidays remuneration for paid

annual leave

GİRİŞ

İşccedililerin uygulamada ccediloğunlukla işverenlere youmlnelttikleri alacak

ve tazminat kalemleri şu şekilde sıralanabilir Yıllık izin uumlcreti hafta

tatili uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti fazla ccedilalışma uumlcreti

kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazminatı iş guumlvencesi

huumlkuumlmlerinden kaynaklı başlatmama tazminatı boşta geccedilen suumlre uumlc-

reti1 Bu ccedilalışmada da oumlne ccedilıkan bu alacak ve tazminat tuumlrlerinin nasıl

hesaplandığı mevzuat ve uumlst mahkeme iccediltihatları ccedilerccedilevesinde ortaya

konmaya ccedilalışılacaktır Ccedilalışmada uumlcret ve tazminatlar ayrı ayrı ince-

lenecektir İlk boumlluumlmde tazminat tuumlruumlndeki alacakların hesaplanma

şekli ikinci boumlluumlmde ise uumlcret tuumlruumlndeki alacakların hesaplanma şekli

ele alınacaktır Ccedilalışmanın kapsamında zamanaşımı ve faiz konuları

da ele alınacaktır

I İŞCcedilİNİN TAZMİNATLARININ HESAPLANMASI

A Kıdem Tazminatının Hesaplanması

Kıdem tazminatına dair temel duumlzenlemeler 4857 sayılı İş Kanu-

nu (ldquoİşKrdquo) ile 1475 sayılı İş Kanunursquonda (ldquoİKrdquo) bulunmaktadır Bu iki

kanunda ccedilalışma konusu ccedilerccedilevesinde kıdem tazminatının hesaplan-

masıyla ilgili kanun maddeleri şu şekilde sıralanabilir İşK madde 120

İşK geccedilici madde 6 İşK ek madde 3 İK madde 14 İşK madde 120rsquonin

1 Bu ccedilalışmada İK madde 14 uyarınca kamu kuruluşlarında ccedilalışan işccedililer inceleme

kapsamı dışında bırakılmıştır Yine makalede sadece zamana goumlre uumlcret ele alın-mış uumlcretin diğer şekillerde duumlzenlendiği haller (akort yuumlzdeye goumlre vb) kapsam dışı bırakılmıştır


18

accedilık lafzına goumlre İKrsquonin madde 14 haricindeki tuumlm huumlkuumlmleri ilga

edilmiştir İşK ek madde 3 kıdem tazminatına dair zamanaşımını duuml-

zenlemektedir İşK geccedilici madde 6 ise kıdem tazminatı fonu kurulana

kadar işccedililerin İK madde 14 huumlkuumlmlerine goumlre kıdem tazminatı hak-

kına sahip olduğunu belirtmektedir Bu doğrultuda oumlnce kıdem suumlre-

sinin devamında da goumlsterge uumlcretin ele alınması faydalı olacaktır

1 Kıdem Suumlresinin Hesaplanması

İK m 14 huumlkmuuml bu başlık altında oumlncelikle incelenmesi gereken

huumlkuumlmlerdendir İlgili huumlkuumlm incelendiğinde kıdem tazminatının he-

saplanmasına dair aşağıdaki accedilıklamalar yapılabilecektir

Oumlncelikle İK m 14rsquoe goumlre işverence işccediliye işe başladığı tarihten

itibaren ve hizmet akdinin devamı suumlresince her geccedilen tam yıl iccedilin

otuz guumlnluumlk uumlcret tutarında kıdem tazminatı oumldenir Bir yıldan artan

suumlreler iccedilin oranlanmak suretiyle oumldeme yapılır

İkinci olarak İK m 14rsquoe goumlre işccedililerin kıdemleri hizmet akdinin

devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmak-

sızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde ccedilalıştıkları suumlreler

goumlz oumlnuumlne alınarak hesaplanır Fakat aynı kıdem suumlresi iccedilin bir defa-

dan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye oumldenmez Keza suumlreler top-

lanırken daha oumlnce kıdem tazminatına sebebiyet vermeyecek şekilde

sona ermiş soumlzleşmelerin suumlresi kıdeme esas suumlrede dikkate alınma-

yacaktır2 Ayrıca fasılalı birden fazla ccedilalışma doumlnemi3 varsa ve bu ccedila-

2 Hamdi Mollamahmutoğlu Muhittin Astarlı and Ulaş Baysal İş Hukuku Ders Kitabı

Cilt 1 Bireysel İş Hukuku (3rd edn Lykeion 2019) 323 Aydın Başbuğ and Mehtap Yuumlcel Bodur İş Hukuku (5th edn Beta 2018) 233 Fahrettin Korkmaz and Nihat Seyhun Alp Bireysel İş Hukuku (3rd edn Seccedilkin 2016) 257 Aynı youmlnde bkz Yargı-tay HGK 19769-1939 1977610 15061977 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019 Aksi youmlnde bkz Sarper Suumlzek İş Hukuku (11th edn Beta 2015) 778 Uumlnal Narmanlıoğlu İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I (5th edn Beta 2014) 547 Oumlner Eyrenci Savaş Taşkent and Devrim Ulucan Bireysel İş Hukuku (8th edn Beta 2017) 256 Haluk Hadi Suumlmer İş Hukuku (23rd edn Seccedilkin 2018) 130 Tun-cay Senyen-Kaplan Bireysel İş Hukuku (9th edn Gazi 2018) 349 Suumlzek gerekccedile olarak aynı işccedilinin tekrar işe alınması durumunda işveren tarafından zımnen af-fedilmiş olduğunu ve kanun lafzının oumlnceki doumlnemler iccedilin sona erme şekli accedilısın-


19

lışmaların arasında on yıllık suumlre (İşK ek madde 3 sonrası beş yıllık

suumlre) varsa uumlzerinden on yıllık suumlre (İşK ek madde 3 sonrası beş yıl-

lık) geccedilmiş bulunan ccedilalışmalar karşı tarafccedila zamanaşımının ileri suuml-

ruumllmesi halinde toplam kıdem suumlresinde dikkate alınmaz4

İş soumlzleşmesinin askıda olduğu suumlreler kural olarak kanun tara-

fından bir istisna oumlngoumlruumllmediği muumlddetccedile kıdem suumlresine eklenir5

Zira madde metninde fiilen ccedilalışılan suumlre değil iş akdinin devam ettiği

suumlre kıdem tazminatına esas alınmıştır6 Kanuni istisnalardan birisi

grev ve lokavtta geccedilirilen suumlreler olarak oumlngoumlruumllmuumlştuumlr 6356 sayılı

Sendikalar ve Toplu İş Soumlzleşmesi Kanunursquonun (ldquoSTİSKrdquo) 67 madde-

sine goumlre grev ve lokavt suumlresince iş soumlzleşmesi askıda sayılmasına

rağmen bu askıda kalma suumlreleri kıdem suumlresine dacirchil edilmez Yargı-

tay ise iş soumlzleşmesinin askıda kaldığı hallerin fiilen ccedilalışma niteliğin-

de olmadığını ve ccedilalışılmış gibi sayılan (İK m 55) hallerden de olma-

dığını dolayısıyla da kıdem suumlresine dacirchil edilmeyeceğini belirtmek-

dan bir sınır getirmediğini belirtmektedir Bkz Suumlzek (n 2) 778-779 Krş Sami Narter İş Guumlvencesi İşe İade Davaları ve Tazminatlar (3rd edn Adalet 2017) 575 - 577

3 Fasılalı ccedilalışma yerine aralıklı ccedilalışma ifadesi de kullanılmaktadır Bkz Başbuğ and Bodur (n 2) 233 Oumlrneğin işccedilinin oumlnceki işten ccedilıkışccedilıkarılma tarihi ile sonraki işe giriş tarihi arasında zamanaşımı suumlresi kadar bir suumlre geccedilmişse artık oumlnceki ccedila-lışmanın zamanaşımına uğradığı karşı tarafccedila ileri suumlruumllebilir Boumlyle bir zamana-şımı defrsquoi ileri suumlruumllmuumlşse oumlnceki ccedilalışma suumlresi toplam kıdem suumlresinde dikkate alınmaz

4 Yargıtay 9 HD 200931730 2012141 16012012 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019

5 Nuri Ccedilelik Nurşen Caniklioğlu and Talat Canbolat İş Hukuku Dersleri (31st edn Beta 2018) 644 Narmanlıoğlu (n 2) 556 Suumlzek (n 2) 771 - 772 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 257 Suumlmer (n 2) 129 Senyen-Kaplan (n 2) 350 Artuumlr Karade-mir and Hakan Ekinci İşccedililik Alacakları (1st edn Seccedilkin 2017) 167 Emine Esra Uysal İbat Feshin Geccedilersizliği ve İşccedililik Alacakları (1st edn On İki Levha 2018) 123 Aksi youmlnde bkz Yargıtay HGK 9-303317 11042012 Yargıtay 9 HD 18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201623740 201920652 07112019 Yargıtay 22 HD 201623742 201920654 07112019 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 318 ndash 319

6 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 644 Suumlzek (n 2) 771 - 772 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 257 Senyen-Kaplan (n 2) 350


20

tedir7 Bunun dışında kanuni bir istisna olmamasına rağmen Yargıtay

mevsimlik işlerde ccedilalışılmayan suumlrelerin kıdem suumlresinde dikkate

alınmayacağını belirtmektedir8 Buna rağmen Yargıtayrsquoa goumlre ccedilalışma

yıl iccedilinde on bir ayı geccediliyorsa mevsimlik iş niteliğinde olmayacaktır9

Yargıtay bir defada ihbar suumlresine ilave olarak altı haftayı aşan rapor-

lu istirahat suumlrelerinden bu ihbar suumlresine ek altı haftayı aşan kısmın

uumlcretsiz izinde geccedilen suumlrelerin tutukluluk ve huumlkuumlmluumlluumlkte geccedilen

suumlrelerin kıdeme esas suumlrede dikkate alınmayacağını belirtmektedir10

Ayrıca Yargıtay işe iade davasında doumlrt ayı aşan suumlrenin kıdeme esas

alınmayacağını belirtmektedir11 Kısmi suumlreli ccedilalışan işccedililerin kıdem

suumlreleri tespit edilirken sadece ccedilalışılan guumlnler değil tam suumlreli işccedililer

gibi soumlzleşme suumlresi dikkate alınır12 Deneme suumlreli iş soumlzleşmelerinde

deneme suumlresinde geccedilen suumlreler de kıdem suumlresinde dikkate alınır13

Yargıtayrsquoa goumlre suumlreli fesih bildiriminde bildirim uumlcreti peşin oumlden-

7 Yargıtay 9 HD 201146876 201224088 25062012 201210006

201414162 30042014 8 Yargıtay 22 HD 551012036 17052018 Yargıtay 9 HD 200736309

200910880 16042009 Yargıtay ile benzer goumlruumlşte bkz Korkmaz and Alp (n 2) 259 Aksi youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 773 Suumlmer (n 2) 132 Muumljdat Şakar İş Hukuku Uygulaması (12th edn Beta 2018) 220 Narter (n 2) 575

9 Yargıtay 22 HD 201529939 201811201 08052018 10 Yargıtay 22 HD 201520651 201728407 11122017 Yargıtay 9 HD

18451808 02012010 Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Tu-tuklulukta ve uumlcretsiz izinde geccedilirilen suumlrenin kıdeme esas alınmayacağına dair benzer goumlruumlş iccedilin bkz Korkmaz and Alp (n 2) 255

11 Yargıtay 22 HD 201717273 201824693 19112018 Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Bazı yazarlar ise boşta geccedilen tuumlm suumlrenin kıdeme esas alınması gerektiğini bunun doumlrt ayla sınırlandırılmaması gerektiğini belirtmek-tedir Buna dair bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 298 322

12 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 655 Suumlzek (n 2) 774 Narmanlıoğlu (n 2) 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 321 Başbuğ and Bodur (n 2) 232 Suumlmer (n 2) 132 Senyen-Kaplan (n 2) 350 Karademir and Ekinci (n 5) 170 ndash 171 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 818412733 27092000 Yargıtay 22 HD 2659328722 22102014 Boumlyle bir halde genellikle kısmi suumlreli işccedilinin uumlcreti daha duumlşuumlk olacağı iccedilin zaten kıdem tazminatı da suumlre tam olarak ele alınsa bile tam suumlreli işccediliye goumlre daha duumlşuumlk olacaktır Bu youmlnde bkz Narter (n 2) 574

13 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 645 Narmanlıoğlu (n 2) 554 Korkmaz and Alp (n 2) 255 Suumlmer (n 2) 129 Narter (n 2) 575 Uysal İbat (n 5) 123 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20143367 20159766 10032015 Yargıtay 22 HD 201618428 201916294 16092019 Yargıtay 22 HD 201621949 201919493 21102019 Aynı kararlarda Yargıtay ccedilıraklık doumlneminde geccedilirilen suumlrenin ise kıdem suumlresi hesaplanırken dikkate alınmayacağını belirtmektedir


21

mekteyse kıdem suumlresine bildirim suumlresi dacirchil edilmez14 Bu accedilıklama-

lar kıdeme esas suumlrenin uzunluğunun tespitinde oumlnem arz etmektedir

12071975 tarihinden itibaren işyerinin devri veya herhangi bir

suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki

işveren sorumludur15 Ancak işyerini devreden işverenlerin bu so-

rumlulukları işccediliyi ccedilalıştırdıkları suumlrelerle ve devir esnasında işccedilinin

aldığı uumlcret seviyesiyle sınırlıdır Devreden işverenin sorumluluğu İşK

m 63rsquote oumlngoumlruumllen iki yıllık suumlre ile sınırlı değildir16 Bunun yerine

soumlzleşmenin sona erdiği tarihten itibaren kıdem tazminatına dair za-

manaşımı suumlresi uygulanacak devir tarihi dikkate alınmayacaktır17

Devralan işveren accedilısından ise işccedilinin sadece kendisinin yanında ccedila-

lıştığı suumlreler değil devirden oumlnce devreden işveren yanında ccedilalıştığı

suumlreler de kıdeme eklenir18 Fakat devirden oumlnce sona ermiş soumlzleş-

melerden devralan işveren sorumlu olmayacaktır19 12071975 tari-

hinden evvel işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştir-

mişse devir mukavelesinde aksine bir huumlkuumlm yoksa işlemiş kıdem

tazminatlarından yeni işveren sorumludur

2 Hesaplamada Dikkate Alınacak Uumlcret

İK madde 14rsquote geccedilen ifadeler de dikkate alındığında kıdem taz-

minatının giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanacağı soumlyle-

14 Yargıtay HGK 9-1220132 19121982 Yargıtay 9 HD 933010107 24121982

(Suumlzek (n 2) 553 68 nolu dipnottan naklen) Aksi youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 645 Suumlzek (n 2) 770 - 771 Suumlmer (n 2) 129 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 269 Narmanlıoğlu (n 2) 371 ndash 374

15 Kanunun lafzından hareketle işyerinin el değiştirmesinin geniş şekilde anlaşılma-sı gerektiği ve tuumlm el değiştirmelerde işccedilinin kıdeminin toplam ccedilalışma suumlresi esas alınarak hesaplanması gerektiği belirtilmektedir Bkz Ercuumlment Oumlzkaraca lsquoİşyeri Devrinin İş Soumlzleşmelerine Etkisi ve İşverenlerinin Hukuki Sorumluluğursquo Marmara Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Doktora Tezi (2008) 241 Baki Oğuz Muumllayim and Aslıhan Kayık Aydınalp lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Hesaplanma-sırsquo (2019) 9(2) Hacettepe Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 412 421

16 Oumlzkaraca (n 15) 382 Sarper Suumlzek lsquoİşyerinin Devri ve Hukuki Sonuccedillarırsquo (2013) 15(Oumlzel Sayı) Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 319

17 Oumlzkaraca (n 15) 382 18 Oumlzkaraca (n 15) 240 Suumlzek Makale (n 16) 319 19 Oumlzkaraca (n 15) 380


22

nebilir20 Buna goumlre bu uumlcretin uumlccedil sıfatı soumlz konusudur Giydirilmiş

bruumlt ve son uumlcret Belirtmek gerekir ki elde edilen goumlsterge uumlcret kı-

dem tazminatı tavanını geccediliyorsa kıdem tazminatı tavanı esas alınır

ve bunu aşan kısım dikkate alınmaz Zira İK m 14 uyarınca toplu soumlz-

leşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıl-

lık miktarı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa (ldquoDMKrdquo) tabi en

yuumlksek devlet memuruna 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu

(ldquoESKrdquo) huumlkuumlmlerine goumlre bir hizmet yılı iccedilin oumldenecek azami emekli-

lik ikramiyesini geccedilemez Sene iccedilerisinde genellikle iki doumlnem bulun-

makta ve her bir doumlnem iccedilin ayrı ayrı kıdem tazminatı tavanı belir-

lenmektedir21 Bu durumda kıdem tazminatı hangi doumlnem iccedilerisinde

ortaya ccedilıkmışsa o doumlnemdeki tavan sınırlamasına tabi olacaktır22 Ke-

za İK m 14 uyarınca son bir yıl iccedilinde işccedili uumlcretine zam yapıldığı tak-

dirde tazminata esas uumlcret işccedilinin işten ayrılma tarihi ile zammın

yapıldığı tarih arasında alınan uumlcretin aynı suumlre iccedilinde ccedilalışılan guumlnle-

re boumlluumlnmesi suretiyle hesaplanır

Kıdem tazminatına esas alınacak uumlcretin hesabında İKrsquonin 26

maddesinin birinci fıkrasında belirtilen uumlcrete ilaveten işccediliye sağlan-

mış olan para ve para ile oumllccediluumllmesi muumlmkuumln akdi ve kanundan doğan

menfaatler de goumlz oumlnuumlnde tutulur Bu menfaatlerin arızi nitelikte ol-

maması ve suumlreklilik arz etmesi gerekmektedir23 İşte temel uumlcrete


Canbolat (n 5) 662 Suumlzek (n 2) 788 ndash 789 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 328 Narmanlıoğlu (n 2) 585 ndash 587 Şentuumlrk Dursun İş Hukukuna Davalarına İlişkin Bilirkişi Raporları (1st edn Seccedilkin 2018) 47 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 220 Kenan Tun-ccedilomağ and Tankut Centel İş Hukukunun Esasları (8th edn Beta 2016) 244 ndash 245 Ercan Akyiğit İş Hukuku (8th edn Seccedilkin 2010) 208 - 209

21 Kıdem tazminatı tavanları iccedilin bkz lthttpswwwailevecalismagovtrmedia9140kidem-tazminati-tavan-miktaripdfgt Erişim Tarihi 28 December 2019

22 Esas alınacak tavan iş soumlzleşmesinin sona erdiği tarihteki tavan uumlcrettir Bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 331

23 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Suumlzek (n 2) 790 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 328 Nar-manlıoğlu (n 2) 589 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 222 Senyen-Kaplan (n 2) 353 ndash 354 Tunccedilomağ and Centel (n 20) 246 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Narter (n 2) 579 Akyiğit (n 20) 209 Mustafa Baysal Ccediloumlzuumlm-lerle İş Kanunu Sorunları (3rd edn Seccedilkin 2019) 165


23

ilave olarak bu tuumlr menfaatlerin de dikkate alınmasıyla giydirilmiş

uumlcret elde edilecektir24 Bu menfaatler sınırlı sayıda olmayıp konut

gıda yakacak aydınlatma uumlcreti gibi menfaatler bunlara oumlrnek goumlste-

rilebilir25 Benzer şekilde bayram harccedillığı giyecek yardımı (işyerinde

giyilen giysiler haricindeki yardım niteliğindeki giyecek desteği) ik-

ramiye oumlğrenci ve ccedilocuk yardımı da bu menfaatlere oumlrnek goumlsterile-

bilir26 Yemek ve yol yardımları da bu menfaatlerdendir27 Arızi nitelik-

teki menfaatler giydirilmiş uumlcretin tayininde dikkate alınmayacaktır

Bunlara oumlrnek olarak prim tahsil yardımı fazla ccedilalışma uumlcreti işye-

rinde kullanılmak ve giyilmek uumlzere verilen iş eşyaları hafta tatili

uumlcreti otel gideri gibi kalemler goumlsterilebilir28

İkinci olarak İK m 14 uyarınca kıdem tazminatında esas alınan

uumlcret son uumlcrettir İşe iade davası accedilılmış ve iade kararı uumlzerine işccedili

işverene iade başvurusunda bulunmuş olmasına rağmen işveren işccediliyi

işe almamışsa son uumlcret işccedilinin işe iadesinin gerccedilekleşmediği tarihteki

uumlcret olacaktır29 Bu durumda oumlncelikle işe alınmama tarihi itibariyle

emsal uumlcret araştırması yapılacaktır30 Başka emsal işccedilinin bulunma-

ması halinde soumlzleşmenin geccedilersiz olarak feshedildiği tarihteki son

giydirilmiş bruumlt uumlcret sona erme tarihi ile işe iade alınmama tarihi

suumlrecinde asgari uumlcrette meydana gelen artış oranına goumlre guumlncelle-

nir31 Parccedila başı akort goumltuumlruuml veya yuumlzde usuluuml gibi uumlcretin sabit ol-

madığı hallerde son bir yıllık suumlre iccedilinde oumldenen uumlcretin o suumlre iccedilinde

ccedilalışılan guumlnlere boumlluumlnmesi suretiyle bulunacak ortalama uumlcret bu

24 Yargıtay HGK 20161542 2020168 18022020 25 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 26 Narter (n 2) 580 ndash 581 27 Yargıtay HGK 20161542 2020168 18022020 Yargıtay 9 HD 20126484

20149201 20032014 Yargıtay 22 HD 201336390 201415533 03062014 28 Yargıtay HGK 20049-86 2004124 03032004 29 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n

2) 300 329 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019

30 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yar-gıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019

31 Dursun (n 20) 47 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018


24

tazminatın hesabında esas alınır Kısmi suumlreli ccedilalışan işccedililerin goumlster-

ge uumlcreti ise son aylık uumlcretin otuza boumlluumlnmesi suretiyle elde edilecek-

tir32

İşccedilinin otuz guumlnluumlk giydirilmiş uumlcreti hesaplanırken oumlncelikle el-

de ettiği ccedilıplak net uumlcret bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumlluumlr33 Belirtmek gerekir

ki ccedilıplak net uumlcret asgari geccedilim indirimini kapsamaz34 Dolayısıyla

asgari geccedilim indirimi varsa oumlnce bu miktar indirilerek ccedilıplak net uumlcret

bulunur ve sonrasında bu uumlcret bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumlluumlr35 Bundan

sonra ccedilıplak bruumlt uumlcrete ikramiye yol ve yemek yardımı gibi ilave

haklar da eklenir36 Bu hakların devamlılık goumlstermesi ve arızi nitelik-

te olmaması gerekmektedir37 Fakat bu ilave kalemler otuz guumlnluumlk

periyodlar (taraflar arasında tayin edilmiş bir sayı yoksa yol ve yemek

iccedilin aşağıda da belirtildiği uumlzere otuz guumlnluumlk periyotlarda sadece ccedilalı-

şılan guumlnler uumlzerinden) uumlzerinden hesaplanır38 Buna goumlre yılda iki

defa 500000 TLrsquolik ikramiye veriliyorsa 1000000 TL olan toplam

ikramiye 365 guumlne boumlluumlnecek39 elde edilen sayı ise otuz guumln ile ccedilarpı-

lacaktır40 Bulunan ikramiye alacağı bruumlt uumlcrete doumlnuumlştuumlruumllerek otuz

32 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 329 33 Dursun (n 20) 47 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Uğur Ocak Feshe Bağlı İşccedililik

Alacakları 1 Kitap (6th edn Kalkan 2018) 12 34 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Asgari geccedilim indiriminin hiccedilbir işccedililik

alacağına esas uumlcrete dacirchil edilemeyeceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201520878 201814951 09072018 Yargıtay 9 HD 201614809 201915698 12092019

35 Yargıtay 22 HD 201723989 201916496 17092019 Dursun (n 20) 56 36 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662 Dursun (n 20) 47 Ocak 1 Kitap (n 32)

12 37 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Suumlzek (n 2) 790 Mollamahmutoğlu

Astarlı and Baysal (n 2) 328 Narmanlıoğlu (n 2) 589 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Suumlmer (n 2) 134 Şakar (n 8) 222 Senyen-Kaplan (n 2) 353 ndash 354 Tunccedilomağ and Centel (n 20) 246 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Narter (n 2) 579 Akyiğit (n 20) 209 Baysal (n 22) 165

38 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662 Dursun (n 20) 74 39 Benzer şekilde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 663 Başbuğ and Bodur

(n 2) 235 ndash 236 Korkmaz and Alp (n 2) 261 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 2639123205 13072010 Şakar ise ayın otuz guumln esas alındığı bir durumda yılın 365 yerine 360 guumln olarak kabul edilmesinin işccedilinin yararına olacağını belirtmek-te ve bunun sosyal sigortalar uygulamasıyla da paralellik oluşturacağını belirt-mektedir Bkz Şakar (n 8) 224

40 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 662


25

guumlnluumlk ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenecektir41 Ayrıca ayni yardım niteliğin-

de yapılan aylık yemek uumlcreti42 ve yol oumldeneğinden farklı olarak otuz

guumlnluumlk ortalama ikramiye alacağı ve ayni nitelikte olmayan tuumlm de-

ğişkenler doğrudan değil bruumlte ccedilevrilerek ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenir43

Zira ayni yardımlar bordrolaştırılmadığı iccedilin net uumlcret aynı zamanda

bruumlt uumlcret olacaktır44 Benzer şekilde Yargıtayrsquoa goumlre sosyal yardım

niteliğindeki barınma ve ısınma yardımları gelir vergisinden ve Sosyal

Guumlvenlik Kurumu (ldquoSGKrdquo) priminden muaftır Bu sebeple bu yardım-

lar bruumlte ccedilevrilmeksizin uumlcrete eklenmelidir45 Varılan otuz guumlnluumlk

giydirilmiş bruumlt uumlcret İK madde 14rsquote belirtilen tavan uumlcreti geccediliyorsa

goumlsterge olarak tavan uumlcret esas alınır Şayet tavan uumlcreti geccedilmiyorsa

elde edilen giydirilmiş bruumlt uumlcret dikkate alınır Tuumlm bunlardan sonra

tespit edilen otuz guumlnluumlk giydirilmiş bruumlt uumlcret veya duruma goumlre

tavan uumlcret işccedilinin ccedilalıştığı yıl sayısıyla ccedilarpılır İşccedili tam sayıyla ifade

edilemeyen bir suumlre kadar ccedilalışmışsa ccedilalışılan yıl sayısı kesirli olacak-

tır Oumlrneğin 27 ay ccedilalışmış bir işccedilinin otuz guumlnluumlk giydirilmiş bruumlt

41 Benzer şekilde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 590 Dursun (n 20) 56 Şakar (n 8) 222 42 Yemek uumlcretinin bruumlt olarak değil net olarak eklenmesi gerektiğine dair bkz

Yargıtay 9 HD 201520878 201814951 09072018 Yargıtay 9 HD 201810615 20192720 05022019 GVK madde 2310 uyarınca yol uumlcretinin ayni yardım sayılabilmesi iccedilin bizzat işverence işccedililere bu hizmetin sağlanması gerekir Keza bu hizmet işccedililerin toplu olarak işe gidiş ve gelişleri iccedilin sağlanmalı-dır İşverence yol giderinin ulaşım kartı gibi yollarla işccediliye verilmesi durumunda ise bunun kanunda belirtilen miktarı aşması halinde aşan miktar vergilendirme-ye tabi olacaktır Keza yol uumlcretinin nakit şekilde işccediliye oumldenmesi halinde bu uumlcret vergiye tabi olacak ve dolayısıyla bruumlte ccedilevrilmek suretiyle ccedilıplak bruumlt uumlcrete ek-lenecektir Bu konudaki diğer detaylar iccedilin bkz GVK madde 2310

43 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Fakat belirtmek gerekir ki bu husus sadece bizzat yeme-ğin işverence işyerinde veya işyeri muumlştemilatında işccedililere sunulması halinde soumlz konusudur Aksi halde bu menfaat işyerinde veya muumlştemilatında sağlanmamak-ta ve yemek bedeli yemek verme hizmetini sunan kişiye verilmekteyse GVK mad-de 238rsquodeki sınıra goumlre hesaplama yapılacaktır Aynı şekilde bu yardım yemek uumlcreti şeklinde işccedililere oumldenmekteyse GVK madde 238rsquodeki sınırı aşan kısım vergiye tabi olacak ve dolayısıyla bruumlt şekilde uumlcrete eklenecektir Keza nakden değil de yemek kuponu vb gibi araccedillarla işccediliye kullandırılan menfaatlerin kanun-da belirtilen sınırları aşması halinde aşan miktar vergilendirmeye tabi olacaktır Bkz Ali Ekin and K Melis Topccedilu lsquoİşccedili Alacakları Accedilısından Gelir Vergisi ve Yasal Kesintilerrsquo (2016) (8) Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi 115 128 ndash 129

44 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 45 Yargıtay 9 HD 1933514691 20062016 1933614692 20062016


26

uumlcreti 225 katsayısı ile ccedilarpılacaktır Zira 27 ay 225 yıla denk gel-

mektedir (27 ay12 ay)

Giydirilmiş bruumlt uumlcret (veya tavan uumlcret) ile yıl sayısının ccedilarpı-

mından elde edilen sonuccediltan son olarak damga vergisi duumlşuumllecektir46

Kıdem tazminatından damga vergisi (ve şartları varsa veraset ve inti-

kal vergisi47) haricinde başka vergi kesilmez48 Gerccedilekten de 193 sayılı

Gelir Vergisi Kanunursquonun (ldquoGVKrdquo) 25 maddesinde kıdem tazminatının

gelir vergisinden muaf olduğu belirtilmiştir Ayrıca 5510 sayılı Sosyal

Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu (ldquoSSGSSKrdquo) madde 80 uya-

rınca kıdem tazminatından sosyal guumlvenlik primi ve işsizlik sigortası

kesintisi yapılmaz

Yukarıda belirtilen accedilıklamaları bir oumlrnek uumlzerinden vermek fay-

dalı olacaktır 30 aylık kıdeme sahip bir işccedilinin aldığı son ccedilıplak net

uumlcret 250000 TL olsun Bunun haricinde işccediliye guumlnde bir oumlğuumln ye-

mek yol uumlcreti ve yılda bir defa 300000 TLrsquolik ikramiye verilmiş ol-

sun Boumlyle bir halde 250000 TL oumlncelikle bruumlt uumlcrete ccedilevrilir Elde

edilen sonuca işccedilinin yemek hakkı ve ikramiye hakkı da eklenecektir

Yemek ve yol uumlcreti soumlzleşmede accedilıkccedila belirtilmişse bu sayı dikkate

alınır Yemek uumlcreti soumlzleşmede belirtilmemişse bunun ayrıca tespiti

gerekir Yargıtayrsquoa goumlre yemek uumlcreti işyerinin niteliği ve işccedilinin ccedila-

lışma doumlnemi de esas alınarak ilgili kuruluşlardan sorulmalıdır49 Keza

soumlzleşmede aksi belirtilmemişse yemek uumlcreti peşinen otuz guumln ile

değil sadece otuz guumlnluumlk periyot iccedilerisinde ccedilalışılan guumln sayısıyla

ccedilarpılacaktır50 Buna goumlre hafta tatilleri otuz guumlnden duumlşuumllecektir

Genelde haftada bir guumln tatil yapıldığından yirmi altı guumln uumlzerinden

46 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 225 Karademir and Ekinci (n 5) 191 Akyiğit (n 20)

210 Ekin and Topccedilu (n 42) 138 47 Akyiğit (n 20) 210 48 Kıdem tazminatının damga vergisi haricinde herhangi başka bir kesintiye tabi

olmadığına dair bkz Yargıtay 22 HD 25654760 26022018 Aynı youmlnde bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Baysal (n 22) 166

49 Yargıtay 22 HD 1256222817 22102018 Yargıtay 22 HD 201535131 201818945 17092018 Yargıtay 22 HD 201721875 201910068 08052019

50 Dursun (n 20) 47 Ocak 1 Kitap (n 32) 12 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201713700 201813184 28052018


27

hesaplama yapılmaktadır51 Otuz guumlnluumlk periyotlarda ccedilalışılan guumln

sayısı ile guumlnluumlk yemek hakkı sayısı ve yemek uumlcreti ccedilarpılır Elde

edilen sonuccedil ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenir Aylık yol uumlcretinin de fiilen

ccedilalışılan guumlnler esas alınmak kaydıyla gidiş ndash doumlnuumlşuuml karşılayacak

şekilde akbil uumlcreti olduğu ve akbil uumlcretinin belediyeden sorulması

gerektiği belirtilmiştir52 Hem yemek hem de yol uumlcretinin ilgili kuru-

luşlardan sorulmadan tahmini şekilde hesaplanması bozma sebebi

olarak kabul edilmiştir53 Yine Yargıtayrsquoa goumlre her bir doumlnem iccedilin ye-

mek ve yol uumlcreti ayrı ayrı tespit edilmelidir54 300000 TLrsquolik ikrami-

ye de 365 guumlne boumlluumlnuumlp 30 guumlnle ccedilarpılacak ve ccedilıkan sonuccedil bruumlte

ccedilevrilecektir Bruumlt ikramiye alacağı ccedilıplak bruumlt uumlcrete eklenecektir

Tuumlm bunlar 30 aylık kıdemin yıl tuumlruumlnden karşılığı olan 25 (bu suumlre

boyunca yemek ve yol uumlcretinde bir değişiklik olmadığı varsayımın-

da) ile ccedilarpılacaktır Elde edilen sonuccediltan damga vergisi duumlşuumllecektir

İK madde 14rsquote kıdem tazminatına uygulanacak faiz oranı da be-

lirtilmiştir İlgili kanun huumlkmuumlne goumlre kıdem tazminatının zamanında

oumldenmemesi sebebiyle accedilılacak davanın sonunda hacirckim gecikme suuml-

resi iccedilin mevduata uygulanan en yuumlksek faizin oumldenmesine huumlkmeder

İK madde 14rsquoteki faiz oranı 6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu (ldquoTBKrdquo)

madde 120rsquode belirtilen yasal faize bir istisna getirmiştir Gerccedilekten

de İK madde 14rsquote yasal faiz değil mevduata uygulanan en yuumlksek faiz

tercih edilmiştir En yuumlksek mevduat faizinin nasıl tespit edileceğine

değinmek gerekir Yargıtay tarafından ilgili faiz oranının fiilen uygu-

lanmış faiz oranı olması gerektiği ve sadece kamu bankalarınca değil

oumlzel bankalarca uygulanmış faiz oranlarının da dikkate alınabileceği

belirtilmiştir55 Yine yıllık mevduat faizi daha yuumlksek olduğu iccedilin aylık

51 Dursun (n 20) 176 52 Yargıtay 9 HD 201413884 201526915 30092015 53 Yargıtay 9 HD 201413884 201526915 30092015 Yargıtay 22 HD

201721875 201910068 08052019 54 Yargıtay 22 HD 201816556 2019829 14012019 55 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 Yargıtay 9 HD 20133849

201440037 24122014 Yargıtay 7 HD 709237 28042014 Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015


28

değil yıllık mevduat faizi dikkate alınacaktır56 Mahkemenin bu faiz

oranını bankalardan sorması gerekmektedir57 Keza sadece sona erme

tarihindeki sabit mevduat faizi değil tazminatın oumldenmediği suumlre

boyunca her bir yıllık doumlnem iccedilin değişken faiz oranları uygulanacak-

tır58 Uygulamada gerek kamu bankalarına gerekse de oumlzel bankalara

sorularak fiilen mevduata uygulanan en yuumlksek faiz tespit edilmeye

ccedilalışılmaktadır Mahkeme taraflara uumlccediler tane banka ismi vermeleri

iccedilin suumlre vermektedir Mahkeme ismi verilen bankalara fiilen uygula-

dıkları en yuumlksek mevduat faiz oranını sormaktadır Gelen cevaplara

goumlre en yuumlksek oranlı mevduat faizi esas alınarak bilirkişi raporları

hazırlanmaktadır59

İK madde 14rsquote kıdem tazminatının soumlzleşmenin sona ermesiyle

kazanılacağı belirtildiği iccedilin faiz başlangıccedil tarihi soumlzleşmenin (kıdem

tazminatına sebebiyet verecek şekilde) sona erme tarihi olacaktır Bu

işe iade başvurusu halinde işe başlatmama anı olarak kabul edilmeli-

dir60 Boumlylece TBK madde 117rsquoye bir istisna getirilmiştir Gerccedilekten de

kural olarak ilgili maddede belirtildiği uumlzere borccedillu ancak alacaklının

ihtarıyla temerruumlde duumlşer Oysa İK madde 14rsquote temerruumlt faizinin iş-

lemeye başlaması iccedilin ihtar gerekli goumlruumllmemiş soumlzleşmenin kıdem

tazminatına sebebiyet verecek şekilde sona ermiş olması yeterli gouml-

ruumllmuumlştuumlr

Son olarak kıdem tazminatına dair zamanaşımı suumlresine değin-

mek faydalı olacaktır Kıdem tazminatının zamanaşımı suumlresi iccedilin

daha oumlnce İşKrsquode accedilık bir duumlzenleme bulunmamaktaydı Bu suumlre bo-


Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015 57 Yargıtay 22 HD 866522536 23102017 58 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 669 Karademir and Ekinci (n 5) 192 Aynı

youmlnde bkz Yargıtay 7 HD 709237 28042014 Yargıtay 7 HD 201413410 20151976 19022015

59 Narter (n 2) 590 60 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 553 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and

Baysal (n 2) 296 ndash 297 Narmanlıoğlu (n 2) 523 Uysal İbat (n 5) 129 Zira bu hal-de oumlnceki fesih geccedilersiz sayılmış olmakta işe başlatmama halinde işverence soumlz-leşme feshedilmiş sayılmaktadır Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201723694 201915922 11092019


29

yunca oumlzel bir duumlzenleme bulunmadığı iccedilin TBK madde 146rsquodaki ge-

nel on yıllık zamanaşımı kıdem tazminatına da uygulanmaktaydı

25102017 tarihinde getirilen ek madde 3 ile artık kıdem tazminatı-

nın beş yıllık zamanaşımına tabi olacağı accedilıkccedila belirtilmiştir 7036

sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (ldquoİMKrdquo) ile getirilen geccedilici sekizinci

maddeyle bu yeni zamanaşımı kural olarak yuumlruumlrluumlğe girdiği tarihten

sonra sona eren soumlzleşmelerden kaynaklanan kıdem tazminatlarına

uygulanacaktır Buna goumlre bu madde yuumlruumlrluumlğe girmeden oumlnce baş-

lamış zamanaşımı suumlreleri on yıllık zamanaşımına tabi kalmaya de-

vam edecektir Ne var ki geccedilici sekizinci madde yuumlruumlrluumlk tarihinden

(25102017) oumlnce başlamış olan zamanaşımı suumlrelerini de sınırlan-

dırmaktadır İlgili huumlkme goumlre zamanaşımının dolmamış kısmı beş

yıldan uzun ise zamanaşımı maksimum beş yıl kadar devam edebile-

cektir Zamanaşımının başlangıccedil tarihi genel kural olan TBK madde

149rsquoa goumlre tespit edilecektir Bu ise kıdem tazminatının muaccel oldu-

ğu tarihtir Muacceliyet tarihi ise kıdem tazminatına sebebiyet vere-

cek şekilde iş soumlzleşmesinin sona erdiği tarih olacaktır

B İhbar ve Koumltuumlniyet Tazminatlarının Hesaplanması

Koumltuumlniyet tazminatı ihbar tazminatı uumlzerinden tanımlandığından

oumlncelikle ihbar tazminatına dair accedilıklamalar verilecektir İhbar tazmi-

natına dair temel duumlzenlemeler İşK madde 17 ve ek madde 3rsquote yer

almıştır İşK madde 17rsquodeki ilgili duumlzenleme şu şekildedir ldquoBelirsiz

suumlreli iş soumlzleşmelerinin feshinden oumlnce durumun diğer tarafa bildiril-

mesi gerekir İş soumlzleşmeleri a) İşi altı aydan az suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin

bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra b) İşi

altı aydan birbuccediluk yıla kadar suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin bildirimin diğer

tarafa yapılmasından başlayarak doumlrt hafta sonra c) İşi birbuccediluk yıl-

dan uumlccedil yıla kadar suumlrmuumlş olan işccedili iccedilin bildirimin diğer tarafa yapılma-

sından başlayarak altı hafta sonra d) İşi uumlccedil yıldan fazla suumlrmuumlş işccedili iccedilin

bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra feshedilmiş sayılır

Bu suumlreler asgari olup soumlzleşmeler ile artırılabilir Bildirim şartına uy-

mayan taraf bildirim suumlresine ilişkin uumlcret tutarında tazminat oumldemek

zorundadır İşveren bildirim suumlresine ait uumlcreti peşin vermek suretiyle iş


30

soumlzleşmesini feshedebilir hellip Bu maddeye goumlre oumldenecek tazminatlar ile

bildirim suumlrelerine ait peşin oumldenecek uumlcretin hesabında 32rsquonci madde-

nin birinci fıkrasında yazılan uumlcrete ek olarak işccediliye sağlanmış para

veya para ile oumllccediluumllmesi muumlmkuumln soumlzleşme ve Kanundan doğan menfaat-

ler de goumlz oumlnuumlnde tutulurrdquo Ek madde 3rsquote ise zamanaşımı hususu duuml-

zenlenmiştir

İlgili kanun huumlkmuuml incelendiğinde ihbar tazminatının da kıdem

tazminatında olduğu gibi giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesap-

lanacağı soumlylenebilir61 Giydirilmiş son bruumlt uumlcretin bir guumlnluumlk tutarı

ile işccedilinin kıdemine denk gelen bildirim suumlresi ccedilarpılacaktır62 İşccedilinin

kıdem suumlresi belirlenirken kıdem tazminatında belirtilen hususlar

burada da dikkate alınacaktır Kıdem tazminatından farklı olarak

ihbar tazminatı iccedilin herhangi bir tavan uumlcret uygulaması oumlngoumlruumllme-

miştir Dolayısıyla giydirilmiş bruumlt uumlcret kıdem tazminatı iccedilin oumlngoumlruuml-

len tavan uumlcreti aşsa da uygulanacaktır Giydirilmiş son bruumlt uumlcretin

bir guumlnluumlk tutarı ile işccedilinin kıdemine denk gelen bildirim suumlresi ccedilar-

pıldıktan sonra elde edilen miktar uumlzerinden hesaplanan gelir vergisi

ve damga vergisi duumlşuumllecektir63 Zira ihbar tazminatı kıdem tazmina-

tından farklı olarak gelir vergisinden muaf değildir İlgili gelir vergisi

kademeli olup oranı değişmektedir İhbar tazminatından SSGSSK

madde 80 uyarınca sosyal guumlvenlik primi ve işsizlik sigortası kesintisi

ise kesilmez64

61 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 460 Suumlzek (n 2) 556 Narmanlıoğlu (n 2)

384 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 190 Şakar (n 8) 165 Dursun (n 20) 48 Karademir and Ekinci (n 5) 213 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 1612327787 19122018 Yargıtay 22 HD 201718843 201827674 18122018

62 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 460 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 165 Karademir and Ekinci (n 5) 214 Ocak 1 Kitap (n 32) 844 Aynı youmlnde bkz Yargı-tay 22 HD 1612327787 19122018

63 Dursun (n 20) 48 Şakar (n 8) 165 Narter (n 2) 647 ndash 648 Ekin and Topccedilu (n 42) 142 Bunlar haricinde herhangi bir kesintinin yapılamayacağına dair bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 843 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 25654760 26022018 Yargı-tay HGK 20162418 201853 17012018 Yargıtay HGK 20162413 201852 17012018 Yargıtay HGK 20162416 20171501 06122017 Yargıtay HGK 2016571 20171454 29112017

64 Şakar (n 8) 165 Resul Kurt and Muzaffer Koccedil İş Soumlzleşmesinin Sona Erdirilmesi İş Guumlvencesi ve İşe İade Davaları (3rd edn Seccedilkin 2017) 225 Ekin and Topccedilu (n 42) 141


31

İhbar tazminatına işleyecek faiz konusunda herhangi bir oumlzel duuml-

zenleme bulunmadığı iccedilin TBK madde 117 ve 120 huumlkuumlmleri uygu-

lama alanı bulacaktır Buna goumlre ihbar tazminatına işleyecek faizin

başlangıccedil tarihi karşı tarafın temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır

Aynı şekilde ihbar tazminatına yasal faiz işletilecektir65

İşK ek madde 3 huumlkmuuml tıpkı kıdem tazminatında olduğu gibi ih-

bar tazminatında da beş yıllık bir zamanaşımı suumlresi oumlngoumlrmuumlştuumlr

Dolayısıyla gerek ek madde 3 oumlncesi gerekse ek madde 3 sonrası kı-

dem tazminatında belirtilen zamanaşımı suumlresine dair accedilıklamalar

ihbar tazminatı iccedilin de geccedilerlidir

Koumltuumlniyet tazminatı ise iş guumlvencesi dışında kalan işccedililer iccedilin geti-

rilmiştir İşK madde 17rsquode belirtildiği uumlzere bu tazminat yukarıda

bahsedilen ihbar tazminatının uumlccedil katı olacaktır Ayrıca İşK ek madde

3rsquote koumltuumlniyet tazminatı iccedilin de zamanaşımı oumlngoumlruumllduumlğuumlnden zama-

naşımına dair ihbar ve kıdem tazminatı iccedilin yapılan accedilıklamalar koumltuuml-

niyet tazminatı iccedilin de geccedilerli olacaktır Keza faiz başlangıccedil tarihi ve

faiz oranı hakkında oumlzel bir duumlzenleme getirilmediği iccedilin TBKrsquodeki

genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde koumltuumlniyet tazminatı işverenin temerruuml-

de duumlştuumlğuuml tarihten itibaren yasal faiz oranına tabi olacaktır

C İşe Başlatmama Tazminatının Hesaplanması

İş guumlvencesi kapsamına giren işccedililerin soumlzleşmeleri geccedilerli bir se-

bep belirtilmeden sonlandırılırsa bu işccedililer işe başlatmama tazminatı-

na hak kazanabileceklerdir İşK madde 21rsquode yer alan ilgili duumlzenleme

şu şekildedir ldquoİşverence geccedilerli sebep goumlsterilmediği veya goumlsterilen

sebebin geccedilerli olmadığı mahkemece veya oumlzel hakem tarafından tespit


iccedilinde işe başlatmak zorundadır İşccediliyi başvurusu uumlzerine işveren bir ay

iccedilinde işe başlatmaz ise işccediliye en az doumlrt aylık ve en ccedilok sekiz aylık uumlc-

reti tutarında tazminat oumldemekle yuumlkuumlmluuml olur Mahkeme veya oumlzel

hakem feshin geccedilersizliğine karar verdiğinde işccedilinin işe başlatılmaması

65 Yargıtay 9 HD 762120335 19112019 Yargıtay 22 HD 201618624

201917235 25092019


32

halinde oumldenecek tazminat miktarını da belirler hellip Mahkeme veya oumlzel

hakem ikinci fıkrada duumlzenlenen tazminat[ı] hellip dava tarihindeki uumlcreti

esas alarak parasal olarak belirler İşccedili kesinleşen mahkeme veya oumlzel

hakem kararının tebliğinden itibaren on işguumlnuuml iccedilinde işe başlamak iccedilin

işverene başvuruda bulunmak zorundadırrdquo

İlgili huumlkme goumlre işe başlatmama tazminatı en az doumlrt aylık uumlcret

tutarında olmalıdır En fazla ise sekiz aylık uumlcret tutarında olabilecek-

tir Bu tazminat beş yıla kadar kıdemli işccedililer iccedilin 4 ay beş ila on beş

yıl arası kıdeme sahip işccedililer iccedilin beş ay on beş yıl ve uumlzeri kıdeme

sahip işccedililer iccedilin ise altı ay66 olarak oumlncelikle kararlaştırılmaktadır67

Bu miktarlar İşK m 53rsquoteki kıdem suumlrelerine goumlre tespit edilmekte-

dir68 Sonrasında ise bu miktarlar fesih sebebine goumlre sekiz aya kadar

ccedilıkabilmektedir69 Yargıtay bir kararında altı yıldan fazla kıdeme sahip

işccedili lehine yedi aylık tazminata huumlkmetmiştir70 Doktrinde sadece İşK

m 53rsquoteki nedenlere bağlı kalınmaması gerektiği işccedilinin işe başlatıl-

mama sebebi yaşı aile durumu uumlcreti yaptığı işin niteliği gibi sebep-

lerin de dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir71 Davacının emek-

liliğe hak kazanmış olması halinde doumlrt aylık suumlre uumlzerinden uumlcrete

karar verilmesi gerektiğini ileri suumlren Yargıtay 22 Hukuk Dairesi ka-

rarı72 bulunmakla birlikte 9 Hukuk Dairesinin aksi youmlnde kararı73 da

bulunmaktadır

66 Yargıtay 22 HD 3451115027 20062017 67 Yargıtay 7 HD 201541372 20163463 17022016 Yargıtay 22 HD 60999001

21032016 Aynı youmlnde bkz Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Cuma Arif Demir İş Guuml-vencesi ve İşe İade Davaları İş Hukukunda Zorunlu Arabuluculuk (1st edn Seccedilkin 2018) 326 10 yıllık kıdeme sahip kişi iccedilin beş ay şeklinde karar verilmesi gerek-tiğine dair bkz Yargıtay 9 HD 790717696 04062007

68 Yargıtay 22 HD 850923526 17122019 Yargıtay 9 HD 421521933 09122019 Yargıtay 22 HD 60999001 21032016

69 Yargıtay 7 HD 201541372 20163463 17022016 Yargıtay 22 HD 60999001 21032016 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 554 Ocak 1 Ki-tap (n 32) 1079 Demir (n 67) 326

70 Yargıtay 22 HD 2482123895 24102016 71 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 554 72 Yargıtay 22 HD 3689817576 13092017 73 Yargıtay 9 HD 1521322816 23062015


33

Bu tazminat iccedilin İMK ile ve 01012018rsquoden sonra yuumlruumlrluumlğe giren

değişiklik uyarınca dava tarihindeki uumlcret esas alınır Keza aynı deği-

şikliğe goumlre tazminat miktarı sayıyla ifade edilecektir74 Bu duumlzenleme

maddi hukuka dair olduğundan 01012018rsquoden sonra accedilılacak işe

iade davalarında uygulama alanı bulacaktır75

Yukarıda belirtilen değişiklikten oumlnce ise esas alınan uumlcretin işe

başlatmama tarihindeki uumlcret olduğu kabul edilmekteydi76 Bu du-

rumda oumlncelikle işe alınmama tarihi itibariyle emsal uumlcret araştırması

yapılacaktı77 İşccedili ile aynı işi yapan bir başka işccedilinin başlatmama tari-

hindeki uumlcreti dikkate alınacak ve ilgili meslek kuruluşları vasıtasıyla

uumlcret araştırması yapılacaktı78 Bu şekilde emsal uumlcretin bulunmaması

halinde geccedilersiz fesih tarihindeki son ccedilıplak bruumlt uumlcret fesih tarihi ile

işe iade alınmama tarihi suumlresince asgari uumlcrette meydana gelen artış

oranına goumlre guumlncellenecekti79 Yine eski doumlnemdeki Yargıtay kararla-

rına goumlre işe başlatmama tazminatı sayıyla değil ay cinsinden (kaccedil ay

uumlzerinden verildiği) belirtilmeliydi80

Esas alınan uumlcretin ccedilıplak bruumlt uumlcret olduğu belirtilmektedir81

Keza elde edilen toplam sayı uumlzerinden sadece damga vergisinin kesi-

leceği82 gelir vergisi işsizlik sigortası ve SGK priminin kesilmeyeceği

74 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 551 - 552 Başbuğ and Bodur (n 2) 217

Suumlmer (n 2) 109 Şakar (n 8) 202 Bu duumlzenlemeyle artık işccedilinin ikinci bir dava accedilmak zorunda olmayacağına dair bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 552

75 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 553 76 Yargıtay 22 HD 20137193 20146446 18032014 Yargıtay 22 HD

3564413630 06072017 Yargıtay 7 HD 20156294 20166930 23032016 77 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 78 Yargıtay 22 HD 20173359 20182818 12022018 Yargıtay 22 HD 20173358

20182817 12022018 79 Yargıtay 9 HD 201523588 201820304 12112018 80 Yargıtay 9 HD 1934819644 20112003 Yargıtay 9 HD 552319994

29072004 81 Yargıtay 9 HD 20153417 201613804 09062016 Yargıtay 9 HD 201435014

20167562 28032016 Yargıtay 7 HD 20156294 20166930 23032016 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 659 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 551 Mollamah-mutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 299 Eyrenci Taşkent and Ulucan (n 2) 221 Demir (n 67) 325 Kurt and Koccedil (n 64) 478 Burada esas alınan uumlcretin ldquonet-asıl-ccedilıplak uumlcretrdquo olduğu youmlnuumlnde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 531

82 Yargıtay 9 HD 20166340 201815030 10072018


34

ifade edilmektedir83 Gerccedilekten de GVK madde 251rsquode işe başlatma-

ma tazminatının gelir vergisinden muaf olduğu accedilıkccedila belirtilmiştir

İşe başlatmama tazminatına uygulanacak faiz tuumlruumlne dair oumlzel bir

duumlzenleme yoktur Bu nedenle TBKrsquodeki genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde

yasal faiz oranı uygulama alanı bulacaktır Keza faiz başlangıccedil tarihi

iccedilin de ayrık bir duumlzenleme getirilmemiştir Boumlylece TBK madde 117

uyarınca işverenin temerruumlde duumlştuumlğuuml tarih itibariyle faiz işlemeye

başlayacaktır84 İşverenin işe iade talebine karşı sessiz kalması duru-

munda iş soumlzleşmesi bir aylık suumlrenin dolmasıyla sona ermiş sayıl-

maktadır85 İşe iade kararından sonra iade iccedilin başvurulmuşsa ve fakat

işccedili iade alınmamışsa faiz başlatmama tarihinden itibaren işleyecek-

tir86 İşe başlatmama tazminatı iccedilin zamanaşımına dair herhangi bir

oumlzel duumlzenleme yoktur Keza bu alacak niteliği bakımından bir uumlcret

değil bir tazminattır Bu nedenle TBK madde 146rsquodaki genel zamana-

şımı suumlresi (on yıllık suumlre) soumlz konusu olacaktır Bu suumlre TBK madde

149 uyarınca muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır

Bu ise işccedilinin işe iade başvurusuna rağmen işe başlatılmadığı tarih

olarak kabul edilmektedir87

83 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 556 Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Uysal İbat (n

5) 100 Ekin and Topccedilu (n 42) 135 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 108708844 11042016



86 Yargıtay 22 HD 3564413630 06072017 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 22 HD 855715052 18062018 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 Aynı youmlnde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 533 Suumlzek (n 2) 660 Demir (n 67) 327 Uysal İbat (n 5) 97 Korkmaz and Alp (n 2) 220



35

II İŞCcedilİNİN UumlCRET KALEMLERİNİN HESAPLANMASI

A Boşta Geccedilen Suumlre Uumlcretinin Hesaplanması

İş guumlvencesine dair huumlkuumlmlere uyulmaması halinde işe başlat-

mama tazminatına ek olarak boşta geccedilen suumlre uumlcretine de huumlkmedile-

cektir Boşta geccedilen suumlre uumlcretine dair temel duumlzenleme İşK madde 21

huumlkmuumlduumlr ldquoİşverence geccedilerli sebep goumlsterilmediği veya goumlsterilen se-

bebin geccedilerli olmadığı mahkemece veya oumlzel hakem tarafından tespit


iccedilinde işe başlatmak zorundadır hellip Kararın kesinleşmesine kadar ccedila-

lıştırılmadığı suumlre iccedilin işccediliye en ccedilok doumlrt aya kadar doğmuş bulunan

uumlcret ve diğer hakları oumldenir (Ek fıkra 12102017-703612 md)

Mahkeme veya oumlzel hakem hellip uumlccediluumlncuuml fıkrada duumlzenlenen uumlcret ve diğer

hakları dava tarihindeki uumlcreti esas alarak parasal olarak belirler İşccedili

işe başlatılırsa peşin olarak oumldenen bildirim suumlresine ait uumlcret ile kıdem

tazminatı yukarıdaki fıkra huumlkuumlmlerine goumlre yapılacak oumldemeden

mahsup edilir İşccedili kesinleşen mahkeme veya oumlzel hakem kararının teb-

liğinden itibaren on işguumlnuuml iccedilinde işe başlamak iccedilin işverene başvuruda

bulunmak zorundadırrdquo

İlgili huumlkuumlm incelendiğinde boşta geccedilen suumlre uumlcretinin en fazla

doumlrt aylık suumlre ile sınırlı olduğu goumlruumllecektir88 Buna goumlre geccedilersiz

fesih tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında doumlrt aydan kısa bir suumlre

varsa sadece bu kadarlık suumlre iccedilin bir uumlcrete karar verilecektir89 Fesih

88 Suumlzekrsquoe goumlre boşta geccedilen suumlre uumlcretinin doumlrt ayla sınırlandırılmaması ve tuumlm

suumlreye dair olması daha uygun olurdu Bkz Suumlzek (n 2) 660-661 Benzer şekilde Narterrsquoe goumlre her ne kadar İşK madde 203rsquote bu tuumlr yargılamaların ivedi şekilde goumlruumlleceği belirtilmişse de uygulamada davaların genellikle hızlı şekilde ccediloumlzuumlle-memesi ve buna rağmen boşta geccedilen suumlre uumlcretinin doumlrt ayla sınırlandırılması işccedili aleyhine bir durum ortaya ccedilıkarmaktadır Gerccedilekten de davalar ne kadar uzun suuml-rerse suumlrsuumln işveren davayı kaybettiğinde bile sadece doumlrt aylık uumlst sınırla sorum-lu olmasına rağmen davanın doumlrt aydan uzun suumlrmesi işccedili iccedilin ccedilok daha ağır kuumll-fetler ortaya ccedilıkarmaktadır Doumlrt aylık oumldeme işccedilinin bu kuumllfetleri karşısında duuml-şuumlk kalmaktadır Bu yuumlzden doumlrt aylık uumlst sınıra dair yeni bir duumlzenlemenin ge-rekli olduğu yazar tarafından belirtilmektedir Bkz Narter (n 2) 546 ndash 547 Benzer youmlnde bkz Demir (n 67) 329

89 Yargıtay 22 HD 123988363 26122011 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1166rsquodan naklen)


36

tarihi ile kararın kesinleşmesi arasında doumlrt aydan uzun bir suumlre var-

sa bu durumda doumlrt aylık suumlre iccedilin uumlcrete karar verilecektir

Belirtilmelidir ki burada esas alınan uumlcret giydirilmiş90 bruumlt uumlcret-

tir ve fiili ccedilalışma sayesinde elde edilebilecek ilave haklar dikkate

alınmaksızın91 hesaplanır92 Buna goumlre fazla ccedilalışma uumlcreti hafta tatil-

lerinde ccedilalışma uumlcreti resmi ve dini tatillerde ccedilalışma uumlcreti ve satışa

bağlı prim gibi uumlcretler ancak fiili ccedilalışma ile elde edilebileceğinden

bunlar goumlsterge uumlcretin kapsamına dacirchil edilmez93

Keza işe başlatmama tazminatında olduğu gibi 01012018 tarihi

sonrasındaki işe iade talepleri iccedilin boşta geccedilen suumlre uumlcreti dava tari-

hindeki uumlcret uumlzerinden belirlenir Arabuluculuk sonucunda anlaşıl-

mışsa arabulucuya başvurulan tarihteki uumlcret esas alınır94 01012018

tarihinden oumlnceki işe iade taleplerinde ise boşta geccedilen suumlredeki her

bir doumlnem iccedilin esas alınacak uumlcret ilgili doumlneme goumlre ayrı ayrı tespit

edilecektir95 Başka bir deyişle 01012018 tarihinden oumlnceki işe iade

taleplerinde boşta geccedilen suumlre uumlcreti başlatmama tarihindeki uumlcrete

goumlre değil ilgili suumlre boyunca soumlz konusu olan uumlcrete ve uumlcret değişik-

liklerine goumlre tespit edilecektir96

01012018 tarihi sonrasında toplam uumlcretin suumlre uumlzerinden (ay

cinsinden) değil sayısal olarak belirtilmesi gerekmektedir

01012018rsquoden oumlnceki Yargıtay kararlarında ise toplam uumlcretin suumlre

90 Yargıtay 9 HD 13767066 21032006 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen)

Yargıtay 9 HD 201615276 20204809 03062020 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 661 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 558 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Karademir and Ekinci (n 5) 314

91 Yargıtay 9 HD 201512211 201714442 28092017 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen)

92 Yargıtay 9 HD 201524463 201710966 20062017 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1158rsquoden naklen) Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016


94 Ocak 1 Kitap (n 32) 1078 95 Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016

Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 96 Yargıtay 22 HD 201229217 201326625 26112013 (Ocak 1 Kitap (n 32)

1157rsquoden naklen) Yargıtay 22 HD 48597461 05042013


37

uumlzerinden (kaccedil ay uumlzerinden verildiği) belirlenmesi gerektiği ifade

edilmekteydi97

Goumlsterge uumlcretin maksimum doumlrt ay ile ccedilarpılmasından elde edi-

len toplam uumlcretten işsizlik sigortası ve SGK primi kesilir98 Bunlar

kesildikten sonra bakiye kalan kısım uumlzerinden GVK madde 61 uya-

rınca kademeli gelir vergisi hesaplanır ve bu da ayrıca bakiye miktar-

dan indirilir99 İlk toplam sayı (henuumlz herhangi kesinti yapılmamışken)

uumlzerinden hesaplanan damga vergisi son olarak bu ikinci bakiye mik-

tardan duumlşuumlluumlr100

İşccedili feshin geccedilersizliği sonrası işverene başvurabilir ve bu başvu-

rusu işverence kabul edilebilir Boumlyle bir durumda işccedili işe devam ede-

cektir İşK madde 215rsquote de belirtildiği uumlzere boumlyle bir halde daha

oumlnce fesih sebebiyle işccediliye kıdem ve ihbar tazminatı oumldenmişse bu

tazminatlar boşta geccedilen suumlre uumlcretinden mahsup edilir Fakat işccedilinin

boşta geccedilen suumlre iccedilerisinde başka bir yerde ccedilalışmak suretiyle elde

ettiği gelirler boşta geccedilen suumlre uumlcretinden mahsup edilmez101 Zira

kanun işverene bu sebeplerle kesinti yapma hakkı tanımamıştır102

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu (ldquoİSKrdquo) madde 503 uyarınca işe


Canbolat (n 5) 557 98 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 559 Suumlzek (n 2) 662 Demir (n 67) 332

Uysal İbat (n 5) 104 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinde iş soumlzleşmesinin feshedilmiş ol-duğu ve dolayısıyla da işccedilinin herhangi bir işverene bağlı ccedilalışmadığı ve bu yuumlz-den bunun GVK madde 61rsquodeki uumlcret tanımına uymadığı bilakis bunun aslında bir uumlcretten ziyade tazminat niteliğinde olduğu ve prim ve kesintilerden muaf tutul-ması gerektiği youmlnuumlnde bkz Narter (n 2) 541

99 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinde iş soumlzleşmesinin feshedilmiş olduğu ve dolayısıyla da işccedilinin herhangi bir işverene bağlı ccedilalışmadığı ve bu yuumlzden bunun GVK madde 61rsquodeki uumlcret tanımına uymadığı bilakis bunun aslında bir uumlcretten ziyade tazmi-nat niteliğinde olduğu ve vergiden muaf tutulması gerektiği youmlnuumlnde bkz Narter (n 2) 532

100 Boşta geccedilen suumlre uumlcretinden işsizlik sigortası SGK primi damga vergisi ve kade-meli gelir vergisinin kesileceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 20161382 201911159 15052019

101 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 558 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Suumlzek (n 2) 663 Narter (n 2) 550 Demir (n 67) 330 Uysal İbat (n 5) 107 Korkmaz and Alp (n 2) 222 Kurt and Koccedil (n 64) 477 Aynı goumlruumlşte bkz Yargıtay 9 HD 200627673 2007117 2212007 Aksi youmlndeki karar iccedilin bkz Yargıtay 7 HD 193710151 30052013

102 Suumlzek (n 2) 663 Narter (n 2) 551 Demir (n 67) 330 Uysal İbat (n 5) 107


38

iade davası sebebiyle yatırılan primlerin son guumlnuuml esas alınarak işsiz

doumlnem tespit edilir ve ancak bu doumlnem iccedilin işsizlik oumldeneği oumldenir Bu

nedenle işccedilinin aynı doumlnem iccedilin hem boşta geccedilen suumlre uumlcretini hem

de işsizlik oumldeneğini alabilmesi muumlmkuumln olmamaktadır103

Boşta geccedilen suumlre uumlcreti bir ldquouumlcretrdquo teşkil ettiği iccedilin İşK madde 34

uyarınca mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabi olacaktır Mevdua-

ta uygulanan en yuumlksek faizin tespiti hakkında kıdem tazminatı kıs-

mında yapılan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır Faiz başlangıccedil

tarihi ise işverenin temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır İşe başvu-

ru dilekccedilesinde bu hakların oumldenmesi istenmişse temerruumlt tarihi işccedili-

nin kesinleşme sonrası on iş guumlnuuml iccedilinde yaptığı başvurunun işverene

tebliğ edildiği tarih olacaktır104 Keza boşta geccedilen suumlre uumlcreti bir ldquouumlc-

retrdquo teşkil ettiği iccedilin İşK madde 32 uyarınca beş yıllık zamanaşımına

tabi olacaktır105 Bu zamanaşımı suumlresi TBK madde 149 uyarınca mu-

acceliyet tarihinden itibaren başlayacaktır Muacceliyet tarihi işccedilinin

işe iade iccedilin başvurduğu tarih olarak kabul edilmektedir106

B Fazla Ccedilalışma Uumlcretinin Hesaplanması

Fazla ccedilalışma uumlcreti107 hesaplanırken oumlncelikle haftalık fazla ccedila-

lışma saati sayısı tespit edilir Bu ise İşK madde 41 ve madde 63 uya-

103 Suumlzek (n 2) 662 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 559 Uysal İbat (n 5) 106 104 Yargıtay 9 HD 1924724297 05112012 Yargıtay 9 HD 3398933792

25122006 (Ocak 1 Kitap (n 32) 1184rsquoten naklen) Aynı youmlnde bkz Mollamahmu-toğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Ocak 1 Kitap (n 32) 1079 Demir (n 67) 334 Kurt and Koccedil (n 64) 485

105 Narter ise bunun bir uumlcretten ziyade tazminat olduğunu geccedilersiz feshin de haksız fiil niteliği taşıdığını ve bu yuumlzden TBK madde 72 uyarınca iki yıllık ve on yıllık haksız fiil zamanaşımı suumlrelerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir Bkz Narter (n 2) 552

106 Yargıtay 22 HD 48597461 05042013 Yargıtay 9 HD 108708844 11042016 Yargıtay 7 HD 201421722 201522701 18112015 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Ca-niklioğlu and Canbolat (n 5) 562 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 302 Karademir and Ekinci (n 5) 315

107 Bu başlık altında fazla ccedilalışma uumlcreti hesaplanmış fazla suumlrelerle ccedilalışma uumlcreti hesaplanmamıştır Fazla suumlrelerle ccedilalışma olması halinde İşK madde 413 uya-rınca 45 saate kadar zamlı saatlik uumlcret 125 ile ccedilarpılacaktır 45 saati aşan kısım ise zaten fazla ccedilalışma uumlcreti olduğundan başlık altında bahsedilen şekilde hesap-lanacaktır


39

rınca haftalık kırk beş saati aşan kısmı ifade eder108 Fakat belirtmek

gerekir ki haftalık kırk beş saati aşmamış olsa bile guumlnluumlk on bir saati

aşan suumlreler İşK madde 632 uyarınca fazla ccedilalışma uumlcretine hak ka-

zandırır109 Yargıtay da aynı goumlruumlştedir110 Ayrıca belirtmek gerekir ki

İş Kanununa İlişkin Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışma Youmlnet-

meliği (ldquoFCcedilYrdquo) m 5 uyarınca yarım saatten az olan suumlreler yarım saat

yarım saat ile tam saat arasındaki suumlreler ise tam saat olarak kabul

edilecektir

Ccedilalışma suumlrelerini dikkate alırken İşK madde 66rsquodaki duumlzenle-

meyi de dikkate almak gerekir Bu duumlzenleme uyarınca diğer hallerin

yanında ldquoişccedilinin işinde ve her an iş goumlrmeye hazır bir halde bulunmakla

beraber ccedilalıştırılmaksızın ve ccedilıkacak işi bekleyerek boş geccedilirdiği suumlre-

lerrdquo ile ldquoişccedilinin işveren tarafından başka bir yere goumlnderilmesi veya

işveren evinde veya buumlrosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde

meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geccedilirdiği suumlrelerrdquo de

ccedilalışma suumlresinden sayılır Fakat aynı maddede belirtildiği uumlzere işin

niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım ama-

cıyla işyerine getirilip goumltuumlruumllme esnasında araccedillarda geccedilen suumlre ccedila-

lışma suumlresinden sayılmaz Keza İşK madde 68 uyarınca ara dinlen-

meleri ccedilalışma suumlresinden sayılmadığı iccedilin bu suumlreler fazla ccedilalışma

108 İşK madde 63 uyarınca yeraltı maden işlerinde ccedilalışan işccedililerin ccedilalışma suumlresi

guumlnde en ccedilok yedi buccediluk haftada en ccedilok otuz yedi buccediluk saattir Makaledeki anla-tımlarda yeraltı maden işlerinde ccedilalışan işccedililerin ccedilalışma suumlresi dikkate alınma-mıştır Yine İşK madde 693 uyarınca gece ccedilalışan işccedililerin de ccedilalışma suumlreleri guumlnluumlk yedi buccediluk saati geccedilmemelidir 07042004 tarihli Resmi Gazetede yayım-lanan Postalar Halinde İşccedili Ccedilalıştırılarak Yuumlruumltuumllen İşlerde Ccedilalışmalara İlişkin Oumlzel Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelikrsquoin madde 7son huumlkmuumlne goumlre yarı-sından fazlası gece (İşK madde 691 uyarınca saat 2000 ndash 0600 arası) yapılan ccedila-lışmalar gece ccedilalışması olarak kabul edilmektedir Makalede gece ccedilalışmaları da kapsam dışında bırakılmıştır

109 Suumlzek (n 2) 825 Narmanlıoğlu (n 2) 660 Şahin Ccedilil lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Te-mel Ccedilalışma Uumlcreti İccedilinde Oumldenmesi Uygulamasırsquo (2016) 74 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası (Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayısı) 269 271 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 412 421 Ali Ekin lsquoİş Hukuku Uygulamasında Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışmanın Hukuki Sonuccedillarırsquo (2016) 74 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası (Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayı-sı) 337 341

110 Yargıtay HGK 20153393 2017767 19042017 Yargıtay 7 HD 1183812597 03072013 Yargıtay 7 HD 933820048 03112014


40

uumlcretinin hesaplanmasında dikkate alınmaz İlgili huumlkme goumlre doumlrt

saat veya daha kısa suumlreli ccedilalışmalarda en az on beş dakika doumlrt saat-

ten fazla ve yedi buccediluk saate kadar (yedi buccediluk saat dacirchil) suumlreli iş-

lerde en az yarım saat yedi buccediluk saatten fazla suumlreli işlerde en az bir

saat ara verilir

Yargıtay iccediltihatlarına goumlre 11 saati aşan (11 saat hariccedil111) ccedilalışma

suumlrelerinde ise en az bir buccediluk saatlik ara verilmiş olduğu kabul edil-

mektedir112 Yargıtay 14 saat ve uumlzerindeki ccedilalışmalarda iki saatlik ara

dinlenmesinin olduğunu belirtmektedir113 Yine Yargıtay işccedilinin yirmi

doumlrt saat ccedilalışıp sonraki guumln dinlendiği hallerde yirmi doumlrt saatlik

kesintisiz ccedilalışmanın muumlmkuumln olmadığını ve bu sebeple on saatlik ara

dinlenmesinin (esas alınması gereken suumlrenin on doumlrt saatle sınırlı

olması) kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir114

111 Gerccedilekten de 11 saatlik ccedilalışma iccedilin Yargıtay bir saatlik aranın olduğunu varsay-

maktadır Bkz Yargıtay 9 HD 201718516 202015815 11112020 201718693 202015785 11112020

112 Yargıtay 9 HD 201426844 2016792 14012016 Yargıtay 9 HD 2982811 29012015 Yargıtay 22 HD 20161288 201825607 27112018 Yargıtay 22 HD 722514177 04062018

113 16 saatlik bir ccedilalışma iccedilin iki saatlik ara dinlenmesinin olması gerektiğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201630937 202014188 02112020 201712079 201917432 07102019 Yargıtay 22 HD 1928613799 12062017 Bir başka kararda ise 16 saatlik ccedilalışma iccedilin 3 saatlik ara dinlenmesine 14 saatlik ccedilalışma iccedilinse 2 saatlik ara dinlenmesine karar verilmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201726773 2020396 15012020 14 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlen-mesinin kabul edildiği kararlar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 791322875 19122019 201712454 201919950 14112019 Yine 15 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlenmesine dair karar iccedilin bkz Yargıtay 22 HD 201726923 201923374 16122019 135 saatlik ccedilalışma iccedilin 15 saatlik ara dinlenmenin olması gerektiği-ne karar verilmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201618218 201917514 26092019 17 saatlik ccedilalışma iccedilin 2 saatlik ara dinlenmesine dair kararlar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 1631836546 02122014 Yargıtay 22 HD 70853833 27022017 Bir ka-rarda ise 17 saatlik ccedilalışma iccedilin bile bir guumlnde fiilen 14 saatlik ccedilalışma aşılamaya-cağı iccedilin ccedilalışma suumlresinin 14 saat olarak esas alınması gerektiği belirtilmiştir Bkz Yargıtay 7 HD 201412658 2015567 26012015

114 Yargıtay 7 HD 1183812597 03072013 Yargıtay 7 HD 933820048 03112014 Bir guumln tam ccedilalışıp bir guumln tam dinlenen işccedililer iccedilin fazla ccedilalışma uumlc-reti hesaplanırken uumlccedil guumln ccedilalışılan haftada 9 saat doumlrt guumln ccedilalışılan sonraki hafta-da ise 12 saat fazla ccedilalışmanın esas alınması gerektiği belirtilmektedir Bkz Yargı-tay 9 HD 201515363 201717435 06112017 Gerccedilekten de tam guumln ccedilalışma kabul edilmediği iccedilin ve bunun yerine maksimum 14 saatlik ccedilalışma kabul edildiği iccedilin her ccedilalışılan guumln iccedilin 3 saatlik fazla ccedilalışma soumlz konusu olacaktır Zira guumlnluumlk


41

Taraflarca fazla ccedilalışma uumlcretinin aylık uumlcrete dacirchil olduğu soumlz-

leşmede kararlaştırılabilir FCcedilY m 9 uyarınca işccedili otuz guumln oumlnceden

yazılı şekilde bildirmek suretiyle bu onayı geri alabilir Boumlyle bir kayıt

veya onay aksi accedilıkccedila soumlzleşmeden veya onay metninden anlaşılma-

dığı muumlddetccedile İşK madde 418 uyarınca sadece soumlzleşmenin yuumlruumlr-

luumlkte kaldığı suumlre boyunca (her sene başında ayrıca onay alınmasına

gerek kalmamıştır115) ve en fazla yıllık 270 saatlik fazla ccedilalışma uumlcreti

iccedilin geccedilerlidir116 Bu miktarı aşan fazla ccedilalışma uumlcretini işccedili boumlyle bir

maksimum ccedilalışma suumlresi (11 saat) aşılmış olmaktadır Bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 420 Bu tuumlr bir ccedilalışma sisteminde fazla ccedilalışmanın gece azami ccedila-lışma suumlresi olan 75 saate goumlre değil guumlnduumlz azami ccedilalışma suumlresi olan 11 saate goumlre tespit edileceğine dair bkz Yargıtay 9 HD 201046229 20135090 11022013 Fakat yakın tarihte Yargıtay bu goumlruumlşuumlnuumln tam aksine bir karara imza atmıştır İlgili kararda Yargıtay 24 saatlik ccedilalışmada 14 saatin fiili ccedilalışma suumlresi olarak tespit edilmesinden sonra gece ccedilalışma suumlresi olan 75 saati aşan suumlrenin (65 saat) fazla ccedilalışma olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir Bkz Yargıtay 22 HD 201725489 201921284 14112019 Boumlyle bir durumda işin geceye mi yoksa guumlnduumlze mi yoğunlaştığının tespit edilerek ona goumlre bir hesaplama yapıl-ması gerektiği youmlnuumlnde bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 422 Bu goumlruumlşe benzer şekilde 14 saatlik fiili ccedilalışmanın gece mi yoksa guumlnduumlz muuml yapıldığının tespit edilmesi gerektiğine dair bkz Yargıtay HGK 2016824 2020355 09062020 Yargıtay bir kararında ise 24 saatlik ccedilalışma iddiası halinde fiilen an-cak 14 saatlik ccedilalışılabileceğini belirtmiş kararın devamında ise bu 14 saatlik ccedila-lışmadan da iki saatlik ara dinlenmesini duumlşmuumlştuumlr Bundan sonra ise gece ccedilalış-masına goumlre fazla ccedilalışmayı 45 saat bulmuştur Bkz Yargıtay HGK 201722-2043 20191303 05122019 Fakat işccedili uyku ihtiyacını gidermeyecek şekilde ccedilalış-maktaysa ccedilalışmasının 20 saat olarak kabul edilmesi gerektiği de ayrıca Yargıtay tarafından kabul edilmiştir Buna dair bkz Yargıtay HGK 20142468 2017229 08022017 2016824 2020355 09062020 Yargıtay 9 HD 201521610 201817109 02102018

115 25082017 tarihli ve 30165 nolu Resmi Gazete ile getirilen değişiklik ile İş Kanu-nuna İlişkin Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle Ccedilalışma Youmlnetmeliğirsquonin 9 madde-sinde belirtilen her yıl onay alma zorunluluğu ortadan kaldırılmıştır

116 Soumlzleşmedeki fazla ccedilalışma onayının sadece ilk sene iccedilin geccedilerli olacağına sonraki seneler iccedilin her sene iccedilin ayrıca onayın alınması gerektiğine dair eski doumlnem ka-rar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 1002813006 08052006 Fazla ccedilalışma uumlcretinin ay-lık uumlcrete dacirchil olduğu youmlnuumlndeki kayıt halinde işccedilinin sadece ilk sene iccedilin rıza vermiş sayılacağı youmlnuumlnde eski doumlnem karar iccedilin bkz Yargıtay 9 HD 20153981 201615168 23062016 Boumlyle bir kayıt halinde işccedilinin en fazla yıllık 270 saate rıza goumlstermiş sayılacağına dair bkz Yargıtay 9 HD 201534603 20162805 16022016 Yargıtay 9 HD 201532433 2019860 14012019 Yargıtay 9 HD 201610817 201922126 11122019 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 832 Bektaş Kar İş Yargılaması Usuluuml (Yetkin 2018) 845 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 437 Ekin (n 109) 354 Boumlyle bir halde soumlzleşmede belirtilen uumlcretin kapsamına fazla ccedilalışma uumlcreti de dacirchil edilmiş olacağından ccedilıplak uumlcretin daha az olacağı ve


42

kayda rağmen isteyebilecektir117 Fakat belirtmek gerekir ki guumlnluumlk

azami ccedilalışma suumlresini (guumlnduumlz ccedilalışmalarında 11 saat) aşan ccedilalışma-

lar boumlyle bir kayda rağmen ve 270 saat dolmamış olsa bile ayrıca uumlc-

retlendirilmeli ve işccediliye oumldenmelidir118 Keza boumlyle bir kayıt aylık uumlc-

retin asgari uumlcret olarak kararlaştırıldığı hallerde geccedilerli olmaz119

Aynı şekilde uumlcretin fazla ccedilalışmayı karşılamayacak şekilde duumlşuumlk

kaldığı hallerde de bu kayıt geccedilersiz olacaktır120

Yukarıda belirtildiği gibi haftalık fazla ccedilalışma suumlresi hesaplandık-

tan sonra ilgili uumlcret doumlnemi iccedilerisinde ccedilalışılan toplam hafta sayısı

bulunur121 Bu hafta sayısı ilgili uumlcret doumlnemindeki hafta sayısından

uumlcretli izin ve ulusal bayram ve genel tatiller gibi ccedilalışılmamış suumlrele-

rin ccedilıkartılmasıyla bulunur122

Ulusal bayram ve genel tatillere denk gelen guumlnlerde ccedilalışılmışsa

bile bu guumlnler iccedilin zaten ulusal bayram ve genel tatil alacağına huumlk-

bu durumda da kıdem ve ihbar tazminatlarının (ccedilıplak uumlcretin daha duumlşuumlk olması sebebiyle) da daha duumlşuumlk olacağı youmlnuumlnde ve keza (eski doumlnemde) bu tuumlr bir kay-dın geccedilersiz olacağına dair bkz Ccedilil (n 109) 273 - 274 Bir kısım yazarlara goumlre bu halde yıllık 270 saat uumlcret kapsamında olacaktır Fakat bu yıllık 270 saati aya boumllmek suretiyle oumlncelikle 225 saat elde edilecektir Bu suumlrelerin zamlı olması da dikkate alındığında bu ilave suumlre 3375 saat olarak esas alınmalı ve boumlylece aylık goumlsterge saat olan 225 saate eklenmelidir Bunun sonucunda bu tuumlr durumlar iccedilin saatlik uumlcret tespit edilirken aylık uumlcret 25875rsquoe boumlluumlnmelidir Bu goumlruumlş iccedilin bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 438 Bu tuumlr bir kayıt halinde Yargıtay ise 270 saati 12 aya boumllmek suretiyle aylık ccedilalışma saati suumlresine 225 saat eklemektedir Bkz Yargıtay 9 HD 201113641 201317034 04062013

117 Suumlzek (n 2) 832 Narmanlıoğlu (n 2) 664 Şakar (n 8) 130 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 707 Ccedilil (n 109) 271 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 437 Ekin (n 109) 354 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 201623332 201920730 11112019


119 Yargıtay 9 HD 201527991 201984 07012019 Aynı youmlnde bkz Suumlzek (n 2) 832 Şakar (n 8) 130 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 708 Hatice Karacan Ccediletin 4857 Sayılı İş Kanununa Goumlre Fazla Ccedilalışma (6th edn Seccedilkin 2019) 158 Benzer youmlnde bkz Ekin (n 109) 354

120 Yargıtay 7 HD 201529324 20161862 28012016 Fazla ccedilalışmanın zamlı uumlcretini karşılayacak şekilde bir uumlcret soumlz konusu değilse boumlyle bir kaydın geccediler-siz olacağına dair bkz Yargıtay 9 HD 201630199 202014569 03112020

121 Dursun (n 20) 52 122 Dursun (n 20) 52 Uğur Ocak Feshe Bağlı İşccedililik Alacakları 2 Kitap (6th edn Kal-

kan 2018) 375 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 426 Ekin (n 109) 352 Benzer şekilde bkz Narmanlıoğlu (n 2) 657


43

medileceği iccedilin ayrıca fazla ccedilalışma uumlcreti kararlaştırılmayacaktır123

Başka bir deyişle bu guumlnlerde yapılan ve guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlre-

si (haftalık 45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde

edilir) iccedilerisinde kalan ccedilalışma fazla ccedilalışma suumlresinde dikkate alın-

maz Fakat bu guumlnlerde guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi aşılmış olabilir

Bu aşan kısım iccedilin aşkın suumlre ifadesi kullanılabilir İşte bu aşkın suumlre

diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleriyle birlikte haftalık kırk beş saatlik

suumlreyi aşmışsa fazla ccedilalışma suumlresine dacirchil edilir124 Bunun haricinde

bu aşkın suumlre ile diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haf-

talık kırk beş saatlik suumlre aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile ulusal

bayram ve genel tatilde yapılan ccedilalışma 11 saati aşıyorsa 11 saati

aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldenecektir (İşK m 632)

Hafta tatilinde ayrıca ccedilalışılmışsa da burada ccedilalışılan suumlre fazla

ccedilalışma suumlresi kapsamında dikkate alınmaz125 Zira bu guumlnlerde ccedilalışı-

lan suumlre haftalık tatil uumlcretinde ayrıca hesaplanmaktadır126 Başka bir

deyişle bu guumlnlerde yapılan ve guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi (haftalık

45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde edilir) iccedile-

risinde kalan ccedilalışma fazla ccedilalışma suumlresinde dikkate alınmaz Fakat

hafta tatiline denk gelen guumlnde guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresinden

(haftalık 45 saatin haftada ccedilalışılan guumln sayısına boumlluumlnmesiyle elde

edilir) daha uzun suumlre ccedilalışılmış olabilir Bu aşan kısım iccedilin aşkın suumlre

ifadesi kullanılmıştı İşte bu aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışma suumlre-

leriyle birlikte haftalık kırk beş saatlik suumlreyi aşmışsa fazla ccedilalışma

suumlresine dacirchil edilir127 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer guumln-

lerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik suumlre

123 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 427 124 Ibid 427 125 Yargıtay 9 HD 201428583 2016927 18012016 Yargıtay 22 HD 20156669

201613567 05052016 Yargıtay 9 HD 6721709 25012016 Yine de hafta ta-tili uumlcreti talep edilmemişse hafta tatilinde ccedilalışılan saatler fazla ccedilalışma suumlresi teşkil ediyorsa bu guumlnlerde ccedilalışılan fazla ccedilalışma suumlrelerinin de fazla ccedilalışma uumlc-reti kapsamında hesaplanması gerektiğine dair bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 426 Ekin (n 109) 352




44

aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile hafta tatilinde yapılan ccedilalışma 11

saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldenecektir

(İşK m 632)

Yukarıdaki kriterlere goumlre fazla ccedilalışma suumlresi bulunduktan son-

ra bir saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti (zamlı uumlcret) tespit edilir128 Bu

ise ilgili doumlnemde elde edilen aylık bruumlt uumlcretin 225 saate boumlluumlnmesi

sonucu129 elde edilen sayının 15 ile ccedilarpılması sonucu elde edilir130

Aslında bir ayda ccedilalışılan suumlre normalde 225 saat değildir Fakat aylık

maktu uumlcret sadece ccedilalışmaları değil ccedilalışılmayan hafta tatillerini de

kapsadığından saatlik uumlcret tespit edilirken bu da dikkate alınmakta-

dır Zira kişinin aylık ccedilalışması olan 26 guumln (haftada bir guumln tatil oldu-

ğu varsayımında) normalde (26x75 saat) 195 saate denk gelmekte

geriye kalan hafta tatilleri de doumlrt guumln guumlnluumlk 75 saat uumlzerinden

(4x75 = 30 saat) hesaplanıp birbirine eklenmektedir131 225 saatlik

kriter bu şekilde tespit edilmektedir Uumlcretin değişmesi halinde her

uumlcret doumlnemi iccedilin bir saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti ayrı ayrı hesap-

lanır132 İşccedili terfi almışsa veya toplu iş soumlzleşmesinden yararlanmışsa

ve buna rağmen ilgili doumlnemdeki uumlcreti bilinmiyorsa uumlcret oumlncelikle

meslek kuruluşlarına sorulur133 Buna goumlre uumlcret bulunamamışsa veya

terfi veya toplu iş soumlzleşmesinden yararlanma durumları yoksa son

128 Dursun (n 20) 52 129 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Yargıtay 9 HD 20157138

20182031 08022018 Yargıtay 22 HD 20168908 201827858 20122018 130 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Dursun (n 20) 52 Karade-

mir and Ekinci (n 5) 80 131 Yargıtay 7 HD 424611488 28052014 Yargıtay 9 HD 201710702

201911804 22052019 Yargıtay 7 HD 201317251 20144554 25022014 Yargıtay 7 HD 201414366 201519 19012015

132 Suumlzek (n 2) 832 Narmanlıoğlu (n 2) 666 Şakar (n 8) 129 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 355 Dursun (n 20) 52 Karademir and Ekinci (n 5) 80 Ocak 2 Kitap (n 122) 377 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016

133 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 201621986 202014904 05112020 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431


45

uumlcretin son doumlnemdeki asgari uumlcrete oranı tespit edilir134 Her doumlnem

iccedilin ilgili doumlnemdeki asgari bruumlt uumlcret ile bu elde edilen oran ccedilarpıla-

rak ilgili doumlnemdeki aylık bruumlt uumlcret tespit edilir135 Keza burada giydi-

rilmiş değil ccedilıplak bruumlt uumlcretin esas alındığına dikkat etmek gerekir136

Zira giydirilmiş uumlcret ancak kanunda accedilıkccedila oumlngoumlruumllen hallerde esas

alınır137 Bir saatlik normal bruumlt uumlcretin 15 ile ccedilarpılmasıyla da bir

saatlik bruumlt fazla ccedilalışma uumlcreti (zamlı uumlcret) tespit edilmiş olur Ger-

ccedilekten de İşK madde 412 uyarınca her bir saat fazla ccedilalışma iccedilin

verilecek uumlcret normal ccedilalışma uumlcretinin saat başına duumlşen miktarının

yuumlzde elli yuumlkseltilmesi suretiyle elde edilen uumlcrettir

Mollamahmutoğlu fazla ccedilalışma uumlcretinin hesaplanması iccedilin al-

ternatif bir proseduumlr oumlngoumlrmuumlştuumlr138 Yazara goumlre oumlncelikle aylık uumlc-

ret 12 ile ccedilarpılmak suretiyle yıllık uumlcret bulunmalıdır Devamında ise

yıllık uumlcret 52rsquoye boumlluumlnmek suretiyle haftalık uumlcret bulunmalı ve

bundan sonra ise haftalık uumlcret 7rsquoye boumlluumlnmek suretiyle guumlnluumlk uumlcret

tespit edilmelidir Son olarak guumlnluumlk uumlcret guumlnluumlk ccedilalışma suumlresine

boumlluumlnmek suretiyle zamsız bir saatlik uumlcret tespit edilmelidir

Yukarıdaki accedilıklamalar ışığında bir uumlcret doumlneminde dikkate alı-

nacak hafta sayısı ilgili uumlcret doumlnemindeki bir saatlik bruumlt fazla ccedilalış-

ma uumlcreti (zamlı uumlcret) ve ilgili uumlcret doumlnemindeki haftalık fazla ccedila-

lışma suumlresi bulunacaktır Sonrasında ise bu değerler birbiriyle ccedilarpı-

lır139 Bu işlem her uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı yapılır140 Son olarak tuumlm

134 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 201621986 202014904

05112020 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 431

135 Yargıtay 9 HD 20112912 201311048 04042013 Aynı youmlnde bkz Ccedilelik Canik-lioğlu and Canbolat (n 5) 709 Karacan Ccediletin (n 119) 168 Muumllayim and Kayık Ay-dınalp (n 15) 431

136 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 709 Narmanlıoğlu (n 2) 663 Mollamahmu-toğlu Astarlı and Baysal (n 2) 355 Karademir and Ekinci (n 5) 81 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 430 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20178957 2019379 09012019 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016

137 Karademir and Ekinci (n 5) 81 138 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal İş Hukuku (6th edn Turhan 2014) 1251

(Karacan Ccediletin (n 119) 161 dipnot 40rsquotan naklen) 139 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n

20) 52 Karacan Ccediletin (n 119) 168


46

doumlnemler iccedilin elde edilen bruumlt fazla ccedilalışma uumlcretleri toplanır Bu top-

lam sayı uumlzerinden damga vergisi hesaplanır141 Keza bu toplam sayı-

dan oumlncelikle bu sayı uumlzerinden hesaplanan 14rsquoluumlk SGK primi ve

1rsquolik işsizlik sigortası kesintisi yapılır142 Toplam sayıdan bu kesinti-

ler (14rsquoluumlk SGK prim ve 1rsquolik işsizlik sigortası kesintileri) yapıldık-

tan sonra geriye kalan miktar uumlzerinden ise kademeli gelir vergisi

kesintisi yapılır143 Kademeli gelir vergisinin oranının miktara goumlre

değişebildiğine dikkat etmek gerekir144 Kademeli gelir vergisi kesil-

dikten sonra (daha oumlnce toplam sayı uumlzerinden bulunmuş olan) dam-

ga vergisi kesilir145 Sonuccedilta da elde edilen miktar işccediliye verilecek net

fazla ccedilalışma uumlcretidir146 Belirtmek gerekir ki işccedili fazla ccedilalışma olgu-

sunu yazılı delil veya işveren kayıtlarıyla değil sadece tanıkla ispatla-

mışsa bu net fazla ccedilalışma uumlcreti uumlzerinden ortalama 30rsquoluk ayrıca

bir hakkaniyet indirimi yapılmaktadır147 Zamanaşımına uğramış fazla

ccedilalışma uumlcreti varsa zamanaşımına uğramış kısım dışlandıktan sonra

140 Dursun (n 20) 52 141 Yargıtay 9 HD 201430839 20163851 24022016 Aynı youmlnde bkz Dursun (n



20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 144 Karademir and Ekinci (n 5) 83 145 Dursun (n 20) 53 Karademir and Ekinci (n 5) 83 146 Aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret

haline doumlnuumlşmektedir Bkz Karacan Ccediletin (n 119) 167-168 Bunun yerine kanaa-timizce direkt fazla ccedilalışma uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesapla-nırsa sonda damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin yapılmasına gerek kalmaz Fakat Yargıtayrsquoa goumlre tarafın aksi youmlnde talebi yoksa kural olarak huumlkuumlm bruumlt uumlcret uumlzerinden verilmelidir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Bruumlt uumlcret uumlzerinden huumlkuumlm kurulmuş olsa bile icra takibi başlatıldığında net miktar uumlzerinden icra takibi başlatılacaktır (Yargı-tay 8 HD 1792716611 22092014) Keza faiz net miktar uumlzerinden hesaplana-caktır (Yargıtay 8 HD 201423019 20167178 19042016) Buna rağmen fazla ccedilalışma uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kara-rı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015

147 Yargıtay HGK 20139-1643 2014649 14052014 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440 Fakat zamanaşımı sebebiyle reddedi-len kısım sebebiyle vekacirclet uumlcretine huumlkmedileceğine dair bkz Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440


47

bulunan miktar uumlzerinden hakkaniyet indirimi yapılacaktır148 Fakat

hakkaniyet sebebiyle yapılan indirim iccedilin karşı taraf lehine vekacirclet

uumlcretine huumlkmedilmeyecektir149

Fazla ccedilalışma uumlcreti İşK madde 32 uyarınca bir uumlcret olduğu iccedilin

İşK madde 341 uyarınca mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabi

olacaktır Bu faiz tuumlruumlnuumln nasıl saptanacağına dair kıdem tazminatı

konusunda yapılan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır Keza TBK

genel huumlkuumlmleri uyarınca faiz başlangıcı işverenin temerruumlde duumlşuuml-

ruumllduumlğuuml tarih olacaktır150 Zamanaşımı ise her bir periyodik fazla ccedila-

lışma uumlcreti iccedilin ayrı ayrı bizzat ilgili fazla ccedilalışma uumlcretinin muaccel

olduğu tarihten itibaren başlayacaktır151 Buna goumlre fazla ccedilalışma uumlc-

retinin bir kısmı zamanaşımına uğramış iken bir kısmı zamanaşımına

uğramamış olabilmektedir Zamanaşımı suumlresi İşK madde 328 uya-

rınca beş yıl olacaktır Keza iş soumlzleşmesinin devam ediyor olması

fazla ccedilalışma uumlcretine dair zamanaşımını kesmez152

C Ulusal Bayram ve Genel Tatil Uumlcretinin Hesaplanması

Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretine dair duumlzenlemeler temel

olarak İşK madde 44 ve madde 47rsquode yer almaktadır İşK madde 47

uyarınca işccedili bu guumlnlerde ccedilalışmazsa ilave bir uumlcrete hak kazanmaz

Başka bir deyişle ccedilalışmaması halinde ulusal bayram ve genel tatil

guumlnlerine denk gelen uumlcret işccedilinin normal uumlcreti kapsamında varsayı-

lır Fakat aynı madde uyarınca işccedili ulusal bayram ve genel tatil guumlnle-

rinde ccedilalışmışsa ccedilalıştığı her guumln iccedilin ilave bir guumlnluumlk uumlcrete hak ka-

zanır Ulusal bayram ve genel tatillerde normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlre-

sine kadar (oumlzel bir durum olmadığı muumlddetccedile haftalık ccedilalışma suumlre-

sinin 45 saat ve ccedilalışılan guumln sayısının 6 olduğu dikkate alındığında

guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi genellikle 75 saat olacaktır) yapılan

148 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 440 149 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 441 150 Karademir and Ekinci (n 5) 102-103 Ocak 2 Kitap (n 122) 383 Muumllayim and

Kayık Aydınalp (n 15) 443 151 Karademir and Ekinci (n 5) 84 152 Karademir and Ekinci (n 5) 84 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 444


48

ccedilalışmada sadece ilave bir guumlnluumlk uumlcret oumldenecektir153 Bununla bera-

ber bu guumlnlerde yapılan ccedilalışma guumlnluumlk ccedilalışma suumlresini aşabilir İşte

bu guumlnlerdeki aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışmalarla birlikte hafta-

lık normal ccedilalışma suumlresini (kural olarak 45 saat) aşarsa fazla ccedilalışma

olarak kabul edilir154 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer guumlnler-

deki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik suumlre aşıl-

mayabilir Boumlyle bir halde bile ulusal bayram ve genel tatilde yapılan

ccedilalışma 11 saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti

oumldenecektir (İşK m 632)

Ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti belirlenirken oumlncelikle her bir

uumlcret doumlnemi iccedilin ccedilalışılan ulusal bayram ve genel tatil guumlnleri tespit

edilir Yalnız bu guumlnler aynı zamanda haftalık tatile de denk geliyorsa

ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinde hesaplamaya dacirchil edilmez155

Zira bu guumlnlerdeki ccedilalışma zaten hafta tatili uumlcreti adı altında işccediliye

oumldenecektir Ayrıca yıllık uumlcretli izne veya uumlcretsiz izne denk gelen

ulusal bayram ve genel tatil guumlnleri de hesaplamaya dacirchil edilmez156

Ulusal bayram ve genel tatiller 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel

Tatiller Hakkında Kanunrsquodakilerle (ldquoUBGTHKrdquo) sınırlıdır Belirtmek

gerekir ki sonradan idari izin olarak ilan edilen guumlnler ulusal bayram

ve genel tatil uumlcretinin hesaplanmasında dikkate alınmaz

Yukarıdaki kritere goumlre her bir uumlcret doumlnemindeki ulusal bayram

ve genel tatil guumlnleri tespit edildikten sonra bir guumlnluumlk ccedilıplak net

uumlcret tespit edilir157 Zira İşK madde 50 uyarınca ulusal bayram ve

153 Muumllayim and Kayık Aydınalp (n 15) 427 154 Ibid 155 Yargıtay 9 HD 201521125 201815711 13092018 Yargıtay 22 HD

20179038 20187262 21032018 Suumlzek (n 2) 848 Ccedilelik Caniklioğlu and Can-bolat (n 5) 724 Dursun (n 20) 86 Karademir and Ekinci (n 5) 123


157 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline douml-nuumlşmektedir Bkz Karacan Ccediletin (n 119) 167 Bunun yerine kanaatimizce direkt genel tatil uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa sonda dam-ga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin


49

genel tatil uumlcreti hesaplanırken fazla ccedilalışma karşılığı alınan uumlcretler

primler işyerinin temelli işccedilisi olarak normal ccedilalışma saatleri dışında

hazırlama tamamlama temizleme işlerinde ccedilalışan işccedililerin bu işler

iccedilin aldıkları uumlcretler ve sosyal yardımlar dikkate alınmaz Bir guumlnluumlk

ccedilıplak net uumlcret her bir uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı hesaplanır158 Buna

goumlre ilgili doumlnemdeki aylık ccedilıplak net uumlcretin otuz guumlne boumlluumlnmesiyle

bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret bulunur159 Uumlcretin bilinmemesi halinde

uumlcret fazla ccedilalışma başlığı altında anlatıldığı şekilde tespit edilecektir

Yukarıdaki accedilıklamalara goumlre tespit edilen bir guumlnluumlk ccedilıplak net

uumlcret ilgili uumlcret doumlneminde dikkate alınacak ulusal bayram ve genel

tatil guumlnleri sayısıyla ccedilarpılır160 Boumlylece ilgili doumlnemdeki ulusal bay-

ram ve genel tatil uumlcreti bulunur Bu hesaplama diğer uumlcret doumlnemleri

iccedilin de yapılır161 Sonuccedilta her bir uumlcret doumlnemi iccedilin elde edilen sayılar

toplanarak toplam ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti bulunur162 Fazla

ccedilalışma uumlcreti başlığı altında bahsedilen hakkaniyet indirimi burada

da soumlz konusu olmaktadır163

Faiz ve zamanaşımı iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti başlığı altında yapı-

lan accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır

D Hafta Tatili Uumlcretinin Hesaplanması

Hafta tatili uumlcretine dair duumlzenleme İşK madde 46rsquoda yer bulmuş-

tur Buna goumlre yedi guumlnluumlk bir zaman dilimi iccedilinde işccediliye kesintisiz en

az yirmi doumlrt saat dinlenme verilir Belirtmek gerekir ki haftada 30

saat veya daha az suumlreli ccedilalışan işccedililer hafta tatili uumlcretine hak kaza-

namayacaktır164 Keza birer guumln arayla yirmi doumlrt saat ccedilalışıp aradaki

yapılmasına gerek kalmaz Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kararı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015


159 Dursun (n 20) 86 Benzer şekilde bkz Karademir and Ekinci (n 5) 124 160 Ibid 86 161 Ibid 86 162 Ibid 86 163 Karademir and Ekinci (n 5) 125 Ocak 2 Kitap (n 122) 811 164 Yargıtay 9 HD 544411088 18032015


50

guumlnlerde dinlenen işccedili de haftalık tatile hak kazanmaz165 Ccedilalışılmayan

hafta tatili guumlnuuml iccedilin işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o

guumlnuumln uumlcreti tam olarak oumldenir Aynı şekilde ccedilalışmadığı halde kanu-

nen ccedilalışma suumlresinden sayılan zamanlar ile guumlnluumlk uumlcret oumldenen

veya oumldenmeyen kanundan veya soumlzleşmeden doğan tatil guumlnleri ek

ikinci maddede sayılan mazeretli izin suumlreleri ve bir haftalık suumlre

iccedilinde kalmak uumlzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim

raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri ccedilalışılmış guumlnler gibi

hesaba katılır

Maktu aylık oumldeme alan bir işccedili haftalık izin guumlnuumlnde de ccedilalışmış-

sa haftalık tatil uumlcretinin (fazla ccedilalışmaya dair İşK madde 412rsquonin

kıyasen uygulanması sonucu) 15 katına ayrıca hak kazanır166 Hafta

tatilinde normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlresine kadar (oumlzel bir durum ol-

madığı muumlddetccedile haftalık ccedilalışma suumlresinin 45 saat ve ccedilalışılan guumln

sayısının 6 olduğu dikkate alındığında guumlnluumlk normal ccedilalışma suumlresi

genellikle 75 saat olacaktır) yapılan ccedilalışmada sadece hafta tatili uumlc-

reti oumldenecek bu ccedilalışma fazla ccedilalışmaya eklenmeyecektir167 Fakat bu

guumlnlerde yapılan ccedilalışma normal guumlnluumlk ccedilalışma suumlresini aşabilir (aş-

kın suumlre) Aşkın suumlre diğer guumlnlerdeki ccedilalışmalarla birlikte haftalık

normal ccedilalışma suumlresini (kural olarak 45 saat) aşıyorsa fazla ccedilalışma

suumlresi olarak dikkate alınır168 Bunun haricinde bu aşkın suumlre ile diğer

guumlnlerdeki ccedilalışma suumlreleri toplandığında haftalık kırk beş saatlik

suumlre aşılmayabilir Boumlyle bir halde bile hafta tatilinde yapılan ccedilalışma

11 saati aşıyorsa 11 saati aşan kısım iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti oumldene-

cektir (İşK m 632)

Hafta tatili uumlcreti hesaplanırken oumlncelikle her bir uumlcret doumlnemi

iccedilin ccedilalışılan hafta tatili guumln sayısı bulunur169 Burada uumlcretsiz veya

165 Yargıtay 9 HD 2579625772 09092014 166 Suumlzek (n 2) 844 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 720 Dursun (n 20) 193

Ocak 2 Kitap (n 122) 758 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 9 HD 20151120 201610420 26042016

167 Yargıtay 22 HD 201617109 201913622 20062019 168 Yargıtay 22 HD 201617109 201913622 20062019 169 Dursun (n 20) 193


51

uumlcretli izne denk gelen guumlnlerin dışlanması gerekir170 Sonrasında ilgili

uumlcret doumlneminde bir guumlnuumln ccedilıplak net uumlcreti171 tespit edilir172 İlgili

uumlcret doumlnemindeki bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret tespit edilirken o douml-

nemdeki aylık ccedilıplak net uumlcret otuza boumlluumlnuumlr173 Gerccedilekten de İşK

madde 50 uyarınca hafta tatili uumlcreti hesaplanırken fazla ccedilalışma kar-

şılığı alınan uumlcretler primler işyerinin temelli işccedilisi olarak normal

ccedilalışma saatleri dışında hazırlama tamamlama temizleme işlerinde

ccedilalışan işccedililerin bu işler iccedilin aldıkları uumlcretler ve sosyal yardımlar

dikkate alınmaz Uumlcretin bilinmemesi halinde uumlcret fazla ccedilalışma baş-

lığı altında anlatıldığı şekilde tespit edilecektir Elde edilen bir guumlnluumlk

ccedilıplak net uumlcretin 15 ile ccedilarpılmasıyla da bir guumlnluumlk zamlı uumlcret tespit

edilir174 Sonuccedilta da her bir uumlcret doumlnemi iccedilin dikkate alınacak hafta

tatili guumln sayısı ile ilgili doumlnemdeki bir guumlnluumlk zamlı ccedilıplak net uumlcret

ccedilarpılır ve bu şekilde elde edilen tuumlm sayılar toplanır175 Bu ise toplam

hafta tatili uumlcretini oluşturur Hakkaniyet indirimi burada da geccedilerli

olabilecektir176

Faiz ve zamanaşımı iccedilin fazla ccedilalışma uumlcreti başlığı altında yapılan

accedilıklamalar burada da geccedilerli olacaktır

170 Yargıtay 9 HD 201426551 201536571 23122015 201414714

201527965 08102015 Yargıtay 22 HD 201630224 2017261 17012017 171 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa

Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016) Bunun yerine direkt hafta tatili uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa son-da damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesinti-lerinin yapılmasına gerek kalmaz Zira aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline doumlnuumlşmektedir Hafta tatili uumlcreti-nin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youmlnuumlnde Yargıtay kararı da mevcut-tur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015


173 Dursun (n 20) 193 Benzer şekilde bkz Ocak 2 Kitap (n 122) 761 174 Dursun (n 20) 193 175 Ibid 193 176 Suumlzek (n 2) 845 Karademir and Ekinci (n 5) 113 Ocak 2 Kitap (n 122) 758


52

E Yıllık Uumlcretli İzin Uumlcretinin Hesaplanması

Yıllık uumlcretli izne dair temel duumlzenlemeler İşK madde 53-59 ara-

sında yer bulmuştur İşK madde 53rsquoe goumlre işccedililere verilecek yıllık

uumlcretli izin suumlresi hizmet suumlresi bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl

dacirchil) olanlara on doumlrt guumlnden beş yıldan fazla on beş yıldan az olan-

lara yirmi guumlnden on beş yıl (dacirchil) ve daha fazla olanlara yirmi altı

guumlnden az olamaz Ancak on sekiz ve daha kuumlccediluumlk yaştaki işccedililerle elli

ve daha yukarı yaştaki işccedililere verilecek yıllık uumlcretli izin suumlresi yirmi

guumlnden az olamaz Yine İşK madde 54 uyarınca yıllık uumlcretli izne hak

kazanmak iccedilin gerekli suumlrenin hesabında işccedililerin aynı işverenin bir

veya ccedileşitli işyerlerinde ccedilalıştıkları suumlreler birleştirilerek goumlz oumlnuumlne

alınır Şu kadar ki bir işverenin İşKrsquonin kapsamına giren işyerinde

ccedilalışmakta olan işccedililerin aynı işverenin işyerlerinde İşKrsquonin kapsamı-

na girmeksizin geccedilirmiş bulundukları suumlreler de hesaba katılır Bir

yıllık suumlre iccedilinde İşK madde 55rsquote sayılan haller dışındaki sebeplerle

işccedilinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar

hizmet suumlresi eklenir ve bu suretle işccedilinin izin hakkını elde etmesi iccedilin

gereken bir yıllık hizmet suumlresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına

aktarılır İşccedilinin gelecek izin hakları iccedilin geccedilmesi gereken bir yıllık

hizmet suumlresi bir oumlnceki izin hakkının doğduğu guumlnden başlayarak

gelecek hizmet yılına doğru ve oumlnceki cuumlmle ile İşK madde 55rsquoteki

huumlkuumlm gereğince hesaplanır İşccedili İşK m 54 ve 55rsquoe goumlre hesaplanacak

her hizmet yılına karşılık yıllık iznini gelecek hizmet yılı iccedilinde kulla-

nır

İşK madde 55rsquote belirtilen hallerde devamın kesilmesi halinde bi-

le bu kesinti suumlresinde ccedilalışılmış gibi sayılır Dolayısıyla yıllık uumlcretli

izne esas suumlre hesaplanırken bu suumlreler de dikkate alınır

Yıllık uumlcretli izne esas suumlre tespit edildikten sonra bu suumlreye

denk gelen uumlcretli izin hakkının kaccedil guumlnden oluştuğu tespit edilir İşe

iade iccedilin başvurunun işverence kabul edilmemesi halinde yıllık uumlcretli

izne esas suumlreye doumlrt ayı geccedilmeyecek şekilde boşta geccedilen suumlrenin de

dacirchil edilmesi gerektiği ve bu toplam suumlreye denk gelen izin hakkının


53

tespit edilmesi gerektiği belirtilmektedir177 Sonrasında ise kaccedil guumlnuumln

işccedili tarafından kullanılmadığı tespit edilir İşccedili tarafından kullanılma-

mış guumln sayısı hesaplanırken iki hususa dikkat etmek gerekir Bunlar-

dan ilki İşK madde 564rsquote belirtilmiştir Buna goumlre işveren tarafın-

dan yıl iccedilinde verilmiş bulunan diğer uumlcretli ve uumlcretsiz izinler veya

dinlenme ve hastalık izinleri yıllık izinden mahsup edilemez Dolayı-

sıyla bu guumlnler yıllık uumlcretli izinden kullanılmış sayılmaz Yine İşK

madde 565rsquote belirtildiği uumlzere yıllık uumlcretli izin guumlnlerinin hesabın-

da izin suumlresine rastlayan ulusal bayram hafta tatili ve genel tatil guumln-

leri izin suumlresinden sayılmaz Bu tatillere denk gelen guumlnler yıllık

uumlcretli izin suumlresinden kullanılmış sayılmaz Boumlylece yıllık uumlcretli izin

hakkı kapsamında kullanılmamış toplam guumln sayısı tespit edilir Yıllık

uumlcretli izin guumln sayısı tespit edilirken tam yıl suumlreleri dikkate alınır

kuumlsuratlı yıllar oranlanmak suretiyle bulunan guumlnler toplam guumln sayı-

sına eklenmez178

Guumln sayısının tespitinden sonra son aylık ccedilıplak net uumlcret179 uumlze-

rinden bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret hesaplanır180 Gerccedilekten de İşK

madde 59 uyarınca esas alınacak uumlcret iş soumlzleşmesinin sona erdiği

tarihteki uumlcrettir Buna goumlre bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret son aylık

ccedilıplak net uumlcretin otuz guumlne boumlluumlnmesi suretiyle bulunur Sonrasında

yıllık uumlcretli izin hakkı kapsamında kullanılmamış toplam guumln sayısı

177 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 561 Uysal İbat (n 5) 135 178 Narmanlıoğlu (n 2) 704 179 Ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden tespit etmemizin sebebi daha pratik olmaktır Yoksa

Yargıtay aksi youmlnde bir talep yoksa bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanması gerekti-ğine karar vermektedir (Yargıtay 9 HD 1279811429 09052016 Yargıtay 9 HD 201630300 202014185 02112020 Yargıtay 9 HD 20161382 201911159 15052019) Bunun yerine direkt yıllık uumlcretli izin uumlcreti başlangıccedilta ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden hesaplanırsa sonda damga vergisi kademeli gelir vergisi SGK primi veya işsizlik sigortası kesintilerinin yapılmasına gerek kalmaz Zira aslında bu kesintilerin yapılmasıyla esas alınan uumlcret bruumlt uumlcret yerine net uumlcret haline doumlnuumlşmektedir Yıllık izin uumlcretinin ccedilıplak net uumlcret uumlzerinden belirleneceği youml-nuumlnde Yargıtay kararı da mevcuttur Bkz Yargıtay 22 HD 201427254 20155419 18022015

180 Dursun (n 20) 192-193 Benzer şekilde ccedilıplak uumlcret uumlzerinden hesaplanacağına dair bkz Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 741 Suumlzek (n 2) 861


54

ile bir guumlnluumlk ccedilıplak net uumlcret ccedilarpılır ve boumlylece yıllık uumlcretli izin uumlc-

reti tespit edilir181

Faiz ve zamanaşımı konusunda yıllık uumlcretli izin uumlcretini diğer uumlc-

retlerden ayırmak gerekecektir Zira Yargıtay yıllık uumlcretli izin uumlcre-

tini İşK madde 32 anlamında uumlcretten saymamaktadır182 Buna goumlre

yıllık uumlcretli izne işletilecek faiz oranı herhangi bir oumlzel duumlzenleme

bulunmadığı iccedilin TBK madde 117 ve 120 huumlkuumlmleri uyarınca yasal

faiz oranı olacaktır183 Aynı şekilde faiz başlangıccedil tarihi karşı tarafın

temerruumlde duumlşuumlruumllduumlğuuml tarih olacaktır184 İşK ek uumlccediluumlncuuml madde uya-

rınca zamanaşımı suumlresi beş yıl olacaktır Zamanaşımı suumlresinin baş-

langıcı İşK madde 591rsquodeki oumlzel duumlzenleme gereği iş soumlzleşmesinin

sona erdiği tarih olacaktır

SONUCcedil

Uygulamada işccedili tarafından sıklıkla talep edilen alacak kalemleri

kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet tazminatı işe başlatmama

tazminatı fazla ccedilalışma uumlcreti boşta geccedilen suumlre uumlcreti hafta tatili

uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti ve de yıllık uumlcretli izin uumlcreti

olarak sıralanabilir Kıdem tazminatı ihbar tazminatı koumltuumlniyet taz-

minatı ve işe başlatmama tazminatı birer tazminat oldukları iccedilin farklı

birtakım kriterlere goumlre hesaplanmaktadır Yıllık uumlcretli izin alacağı

haricindeki uumlcretler geniş anlamda uumlcret kavramı kapsamına girdiği

181 Dursun (n 20) 192-193 182 Yargıtay 22 HD 1639418553 20062016 Yargıtay 22 HD 20135220

20143813 25022014 Soumlzleşmenin sona ermesi halinde dahi bu alacağın uumlcret şeklinde kalacağı tazminat alacağına doumlnuumlşemeyeceği youmlnuumlnde bkz Suumlzek (n 2) 864

183 Ccedilelik Caniklioğlu and Canbolat (n 5) 743 Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ocak 1 Kitap (n 32) 947 Aynı youmlnde bkz Yargıtay 22 HD 1639418553 20062016 Yargıtay 22 HD 20135220 20143813 25022014 Mevduata uygulanan en yuumlksek faizin uygulanması gerektiğine dair bkz Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 386

184 Mollamahmutoğlu Astarlı and Baysal (n 2) 386 Karademir and Ekinci (n 5) 134 Ocak 1 Kitap (n 32) 947


55

iccedilin ortak birtakım kriterlere tabi olabilmektedir Yıllık uumlcretli izin

alacağı ise kendisine oumlzguuml bir kurum olma niteliğini taşımaktadır

Kıdem tazminatı giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplan-

maktadır Fakat bu uumlcret tavan uumlcreti aşmaktaysa tavan uumlcreti esas

alınmaktadır Kıdem tazminatında damga vergisi (ve şartları varsa

veraset ve intikal vergisi) kesintisi soumlz konusu olmaktadır Kıdem

tazminatı son duumlzenleme uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir

Kıdem tazminatına soumlzleşmenin sona erme tarihinden itibaren mev-

duata uygulanan en yuumlksek faiz uygulanacaktır

İhbar tazminatı giydirilmiş son bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplan-

maktadır Burada tavan uumlcret sınırlaması soumlz konusu değildir İhbar

tazminatında damga vergisi ve kademeli gelir vergisi kesintileri soumlz

konusudur İhbar tazminatı da son duumlzenleme uyarınca beş yıllık za-

manaşımına tabidir Bu tazminata uygulanacak faiz yasal faizdir Koumltuuml

niyet tazminatı da aynı koşullara tabidir

İşe başlatmama tazminatı dava tarihindeki ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlze-

rinden hesaplanmaktadır Bu tazminattan damga vergisi duumlşuumllecektir

Bu tazminat yasal faize ve on yıllık genel zamanaşımı suumlresine tabidir

Boşta geccedilen suumlre uumlcreti dava tarihindeki giydirilmiş bruumlt uumlcret

uumlzerinden hesaplanır Bu alacak SGK primi işsizlik sigortası kademe-

li gelir vergisi ve damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacak beş

yıllık zamanaşımına ve mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabidir

Fazla ccedilalışma uumlcreti ulusal bayram ve genel tatil uumlcreti ve hafta

tatili uumlcreti ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlzerinden hesaplanır Yalnız burada her

bir uumlcret doumlnemi iccedilin ayrı ayrı ccedilıplak bruumlt uumlcretin tespit edilmesi ge-

rekir Bu alacaklar SGK primi işsizlik sigortası kademeli gelir vergisi

ve damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacaklar beş yıllık zamana-

şımına ve mevduata uygulanan en yuumlksek faize tabidirler Fazla ccedilalış-

ma uumlcreti ve hafta tatili uumlcreti normal uumlcretin 50 zamlı hali şeklinde

bulunur Ulusal bayram ve genel tatil uumlcretinde ise bu tuumlr bir zam soumlz

konusu değildir


56

Yıllık uumlcretli izin alacağı son ccedilıplak bruumlt uumlcret uumlzerinden hesapla-

nır Bu alacak SGK primi işsizlik sigortası kademeli gelir vergisi ve

damga vergisi kesintilerine tabidir Bu alacak son duumlzenleme sonrası

beş yıllık zamanaşımı suumlresine tabi olacaktır Keza bu alacak yasal

faize tabidir

KAYNAKCcedilA

Akyiğit Ercan İş Hukuku 8 Basım Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2010

Başbuğ Aydın Bodur Mehtap Yuumlcel İş Hukuku 5 Baskı Beta Ya-

yıncılık 2018

Baysal Mustafa Ccediloumlzuumlmlerle İş Kanunu Sorunları 3 Baskı Ankara


Ccedilelik Nuri Caniklioğlu Nurşen Canbolat Talat İş Hukuku Ders-

leri 31 Bası İstanbul Beta Yayıncılık 2018

Ccediletin Hatice Karacan 4857 Sayılı İş Kanununa Goumlre Fazla Ccedilalışma 6

Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2019

Ccedilil Şahin lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcretinin Temel Ccedilalışma Uumlcreti İccedilinde

Oumldenmesi Uygulamasırsquo İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Mecmuası Cilt 74 Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan Sayısı

2016 s 269 - 312

Demir Cuma Arif İş Guumlvencesi ve İşe İade Davaları İş Hukukunda

Zorunlu Arabuluculuk 1 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2018

Dursun Şentuumlrk İş Hukukuna Davalarına İlişkin Bilirkişi Raporları 1

Bası Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2018

Ekin Ali Topccedilu K Melis lsquoİşccedili Alacakları Accedilısından Gelir Vergisi ve

Yasal Kesintilerrsquo Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Sayı 8 2016

s 115 ndash 149

Ekin Ali lsquoİş Hukuku Uygulamasında Fazla Ccedilalışma ve Fazla Suumlrelerle

Ccedilalışmanın Hukuki Sonuccedillarırsquo İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fa-

kuumlltesi Mecmuası Cilt 74 Prof Dr Fevzi Şahlananrsquoa Armağan

Sayısı 2016 s 337 ndash 370


57

Eyrenci Oumlner Taşkent Savaş Ulucan Devrim Bireysel İş Huku-

ku 8 Baskı İstanbul Beta Yayıncılık 2017

Kar Bektaş İş Yargılaması Usuluuml Ankara Yetkin Yayınları 2018

Karademir Artuumlr Ekinci Hakan İşccedililik Alacakları 1 Baskı Ankara


Korkmaz Fahrettin Alp Nihat Seyhun Bireysel İş Hukuku 3 Baskı

Ankara Seccedilkin Yayıncılık 2016

Kurt Resul Koccedil Muzaffer İş Soumlzleşmesinin Sona Erdirilmesi İş

Guumlvencesi ve İşe İade Davaları 3 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncı-

lık 2017

Mollamahmutoğlu Hamdi Astarlı Muhittin Baysal Ulaş İş Hu-

kuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 3 Baskı Ankara

Lykeion Yayınları 2019

Muumllayim Baki Oğuz Kayık Aydınalp Aslıhan lsquoFazla Ccedilalışma Uumlcre-

tinin Hesaplanmasırsquo Hacettepe Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 9

Sayı 2 2019 s 412 - 451

Narmanlıoğlu Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I 5 Baskı İstanbul

Beta Yayıncılık 2014

Narter Sami İş Guumlvencesi İşe İade Davaları ve Tazminatlar 3 Baskı

Ankara Adalet Yayınevi 2017





Oumlzkaraca Ercuumlment İşyeri Devrinin İş Soumlzleşmelerine Etkisi ve İşve-

renlerinin Hukuki Sorumluluğu Marmara Uumlniversitesi Sosyal

Bilimler Enstituumlsuuml Doktora Tezi 2008

Senyen-Kaplan Tuncay Bireysel İş Hukuku 9 Baskı Gazi Kitabevi

2018

Suumlmer Haluk Hadi İş Hukuku 23 Baskı Ankara Seccedilkin Yayıncılık

2018

Suumlzek Sarper İş Hukuku 11 Baskı İstanbul Beta Yayıncılık 2015


58

Suumlzek Sarper lsquoİşyerinin Devri ve Hukuki Sonuccedillarırsquo Dokuz Eyluumll Uumlni-

versitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 15 Oumlzel Sayı 2013 s

311 ndash 330 (Makale)

Şakar Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık

2018

Tunccedilomağ Kenan Centel Tankut İş Hukukunun Esasları 8 Bası

İstanbul Beta Yayıncılık 2016

Uysal İbat Emine Esra Feshin Geccedilersizliği ve İşccedililik Alacakları 1

Baskı İstanbul On İki Levha Yayıncılık 2018

ELEKTRONİK KAYNAKCcedilA


httpswwwailevecalismagovtrmedia9140kidem-tazminati-

tavan-miktaripdf (Erişim Tarihi 28122019)


59

Hakemli Makale

AMERİKAN VE İNGİLİZ ŞİRKETLER HUKUKU IŞIĞINDA

PAY SAHİBİ OumlNCELİĞİ MODELİ VE BU MODELİN ŞİR-

KETLERE ETKİLERİNE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME



Companies


OumlZET

Amerika ve İngiltere başta olmak uumlzere duumlnyada pek ccedilok uumllkede

şirketlerin gerccedilekte kime hizmet verdiği sorusuna yanıt aranmaya

ccedilalışılmıştır Bu soruya cevap olarak ccedileşitli teoriler oluşturulmuş an-

cak bu teoriler arasında pay sahibi oumlnceliği modeli her zaman iccedilin ayrı

bir tartışma konusu olmuştur Pay sahibi oumlnceliği modeli kurumsal

youmlnetim teorilerinden birisi olup şirkette bir karar alınırken pay sa-

hiplerinin ccedilıkarlarının diğer menfaat sahiplerinin ccedilıkarlarına kıyasen

oumlncelikli tutulmasını ifade etmektedir Bu modelin etkileri global an-

lamda pek ccedilok şirkette goumlruumllmektedir Ancak en buumlyuumlk tartışma konu-

larından birisi bu modelin hukuki anlamda bir bağlayıcılığı olup ol-

madığıdır Zira guumlnuumlmuumlzde pay sahibi oumlnceliğinin şirket suumlrduumlruumllebi-

lirliği accedilısından bazı engeller oluşturması sebebiyle yapılan bazı ccedila-

Ccedilağ Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı E-

postapelinozcelikcagedutr Orcid ID 0000-0002-6328-6267 Makale Geliş Tarihi 27072020 Makale Kabul Tarihi 13112020


60

lışmalarla da birlikte yerini başka bir model olan paydaş oumlnceliğine

bıraktığı da guumlndeme gelmektedir Bu makalede pay sahibi oumlnceliği

modelinin Amerikan ve İngiliz şirketler hukukundaki tarihsel yerine

ve uumllkemiz şirketler hukukuna nasıl yansıdığına değinilmiştir Suumlrduuml-

ruumllebilir bir şirket iccedilin hangi modele oumlncelik verilmesi hakkındaki

tartışmalar ortaya konulmuştur

Anahtar Soumlzcuumlkler Kurumsal Youmlnetim Pay Sahibi Oumlnceliği Mo-

deli Paydaş Modeli Yasal Norm Sosyal Norm

ABSTRACT

In many countries around the world especially in the USA and

England an attempt was made to answer the question of who the

companies actually serve In response to this question various theo-

ries have been created but the shareholder primacy model has

always been a separate discussion subject among these theories The

shareholder primacy model is one of the corporate governance theory

and it states that shareholders interests should be considered at the

first priority as compared to the other stakeholders interests when

making a decision at the company The effects of this model are seen

in many companies globally However one of the biggest topics of

debate is whether this model is legally binding Nowadays sharehol-

der primacy creates some obstacles in terms of company sustainabi-

lity and because of this along with some studies it is also mentioned

that it has been replaced by another model stakeholder primacy In

this article the historical position of the shareholder primacy model

in American and English company law and how it reflects to the com-

pany law of our country is mentioned Discussions on which model to

prioritize for a sustainable company have been raised

Keywords Corporate Governance Shareholder Primacy Model

Stakeholder Primacy Model Legal Norm Social Norm


61

GİRİŞ

Kurumsal youmlnetim bir kurumun youmlnlendirildiği ve kontrol edildi-

ği kurallar uygulamalar ve suumlreccediller sistemidir Kurumsal youmlnetim

kurumların şeffaf adil duumlruumlst ve hesap verebilir bir şekilde youmlnetil-

mesini hedefleyen aynı zamanda insan hakları ve şirketin etik ccedilalış-

ma ilkelerinin uygulanmasını oumlngoumlren ccedilalışmalardan oluşmaktadır

Bu hedeflere ulaşabilmek adına bir kurumu meydana getiren tuumlm

kişi organ veya diğer oluşumlar bu ilkelerle uyum iccedilinde hareket et-

melidir Zira bu sistem bir şirketin pay sahipleri youmlnetimindeki uumlst

duumlzey youmlneticileri muumlşterileri finansoumlrleri tedarikccedilileri ccedilalışanları

devlet ve toplum gibi birccedilok paydaşının ccedilıkarlarının da goumlz oumlnuumlnde

tutulup dengelenmesini gerektirir

Kurumsal youmlnetim aynı zamanda bir şirketin hedeflerine ulaşa-

bilmesi adına bir ccedilerccedileve sunmaktadır Şirketlerin temel amacı kacircr

elde etmek olduğundan bunun en doğru youmlntemle nasıl sağlanacağı

hususunda ccedileşitli modeller ortaya atılmıştır Bu modellerden birisi de

toplum tuumlketiciler ve ccedilalışanlar gibi diğer kurumsal paydaşların ccedilı-

karlarını goumlz oumlnuumlnde bulundurmadan oumlnce pay sahiplerinin sahip

olduğu değerleri maksimize etmeye odaklanan pay sahibi merkezli ve

onları adeta şirketin sahibi yerine koyan bir kurumsal youmlnetim şekli

olan pay sahibi oumlnceliği modelidir 1932 senesinde ilk kez Amerikarsquoda

ortaya atılan bu model oumlnce mahkemeler tarafından ccediloğunluk ve

azınlık pay sahipleri arasında meydana gelen ihtilafları ccediloumlzmek iccedilin

kullanılmış ve zaman iccedilinde pay sahibi oumlnceliği normunun bu kulla-

nımı azınlık pay sahipleri baskısının modern oumlğretisine doumlnuumlşmuumlş-

tuumlr1 Ancak son zamanlarda pay sahipliği oumlnceliği yalnızca pay sahip-

lerinin kacircrını maksimize etmeye odaklandığından kurumsal sosyal

sorumluluk ve diğer yasal yuumlkuumlmluumlluumlklerle ccedileliştiği gerekccedilesiyle eleş-

tirilmekte ve yeni youmlnetim şekilleri belirlenmek istenilmektedir

Ccedilalışmamızın konusunu şirketler hukuku sahasını da ilgilendi-

ren kurumsal youmlnetim teorilerinden birisi olan pay sahibi oumlnceliği

1 Smith D Gordon lsquorsquoThe Shareholder Primacy Normrsquorsquo The Journal Of Corpora-

tion Law Vol 23 Iss 2 Winter 1998 pg 277-322 s 279


62

modeli oluşturmaktadır Ccedilalışmamızın amacı pay sahibi oumlnceliği mo-

delinin şirketler hukukuna yansımasını şirkete topluma ve ccedilevreye

etkisini yasal ve teorik arguumlmanlarla birlikte araştırmaya gayret etme

ve bu modelin şirketler hukuku yasalarında bir norm olarak kullanıl-

masının sınırını ortaya koymaktır Ccedilalışmamızda pay sahibi oumlnceliği

modeli anlatılırken Amerikan İngiliz hukuku ve kendi hukuk siste-

mimiz uumlzerinden de gidilerek daha ccedilok anonim şirketlerden analizler

aktarılmaya ccedilalışılmıştır Bu modelin diğer uumllkelerdeki konumu ccedila-

lışmamızın konusunu oluşturmamaktadır Ancak bağlantısı bulunan

durumlarda AB hukuku ve uygulamalarına da değinilmiştir

I Genel Olarak

A Hukuk Sistemlerine Genel Bakış

1 Kara Avrupası (RomandashGermen Kontinental) Sistemi

Kara (Kıta) Avrupası hukuk sistemi duumlnyada uygulanan ccedileşitli

hukuk sistemlerinden birisi olup temelini Roma hukukundan almak-

tadır2 Bu hukuk sistemi uygulanırken yazısız kuralların derlenip top-

lanması ile yazılı hale getirilmiş kanunlardan faydalanılmakta ve her

kanun ayrı bir oumlzel ya da kamu hukuku ilişkisini temsil edip ccedileşitli

alanlara ayrılmaktadır3 Bu hukuk sisteminin bir diğer oumlzelliği ise oumlzel

hukuk-kamu hukuku ayrımı yapılmasından dolayı yargı ayrılığının

(adli yargı-idari yargı) da oluşturulmuş bulunmasıdır4 İccediltihatlar Kara

Avrupası sistemini benimseyen uumllkelerde daha ziyade bir yardımcı

kaynak vazifesini goumlrmekte emsal hukuku oluşturmamakta dolayı-

2 Pulaşlı Hasan Korkut Oumlmer Temel Hukuk Goumlzden Geccedilirilmiş Genişletilmiş 18

Baskı Karahan Kitabevi Adana 2017 s 55 Başlangıccedilta gelenekccedili olarak başlayan Roma Hukukunda daha sonra oumlzellikle İmparator Justinianus zamanında ccedilıkarıl-mış olan Corpus Juris Civilis ile birlikte yazılı format uygulamaya konulmuştur Bkz Bilge Necip Hukuk Başlangıcı 34 Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2016 s 74

3 Goumlzler Kemal Genel Hukuk Bilgisi 17 Baskı Ekin Basım Yayım Dağıtım Bursa 2017 s 3 Bilge s 74

4 Anayurt Oumlmer Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları 17 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2017 s 55


63

sıyla benzer olaylarda verilen farklı kararlar da muumlmkuumln olabilmek-

tedir5

Az ccedilok hukuksal farklılıkları bulunsa dahi Kara Avrupası hukuk

sistemini uyguladığı kabul edilen uumllkeler İngiltere dışında Fransa

Almanya İsviccedilre İspanya ve İtalya gibi Avrupa uumllkeleridir6

Tuumlrk hukukunda da Cumhuriyet doumlneminden itibaren Kara Avru-

pası hukuk sistemi uygulama alanı bulmuştur7 Tuumlrk hukuk sistemin-

de son olarak 1982 Anayasasında esaslar belirlenmiş olup insan un-

suruna odaklanıldığından Roma hukuku sisteminin benimsendiği

genel kabul goumlrse de toplum menfaatlerini de kapsayan duumlzenlemele-

rin yapılmış olması sebebiyle sosyalist hukuk sistemine yaklaşıldığı

goumlzlemlenmektedir8

2 Common Law (Anglo-Sakson) Sistemi

Gelenek hukukuna dayanan Common Law hukuk sistemi Kara

Avrupası hukuk sisteminin oumlnemli oumllccediluumlde zıddı olarak betimlenebilir

Bu sistemde bir araya getirilmiş yazılı kanunlar bulunmamakta hu-

kuku oumlrf ve adet hukuku ccedileşitli mahkeme kararları ve toplanmamış

dağınık bazı kanunlar oluşturmaktadır9 Dolayısıyla asli kaynaklarını

oumlrf ve adet hukuku oluşturmakta ve mahkeme kararları oumlrnek alındı-

ğından iccediltihadicirc bir niteliğe buumlruumlnmektedir10 Kamu hukuku-oumlzel hu-

5 Goumlzler s 4 Anayurt s 56 Goumlzler s 4 6 Pulaşlı Korkut s 55 Goumlzler s 3 Bilge s 74 7 Bilge s 74 Goumlzler s 3 Uumllkemizde Osmanlı doumlneminde Kuran-ı kerim hadis

icma ve kıyas gibi din kurallarını kaynak alan İslam hukuk sistemi (şerrsquoi hukuk) uygulanmaktaydı Bu kurallara padişahın emirlerini de iccedileren oumlrfi hukuk da ek-lenmekteydi 1839 tarihli Tanzimat doumlneminden sonra ise İslam hukuku yerini Avrupa hukukuna bırakmakta ve Avrupa uumllkelerinin kanunları ccedilevrilerek yeni kanunlar oluşturulmaktaydı Ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Goumlzler s 6 vd

8 Kişilerin oumlzel hukuk ilişkileri ve ccedilıkarları yerine toplumun ccedilıkarlarını merkez yapan ve Eski Sovyetler Birliği doumlneminde daha aktif bir şekilde uygulanmış olan sosyalist hukuk sistemi guumlnuumlmuumlzde eski anlam ve oumlnemini yitirmiş bulunmakta-dır Bkz Andaccedil Faruk Hukukun Temel Kavramları 6 Baskı Detay Yayıncılık Ankara 2017 s 27-29

9 Goumlzler s 5 Oysa Roma hukukunda hukuk kuralları belirlenirken oumlrf ve adet ku-ralları ve din kuralları kapsama dacirchil olmamaktadır Bkz Andaccedil s 26

10 Pulaşlı Korkut s 55-56 Goumlzler s 3-4 Mahkeme iccediltihadı ile şekillenen bu sis-tem Roma hukukunun etkisine maruz kalmamış ve boumlylece zamanın ihtiyaccedil ve


64

kuk ayrımı yapılmayan bu sistemde yargı birliği ilkesi geccedilerli olmak-

tadır11 Bu nedenle sorunlar genellikle oumlzel hukuk ilkeleri doğrultu-

sunda meseleci metoda uygun bir şekilde ccediloumlzuumllmektedir12

Yargı birliği olması dolayısıyla da adli-idari yargı ayrımı yapıl-

mamakta ve uumlst derece mahkemeleri bile hangi uyuşmazlık olursa

olsun (bireyler arası veya birey ile idare) aynı ccedilatı altında toplanmak-

tadır13 Kara Avrupası sisteminden farklı olarak Common Lawrsquoda juumlri

sistemi uygulanmakta ve huumlkuumlm tesis edilmesinde oumlnemli bir faktoumlr

olmaktadır14

Common Law sistemi İngilterersquode doğmuş olup Amerika Birleşik

Devletleri Avustralya Hindistan Kanada Guumlney Afrika gibi Anglo-

Sakson uumllkelerinde uygulanmaktadır15

B Kurumsal Youmlnetim ve Kurumsal Youmlnetim İlkelerine Genel

Bakış

1 Kurumsal Youmlnetim Kavramı

Globalleşme dolayısıyla uumllke sınırları yerine finansal piyasalarda

gerccedilekleşen fon transferleri oumlnem kazanmakta hukuki alt yapının

gelişmişliği veya değişimi yeniliğe accedilık oluşu soumlz konusu olsa bile

zaman iccedilerisinde mevzuat ile uygulamalar arasında bir boşluk doğ-

makta ve yasal duumlzenlemeler yapılırken ayrıntılara pek yer verilme-

mektedir Bu nedenlerle modern yaşamda bireylerin bir amaca ula-

gereklerine daha ccedilabuk kendisini adapte edebilmiştir Bkz Anayurt s 56 İccediltihadi bir niteliğe buumlruumlnmesi dolayısıyla bir uyuşmazlığa bakan hacirckim oumlncelikle o mese-le hakkında daha oumlnce verilmiş bir mahkeme kararının yer alıp almadığına bak-ması gerekeceğinden bu hukuk sistemine aynı zamanda lsquorsquocase lawrsquorsquo da denilebil-mektedir Ancak case law sistemi iccedilerdiği pek ccedilok karar (precedent) accedilısından oldukccedila zor bir sistem niteliği taşımaktadır Bunun nedeni hacirckimin kural yaratıcı pozisyonunda bulunması (judgemade law) ve bunu sağlarken de emsal pek ccedilok karardan faydalanması gerektiğidir Bu karar sayısı yaklaşık olarak 300000 civa-rındadır Bkz Goumlzler s 5

11 Anayurt s 57 Goumlzler s 5-6 12 Bilge s 75 13 Anayurt s 57 14 Pulaşlı Korkut s 56 15 Goumlzler s 4 Bilge s 75


65

şabilmesi adına hedefleri doğrultusunda meydana getirdiği herhangi

bir kurumun youmlnetiminin duumlzenlenmesi ve yapılan genellemeler ile

uygulamalar arasındaki boşluğun doldurulabilmesi iccedilin kurumsal

youmlnetim ilkelerine ihtiyaccedil duyulmaktadır16

Kurumsal youmlnetimin (corporate governance) duumlnya ccedilapında tek

bir tanımına rastlanılmamakla birlikte soumlzluumlk tanımı şu şekilde ya-

pılmıştır Kurumsal youmlnetim bir şirketin iccedilinde en uumlst duumlzeyde ccedilalışan

kişiler tarafından youmlnetilme şeklidir17 Daha accedilıklayıcı bir ifadeyle bir

youmlnetim kurulunun şirketin tuumlm paydaşları (stakeholders finansoumlr-

ler muumlşteriler youmlnetim ccedilalışanlar huumlkuumlmet ve toplum) ile olan ilişki-

lerinde hesap verebilirlik adalet ve şeffaflığı sağlamasını konu edinen

genel bir kurallar ve uygulamalar ccedilerccedilevesi olarak tanımlanabilmek-

tedir18

Bir başka tanımla kurumsal youmlnetim bir şirketin pay sahipleri

iccedilin uzun doumlnemde ekonomik kazanccedil meydana getirerek suumlrduumlruumllebi-

lirliğini sağlayabilmesi adına hak sahipleri ve kamuoyunun ccedilıkarları-

nı zedelemeyecek bir biccedilimde mali kaynakları ve insan kaynaklarını

kendine ccedilekmesini ve verimli ccedilalışmasını kanun youmlnetmelik ve ilgili

goumlnuumllluuml oumlzel sektoumlr uygulamaları ile gerccedilekleştirmesidir19

Kurumsal youmlnetimin bu kurallar ve uygulamalar ccedilerccedilevesi (1) so-

rumlulukların hakların ve oumlduumlllerin dağıtımı iccedilin şirket ile paydaşlar

arasında yapılan accedilık ve oumlrtuumlluuml soumlzleşmelerden (2) paydaşların gouml-

16 Bkz Uyar Suumlleyman lsquorsquoKurumsal Şeffaflığın Sağlanmasında Kurumsal Youmlnetim

(Corporate Governance) Anlayışının Oumlnemirsquorsquo MCcedilD 2004 S 66 pg 1-15 s 2-4 17 Kaynak httpsdictionarycambridgeorg et 18032020 18 Kaynak httpwwwbusinessdictionarycom et 18032020 19 Millstein I ldquoCorporate Governance Reform in Asiardquo Corporate Governance Advi-

sor JanuaryFebruary 1999 s 5 Kurumsal youmlnetimle bir arada bulunan onunla karıştırılabilecek kavramlardan birisi de compliance muumlessesesidir Compliance İngilizce bir kavram olup lsquorsquouygunluk uyumlu olmakrsquorsquo anlamlarına gelebilmekte-dir Geniş anlam taşıyan bu kavram yasal duumlzenlemelere uygunluğun ya da şirke-tin yasal duumlzenlemeleri aşar bir şekilde uymakla yuumlkuumlmluuml olduğu etik standartla-rın yanı sıra kurumsal youmlnetim (corporate governance) ilkeleri gibi kurallara uy-gunluğunu da kapsamına alabilmektedir Bu muumlessese hakkında ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Paslı Ali lsquorsquoldquoCompliancerdquo Kavramının Anonim Ortaklıklar Hukukundaki An-lamı ve Sorumluluk Sistemine Etkisirsquorsquo İUumlHFM C LXXI S 2 2013 ss 317-334 s 318


66

revleri ayrıcalıkları ve rolleri doğrultusundaki ccedilelişen ccedilıkarları husu-

sundaki uzlaştırma proseduumlrlerinden ve (3) bir kontrol ve denge sis-

temi olarak hizmet etmek amacıyla uygun denetim ve bilgi akışları

iccedilin gerekli proseduumlrlerden oluşmaktadır20 Dolayısıyla iccedileriğinde pek

ccedilok kural ve ilke barındıran kurumsal youmlnetimin etkili bir şekilde

uygulanması durumunda şirketin başarısına katkıda bulunma olasılı-

ğı oldukccedila yuumlksektir

2 Kurumsal Youmlnetim İlkeleri

a) Duumlnyada Kurumsal Youmlnetim İlkeleri

Kurumsal youmlnetim alanında duumlnyada pek ccedilok ccedilalışma bulunmakta

ve halen ccedilalışma yapılmakta ve modeller oluşturulurken her uumllke iccedilin

geccedilerli tek bir kurumsal youmlnetim modelinin olamayacağı duumlşuumlncesi ile

hareket edilmekte her uumllkeye oumlzguuml koşullara ayrı ayrı bakılmakta-

dır21 Duumlnyada uygulanan kurumsal youmlnetim modellerine bakıldığında

ulaşılmak istenen esas amacın tuumlm paydaşlara guumlven vererek youmlne-

tim ve denetim suumlreccedillerinin saydam goumlruumlnuumlr tutarlı ve hesap verebi-

lir oumlzellikte bulunması hususunda istikrarın sağlanabilmesi olduğu

goumlruumllmektedir22

Kurumsal Youmlnetimin temel ilkeleri eşitlik şeffaflık hesap verebilir-

lik sorumluluk disiplin bağımsızlık ve sosyal sorumluluk şeklinde goumls-

terilebilmekle birlikte bu ilkeler arasında oumlzellikle eşitlik şeffaflık

hesap verebilirlik ve sorumluluk uumlzerinde daha fazla durulduğu gouml-

ruumllmektedir23

20 Kaynak httpwwwbusinessdictionarycom et 18032020 21 Dağlı Huumlseyin Ayaydın Hasan Eyuumlboğlu Kemal lsquorsquoKurumsal Youmlnetim Endeksi

Performans Değerlendirmesi Tuumlrkiye Oumlrneğirsquorsquo MUFAD Journal S 48 2010 pg 18-31 s 21

22 Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21 23 Eşitlik ilkesi şirketin tuumlm paydaşlarına karşı aynı mesafede bulunmasını azınlık

ve yabancı pay sahipleri de dahil olmak uumlzere pay sahiplerinin haklarının korun-masına youmlnelik duumlzenlemelerin yapılmasını da kapsar Şeffaflık ilkesi guumlccedilluuml ser-maye piyasalarının oluşabilmesi adına azınlık pay sahiplerinin şirketin işlemleri hakkında yeterince bilgi sahibi olması ve şirket youmlneticileri ve buumlyuumlk pay sahipleri tarafından yatırımlarının değerini duumlşuumlrecek kararlar almalarını engelleyecek


67

Guumlnuumlmuumlzde uluslararası bir standart olarak kabul edilen OECD

kurumsal youmlnetim ilkeleri ekonomik verimliliği suumlrduumlruumllebilir buuml-

yuumlmeyi ve finansal istikrarı desteklemek amacıyla politika belirleyici-

lerinin kurumsal youmlnetim iccedilin yasal duumlzenleyici ve kurumsal ccedilerccedileve-

yi değerlendirmelerine ve geliştirmelerine yardımcı olur İlk kez

1999da yayınlanan İlkeler o zamandan beri uluslararası bir referans

haline gelmiştir 2015 yılında guumlncellenen İlkeler OECD Konseyi ve

G20 Liderler Zirvesi tarafından onaylanmıştır24

OECD tarafından belirlenmiş kurumsal youmlnetim ilkeleri ise etkin

kurumsal youmlnetim ccedilerccedilevesi iccedilin temellerin sağlanması pay sahiplerinin

hakları adil muamele goumlrmeleri ve temel ortaklık işlevleri kurumsal

yatırımcılar pay piyasaları ve diğer aracılar kurumsal youmlnetimde men-

faat sahiplerinin roluuml kamuyu aydınlatma ve şeffaflık ile youmlnetim kuru-

lunun sorumluluklarıdır

b) Uumllkemizde Kurumsal Youmlnetim İlkeleri

Uumllkemizde Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) sahip olunan yasal ve

ekonomik nitelikleri dikkate alarak ilk kez 2003rsquote daha sonradan

2005rsquote değişiklikler yaparak bu alandaki boşluğu doldurma amacıyla

kurumsal youmlnetim ilkelerini yayınlanmıştır SPKrsquonın yayınladığı ku-

rumsal youmlnetim ilkeleri OECDrsquonin belirlemiş olduğu ilkelerle pek ccedilok

kompleks hukuki ve kurumsal yapıların bulunabilmesi iccedilin şirketin sahip olması gereken bir oumlzellik olup bu oumlzellik sayesinde oumlzel bilgilerini dış yatırımcılar ve paydaşları ile paylaşabilmesidir Hesap verilebilirlik ilkesi youmlnetim kurulunun gi-riştiği işlemlerde genel kurulun yanında diğer tuumlm menfaat sahiplerine (paydaş-lara) de hesap verebilmesini belirtmektedir Sorumluluk ilkesi ise şirket faaliyet-lerini yuumlruumltuumlrken alınan kararların ve uygulamaların şirketin ana soumlzleşmesine youmlnetmeliklere mevzuata uygun olmasını ve bu uygunluğun denetlenmesini konu almaktadır Bilgi iccedilin bkz Zengin Asiye Nur Altıok Yılmaz Ayşe lsquorsquoKurumsal Youml-netim İlkeleri ve Standartlarırsquorsquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi C 10 S 48 2017 ss 684-702 s 688

24 OECD kurumsal youmlnetim ilkelerinin 2015 yılı guumlncellemesi hem finansal hem de kurumsal sektoumlrlerde kurumsal youmlnetim politika ve uygulamalarının verimliliğini ve ilgi duumlzeyini etkileyebilecek gelişmeleri dikkate almaktadır OECDrsquonin belirle-diği bu temel ilkeler OECD uumlyesi veya uumlyesi olmayan uumllkeler iccedilin kurumsal youmlne-timin benimsenmesi oturtulabilmesi geliştirilip suumlrduumlruumllebilmesi iccedilin tavsiye ni-teliğinde olup bağlayıcılığı bulunmamaktadır Bilgi iccedilin bkz kaynak httpwwwoecdorg et 19032020


68

noktada kesişmesine karşın iccedileriğinde birtakım farklılıklar da bulun-

durmaktadır25

OECD kurumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında esasen etkin ku-

rumsal youmlnetim ccedilerccedilevesinin oluşturulması soumlz konusu iken SPK ku-

rumsal youmlnetim ilkelerinde buna ilaveten menfaat sahipleri (paydaş)

adı altında ayrı bir oumllccediluumlt daha kullanılmıştır26 İlkeler hazırlanırken

halka accedilık anonim şirketler esas alınmış27 fakat oluşturulan modelle-

rin yalnızca bu şirketlerle sınırlı tutulmayacağı dolayısıyla kamu ya

da oumlzel sektoumlrde yer alan diğer anonim şirketler ve kuruluşlar accedilısın-

dan da uygulama alanı bulabileceği duumlşuumlnuumllmuumlştuumlr28

6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu (TTK)rsquonun29 yuumlruumlrluumlğe girmesi

ile birlikte kurumsal youmlnetim alanında da değişikliğe gidilmiştir SPK

tarafından kurumsal youmlnetim kavramıyla ilgili TTKrsquoda yapılan duumlzen-

lemeler ile birlikte ldquokurumsal youmlnetim ilkelerinin belirlenmesine ve

uygulanmasına ilişkin yeni bir tebliğrdquo ccedilıkarılmıştır30 Bu tarihten itiba-

ren guumlnuumlmuumlze kadar SPK tarafından kurumsal youmlnetim ilkeleri ve

25 ECD kurumsal youmlnetim ilkeleri başlıca iki kriterden ve on iki kategoriden ibaret

iken SPK kurumsal youmlnetim ilkeleri ise temelde doumlrt kriter ve yirmi yedi katego-riden oluşmaktadır Bkz Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21

26 Kurt Mustafa Kayacan Murad ldquoKurumsal Youmlnetimde Finansal ve Youmlnetsel Ko-nular Kurumsal Youmlnetim İlkelerirdquonin İccedilerik Analizirdquo TOBB Ekonomi ve Tekno-loji Uumlniversitesi Orta Anadolu İşletmecilik Kongresi Ankara 2005 s 36

27 Bkz TTK Genel Gerekccedile s 30 lsquorsquoSoumlz konusu ilkeler kurumsal youmlnetim ilkeleri olarak adlandırılmıştır Uluslararası alanda corporate governance terimi ile anılan bu il-keler esasında hisse senetleri borsada işlem goumlren anonim şirketler iccedilin oumlngoumlruumll-muumlştuumlr Ancak diğer anonim şirketlere ve tuumlm işletmelere hatta youmlnetim ve deneti-min olduğu her kuruma ve kuruluşa nihayet Devlete de tavsiye edilecek bir kapsam ve yaygınlık kazanmıştır Hukuk ve işletme politikalarını ve oumlğretilerini doğrudan etkileyen bu dinamik İngilterede 1992 yılında Cadbury Raporu ile harekete geccedilmiş-tir Başlangıccedilta 1990lı yılların ekonomik durgunluğunun ve iz bırakan krizlerinin ccediloumlkerttiği borsada yani borsa ticaretinde yatırımcıyı tutmaya youmlnelik olan ccedilaba daha sonra anonim şirketin işleyişini youmlnetimini denetimini pay sahiplerini ve di-ğer ilgilileri koruyucu sistemleri kuran geniş kapsamlı bir yapılandırmaya doumlnuumlş-muumlştuumlrrsquorsquo

28 Dağlı Ayaydın Eyuumlboğlu s 21 29 6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu bkz RG T 14022011 S 27846 30 T 30122011 S 28158


69

uygulamalarına dair olarak sıklıkla tebliğler yayınlanmaktadır31 Buna

goumlre SPKrsquonın yayımladığı kurumsal youmlnetim ilkeleri şunlardır32 Pay

sahipleri kamuyu aydınlatma ve şeffaflık menfaat sahipleri ve youmlnetim

kurulu

TTKrsquonın genel gerekccedilesinde de accedilıklandığı gibi bir şirkette ku-

rumsal youmlnetim ilkeleri belirlenirken oumlzellikle pay senetleri borsada

işlem goumlren anonim şirketler accedilısından33 oumlncelikle pay sahiplerin

ccedilıkarlarının korunması ancak bunlar yanında diğer menfaat sahiple-

rinin de ccedilıkarlarının ideal seviyede korunması amaccedillanmıştır (oumlrne-

ğin şeffaflık iyi ve hesabı verilebilir bir youmlnetim ve etkili bir iccedil ve dış

denetim huumlkuumlmlerindeki yenilikler m 64 65 375 1527hellip) Dolayı-

sıyla pay sahiplerinin menfaatlerine oumlnem verilmesi ve bu menfaatle-

rin maksimize edilmesinin oumlrneklerini ve sonuccedillarını değerlendirmek

gerekmektedir Ccedilalışmamızda pay sahibi oumlnceliği (shareholder pri-

macy) modeline ve bu modelin Amerikan ve İngiliz şirketler huku-

kundaki etkilerine bir sonraki başlıkta değinilecektir

31 Haşit Guumlrkan Uccedilar Aslı lsquorsquoSermaye Piyasası Kurulu (SPK) Kurumsal Youmlnetim

İlkelerinden Youmlnetim Kurulu İlkesinin İncelenmesine Youmlnelik Nitel Bir Araştır-marsquorsquo Sakarya İktisat Dergisi C 3 S 22014 ss 85-113 s 92

32 Kaynak wwwspkgovtr et 20032020 33 Dolayısıyla SPKrsquoya payları borsada işlem goumlren şirketler bakımından bazı kural-

lara kısmen ya da tamamen uyma zorunluluğu verebilme yetkisi tanınmıştır Ay-rıntılı accedilıklama ve zorunluluklar iccedilin bkz Pulaşlı Hasan Şirketler Hukuku Şerhi C I Guumlncelleştirilmiş ve Goumlzden Geccedilirilmiş Tıpkı 2 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2015 s 562-563 Belirtmek gerekir ki Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK)rsquonda payları borsada işlem goumlren kavramı kullanılırken (m 161 172 292hellip) TTKrsquoda da aynı kavram kullanılmakla birlikte (m 4784 3781 4042hellip) bazı madde-lerde borsada kote edilmişedilmemiş nama yazılı paylar ya da pay senetleri borsa-ya kote edilmiş şirketler şeklinde ifadeler de yer almaktadır (m 4951 4961 4971 15275hellip) Literatuumlrde listing olarak ifade edilen kotasyon menkul kıy-metler borsalarında suumlrekli işlem goumlrmesi talep edilen sermaye piyasası araccedilları-nın borsa youmlnetmeliklerinde yer alan şartları taşımaları durumunda ilgili olduğu pazar listesine kaydının yapılarak işlem goumlrmesinin kabul edilmesidir Bkz Şakar S Uumlnal Araccedilları Kurumları ve İşleyişi ile Sermaye Piyasası Anadolu Uumlniversi-tesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Yayınları 1997 s 195 Dolayısıyla pay se-netlerinin borsada işlem goumlrmesinin şartlarından birisi de borsaya kote edilmesi-dir Bkz Tuumlredi Selda lsquorsquoSermaye Piyasalarında Kotasyon Ve Kotasyonun Faydala-rırsquorsquo Mevzuat Dergisi 16186 Haziran 2013 kaynak httpswwwmevzuatdergisicom201306a01htm et 15092020 Dolayısıy-la kullanılan ifadelerde bir fark goumlruumllmediğinden iki mevzuat arasında kavram birliğinin sağlanması anlam karmaşasını oumlnleme accedilısından daha isabetli olacaktır


70

II Pay Sahibi Oumlnceliği Modeli ve Modelin Common Lawrsquodaki

Uygulaması

A Genel Olarak

Kurumsal youmlnetim sistemi şirketin youmlnetimi suumlresi zarfında pay

sahipleri youmlneticiler memurlar ve işccedililere kadar pek ccedilok grubun hu-

kuken oumlnemli ve etkili roller alması ve bunları yerine getirmesi ile

birlikte gerccedilekleştirilmektedir34

Kurumsal youmlnetim ilkeleri her uumllke tarafından temel bazı kıstas-

lar goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kendi oumlzellikleri şirket duumlzenleri ve

hukukları ile farklı şekilde oluşturulabilmektedir Kimi uumllkelerin hu-

kukunda şirketin youmlnetiminin guumlccedillendirilmesi ve suumlrduumlruumllebilirliği-

nin artırılması iccedilin pay sahiplerinin ccedilıkarlarına oumlncelik tanınmakta

iken kimi uumllkelerin hukukunda ise pay sahiplerinin yanında şirketle

ilişki iccedilerisinde olan diğer menfaat grupları olarak adlandırılan pay-

daşların ccedilıkarları daha oumln planda tutulmaktadır

Şirketler hukuku literatuumlruumlne Adam Smithrsquoin Ulusların Zenginliği

adlı ccedilalışmasıyla giren pay sahibi oumlnceliği modeli pay sahibini şirketin

adeta sahibi olarak goumlrmekte ve pek ccedilok hukuk duumlzeninde şirketler

hukukunun temel ilkelerinden biri olarak duumlşuumlnuumllmektedir Ancak

yine de bu ilkenin yasal bir norm olduğu youmlnuumlnde net bir sonuca varı-

lamamaktadır35

Amerikarsquoda diğer hukuk alanlarının sahip oldukları temel yasalar

hukukun birincil kaynaklarında kolaylıkla anlaşılır durumdadır36

Amerikan hukukunda temel bir kavrama buumlnyesinde yer veren ilk

yasalar diğer eyaletler iccedilin bir emsal oluşturmuşlardır Oumlrneğin Ame-

34 Tekinalp Uumlnal Anonim Ortaklıklara İlişkin Yeni Hukuk Politikalarının Di-

namikleri ve Bunlar Arasındaki İlişki Prof Dr Turgut Kalpsuumlzrsquoe Armağan 1 Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2003 s 228

35 Rhee Robert J lsquorsquoA Legal Theory of Shareholder Primacyrsquorsquo Minnesota Law Re-view 1021951 2018 pg 1951-2016 s 1951

36 Oumlrneğin medeni haklara ilişkin davaların başlangıcını oluşturan 1964 Medeni Haklar Yasası (Civil Rights Act) menkul kıymetler youmlnetmeliğinin temelini oluş-turan 1933 Menkul Kıymetler Yasası (Securities Act of 1933)hellip Ayrıntılı bilgi ve oumlrnekler iccedilin bkz Rhee s 1956 ve 1957rsquodeki dn


71

rikarsquoda neredeyse her eyalet tek tip ortaklık yasalarının (uniform

partnership laws) bir modelini ccedilıkarmıştır37 Ayrıca kılavuz niteliği

taşıyan birtakım davalara da sıklıkla atıfta bulunulmuş ve onlara bir

otorite olarak guumlven duyulmuştur38 Pay sahibi oumlnceliği biraz farklı bir

konumda olup bu modelin hukuktaki yerini bulmak biraz zordur Pay

sahiplerinin değerini maksimize etmek goumlrevini edinmiş bir yasa

huumlkmuuml ya da oturmuş bir iccediltihat henuumlz bulunmamaktadır Bu gerccedilek

yasal belirsizlik nedeniyle pay sahibi oumlnceliği kavramı politik alanlar-

da tartışılmış ve bu kavramın yasal statuumlsuumlne de şiddetle karşı ccedilıkıl-

mıştır39

Tam bu noktada bu modelin şirkete etkisinin ve zaman iccedilerisinde

yerini paydaş ccedilıkarı oumlnceliği teorisine bırakıp bırakmadığının da tes-

pitinin yapılması oumlnem arz etmektedir

1 Pay Sahibi Oumlnceliği Modelinin Tanımı ve Kapsamı

Kesin bir tanımına rastlanılmamakla birlikte pay sahibi oumlnceliği

modelinin tanımı şu şekilde yapılabilir Pay sahiplerinin ccedilıkarlarını

daha da ileriye taşımak amacıyla şirket adına karar verebilmek iccedilin

seccedililen youmlneticilerin ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin bu amaccedil doğrultu-

sunda hareket etmelerinin onların yasal vekacirclet goumlrevlerinin bir par-

ccedilası olarak kabul edildiği bir modeldir40

Pay sahibi oumlnceliği hem ekonomide hem de şirketin youmlnetiminde

pay sahiplerinin ccedilıkarlarının oumlncelikli olduğunu accedilıklayan bu kişilerin

kurumsal işletme adına hizmet veren ve asilvekil ilişkisinde asil sıfa-

tını taşıyıp şirketin esas sahipleri olduğunu anlatan (vekacirclet teorisi41

37 Bkz Rhee s 1957rsquodeki dn 38 Bir pay sahibinin sadakate ilişkin vekacirclet goumlrevinin (fiduciary duty of loyalty)

standardını belirten Meinhard ve Salmon davasının federal ve eyalet mahkemesi goumlruumlşlerinde 1158 kez alıntılanmış olması gibihellip Bkz Rhee s 1957rsquodeki dn

39 Bkz Rhee s 1956-1957 40 Smith N Craig Roumlnnegard David lsquorsquoShareholder Primacy Corporate Social Res-

ponsibility and the Role of Business Schoolsrsquorsquo Journal of Business Ethics Vol 125 Iss 2 2014 pg 463-478 s 463

41 Vekacirclet teorisi (agency theory) sahiplenme ve kontroluumln ayrılması (seperation of ownership and control) kavramı ile ittifak halinde olup pay sahiplerinin oumlnceliği lehine yabancı hukuk sistemlerinde birccedilok şirketler hukuku alanında eser veren


72

ile bağlantısı bulunan) bir modeldir42 Bu model şirketin pay sahipleri

iccedilin anlamlı riskler alan farklı paydaş grupları arasında soumlzleşme bağ-

lantısı sağladığı neoliberal43 bir anlayışına dayanır Eşsiz konumların-

akademisyen ve uygulayıcılar tarafından desteklenir Teorinin amacı kurumlarda youmlneticilerin roluumlnuuml goumlzlemlemektir Bu teori kapsamında pay sahiplerinin şir-ketlerin guumlnluumlk işlerini youmlnetmek iccedilin youmlneticileri bir vekili gibi kullandığı ve on-lara sırf bu nedenle iş verdikleri duumlşuumlnuumllmektedir Prensip gereği pay sahipleri yasal olarak youmlneticilerin yetkilerini ve goumlrevlerini nasıl yerine getireceklerini youmlnlendirir ve onları bir nevicirc eğitirler Pay sahiplerinin oumlnceliği kuralı olmadan youmlnetim kurulu uumlyelerinin buumlyuumlk olasılıkla kendi ccedilıkarları iccedilin daha fazla perfor-mans goumlstermeleri veya pay sahiplerinin servetlerini artırmalarına youmlnelik goumlrev-leri yapmamaları muhtemeldir Bunun sonucunda pay sahiplerinin menfaatleri zarar goumlruumlr ve pay sahipleri ile youmlneticiler arasındaki guumlven azalır Esasen vekacirclet teorisi youmlneticilerin pay sahiplerine karşı tamamen hesap verebilir olma-sını ve onlara pay sahiplerinin kacircrını goumlz ardı etme ve kişisel ccedilıkarlarını arama gi-bi davranışlarını azaltmalarını sağlayan bir sistem sunmaktadır Dolayısıyla youml-netim kurulu uumlyelerinin performansını izlemek iccedilin kullanılan vekacirclet maliyetleri youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrevlerini tamamen pay sahiplerine borccedillu olması bir uumlstleri ve pay sahipleri tarafından denetlenmesi sebebiyle pay sahibi oumlnceliği modeli tarafından en aza indirilecektir Ayrıca youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sa-hiplerinin menfaatlerini en uumlst duumlzeye ccedilıkarmalarına ilişkin goumlrevlerinin ihlalle-rinde pay sahipleri tuumlrev işlemler yapabilmektedirler Bilgi iccedilin bkz httpswwwlawteachernetfree-law-essaysbusiness-law et 13042020 Bir başka accedilıdan vekacirclet teorisi kendisini pozitivist vekacirclet teorisi ve sahip-temsilci teorisi olacak şekilde iki ana alanda goumlstermiştir Pozitivist vekacirclet teorisinde tes-pit edilmek istenen sahip ile pay sahibi olmayan profesyonel youmlneticiler arasın-daki olası amaccedil ccedilatışmalarıdır Boumlylece bu teoride temsilcilerin kendi ccedilıkarları doğrultusunda hareket etmeleri oumlnlenmek istenmektedir Daha ccedilok temsil soru-nunu ccediloumlzmeyi konu edinmiş ve esasen işletmelere odaklanmış bu teoriye goumlre (buumlyuumlk şirketlerdeki şirket sahibi-youmlnetici ilişkisi daha ccedilok kastedilir) pay sahibi sıfatı taşımayan profesyonel youmlneticilerin şartlara uyarak fırsatlardan yararlan-maları problemi ccediloumlzuumllmeye ccedilalışılacak ve bu şekilde sahip ile pay sahibi sıfatı ta-şımayan profesyonel youmlneticinin kişisel ccedilıkarları arasındaki ccedilatışma azaltılacaktır Bir diğer yaklaşım olan sahip-temsilci teorisinde araştırmacı kimseler bu teorinin tuumlm temsilcilik ilişkilerine uygulanabilecek olduğuna kanaat getirmektedir Sa-hip temsilci teorisi pozitivist teoriye goumlre daha genel bir perspektiften baktığı ve ccediloğu alanda test edilebilme niteliği bulunmasına karşın soyut ve matematiksel kaldığından daha az incelenmekte ve uygulama alanı bulmaktadır Temsil sorunu pek ccedilok alanda konuşulmakla beraber bir şirkette sahip olarak tanımlanan pay sahipleri ile youmlneticilerin amaccedillarının farklılığından da meydana gelebilmektedir Bkz Kurt Guumlluumlzar Demir Goumlnenccedil lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısında Profesyo-nelleşme ve Vekacirclet Teorisirsquorsquo HPD S 06 2006 ss 60-66 s 63-64 Temsil sorunu ile ilgili hususlara ccedilalışmanın ilerleyen kısmında yer verilmiştir

42 Rhee s 1951-1952 43 Soumlzluumlk tanımı olarak neoliberal kavramı huumlkuumlmetin serbest piyasaya muumldahale-

sini sınırlayarak kişisel oumlzguumlrluumlğuuml en uumlst duumlzeye ccedilıkarma goumlruumlşuumlnuuml destekleyen bir anlayış anlamına gelmektedir Kaynak www turengcomtr et 28032020


73

dan dolayı pay sahipleri bu modelde kurumsal liderlik iccedilinde karar

verme guumlcuumlnuuml hak eden tek grup olarak kabul edilirler44

Bu modele ilişkin oumlğretideki bir diğer tanımlama şirketlerin youmlne-

tim kurullarının sorumluluklarını sadece pay sahiplerinin sahip olduğu

değerleri arttırmak olarak yorumlayan sosyal ve ekonomik bir ccedilerccedileve

şeklindedir45

Bahsedildiği gibi pay sahibi oumlnceliği modeli genellikle pay sahibi

değeri maksimizasyonu (pay sahibi ccedilıkarının en uumlst duumlzeye ulaştırılma-

sı)nda (shareholder value maximisation) ifade bulur46 Eğer pay sahip-

lerinin ccedilıkarlarının karşılanmasının yatırım getirilerinin en uumlst duumlze-

ye ccedilıkarılmasından geccediltiği varsayımından hareket edilirse pay sahibi

değerini maksimize edebilmek iccedilin youmlneticilere emir ve talimat veril-

mesi gerekir Smith ve Roumlnnergard bu durumun mutlaka kurumsal

sosyal sorumluluğu (corporate social responsibility)47 engellemediği-

ni fakat şarta bağlayabileceğini duumlşuumlnmektedir Yazarlara goumlre pay

sahibi ccedilıkarını maksimize etmemiş bir pay sahibi oumlnceliği modeli ku-

rumsal sosyal sorumluluğa dikkat edilmesini mutlak suretle engelle-

mez dolayısıyla pay sahibi oumlnceliği olsun veya başka bir model olsun

44 Palladino Lenore lsquorsquoHow to End Shareholder Primacyrsquorsquo Progressive Review Vol

26 Iss 4 Spring 2020 pg 321-327 s 322 45 Palladino s 322 46 Smith Roumlnnegard s 64 47 Temel amacı karı maksimuma ccedilıkarma ve giderleri minimuma indirme olan şir-

ketlerde iş insanlarının ilkeleri suumlrduumlrebilmek iccedilin kamuoyuna ve kendilerine karşı birtakım sorumluluklarını tanıması gerekmektedir Bu sorumlulukların ye-rine getirilmesi etik ve sosyal sorumluluk davranışını oluşturur Kurumsal sosyal sorumluluk kavramı ahlak gibi hakkı yanlıştan ayırıp doğru olanı yapmak anla-mına gelmektedir Kurumsal sosyal performansın sonuccedilları uumlccedil tipe ayrılabilir lsquorsquo(1) firma tarafından sosyal konuları ve paydaşların ccedilıkarlarını ele almak iccedilin geliş-tirilen politikalar (2) sorumluluk veveya yanıt verme becerilerini uygulamak iccedilin kullanılan programlar ve (3) boumlyle bir davranışın motivasyonuna veya meydana geldiği suumlrece bakılmaksızın davranışının etkilerilsquorsquo Bkz Tumay Meltem lsquorsquoWhy Corporate Social Responsibility A New Concept In The 21st Centuryrsquorsquo Youmlnetim ve Ekonomi Dergisi C 16 S 2 2009 ss 63-72 s 63 64 70 Kurumsal sosyal sorumluluğun bunun gibi pek ccedilok tanımı yapılmışsa da Avrupa Birliği geniş ccedilapta yayılmış bir tanımını yapmıştır lsquorsquoSayesinde şirketlerin sosyal ve ccedilevresel endişe-leri iş faaliyetlerine entegre etmeleri ve paydaşlarla goumlnuumllluuml olarak etkileşimleri-nin sağlandığı bir kavramdır Bu sosyal ihtiyaccedilları ele alabilmek iccedilin kolektif an-laşmalar yapan asgari yasal gereksinim ve yuumlkuumlmluumlluumlklerin oumltesine geccedilmeyi duuml-şuumlnen işletmelerle ilgilidirrsquorsquo kaynak wwweur-lexeuropaeu et 01042020


74

eğer pay sahiplerinin ccedilıkarları oumlncelikli olursa onların ccedilıkarları şirke-

tin hangi hedefi takip etmesi gerektiğine karar verecektir48

2 Paydaş Oumlnceliği Modeli ile Karşılaştırılması

Paydaş oumlnceliği modeli pay sahibi olmayan kimselerin (paydaşla-

rın) şirkette pay sahipleri kadar eşit derecede oumlnemli paylara sahip

olduğunu ve youmlnetim kurulu uumlyeleri ve youmlneticilerin karar verirken

paydaşların ccedilıkarlarına duyarlı olmaları gerektiğini savunan bir teo-

ridir49 Bu tanıma karşılık pay sahibi oumlnceliği modeline goumlre şirketin

kar akışındaki kalıntıların ana talep sahipleri pay sahipleri olup şirket

uumlzerinde nihai kontrole sahiplerdir ve youmlnetimin tek amacı pay sa-

hiplerinin servetini en uumlst duumlzeye ccedilıkarmak olup yalnızca pay sahiple-

rine finansal accedilıdan faydalı olan faaliyetlerde bulunmaları gerekmek-

tedir50

Teorilerin yorumlanmasından da anlaşıldığı uumlzere pay sahibi oumln-

celiği ile paydaş oumlnceliği modelleri kurumsal youmlnetim ile şirketin

ekonomik istikrarı ve suumlrduumlruumllebilirliği iccedilin izlemesi gereken amaccedil

accedilısından birbirlerine zıt anlayışlardır Bu iki model arasındaki farklı-

lıklara şu şekilde değinilebilir51

Pay sahibi oumlnceliği modeli Soumlzleşme Teorisirsquone paydaş modeli

ise İmtiyaz Teorisirsquone dayanmaktadır Pay sahibi oumlnceliği 1980 yılın-

da ccedilıkmış olup guumlnuumlmuumlze kadar etkilerini suumlrduumlrmekte iken paydaş

oumlnceliği fikri 1990 yılında ortaya atılmış ve guumlnuumlmuumlzde halen devam

etmektedir52

48 Smith Roumlnnegard s 64 49 Lan L L Heracleous L lsquorsquoRethinking Agency Theory The View from Lawrsquorsquo Aca-

demy of Management Review 15(2) 2010 s 298 50 Lan Heracleous s 298 51 Pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş oumlnceliği modeline ilişkin verilen tartışmalar

hakkında bkz Kılıccedil Harun lsquorsquoThe Legal Systems of Germany and USA Regarding Share- and Stakeholder Capitalismrsquorsquo Journal of Social Policy Conferences Iss 72 20171 pg 171-204 s 177-179 Lan Heracleous s 298

52 Hukuk literatuumlruumlndeki savunucularına baktığımızda pay sahibi oumlnceliğinde Eas-terbrook ve Fischel ile Coffeersquoi paydaş oumlnceliğinde ise Mitchell Millonrsquoı goumlrmek-teyiz Bkz Kılıccedil s 177


75

Pay sahibi oumlnceliği modelinin kurumsal youmlnetim yapısının amacı-

na bakıldığında esasen vekacirclet problemini vekacirclet uumlcretlerini azalt-

mak iccedilin bir araccedil tasarlayarak tanımlamak youmlneticilerin ve pay sahip-

lerinin ccedilıkarlarını duumlzenlemek ve dolayısıyla pay sahiplerinin serveti-

ni en uumlst duumlzeye ccedilıkarmak olduğunu goumlrmekteyiz Paydaş oumlnceliği

modelinde ise bu amaccedil ccedileşitli kurumsal bileşenlerin farklı ccedilıkarlarını

goumlz oumlnuumlnde bulunduran ve dengeleyen bir youmlnetim yapısı tasarlamak

olarak goumlsterilebilir

Pay sahibi oumlnceliğinde pay sahiplerinin konumuna bakıldığında

guumlccedilluuml ve uumlstuumln bulundukları şirket uumlzerinde nihai kontrole sahip ol-

dukları ve youmlnetimin onlara karşı sorumlu tutulduğu goumlruumllmektedir

Paydaş oumlnceliğinde ise diğer paydaşların ccedilıkarlarından yararlanabile-

cek bir şirket seccedilmeni sınıfı olarak bilinmekle beraber pay sahipleri-

nin firmayı kendi yararlarına manipuumlle edebilecek deneyimli yatırım-

cılar olduğu ortadadır

Pay sahibi oumlnceliği modelinde youmlnetim kurulu uumlyelerinin roluumlne

bakıldığında pay sahiplerinin vekilleri konumunda ve profesyonel

youmlneticilerin şirket girdileri ve kaynaklarından pay sahiplerinin aley-

hine faydalanmasını oumlnlemek iccedilin goumlzetim roluuml uumlstlendikleri paydaş

oumlnceliğinde ise youmlnetimin yardımıyla pay sahibi olmayanlar da dacirchil

olmak uumlzere tuumlm paydaşların ihtiyaccedillarını dengeleme goumlrevini yerine

getirmekte oldukları goumlruumllmektedir

Son olarak fiilen işi youmlneten ve şirket ile ilgili işleri yapan kimse-

leri kontrol eden youmlneticilerin konumuna bakıldığında pay sahibi

oumlnceliğinde pay sahiplerinin menfaatlerine oumlnem vermesine karşın

yeri geldi mi kendi ccedilıkarlarını da goumlzetebilme ihtimali bulunabilen bir

gruba paydaş oumlnceliğinde ise şirket seccedilmenlerinin ihtiyaccedillarını den-

gelemek iccedilin kurullara yardımcı olan bir gruba rastlanılmaktadır

B Amerikan Hukukundaki Uygulama


Amerikarsquoda yaklaşık yirmi yıllık suumlreccedil iccedilerisinde şirketler alanın-

da oumlnemli birtakım değişimler goumlruumllmuumlştuumlr 1990ların başına kadar


76

buumlyuumlk Amerikan şirketlerinin youmlnetim kurulu uumlyeleri ile uumlst kademe-

deki youmlneticiler kendilerini sadece oumlz sermaye yatırımcılarının değil

aynı zamanda muumlşterilere alacaklılara ccedilalışanlara tedarikccedililere ve

daha geniş bir topluma da hizmet etmesi gereken buumlyuumlk ekonomik

kurumların youmlneticileri olarak goumlrmuumlşlerdir53

Dolayısıyla Amerikarsquoda yirminci yuumlzyılın başlarında benimsenen

youmlnetimcilik (managerialism) felsefesi guumlnuumlmuumlzde eski ve verimsiz

olarak goumlruumllmektedir54 Şu anda pek ccedilok kamu şirketi diğer tuumlm şirket

hedeflerinden ccedilok pay sahiplerinin değerini en uumlst duumlzeye ccedilıkarma

ilkesini ve bu ilkeyi vurgulayan pay sahibi merkezli bir kurumsal youml-

netim vizyonunu benimsemektedir55

Bu durumda youmlnetimcilik felsefesi eski oumlnemini yitirmiş ve pay

sahibi oumlnceliği akademik anlamda ilk ilgileri uumlstuumlne ccedilekmeyi başar-

mıştır Bu fikir 1970lerde Chicago serbest piyasa ve ekonomi bilimi

okulunun yuumlkselişi ile hukuk ve ekonomi hareketiyle başlamıştır

1970te Milton Friedman New York Times Dergisinde meşhur maka-

lesini yayımlamış ve buumlyuumlk şirketler gibi bir ticari işletmenin tek ger-

ccedilek amacının şirketin sahipleri diğer bir deyişle pay sahipleri iccedilin kacircr

elde etmek olduğunu savunmuştur56

53 Stout Lynn A lsquorsquoThe Toxic Side Effects Of Shareholder Primacyrsquorsquo University of

Pennsylvania Law Review Vol 161 Iss 7 June 201) pg 2003-2023 s 2003-2004

54 Stout s 2004 55 Bildiğimiz gibi kamu şirketi (yani profesyonel youmlnetim ve dağılmış pay sahipleri

olan halka accedilık buumlyuumlk şirket) Amerikarsquoda ilk olarak yirminci yuumlzyılın başında or-taya ccedilıkmıştır O yuumlzyılın ccediloğu iccedilin pay sahipleri dağınık ve pasif kaldılar ve youmlne-tim kurulları uumlzerinde ccedilok az etkileri vardı veya hiccedil etkileri yoktu 1932 yılında Adolf Berleve ve Gardiner Means lsquorsquosahiplenmenin kontrolden ayrılmasırsquorsquo modelini belgelemişlerdir Dolayısıyla pay sahiplerinin kendi elleriyle muumlşterek olarak youml-nettikleri bir oluşumdan ziyade kamu firmalarında kendi kendini seccedilebilen ve oumlzerk olarak ccedilalışabilen karar organları sıfatı ile youmlnetim kurulları meydana gel-miştir Onlar pay sahibi değerini artırma fikrine ya da pay sahibi menfaatlerine şirketteki diğer ccedilıkar gruplarının (muumlşteriler alacaklılar ccedilalışanlar ve yerel top-lum gibi) menfaatlerine kıyasen herhangi bir oumlncelik tanımadılar Pay sahiplerine şirket iccedilin oumlnemli bir seccedilim ccedilevresi muamelesi yapılırken aslında oumlnemli olan tek seccedilim ccedilevresinin onlardan ibaret olmadığı ortadaydı Bkz Stout s 2004-2005

56 Stout s 2005


77

1976 yılında Michael Jensen ve William Meckling guumlnuumlmuumlzde hacirclacirc

youmlnetim literatuumlruumlnde en sık atıfta bulunulan akademik makale olan

şirket teorisi hakkında etkili bir makale yayımlamıştır Jensen ve

Meckling şirketlerdeki sorunun şirket pay sahiplerinin ccedilıkarlarına

sadakatle hizmet verebilmek iccedilin profesyonel youmlneticilere karşı (ya-

zarlar bunu vekiller diye adlandırmaktadır) baskı kurmak olduğunu

iddia etmiş ve bu durumu muumlduumlrluumlk (so-called principals) diye adlan-

dırmıştır57 Yazarlar firma ve şirket kavramlarını eş anlamlı olarak

ele alıp pay sahiplerini şirketin sahipleri ve kacircr payını ilk talep ede-

cek kişiler olarak varsaymışlardır

Ancak yakın zamanlarda davranışı youmlneten kuralların yeniden

yazımının pay sahibi oumlnceliğini bitirmek iccedilin en iyi yaklaşım olduğuna

inanan oumlnde gelen şirketlerin başındaki iş insanları ile ccedilok sayıda şir-

ketler hukuku akademisyeni pay sahibi oumlnceliği modeline ilişkin des-

teklerin terk edilmesi konusunda bir araya gelerek oumlnemli adımlar

atmışlardır58 Dolayısıyla Amerikarsquoda kuumlresel ekonomiyi daha suumlrduuml-

ruumllebilir kılmak ve adil bir geleceğe taşıyabilmek iccedilin atılan adımlarla

birlikte pay sahibi oumlnceliği teorisi yerine paydaş teorisi beklediği

desteği bulmaya başlamıştır


Pay sahipliği oumlnceliği modeline ilişkin oumlğretideki tartışmalar iki

ana konu uumlzerinde yapılmıştır Pay sahiplerinin youmlnetim ve kurumsal

amaccedillarda oynadığı roller bunlardan ilkidir İkincisi ise pay sahibi

oumlnceliği ilkesinin pay sahiplerinin sahip oldukları serveti (wealth) en

uumlst duumlzeye ccedilıkarma (maksimize etme) amacı doğrultusunda bir youmlne-

tim iccedilin oluşturulmuş youmlnetim kuruluna işaret etmesidir59

57 Jensen Michael C Meckling William H ldquoTheory Of The Firm Managerial Beha-

vior Agency Costs And Ownership Structurerdquo Journal Of Financial Economics Vol 3 1976 pg 305-360 s 309

58 Bu kimselerin ccedilalışmalarına ilişkin ayrıntılı accedilıklamalar ilerleyen boumlluumlmlerde verilmiştir

59 Rhee s 1952


78

Pay sahiplerinin servetini maksimize etme ilkesi bizleri şirketler

hukuku sahasının temelini oluşturan lsquorsquoşirketin ve şirketler hukukunun

amacı nedirrsquorsquo sorusuna goumltuumlrduumlğuuml iccedilin oumlnem taşımaktadır Rheersquoye

goumlre bu sorunun geniş ccedilerccedilevede ve tartışmasız yanıtı Şirketlerin

pay sahiplerine kacircr kazandırabilmek iccedilin sosyoekonomik yasal yapı-

lar oluşturması ve yeni varlıklar uumlretmesidir60

Oumlğretideki goumlruumlşler pay sahibi oumlnceliğinin hukuki durumunun

hala accedilıklığa kavuşturulamadığını ortaya koymaktadır Henry Hans-

mannand ve Reinier Kraakman goumlzlemlenen bir konu olarak lsquorsquoAsıl

mesele şu ki hem mantığın hem de deneyimin bir sonucu olarak fikir

birliğinde bir yakınlaşma bulunmaktadır ve bunun iccedilin en iyi yol (ki bu

yol toplu sosyal refah arayışından geccediler) şirket youmlneticilerinin pay sa-

hiplerinin ccedilıkarlarına ve en azından direk olarak sadece bu ccedilıkarlara

karşı guumlccedilluuml bir şekilde hesap verebilir hale getirilmesidirrsquorsquo diyerek şir-

ketler hukukunun nihai bir fikir birliğine ulaştığını iddia etmişlerdir61

Bu standart model iş youmlnetim ve yasal seccedilkin sınıfları tarafından

geniş bir fikir birliği ile pay sahibi merkezli ideolojinin iccedilselleştirilme-

sini yansıtır Tartışma konularındaki problem hukuki tartışma ve bu

tartışmanın pay sahibi oumlnceliğinin iccedilselleştirilmesi ile olan ilişkisinin

goumlzlemlenmesindeki eksikliktir62

Jonathan Macey oumlzellikle Dodge-Ford davasını63 analiz eden bir

eserinde bu davanın yasal bir etkisi olduğunu ve şirketler hukukunun

60 Bkz Rhee s 1952 61 Hansmann Henry Kraakman Reinier lsquorsquoThe End Of History For Corporate Lawrsquorsquo

Harvard Law School Cambridge Discussion Paper No 280 32000 p 1-34 s 10

62 Rhee s 1963 63 lsquorsquoDodge ve Ford davasındaki temel sorun ccediloğunluk ve azınlık pay sahipleri arasın-

daki ilişkiyi temsil etmekte bir sınıf olarak pay sahipleri ve youmlnetimi arasındaki bir ilişkiyi temsil etmemektedir tıpkı pay sahibi oumlnceliği iddiasının savunucuları gibi

Davada davacı olarak Dodge kardeşler Ford Motor Companyrsquode azınlık pay sahiple-rini oluşturmakta hisselerinin değerlerini maksimize etmek yerine amaccedillarına hiz-met eden ticari kararlar almak iccedilin youmlnetim kurulunun yetkisine meydan okumak-tadırlar Henry Fordun etkisi altındaki kurul şirketin uumlretim kapasitesini artırmak iccedilin yeni bir fabrika kurmak amacıyla pay sahiplerine yapılan kacircrdan pay al-matemettuuml oumldemelerini durdurma kararı almıştır Rakip bir otomobil uumlretim şirke-tinin kurucuları olarak Dodge kardeşler bu hamlenin kendi rekabetccedili uumlruumlnlerini oluşturma ccedilabalarını devre dışı bırakmayı amaccedillıyor olduğuna inanmışlardır Dod-


79

aslında ne olduğuna dair olumlu bir accedilıklama teşkil ettiğini savun-

maktadır64

Macey Dodge gibi davaların nadiren goumlruumllduumlğuumlnuuml ccediluumlnkuuml

youmlneticilerin Fordrsquoun iş adamı kararına itaat etmesinden daha iyi

yetiştirilmiş ve gerccedileği gizleme goumlrmezden gelmeye daha yatkın ol-

duklarını accedilıklamaktadır65 Macey ve Rhee pay sahibi oumlnceliği kavra-

gersquonun şirketi bir nevi ldquostart-up(başlangıccedil)rdquo idi Ford binası tarafından ciddi şekilde zarar goumlren duumlnyanın en buumlyuumlk otomobil uumlretimi tesisiydi Davanın ardındaki ne-denler tamamen finansal veya tamamen ldquopay sahibi odaklırdquo değildi Dodge kardeş-ler sadece Henry Fordrsquoun azınlık pay sahipleri değil aynı zamanda rakipleriydi Da-vada politik olarak Ford oldukccedila accedilık soumlzluumlyduuml ve girişimci hayatının başlangıcın-dan beri şirketinin amacının lsquorsquoYapabildiğimiz kadar iyi her yerde ilgili herkes iccedilin ve bu arada para kazanmak iccedilinrsquorsquo olduğunu iddia edereklsquorsquo pay sahibi odaklı ideoloji-yirsquorsquo accedilıkccedila eleştirmekteydi Bu soumlzler gerekccedile olarak goumlsterildi mahkeme Dodge kardeşlerle anlaştı ve Forda sonunda soumlz konusu oumlzel temettuumlleri oumldemesini emret-ti Ford accedilıkccedila paydaş yanlısı olduğu iccedilin pozitif hukuktaki şirket politikası beyanı-nın eksikliği ile birlikte yasayı ccediliğnemeden bu tuumlr amaccedillara ulaşabilirdi Dodge kar-deşler iccedilin kalan tek yol mahkeme oumlnuumlnde azınlık pay sahibi haklarını talep etme-siydi

Fordrsquoun kurumsal youmlnetim konusundaki paydaş goumlruumlşuuml lehine yaptığı basın accedilıkla-ması nedeniyle mahkemeler ccedileşitli ilgili ccedilıkarlar nedeniyle kararın zorlayıcı oldu-ğunareddine karar verdiler Mahkeme soumlylenene daha fazla oumlnem verirken Michi-gan Yuumlksek Mahkemesi tuumlm ccedilıkarları dengeledi ve daha geniş politika bağlamını goumlz oumlnuumlnde bulundurularak Ford Motor Company youmlnetim kuruluna temettuuml oumlden-mesini emretti Mahkeme boumlylelikle şunu kabul etmiştir Oumlngoumlruumllen fabrikayı inşa etmek uzun vadede pay sahipleri iccedilin iyi olabilir fakat bunun dağıtılmamış kazanccedil-lardan yani yedek akccedilelerden finanse edilmemesi gerektiğine inanıyordu Michigan Yuumlksek Mahkemesionlara şirketlerin asıl amacının kacircr olduğunu soumlyleyerek bu da-vayı şirketler iccedilin bir kurumsal politika accedilıklaması yapmak adına kullandı Bu huuml-kuumlm o zamandan beri şirketler iccedilin herhangi bir yol izlenmesi adına yasal bir ge-rekccedile olarak kullanılmıştır

Pay sahibi değeri youmlnelimi refah elde etmenin ve ekonominin refahının bir yolu olarak yorumlandı Michigan Yuumlksek Mahkemesi temettuuml dağıtmaya ilişkin genel bir yuumlkuumlmluumlluumlk yaratmadı saf pay sahibi maksimizasyonu paradigması altında ola-rak yorumlanabileceği gibi pay sahibi kacircrını artırmak iccedilin net bir plan yapmak adına yalnızca stopaj dağıtımlarını kısıtladı Bu karar araccedilların duumlşuumlk fiyatlı olması nedeniyle yeni fabrika inşa etmenin pay sahibinin karını attırmayacağı arguumlmanına dayanmaktadır O zamandan beri mahkeme pay sahipleri iccedilin fazladan uumlretim ya-pılması yoluyla satılan miktarın yuumlkselebileceği gerccedileğinin ihmal edilmiş olması ge-rekccedilesiyle eleştirilmektedirrsquorsquo davanın yorumu iccedilin bkz Meacutelon Lela Shareholder Primacy and Global Business Re-clothing the EU Corporate Law First Edi-tion Routledge 2019 s 23-25

64 Macey Jonathan R lsquorsquoA Close Read of an Excellent Commentary on Dodge V Fordrsquorsquo Virginia Law amp Business Review Vol 3 Spring 2008 Number 1 pg 177-189 s 179-180

65 Bkz Macey s 180 İş adamı kararı ilkesi anonim şirket youmlneticilerinin ticari tak-dire tabi olan durumlarda uumlstlenmiş oldukları riskler sebebiyle bazı koşullar oluştuğunda iccedil ilişki accedilısından sorumluluktan kurtulmalarına imkacircn tanıyan bir


80

mını uygulama olmasa da bir yasal norm hız sınırını accedilıkccedila belirleyen

bir sokak tabelası gibi goumlrmektedir66

Bu goumlruumlş asıl problemi kuralın

accedilık olmamasına değil uygulamalarda eksiklik bulunmasına bağla-

maktadır Dolayısıyla pay sahibi oumlnceliğinin uygulanamayacağını zira

Fordrsquoun yaptığı gibi youmlneticilerin gerccedilek niyetlerini ortaya ccedilıkarma-

dıkları suumlrece iş adamı kararı ilkesinin (business judgement rule)

arkasına saklanabileceklerini ileri suumlrmektedir Bu yuumlzden Macey bir

taraftan aslında kacircr maksimizasyonunun şirketler hukukunun iccedilinde

hukuki kurumdur Alman Paylı Ortaklıklar Kanunursquondan hareket edilerek bu ilke-nin tanımı ve unsurlarını belirlemek muumlmkuumlnduumlr Duumlzenleme şu şekildedir (AktG sect 93I2) lsquorsquoYoumlnetim kurulu uumlyesinin ticari bir karar alırken yeterli bilgiye dayalı olarak şirket menfaatine uygun hareket ettiği makul olarak kabul edilebiliyorsa herhangi bir yuumlkuumlmluumlluumlk ihlali soumlz konusu değildirrsquorsquo Amerikan hukukunda da ol-dukccedila sık uygulamaya konulan işadamı kararı ilkesi mahkeme uygulamalarında oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin huumlkuumlm verilmesini oumlnemli derecede kısıtlamıştır Zira bu ilkenin şartlarının oluşması ile birlikte mahkeme oumlzen yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin herhangi bir incelemede bulunmamaktadır Bilgi iccedilin bkz Goumlktuumlrk Kuumlrşat lsquorsquoAme-rikan Alman İsviccedilre ve Tuumlrk Hukukunda İşadamı Kararı İlkesirsquorsquo İnoumlnuuml Uumlniversi-tesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C 2 S 2 2011 ss 207-247 s 207 211 224 Tuumlrk Hukukunda ise iş adamı kararı ilkesinin tam karşılığı kanunda yer almamakla bir-likte youmlnetim kurulu uumlyeleri ve youmlnetimde goumlrevli uumlccediluumlncuuml kişilere ilişkin oumlzen ve bağlılık yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml ele alan 369 maddenin gerekccedilesinde bu kavramdan da soumlz edilmiştir Gerekccedilede lsquorsquohellipTedbirli youmlnetici oumllccediluumlsuuml youmlnetim kurulu uumlyesinin ku-rumsal youmlnetim ilkelerine uygun olarak ldquoişadamı kararırdquo (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin bundan doğduğu hallerde uumlyenin sorumlu tu-tulmaması esasına dayanır Genel kabul goumlren kural uyarınca duruma uygun araş-tırmalar yapılıp ilgililerden bilgiler alınıp youmlnetim kurulunda karar verilmişse ge-lişmeler tamamen aksi youmlnde olup şirket zarar etmiş olsa bile oumlzensizlikten soumlz edi-lemez Bu kurallar 553rsquouumlncuuml maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrasında yer alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır helliprsquorsquo ifadesi yer almaktadır Dolayısıyla bizim hukukta bu ilke-yi somutlaştıran m 369 ile 5533 huumlkuumlmlerinin yorumlanması gerekmektedir Yargısal kararlara bakıldığında bu ilkenin unsurları accedilısından net bir oumllccediluumlt ko-nulmadığı anlaşılmasına karşın ilgili kimselerin goumlrevlerini yerine getirirken ye-terli bilginin toplanılması şirket menfaatinin goumlzetilmesi ve ccediloğunlukla duumlruumlstluumlk kuralı ccedilerccedilevesinde ticari kararların himayesi oumllccediluumltlerine yer verildiği goumlruumllmek-tedir İlgili kararlar ve ayrıntılar iccedilin bkz Goumlktuumlrk s 235-237 ve 237rsquodeki dn Da-ha geniş bir tabirle youmlnetim kurulu uumlyelerinin almış oldukları kararın business judgement rule kapsamında değerlendirilebilmesi iccedilin gerekli ve yeterli duumlzey-deki bilgi kaynaklarının kullanılması işletme faaliyetinin konu alınması dış etki-lerden uzak hareket edilerek oumlzel menfaatler yerine şirket ccedilıkarının goumlzetilmesi gerekir Bkz Kervankıran Emrullah Alman Hukukursquonda Business Judgement Rulersquonin Kodifikasyonu-Tuumlrk ve Amerikan Hukuku ile Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme Prof Dr Huumlseyin Uumllgenrsquoe Armağan C 1 Vedat Kitapccedilılık İs-tanbul 2007 s 255

66 Rhee 1965 Macey s 180


81

bulunduğunu ama aynı zamanda bir norm niteliğinde olduğunu soumly-

lemektedir67

Bir başka eserde Delaware Yuumlksek Mahkemesinin başkanı Leo

Strine pay sahibi oumlnceliğini normatif bir perspektiften savunmuştur

Bu makale iki accedilıdan dikkat ccedilekicidir

Bunlardan ilki Milton Friedmanrsquoın kacircr maksimizasyonu konusun-

daki uumlnluuml manifestosuna vurgu yapmasıdır Strine şirketler hukuku-

nun aynı zamanda youmlneticilerin sadakat goumlrevi gereği pay sahipleri

iccedilin kacircrı en uumlst duumlzeye ccedilıkarma amacına ulaşabilmesi youmlnuumlnde bir

iyiniyet stratejisi izlemesinin gerekliliğini vurgulamaktadır68

Pay sahibi servetinin maksimizasyonu ve sadakat goumlrevi şirketler

hukuku uygulaması accedilısından ciddi bir meseleyi teşkil etmektedir

zira youmlneticinin bu goumlrevleri ihlaline karşı accedilılan parasal tazminatlar

mazur goumlruumllmemektedir69

Strine youmlnetimsel otoritenin oumlnceliğinden

soumlz ederek youmlneticilerin bu hedefe en iyi nasıl ulaşacağına ve uygun

zaman dilimine karar vermeye dair bir kontrol değişikliği bağlamı

dışında oumlnemli oumllccediluumlde takdir yetkisine sahip olduklarını duumlşuumlnmekte-

dir70 Rhee bu tuumlr yorumun aslında kacircrı maksimize edememe duru-

munda youmlnetim otoritesini kural yaptırımına tabi tutmadaki anlam-

sızlığı oumlrtuumlluuml olarak kabul ettiğini ifade etmektedir71

Nitekim 1994 yılında yayımlanan Amerikan Hukuk Enstituumlsuuml Ku-

rumsal Youmlnetim İlkeleri aynı zamanda youmlneticilerin pay sahibi oumlnce-

liği modelinin goumlruumlnen ilkelerinin oumltesinde hareket etmeleri iccedilin hatırı

sayılır oumllccediluumlde oumlzguumlrluumlk sağlamıştır72 Boumlluumlm 201rsquode şu hususlar uumlze-

rinde durmuştur lsquorsquoKurumsal kacircr ve pay sahibi serveti artırılmaz ise de

şirket işini yuumlruumltuumlrken (1) gerccedilek kişi ile aynı oumllccediluumlde yasada belirlenen

67 Yazar bu modeli hem bir norm hem de bir yasa olarak goumlrmektedir Bkz Macey s

179 68 Strine Leo E lsquorsquoOur Continuing Struggle With The Idea That For-Profit Corporati-

ons Seek Profitrsquorsquo Wake Forest Law Review Vol 47 2012 pg 135-172 s 155 69 Accedilıklamalar ve ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Rhee s 1965 70 Strine s 155 71 Rhee s 1965 72 Smith Roumlnnegard s 467


82

sınırlar iccedilinde hareket etmekle yuumlkuumlmluumlduumlr (2) Sorumlu şirket youmlnetimi

iccedilin oldukccedila uygun goumlruumllen etik hususları dikkate alabilir (3) kamu

yararına insani eğitici ve hayırsever amaccedillar adı altında makul mik-

tarda kaynaklar tahsis edebilirrsquorsquo Bu uzlaşma belgesi Amerikarsquodaki

mahkemeler tarafından duumlzenli olarak alıntılanmakta ve guumlven du-

yulmaktadır73

Yine bir başka goumlruumlş olarak pay sahibi değeri youmlnelimini refah

elde etmenin ve ekonominin refahının bir yolu olarak yorumlayan

Michigan Yuumlksek Mahkemesirsquonde

lsquorsquoBir işletme şirketi pay sahiplerinin kacircrı iccedilin (profit of

stockholders) oumlncelikli olarak oumlrguumltlenir ve suumlrduumlruumlluumlr Youmlne-

ticilerin yetkileri bu amaccedilla istihdam edilecektir Youmlneticilerin

takdir yetkileri bu amaca ulaşmak iccedilin youmlntem seccediliminde kul-

lanılmalıdır ve sonunda kendinde bir değişikliğe kacircrların

azaltılmasına veya kacircrın pay sahipleri arasında diğer amaccedil-

lara tahsis edilmesi amacıyla dağıtılmamasına kadar genişle-

tilmemelidirhelliprsquorsquo

şeklinde bir karar yer almaktadır74

İkinci olarak Hansmann ve Kraakmanrsquoın makalesinde olduğu gibi

pay sahibi oumlnceliği hususunda suumlrekli yasal bir iddiada bulunulmadı-

ğından dolayı Strinersquoin makalesinin de dikkate değer olduğu duumlşuuml-

73 Smith Roumlnnegard s 467 74 Bu yorumu Amerikarsquonın kurumsal hukuk politikasının ve yasal otoritesinin bir

dayanağı olarak goumlrmek tartışmalıdır Yorum bazı temel sorunları guumlndeme ge-tirmekte ve pay sahibi oumlnceliği ilkesinin meşruiyetini sorgulamaktadır Davanın neredeyse yuumlz yaşında olmasının yanı sıra Michigan eyaletinin kendisi Amerikan şirket hukukunda başka şekilde etkili değildir Ayrıca alıntı yapılan mahkemenin ifadesi bir hakim tarafından resmi olmayarak ileri suumlruumllen fikri mahkemede dava konusu dışında verilen ek bilgiyi (obiter dicta) teşkil etmektedir Oysa davadaki asıl holding ccediloğunluk pay sahiplerinin azınlık pay sahiplerine youmlnelik vekacirclet gouml-revlerini daha dar gerekccedilelerle savunulmuştur Diğer şirket davaları konuyla ilgili iccediltihadı ilerletmek adına bu kararı alıntılamamıştır Dodge v Ford Motors davası-na Amerikan Birleşik Devletleri ikincil literatuumlruumlnde 800den fazla alıntı yapıl-mıştır fakat federal mahkemeler ve sonraki eyaletler iccedilin sadece altmış sekiz kez Delaware vakalarında sadece uumlccedil kez kullanılmış ve hiccedil kurumsal amaccedillı kritik bir meselede kullanılmamıştır Davalar Dodge ve Ford Motorsrsquoa nazaran Delawarersquoin kurumsal amaccedillardaki iccediltihadının bir parccedilasıdır Bkz Melon s 25


83

nuumllmektedir75

Strinersquoin Dodge ve eBayrsquoden bahsedip bunu tartışmak-

ta ancak bu tartışma pay sahibi oumlnceliği ile ilgili akademik literatuumlr

tarafından desteklen politika yuumlkluuml bir iddiayı noktalamaktadır76

Nitekim pay sahibi oumlnceliğinin yasal statuumlsuumlnuumln tartışılabilirliği

Lynn Stout ve Stephen Bainbridge arasında yapılan popuumller bir medya

tartışmasında da ortaya konulmuştur Stout şirketler hukukunun kacircrı

en uumlst duumlzeye ccedilıkarmayı yasal bir goumlrev olarak şart koşmadığını iddia

etmektedir77

Ancak Bainbridge pay sahibi oumlnceliğinin Dodgeden bu

yana yasa (law) haline geldiğini savunmaktadır78 Rhee ise pozitif hu-

kuktaki temel sorunun aslında bu iki isim yapmış yazarın konumları-

nın ilk goumlruumlnuumlşte birbirine zıt olmasına bağlamakta bu zıtlığın prob-

leme yol accediltığını duumlşuumlnmektedir79

Smith ve Roumlnnegard pay senetlerinin genel olarak pay sahiplerine

oy hakkı vermesinden dolayı bu hakkın onlara youmlnetim kurulunu

seccedilme ve azletme yetkisini verdiğini duumlşuumlnmekte dolayısıyla şirketin

youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahiplerinin ccedilıkarlarını temsil eden bir

vekil gibi hareket ettikleri ve goumlrevlerini yerine getirmezlerse azledi-

lebileceklerini belirtmektedir80 Bu goumlruumlş pay sahiplerinin bir muuml-

vekkil-vekil ilişkisinin yasal nitelendirmesi accedilısından doğrudan bir

kontrol tuumlruumlne sahip bulunmadıklarını ancak bu nitelendirmenin

daha genel olarak yapılması iccedilin yeterli dolaylı kontrole sahip olduk-

larını savunmaktadır Dolayısıyla Smith ve Roumlnnegard pay sahipleri-

nin youmlnetim kurulunu seccedilme ve uumlcretlerini belirleme hususlarındaki

oy kullanma haklarının yasal guumlcuumlnuumln pay sahibi oumlnceliği modelini

mahkemede savunulması gereken bir hukuk ilkesi olarak değil sosyal

75 Rhee s 1965-1966 76 Bkz Strine s 146-155 77 Stout Lynn lsquorsquoCorporations Donrsquot Have to Maximize Profitsrsquorsquo The New York Ti-

mes April 162015 kaynak wwwnytimescom et 01042020 78 Bainbridge Stephen lsquorsquoA Duty to Shareholder Valuersquorsquo The New York Times April

162015 kaynak httpswwwnytimescom et 01042020 79 Rhee s 1966 80 Smith Roumlnnegard s 468


84

bir norm olarak devam ettirmeye yardımcı olduğunu iddia etmekte-

dir81

Oumlzel sektoumlr liderleri en iyi değişikliklerin şirketlerin goumlnuumllluuml ola-

rak yaptıkları değişiklik olduğunu iddia etmektedirler82 Geccediltiğimiz

yılda ccedilok buumlyuumlk sermayeli Amerikan şirketleri toplu olarak yeni bir

şirketin amacına ilişkin beyan soumlzleşmesini imzalamıştır83 Beyan

hem tuumlm paydaşlara (muumlşteriler ccedilalışanlar tedarikccedililer topluluklar

dacirchil) karşı temel bir taahhuumlduuml paylaşmak adına hem de pay sahipleri

iccedilin uzun vadeli değer uumlretmek adına oluşturulmuştur

İlk olarak teklif youmlnetim kurulu uumlyelerinin kararlarını verirken

bu kararların pay sahiplerinin yanı sıra ccedilalışanlar muumlşteriler teda-

rikccedililer ve daha geniş kitleler olmak uumlzere birden fazla paydaş gru-

bunun uumlzerindeki etkisini de accedilıkccedila goumlz oumlnuumlnde tutmaları gerektiğini

konu almaktadır84

Goumlruumllmektedir ki pay sahibi oumlnceliği youmlnetim kurulu odaları iccedilin-

de kırk yıldır baskın bir ideoloji olmasına rağmen bu modelin yasa-

daki yeri hususunda şuumlpheler bulunmakta ve daha da oumlnemlisi ku-

rumsal başarıya katkıda bulunan ve olumsuz dışsallıklar iccedilin oumldeme

yapmak zorunda olan diğer paydaşların varlığını (işccedililer toplumda

yaşayan insanlarhellip) tamamen yok saymaktadır85 Dolayısıyla birtakım

reformlarla birlikte pay sahibi oumlnceliği modeli terk edilmeye ccedilalışıl-

maktadır

81 Smith Roumlnnegard s 469 82 Palladino s 323 83 Business Roundtable (2019) Statement on the Purpose of the Corporation Kay-

nak httpsopportunitybusinessroundtableorgwp-contentuploads201912BRT-Statement-on-the-Purpose-of-a-Corporation-with-Signaturespdf erişim tarihi 02042020

84 Palladino s 325 85 Palladino s 322


85

C İngiliz Hukukundaki Uygulama


Pay sahibi oumlnceliği modeli ilk olarak Amerikarsquonın yanında İngilte-

rersquonin de kullandığı ortak hukuk (common law) sistemlerinde goumlruumll-

muumlştuumlr86 Zira bu sistemlerde şirket faaliyetlerinin temel hedefi ola-

rak pay sahibi değerinin maksimizasyonu yaygın kabul goumlrmektedir87

Burada cevaplanması gereken soru pay sahibi oumlnceliğinin 2006

Şirketler Yasası oumlncesinde İngiliz şirketler hukukunda yasal bir norm

oluşturup oluşturmadığıdır Karışıklığın ortaklık ilkelerinin (part-

nership principles) şirketler hukukuna tarihsel olarak uygulanmasın-

dan kaynaklandığı duumlşuumlnuumllmektedir88 Pay sahibi oumlnceliğinin sonucu

olarak youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahiplerine adeta şirketin ken-

disiymişccedilesine hesap vermekle yuumlkuumlmluuml birer vekil (trustee) muame-

lesi yapılmaktaydı Bu goumlruumlş pay sahiplerine şirket ile eşanlamlı mu-

amele eden on dokuzuncu yuumlzyıl ortaklık ilkelerinden tuumlretilmişti

İngiliz şirketler hukukunun koumlkeni ortaklık (partnership) hukukun-

dan on dokuzuncu yuumlzyıl anonim şirket hukukuna kadar uzanmış ve

bu yuumlzyılın ikinci yarısına kadar anonim şirket hukuku ortaklık yasa-

sının bir tamamlayıcısı olarak muamele goumlrmuumlştuuml On dokuzuncu

yuumlzyılda anonim şirketlere ortaklık hukukunun tamamlayıcısı mua-

melesinde bulunulurken pay sahipleri iş ortakları olarak şirket var-

lıklarının sahibi şeklinde goumlruumllmuumlş ve onların şirketin kontrol ve ya-

rarına ilişkin yetkilerinin işletme iccedilin gerekli ve yasaya uygun olduğu

belirtilmişti89 Ancak bu yuumlzyılın son doumlnemlerinde İngiliz şirketler

hukukunda yeni yasalarla birlikte değişiklikler yapılmış ve boumlylelikle

diğer menfaat sahipleri lehine Amerikan uygulamasından daha farklı

bir yol izlenmiştir

86 Smith Roumlnnegard s 465 87 Collison David Cross Stuart Ferguson John Power David Stevenson Lorna

Shareholder Primacy in UK Corporate Law An Exploration of the Rationale and Evidence ACCA London 2011 s 7

88 Mukwiri Jonathan lsquorsquoMyth Of Shareholder Primacy In English Lawrsquorsquo European Business Law Review Vol 24 Iss 2 2014 pg 217-241 s 219

89 Mukwiri s 219


86

Pay sahibi oumlnceliğinin detaylı analizi yapıldığında bu konuda İn-

giltere ile Amerika arasında bir ayrım yapılması iki sistemin de

oumlnemli oumllccediluumlde farklılık goumlsterdiği goumlzlemlendiğinden bir gerekliliktir

Zira pay sahiplerini doğrudan şirketin sahibi olarak goumlrme fikri za-

manla İngiliz şirketler hukukuna yabancı hale gelmiştir Bu durum

kendini oumlzellikle Amerikarsquoda pay sahibi değeri maksimizasyonunun

radikal hale geldiği doumlnemlerde İngilterersquode şirkette pay sahibi bu-

lunmayan paydaş ccedilıkarlarının da dikkate alınması gerektiğini iccedileren

aydınlanmış pay sahibi yaklaşımı (enlightened shareholder approach)

diye adlandırılan bir kavramın ortaya atılmış olmasında goumlsterir90

Oumlrneğin İngilterersquode 2006 Şirketler Yasası oumlncesinde pay sahibi

oumlnceliğinin pozitif bir hukuk meselesi olmadığı ve aynı zamanda pay-

daş oryantasyonunu da iccedilermediği duumlşuumlnuumllmekteydi91 Daha sonra-

dan accedilık bir şekilde youmlneticilere birccedilok paydaşın ccedilıkarlarını dikkate

alması gerektiği youmlnuumlnde bir yasa yapılması oumlngoumlruumllmuumlştuumlr 1985

Şirketler Yasası youmlnetim kurulu uumlyelerinin şirket iccedilin goumlrevlerini ye-

rine getirirken şirket ccedilalışanlarının ccedilıkarlarını da dikkate almak zo-

runda olduklarına işaret etmiş ve bunun şirkete karşı borccedillu olduğu

bir vekacirclet goumlrevi gibi kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır92

An-

cak kurulların goumlrevini yerine getirirken pay sahiplerinin yanında

işccedililerin ccedilıkarlarını da dikkate almasını oumlngoumlren 1985 tarihli Şirketler

Yasasırsquonda ccedilalışan temsilcilerine bu hakkı uygulamak iccedilin yasal bir

taraf ehliyeti verilmemiştir93 Ayrıca 2006 Şirketler Yasası yuumlruumlrluumlğe

girmeden oumlnce 2005 senesinde ve 1985 Şirketler Yasası altında tanı-

tılan zorunlu ccedilalıştırma ve finansal denetleme de 8 ay sonra yuumlruumlrluumlk-

ten kaldırılmıştır94

90 Meacutelon s 17 91 Mukwiri s 221 92 Bkz Companies Act 1985 Part IX A Companyrsquos Management Directors and Sec-

retaries their Qualifications Duties and Responsibilities Section 309 Kaynak httpwwwlegislationgovuk et 06042020

93 Meacutelon s 18 94 Rowbottom N Schroeder M A S ldquoThe Rise And Fall Of The UK Operating And

Financial Reviewrdquo Accounting Auditing amp Accountability Journal Vol 27 Iss 4 April 2014 pg 655-685 s 667


87

Daha sonradan 2006 Şirketler Yasasırsquonın bir boumlluumlmuumlnde (Section

1721) aydınlanmış pay sahibi değeri kavramı youmlneticilerin şirketin

başarısını artırmada dikkate almaları gereken detaylı olmayan faktoumlr-

lerin listesi ile birleştirilmiştir Huumlkuumlmde basitccedile mevcut yasa ve mo-

dern şirketler uygulamaları yansıtılmış ve kurumsal sosyal sorumlu-

luk iccedilin bir rehberlik sağlanmıştır Bu huumlkuumlmde youmlnetim kurulu uumlye-

lerinin ayrıca tedarikccedililer muumlşteriler topluluk ve ccedilevre gibi diğer

paydaşların ccedilıkarlarını da dikkate alması gerektiği duumlzenlenmiştir95

Dolayısıyla youmlnetim kurulu uumlyelerine hala sadece pay sahiplerine kar-

şı vekacirclet goumlrevleri olduğu halde artık daha geniş bir paydaş ccedilevresi-

nin ccedilıkarlarını da goumlz oumlnuumlnde bulundurma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirilmiş-

tir96

Bu gelişmelerle birlikte İngilterersquode youmlneticilerin pay sahibi ol-

mayanların ccedilıkarlarını dikkate alma kararına getirilen yasal kısıtlama-

lar oumlnemli oumllccediluumlde ortadan kaldırılmış pay sahibi oumlnceliği modeli iş

adamı kararı ilkesi ve son yasal huumlkuumlmler tarafından yumuşatılmış

youmlneticilerin karar almalarında pay sahibi olmayan paydaş gruplarını

da goumlzetmelerine accedilıkccedila izin verilmiştir97

Dolayısıyla buguumln İngiltere şirketler hukukunda şirketin ccedilıkarla-

rına karşı iyiniyetle hareket eden youmlneticilere youmlnelik yasal bir ilke

95 Bkz Companies Act 2006 değişen yasa maddesi Section 1721 Bu maddeye

goumlre bir şirketin youmlnetim kurulu uumlyesi iyiniyetle hareket ederek daha ccedilok uumlyele-rinin bir buumltuumln olarak yararına olacak şekilde şirketin başarısını teşvik etmelidir Bunu yaparken de (diğer hususların yanı sıra) herhangi bir kararın uzun vadede muhtemel sonuccedillarını şirket ccedilalışanlarının ccedilıkarlarını şirketin tedarikccedililer muumlş-teriler ve diğerleriyle olan ticari ilişkilerini geliştirme ihtiyacını şirket faaliyetle-rinin topluluk ve ccedilevre uumlzerindeki etkisini şirketin yuumlksek standartlarda iş yap-masını koruması konusundaki isteğini ve şirket uumlyeleri arasında adil davranma ihtiyacını goumlzetmesi ve koruması gerekmektedir Kaynak httpwwwlegislationgovuk et 06042020

96 Smith Roumlnnegard s 467 97 Smith Roumlnnegard s 467 Sonuccedilta 2006 tarihli Şirket Yasası ile birlikte bir youmlne-

tim kurulu uumlyesinin duumlşuumlnuumlrken iyiniyetle hareket etmesi gerektiği duumlzenlenmiş-tir Bu durum da youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahipleri yanında ayrıca ccedilalışan-lar topluluk ve ccedilevre dahil olmak uumlzere bir dizi diğer menfaati ldquodikkate almasırdquo gerektiğini ortaya ccedilıkarmaktadır Boumlylece bu youmlntem buumlyuumlk olasılıkla şirketin bir buumltuumln olarak uumlyelerinin yararını goumlzetmesindeki başarıyı destekleyecektir Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 7


88

geccedilerli olup şirket hukukunda pay sahibi oumlnceliği kavramının yeniden

kavramsallaştırılması zorunlu yasal bir ilke olarak belirlenmesi husu-

su tartışmaya accedilık bir şekilde yeniden guumlndeme gelmektedir98 Bu ilke

altında kurullar pay sahiplerinin ccedilıkarlarının daha iyiye taşınması

iccedilin farklı paydaşların rekabet eden ccedilıkarlarını dengeleyebilmektedir


Pay sahibi oumlnceliği ve buna bağlı olarak pay sahibi maksimizas-

yonu konuları İngiltere bağlamında 2006 Şirketler Yasasırsquonın ortaya

ccedilıkmasına kadarki suumlreccedilte accedilıkccedila ele alınmıştır Bu suumlreccedil Mart

1998de başlayan Haziran 2001de nihai raporu yayınlanan ve yeni

yasanın Kasım 2006da yasalaşmasına kadarki ccedileşitli meclis aşamala-

rında da devam etmiş olan Şirket Hukukunun Goumlzden Geccedilirilmesirsquoni

(Copany Law Review (CLR)) iccedilermektedir99 CLRrsquode şirketlerin kimle-

rin ccedilıkarlarına goumlre youmlnetilmesi gerektiği sorusu bir nevi merkez so-

rusu olarak ele alınıp buna ilişkin accedilıklamalarda bulunulmuştur

Bu nedenle CLR raporunda accedilıklanan araştırma projesinin amacı

İngilterersquode geleneksel iş hedefi iccedilin pay sahibi değeri maksimizasyo-

nunun mantığı incelemektir Proje 2006 Şirketler Yasasırsquona yol accedilan

ve pay sahibi oumlnceliğinin İngiltere şirketler hukukunun temel ilkesi

olarak suumlrduumlruumlleceğini belirleyen İngilterersquodeki CLR suumlrecinin ilgili

youmlnlerinin bir analizini iccedilermektedir CLRrsquode asıl soru olarak guumlndeme

getirilen lsquorsquoŞirketler kimin menfaatine goumlre youmlnetilmelirsquorsquoye cevap olarak

iki alternatif ortaya koyulmuştur Bunlardan biri pay sahibi oumlnceliği-

ne diğeri de bir dizi paydaşın ccedilıkarlarını dengelemeye dayalıdır Bu

98 Meacutelon s 17-18 99 Bu araştırma projesinin kapsamını 2006 Şirketler Yasası ile sonuccedillanan suumlrecin

incelenmesi ve sonuccedillarının değerlendirilmesi oluşturmaktadır Kullanılan youmln-temler ilgili belgelerin goumlzden geccedilirilmesini CLRrsquonin iş ortamındaki kapsamının incelenmesi iccedilermekte ve CLR Yuumlruumltme Kurulursquonun (CLRSG CLR Steering Group) uumlyelerini diğer CLR ccedilalışma gruplarının uumlyeleri ve payları borsada kote edilen şirketlerin youmlnetim kurulu seviyesinde deneyimi olan kişileri de iccedileren bir dizi il-gili tarafla yapılan goumlruumlşmeleri de kapsamaktadır Bkz Collison Cross Fergu-son Power Stevenson s 7


89

iki alternatif aydınlanmış pay sahibi değeri ve ccediloğulculuk olarak ta-

nımlanmıştır100

CLRrsquode taraflarla yapılan goumlruumlşmelerde bazı kişiler yasal ifadele-

rin youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrevleri uumlzerindeki oumlnemini sorgula-

mış ve Amerika ve İngilterede pay sahibi değeri soumlylemlerinin yasal

gerekliliklerden ziyade finansal piyasalardan kaynaklanan baskıların

bir sonucu olduğunu kaydetmişlerdir Bu nedenlerden dolayı pay

sahibi oumlnceliği yasal ccedilerccedilevesinin kendisini oumlzellikle uumlst duumlzey youmlne-

tici uumlcretleri ve mali krizde tek bir finansal oumllccediluumlye vurgu yapan finan-

sallaşma olgusunu iccedileren pay sahibi değer soumlylemine bıraktığı duumlşuuml-

nuumllmuumlştuumlr101

CLRrsquonin youmlnetim kurulu uumlyeleri iccedilin temel hedefin pay sahipleri-

nin en iyi ccedilıkarları doğrultusunda şirketin başarısını sağlamak olması

youmlnuumlndeki sonucu pay sahibi oumlnceliği iccedilin accedilık bir destek olmuştur102

Ortaya ccedilıkan 2006 Şirketler Yasası youmlnetim kurulu uumlyelerinin iyini-

yetle hareket ederek buumlyuumlk olasılıkla şirketin başarısını bir buumltuumln

olarak uumlyelerinin yararına desteklemesini ve bunu gerccedilekleştirirken

ayrıca ccedilalışanlar topluluk ve ccedilevre de dahil olmak uumlzere bir dizi diğer

menfaati bulunanların ccedilıkarlarını da dikkate almaları gerektiğini vur-

gulamaktadır 103

CLR gibi yasal ccedilalışmalara ilişkin fikirlerin yanında pay sahibi oumln-

celiği modelinin ve pay sahibi değerinin fikirsel desteklerini iccedileren

tartışmalara tarihsel ve genel olarak bakıldığında oumlnde gelen birta-

100 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 5 101 Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 6 102 lsquorsquoPay sahiplerinin korunması iccedilin tasarlanan yasaların sadeleştirilmesi ile ilgili

olarak Goumlzden Geccedilirme Grubu tuumlm kısıtlama ve yasakların pay sahiplerinin rızasıy-la geccedilersiz kılınabilmesi gerektiğini kabul eder Yasal olan belirli bir hareket tarzı iccedilin oybirliği ile pay sahibi desteği varsa sadece pay sahiplerini korumak iccedilin tasar-lanmış yasal ve ortak hukuk kurallarının bir kenara bırakılması iccedilin her tuumlrluuml ge-rekccedile vardırrsquorsquo kaynak CLRSG 2001 httpwwwclrgorg et 14042020 s 41

103 Bkz 2006 Şirketler Yasası 10 Boumlluumlm 1721 kaynak httpwwwlegislationgovuk et 15042020


90

kım yazarların iki geleneği birbirinden ayırdığı ve bu teorilere goumlre

fikir ortaya attıkları goumlruumllmektedir104

Bunlardan ilki 1920lerden 1930lara kadar huumlkuumlm suumlrmuumlş gelir

sahibi ve finansoumlr ikilisine ilişkin getirilen reformcu liberal kolektivist

eleştirisidir Bu duumlşuumlnce sahiplenme ve kontroluumln ayrılması105 sonucu

pay sahibinin yasal durumunu ve muumllkiyet haklarının pasif sahiplere

yayılıp yayılmayacağını goumlz oumlnuumlnde tutmaktadır Berle ve Meansrsquoin

The Modern Corporation and Private Property isimli ccedilalışmalarındaki

katkıları her ne kadar tek başına ortaya ccedilıkmamış olsa da sık sık bu

geleneğin taslak metni yani ilham kaynağı olarak tanımlanmıştır

İkincisi ise 1980lerde vekacirclet teorisinin ortaya ccedilıkışıdır Daha

oumlnce de belirtildiği gibi vekacirclet teorisinin bakış accedilısı pay sahibinin

oumlnceliğini yeniden tesis etmeyi amaccedillamasıdır Oumlzellikle Jensen ve

Meckling (1976) ve Famanın (1970 1980) ccedilalışmaları ile ilişkilendi-

rilse de Coase (1937 1960) Demsetz (1967) Alchian (1965 1969) ve

Mannenin (1962 1965) oumlnceki katkıları bu geleneğin gelişimi iccedilin

ccedilok oumlnemli olmuştur

Liberal kolektivist eleştiriye bakıldığında 1930ların başında

Adolf A Berle ve E Merrick Dodd arasında youmlnetimin roluuml ve pay sa-

104 Accedilıklanan iki teoriye (liberal kolektivist eleştiri ile vekacirclet teorisi) ilişkin aşağıda

verilen oumlrnekler ve ayrıntılı accedilıklamalar hakkında bkz Collison Cross Fergu-son Power Stevenson s 12

105 Sahiplenme ve kontrol ayrımı (seperation ownership and control) ve pay sahibi-nin sahiplenmesi (the shareholder ownership) de uumlzerinde durulması gerekli bir diğer husustur Zira pay sahibi oumlnceliği modeli iccedilin gerekli arguumlmanlardan birisi de pay sahibinin sahiplenmesiydi Hukukccedilu olmayan ccedilevre pay sahiplerini şirke-tin sahipleri gibi goumlrmekteydi ve bu bakış accedilısı aslında batı kapitalizmi oumlğretisinin bir temeliydi Ayrıca şirket hukukunun ldquohellip pay sahiplerinin şirketin sahibi olduğu ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin ise sadece şirketi işlettiğihelliprdquo ilkesinin unutulduğu da ileri suumlruumllmekteydi Bu goumlruumlş İngiltere Cadbury Komitesi raporunda bu komite tarafından da kabul edilmiştir Pay sahibinin sahiplenmesi ilkesi ekonomi ccedilevresi accedilısından sıklıkla desteklenmektedir Genel olarak şirketin sahiplerinin yani kontrol haklarının belirlenmesi koşulunu yerine getirmek iccedilin temel bir kriter vardır Pay sahiplerinin bu haklara sahip olduklarını kanıtlamaları durumunda şirketin sahibi oldukları ve dolayısıyla şirketin pay sahiplerinin ccedilıkarlarını gouml-zetmesi gerektiği youmlnuumlnde şuumlphe olmayacaktır Kaynak wwwlawteachernet et 13042020


91

hiplerinin bilinen karşılıklı hakları (celebrated exchange rights) ile

ilgili modern goumlruumlşler soumlz konusu olabilmektedir

Macintosh şunu ifade etmektedir106 lsquorsquoBerle bir şirketin youmlnetiminin

sadece pay sahiplerine karşı sorumlu tutulabileceğini savundu Oysa

Dodd şirketlerin faaliyet goumlsterdikleri kimseler ve kendi pay sahipleri

olmak uumlzere her iki topluma karşı sorumlu olduğunu ele almıştırrsquorsquo

Pek ccedilok accedilıdan bu oumlncuuml kişiler tarafından oumlnerilen ccediloumlzuumlmler bu-

guumln literatuumlre nuumlfuz eden pay sahibi ile paydaş tartışmalarının haber-

cisi olarak goumlruumllebilir107 Macintosh bu akademisyenler tarafından

oumlnerilen farklı ccediloumlzuumlmlere rağmen kendilerinin analizlerini destekle-

yen varsayımların birbirleri ile oldukccedila uyum iccedilinde olduğunu ifade

etmektedir108

Oumlzellikle Berle ve Dodd şirket youmlnteminin sahiplenme ve kontro-

luumln ayrılmasına yol accediltığını kabul etmiştir ve bunun da şirketlerin

yasalarca sorumlu tutulmasını ve youmlnetimin eylemlerinin şirket ile

ccedilıkar ilişkisi bulunan kişiler tarafından kontrol edilmesinin gerektiği-

ni soumlylemiştir109 Dodd şirketin kuruluştan sonra ayrı bir tuumlzel kişilik

haline gelmesinden dolayı pay sahiplerinin toplanması olarak değer-

lendirilemeyeceğini bu nedenle youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahip-

leri iccedilin vekil olmak yerine şirket iccedilin vekil olmalarını goumlz oumlnuumlnde

tutmaları tavsiyesinde bulunmuştur Bu bağlamda şirketlerin geniş

sosyal sorumlulukları olan ekonomik kurumlar olduklarını ve bu ne-

denle topluma karşı sorumlu tutulmaları gerektiğini savunmuşlardır

Benzer şekilde youmlnetimin sorumsuzluğu ile ilgili olsa da Berle ccediloumlzuuml-

muumln youmlnetimin pay sahiplerine verdiği vekacirclet goumlrevlerinin guumlccedillendi-

rilmesinde yattığını savunmuştur İreland Berlersquonin duumlşuumlncesinin ilke

nedenleri ile değil daha ziyade youmlneticilerin kendi yuvalarını yumu-

şatmasını oumlnlemenin başka bir yolu goumlruumllemediği iccedilin harekete geccedili-

106 Macintosh John CC lsquorsquoThe Issues Effects and Consequences of the BerlendashDodd

Debatersquorsquo 1931ndash2rsquo Accounting Organizations and Society Vol 24 Iss 2 1999 pg 139ndash153 s 139

107 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 12-13 108 Macintosh s 146-147 109 Berle ve Doddrsquoun duumlşuumlncelerinin yorumlanması hakkında bkz Macintosh s 144


92

rilmediğini iddia etmiştir110 Nitekim Macintosh ve İreland Berlersquonin bu

tartışma iccedilindeki konumunun zaman iccedilinde değiştiğini ve daha sonra-

ki ccedilalışmalarda Doddrsquoun goumlruumlşlerinin geccedilerliliğini kabul etmeye başla-

dığını belirtmişlerdir111 Macintosh Berlersquonin duumlşuumlncelerindeki deği-

şimin 1950rsquolerde belirginleştiğini oumlne suumlrerken112 İreland Modern

Şirket ve Oumlzel Muumllkiyetrsquoin (The Modern Corporation and Private Pro-

perty) 1932nin sonlarında yayınlanmasının ardından Berlersquonin kendi

bakış accedilısının değişmeye başladığını ileri suumlrmuumlştuumlr113 Oumlzellikle bu

metnin sonuccedil boumlluumlmuumlnde oldukccedila accedilık bir şekilde topluluğun gelir

sahiplerinin pasif muumllkiyet haklarının uumlstuumlndeki ccedilıkarları savunul-

muştur114 Oumlrneğin Berle ve Means şunları ifade etmiştir115

lsquorsquoKurumsal sistem hayatta kalacaksa buumlyuumlk şirketlerin

ldquokontroluumlnuumlnrdquo tamamen tarafsız bir teknokrasiye doumlnuumlşmesi

ve toplumdaki ccedileşitli grupların ccedileşitli ccedilıkarlarının dengeleme-

si ve gelir akışının her bir kısmına oumlzel hırsların olmadığı ka-

mu politikası temelinde tahsiste bulunulması oldukccedila gerekli

goumlruumlnmektedirrsquorsquo

Liberal kolektivist eleştiriden sonra goumlruumlşlerle beraber değer-

lendirilmesi gereken bir diğer konu da vekacirclet teorisidir Guumlnuumlmuumlz-

deki yaygın finans akışında pay sahiplerine oumlncelik verilmesi Jensen

ve Meckling ve Famanın etkili ccedilalışmalarının bir sonucudur116 Bu fi-

nansal piyasa teorisyenleri pazarın disiplin roluumlnuuml vurgulamış ve

isteğe bağlı youmlnetim hedeflerinin pay sahiplerinin finansal ccedilıkarları

arasında olmadığı iddiasında bulunmuşlardır117 İrelanda goumlre

110 Ireland Paddy lsquorsquoDefending the Rentier Corporate Theory and the Reprivatization

of the Public Companyrsquorsquo (Ed John Parkinson Gavin Kelly Andrew Gamble) The Political Economy of the Company 2001 pg 141ndash173 s 149

111 Bkz Ireland s 150 Macintosh s 146 112 Macintosh s 146 113 Ireland s 150 114 Ertuumlrk Ismail Froud Julie Johal Sukhdev Leaver Adam Williams Karel

Financialization at Work Routledge 2008 s 47 115 Berle Adolf A Means Gardiner G The Modern Corporation and Private Pro-

perty New York Macmillan 1932 s 313 116 Goumlruumlşler ve accedilıklamalar iccedilin ayrıca bkz Collison Cross Ferguson Power Ste-

venson s 13 117 Ertuumlrk Froud Johal Leaver Williams s 30


93

vekacirclet teorisinin fikirsel koumlkeni hukukun ve ekonominin kurucu

isimlerinden olan Henry Mannenin eseri ile ayrılmaz bir şekilde bağ-

lantılıdır118 Manne119 oumlzellikle Berle ve Means tarafından bilgilendiri-

lenlerin pay sahiplerinin sadece adil bir gelir elde etmelerine odakla-

nılması ve diğer paydaşların ccedilıkarlarının da goumlz oumlnuumlnde bulundurul-

ması gerektiğini savundukları şirketler hakkındaki modern bakış accedilı-

ları hususundaki endişelerini dile getirmiştir Mannersquonin en oumlnemli

katkılarından biri piyasaların oumlzellikle sermaye piyasalarının disiplin

roluumlnuuml vurgulamak olmuştur120 Manne memnun olmamış pay sahip-

lerinin hisselerini satabildiklerini bu durumun da şirketin hisse fiya-

tında bir duumlşuumlşe ve potansiyel olarak youmlnetimin azledilmesine yol

accedilabileceğini iddia etmiştir121 Bu bağlamda Manne youmlneticinin ccedilıkar-

larının pay sahiplerinin ccedilıkarlarıyla tutarlı olması ile sonuccedillandırmak-

la birlikte gelir sağlayan pay sahiplerinin dışsallaştırmasını pozitif bir

etkiye doumlnuumlştuumlrmuumlştuumlr122

Mannersquonin piyasa disiplininin ekonomik verimliliği sağlayacağı

iddiasından yola ccedilıkarak hem Demsetz hem de Alchian tuumlm davranış-

ları muumllkiyet hakları sistemine bağlayarak pay sahibi değerini mak-

simize etme fikrini geliştirdiler123 Bu goumlruumlşe goumlre124

lsquorsquoPay sahiplerinin kalan hakları ilgili disiplin mekanizma-

larını aktive etmeleri iccedilin uygun bir teşvik oluşturmaktadırhellip

Pay sahipleri en son sırada ancak ihtiyaccedil fazlası iccedilin sınırsız

bir hakka sahip olduklarından ve en yuumlksek kalitede perfor-

manstan en iyi şekilde yararlandıklarından youmlneticileri kacircr

118 Ireland s 152 vd 119 Bkz Manne HG lsquolsquoThe Higher Criticism of the Modern Corporationrsquorsquo Columbia

Law Review Vol 62 1962 pg 399ndash432 nakleden Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13

120 Ireland s 152 121 Bkz Manne HG lsquorsquoMergers and the Market for Corporate Controlrsquorsquo Journal of

Political Economy Vol 73 1965 nakleden Ireland s 152 122 Ireland s 153-154 123 Aglietta Michel Reberioux Antonie Corporate Governance Adrift A Critique

of Shareholder Value Edward Elgar Publishing 2005 s 28 124 Nakleden Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13


94

maksimizasyonu hedefine itmek iccedilin guumlccedilluuml bir nedenleri var-

dırrsquorsquo

Collison Cross Ferguson Power ve Stevenson125 kacircr maksimizas-

yonu hedefini goumlruumlnuumlşte şirketlerin kendi kacircrlarını maksimize etme-

ye ccedilalıştıklarından toplumun toplam servetinin maksimize edilmesine

katkıda bulunduğu youmlnuumlndeki temelinde haklı olduğunu duumlşuumlnmek-

tedir Yazarlar bu kalıcı haklar perspektifine goumlre pay sahiplerinin

kacircr maksimizasyonunun suumlrduumlruumllmesini sağlamada kilit bir disiplin

roluuml oynadıklarını youmlnetime karşı dengeleyici bir guumlccedil olarak hareket

ettiklerini ve boumlylece toplumun refahını sağlamanın en iyi hale geti-

rilmeye ccedilalışıldığını ifade etmektedir

Ertuumlrk Froud Johal Leaver ve Williamsrsquoa goumlre vekacirclet teorisi ba-

sit bir asil-vekil kavramının şirketin soumlzleşme bağı teorisine duumlzguumln

bir şekilde bağlanması yoluyla ortaya atılmış bu fikirsel bağlamdan

meydana gelmiştir126 Vekacirclet teorisi Berle ve Galbraithin popuumller

liberal kolektivist goumlruumlşlerine karşı daha koumlkluuml bir muhalefetti127 Ar-

tık haklara ilişkin duumlşuumlnceleri destekleyen Demsetz ve Alchianın ak-

sine Jensen Meckling ve Fama şirketlerin sadece lsquorsquobireyler arasındaki

125 Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 13 126 Ertuumlrk Froud Johal Leaver Williams s 84 İngiliz şirketinin arkasındaki teorik

kavrayış soumlzleşmeler birliği teorisidir (nexus of contracts theory) Soumlzleşmeler birliği teorisine goumlre şirket sadece pay sahipleri arasında oumlzel bir iştir Basitccedile iccedilinde barındırdığı pay sahipleri tarafından yeniden muumlzarekere edilen ve asıl amacı tahsis uumlretkenlik ve dinamik verimlilik yoluyla kendi karlarını ve faydala-rını ve şirketin piyasa değerini maksimize etmek olan soumlzleşmeler birliğidir Bu bağlamda pay sahipleri şirketin tek uumlyesi olup şirketler ldquobireyler arasındaki soumlz-leşme ilişkilerinin bir bağlantısı olarak hizmet eden yasal kurgulardırrdquo ve bu ne-denle herhangi bir sosyal kaygıdan yoksun sadece oumlzel bir meseledir Dolayısıyla İngiliz şirketinin kuruluş teorisi bir işletme olarak şirketin sadece oumlzel soumlzleşme ilişkilerinin bir koleksiyonu olduğunu kabul etmektedir Bkz Koutsias Marios lsquorsquoShareholder Supremacy in a Nexus of Contracts A Nexus of Problemsrsquorsquo Business Law Review Vol 38 Iss 4 2017 pg 136-146 s 136 Bu teori şirketin goumlnuumllluuml ve pazar odaklı yapısına işaret etmek ve bir kurumun sahip olduğu her şeyi devle-te borccedillu olduğu duumlşuumlncesini reddetmek iccedilindir Teori ayrıca şirketler hukuku-nun mevcut durumunu korumak iccedilin bir gerekccedile olarak kullanılır Bkz Grant M Hyden Bodie Matthew T lsquorsquoThe Uncorporation And The Unraveling Of Nexus Of Contracts Theoryrsquorsquo Michigan Law Review Vol 109 Iss 6 2011 pg 1127-1144 s 1127

127 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 14


95

soumlzleşmeyi kolaylaştırmak iccedilin bir araccedil olduğunursquorsquo iddia ederek sahip-

lenme (ownership) kavramını reddetmiştir Famaya goumlre pay sahiple-

rinin sermayeye katkılarının bulunmasına karşın bu durum şirketin

sahiplenilmesi (firm ownership) ile karıştırılmamalıdır Asilin

vekilin faaliyetlerini kontrol etme ve youmlnetme guumlcuumlnuuml elinde tuttuğu

varsayımı ile pay sahibi (asil) ile youmlnetici (vekil) arasındaki ilişkiyi

tanımlamak iccedilin vekacirclet ilişkisi kavramı getirilmiştir128 Vekacirclet mali-

yetlerini (pay sahiplerinin finansal ccedilıkarlarında yer almayan youmlnetim

kararlarından kaynaklanan pay sahiplerine verilen zararı) azaltmak

iccedilin pay sahipleri goumlzetim ve teşvik mekanizmaları yoluyla youmlnetici-

lerin ccedilıkarlarını kendi ccedilıkarlarıyla uyumlu hale getirmeye ccedilalışacak-

lardır129

Daha oumlnceden de belirtildiği gibi vekacirclet teorisi youmlnetim kurulu

uumlyelerinin kişisel zenginliklerine engel olup youmlnetim kurulu uumlyeleri-

nin ccedilalışmalarını kontrol etmek iccedilin daha buumlyuumlk pay sahibi denetimini

uumlretmekte vekacirclet maliyetlerini azaltmakta ve youmlnetim kurulu uumlyele-

rinin ccedilalıştığı şirketin idaresinden tamamen sorumlu olduklarını ga-

ranti etmektedir Ancak buna rağmen yargısal iccediltihatta bu teorinin

pek desteklenmediğine rastlanılmaktadır Oumlrneğin Lonrho Ltd ile

Shell Petroleum Co Ltd130 ve Pascoe Ltd ile Lucas131 davalarının ikisi

de youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrev ve yetkilerini şirketlere borccedillu

olduğuna işaret etmektedir

Nitekim Birleşik Krallık 2006 Şirket Yasası da (1701) youmlneticile-

rin goumlrevlerini şirketlere borccedillu olduklarını accedilıkccedila belirtmektedir Bu

gerccedileğe ek olarak ortak hukuk yargılarına dayanan İngiliz hukukun-

da youmlnetim kurulu uumlyelerinin vekacirclet goumlrevlerinin doğrudan pay sa-

hiplerine değil şirketlere borccedillu olduğu yaygın olarak kabul edilmek-

tedir En iyi oumlrnek Dawson International ile Coats Paton (No 1) dava-

128 Aglietta Reberioux s 29 129 Goumlruumlşler ve accedilıklamalar iccedilin ayrıca bkz Collison Cross Ferguson Power Ste-

venson s 14 130 Dava bilgileri ve accedilıklaması iccedilin bkz Keay Andrew Board Accountability in

Corporate Governance First Published Routhledge 2015 s 79 ve dn 131 Accedilıklamalar iccedilin bkz Cassidy Julie Concise Corporations Law Fifth Edition The

Federation Press 2006 s 221


96

sında verilen lsquorsquohellipYoumlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahiplerine karşı ge-

nel anlamda bir vekacirclet borcu (fiduciary duty) bulunmamaktadırhelliprsquorsquo

ifadesidir132 Aynı zamanda Brunninghausen ile Glavanicsrsquoin temyiz

davasında mahkemenin uumlzerinde durduğu lsquorsquohellipBir youmlnetim kurulu uumlye-

sinin vekacirclet goumlrevlerini pay sahiplerine değil şirkete borccedillu olduğuna

dair genel prensip şuumlphesiz doğrudurhelliprsquorsquo ifadesi de yer almaktadır Do-

layısıyla buradan youmlnetim kurulu uumlyelerine pay sahiplerine karşı

vekacirclet goumlrevi verilmiş olsa bile bu kimselerin pay sahiplerinin her

konuda ccedilıkarlarını goumlzetmek zorunda olmayacakları ve şirketi youmlne-

tirken pay sahiplerine karşı sadece dolaylı sorumlulukları borccedillana-

cakları youmlnuumlnde bir sonuccedil ccedilıkmaktadır133

Etkilenilen tuumlm goumlruumlş ve davalardan hareketle Smith ve Roumlnne-

gard bir makalelerinde guumlnuumlmuumlzde pay sahibi oumlnceliğinin Ameri-

karsquoda olduğu gibi İngilterersquode de (yani ortak hukuk sistemlerinde) bir

norm haline geldiğini ifade etmekte ancak bu modelin yazılı hukukta

bulunmayıp daha ziyade mahkeme kararları tarafından kaynaklanan

bir norm olduğunu ileri suumlrmektedir134

Armour Deakin ve Konzelmann İngilterersquode kurumsal youmlnetim

hareketinin paydaş modeline geccedilişi iccedilin kanıt olarak kullanılan ku-

rumsal yeniden yapılandırma modelini ve beraberindeki AB zorunlu

ccedilalışan bilgilendirme ve danışma suumlrecini oumlrnek olarak kullanmakta135

Mukwiri ise kurumsal yeniden yapılanmanın guumlnuumlmuumlz işini temsil

etmediğini ve ccedilalışanların ek koruması esasına dayandığını duumlşuumln-

mektedir136

132 Davanın accedilıklaması iccedilin bkz Verma Vivek Kumar lsquorsquoDo Directors Owe Fiduciary

Duty To Shareholdersrsquorsquo 2017 kaynak wwwindiancaselawswordpresscom et 14042020

133 Davalara ilişkin accedilıklamalar ve bilgilendirmeler iccedilin bkz kaynak httpswwwlawteachernetfree-law-essaysbusiness-lawchapter-shareholder-primacy-theory-summary-law-essaysphpftn9 et 13042020

134 SmithRoumlnnegard s 465 135 Armour John Deakin Simon Konzelmann Suzanne J ldquoShareholder Primacy

And The Trajectory Of UK Corporate Governancersquorsquo British Journal of Industrial Relations Vol 41 September 2003 pg 531-555 s 542ndash545

136 Mukwiri s 224


97

Meacutelon aynı şeyin iflas suumlrecinde pay sahiplerinin hakları iccedilin de

geccedilerli olduğunu vurgulamakta bu yuumlzden AB hukuku etkisi hesaba

katılmazsa aydınlanmış pay sahibi değerini hala geleneksel pay sahi-

bi oumlnceliği paydaş değer oryantasyonuna kıyasen daha yakın goumlrmek-

tedir137 Yazar AB şirketler hukukunun etkisi altında İngilteredeki

pay sahibi değeri maksimizasyonunun Amerikarsquodaki radikal pay sa-

hibi oumlnceliği modelini takip etmediğini fakat değiştirilmiş veya Avru-

palılaştırılmış geleneksel pay sahibi oumlnceliği modelinin bir versiyonu-

nu temsil ettiğini ifade etmektedir İngilterede pay sahibi oumlnceliği şu

anda pozitif bir hukuk meselesi olarak durmakta ve aynı zamanda AB

hukukundaki paydaş (stakeholder) odaklı goumlruumlşlerden etkilenmekte-

dir138

Sonuccedil itibarıyla Mukwiri ve Melonrsquoun dediği gibi gerek Amerika

gerekse İngilterersquode pay sahibi oumlnceliği modeli pozitif yasa tarafından

zorunlu kılınmamıştır ve paradigmanın uygunluğu hususundaki teo-

rik ve deneysel kanıtlar belirsiz goumlruumlnmektedir139 Aslında İngilterersquoye

kıyasen Amerikarsquoda pay sahibi oumlnceliği zayıf teorik temeline rağmen

daha belirgin ve radikal hale gelmiş finansal ve ekonomik krizlerin

ana nedeni olarak tekrar adlandırılmıştır140

III Pay Sahibi Oumlnceliği Modelinin Tuumlrk Hukukundaki

Oumlrnekleri ile Kuumlresel Anlamda Şirketlere Etkileri ve Değer-

lendirilmesi

A Modelin Tuumlrk Hukukundaki Oumlrnekleri

1 Pay Sahiplerine İlişkin Duumlzenlemeler

Hukukumuzda şirketler hukuku alanında kurumsal youmlnetim ilke-

leri SPK tarafından 2011rsquode değişiklik yapılarak yayınlanan ilkeler ve

137 Meacutelon s 18 138 Bkz Meacutelon s 18-19 139 Mukwiri s 217-221 Meacutelon s 10 140 Meacutelon s 19


98

ardından yuumlruumlrluumlğe giren 6102 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu ile birlikte

duumlzenleme alanı bulmuştur Oumlzellikle şirketlerin youmlnetim kurulu uumlye-

leri ve muumlduumlrleri arasındaki hak ve sorumluluklar tespit edilmiş ve

şirketin işlerinde karar merciinin kim olduğu ve neyi goumlzeterek bu

kararları alması gerektiği youmlnuumlnde duumlzenlemelere yer verilmiştir

Şirketlerde kararlar alınırken bunun kontrol edilmesinin pay sahip-

lerinin menfaatine bir durum olduğu ortadadır141

SPKrsquonın yayınladığı ilkelerde pay sahibi oumlnceliğini de gerektire-

cek ve ccedilıkarlarını goumlzetecek birkaccedil madde yer almaktadır142 Nitekim

bu tebliğde kurumsal youmlnetim ilkelerinin ilk boumlluumlmuumlnuuml Pay Sahipleri

başlığı oluşturmaktadır Bu boumlluumlmdeki ilkeler şu şekilde oumlzetlenebi-

lir143 Pay sahiplerinin bilgi almaya ilişkin haklarının kapsamının artı-

141 Bkz Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo Hukuk Postası Ekim

2011 kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasikurumsal-yonetim-ilkeleri et 16042020

142 Akbulak şirketlerde bilhassa anonim şirketlerin oumlzelliği dolayısıyla bu tuumlr şirket-lerde pay sahiplerinin ayrı bir yeri ve oumlnemi olduğunu ifade etmekte pay sahibini sermayedar olarak ekonomik anlamda şirket malvarlığının muumllkiyetine sahip ol-duğunu ve bunun bir sonucu olarak malvarlıksal hakları olduğu kadar malvarlık-sal haklarının kullanımını sağlamak bakımından youmlnetimsel haklarının da bulun-duğunu duumlşuumlnmektedir Yazar pay sahiplerinin şirketler accedilısından oumlzel bir oumlneme sahip olmasına rağmen ccedileşitli uumllkelerin kurumsal ilkelerine bakıldığında genel-likle bilgi alma genel kurula etkin bir şekilde katılım ve pay sahiplerinin eşit işle-me tabi tutulması gibi hususları ele aldığı ve youmlnetim kurulunun yapısı hesap ve-rebilirliği ve sorumluluğu konularına da değinildiğini belirtmektedir Yazar uumllke-miz tarafından bakıldığında pay sahiplerinin kendi haklarını kullanmakta aktif olamadıklarını şirket youmlnetimiyle yeterli duumlzeyde iletişim ve etkileşim iccedilinde bu-lunamadıkları ve dolayısıyla pay sahiplerinin haklarıyla ilgili duumlzenlemelerde ccedile-şitli eksiklikler bulunduğunu duumlşuumlnmektedir Bu durumun Tuumlrk mevzuatı ile OECD Kurumsal Youmlnetim İlkeleri arasında bir tezatlık oluşturmaması accedilısından SPKrsquonın 2011 tarihli tebliğinin bu ilkelere paralel gidecek duumlzenleme ve oumlnerileri iccedilerdiği soumlylenebilir Bkz Akbulak Yavuz lsquorsquoTuumlrk Sermaye Piyasasında Esaslı Bir Devrim Kurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo MCcedilD S 108 2011 ss 111-138 s 116 Ger-ccedilekten de her ne kadar SPKrsquonın getirdiği ilkeler ile TTK duumlzenlemeleri mevcut ol-sa da oumlzellikle de halka accedilık anonim şirket gibi ccedilok pay sahipli şirketlerde pay sa-hiplerinin youmlnetime katılıp bir şeyleri uyum iccedilerisinde ccediloumlzmeye ccedilalışmalarına pek imkacircn bulunmamaktadır Dolayısıyla bu tuumlr şirketlerde Amerika ve İngilterersquode olduğu gibi pay sahiplerinin menfaatleri daha ccedilok korunmaya ve değerleri artı-rılmaya ccedilalışılmaktadır Ancak yine de hukuk sistemimiz (Kara Avrupası) Com-mon Law sistemi ile kıyaslandığında uygulamalarda oumlnemli farklılıklar oluşabil-mektedir Bu hususa ilişkin ayrıntılı accedilıklama makalemizin son başlığında veril-miştir

143 Bkz Zengin Altıok Yılmaz s 694 Akbulak s 116-117


99

rılması bu hakkın biraz daha aktifleştirilebilmesi iccedilin esas soumlzleşme-

de huumlkuumlm bulunması oumlnerisi bilgi alma talebinin yalnızca ticari sır ve

şirketin ccedilıkarı durumunda youmlnetim kurulu tarafından kabul edilme-

mesi soru sorma hakkının accedilık bir şekilde verilmesi şirkete oumlzel de-

netccedili atanması isteminin bireysel hak gibi kullanılması şirketin genel

kurul ilanının belirlenmiş genel kurul tarihinden ez az uumlccedil hafta oumlnce

muumlmkuumln oldukccedila en fazla pay sahibine ulaşacak şekilde gerccedilekleşti-

rilmesi genel kurul toplantı ilanında bulunması zorunlu maddelerin

neler olduğu şirketin youmlnetim kurulu uumlyelerinin uumlcretlendirme poli-

tikalarının yazılı hale getirilmesi ve genel kurulda ayrı bir madde ola-

rak goumlruumlşuumllmesi karşılıklı iştirak ilişkisi halinde olan şirketlerin bir-

birlerinin genel kurullarında oy kullanmaktan kaccedilınması ve bu hali

kamuoyuna duyurması bunun dışında genel kurulun etkinliğinin

genişletilip oumlnem arz eden hususların sadece genel kurulda goumlruumlşuumlluumlp

karara bağlanması doğrultusunda duumlzenleme yapılması tavsiyesi oy

hakkının daha işlek hale getirilmesi oy imtiyazının sınırlandırılması-

na ve payın serbestccedile dolaşımına engel olan faktoumlrleri ortadan kal-

dırmaya youmlnelik ilkelere yer verilmesi pay sahipliğine ilişkin kayıtla-

rın guumlvenli bir şekilde tutulması ve periyodik olarak guumlncellenmesinin

sağlanması

Yukarıda izah edilen SPKrsquonın getirmiş olduğu pay sahiplerine oumlzel

kurumsal youmlnetim ilkelerinin TTKrsquoya yansımasına ilişkin olarak da şu

oumlrnekler goumlsterilebilir144 Pay sahibinin bilgi alma ve inceleme hakkı-

nın genişletilmesi (m 437) oumlzel denetccedili isteminin bireysel hak haline

getirilmesi (m 438) azınlık pay sahiplerine yeni haklar verilmesi (m

411) haklı sebeplerle fesih davası hakkının verilmesi (m 531) muumllga

Ticaret Kanunu145rsquonda yer alan şirketin kendi paylarını iktisabının

yasaklanmış olmasına dair huumlkmuumln değiştirilmesi (m 612) finansal

tabloların muumlzakeresi ve buna bağlı konuların goumlruumlşuumllduumlğuuml genel

kurul toplantısına ilişkin olarak azınlık pay sahiplerine verilmiş top-

lantı ertelenmesini talep etme hakkının daha net bir duumlzenleme hali-

ne getirilmesi (m 420) youmlnetim kurulu yapısı yetkileri ve sorumlulu-

144 Bkz Akbulak s 112rsquodeki dn 145 6762 sayılı Tuumlrk Ticaret Kanunu bkz RG T 09071956 S 9353


100

ğu ile ilgili getirilen huumlkuumlmler ve engel nitelikteki bozuklukların gide-

rilmesi yeni pay alma hakkının sınırlandırılması konusunda genel

kurula yetki verilmesi ile hak sahiplerinin koruma altına alınması (m

461) elektronik ortamda genel kurul toplantılarına katılma imkacircnının

getirilmesi (m 1527)

Genel kurula katılma ve oy hakkının etkin kullanımının sağlana-

bilmesi iccedilin pay sahibinin gerek guumlndem hakkında oumlnceden gerekse

ayrıca goumlruumlşuumllecek konular ile ilgili yeterli seviyede bilgilendirilmesi

de gerekmektedir146 Nitekim Yargıtay da bir kararında147 lsquorsquohellipKural

olarak guumlndemde bulunmayan konular genel kurulda goumlruumlşuumllemez ve

karar alınamaz Soumlz konusu ilke ile guumlduumllen amaccedil pay sahiplerinin ge-

nel kurula katılma kararı verirken ve gerekse genel kurulda oy kulla-

nırken hazırlıklı bulunmalarını sağlamak onları oldubittilere karşı

korumaktırhelliprsquorsquo diyerek bu hakkın pay sahipleri accedilısından oumlnemini vur-

gulamıştır

Anonim şirketin esas amacı kacircr elde etme ve bunu dağıtma oldu-

ğundan pay sahiplerine dağıtılabilecek kacircrı bulunuyorken duumlruumlstluumlk

kurallarına aykırılık teşkil edecek biccedilimde kacircrın uzun zamandır dağı-

tılmaması ya da yeterli dağıtılmaması durumunda pay sahibinin bu

hakkını mahkeme kanalıyla talep edebilmesi gerekir Nitekim Yargı-

tay bu durumu vazgeccedililmez bir hak olarak değerlendirmiştir148 Bura-

da da amaccedillanan şirketin temel amacından hareketle pay sahiplerinin

ccedilıkarlarını koruyabilmektir

Daha etkili bir kurumsal youmlnetim yaklaşımının somut oumlrneklerin-

den biri olarak sayılabilecek olan eşit işlem ilkesi (TTK m 357) ile

organların keyfi uygulamalarına karşı pay sahiplerinin korunması ve

hakkaniyet ilkesi dacirchilinde buumltuumln pay sahipleri arasındaki ccedilıkarların

dengelenmesi ile şirkette azınlık sıfatını taşıyan pay sahiplerinin daha

146 Paslı Ali Anonim Ortaklık Kurumsal Youmlnetimi-Corporate Governance 2

Baskı Ccedilağa Hukuk Vakfı Yayınları İstanbul 2004 s 106 147 Y 11 HDrsquonin 19112015 T 201417187 E 201512330 K sayılı kararı kaynak

wwwlexperacomtr et 14052020 148 Y 11 HDrsquonin 01122016 T 201514100 E 20168853 K sayılı kararı kaynak

wwwkarararacom et 14052020


101

etkili korunması hedeflenmektedir149 Pay sahiplerine eşit şartlarda

eşit davranılmasının gerekli olduğuna OECD Kurumsal Youmlnetim İlke-

lerirsquonin yanı sıra SPK Kurumsal Youmlnetim İlkelerinde de yer verilmiştir

Nitekim TTK m 357rsquonin gerekccedilesinde de ilkenin pay sahiplerine oumlzguuml-

lendiği belirtilmektedir

Pay sahiplerine tanınmış başka bir hakkın oumlrneğini de TTKrsquonın

Oumlzel denetim başlıklı 207 maddesi oluşturmaktadır Bu maddeye gouml-

re riskin erken saptanması ve youmlnetimi komitesi denetccedili veya oumlzel

denetccedilinin bağlı şirketin hacirckim şirketle veya diğer bağlı bir şirketle

arasındaki ilişkileri hakkında hile veya yolsuz herhangi bir davranışın

varlığını ortaya ccedilıkartacak biccedilimde goumlruumlş belirttiği durumlarda bağlı

şirketin her bir pay sahibi bu meselenin herkesccedile anlaşılmasının sağ-

lanabilmesi iccedilin şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret

mahkemesinden oumlzel denetccedili atanmasını talep edebilecektir

Youmlnetim kurulu kararlarına karşı yokluk ve butlanın ileri suumlruumlle-

bilmesinin aksine iptalinin ileri suumlruumllmesi pek muumlmkuumln olmadığı hal-

de Yargıtayrsquoın da benimsediği gibi bu kararların oumlzellikle pay sahip-

lerinin kişisel haklarınıccedilıkarlarını ihlal etmesi durumunda iptal da-

vasının accedilılabileceği kabul goumlrmuumlştuumlr150

149 Pay sahiplerine eşit işlem yapılmasına youmlnelik ilke limited şirketler bakımından

da duumlzenlenmiş olmakla birlikte ilkeyi uygulamakla yuumlkuumlmluuml olanlar muumlduumlrlerle sınırlı tutulmuştur Bkz Eminoğlu Cafer lsquorsquo Anonim Şirket Pay Sahipleri Accedilısından ldquoEşit Şartlarda Eşit İşlemrdquo İlkesirsquorsquo TFM C 1 S 1 2015 ss 79 ndash 88 s 80 Bu il-kenin kurumsal youmlnetim ilkeleri ile birlikte ayrıntılı değerlendirilmesi hakkkında bkz Eminoğlu Cafer Tuumlrk Ticaret Kanunursquonda Kurumsal Youmlnetim (Corpora-te Governance) Oniki Levha Yayıncılık İstanbul 2014 s 118 vd

150 Bkz Y HGKrsquonın 15111989 T 198911-425 E 1989591 K ile Y 11 HDrsquonin 26011989 T 19893414 E 1989260 K sayılı kararı Nakleden Eriş Goumlnen Anonim Şirketler Hukuku 1 Baskı Seccedilkin Yayınevi Ankara 1995 s 454 468 Dolayısıyla kural olarak youmlnetim kurulu kararlarına karşı iptal davası accedilılamaya-cağı kabul edilmektedir Ancak pay sahiplerinin haklarını doğrudan doğruya ilgi-lendiren ihlacircllerde pay sahipliği haklarının genel kurul kararlarında olduğu gibi youmlnetim kurulu kararlarında da etkisini goumlsterebilmesi iccedilin kararın iptalinin iste-nebileceği duumlşuumlnuumllebilir Oumlrneğin kayıtlı sermaye sisteminde youmlnetim kurulunun yetkilerini koumltuumlye kullanması durumunda pay sahiplerinin ccedilıkarlarının korunması yollarından birisi iptal davası accedilma imkacircnı olmalı ve Yargıtay kayıtlı sermaye sis-teminde bu yolun oumlnuumlnuuml accedilmalıdır Bkz Oumlzkorkut Korkut Anonim Ortaklıklar-da Youmlnetim Kurulu Kararlarının İptali Sermaye Piyasası Kurulu Yayını No 41 Ankara 1996 s 124 Turanlı Huumlsnuuml lsquorsquoYeni Tuumlrk Ticaret Kanunu Işığında Anonim


102

2 Youmlnetim Kuruluna ve Youmlneticilere İlişkin Duumlzenlemeler

Pay sahibi oumlnceliği modeline goumlre şirketlerin esas amacı pay sa-

hiplerinin varlıklarının değeriniservetlerini maksimize etmek oldu-

ğundan bu amacın gerccedilekleştirilebilmesi iccedilin youmlnetimde olan kimse-

lere de oumlnemli roller duumlşmektedir Zira oumlzellikle şirkette pay sahibi

olmayan youmlneticilerin bu amaccediltan zaman zaman saptıkları goumlruumllmek-

tedir Vekacirclet soumlzleşmesinde izah edildiği şekilde ortaya ccedilıkan temsil

probleminde pay sahibi olmayan youmlneticilerin kendi ccedilıkarlarını şirke-

tin veya pay sahiplerininkinden oumlnde tutma ihtimali uumlzerinde durulur

ve bu soruna karşı ccediloumlzuumlm sunulur151 Temsil probleminin oumlnuumlne ge-

ccedililmesi ve bu kimselerin kendi ccedilıkarlarını birinci planda tutup pay

sahiplerininkini ikinci plana almalarının oumlnlenebilmesi iccedilin pay sahibi

olmayan youmlneticilere hisse opsiyonları verilmesi kacircrdan pay verilme-

si kacircrla orantılı olarak prim oumldenmesi gibi yollara başvurulmakta-

dır152 Oumlrneğin genellikle Amerika ve Avrupa uumllkelerinde tercih edilen

ve hukukumuza da TTK ile birlikte getirilen Hisse Opsiyon Planı

(HOP) daha ccedilok halka accedilık anonim şirketler (start-up bilişim şirket-

lerihellip) iccedilin uygulama alanı bulmaktadır153 HOPrsquota şirketlerin genelde

yuumlksek maaşları oumldemede zorlandıkları durumlarda şirkette faaliyet

goumlsteren ve pay sahibi olmayan oumlnemli bazı isimlere şirketin hissele-

rini elde etme olanağı sağlanmaktadır Bu kişilere oumlrnek olarak şir-

kette profesyonelleşme iccedilin pay sahibi olmayan youmlneticilerin goumlreve

getirilebilmesi de verilebilmekte ve HOP ile birlikte hem pay sahipleri

ile aralarındaki vekacirclete ilişkin temsil sorunu ccediloumlzuumlluumlp pay sahipleri-

nin ccedilıkarları oumln plana alınabilmekte hem de youmlneticiler motive edile-

bilip elde tutulabilmektedir154

Şirket Youmlnetim Kurulu Kararlarının Huumlkuumlmsuumlzluumlğuumlrsquorsquo GUumlHFD C XVII S 1-2 2013 ss 939-960 s 954

151 Kurt Demir s 64 152 Kurt Demir s 64 153 Coşkun Fırat lsquorsquoTuumlrkiyersquodeki Hisse Opsiyon Planlarırsquorsquo Hukuk Postası 2017 kay-

nak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020 154 Coşkun httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi Kurt Demir s

64 66


103

Youmlnetim kurulunun faaliyetlerinin esaslarını duumlzenleyen SPK

Tebliği m 423rsquote youmlnetim kurulunun şirket ile ccedilıkar ilişkisi iccedilinde

olan kimselerin ccedilıkarlarını etkileyebilecek olan risklerin bu tuumlr etkile-

rini minimum duumlzeye getirebilecek risk youmlnetim ve bilgi sistemleri ile

suumlreccedillerini de iccedilerecek şekilde iccedil kontrol sistemlerini ilgili youmlnetim

kurulu komitelerinin goumlruumlşuumlnuuml de goumlz oumlnuumlnde bulundurarak oluş-

turması gerektiği yer almaktadır Bu ccedilıkarlardan bahsedilirken Teb-

liğrsquode lsquorsquohellipbaşta pay sahipleri olmak uumlzere şirketin menfaat sahiplerihelliprsquorsquo

şeklinde bir ifade kullanılmıştır Bu ifadeden anlaşıldığı uumlzere pay

sahiplerinin ccedilıkarlarına oumlncelik tanınmış fakat diğer menfaat sahiple-

rinin de uumlzerinde durulmuştur

Youmlnetim kurulu tarafından oluşturulması oumlnerilen iccedil kontrol sis-

temine oumlrnek olarak TTK m 3781rsquode yer alan Riskin erken saptan-

ması ve youmlnetimi başlıklı madde huumlkmuumlnuuml verebiliriz Bu huumlkuumlmde

youmlnetim kurulunun pay senetleri borsada işlem goumlren şirketler bakı-

mından şirketin varlığını gelişmesini ve devamını tehlikeye sokan

nedenlerin daha oumlnceden tespit edilebilmesi edildikten sonra ise na-

sıl kontrol altına alınabileceği hususunda gerekli oumlnlemlerin alınabil-

mesi ve ccedilarelerin uygulanabilmesi amacıyla riskin youmlnetilebilmesi

adına uzman bir komite kurması gerektiği duumlzenlenmiştir Bu duumlzen-

leme ile birlikte youmlnetim kurulu bu komiteyi kurmak sistemi ccedilalış-

tırmak ve geliştirmekle yuumlkuumlmluuml kılınmıştır

Diğer şirketlerde ise bu komitenin kurulabilmesi iccedilin oumlncelikle

denetccedilinin bu durumu tespit edip gerekli goumlrmesinden sonra youmlnetim

kuruluna yazılı şekilde bildirmesi gerekir Bu durum sonucunda komi-

te youmlnetim kurulu tarafından derhacircl kurulur Daha sonradan komite

belirli aralıklarla youmlnetim kuruluna yollayacağı raporlara goumlre mevcut

durumu değerlendirir tehlike bulunuyorsa bu tehlikeden bahsedip

ccedilareleri goumlsterir ve goumlndermiş olduğu rapor denetccediliye de yollanır

(TTK m 378)

Buna ilaveten anonim şirketlerde riskin erken teşhisi ve değer-

lendirilmesine ilişkin ccedilalışmalar anonim şirketlerde youmlnetim kurulu-

nun yıllık faaliyet raporunda yer alır (TTK m 5161) TTK m 6251-


104

ersquode de limited şirketler accedilısından muumlduumlrlerin vazgeccedililemez ve dev-

redilemez yetkileri arasında kuumlccediluumlk limited şirketler dışında risklerin

erken teşhisi ve youmlnetimi komitesinin kurulması goumlrevi yer almakta-

dır

B Modelin Uygulanmasının Kuumlresel Anlamda Şirketlere

Etkileri Alternatif Paydaş Oumlnceliği Modeli ve Değerlendirmeler

1 Kuumlresel Şirketler Hukuku Alanında Ccedilalışmalar ve Değer-

lendirmeler

Şirketler genellikle birbiriyle rekabet eden ccedilıkar ilişkilerini iccedilinde

barındıracak şekilde kompleks bir ağ iccedilinde hareket etmektedir Bu

kompleks ağı ccediloumlzebilmede şirket youmlneticilerinin uumlstlendiği goumlrevler

ve izledikleri youmlntemler oldukccedila oumlnem taşımaktadır

Şirketler hukukundaki kurumsal youmlnetim tartışmaları sorgula-

nabilir ve sorgulanmış olan basitleştirilmiş ekonomik varsayımlar

hukuk ve ekonomi duumlşuumlncesinin boyunduruğu altındadır Tartışma

konularının buumlyuumlk ccediloğunluğu ekonomik vekacirclet teorisi tarafından

etkin kaynak tahsisine ulaşmak iccedilin kurul ve youmlnetimin pay sahipleri-

ne hesap verebilmesine odaklanır155

Kurumsal youmlnetimde bir tuumlr youmlnetim ilkesi olarak karşımıza ccedilıkan

pay sahibi oumlnceliği ve bunu sağlamak adına pay sahipleri değeri mak-

simizasyonu modeli İngilterersquode benimsenip AB politikasını etkileyip

bazı uumllkeler tarafından takip edildiyse de esas ccedilıkış noktasını Ameri-

karsquoda yakalamıştır Zira İngilterersquonin daha sonradan izlediği paydaş

ccedilıkarlarını da ele alan aydınlanmış pay sahibi değeri maksimizasyonu

modeline karşın Amerikarsquoda radikal pay sahibi oumlnceliği modeli izlen-

meye devam etmiştir

Pay sahibi oumlnceliği modeli iş youmlnetimi eğitim ve kurumsal youmlne-

time dayanmaktadır Bir doumlnem pay sahiplerine şirketin sahibi gibi

155 Sjafjell Beate Johnston Andrew Anker-Soslashrensen Linn Millon David lsquorsquoShare-

holder Primacy The Main Barrier To Sustainable Companiesrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barriers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Ben-jamin J Richardson) First Publised Cambridge University Press 2015 s 82


105

oumlnem verilip ona goumlre youmlnetimsel yollar izlenip devamında pay sahi-

bi değeri maksimizasyonu modeli uygulanarak bu modelin şirketler

hukukunda yol goumlsterici bir ilke olduğu kabul edilmiştir Ancak zaman

iccedilerisinde bu modelin kusurları da ortaya ccedilıkmıştır Zira bu model

kurumsal raporlama birleşme ve devralmalar ile youmlnetici uumlcretinin

duumlzenlenmesinde farklılıklar oluşturmasının yanında piyasa başarı-

sızlıkları ve ardından aşırı ccedilevresel ve toplumsal dışsallıkların oluşu-

muna da sebebiyet verilebilmektedir156

Şuumlphesiz pay sahibi oumlnceliği modeli şirketler hukuku sisteminin

temelini oluşturmaktadır Ancak pay sahibi oumlnceliğinin kusurlarının

bulunması onun bazı youmlnlerinin şirketler hukuku ilkeleri ile ccedileliştiği-

ni goumlstermektedir Dolayısıyla guumlnuumlmuumlzde tuumlm paydaşlar ve toplum

adına şirketlerin sorumluluklarını tanımak iccedilin ccedilok belirginleşmiş

uluslararası bir eğilim bulunmaktadır

Oumlrneğin 2016 yılında duumlnyada ccedileşitli uumllkelerin şirketler hukuku

alanındaki oumlnde gelen akademisyenleri pay sahibi oumlnceliğinin dayan-

dığı hataları accedilıklayan ldquoŞirket Hukuku Hakkında Modern Şirket Be-

yannamesi (The Modern Corporation Statement on Company Law)rdquoni

yayınlamıştır157 Frank Bold tarafından başlatılan bu akademik ku-

rumsal youmlnetim ccedilalışması projesi lsquorsquo2019 Uluslararası Etkili İşbirliği

Oumlduumlluumlnuuml (2019 Internatıonal Impactful Collaboration Award)rsquorsquo ka-

zanmıştır158 Bu beyannamede şirketlerin ccedileşitli menkul kıymetler

ihraccedil ederek sermaye toplayabileceklerinden ve şirketlerin tamamı-

nın olmasa da ccediloğu iccedilin gerekli olan guumlvenlik tuumlrlerinden birinin pay

sahiplerine satılan hisse senetleri olduğundan soumlz edilmiştir Ancak

devamında pay sahiplerinin sadece kendi paylarının sahibi olduğun-

dan ve yaygın olarak tutulan duumlşuumlncenin aksine şirketin kendisinin

sahibi olmadığından bahsedilerek onların şirket varlıklarına sahip

olmadıkları uumlzerinde durulmuştur Yazarlara goumlre pay sahipleri sade-

ce hisse paylarına sahip olup bu da onlara oumlzellikle kacircr payı alma ve

156 Bkz Collison Cross Ferguson Power Stevenson s 39 157 Bilgi iccedilin bkz kaynak httpsthemoderncorporationwordpresscom et

18042020 158 Bkz kaynak httpwwwpurposeofcorporationorg et 18042020


106

sınırlı konularda oy kullanma hakları gibi birtakım soyut haklar ver-

mektedir

Beyannamede şirket youmlneticileri ve ccedilalışanları şirketten bağım-

sız bir karaktere sahip şirketin vekili olarak goumlruumllmektedir Bu kimse-

ler pay sahiplerinin vekilleri olarak goumlruumllmemektedir ve pay sahiple-

rinin bu kimseleri kendilerinin altı olarak goumlremeyeceği kabul edil-

mektedir Bu nedenleri ileri suumlrerek yazarlar ccedilalışan ve youmlneticilerin

pay sahiplerinin emir ve talimatlarına uyma veya pay sahiplerinin

kendilerini altıymış gibi goumlrmelerine itaat etme gibi yasal bir zorunlu-

luğun bulunmadığını ileri suumlrmektedir Son kısımda ise yaygın inanı-

şın aksine şirket youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahipleri iccedilin kacircrı

maksimize etme gibi yasal bir zorunluluk altında bulunmadıkları vur-

gulanmaktadır Bu durumun kısa vadeli pay sahibi değerini maksimi-

ze etmeye ccedilalışmayı gerektirmese bile tarafsız ve bilinccedilli youmlnetim

kurulu uumlyelerinin ayrı bir varlık olarak şirketin en iyi uzun vadeli

ccedilıkarları iccedilin kendi inandıklarına goumlre hareket etme yetkisine sahip

olduklarına youmlnelik iş adamı kararı ilkesinin bazı versiyonlarının ne-

redeyse tuumlm yargı boumllgelerinde kabul edilmesine yansımakta olduğu-

nu belirtmektedir Yazarlar youmlnetim kurulu uumlyelerinin pay sahibi

odaklı hedefi izlemesi durumunda bunun genelde yasal bir zorunlu-

luğun değil onlara finansal piyasalar ve aktivist pay sahipleri tarafın-

dan uygulanan baskıların bir şirketin kendi iradesi dışında dışarıdan

youmlnetilmesi veveya hisse senedi bazlı tazminat planları tehdidinin

uumlruumlnuuml olduğunu savunmaktadır

Bunun dışında şirketler duumlnyasına bakıldığında zaman iccedilerisinde

kuumlresel şirketlerin liderlerinin de pay sahibi oumlnceliği modelini yavaş

yavaş terk etmekte oldukları goumlruumllmektedir Bunun oumlrneğini pay sa-

hibi oumlnceliğini radikal bir şekilde uygulayan Amerikarsquoda bile uumllkenin

en guumlccedilluuml genel muumlduumlrlerini temsil eden bir grubun (Business Roun-

table) toplanıp şirketlerin her şeyden de oumlnce pay sahipleri iccedilin kacircr-

larını maksimize etmesi gerekliliği fikrinden vazgeccedilmesi oluşturmak-


107

tadır159 Uumlyeleri Amerikarsquodaki en buumlyuumlk şirketlerin CEOsu olan bir lobi

grubu olan Business Roundtable daha mantıklı ve suumlrduumlruumllebilir bir

kurumsal youmlnetim modeline geccedilişin başlangıcını umut edecek bir

accedilıklama yapmıştır Accedilıklamada iş insanlarının pay sahiplerinin ihti-

yaccedillarını muumlşteriler ccedilalışanlar tedarikccedililer ve yerel topluluklarla bir-

likte dengelemeyi taahhuumlt etmesi gerektiğini duumlşuumlnmektedir160

AB bağlamında da pay sahiplerinin şirketin sahipleri olarak değil

paydaşlarından birileri olarak oumlneminin accedilık bir şekilde tanınması soumlz

konusudur ve diğer paydaşların da varlığı accedilıkccedila tanınmaktadır Bu

tanımalar bizi şirketlerin geniş sorumluluklarına daha fazla odakla-

nılması gerektiği sonucuna goumltuumlrmektedir161 Boumlylece sorumlulukların

nasıl yasal hale doumlnuumlştuumlruumlleceği ve youmlnetim kurulu uumlyelerinin goumlrev-

lerinin bir parccedilası olarak şirketin en iyi ccedilıkarları doğrultusunda nasıl

hareket edecekleri hususlarının accedilıklığa kavuşturulup yasal bir mad-

de verilmesine gereksinim duyulmuştur

Avrupa Komisyonursquonun kurumsal sosyal sorumluluk uumlzerindeki

yeni politikasına goumlre şirketler sosyal ccedilevresel etik ve insan hakları

endişelerini iş faaliyetlerine entegre etmek gibi yerinde bir suumlrece

sahip olmalı ve paydaşlarıyla yakın işbirliği iccedilinde temel stratejisini

guumltmelidir Komisyonun bu girişimdeki amaccedillarından biri de ABrsquonin

kurumsal sosyal sorumluluk anlayışını uluslararası kabul goumlrmuumlş

kurumsal sosyal sorumluluk ilkeleriyle OECD Ccedilokuluslu Şirketler

159 Kaynak wwwopportunitybusinessroundtableorg et 19042020 Oumlrnek haber

iccedilin bkz lsquorsquoLast week the Business Roundtable a lobbying group of the nationrsquos leading CEOs including global behemoths such as Apple Walmart Pepsi and BlackRock released a statement to commit to delivering value for all stakehol-ders including customers workers suppliers and the communities where they operate The decision is being hailed as a call to end shareholder primacy the idea that corporations maximize profits for their shareholders which has guided cor-porate behavior thus farhelliprsquorsquo Simon Morgan lsquorsquo 5 Changes CEOs Can Make If Theyrsquore Serious About Ending Shareholder Primacyrsquorsquo kaynak wwwfastcompanycom et 19042020

160 Haber ve ayrıntılı accedilıklamalar iccedilin bkz lsquorsquoBusiness Roundtable Redefines the Pur-pose of a Corporation to Promote lsquoAn Economy That Serves All Americansrsquorsquorsquo kay-nak wwwbusinessroundtableorg et 19042020

161 Plessis Jean du lsquorsquoShareholder Primacy And Other Stakeholder Interestsrsquorsquo Corpo-rate Governance (Ed Jean Jacques du Plessis) Corporate Responsibility And Law 2016 pg 238-242 s 242


108

Rehberi ve yakın zamanda onaylanan Birleşmiş Milletler İş ve İnsan

Hakları Rehber İlkeleri de dahil daha uyumlu hale getirmektir162

Avrupa Komisyonunun Suumlrduumlruumllebilir Finansman Eylem Pla-

nırsquonda (European Commissionrsquos Sustainable Finance Action Plan)163 da

benimsendiği gibi sermaye piyasaları son derece kısa vade anlayışın-

dan memnuniyetsizdir Mevcut kurumsal youmlnetim modeli bu gereksiz

kısa vadeciliği aktarmakta ve şirketleri kendi gelecekleri de dahil

olmak uumlzere ve paydaşlarının ccedilıkarlarından bahsetmemek uumlzere her

şey pahasına kısa vadeli finansal performansa aşırı odaklanmaya zor-

lamaktadır Bu nedenle Avrupa Komisyonu tarafından Mart 2018de

kabul edilen suumlrduumlruumllebilir finansman eylem planında uumlccedil ana hedef

belirlenmiştir lsquorsquo(1) Suumlrduumlruumllebilir ve kapsayıcı buumlyuumlmeyi sağlamak iccedilin

suumlrduumlruumllebilir yatırımlara youmlnelik sermaye hareketlerine youmln verme (2)

iklim değişikliği ccedilevresel bozulma ve sosyal sorunlardan kaynaklanan

finansal riskleri youmlnetmek (3) finansal ve ekonomik faaliyetlerde şeffaf-

lığı ve uzun vadeliliği teşvik etmekrsquorsquo

Ancak Business Rountablersquoın accedilıklamasının altında imzaları bulu-

nan şirketlerin buumlyuumlk ccediloğunluğu şeffaflık insan haklarına saygı veya

iklim değişikliğine karşı muumlcadele konusunda oldukccedila duumlşuumlk puana

sahip şirketlerdir164 İfadeleri onları istekli gibi goumlsterse de benimse-

nen bu vizyonun gerccedilekleşmesinin kamu politikasında buumlyuumlk değişik-

likler gerektirdiği accedilıktır

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere Amerikarsquoda da hem ticaret adamları hem ilerici

politikacılar hem de akademisyenler pay sahibi oumlnceliğini sona er-

dirmek iccedilin planlar yapmakta ve bu planları uygulamaya koymaya

162 Millon David lsquorsquoCorporate Social Responsibility and Environmental Sustainabi-

lityrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barriers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Richardson) First Publised Cambridge University Press 2015 s 51-52

163 Bkz Europian Comission lsquorsquoCommission Action Plan On Financing Sustainable Growthrsquorsquo kaynak wwweceuropaeu et 19042020

164 The Corporate Human Rights Benchmarkrsquoın analiz ettiği 13 şirket iccedilin bkz Kasım 2018 sonuccedilları Corporate Human Rights Benchmark 2018- Key Findings Appa-rel Agricultural Products and Extractives Companies November 2018 s 15 vd


109

ccedilalışmaktadırlar Zira Amerikarsquodaki baskın kurumsal youmlnetim ccedilerccedile-

vesi (corporate governance framework) kurumsal youmlneticiler ve yatı-

rımcıların pay sahibinin sahip olduğu varlıklarını artırmaya tuumlm di-

ğer hedeflere goumlre oumlncelik vermelerini sağlar Milton Friedmanrsquoın

lsquorsquoŞirketlerin sosyal sorumluluğu kacircrı arttırmaktırrsquorsquo uumlnluuml ifadesinden

elli yıl sonra bu yanlış youmlnlendirilmiş ideolojinin ekonomik eşitsizli-

ğin ve iklim felaketinin genişlemesine yol accediltığı duumlşuumlnuumllmektedir165

Boumlyle bir durumda akla şirketlerin nasıl faaliyet goumlstermesi gerekti-

ğine youmlnelik hangi yeni kurallar bulunması ve bu kuralların nasıl oluş-

turulması gerektiği youmlnuumlnde sorular ortaya ccedilıkmaktadır Şirketlerin

amaccedillarına ulaşmalarını sağlamak iccedilin kurumsal youmlnetimde aşağıda-

kiler de dahil olmak uumlzere ccedileşitli sistemik değişikliklere ihtiyaccedil var-

dır166

1 Kurumsal şeffaflığı ve hesap verebilirliği artırmak ve yatırımcı-

ların karar alırken bu kıstasları dikkate almalarını sağlamak iccedilin oumlzel-

likle iklim değişikliği biyolojik ccedileşitlilik işguumlcuuml ve insan hakları konu-

larında ccedilevresel ve sosyal raporlamanın standartlaştırılması

2 Suumlrduumlruumllebilir finans ve uzun vadeli şirketler arasında olumlu

bir geri doumlnuumlşuuml tetiklemek iccedilin youmlnetim kurulu uumlyelerinin suumlrduumlruumlle-

bilirlik konusundaki goumlrevlerinin accedilıklığa kavuşturulması

3 Youmlneticilerin kısa vadeli hisse fiyatı yerine şirketin uzun vadeli

başarısına odaklanmasını sağlamak iccedilin hisse senedi merkezli bonus

uygulamalardan kurtulması

4 Kurulun bu konudaki kararlarından dolayı iyi bilgilendirilmiş

ve hesap verebilir olmasını sağlamak iccedilin kurumsal youmlnetimde suumlrduuml-

ruumllebilirliğin ve ccedilalışanların ccedilıkarlarının doğrudan temsil edilebilme-

sinin sağlanması

5 Sistemik sorunları (oumlzellikle insan hakları ihlallerini işccedililerin

soumlmuumlruumlsuumlnuuml toprak kapma ve ormansızlaşmayı) veya en azından bu

sorunların neden olduğu en alt seviyedeki yarışı oumlnlemek hiccedil olmazsa

165 Palladino s 325 166 Maddelendirilmiş oumlnerilerin aslı iccedilin bkz kaynak

httpwwwpurposeofcorporationorg et 19042020


110

hafifletmek iccedilin tedarik zincirleriyle kendi iş modellerine bağlı ku-

rumsal sorumlulukların duumlzenlenmesi

6 Uzun vadeli ve sosyal sorumlu iş stratejilerini destekleyen kri-

tik bir yatırımcı kitlesinin olmasını sağlamak adına yatırımcıların

vekacirclet goumlrevleri de dahil olmak uumlzere finansal sistemde bir dizi re-

form yapılması

Dolayısıyla pay sahibi oumlnceliği kullanımıyla yetinmeyen şirketler

hukukundaki yeni gelişmeler ve sadece pay sahiplerinin kısa doumlnemli

finansal ccedilıkarlarıyla sınırlı kalmayıp diğer menfaat sahiplerinin ccedilıkar-

larının da bu ccedilıkarlara birlikte uyum sağlar hale getirilebilmesi iccedilin

ccedilağrıda bulunabilen suumlrduumlruumllebilir şirketlere ihtiyaccedil vardır Zira her

ne kadar pay sahibi oumlnceliği baskın bir model olarak uygulansa bile

bu model şirketin gerccedilek resmini yansıtmadığından suumlrduumlruumllebilir

şirket hedefi iccedilin bir engel haline gelebilmektedir Şirketin diğer pay-

daşlarının ccedilıkarlarını yadsıyamayacağı ve bu ccedilıkarları da temsil etme-

si gerektiği de ortadadır Bu nedenle duumlnya ccedilapında şirketlerde salt

pay sahibi oumlnceliği modeli yerine paydaş modeline de geccediliş yapıla-

bilmesi iccedilin daha fazla iş sağlama yerine işlerin kalitesine yatırım

yapma sadece daha fazla iş yapma değil aynı zamanda ccedilevre yenilik-

lerini de kendine bir goumlrev edinme yenilikler kurmaya devam etme

ccedilok paydaşlı bir kurul geliştirerek daha kapsamlı bir youmlnetim şeklini

benimseme gibi değişiklikler yapılması gerekmektedir

2 Tuumlrk Hukukundaki Durum Paydaş Modeline İlişkin

Ccedilalışmalar ve Değerlendirmeler

Pay sahibi oumlnceliği modeli şirket youmlnetiminde bulunan kimsele-

rin kendi ccedilıkarlarını oumln planda tutup pay sahiplerinin ve şirketin ccedilıka-

rını ikinci plana atmasının oumlnlenmesi accedilısından faydalı bir modeldir

Daha oumlnceden izah edildiği uumlzere (bkz boumlluumlm III A) hukukumuza

getirilen SPK kurumsal youmlnetim ilkeleri ve ccedileşitli TTK huumlkuumlmleri ile

pay sahiplerinin de youmlnetimde soumlz sahibi olabilmesi youmlnetimdeki

işler hakkında bilgi sahibi olabilmesi denetleme yapabilmesi ve hu-

kuka aykırılıklar karşısında dava accedilabilmesine katkıda bulunularak

ccedilıkarları korunmaya ccedilalışılmıştır Ancak şirketin amacı faaliyetleri ve


111

başka ticaricirc ilişkileri de esas alındığında bu modelin katı bir şekilde

ve adeta yasal bir huumlkuumlm gibi algılanarak uygulanmaması gerekmek-

tedir Zira pay sahipleri dışında şirketle herhangi bir yoldan ilişki iccedile-

risinde bulunan paydaşların (ccedilalışanlar muumlşteriler tedarikccedililer ala-

caklılar) da menfaatlerinin korunması gerekmektedir

Paydaş oumlnceliği modelini destekler nitelikteki oumlrneklerden birini

TTK m 3392-frsquote belirtilen kurucularla youmlnetim kurulu uumlyelerine ve

diğer kimselere şirket kacircrından sağlanacak menfaatler oluşturmakta-

dır Bu madde huumlkmuumlnuumln ifadesinden anonim şirketlerde esas soumlz-

leşmede huumlkuumlm bulunması kaydıyla şirketle ilgili diğer menfaat grup-

larına da bazı menfaatlerin sağlanabileceği anlaşılmaktadır Oumlğretide

bir goumlruumlş anonim şirketler hukukunda menfaat kavramının muumlmkuumln

oldukccedila şirketin hukuksal ve ekonomik accedilıdan devamını getirmeye

ccedilalışan bir anlamı taşıdığı ve sadece şirketi değil şirketle doğrudan

veya dolaylı şekilde ilişki kurmuş olan geniş bir ccedilevreyi de kapsadığı-

nı savunmaktadır167 Bir başka goumlruumlş de yine esas soumlzleşmeye getirile-

cek bir huumlkuumlmle bu menfaatin sınırlarının daraltılıp genişletilebileceği

ve somutlaştırılabileceğini duumlşuumlnmektedir168

Bir başka oumlrnek olarak da temsil sorunu konusunda bahsedilen

HOPrsquolar verilebilir Nitekim guumlnuumlmuumlzde yeniden yapılandırmanın bir

şekli olarak goumlruumllen HOPrsquolarda şirkette esneklik sağlanıp youmlneticile-

rin yanı sıra işccedili memur muumlşavir ve danışmanlara da hisse edinmele-

rine imkacircn verilmektedir169 Buna oumlrnek olarak TTK m 522rsquode duumlzen-

lenen ccedilalışanlar ve işccedililer lehine yapılmış olan şirketin isteği ile ayır-

dığı yedek akccedile TTK m 379 gereği şirketlerin esas veya ccedilıkarılmış

sermayelerinin 10rsquouna kadar olan paylarını iktisap edebilip bu yeni

hisselerini ccedilalışanlarına avans veya prim olarak verebilmesi TTK m

167 Tekinalp Uumlnal lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Youmlnetim Felsefesine

Yaklaşımırsquorsquo Uğur Alacakaptanrsquoa Armağan S 1 C 2 İstanbul 2008 ss 635-652 s 637 Oumlzdemir Semih Sırrı Tamer Elanur lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri Işığında Anonim Şirketlerde Genel Kurula İlişkin İlkelerin Değerlendirilmesirsquorsquo Uyuşmaz-lık Mahkemesi Dergisi S 14 Aralık 2019 ss 329 -373 s 333rsquodeki dn

168 Helvacı Mehmet ldquoOumlzellikle Anonim Şirket Accedilısından Menfaat Kavramırdquo Prof Dr Hamdi YASAMANrsquoa Saygı Konferansı İstanbul 2017 kaynak wwwlexperacom et 15112018 s 23 Nakleden Oumlzdemir Tamer s 333rsquodeki dn

169 Coşkun httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020


112

380rsquodeki ccedilalışanların şirket hisselerini edinebilmeleri iccedilin şirketin

finansal yardımı goumlsterilebilir Bununla birlikte TTK m 463rsquote duumlzen-

lenen sermayenin şartlı artırımında ilke olarak belirlenen lsquorsquoGenel ku-

rul yeni ccedilıkarılan tahviller veya benzeri borccedillanma araccedilları nedeniyle

şirketten veya topluluk şirketlerinden alacaklı olanlara veya ccedilalışanla-

ra esas soumlzleşmede değiştirme veya alım haklarını kullanmak yoluyla

yeni payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle sermayenin şarta bağlı

artırılmasına karar verebilirrsquorsquo huumlkmuuml de HOPrsquolara atıf yapmaktadır 170

Boumlylelikle HOPrsquolar ile birlikte pay sahiplerinin yanında paydaş ccedilıkar-

larının da korunması ve kendilerinin şirkete kazandırılması hedef-

lenmektedir

TTKrsquonın pay sahiplerine getirmiş olduğu eşit işlem ilkesi accedilısından

da bir değerlendirme yapmak gerekir Zira eşit işlem ilkesini duumlzenle-

yen TTK m 357rsquonin gerekccedilesinde kanun koyucunun bu huumlkmuuml pay

sahiplerine oumlzguumllediği ilkenin pay sahiplerinin pay sahibi sıfat ve

konumlarıyla ilgili olduğundan bahsedilmiştir Bu accedilıdan bakıldığında

huumlkmuumln pay sahibi oumlnceliği modeline yakın olduğu goumlruumllmektedir

Ancak oumlğretide aksi duumlşuumlnceler mevcuttur Bir goumlruumlş gerekccedilede belir-

tilen sınırlamaya rağmen kurumsal youmlnetim felsefesinin TTKrsquonın te-

mel felsefelerinden biri olduğunun kabuluuml durumunda geniş anlamda

eşit işlem ilkesinin diğer menfaat sahipleri iccedilin de tamamen karşılık-

sız kalmadığının kabuluumlnuumln gerektiğinden soumlz etmektedir171 Bir diğer

goumlruumlş de TTK m 357 gerekccedilesinde huumlkmuumln pay sahiplerine oumlzguumllen-

mesi ile birlikte İsviccedilre oumlğretisindeki daha ccedilok malvarlıksal haklar

accedilısından intifa senedi sahiplerinin de eşit işlem ilkesinden faydala-

nabilip genel kurul kararlarının iptalini isteyebilecekleri youmlnuumlndeki

kabuluumln aksine bizim hukukumuzda intifa senedi sahiplerine yer ve-

rilmediğini belirtmektedir Bu goumlruumlşe goumlre intifa senedi sahipleri yal-

nızca esas soumlzleşmede accedilık bir şekilde iptal davası accedilma hakkı veril-

mesi durumunda bu haktan ve eşitlik ilkesinden yararlanabilecekler-

170 Oumlrneklendirmeler iccedilin bkz Coşkun httpwwwerdem-

erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020 171 Eminoğlu s 81


113

dir172 Bizim duumlşuumlncemiz eşit işlem ilkesinin muhataplarının sadece

pay sahibi ile şirket olmaması diğer paydaşları da kapsaması gerekti-

ği youmlnuumlndedir Nitekim TTKrsquonın genel gerekccedilesinin 89 nolu paragra-

fındaki lsquorsquohellipEşit işlem sadece pay sahiplerine değil daha geniş bir ccedilevre-

ye accedilıkccedilası ccedilalışanlara alacaklılara muumlşterilere yani şirketle menfaat

ilgileri bulunanlara hatta kamuya youmlnelmiştir İlkedeki bu toplumsal

accedilılım guumln geccediltikccedile daha oumlne ccedilıkmaktadırhelliprsquorsquo ifadesi de bunu destekle-

mektedir Bu gerekccedileden hareketle limited şirketler bakımından eşit

işlem ilkesini duumlzenleyen TTK m 627 gerekccedilesinde de eşit işlemin

pay sahiplerine youmlnelik olduğu ancak Amerikarsquodaki şirketler anla-

mında paydaş modelinin benimsenmesi ile birlikte ilkenin muhatap-

larının ccediloğaldığı sonucuna varılmaktadır

Kurumsal youmlnetim ilkelerinin uygulanabilmesi iccedilin gerekli duumlzen-

lemelerden bir diğeri de youmlnetim kuruluna ilişkin olan SPKrsquonın yayın-

ladığı Tebliğrsquode (30122011 tarih ve 28158 sayılı RGrsquode yayımlanan

Kurumsal Youmlnetim İlkelerinin Belirlenmesine ve Uygulanmasına İliş-

kin Tebliğ SeriIV No56) yer alan duumlzenlemedir Dikkat edilmesi

gereken nokta şirketin suumlrduumlruumllebilirliğinin sağlanması iccedilin youmlnetim

kurulunun menfaat sahiplerinin yararına hareket edebilmesinin bir

gereklilik olmasıdır Bunun gerccedilekleşebilmesi youmlnetim kurulu uumlyele-

rinin bağımsız uumlyelerden oluşmasından geccedilmektedir173

Sermaye Piyasası Mevzuatı kapsamında bulunan şirketlerdeki

youmlnetim kurulu uumlyelerine ilişkin oumlnemli ayrımlardan birisini de icracı

olan ve icracı olmayan youmlnetim kurulu uumlyeleri oluşturmaktadır Zira

icracı youmlnetim kurulu uumlyeleri şirketin faaliyetinin merkezinde bulu-

nup guumlnluumlk karar alma ve uygulamaya koyma işlemlerini şirket adına

bir ccedilalışanı gibi yuumlruumltuumlrken icracı olmayan youmlnetim kurulu uumlyeleri

şirketin genel politikasını yuumlruumltuumlp kurumsal youmlnetimin gerccedilekleşe-

bilmesi ve şirketin kurumsallaştırılabilmesi iccedilin gerekli stratejileri

172 Akdağ Guumlney Necla lsquorsquoAnonim Şirketlerde Eşitlik İlkesirsquorsquo GUumlHFD C XVIII S 3-4

2014 ss 115-135 s 124 173 Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri Doğrultusunda Bağımsız Youmlne-

tim Kurulu Uumlyelerirsquorsquo Hukuk Postası kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020Ercuumlment kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020


114

belirlemektedir Tuumlm bunları yaparken icracı olmayan youmlnetim kuru-

lu uumlyelerinden uumlst youmlnetimde uzmanlık hesap verebilme ve şeffaflığı

ve işboumlluumlmuumlnuuml sağlayabilmeleri adına bağımsız olmaları beklenmek-

tedir174 Sonuccedil itibarıyla youmlnetim kurulu uumlyelerinin bağımsızlığının

gerccedilekleştirilebilmesi pay sahiplerinin ccedilıkarlarını buumlyuumlk oumllccediluumlde ko-

ruma altına almasının yanında paydaşların haklarının da korunabil-

mesi iccedilin bağımsız ve guumlccedilluuml kimselerin youmlnetimde kalmasını sağlar

Bahsedilmesi gereken diğer bir youmlnetim kurulu uumlyeliği inanccedillı ve

bağımlı youmlnetim kurulu uumlyeliğidir Nitekim bazı menfaat sahipleri

ccedilıkarlarının buumlyuumlkluumlğuuml nedeniyle şirket youmlnetimine doğrudan muumlda-

halede bulunma gereği duyarlar Oumlrneğin hacirckim şirket hacirckim pay

sahibi konumundaki menfaat sahipleri genel kurulda oy kullanarak

youmlnetim kuruluna seccedililmelerinde etkileri oldukları uumlyelerin aynı za-

manda kendi verecekleri talimatlar doğrultusunda davranmalarını

isterler İşte tam bu gereksinimlerden dolayı bağımlı ve inanccedillı youmlne-

tim kurulu uumlyeliği ortaya ccedilıkar175 Paydaşların ccedilıkarlarını korumak iccedilin

başka bir oumlrneği bağımlı youmlnetim kurulu uumlyeliğinin tuumlrlerinden birisi

olan inanccedillı youmlnetim kurulu uumlyeliğinde uumlyenin şirkete karşı sır sak-

lama yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ile menfaat sahibiyle arasındaki inanccedillı youmlnetim

soumlzleşmesinden doğan bilgi verme borcunun ihtilaf halinde olması

oluşturmaktadır Paydaşın uumlccediluumlncuuml bir kişi (oumlrneğin şirkete kredi kul-

landıran bir banka) olması halinde kendisine bilgi verilmesi imkacircnı

bir soumlzleşme ile ya da youmlnetim kurulunun inanccedillı uumlyeyi sır saklama

yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden muaf tutması yoluyla da gerccedilekleştirilebilir Men-

174 Bkz SPKrsquonın 56 Norsquolu Tebliği m 42 Youmlnetim Kurulunun Faaliyet Esasları 421

lsquorsquoYoumlnetim kurulu faaliyetlerini şeffaf hesap verebilir adil ve sorumlu bir şekilde yuuml-ruumltuumlrrsquorsquo Bağımsız youmlnetim kurulu uumlyelerini oluşturmanın hangi şirketler accedilısından zorunlu olduğuna ilişkin accedilıklamalar Ocak 2014rsquote yayımlanan buguumln halen yuuml-ruumlrluumlkte olan Kurumsal Youmlnetim Tebliği m 52rsquode yer almaktadır Bkz II-171 sa-yılı Kurumsal Youmlnetim Tebliği (KYT) T 03012014 S 28871 Bir youmlnetim kuru-lu uumlyesinin bağımsız uumlye olarak kabul edilmesi iccedilin gerekli kıstaslar ise Seri IV 56 Norsquolu Tebliğrsquoin 43 Youmlnetim Kurulunun Yapısı ana başlığını taşıyan 437 Norsquolu alt maddesinde verilmiştir Ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Pazarbaşı Guumllşen Bağımsız Youml-netim Kurulu Uumlyelerinin Hukuki Sorumluluğu Seccedilkin Yayıncılık 1 Baskı An-kara 2018 s 9 Ercuumlment kaynak httpwwwerdem-erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 16042020

175 Korkut Oumlmer Anonim Şirketlerde İnanccedillı Youmlnetim Kurulu Uumlyeliği Adalet Yayınevi 1 Baskı Ankara 2007 s 1


115

faat sahibi hacirckim şirket ise bu durum bağlı şirketin sırrının saklan-

ması yararının ihlacirclini oluşturmamakla birlikte azınlık pay sahipleri-

nin ccedilıkarlarının bulunması sebebiyle hacirckim şirketin bağlı şirkete ta-

mamen hacirckim olmasında olduğu gibi bilgi verme kapsamı ccedilok geniş

tutulmamalıdır176

Tuumlm accedilıklamalardan hareketle ortaya pay sahibi oumlnceliği mode-

linin yanında paydaş oumlnceliği modelinin de benimsenmesi gerektiği

sonucu ccedilıkmaktadır Ancak dikkat edilmesi gereken başka bir durum

da bulunmaktadır Bu durum paydaş oumlnceliği teorisinin bir ccedilıkar ccedila-

tışması yaratabileceği sorunsalıdır Oumlte yandan bu menfaat sahipleri-

nin tatmin edilmesi beklenen menfaatleri de ccedilok zaman birbiri ile

ccedilelişen menfaatler olabilmektedir Oumlrneğin muumlşteriler duumlşuumlk fiyat

yuumlksek kalite ve iyi hizmet beklerken ccedilalışanlar iyi ccedilalışma koşulları

yuumlksek uumlcret ve tatil sağlık harcamaları ve emeklilik oumldemeleri gibi

ek mali haklar şirket tedarikccedilileri ise duumlşuumlk risk ve yuumlksek getiri is-

terler İşte paydaş teorisi menfaat sahiplerinin yararının dikkate

alınması gerektiğini savunmakla birlikte soumlz konusu menfaatler ge-

nellikle birbiri ile ccedilelişen ve uzlaştırılması muumlmkuumln olmayan menfaat-

ler olduğundan bunlardan hangisinin oumln planda tutulacağına karar

verilmesi gerekecek diğer deyişle yukarıda da belirtildiği gibi birden

fazla amacın şirket amacı olarak belirlenmesi muumlmkuumln olmayacak-

tır177 Bunun yanında uumllkemizde anonim şirketlerde tuumlzel kişilik per-

desinden faydalanmak amacıyla kurulmuş aile şirketlerinin sayısı

176 Ayrıntılı accedilıklamalar iccedilin bkz Korkut s 137-138 177 Bkz Oumlzdoğan Yılmaz Ayşeguumll Halka Accedilık Anonim Ortaklıklarda Youmlneticilerin

Mali Hakları Yuumlksek Lisans Tezi Ankara 2009 s 17 Hangi paydaşın menfaatine oumlncelik verileceği hususunda bir belirsizlik olduğunda izlenmesi gereken en doğ-ru yol şirketin menfaatinin esas alınarak hareket edilmesidir Zira boumlyle bir yol şirketin işleyişine olumlu katkı sağlayacak ve bu durum diğer menfaat sahiplerini de koruyacağından youmlnetim kurulunun şirket menfaatinin oumlnceliği ilkesini goumlzet-mesi gerekmektedir Bkz Korkut Oumlmer lsquorsquoAnonim Şirketlerde Şirket Menfaati Kavramının Somutlaştırılmasırsquorsquo Ccedilukurova Uumlniversitesi İİBF Dergisi C 11 S 2 2007 ss 1-9 s 1 vd Oumlrneğin youmlnetim kurulu kendi ccedilıkarlarını ya da başka bir kimsenin ccedilıkarını daha uumlstte tutarak şirketin menfaatini zarara uğratırsa kendile-rine karşı sorumluluk huumlkuumlmleri işletilebilir Bkz Akın Murat Yusuf Sulu Mu-hammed lsquorsquoYoumlnetim Kurulu Uumlyeleri Menfaati ile Şirket Menfaatinin Ccedilatışması Bağ-lamında Sorumlulukrsquorsquo MUumlHF Hukuk Araştırmaları Dergisi C 25 S 1 2019 ss 169-184 s 169-172


116

fazla olduğundan bu tuumlr şirketlerde pay sahiplerinin kendi menfaat-

lerini diğer paydaşlardan daha uumlstuumln tutulması da kaccedilınılmaz olan bir

şeydir178

Sonuccedil olarak şirketlerin amacı doğrultusunda hazırlanmış olan

kurumsal youmlnetim ilkelerinden hareketle şirkette oumlnemli yer oluştu-

ran ve uzun yıllardır suumlregelen pay sahiplerinin mevcut değerlerinin

maksimizasyonunun sağlanması yani pay sahibi oumlnceliği modelinin

gerekli durumlarda işletilmesi gerekmektedir179 Ancak bunlar gerccedilek-

leştirilirken pay sahipleri şirketin tek sahibiymiş gibi goumlruumllerek mo-

delin katı bir suretle uygulanmaması sosyal bir norm olarak yerini

koruması gerekmektedir Zira şirketlerin faaliyetlerinden etkilenen

veya suumlrduumlruumllebilirliğini etkileyen ve paydaş olarak adlandırılan diğer

menfaat gruplarının da ccedilıkarlarının goumlzetilmesi gerekmektedir TTK

ile birlikte getirilen duumlzenlemeler pay sahibi oumlnceliği ve paydaş oumlnce-

liği modellerinin ikisini de yansıtmakla birlikte SPKrsquonın getirdiği ku-

rumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında bu ilkelerin paydaş oumlnceliği

modeline oumlnem verildiği boumlylelikle şirketle ilgili tuumlm menfaat sahip-

lerinin muumlmkuumln oldukccedila haklarının korunmaya ccedilalışıldığı soumlylenebi-

lir

Bu hususta şirketin faaliyetlerini gerccedilekleştiren youmlnetim kurulu

uumlyeleri muumlduumlr ve youmlneticilere ccedilok iş duumlşmektedir Bu kimseler kendi-

lerine yasa ile tanınmış rapor sunma ve bilgilendirme goumlrevlerini ye-

rine getirmeli şeffaflık ve hesap verilebilirlik ilkelerini uygulamak

suretiyle şirket youmlnetimine pay sahibi olmayan kimselerin de katılımı

sağlayabilmelidir Dolayısıyla kimi durumlarda şirketin menfaatinden

oumlnce pay sahiplerinin menfaatlerini duumlşuumlnmeli kimi durumlarda ise

şirket kendi ccedilıkarını pay sahibi veya ilgili uumlccediluumlncuuml kişilerin ccedilıkarların-

dan uumlstuumln tutabilmelidir En ccedilok da paydaşların menfaatleri arasında

ccedilatışma bulunup bu hususta da bir yasal duumlzenleme bulunmaması

178 Durna Erdi Aklan lsquorsquoAnonim Ortaklığın Amacının Ne Olduğu Sorunsalı Ccedilerccedileve-

sinde Pay Sahipliği Değeri (Shareholder Value) Teorisi İle İlgililermenfaat Sahip-leri (Stakeholder) Teorisinin Karşılaştırılmasırsquorsquo Mersin Barosu Dergisi S 42 Ocak 2019 ss 75-81 s 81

179 Oumlrnekler iccedilin bkz III A 1 başlığı


117

halinde şirket menfaatine oumlncelik tanınarak sorunlar ccediloumlzuumllmeye ccedilalı-

şılmalıdır Oumlrneğin youmlnetim kurulu uumlyelerinin oumlzen ve bağlılık yuuml-

kuumlmluumlluumlğuumlnuuml anlatan TTK m 3691rsquode lsquorsquohellipşirketin menfaatlerini duuml-

ruumlstluumlk kurallarına uyarak goumlzetmek yuumlkuumlmluumlluumlğuuml altındadırlarrsquorsquo ifa-

desi geccedilmektedir Maddenin gerekccedilesinde lsquorsquohellipBu yuumlkuumlm ile youmlnetim

kurulu uumlyesinin kişisel menfaatini hacirckim pay sahibinin veya pay sahip-

lerinin ve onların yakını olan gerccedilek ve tuumlzel kişiler ile uumlccediluumlncuuml kişilerin

menfaatini şirketin menfaatinin oumlnuumlne geccedilirmemesi kastedilmiştir

Huumlkuumlm menfaatler ccedilatışması bulunan hallerde youmlnetim kurulunun ge-

rekli oumlnlemleri almasını ve arms length temelinde yani hacirckim ortağı ve

onun yakınlarını kayırmadan şirket iccedilin şirketin menfaati iccedilin rekabet

şartlarına uygun olarak pazarlık yapmasını ifade ederhelliprsquorsquo denilmiştir

Buradan ccedilıkan anlam youmlnetim kurulu uumlyelerinin kendilerine yasa

tarafından tanınan haktan dolayı duumlruumlstluumlk kuralına uymak suretiyle

belirli bir grubun kişisel ccedilıkarlarına hizmet etmeden şirket menfaatini

koruması gerektiğidir Youmlnetim kurulu uumlyeleri tuumlm bu goumlrevlerini

yerine getirirken yine TTK m 3691 gereği tedbirli bir youmlneticinin

oumlzeniyle hareket etmek durumundadır Yine bu huumlkmuumln gerekccedilesin-

de tedbirli youmlneticiye ilişkin kıstas youmlnetim kurulu uumlyesinin kurum-

sal youmlnetim ilkelerine uygun olarak işadamı kararı (business judge-

ment rule) verebilmesi olarak belirlenmiş ve riskin bundan doğduğu

hallerde uumlyenin sorumlu tutulmaması kabul edilmiştir Dolayısıyla bu

kural gereği duruma uygun araştırmalar yapılıp ilgililerden bilgiler

alınıp youmlnetim kurulunda karar verildiği halde gelişmeler tamamen

aksi youmlnde olup şirket zarar etmişse bu durumda oumlzensizlikten soumlz

edilemeyecektir180

3 Uygulanan Model Bakımından Hukuk Sistemimiz ile

Amerikan ve İngiliz Hukuk Sisteminin Kıyaslanması

Uumllkemiz hukuk sistemi (Kara Avrupası) ile Amerikan ve İngiliz

hukuk sistemi (Common Law) arasındaki yapısal farklılıklardan dola-

yı pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş modelinin de uygulamaları

farklılık arz edebilmektedir Amerikan ve İngiliz hukuk sistemlerinde

180 Bkz TTK m 369 gerekccedilesi


118

genellikle şirketin payları şirketi tek başına idare edemeyecek şekilde

ccedilok fazla pay sahibine dağıldığından ve sermaye piyasaları gelişmiş

olduğundan daha ccedilok pay sahibi değerlerinin maksimizasyonu oumln

planda tutulmuştur Bu nedenle pay sahiplerinin ccedilıkarlarının koruna-

bilmesi ve vekacirclet sorununun ortadan kaldırılabilmesi iccedilin teşvik nite-

liği taşıyan mali haklar soumlzleşmesinin yapılması zorunlu tutulmuş-

tur181 Son zamanlarda ise pay sahibi oumlnceliği modelinin olası sakınca-

larının oumlnuumlne geccedililmesi adına paydaş teorisine geccediliş hususunda

oumlnemli ccedilalışmalar yapılmış ve bu hususta diğer şirket ilgililerinin de

hakları koruma altına alınmaya ccedilalışılmıştır

Bizim hukuk sistemimizde ise pay sahipliği kavramı Common

Law sistemine kıyasen daha az yaygın ve sermaye piyasaları daha az

gelişmiş olduğundan pay sahiplerinin şirketteki etkinliği ve kontroluuml

daha fazladır Bu nedenle diğer menfaat sahiplerinin haklarını goumlze-

ten paydaş modeline eğilim daha oumln plandadır Dolayısıyla bankalar

kurumsal yatırımcılar aileler ve diğer şirketler şirkette hacirckim ortak

olarak kendisini goumlsterdiğinden şirket iccedilerisindeki bilgilere de ulaşa-

bilme ve youmlneticilerin performanslarını takipleri nispeten kolay oldu-

ğundan mali haklar soumlzleşmesi gibi uygulamalara fazla ihtiyaccedil du-

yulmamaktadır182

Ancak her ne kadar pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş oumlnceliği

modeli birbirine tezat olarak goumlruumllse de hem OECD hem de SPK ku-

rumsal youmlnetim ilkelerine bakıldığında gerek pay sahiplerinin değer-

leri artırılarak gerekse menfaat sahiplerinin hakları goumlzetilerek iki

modelin de korunmaya ccedilalışıldığı goumlruumllmektedir

Bunun yanında şirketin ayrı bir tuumlzel kişiliğe sahip olması bazı

durumlarda kendi menfaatinin de esas alınmasını gerektirebilir O

halde pay sahibi oumlnceliği ve paydaş modelinin yanında goumlzetilmesi

gereken bir diğer model de şirket menfaati olmalıdır183

181 Bkz Durna s 80-81 182 Bkz Durna s 81 183 Hukukumuzda şirket menfaati ile ilgili bazı huumlkuumlmler TTK m 202 (hakimiyetin

aykırı kullanılması) 358 (pay sahiplerinin şirkete borccedillanma yasağı) 369 (youmlne-


119

SONUCcedil

Şirketler hukukunu etkisi altına alan kurumsal youmlnetim şekille-

rinden birisi olan pay sahibi oumlnceliği modeli geniş kabul goumlrmuumlş ve

uzun zamandır ccedilok uluslu kuumlresel şirketlerde yaygın bir biccedilimde uy-

gulanmıştır Amerikarsquoda esas ccedilıkışını yakalayan bu model beraberin-

de Birleşik Krallık ve AB uumllkeleri de olmak uumlzere pek ccedilok uumllkenin hu-

kuk sistemi tarafından da benimsenmiştir Ancak pay sahibi oumlnceliği

kusurları olduğu ve şirket suumlrduumlruumllebilirliğinin oumlnuumlnde bir engel oluş-

turması nedeniyle zaman iccedilerisinde yerini paydaş temelli modele

bırakma yolundadır

Pay sahibi oumlnceliği modeli ile paydaş modeli savunucuları arasın-

da uzun zamandır devam etmekte olan tartışmalar mevcuttur Pay

sahibi oumlnceliği modelinin savunucuları şirketlerin hedeflerini gerccedilek-

leştirebilmeleri ve buumlyuumlyebilmelerinin pay sahiplerinin değerlerinin

maksimizasyonundan geccediltiğini belirtmekte iken paydaş modelinin

savunucuları şirketin muumlşterileri tedarikccedilileri ccedilalışanları yatırımcı-

ları ve toplum gibi sadece pay sahipleri değil diğer tuumlm menfaat sa-

hipleri iccedilin de değerler yaratabilmesinin ve bu değerleri dengeleye-

bilmesinin şirketin devamlılığındaki oumlnemini vurgulamaktadır

Pay sahibi oumlnceliği oumlzellikle Amerikarsquoda olmak uumlzere uzun bir

doumlnem radikal pay sahibi oumlnceliğini geliştiren ve kullanımını ccedilok ulus-

lu kuumlresel şirketlere yayan bir model olmasına karşın daha ccedilok eko-

nomik ve finansal krizleri iccedilinde barındırması ve temelinin sağlam

olmaması nedeniyle yasalarda yer alacak şekilde bir pozitif hukuk

haline gelmemelidir Dolayısıyla bu model şirkete fayda sağlayabile-

ceği goumlzetilerek daha ccedilok yol goumlsterici sosyal bir norm olarak kulla-

nılmalı ve doğrudan şirket youmlnetimini ve dolayısıyla youmlneticilerini

youmlnlendirecek bir yasal norm olarak kullanılmamalıdır Nitekim yine

başta Amerikarsquonın iş insanları ile akademisyenleri ve AB komisyonu-

nun ccedilalışmaları olmak uumlzere pek ccedilok uumllkede youmlneticilerin tek hedefi-

nin pay sahibi değeri maksimizasyonu olmaması hesap verebilirliğin

tim kurulu uumlyelerinin oumlzen borcu) 393 (muumlzakereye katılma yasağı) 437 (bilgi alma hakkı) 531 (haklı sebeple fesih)


120

şeffaflığın ve eşitliğin muumlmkuumln olabildikccedile diğer paydaşlara da yayıl-

ması youmlnuumlnde ccedilalışmalar yapılmakta ve yeni youmlnetim modeli oluştu-

rulmaya ccedilalışılmaktadır

Bizim hukuk sistemimize bakıldığında ise SPK ile getirilen ku-

rumsal youmlnetim ilkeleriyle birlikte pay sahiplerinin menfaatlerinin

korunup değerlerinin maksimize edilmeye ccedilalışılmasının yanında

menfaat sahiplerinin ccedilıkarlarının da goumlzetildiği goumlruumllmektedir TTK

ile birlikte ise gerek pay sahiplerine ve youmlnetime ilişkin gerekse şir-

ketle ilgili kimselere ilişkin duumlzenlemelerle birlikte hem pay sahiple-

rinin menfaati korunmuş hem de diğer paydaşların haklarının da ko-

runması amaccedillanmıştır İlkeler ve maddeler kurumsal youmlnetimin

amacı ve şirketin devamlılığı bakımından yeterli gibi goumlruumlnse de bu

hususta oumlzellikle youmlnetimden sorumlu kimselere bazı goumlrevler duumlş-

mektedir Buna goumlre bu kimseler kendilerine yasa ile tanınmış rapor

sunma ve bilgilendirme goumlrevlerini yerine getirmeli şeffaflık ve hesap

verilebilirlik ilkelerini uygulamak suretiyle şirket youmlnetimine pay

sahibi olmayan kimselerin de katılımını sağlayabilmelidir

Bizim hukuk sistemimiz olan Kara Avrupası sistemi Amerikan ve

İngiliz hukukunda uygulanan Common Law sisteminden farklılık arz

ettiği iccedilin bu durumlar şirketler hukukuna ve kurumsal youmlnetim teori-

lerine de yansımıştır Nitekim bizim şirketler uygulamamızda serma-

ye piyasaları ve pay sahipliği yaygınlığı Amerika ve İngilterersquoye kıya-

sen daha az olduğundan paydaşların performansları izleyip şirket

youmlnetimi ve işlerine ulaşabilme bilgi edinebilme ve bunları kontrol

edebilmeleri daha muumlmkuumln hale geldiğinden paydaş oumlnceliği modeli-

ne SPKrsquoda da goumlruumllduumlğuuml uumlzere daha ccedilok eğilim bulunmaktadır

Sonuccedil olarak suumlrduumlruumllebilir bir şirket yaratabilmek iccedilin pay sahi-

bi oumlnceliği kullanımının yanında şirketler hukukundaki yeni gelişme-

ler doğrultusunda sadece pay sahiplerinin kısa doumlnemli finansal ccedilıkar-

larıyla sınırlı kalınmayıp uzun vadeliliği ve suumlrduumlruumllebilir finansı des-

tekler bir şirket haline gelinmesi ve bu hususta youmlneticilere goumlrev ve

sorumluluklar verilmesi diğer paydaşların ccedilıkarları da goumlzetilerek

hareket edilmesi gerekmektedir Yalnızca pay sahibi modeli ile yalnız-


121

ca paydaş modelinin katı bir şekilde kullanımı şirketin amacına ve

eylemlerine engel oluşturabileceğinden faaliyet hayatı boyunca pay

sahiplerini ve diğer paydaşlarını bir buumltuumln halinde buumlnyesinde bulun-

duran şirketler iccedilin en sağlıklısı bu iki modelin de bir arada uyum

halinde uygulanmasıdır Menfaat ccedilatışmalarının halen devam etmesi

ve buna ilişkin yasal bir ccediloumlzuumlm bulunmaması durumunda ise izlenme-

si gereken en doğru yol youmlnetim kurulu tarafından şirket menfaatine

oumlncelik tanınmasıdır Bu yolların izlenmesi halinde hem şirketin de-

vamlı surette kendi ccedilıkarını pay sahiplerinin ccedilıkarından uumlstuumln tutma-

sının oumlnuumlne geccedililir hem de şirket ile ilişki iccedilinde olan diğer paydaşla-

rın da menfaatleri goumlzetilerek pay sahipleri ile diğer paydaşlar ara-

sında bir menfaatler dengesi yaratılabilir

KAYNAKCcedilA

Aglietta Michel Reberioux Antonie Corporate Governance Adrift

A Critique of Shareholder Value Edward Elgar Publishing

2005

Akbulak Yavuz lsquorsquoTuumlrk Sermaye Piyasasında Esaslı Bir Devrim Ku-

rumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo MCcedilD S 108 2011 ss 111-138

Akdağ Guumlney Necla lsquorsquoAnonim Şirketlerde Eşitlik İlkesirsquorsquo GUumlHFD C

XVIII S 3-4 2014 ss 115-135

Akın Murat Yusuf Sulu Muhammed lsquorsquoYoumlnetim Kurulu Uumlyeleri Men-

faati ile Şirket Menfaatinin Ccedilatışması Bağlamında Sorumlulukrsquorsquo

MUumlHF Hukuk Araştırmaları Dergisi C 25 S 1 2019 ss 169-

184

Anayurt Oumlmer Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları 17

Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2017

Andaccedil Faruk Hukukun Temel Kavramları 6 Baskı Detay Yayıncı-

lık Ankara 2017


122

Bainbridge Stephen lsquorsquoA Duty to Shareholder Valuersquorsquo The New York

Times April 162015 kaynak httpswwwnytimescom et

01042020

Berle Adolf A Means Gardiner G The Modern Corporation and

Private Property New York Macmillan 1932

Bilge Necip Hukuk Başlangıcı 34 Baskı Turhan Kitabevi Ankara

2016

Cassidy Julie Concise Corporations Law Fifth Edition The Federa-

tion Press 2006

Collison David Cross Stuart Ferguson John Power David Ste-

venson Lorna Shareholder Primacy in UK Corporate Law

An Exploration of the Rationale and Evidence ACCA London

2011

Corporate Human Rights Benchmark 2018- Key Findings Apparel

Agricultural Products and Extractives Companies Novem-

ber 2018

Coşkun Fırat lsquorsquoTuumlrkiyersquodeki Hisse Opsiyon Planlarırsquorsquo Hukuk Postası

2017 kaynak httpwwwerdem-

erdemavtryayinlarhukuk-postasi et 12052020

Dağlı Huumlseyin Ayaydın Hasan Eyuumlboğlu Kemal lsquorsquoKurumsal Youmlne-

tim Endeksi Performans Değerlendirmesi Tuumlrkiye Oumlrneğirsquorsquo

MUFAD Journal S 48 2010 ss 18-31

Durna Erdi Aklan lsquorsquoAnonim Ortaklığın Amacının Ne Olduğu Sorunsalı

Ccedilerccedilevesinde Pay Sahipliği Değeri (Shareholder Value) Teorisi

İle İlgililermenfaat Sahipleri (Stakeholder) Teorisinin Karşılaş-

tırılmasırsquorsquo Mersin Barosu Dergisi S 42 Ocak 2019 ss 75-81

Eminoğlu Cafer lsquorsquoAnonim Şirket Pay Sahipleri Accedilısından ldquoEşit Şart-

larda Eşit İşlemrdquo İlkesirsquorsquo TFM C 1 S 1 2015 ss 79 ndash 88

Eminoğlu Cafer Tuumlrk Ticaret Kanunursquonda Kurumsal Youmlnetim

(Corporate Governance) Oniki Levha Yayıncılık İstanbul

2014


123

Erdem H Ercuumlment lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkelerirsquorsquo Hukuk Postası

Ekim 2011 kaynak httpwwwerdem-

erdemavtryayinlarhukuk-postasikurumsal-yonetim-

ilkeleri et 16042020

Eriş Goumlnen Anonim Şirketler Hukuku 1 Baskı Seccedilkin Yayınevi

Ankara 1995

Erturk Ismail Froud Julie Johal Sukhdev Leaver Adam Williams

Karel Financialization at Work Routledge 2008

Goumlktuumlrk Kuumlrşat lsquorsquoAmerikan Alman İsviccedilre ve Tuumlrk Hukukunda İşa-

damı Kararı İlkesirsquorsquo İnoumlnuuml Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Der-

gisi C 2 S 2 2011 ss 207-247

Goumlzler Kemal Genel Hukuk Bilgisi 17 Baskı Ekin Basım Yayım

Dağıtım Bursa 2017

Grant M Hyden Bodie Matthew T lsquorsquoThe Uncorporation And The

Unraveling Of Nexus Of Contracts Theoryrsquorsquo Michigan Law

Review Vol 109 Iss 6 2011 pg 1127-1144

Hansmann Henry Kraakman Reinier lsquorsquoThe End Of History For Cor-

porate Lawrsquorsquo Harvard Law School Cambridge Discussion Pa-

per No 280 32000 p 1-34

Haşit Guumlrkan Uccedilar Aslı lsquorsquoSermaye Piyasası Kurulu (SPK) Kurumsal

Youmlnetim İlkelerinden Youmlnetim Kurulu İlkesinin İncelenmesine

Youmlnelik Nitel Bir Araştırmarsquorsquo Sakarya İktisat Dergisi C 3 S

22014 ss 85-113

Ireland Paddy lsquorsquoDefending the Rentier Corporate Theory and the

Reprivatization of the Public Companyrsquorsquo (Ed John Parkinson

Gavin Kelly Andrew Gamble) The Political Economy of the

Company 2001 pg 141ndash173

Jensen Michael C Meckling William H ldquoTheory Of The Firm Mana-

gerial Behavior Agency Costs And Ownership Structurerdquo Jour-

nal Of Financial Economics Vol 3 1976 pg 305-360


124

Keay Andrew Board Accountability in Corporate Governance

First Puhlished Routhledge 2015

Kervankıran Emrullah Alman Hukukursquonda Business Judgement

Rulersquonin Kodifikasyonu-Tuumlrk ve Amerikan Hukuku ile Kar-

şılaştırmalı Bir Değerlendirme Prof Dr Huumlseyin Uumllgenrsquoe

Armağan C 1 Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2007

Kılıccedil Harun lsquorsquoThe Legal Systems of Germany and USA Regarding Sha-

re- and Stakeholder Capitalismrsquorsquo Journal of Social Policy Con-

ferences Iss 72 20171 pg 171-204

Korkut Oumlmer Anonim Şirketlerde İnanccedillı Youmlnetim Kurulu Uumlyeli-

ği Adalet Yayınevi 1 Baskı Ankara 2007

Korkut Oumlmer lsquorsquoAnonim Şirketlerde Şirket Menfaati Kavramının So-

mutlaştırılmasırsquorsquo Ccedilukurova Uumlniversitesi İİBF Dergisi C 11 S

2 2007 ss 1-9

Koutsias Marios lsquorsquoShareholder Supremacy in a Nexus of Contracts A

Nexus of Problemsrsquorsquo Business Law Review Vol 38 Iss 4

2017 pg 136-146

Kurt Guumlluumlzar Demir Goumlnenccedil lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısında

Profesyonelleşme ve Vekacirclet Teorisirsquorsquo HPD S 06 2006 ss 60-

66

Kurt Mustafa Kayacan Murad ldquoKurumsal Youmlnetimde Finansal ve

Youmlnetsel Konular Kurumsal Youmlnetim İlkelerirdquonin İccedilerik Analizirdquo

TOBB Ekonomi ve Teknoloji Uumlniversitesi Orta Anadolu İş-

letmecilik Kongresi Ankara 2005

Lan L L Heracleous L lsquorsquoRethinking Agency Theory The View from

Lawrsquorsquo Academy of Management Review 15(2) 2010

Macey Jonathan R lsquorsquoA Close Read of an Excellent Commentary on

Dodge V Fordrsquorsquo Virginia Law amp Business Review Vol 3

Spring 2008 Number 1 pg 177-189


125

Macintosh John CC lsquorsquoThe Issues Effects and Consequences of the

BerlendashDodd Debatersquorsquo 1931ndash2rsquo Accounting Organizations and

Society Vol 24 Iss 2 1999 pg 139ndash153

Meacutelon Lela Shareholder Primacy and Global Business Re-

clothing the EU Corporate Law First Edition Routledge 2019

Millon David lsquorsquoCorporate Social Responsibility and Environmental

Sustainabilityrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Bar-

riers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Ric-


Millstein I ldquoCorporate Governance Reform in Asiardquo Corporate Go-

vernance Advisor JanuaryFebruary 1999

Mukwiri Jonathan lsquorsquoMyth Of Shareholder Primacy In English Lawrsquorsquo

European Business Law Review Vol 24 Iss 2 2014 pg 217-

241

Oumlzdemir Semih Sırrı Tamer Elanur lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri

Işığında Anonim Şirketlerde Genel Kurula İlişkin İlkelerin De-

ğerlendirilmesirsquorsquo Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi S 14 Ara-

lık 2019 ss 329-373

Oumlzdoğan Yılmaz Ayşeguumll Halka Accedilık Anonim Ortaklıklarda Youmlnetici-

lerin Mali Hakları Yuumlksek Lisans Tezi Ankara 2009

Oumlzkorkut Korkut Anonim Ortaklıklarda Youmlnetim Kurulu Kararla-

rının İptali Sermaye Piyasası Kurulu Yayını No 41 Ankara

1996

Palladino Lenore lsquorsquoHow to End Shareholder Primacyrsquorsquo Progressive

Review Vol 26 Iss 4 Spring 2020 pg 321-327

Paslı Ali Anonim Ortaklık Kurumsal Youmlnetimi-Corporate Gover-

nance 2 Baskı Ccedilağa Hukuk Vakfı Yayınları İstanbul 2004

Paslı Ali lsquorsquoldquoCompliancerdquo Kavramının Anonim Ortaklıklar Hukukunda-

ki Anlamı ve Sorumluluk Sistemine Etkisirsquorsquo İUumlHFM C LXXI S 2

2013 ss 317-334


126

Pazarbaşı Guumllşen Bağımsız Youmlnetim Kurulu Uumlyelerinin Hukuki

Sorumluluğu 1 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2018

Plessis Jean du lsquorsquoShareholder Primacy And Other Stakeholder Inte-

restsrsquorsquo Corporate Governance (Ed Jean Jacques du Plessis)

Corporate Responsibility And Law 2016 pg 238-242

Pulaşlı Hasan Korkut Oumlmer Temel Hukuk Goumlzden Geccedilirilmiş Ge-

nişletilmiş 18 Baskı Karahan Kitabevi Adana 2017

Pulaşlı Hasan Şirketler Hukuku Şerhi C I Guumlncelleştirilmiş ve

Goumlzden Geccedilirilmiş Tıpkı 2 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2015

Rhee Robert J lsquorsquoA Legal Theory of Shareholder Primacyrsquorsquo Minnesota

Law Review 1021951 2018 pg 1951-2016

Rowbottom N Schroeder M A S ldquoThe Rise And Fall Of The UK

Operating And Financial Reviewrdquo Accounting Auditing amp Ac-

countability Journal Vol 27 Iss 4 April 2014 pg 655-685

SjafjellBeate Johnston Andrew Anker-Soslashrensen Linn Millon Da-

vid lsquorsquoShareholder Primacy The Main Barrier To Sustainable

Companiesrsquorsquo Company Law and Sustainability-Legal Barri-

ers and Opportunities (ed Beate Sjafjell Benjamin J Ric-


Smith D Gordon lsquorsquoThe Shareholder Primacy Normrsquorsquo The Journal Of

Corporation Law Vol 23 Iss 2 Winter 1998 pg 277-322

Smith N Craig Roumlnnegard David lsquorsquoShareholder Primacy Corporate

Social Responsibility and the Role of Business Schoolsrsquorsquo Jour-

nal of Business Ethics Vol 125 No 2 2014 pg 463-478

Stout Lynn lsquorsquoCorporations Donrsquot Have to Maximize Profitsrsquorsquo The New

York Times April 162015 kaynak wwwnytimescom et

01042020

Stout Lynn A lsquorsquoThe Toxic Side Effects Of Shareholder Primacyrsquorsquo Uni-

versity of Pennsylvania Law Review Vol 161 Iss 7 June

201) pg 2003-2023


127

Strine Leo E lsquorsquoOur Continuing Struggle With The Idea That For-Profit

Corporations Seek Profitrsquorsquo Wake Forest Law Review Vol 47

2012 pg 135-172

Şakar S Uumlnal Araccedilları Kurumları ve İşleyişi ile Sermaye Piyasası

Anadolu Uumlniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Yayın-

ları 1997

Tekinalp Uumlnal Anonim Ortaklıklara İlişkin Yeni Hukuk Politika-

larının Dinamikleri ve Bunlar Arasındaki İlişki Prof Dr

Turgut Kalpsuumlzrsquoe Armağan 1 Baskı Turhan Kitabevi Ankara

2003

Tekinalp Uumlnal lsquorsquoTuumlrk Ticaret Kanunu Tasarısının Kurumsal Youmlnetim

Felsefesine Yaklaşımırsquorsquo Uğur Alacakaptanrsquoa Armağan S 1 C

2 İstanbul 2008 ss 635-652

Tumay Meltem lsquorsquoWhy Corporate Social Responsibility A New Con-

cept In The 21st Centuryrsquorsquo Youmlnetim ve Ekonomi Dergisi C

16 S 2 2009 ss 63-72

Turanlı Huumlsnuuml lsquorsquoYeni Tuumlrk Ticaret Kanunu Işığında Anonim Şirket

Youmlnetim Kurulu Kararlarının Huumlkuumlmsuumlzluumlğuumlrsquorsquo GUumlHFD C XVII

S 1-2 2013 ss 939-960

Tuumlredi Selda lsquorsquoSermaye Piyasalarında Kotasyon Ve Kotasyonun Fay-

dalarırsquorsquo Mevzuat Dergisi 16186 Haziran 2013 kaynak

httpswwwmevzuatdergisicom201306a01htm

Uyar Suumlleyman lsquorsquoKurumsal Şeffaflığın Sağlanmasında Kurumsal Youml-

netim (Corporate Governance) Anlayışının Oumlnemirsquorsquo MCcedilD 2004

S 66 ss 1-15

Verma Vivek Kumar lsquorsquoDo Directors Owe Fiduciary Duty To Sharehol-

dersrsquorsquo 2017 kaynak wwwindiancaselawswordpresscom

Zengin Asiye Nur Altıok Yılmaz Ayşe lsquorsquoKurumsal Youmlnetim İlkeleri ve

Standartlarırsquorsquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi C 10

S 48 2017 ss 684-702


128

Yararlanılan İnternet Kaynakları

wwwbusinessdictionarycom

wwwbusinessroundtableorg

wwwclrgorg

wwwdictionarycambridgeorg

wwweceuropaeu

wwweur-lexeuropaeu

wwwfastcompanycom

wwwkarararacom

wwwlegislationgovuk

wwwlexperacomtr

wwwoecdorg

opportunitybusinessroundtableorg

httpwwwpurposeofcorporationorg

wwwspkgovtr


129

Hakemli Makale


Control of General Labour Terms


OumlZET

Kanun koyucu genel olarak hukuki işlemlerde zayıf olan tarafı ko-

ruma eğiliminde olup genel işlem koşulları soumlz konusu olduğunda da

6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 ila 25 maddelerinde ccedileşitli

denetimler oumlngoumlrmuumlştuumlr İş hukukunda oumlzel olarak genel iş koşulları-

na oumlzguuml denetim huumlkuumlmleri oumlngoumlruumllmemiştir İşbu makalede Tuumlrk

Borccedillar Kanunursquonun ilgili huumlkuumlmlerinin genel iş koşullarının denetimi

iccedilin de uygulanması gerektiği olgusu accedilıklanmaktadır

Makalede oumlncelikle ccedilalışma kapsamını anlamlandırmak amacıyla

kısaca genel işlem koşullarının unsurlarına yer verilmiş akabinde

genel iş koşulları kavramı unsurları ile birlikte incelenmiş genel iş

koşullarının tuumlrleri değerlendirilmiş son olarak da genel iş koşulları-

nın Tuumlrk Borccedillar Kanunu kapsamında yuumlruumlrluumlk yorum ve iccedilerik dene-

timi doktrin ve yargı kararları ışığında incelenmiştir

Anahtar Kelimeler Genel İş Koşulları Yuumlruumlrluumlk Denetimi Yo-

rum Denetimi İccedilerik Denetimi Değişiklik Kayıtları

ORCID ID 0000-0002-6025-1800 Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yenido-

ğan Mah Ahmet El Biruni Cad Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi 38280 Talas KAYSERİ 05312929232 tugceyabaerciyesedutr

Makale Geliş Tarihi28012021 Makale Kabul Tarihi 29032021


130

ABSTRACT

The legislator is generally tends to protect the weak side in legal

transactions and has legislated for control of standardized terms in

Turkish Code of Obligations No 6098rsquos articles 20 to 25 There arenrsquot

specific provisions in labour law for control of general labour terms

This article explains the fact that the relevant provisions of the Turk-

ish Code of Obligations should also be applied for the control of gen-

eral labour terms

In order to make sense of the scope of the article first of all the

elements of standardized terms were explained briefly Subsequently

the concept of general labour terms were examined together with its

elements Then types of general labour terms were evaluated Finally

control of general labour terms within the scope of the Turkish Code

of Obligations was analyzed with doctrine and judicial decisions

Key Words General Labour Terms Binding Control Legal Con-

ception Content Control Amendment Clauses

GİRİŞ

Oumlzellikle Sanayi Devrimi sonrasında kuumlreselleşme suumlreci ve seri

uumlretimin yaygınlaşması ile birlikte iş duumlnyasında hız ve yeknesaklık

oumln plana ccedilıkmış bunun sonucunda da işverenler hem zaman tasarru-

fu hem de işyerinde eşit işlem ve tipikleşmeyi sağlamak amacıyla işccedili-

lere genel işlem koşulları iccedileren hukuki metinler dayatmaya başlamış-

lardır1 İşverene karşı guumlccedilsuumlz durumda bulunan işccedililer yuumlksek işsizlik

oranları da duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde bu soumlzleşmeleri tartışma imkacircnı bulun-

maksızın kabul etmek zorunda kalmaktadırlar Genel iş koşulları tip

1 SUumlZEK Sarper İş Hukuku 19 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2020 s 60 SOYER

M Polat Genel İş Koşulları BASİSEN Eğitim ve Kuumlltuumlr Yayınları Oumlzguumln Matbaacı-lık İstanbul 1987 s 19 CİVAN Orhan Ersun Genel İş Koşulları Beta Yayıncılık İstanbul 2015 s 7-8 YILMAZ Abduumlssamet Haksız Rekabet Hukukunda Genel İş-lem Şartı Kullanımı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015 s 45


131

iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetmelikleri işyeri uygulamaları ve işvere-

nin genel vaatlerinde sıklıkla kullanılmaktadır

Genel iş koşullarının kullanılmasını tamamen yasaklayan bir duuml-

zenleme bulunmamakta ise de kanun koyucunun zayıf olan işccediliyi ko-

rumak adına soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuumln işccedili aleyhine aşırı derecede bo-

zulmasına sebep olan koşulları denetlemesi isabetli olur 4857 sayılı

İş Kanunursquonda genel iş koşullarının denetimine ilişkin oumlzel huumlkuumlmler

bulunmamaktadır Genel kanun ndash oumlzel kanun ilişkisi ve Tuumlrk Medeni

Kanunursquonun 5 maddesi goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonda ge-

nel işlem koşullarına ilişkin oumlngoumlruumllen denetim huumlkuumlmleri kanaati-

mizce de genel iş koşullarının denetiminde de uygulanmalıdır2

Makalemizde genel işlem koşulları ve genel iş koşullarının unsur-

ları genel iş koşullarının tuumlrleri ve son olarak genel iş koşullarının

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 ccedilerccedilevesinde yuumlruumlrluumlk yorum

ve iccedilerik denetimleri yolu ile denetlenmesi incelenmiştir İccedilerik dene-

timi başlığı altında iş hukukunda sıklıkla kullanılan değişiklik kayıtla-

rının geccedilerliliği bahsine de yer verilmiştir

GENEL İŞLEM KOŞULLARI

1 Genel Olarak

Tuumlrk Borccedillar Kanunu3rsquonun 20 maddesinin 1 fıkrasında genel iş-

lem koşulları ldquobir soumlzleşme yapılırken duumlzenleyenin ileride ccedilok sayıda-

ki benzer soumlzleşmede kullanmak amacıyla oumlnceden tek başına hazırla-

yarak karşı tarafa sunduğu soumlzleşme huumlkuumlmlerirdquo olarak tanımlanmış-

tır Genel işlem koşulları hukuki meşruiyetini soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml

ilkesinden almaktadır ancak menfaat dengesi goumlzetilerek ccedileşitli dene-

2 CİVAN s 13 YILDIZ Gaye Burcu İş Hukukunda Soumlzleşmesel Kayıtlar Yetkin

Yayınları Ankara 2014 s 20-21 3 6098 sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu RG 04022011 Sayı 27836


132

timlere tabi tutulması kanun koyucu tarafından amaccedillanmıştır4 Uygu-

lamada genel işlem koşulları ile soumlzleşmenin esaslı unsurları da yan

unsurları da duumlzenlenmektedir5

Genel işlem koşullarının niteliğine ilişkin doktrinde farklı goumlruumlş-

ler ileri suumlruumllmuumlştuumlr Objektif hukuk kuralları olarak kabul eden ob-

jektif hukuk normu teorisi soumlzleşmeler uumlstuuml sosyal gerccedileklik ve fiilicirc

normlar olarak kabul eden alternatif normlar teorisi yasa benzeri

sosyolojik normlar olarak kabul eden sosyolojik değerlendirmelere

dayanan norm teorisi tek taraflı yuumlkuumlmluumlluumlk yuumlkleyen hukuki işlem-

ler olarak kabul eden teori oumlrf ve acircdet kuralı olarak kabul eden teori

teamuumlller olarak kabul eden teori ve soumlzleşme teorisi bu goumlruumlşlerden

bazılarıdır6 Hukukumuzda hacirckim goumlruumlş olan soumlzleşme teorisine goumlre

genel işlem koşullarının geccedilerlilik kazanabilmesi iccedilin soumlzleşme taraf-

larının irade beyanları karşılıklı olarak birbirine uygun olmalıdır7

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmlerinin emredici niteliği

20 maddenin gerekccedilesinde vurgulandığı gibi Yargıtay kararlarında

da goumlzetilmektedir8

İş Kanunursquonda9 genel iş koşullarının denetimine ilişkin oumlzel bir

duumlzenleme bulunmamaktadır Tuumlrk Borccedillar Kanunu ile olan genel -

oumlzel kanun ilişkisi ile birlikte Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 5 maddesi10

de goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmleri

4 Detaylı bilgi iccedilin bkz ATAMER Yeşim M Soumlzleşme Oumlzguumlrluumlğuumlnuumln Sınırlandırıl-

ması Sorunu Ccedilerccedilevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi Beta Yayıncılık İstanbul 2001 s 26-29

5 CİVAN s 18 TUZCUOĞLU Tuğccedile Avrupa Birliği Normları ve 6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Işığında Genel İşlem Şartları Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 106-107

6 Goumlruumlşlere ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz AYDIN Ramazan ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerin-deki Haksız Şartlar (TKHK m5)rdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt XI Sayı 1 Yıl 2006 Haziran 2006 s 95-96 SOYER s 54-69

7 EREN Fikret Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Baskı Yetkin Yayınları Anka-ra 2019 s 21 SOYER s 70-71 CİVAN s 21

8 Yargıtay 11 HD 27062018 201613461 Esas 20184893 Karar Yargıtay 11 HD 21052018 201611123 Esas 20183743 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 28032020

9 4857 sayılı İş Kanunu RG 10062003 Sayı 25134 10 ldquoBu Kanun ve Borccedillar Kanununun genel nitelikli huumlkuumlmleri uygun duumlştuumlğuuml oumllccediluumlde

tuumlm oumlzel hukuk ilişkilerine uygulanırrdquo


133

genel iş koşulları iccedilin de uygulanmalıdır11 Yargıtayrsquoın goumlruumlşuuml de bu

doğrultudadır12

2 Unsurları

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20rsquode yapılan tanımdan yola ccedilıkarak

genel işlem koşullarının ve buna bağlı olarak genel iş koşullarının

unsurları oumlnceden ve tek yanlı belirlenmesi genel ve soyut nitelikte

olması ccedilok sayıda benzer soumlzleşmede kullanılması amacı hazırlayan

tarafından soumlzleşmenin karşı tarafına sunulması ve genel işlem koşul-

larının bireysel soumlzleşme konusu yapılmaması olarak belirlenebilir13

Aşağıdaki başlıklar altında bu unsurlar incelenmiştir

a Oumlnceden ve Tek Yanlı Belirlenme

Genel işlem koşulları kullanılması kendi lehine olan tarafccedila tek

yanlı olarak ve soumlzleşmenin kurulmasından oumlnce hazırlanmalıdır14

Kullanan taraf bu koşulları kendisi hazırlayabileceği gibi bir hukukccedilu-

dan yahut oumlzellikle meslek kuruluşlarının hazırladığı metinlerden

yardım alabilir bu durum genel işlem koşulu olma niteliğini değiştir-

mez15 Mevzuatta oumlngoumlruumllen huumlkuumlmlere soumlzleşmede aynen yer veril-

11 CİVAN s 13 YILDIZ s 20-21 12 YİBK 24121973 19734 Esas 19736 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim

Tarihi 28032020 13 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 12 YELMEN Adem Tuumlrk

Borccedillar Kanunursquona Goumlre Genel İşlem Şartları Yetkin Yayınları Ankara 2014 s 52 KARADAĞ Oumlzguumlr Tuumlrk Borccedillar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve Tuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar Adalet Yayınevi Ankara 2014 s 37 AYDOĞDU Murat ldquo6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanununda Duumlzenlenen Genel İşlem Koşulları-nın Konu Bakımından Uygulama Alanırdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 2 2011 (Basım Yılı 2013) s 13 TUZCUOĞLU s 83

14 EREN s 232 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 65 YELMEN s 53 AYDOĞDU s 13

15 OĞUZMAN M Kemal OumlZ Turgut Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler Cilt 1 17 Bası Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2019 s 169 SUumlZEK s 65 ATAMER Yeşim M ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denet-lenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo Tuumlrk Huku-kunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu BATIHAE Yayını Ankara 2012 s 15 KARADAĞ s 34 AYDOĞDU s 15


134

mesi durumunda tek yanlı belirlenme koşulu bulunmadığından genel

işlem koşulu niteliği taşıması muumlmkuumln değildir16

Genel iş koşulları accedilısından da işccedilinin duumlzenlenmesinde herhangi

bir muumldahalesinin olamadığı soumlzleşme koşullarının genel iş koşulu

teşkil ettiği kabul edilmelidir17

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 4 fıkrasında genel iş-

lem koşullarına ilişkin huumlkuumlmlerin ldquosundukları hizmetleri kanun veya

yetkili makamlar tarafından verilen izinle yuumlruumltmekte olan kişi ve kuru-

luşların hazırladıkları soumlzleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uy-

gulanacağırdquo huumlkuumlm altına alınmıştır İş hukuku accedilısından 6331 sayılı

İş Sağlığı ve Guumlvenliği Kanunu18 madde 6a uyarınca işverenin ortak

sağlık ve guumlvenlik birimi ile kısmen veya tamamen iş sağlığı ve guumlven-

liği hizmeti alımı iccedilin yaptığı soumlzleşmeler bu kapsamda değerlendiril-

meli ve genel iş koşulları denetimine tabi tutulmalıdır19

b Genel ve Soyut Nitelikte Olma

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 metninde accedilıkccedila bu unsura yer

verilmemiş olsa da niteliği gereği ileride ccedilok sayıda kişiye tartışmaya

accedilık olmaksızın aynı koşulları uygulanması amacı duumlşuumlnuumllduumlğuumlnde bu

unsurun varlığı kabul edilmelidir20

c Ccedilok Sayıda Benzer Soumlzleşmede Kullanılma Amacı

Seri uumlretim sonucu ortaya ccedilıkan kitlesel soumlzleşme yapma amacı-

nın somut yansıması genel işlem koşullarının ccedilok sayıda benzer soumlz-

leşmede kullanılması amacıdır21 Alman hukukunda soumlzleşme koşulla-

16 KILICcedilOĞLU Ahmet M Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Bası Turhan Kitabe-

vi Ankara 2020 s 167 TUZCUOĞLU s 93 17 SOYER s 33 CİVAN s 50 18 RG 30062012 Sayı 28339 19 CİVAN s 26 20 EREN s 232-233 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca

Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Kar-şılaştırmalı Olarakrdquo s 14 YELMEN s 56 KARADAĞ s 40 AYDOĞDU s 17 AK-PINAR Fatih ldquoİşverene Ccedilalışma Koşullarını Değiştirme Yetkisi Veren Kayıtların Genel İşlem Koşullarırdquo Ccedilalışma ve Toplum Dergisi Sayı 68 20211 s 321

21 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 66


135

rının en az uumlccedil kez kullanılmak amacı ile hazırlanması aranmakta22 ise

de Tuumlrk hukukunda ccedilok sayıda kullanılma bakımından bir sayı sınırı

getirilmemiştir Bu nedenle ccedilok sayıda kullanma amacı bulunmak

şartı ile ilk kullanımda dahi devamında fiilen kullanım olmasa da

genel işlem koşulu oluşması accedilısından bu şartın gerccedilekleştiği kabul

edilmelidir23 Tarafların soumlzleşmeye oumln hazırlık amacı ile ccedileşitli huuml-

kuumlmler kaleme almaları bu huumlkuumlmlere genel işlem koşulu niteliği ka-

zandırmaz bu huumlkuumlmler ancak ccedilok sayıda ve benzer soumlzleşmede kul-

lanılma amacı ile birleştiğinde genel işlem koşulu oluşturabilir24

Ccedilok sayıda kullanılma amacının aranmasının isabetli olmadığı

diğer unsurları taşıması şartı ile soumlzleşme taraflarından birinin hazır-

ladığı koşulların da genel işlem koşulu olarak nitelendirilebileceği

doktrinde ileri suumlruumllmuumlştuumlr25 Ancak Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20

maddesinde accedilıkccedila ccedilok sayıda benzer soumlzleşmede kullanılma amacını

aranması nedeniyle bu goumlruumlşuumln uygulanamayacağı kanaatindeyiz

Genel iş koşulları accedilısından işverenler uygulamada matbu iş soumlz-

leşmesi oumlrneklerinden yararlanmaktadır Bu durumda işverenin ama-

cından ziyade ilk hazırlayanın amacına bakılmalıdır matbu soumlzleşme-

lerde genel ve soyut normlara ağırlık verilmesi ile ccedilok sayıda kulla-

nılma amacı goumlzetildiğinde matbu soumlzleşmelerin genel iş koşulları

iccedilerdikleri kabul edilmelidir26

d Hazırlayan Tarafından Soumlzleşmenin Karşı Tarafına Sunulma

Hazırlayan tarafından genel işlem koşulları iccedileren soumlzleşmenin

karşı tarafına muumlzakere etme imkacircnı tanınmaksızın sunulması aran-

22 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 66 CİVAN s 28 23 EREN s 232 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel

İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaş-tırmalı Olarakrdquo s 16 YELMEN s 55 CİVAN s 28 AYDOĞDU s 18 TUZCUOĞ-LU s 96-97

24 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 16

25 KILICcedilOĞLU s 168 26 CİVAN s 53


136

malıdır27 Genel işlem koşulları soumlzleşmenin kurulmasından oumlnce kar-

şı tarafa sunulmalıdır soumlzleşme kurulduktan sonra sunulan genel

işlem koşulları ancak yeni bir icap olarak nitelendirilebilir ve soumlzleş-

menin bu şartlar olmadan kurulduğu kabul edilir28

İşverenin de işccediliye genel iş koşullarını soumlzleşme kurulmadan oumlnce

sunması gerekir soumlzleşme kurulduktan sonra sunulması hacirclinde işccedili

tarafından kabul edilmediği suumlrece yuumlruumlrluumlk denetiminden geccedilemez29

İş soumlzleşmesi iccedilin İş Kanunursquonda kural olarak30 bir şekil şartı oumlngouml-

ruumllmemişse de 8 maddenin 3 fıkrası uyarınca iş soumlzleşmesi yazılı

olarak yapılmadı ise ldquoişveren işccediliye en geccedil iki ay iccedilinde genel ve oumlzel

ccedilalışma koşullarını guumlnluumlk ya da haftalık ccedilalışma suumlresini temel uumlcreti

ve varsa uumlcret eklerini uumlcret oumldeme doumlnemini suumlresi belirli ise soumlzleş-

menin suumlresini fesih hacirclinde tarafların uymak zorunda oldukları huuml-

kuumlmleri goumlsteren yazılı bir belge vermekle yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo Yukarıda accedilık-

landığı uumlzere bu yazılı belgede genel iş koşulları iccedileren huumlkuumlmler bu-

lunmakta ise bunların geccedilerliliği ancak işccedilinin kabuluumlne bağlıdır31

e Bireysel Soumlzleşme Konusu Yapılmama

Soumlz konusu unsura muumlzakere etme imkacircnı verilmeksizin tek yanlı

hazırlanma unsurundan da ulaşmak muumlmkuumlnduumlr32 Muumlzakere edilmiş

birkaccedil madde var ise bu maddeler youmlnuumlnden bireysel soumlzleşme soumlz

konusu olur iken kalan maddeler youmlnuumlnden diğer unsurları da taşı-

mak kaydıyla genel işlem koşulu taşıma oumlzelliği devam eder33

27 EREN s 232 KILICcedilOĞLU s 168 28 YELMEN s 59 CİVAN s 30-31 29 SUumlZEK s 65 CİVAN s 54 30 İş Kanunursquonun 8 maddesi uyarınca bir yıl ve daha uzun suumlreli iş soumlzleşmelerinin

11 maddesi uyarınca belirli suumlreli iş soumlzleşmelerinin 14 maddesi uyarınca ccedilağrı uumlzerine ccedilalışmaya dayalı iş soumlzleşmelerinin ve uzaktan ccedilalışmaya ilişkin iş soumlz-leşmelerinin 15 maddesi uyarınca deneme suumlreli iş soumlzleşmelerinin 16 maddesi uyarınca takım soumlzleşmelerinin 71 maddesi uyarınca ccedilocuk işccedililerin ccedilalıştırılma-sına ilişkin iş soumlzleşmelerinin yazılı şekilde kurulması zorunludur

31 CİVAN s 54 32 KARADAĞ s 37 CİVAN s 32 33 AYDOĞDU s 19


137

Hukukumuzda Alman hukukunda olduğu gibi bireysel anlaşma

huumlkuumlmlerinin genel işlem şartlarına goumlre oumlnceliğe sahip olması youml-

nuumlnde accedilık bir huumlkuumlm bulunmasa da soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml ilkesi gereği

Tuumlrk hukukunda da oumlnceliğin bireysel soumlzleşme olacağı soumlylenebilir34

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 3 fıkrası gereğince sa-

dece genel işlem koşullarının her birinin tartışılarak kabul edildiğine

ilişkin kayıtlar bu şartların genel işlem koşulu olmaktan ccedilıkarıldığı

bireysel soumlzleşme yapıldığına işaret etmeye yetmez

Genel iş koşulları bakımından vasıflı işccedililer iccedilin muumlzakere imkacircnı

tanınması hacirclinde bireysel soumlzleşmeden soumlz edilebilir ise de vasıfsız

işccedililer youmlnuumlnden genel iş koşullarını anlayıp sağlıklı bir şekilde muuml-

dahale etme hususundan soumlz edilemeyeceğinden bireysel soumlzleşme

yapıldığı sonucuna ulaşmak oldukccedila zordur35 Kanaatimizce vasıflı

işccedililerin soumlz konusu olması hacirclinde dahi işveren karşısında işccedilinin

zayıf konumda bulunması goumlzetilerek meseleye ihtiyatlı yaklaşmak

daha isabetli olur İş hukuku accedilısından da bireysel soumlzleşme yapıldığı

takdirde soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuuml ilkesi oumlncelik rz etmeli artık ldquoişccedili lehine

şartrdquo ilkesi goumlzetilmemelidir ccediluumlnkuuml işccedili bazen soumlzleşmede bazı şart-

lardan fedakacircrlık ederek başkaca kazanımlar elde etmiş olabilir36

3 Genel İşlem Koşulu Nitelendirmesinde Dikkate Alınma-

ması Gereken Hususlar

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 1 fıkrasının son cuumlmle-

si uyarınca genel işlem koşullarının ldquosoumlzleşme metninde veya ekinde

yer alması kapsamı yazı tuumlruuml ve şeklirdquo nitelendirme hususunda oumlnem

arz etmez Kanun koyucu bu huumlkuumlm ile soumlzleşmeler arasında goumlster-

34 SOYER s 85-86 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel

İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaş-tırmalı Olarakrdquo s 38 AYDIN s 100-101 ATAMULU İsmail ldquoGenel İşlem Şartla-rında Şahsicirc (Bireysel) Anlaşmanın Mevcudiyetini İspat Yuumlkuumlrdquo ERUumlHFD C XIII S 1 (2018) s 129 KAŞAK Fahri Erdem ldquoGenel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK m 23)rdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XXIII Y 2019 Sa 3 s 200-201

35 CİVAN s 54-55 36 CİVAN s 56


138

melik farklılıklar yaratılarak kanunun etrafının dolanılmasının oumlnuumlne

geccedilmeyi amaccedillamıştır37

Yine Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 20 maddesinin 2 fıkrasında ldquoaynı

amaccedilla duumlzenlenen soumlzleşmelerin metinlerinin oumlzdeş olmamasırdquonın

genel işlem koşulu nitelendirmesi bakımından oumlnem arz etmeyeceği

duumlzenlenmiştir Bu nedenle huumlkuumlmlerin benzer nitelik taşıması yeterli

olup ufak oumlnemsiz yapay farklılıklar ile aynı iccedileriğin duumlzenlenmesi

genel işlem koşulu olarak kabul edilmesine engel teşkil etmez38

4 Genel İşlem Koşullarına İlişkin İspat Yuumlkuuml

Hukukun genel prensibi gereği Tuumlrk Medeni Kanunu39 madde 6

ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu40 madde 190 huumlkuumlmleri goumlz oumlnuumlne

alındığında genel işlem koşulu kullanıldığı iddiasında bulunan taraf

iddiasını ispat etmekle yuumlkuumlmluumlduumlr Ancak oumlzellikle genel iş koşulları

soumlz konusu olduğunda işccedilinin ispat etme guumlccedilluumlğuuml de goumlzetilerek ispat

yuumlkuuml hafifletilmeli yumuşatılmalıdır41

Yine hukukun genel prensibi Tuumlrk Medeni Kanunu madde 6 Hu-

kuk Muhakemeleri Kanunu madde 190 huumlkuumlmleri ve Tuumlketicinin Ko-

runması Hakkında Kanun42rsquoun 5 maddesinin 3 fıkrasında43 kanun

koyucunun amacı kıyasen goumlzetilerek bireysel soumlzleşmenin varlığını


nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 19 TUZCUOĞLU s 84

38 OĞUZMAN OumlZ s 169-170 YELMEN s 61 CİVAN s 39 AYDOĞDU s 32 39 4721 sayılı Tuumlrk Medeni Kanunu RG 08122001 Sayı 24607 40 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu RG 04022011 Sayı 27836 41 CİVAN s 40 42 6502 sayılı Tuumlketicinin Korunması Hakkında Kanun RG 28112013 Sayı 28835 43 ldquoBir soumlzleşme şartı oumlnceden hazırlanmış ve standart soumlzleşmede yer alması nedeniy-

le tuumlketici iccedileriğine etki edememişse o soumlzleşme şartının tuumlketiciyle muumlzakere edil-mediği kabul edilir Soumlzleşmeyi duumlzenleyen bir standart şartın muumlnferiden muumlzake-re edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yuumlkuumlmluumlduumlr Soumlzleşmenin buumltuumln olarak de-ğerlendirilmesinden standart soumlzleşme olduğu sonucuna varılırsa bu soumlzleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya muumlnferit bir huumlkmuumlnuumln muumlzakere edilmiş olması soumlzleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemezrdquo


139

iddia eden iddiasını ispat etmelidir44 Taraflar arasında yapılan e-mail

faks vb yazışma kayıtları ispat aracı olarak kullanılabilir45

GENEL İŞ KOŞULLARI

Genel iş koşulları genel işlem koşullarının iş hukukuna yansıması

olarak tanımlanabilir46 Tip iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetmelikleri

işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamaları ikale soumlzleşmeleri

rekabet yasağı anlaşmaları ibraname gibi iş hukukuna oumlzguuml birccedilok

hukuki işlemde genel iş koşulu iccedileren huumlkuumlmler kullanılmaktadır Bu

işlemler iş ilişkisi kurulurken yahut devam ederken veya sona erer-

ken işverence tek taraflı olarak oumlnceden genel ve soyut bir şekilde

hazırlandığı ve işccediliye muumlzakere etme imkacircnı tanınmaksızın sunuldu-

ğu iccedilin genel iş koşulları olarak nitelenmektedir47

1 Tuumlrleri

a Tip İş Soumlzleşmeleri

Guumlnuumlmuumlzde işverenler hem zamandan tasarruf etmek hem de iş-

yerinde yeknesaklık accedilısından matbu soumlzleşmeleri yahut sendikalarca

hazırlanmış soumlzleşmeleri kullanmaktadır48

İşverenler tipstandartserikitlesel soumlzleşmeler ile işccedililere huuml-

kuumlmleri muumlzakere etme fırsatı tanımamakta işsizlik oranının yuumlksek-

liği karşısında işccedili de direnememekte bu nedenle soumlzleşme imzalansa


nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 24 ATAMULU s 118-119

45 AYDOĞDU s 32 46 SUumlZEK s 61 MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi ASTARLI Muhittin BAYSAL

Ulaş İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 4 Bası Lykeion Yayınları Ankara 2020 s 16 ERTUumlRK Şuumlkran ldquoGenel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denetlenmesirdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 15 Oumlzel S 2013 Basım Yılı 2014 s 89 ERDEMİR Aymelek İşverenin Youmlnetim Hakkı ve Sı-nırları Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015 s 131

47 Detaylı bilgi iccedilin bkz CİVAN s 47-49 48 SOYER s 28-29 CİVAN s 59


140

dahi ccediloğu kez işccedilinin gerccedilek iradesini yansıtmamaktadır49 Yukarıda

accedilıklanan genel işlem koşullarını buumlnyesinde barındıran tip iş soumlz-

leşmeleri de işccedilinin korunması ilkesi de goumlzetilerek Tuumlrk Borccedillar Ka-

nunu 20 ila 25 huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde denetime tabi tutulmalıdır50

b İşyeri İccedil Youmlnetmelikleri

İşyeri iccedil youmlnetmelikleri işveren tarafından tek taraflı hazırlanıp

işyerinde genel kurallar koyan bu sayede işyerinde yeknesak ccedilalışma

duumlzeni sağlayan yazılı duumlzenlemelerdir51 Uygulamada ldquodahili talimat-

namerdquo ldquopersonel youmlnetmeliğirdquo gibi isimlerle de kullanılan iccedil youmlnetme-

likler 3008 sayılı İş Kanunu doumlneminde zorunlu tutulmuş iken yuumlruumlr-

luumlkte bulunan 4857 sayılı İş Kanunursquonda zorunlu tutulmamıştır52 An-

cak İş Kanunu madde 22rsquode iş soumlzleşmesinin eki niteliğinde kabul

edilen personel youmlnetmeliği ibaresi ile Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

399rsquoda işverenin işin goumlruumllmesi ve işccedililerin işyerindeki davranışlarıy-

la ilgili genel duumlzenlemeler yapabileceği hususundaki huumlkuumlm goumlzetil-

diğinde isteğe bağlı olarak iccedil youmlnetmelik duumlzenlenebileceği ccedilıkarımı

yapılabilir53 İşyeri etik kuralları da iccedil youmlnetmelikler gibi işveren tara-

fından tek yanlı olarak duumlzenlenebilir bu kuralların geccedilerlilik kazan-

ması ve iş soumlzleşmesinin eki niteliğini kazanması iccedil youmlnetmelik ile

49 SUumlZEK s 60 CİVAN s 60-61 YILDIZ s 24 50 SUumlZEK s 61 51 SUumlZEK Sarper ldquoİş Hukukunda İccedil Youmlnetmeliklerrdquo AUumlHFD 1995 C44 S 1-4 An-

kara 1996 s 183 CcedilELİK Nuri CANİKLİOĞLU Nurşen CANBOLAT Talat İş Hukuku Dersleri 33 Bası Beta Yayıncılık İstanbul 2020 s 269 UŞAN M Fatih ERDOĞAN Canan İş ve Sosyal Guumlvenlik Hukuku Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 48 SUumlMER Haluk Hadi İş Hukuku 25 Bası Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s 12 EYRENCİ Oumlner TAŞKENT Savaş ULUCAN Devrim Bireysel İş Hukuku 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2019 s 18

52 SUumlZEK ldquoİccedil Youmlnetmeliklerrdquo s 184 SUumlZEK s 63 MOLLAMAHMUTOĞLU AS-TARLI BAYSAL s 15 NARMANLIOĞLU Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I Be-ta Yayıncılık İstanbul 2014 s 35 SUumlMER s 14 UŞAN ERDOĞAN s 48 ŞA-KAR Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018 s 21

53 NARMANLIOĞLU s 35-36 TUNCcedilOMAĞ Kenan CENTEL Tankut İş Hukuku-nun Esasları 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018 s 26 CİVAN s 63-64 YIL-DIZ s 24-25


141

aynı usullere tabidir54 İş Kanunursquonun 22 maddesinin 1 fıkrası gere-

ğince iccedil youmlnetmelikler soumlzleşmesel karakter taşımakta olup iş soumlzleş-

mesinin eki niteliğindedir55

Yargıtay işyeri iccedil youmlnetmeliğinde yer verilen fazla ccedilalışmanın asıl

uumlcrete dahil olduğuna ilişkin huumlkmuumln işccediliye sadece tebliğ edilmiş ol-

masını yeterli bulmamış işccedilinin yazılı olarak kabuluumlnuumln de bulunma-

sını aramıştır56 Boumlyle bir durumun varlığı hacirclinde de genel iş koşulları

denetimi yapılması gerekmektedir57

İşverenler tarafından bazen toplu iş soumlzleşmelerinin eki olarak da

iccedil youmlnetmelik duumlzenlendiği goumlruumllmektedir Doktrinde bu durumda

toplu iş soumlzleşmelerinin ve sendikaların işlevsizleşeceği nedeniyle

eleştiri bulunmakta58 ise de kamu duumlzenine ve ahlacircka aykırı olmamak

şartı ile duumlzenlenmesinde bir sakınca bulunmadığı youmlnuumlnde goumlruumlş de

ileri suumlruumllmuumlştuumlr59

İccedil youmlnetmelikler de genel işlem koşullarının unsurlarını taşımak

şartı ile Tuumlrk Borccedillar Kanunu 20 ila 25 huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde dene-

time tabi tutulmalıdır60 Bireysel soumlzleşmede iccedil youmlnetmeliğe aykırı bir

duumlzenleme bulunması hacirclinde bireysel soumlzleşmeye oumlncelik tanınmalı-

dır61

54 İşyeri etik kurallarına ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz İREN Ertan ldquoİşyeri Etik Kural-

larırdquo Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 17 Sayı 2 Yıl 2009 s 73-81

55 SUumlZEK ldquoİccedil Youmlnetmeliklerrdquo s 187-188 TUNCcedilOMAĞ CENTEL s 26 ERTUumlRK s 94

56 Yargıtay 22 HD 24122019 201626214 Esas 201924372 Karar (SUumlMER Haluk Hadi KAYIRGAN Hasan İşccedililik Alacakları ve Hesaplamaları 2 Baskı Seccedil-kin Yayıncılık 2 Baskı Ankara 2021 s 534-535)

57 SUumlMER KAYIRGAN s 534 58 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 15 59 SUumlZEK s 64 CİVAN s 64 60 SUumlMER s 12-13 TUNCcedilOMAĞ CENTEL s 26-27 EYRENCİ TAŞKENT ULU-

CAN s 18-19 CİVAN s 65 61 CİVAN s 66


142

c İşyeri Uygulamaları ve İşverenin Genel Vaatleri

İşverenin tek taraflı irade beyanı ile işccedililere bazı edimler sağlaya-

cağını bildirmesi işverenin genel vaatleri olarak adlandırılmaktadır

işyeri uygulaması ile arasındaki fark ise işyeri uygulaması iccedilin devam-

lılık unsuru gerekiyor iken burada accedilık bir irade beyanının bulunma-

sıdır62

İşyeri uygulamaları ise işverenin kanundan veya soumlzleşmeden

doğan bir zorunluluk olmaksızın işccedililere youmlnelik genel ve devamlılık

iccedileren menfaatler sağlaması ve işccedililerde duumlruumlstluumlk kuralına uygun

olarak bu menfaatlerin devam edeceği youmlnuumlnde kanaat oluşması ola-

rak tanımlanabilir63 İşyeri uygulamasının oluşması iccedilin aranan de-

vamlılık unsuruna ilişkin net bir suumlre kanun ile belirlenmemiştir so-

mut olayın oumlzellikleri goumlzetilerek karar verilmelidir64 Yargıtay bir

kararında65 uumlccedil yıldan fazla oumldenen ikramiyeyi işyeri uygulaması ola-

rak kabul etmiştir İşveren oumldemeyi verimlilik kıdem gibi ccedileşitli şart-

lara bağlasa da işyeri uygulaması oluşur ancak işccedilinin talep edebil-

mesi iccedilin bu şartları sağlaması gerekir66

Hukukumuzda ancak işccedili lehine işyeri uygulaması oluşabilir işccedili

aleyhine işyeri uygulaması oluşması muumlmkuumln değildir boumlyle bir du-

rum işccedili aleyhine esaslı değişiklik teşkil edeceği iccedilin işverenin İş Ka-

nunu madde 22rsquode duumlzenlenen işccediliye yazılı olarak bildirme işccedili tara-

fından altı işguumlnuuml iccedilerisinde yazılı olarak onaylanması usullerine

uyulması gerekmektedir67

62 SOYER s 47 63 SUumlZEK s 76 CcedilELİK CANİKLİOĞLU CANBOLAT s 272-273 SUumlMER s 13

EKMEKCcedilİ Oumlmer YİĞİT Esra Bireysel İş Hukuku Dersleri On İki Levha Yayıncı-lık İstanbul 2020 s 72 UŞAN ERDOĞAN s 49-50 SOYER s 42 ERTUumlRK s 94 EYRENCİ TAŞKENT ULUCAN s 20-22

64 SUumlZEK s 77 CcedilELİK CANİKLİOĞLU CANBOLAT s 273 NARMANLIOĞLU s 40 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 18 EKMEKCcedilİ YİĞİT s 75 UŞAN ERDOĞAN s 50 SOYER s 43 ERTUumlRK s 96 SUumlMER s 14 AKPINAR s 322

65 Yargıtay HGK 05022003 20039-11 Esas 200354 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 30032020

66 ERTUumlRK s 96 67 ERTUumlRK s 97


143

İşyeri uygulamaları ve işverenin genel vaatleri de soumlzleşmesel ni-

telik taşımaktadır Genel işlem koşulu teşkil etmeleri hacirclinde Tuumlrk

Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 denetimlerine tabi tutulmaları kaccedilı-

nılmazdır68


İş Kanunursquonda yer alan ccedilok sayıda emredici huumlkme rağmen yine

de işverenlerin yapacağı hukuki işlemlere karşı zayıf durumda bulu-

nan işccedilinin korunması gerekmektedir69 İş hukukunda da genel ilke

soumlzleşme serbestisi olmakla birlikte zayıf konumdaki işccedilinin korun-

ması amacı ile birlikte duumlruumlstluumlk kuralına da uygun bir denge sağlan-

ması iccedilin ccedileşitli denetimlerin oumlngoumlruumllmesi gerekmektedir70

Hukukumuzda Tuumlrk Borccedillar Kanunu 20 ila 25 maddelerinde yuuml-

ruumlrluumlk denetimi yorum denetimi ve iccedilerik denetimi olmak uumlzere uumlccedil

aşamalı bir denetim benimsenmiştir71 21 ve 22 maddede yuumlruumlrluumlk

denetimi 23 maddede yorum denetimi 24 ve 25 maddede ise iccedilerik

denetimine ilişkin esaslar duumlzenlenmiştir

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Soumlzleşmesi Kanunu72rsquonun 26

maddesinin 2 fıkrası73 ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanu-

nursquonun 113 maddesinde duumlzenlenen ldquotopluluk davasırdquo74 birlikte de-

68 CİVAN s 73-74 69 CİVAN s 142-143 70 CİVAN s 148 71 EREN s 234 KARADAĞ s 43 72 RG 07112012 Sayı 28460 73 ldquoKuruluşlar ccedilalışma hayatından mevzuattan oumlrf ve adetten doğan uyuşmazlıklar-

da işccedili ve işverenleri temsilen sendikalar yazılı başvuruları uumlzerine iş soumlzleşmesin-den ve ccedilalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal guumlvenlik haklarında uumlyelerini ve mirasccedilılarını temsilen dava accedilmak ve bu nedenle accedilılmış davada davayı takip yetki-sine sahiptirrdquo

74 ldquoDernekler ve diğer tuumlzel kişiler statuumlleri ccedilerccedilevesinde uumlyelerinin veya mensupları-nın yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak iccedilin kendi adlarına ilgili-lerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin ge-lecekteki haklarının ihlal edilmesinin oumlnuumlne geccedililmesi iccedilin dava accedilabilirrdquo


144

ğerlendirildiğinde sendikalar ve konfederasyonlar da genel iş koşulla-

rının denetimi amacı ile dava accedilabilirler75

1 Yuumlruumlrluumlk Denetimi

a Genel Olarak

Yuumlruumlrluumlk denetimi ile genel iş koşullarının soumlzleşmenin iccedileriği

hacircline gelip gelmediği denetlenmektedir76 Alman hukukunda iş huku-

kuna oumlzguuml ayrı duumlzenleme olmasına karşın Tuumlrk hukukunda boumlyle

duumlzenlemelerin bulunmaması nedeniyle Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

21 ve 22rsquode duumlzenlenen yuumlruumlrluumlk denetimi huumlkuumlmleri genel iş şartla-

rının yuumlruumlrluumlk denetiminde de uygulanır77 Soumlzleşmenin karşı tarafı

olan işccedilinin genel iş koşulları kullanıldığına dair bilgisi yoksa yani

taraf iradeleri uyuşmamışsa başka bir denetime gerek kalmaksızın

yuumlruumlrluumlk denetimine takılan genel iş koşulları olmaksızın iş soumlzleşme-

sinin kurulduğu kabul edilir78 Genel iş koşullarının yuumlruumlrluumlk deneti-

mini geccedilebilmesi iccedilin Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 21 gereğince genel

işlem koşulu kullanan işverenin karşı taraf olan işccediliye accedilıkccedila bilgi

vermesi işccediliye genel iş koşullarının iccedileriğini oumlğrenme imkacircnı tanıma-

sı ve bu koşulların işccedili tarafından kabul edilmesi gerekir

İşveren tarafından accedilıkccedila bilgi verilmesi şartı accedilısından işccediliye ge-

nel iş koşulları kullanıldığının işaret edilmesi yeterli sayılmalıdır79

İccedileriğini oumlğrenme imkacircnı verilmesi şartından ise işccediliye basılı metin

internet adresi e-posta veya asılı koşullar uumlzerinden inceleme yapa-

bilme imkacircnı sağlanması anlaşılmalıdır80 Genel iş koşulları duumlruumlstluumlk

kuralına uygun makul orta zekalı bir işccedilinin anlayabileceği şekilde

75 SİRMEN A Lale ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlen-

mesirdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu Bildiriler Tartışmalar 8 Nisan 2011 Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstituumlsuuml Yayınları Ankara 2012 s 132

76 SİRMEN s 113 KARADAĞ s 47 ATAMULU s 109 YILMAZ s 50 77 CİVAN s 166-167 78 AYDOĞDU s 21 79 YELMEN s 83 KAŞAK Esra ldquoSoumlzleşmenin Niteliğine ve İşin Oumlzelliğine Yabancı

Olan Genel İşlem Koşulları (6098 sayılı TBK m 212)rdquo İnoumlnuuml Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt3 Sayı1 Yıl 2012 s 419

80 YELMEN s 86 CİVAN s 170-171


145

kaleme alınmalı ccedilok kuumlccediluumlk puntolar ve ccedilok sık aralıklar kullanılma-

malı fazlaca yabancı ve teknik terim iccedilermemelidir81 Şeffaflık ilkesi

goumlzetilerek işccedili tarafından genel iş koşullarının anlaşılabilirliği sağ-

lanmalıdır82 Dış goumlruumlnuumlş dil ve iccedilerik youmlnuumlnden saydamlık kuralı

goumlzetilmelidir83 Ancak doktrinde yorum denetiminden sonra iccedilerik

denetiminden oumlnce gelmek uumlzere saydamlık denetimi şeklinde ayrı

bir denetim oumlngoumlruumllmesi gerektiği goumlruumlşuuml de savunulmaktadır84

Genel iş koşullarının kullanıldığı bilgisi işccediliye en geccedil soumlzleşme ku-

rulması aşamasında verilmelidir85 Bu nedenle soumlzleşme kurulduktan

sonra yuumlruumlrluumlğe giren iccedil youmlnetmelik işccedili accedilısından bağlayıcı değildir

İş Kanunu madde 22 huumlkmuuml doğrultusunda işccedilinin kabuluuml sağlanma-

lıdır86

İş soumlzleşmesi iccedilin kanunen yahut taraflarca kararlaştırılan bir şe-

kil şartı oumlngoumlruumllmuumlş ise genel iş koşullarının soumlzleşmeye dahil olması

iccedilin şekle uyulması gerekir87

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 maddesinde işccedilinin aleyhine olan

duumlzenlemelerin yuumlruumlrluumlk denetimine tabi tutulacağı anlaşılmaktadır

bu nedenle işccedilinin aleyhine duumlzenleme iccedilerme imkacircnı bulunmayan

işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamaları yuumlruumlrluumlk denetimi

kapsamında değildir88 Genel iş koşullarının yuumlruumlrluumlk denetimi şartla-

81 CİVAN s 171 82 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 97-98 83 Detaylı bilgi iccedilin bkz DOĞANCI Doğa Ekrem Genel İşlem Koşullarında Saydamlık

Denetimi On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2018 s 85-88 ANTALYA O Goumlkhan DOĞANCI E Doğa ldquoGenel İşlem Koşullarında Saydamlık Kuralının Bunun TBK m 20 vdrsquodaki Goumlruumlnuumlmlerinin ve TTK m 55 f 1 f ile TBK m 20 vdrsquonın Birlikte Uygu-lanabilirliğinin Değerlendirilmesirdquo Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 24 Sayı 2 Aralık 2018 s 826-835

84 DOĞANCI s 575-582 85 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 90 86 Yargıtay 9 HD 06112006 200620021 Esas 200629320 Karar

wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020 87 CİVAN s 179 88 CİVAN s 180


146

rını sağlayıp soumlzleşmeye dahil olduğunu ispat yuumlkuuml işverene aittir

işveren her tuumlrluuml delil ile ispat edebilir89

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 maddesinin 2 fıkrasında ldquoSoumlzleş-

menin niteliğine ve işin oumlzelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da

yazılmamış sayılacağırdquo duumlzenlenmiştir Bu nedenle iş soumlzleşmesine

yabancı makul bir işccedili tarafından beklenemeyecek suumlrprizşaşırtıcı

kayıtlar da soumlzleşme iccedileriğine dahil edilemez90

b Yuumlruumlrluumlk Denetiminin Sonuccedilları

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 21rsquode yuumlruumlrluumlk denetiminden geccedile-

memenin sonucunun ldquoyazılmamış sayılmardquo olduğu belirtilmiş yazıl-

mamış sayılmanın soumlzleşmeye etkisi ise Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

22rsquode duumlzenlenmiştir Kanaatimizce denetimin sonucuna ilişkin bu

yaptırımın boumlylesine muğlak bir ifade ile duumlzenlenmesi hukuki belirli-

lik ilkesi gereğince isabetli olmamıştır Doktrinde bir goumlruumlş91 yazıl-

mamış sayılma kavramını soumlzleşmenin iccedileriğinden sayılmaması ola-

rak tanımlasa da bu tanım uygulamada bir ccediloumlzuumlm sağlayamamıştır

yaptırıma ilişkin muğlaklık devam etmektedir Yazılmamış sayılmanın

hukuki niteliği accedilısından doktrinde yokluk kısmicirc yokluk kendine

oumlzguuml (sui generis) bir yaptırım olması geccedilersizlik kısmicirc geccedilersizlik

goumlruumlşleri ileri suumlruumllmuumlştuumlr92 Kanaatimizce Tuumlrk Borccedillar Kanunu

madde 25rsquoin gerekccedilesinde iccedilerik denetiminin yaptırımının kısmicirc ge-

ccedilersizlik olduğu belirtilmiş olup kıyasen uygulama ile yazılmamış

sayılmanın hukuki niteliğinin de kısmicirc geccedilersizlik olduğu kabul edil-

melidir Yine Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 22rsquode yazılmamış sayılan-

lar dışındaki huumlkuumlmlerin geccedilerli olduğu yazılmamış sayılan koşullar

olmasaydı kalan diğer huumlkuumlmlerle soumlzleşmenin yapılmayacağının ileri

suumlruumllemeyeceği duumlzenlemesi de goumlruumlşuumlmuumlzuuml destekler niteliktedir

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 22 maddesinin gerekccedilesinde ise soumlzleşmeyi

89 CİVAN s 180 90 CİVAN s 183- 188 91 ŞEKER Muzaffer Yazılmamış Sayılma On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2015 s

33-34 92 Goumlruumlşlere ilişkin detaylı bilgi iccedilin bkz YELMEN s 94-106 CİVAN s 189-192

DOĞANCI s 209-215 ŞEKER s 137-172 TUZCUOĞLU s 217-241


147

duumlzenleyenin Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 27 maddesinin 2 fıkrasının

2 cuumlmlesi huumlkmuumlnden kıyas yoluyla yararlanmasının oumlnlenmesinin

amaccedillandığı accedilıkccedila ifade edilmiştir

Soumlzleşmenin esaslı unsurlarına ilişkin genel iş koşullarının yazıl-

mamış sayılması hacirclinde artık soumlzleşme kurulamamış olup tamam-

lanması da soumlz konusu olamayacaktır Ancak soumlzleşmenin yan unsur-

larını duumlzenleyen genel iş koşullarının yazılmamış sayılması hacirclinde

soumlzleşme boşluğu oluşacak olup hacirckim tarafından tamamlanmalıdır93

Fakat uumlcret her ne kadar iş soumlzleşmesinin esaslı unsurunu teşkil et-

mekte ise de Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 401 gereğince asgari uumlcret-

ten az olmamak uumlzere emsal uumlcret oumldenmesi şeklinde yazılmamış

sayılmadan kaynaklanan boşluk tamamlanabileceğinden soumlzleşmenin

ayakta tutulması ilkesi de goumlzetilerek soumlzleşmenin kurulamadığından

bahsetmek isabeli olmaz94 Hacirckim soumlzleşme boşluğunu Tuumlrk Medeni

Kanunursquonun 1 maddesi uyarınca oumlnce emredici kanun huumlkuumlmleri ile

bulunmadığı takdirde tamamlayıcı kanun huumlkuumlmleri ile o da bulun-

madığı takdirde oumlrf ve acircdet hukukuna goumlre hiccedilbir kural bulunmadığı

takdirde soumlzleşmenin iccedileriğini goumlzeterek kendisi tamamlamalıdır95

2 Yorum Denetimi

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 19rsquoda tuumlm soumlzleşmelere ilişkin genel

bir yorum huumlkmuuml duumlzenlenmiş ve tarafların ifade şekline bakılmaksı-

zın gerccedilek ve ortak iradelerinin esas alınacağı belirtilmiştir Kanunrsquoun

23 maddesinde ise genel işlem koşullarına ilişkin yorum kuralına yer

verilmiş ve accedilık olmayan genel işlem koşullarının duumlzenleyenin aley-

hine ve karşı tarafın lehine yorumlanacağı duumlzenlenmiştir Madde

gerekccedilesinde Roma hukukuna hacirckim olan ldquoin dubio contra stipulato-

remrdquo (soumlzleşme şuumlphe hacirclinde duumlzenleyen aleyhine yorumlanır) ge-

nel ilkesinden yola ccedilıkıldığı belirtilmiştir Yargıtay da bir kararında96

93 TOPCcedilUOĞLU Metin ldquoGenel İşlem Şartları ile Rekabet İhlali ve Sonuccedillarırdquo Gazi

Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XIX Y 2015 Sa 4 s 52-53 94 CİVAN s 194 95 KARADAĞ s 68-69 CİVAN s 194-195 TUZCUOĞLU s 255-256 96 Yargıtay 9 HD 26021996 199526332 Esas 19962570 Karar



148

ldquoAynı soumlzleşmede birbiriyle ccedilelişkili kurallara yer verildiği takdirde işccedili

yararına olan kuralın dikkate alınması iş hukukunun işccediliyi koruyucu

temel ilkesi gereğidirrdquo diyerek yorum denetiminin altını ccedilizmiştir

Genel iş koşullarının yorumunda da işveren aleyhine ve işccedili lehi-

ne yorum yapılır Bunun yanı sıra kelime anlamına goumlre yorum yap-

ma soumlzleşmeyi buumltuumln olarak yorumlama genel deyimleri soumlzleşmenin

anlamına goumlre yorumlama soumlzleşmeyi geccedilersiz kılacak yorum yerine

geccedilerli kalmasını sağlayacak yorumu tercih etme oumlzellikle işccedilinin

haklarını kısıtlayan ve tamamlayıcı hukuk kurallarından sapan huuml-

kuumlmleri dar yorumlama bireysel soumlzleşme huumlkuumlmlerine oumlncelik ta-

nıma gibi yorum ilkeleri de kullanılmalıdır97 Yorum araccedilları olarak ise

tarafların irade beyanları soumlzleşme metni soumlzleşmeyi kurarken gouml-

zettikleri amaccedil ve soumlzleşme goumlruumlşmelerine ilişkin kayıtlar kullanılabi-

lir98

Yorum yapılırken Alman hukukunda da hacirckim goumlruumlş olduğu uumlze-

re genel ve soyut nitelikteki genel işlem koşullarının objektif yorum-

lanmalıdır99 Ayrıca Tuumlrk Medeni Kanunu madde 2rsquode duumlzenlenen

duumlruumlstluumlk kuralı da yukarıdaki madde huumlkuumlmlerinin yetersiz kaldığı

durumlarda tali olarak goumlz oumlnuumlnde bulundurulmalıdır100 Oumlrtuumlluuml bir

iccedilerik denetimine varacak oumllccediluumlde yorum denetimi yapılmamalıdır101

3 İccedilerik Denetimi

a Genel Olarak

Hukukumuzda duumlzenlenen accedilık ve dargerccedilek anlamda iccedilerik de-

netimi genel olarak soumlzleşme tarafları arasında menfaat dengesinin

sağlanması amacı ile bu dengeyi buumlyuumlk oumllccediluumlde bozan hakkaniyete

aykırı soumlzleşme koşullarının denetlenip geccedilersiz sayılması olarak ta-

97 YELMEN s 117-121 KAŞAK Fahri Erdem s 214-216 98 CİVAN s 198 99 AYDIN s 101 SOYER s 130 100 CİVAN s 208 101 SOYER s 135


149

nımlanabilir102 Soumlzleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuuml en ccedilok kısıtlayan denetim ol-

ması nedeniyle son ccedilare olarak başvurulması gerektiği youmlnuumlnde dokt-

rinde goumlruumlş ileri suumlruumllmuumlştuumlr103

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 25rsquote ldquoduumlruumlstluumlk kurallarına aykırı

olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelik-

te huumlkuumlmler konulamayacağırdquo şeklinde iccedilerik denetiminin kapsamı

belirlenmiştir Madde metninde her ne kadar sadece duumlruumlstluumlk kuralı

oumllccediluumltmuumlş gibi kabul edilse de hacirckimler iccedilerik denetimini yaparken

Anayasanın104 138 maddesinin 1 fıkrası105 doğrultusunda Anayasarsquoyı

emredici kuralları ahlacircka ve kamu duumlzenine aykırılığı kişilik hakları-

nı irade sakatlığı hacircllerini de goumlz oumlnuumlnde bulundurmalıdır106 Yine

Tuumlrk Medeni Kanunursquonun 2 maddesinin 2 fıkrası uyarınca hakkın

koumltuumlye kullanılması yasağına aykırılık olup olmadığı da denetlenmeli-

dir107 Doktrinde bir goumlruumlş ise emredici kuralları ahlacircka ve kamu duuml-

zenine aykırılık hacirclinde zaten Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 27rsquonin

devreye gireceği ve iccedilerik denetimine gerek kalmayacağını savunmak-

tadır108 Yine doktrinde duumlruumlstluumlk kuralı kavramının soyut ve geniş

olduğu iccedileriğinin daha net ccedilizilmesi gerektiği vurgulanmaktadır109

25 madde duumlzenlemesine kadar uygulamada Yargıtay ldquokullanım

denetimirdquo adı ile soumlzleşme iccedileriğine muumldahale etmekte idi110 Soumlz ko-

nusu denetimin yapıldığı doumlneme ilişkin Yargıtay bir kararında111 ce-

zai şartın işveren ve işccedili iccedilin karşılıklı duumlzenlenmesi gerektiğini işccedili

102 CİVAN s 210-212 YILDIZ s 27-30 103 DOĞANCI s 311 104 2709 sayılı Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasası RG 09111982 Sayı 17863 (Muumlker-

rer) 105 ldquoHakimler goumlrevlerinde bağımsızdırlar Anayasaya kanuna ve hukuka uygun ola-

rak vicdanı kanaatlerine goumlre huumlkuumlm verirlerrdquo 106 EREN s 240 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 146 SUumlZEK s

68 YELMEN s 124-125 YILDIZ s 30 AKPINAR s 324 107 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 168 108 OĞUZMAN OumlZ s 174 109 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 42 YILMAZ s 53 110 Bu doumlneme ilişkin detaylı accedilıklama iccedilin bkz CİVAN s 224-229 111 Yargıtay 9 HD 21012010 200946225 Esas 2010604 Karar



150

lehine yorum ilkesi goumlzetilerek sadece işccedili aleyhine tek taraflı cezai

şartın geccedilerli olmadığını belirtmiştir

Soumlzleşmede oumlnemli oumllccediluumlde menfaat dengesinin bozulduğu tespiti

yapılır iken genel iş koşulları tek tek değerlendirilmemeli soumlzleşme

bir buumltuumln olarak değerlendirilmelidir Zira işccedili aleyhine dengeyi bozan

bir genel iş koşulu huumlkmuuml başkaca bir huumlkuumlm ile dengelenmiş olabi-

lir112

Genel iş koşulları genel ve soyut duumlzenlemeler olup ccedilok sayıda

benzer soumlzleşmede kullanılma amacı guumlduumllduumlğuumlnden denetim de bu

doğrultuda genel ve soyut olarak yapılmalı somut iş soumlzleşmesi taraf-

ları dikkate alınmaksızın koşullar denetlenmelidir113 Amaccedil soumlzleşme

ile bozulan taraf menfaati dengesinin yeniden tesisidir Bu nedenle

hukuki duumlzenlemeleri aynen aktaran koşullar iccedilerik denetimine tabi

tutulmaz114

Toplu iş soumlzleşmesinin oumlzerk yapısı ve tarafların denk olması115

muumlzakere edilmesi grev ve lokavt gibi karşılıklı hukuki baskı araccedilla-

rına sahip olunması hususları goumlzetildiğinde toplu iş soumlzleşmesi huuml-

kuumlmlerinin iccedilerik denetimine tabi tutulması ihtiyacı bulunmamakta-

dır116

b Değişiklik Kayıtları

Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun ldquoDeğiştirme yasağırdquo başlık 24 madde-

sinde ldquoduumlzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem

koşulları iccedileren soumlzleşmenin bir huumlkmuumlnuuml değiştirme ya da yeni duumlzen-

leme getirme yetkisi veren kayıtlarrdquoın yazılmamış sayılacağı duumlzen-

lenmiştir

112 CİVAN s 251 113 DOĞANCI s 316 CİVAN s 256 114 ATAMER ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca Genel İşlem Koşulları-

nın Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m 55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo s 54 DOĞANCI s 349-354 CİVAN s 285-289

115 İşccedili sendikası ile işveren sendikası yahut sendika uumlyesi olmayan işveren arasında toplu iş soumlzleşmesi akdedilmektedir

116 SOYER s 193 CİVAN s 301-302


151

Madde gerekccedilesinde yazılmamış sayılma yaptırımının Tuumlrk Borccedil-

lar Kanunursquonun 27 maddesinin 2 fıkrasının 1 cuumlmlesi anlamında

kesin huumlkuumlmsuumlzluumlk yaptırımı olduğu ve aynı fıkranın 2 cuumlmlesinin

yani yazılmamış sayılan huumlkuumlmler olmaksızın soumlzleşmenin kurulma-

yacağı huumlkmuumlnuumln uygulamasının soumlz konusu olmayacağı belirtilmiş-

tir

İş hukukunda iş soumlzleşmesinin esaslı şekilde değiştirilmesi bu şe-

kilde bir değişiklik kaydı ile muumlmkuumln değildir İş Kanunu 22 madde-

sinde oumlngoumlruumllen usule uyulması gerekir Ccedilalışma koşulları Anayasa-

dan kanunlardan youmlnetmeliklerden toplu iş soumlzleşmesinden iş soumlz-

leşmesinden işyeri uygulamalarından vb kaynaklardan doğan tuumlm

hakları ve borccedilları kapsar117 Ccedilalışma koşullarında esaslı olmayan de-

ğişiklikler İş Kanunursquonun 22 maddesinin 2 fıkrası uyarınca tarafların

anlaşması ile her zaman muumlmkuumlnduumlr İşccedilinin işverenin emir ve tali-

matları ile bağlılığının somut yansıması Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

399rsquoda duumlzenlenen işverenin youmlnetim hakkıdır118 bu ccedilerccedilevede işve-

renin ccedilalışma koşullarını değiştirmekten ziyade somutlaştırma amacı

ile ccedileşitli duumlzenlemeler yapması muumlmkuumlnduumlr119 Ancak işccedilinin duru-

munu ağırlaştıran esaslı değişiklik teşkil eden değişikliklerin yapıla-

bilmesi iccedilin işveren İş Kanunursquonun 22 maddesinin 1 fıkrasına goumlre

işccediliye bu değişikliği yazılı olarak bildirmeli işccedili de bu değişikliği altı

işguumlnuuml iccedilinde yazılı olarak kabul etmelidir Aynı fıkra uyarınca işccedilinin

kabul etmemesi hacirclinde işveren ldquodeğişikliğin geccedilerli bir nedene dayan-

dığını veya fesih iccedilin başka bir geccedilerli nedenin bulunduğunu yazılı ola-

117 CİVAN s 86 YILDIZ s 77 118 YUVALI Ertuğrul İşccedilinin Kişisel Oumlzellikleri Bakımından İşverenin Eşit Davranma

Borcu Turhan Kitabevi Ankara 2012 s 33 119 MOLLAMAHMUTOĞLU ASTARLI BAYSAL s 160 CcedilELİK CANİKLİOĞLU

CANBOLAT s 276 EKMEKCcedilİ YİĞİT s 75 BAŞBUĞ Aydın İş Hukuku Ccedilalışan-ları Hakları ve Sorunları 4 Baskı A Kitap Binyıl Yayınevi Ankara 2016 s 52 SUumlMER s 76 DURSUN ATEŞ Sevgi İşverenin Youmlnetim Hakkı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2019 s 230-231 ERDEMİR s 108-115 YILDIZ s 82 ZEYBEKOĞLU Pı-nar İşverenin Youmlnetim Hakkı Ccedilerccedilevesinde İtiraz Edilebilir İş Kavramı Legal Ya-yıncılık İstanbul 2018 s 75-76 SECcedilKİN M İhsan ldquoKomisyon ve Genel Kurul Tu-tanaklarına Yansıyan Meclis İradesi Işığında İş Soumlzleşmesindeki Değişiklik Kaydı-nın Geccedilerliliği Sorunurdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 121 Yıl 2015 s 348-349


152

rak accedilıklamak ve bildirim suumlresine uymak suretiylerdquo değişiklik feshi

yoluna gidebilir

İşyeri uygulaması oluşmaması amacı ile oumlngoumlruumllen bağlayıcı ol-

mama kayıtları işverenin belirli koşullarda sağladığı edimleri geri

almasına olanak tanıyan geri alma kayıtları işyerleri arası nakil kayıt-

ları belirli suumlre kayıtları gibi saklı tutma kayıtları da Tuumlrk Borccedillar

Kanunu madde 24 kapsamında değişiklik kayıtları teşkil ettiğinden

denetime tabi tutulmalıdır120 Yargıtay tarafından değişiklik kayıtları

ldquogenişletilmiş youmlnetim hakkırdquo olarak kabul edilmekte idi121 ise de Tuumlrk

Borccedillar Kanunu madde 24 duumlzenlemesi ile birlikte kanaatimizce de

artık bu kayıtların youmlnetim hakkı kapsamına dahil edilmesi muumlmkuumln

olmadığından geccedilersiz olur122 Doktrinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde

24rsquouumln genel iş koşullarına ilişkin değişiklik kayıtlarına uygulanması-

nın iş hukukunda esneklik ile işyerinin devamlılığı bakımından iş hu-

kukunun yapısına uygun olmadığı bu nedenle Tuumlrk Borccedillar Kanu-

nursquona 24 madde ile getirilen duumlzenlemeden sonra da genel iş koşulla-

rındaki değişiklik kayıtlarının geccedilerli olduğu 24 madde dışında kalan

genel işlem koşulları denetimlerinin uygulanması gerektiği youmlnuumlnde

goumlruumlş ileri suumlruumllmektedir123 Ancak Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20-25

arasından oumlngoumlruumllen denetimlerin bir buumltuumln olması kanunun belirli

huumlkuumlmlerinin genel iş koşullarının denetimi iccedilin uygulanması belirli

huumlkuumlmlerinin ise uygulanmaması şeklinde bir durumun hukuken isa-

betli olmaması ve İş Kanunu madde 22rsquode oumlngoumlruumllen esaslı değişiklik-

ler iccedilin oumlngoumlruumllen usuluumln gerekccedilelerinin de goumlzetilmesi gerektiği ge-

rekccedileleri ile katılmamaktayız

120 CİVAN s 108-111 121 Yargıtay HGK 11102006 2006613 Esas 2006644 Karar Yargıtay 22 HD

17022012 2012994 Esas 20122085 Karar Yargıtay 9 HD 12112012 201027114 Esas 201237183 Karar Yargıtay 7 HD 20062013 20134133 Esas 201311620 Karar wwwsinerjimevzuatcomtr Erişim Tarihi 29032020

122 SUumlZEK s 69-73 ERDEMİR s 137-138 ANLAMA Adil ldquoİşverene Soumlzleşmede Tek Taraflı Değişiklik Yapma Yetkisi Veren Soumlzleşme Huumlkuumlmleri (Değişikliği Saklı Tutma Kayıtları)rdquo İş ve Hayat Dergisi Cilt 3 Sayı 5 Ocak 2017 s 267 AKPINAR s 342-343

123 Bu goumlruumlş hakkında detaylı bilgi iccedilin bkz CİVAN Orhan Ersun ldquoGenel İş Koşulla-rında Değişiklik Kayıtlarının Geccedilerliliği ve Denetimirdquo İstanbul Kuumlltuumlr Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Sayı 15 (1) Ocak-Şubat 2016 s 781-824


153

c İccedilerik Denetiminin Sonuccedilları

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 25rsquoin gerekccedilesinde iccedilerik denetimi-

nin yaptırımının kısmicirc geccedilersizlik olduğu belirtilmiştir Geccedilersiz sayı-

lan huumlkuumlmler haricindeki huumlkuumlmlerin geccedilerli olduğu geccedilersiz sayılan

huumlkuumlmler olmasa idi soumlzleşmenin akdedilmeyeceği iddiasının din-

lenmeyeceğine accedilıkccedila yer verilmiştir Kanun koyucunun yazılmamış

sayılma gibi muğlak bir sonuca yer vermek yerine kısmicirc geccedilersizlik

yaptırımını benimsemesi kanaatimizce isabetlidir Ancak madde met-

ninde bu yaptırıma yer verilmeyip sadece ldquokonulamazrdquo ibaresine yer

verilmesi ve akabinde yaptırımın accedilıklamasının gerekccedilede yapılması

kanun yapma teknikleri accedilısından isabetli değildir Geccedilersizlik hacirckim

tarafından da kendiliğinden dikkate alınmalıdır124

Genel işlem koşulu iccedileren bazı huumlkuumlmlerin iccedilerik denetimi sonu-

cunda kısmicirc geccedilersiz sayılması durumunda her hacirclde bir soumlzleşme

boşluğu doğmaz Ancak bazı durumlarda boşluk doğması hacirclinde bu

boşluğun doldurulması gerekir125 Hacirckim bu boşluğu iccedilerik denetimi-

nin esas amacı olan bozulan dengeyi korunan taraf lehine duumlzeltme

amacı ile doldurmalıdır126

Kısmicirc geccedilersizlik ccediloumlzuumlmuuml oumlzellikle iş hukuku accedilısından isabetli

olup soumlzleşmenin tamamını geccedilersiz saymak yerine iş soumlzleşmesinin

devamlılığının goumlzetilmesi isabetlidir Bu doğrultuda geccedilersiz sayılan

huumlkuumlmlerden doğan boşluğun mutlak yahut nispi emredici huumlkuumlmler-

le emredici huumlkuumlm bulunamadığı takdirde tamamlayıcı huumlkuumlmler ile

doldurulması huumlkuumlm bulunamaz ise oumlrf ve acircdet hukuku ile oumlrf ve

acircdet hukukuna ilişkin bir kural da bulunamadığı takdirde ise hacirckimin

kendisi tarafından tamamlanması gerekir127

124 AYDIN s 113 125 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 227 126 ATAMER Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi s 228 127 CİVAN s 312-313


154

SONUCcedil

Sanayi Devrimi ve kitlesel uumlretim genel işlem koşullarının oumlzellik-

le iş hukukunda yaygınlaşması sonucunu doğurmuştur İşsizlik oran-

larının yuumlksekliği nedeniyle işccedili ya bu koşulları muumlzakere etmeksizin

kabul etmek ya da işi reddetmek zorunda kalmaktadır Bu nedenle

soumlzleşmenin zayıf tarafı olan işccedilinin korunması zaruridir İş Kanu-

nursquonda ayrı bir huumlkuumlm oumlngoumlruumllmese de genel kanun - oumlzel kanun iliş-

kisi goumlzetildiğinde Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20 ila 25 huumlkuumlmleri

genel iş koşullarının denetiminde de uygulandığı takdirde soumlz konusu

koruma amacı sağlanmaktadır

Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 20rsquoden genel iş koşullarının oumlnceden

ve tek yanlı belirlenme genel ve soyut nitelikte olma ccedilok sayıda ve

benzer soumlzleşmede kullanılma amacı hazırlayan tarafından soumlzleş-

menin karşı tarafına sunulma ve genel işlem koşullarının bireysel

soumlzleşme konusu yapılmama unsurları ccedilıkarılmaktadır

Genel iş koşulları birccedilok işlemde oumlngoumlruumllebilmekle birlikte uygu-

lamada en sık rastlanılan tuumlrleri tip iş soumlzleşmeleri işyeri iccedil youmlnetme-

likleri işverenin genel vaatleri ve işyeri uygulamalarıdır Uygulamada

bu hukuki işlemlerde değişiklik kayıtları rekabet yasağı fazla ccedilalış-

maya muvafakat cezai şart gibi birccedilok genel iş koşulu niteliği taşıyan

duumlzenlemelere yer verilebilmektedir Unsurları taşıdıkları takdirde

tuumlm bu huumlkuumlmler genel iş koşulları denetime tabi tutulmalıdır

Hukukumuzda Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun 21 ve 22 maddesinde

yuumlruumlrluumlk denetimi 23 maddesinde yorum denetimi 24 ve 25 mad-

desinde ise iccedilerik denetimi olmak uumlzere uumlccedil aşamalı denetim oumlngoumlruumll-

muumlştuumlr Tuumlrk Borccedillar Kanunu madde 24 ile duumlzenleyene tek yanlı

olarak karşı taraf aleyhine değişiklik yapma hakkı veren kayıtların

geccedilersiz olduğu duumlzenlenmiştir

Yuumlruumlrluumlk denetimi ile karşı tarafa accedilıkccedila bilgi verilip inceleme

olanağı tanınması ve akabinde karşı tarafın kabuluuml ile soumlzleşmeye

genel iş koşullarının dahil edilebileceği oumlngoumlruumllmuumlştuumlr aksi takdirde

koşullar yazılmamış sayılacaktır Yorum denetimi ile accedilık olmayan

genel iş koşullarının duumlzenleyen işverenin aleyhine ve karşı taraf olan


155

işccedilinin lehine yorumlanacağı duumlzenlenmiştir Son olarak iccedilerik dene-

timi ile taraflar arasındaki menfaat dengesi korunmaya ccedilalışılmış

duumlruumlstluumlk kurallarına aykırı olarak işccedilinin aleyhine veya onun duru-

munu ağırlaştırıcı nitelikte huumlkuumlmler konulamayacağı belirtilmiştir

Kanun koyucunun denetimler ile oumlngoumlrduumlğuuml amaccedil bir buumltuumln ola-

rak değerlendirilmeli ve kanaatimizce denetimler sonucu oumlngoumlruumllen

yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki niteliğinin kısmicirc geccedilersizlik

olduğu kabul edilmelidir Tuumlrk Borccedillar Kanunursquonun ilgili huumlkuumlmleri

elbette genel iş koşullarının denetiminde uygulanmalıdır ancak iş

hukukunun kendine has oumlzellikleri de goumlz oumlnuumlnde tutulmalıdır

KAYNAKCcedilA

AKPINAR Fatih ldquoİşverene Ccedilalışma Koşullarını Değiştirme Yetkisi

Veren Kayıtların Genel İşlem Koşullarırdquo Ccedilalışma ve Toplum

Dergisi Sayı 68 20211 s 317-354

ANLAMA Adil ldquoİşverene Soumlzleşmede Tek Taraflı Değişiklik Yapma

Yetkisi Veren Soumlzleşme Huumlkuumlmleri (Değişikliği Saklı Tutma Ka-

yıtları)rdquo İş ve Hayat Dergisi Cilt 3 Sayı 5 Ocak 2017 s 256-

271

ANTALYA O Goumlkhan DOĞANCI E Doğa ldquoGenel İşlem Koşullarında

Saydamlık Kuralının Bunun TBK m 20 vdrsquodaki Goumlruumlnuumlmlerinin

ve TTK m 55 f 1 f ile TBK m 20 vdrsquonın Birlikte Uygulanabilirli-

ğinin Değerlendirilmesirdquo Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumllte-

si Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 24 Sayı 2 Aralık 2018 s

823-860

ATAMER Yeşim M ldquoYeni Tuumlrk Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Uyarınca

Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi ndash TKHK m 6 ve TTK m

55 f 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarakrdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İş-

lem Şartları Sempozyumu BATIHAE Yayını Ankara 2012 s 9-

73


156

ATAMER Yeşim M Soumlzleşme Oumlzguumlrluumlğuumlnuumln Sınırlandırılması Sorunu

Ccedilerccedilevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi Beta Yayın-

cılık İstanbul 2001

ATAMULU İsmail ldquoGenel İşlem Şartlarında Şahsicirc (Bireysel) Anlaş-

manın Mevcudiyetini İspat Yuumlkuumlrdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk

Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 1 Nisan 2018 s 101-147

AYDIN Ramazan ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar (TKHK

m5)rdquo Erciyes Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 11 Sayı

1 Haziran 2016 s 83-123

AYDOĞDU Murat ldquo6098 Sayılı Tuumlrk Borccedillar Kanununda Duumlzenlenen

Genel İşlem Koşullarının Konu Bakımından Uygulama Alanırdquo

Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 13 Sayı 2

Yıl 2011 (Basım Yılı 2013) s 1-50

BAŞBUĞ Aydın İş Hukuku Ccedilalışanları Hakları ve Sorunları 4 Baskı A

Kitap Binyıl Yayınevi Ankara 2016

CİVAN Orhan Ersun Genel İş Koşulları Beta Yayıncılık İstanbul

2015

CİVAN Orhan Ersun ldquoGenel İş Koşullarında Değişiklik Kayıtlarının

Geccedilerliliği ve Denetimirdquo İstanbul Kuumlltuumlr Uumlniversitesi Hukuk Fa-

kuumlltesi Dergisi Sayı 15 (1) Ocak-Şubat 2016 s 781-824

CcedilELİK Nuri CANİKLİOĞLU Nurşen CANBOLAT Talat İş Hukuku

Dersleri 33 Bası Beta Yayıncılık İstanbul 2020

DOĞANCI Doğa Ekrem Genel İşlem Koşullarında Saydamlık Deneti-

mi On İki Levha Yayıncılık İstanbul 2018

DURSUN ATEŞ Sevgi İşverenin Youmlnetim Hakkı Seccedilkin Yayıncılık

Ankara 2019

EKMEKCcedilİ Oumlmer YİĞİT Esra Bireysel İş Hukuku Dersleri On İki

Levha Yayıncılık İstanbul 2020

ERDEMİR Aymelek İşverenin Youmlnetim Hakkı ve Sınırları Seccedilkin Ya-

yıncılık Ankara 2015


157

EREN Fikret Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Baskı Yetkin Ya-


ERTUumlRK Şuumlkran ldquoGenel İş Koşulları ve Genel İş Koşullarının Denet-

lenmesirdquo Dokuz Eyluumll Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt

15 Oumlzel Sayı Yıl 2013 (Basım Yılı 2014) s 81-118

EYRENCİ Oumlner TAŞKENT Savaş ULUCAN Devrim Bireysel İş

Hukuku 9 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2019

İREN Ertan ldquoİşyeri Etik Kurallarırdquo Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumll-

tesi Dergisi Cilt 17 Sayı 2 Yıl 2009 s 73-81

KARADAĞ Oumlzguumlr Tuumlrk Borccedillar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve

Tuumlketici Soumlzleşmelerindeki Haksız Şartlar Adalet Yayınevi An-

kara 2014

KAŞAK Esra ldquoSoumlzleşmenin Niteliğine ve İşin Oumlzelliğine Yabancı Olan

Genel İşlem Koşulları (6098 sayılı TBK m 212)rdquo İnoumlnuuml Uumlniver-

sitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 3 Sayı 1 Yıl 2012 s 415-

430

KAŞAK Fahri Erdem ldquoGenel İşlem Koşullarının Yorumlanması (TBK

m 23)rdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Dergisi Cilt 23 Sayı 2 Yıl 2019 s 195-222

KILICcedilOĞLU Ahmet M Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler 24 Bası

Turhan Kitabevi Ankara 2020

MOLLAMAHMUTOĞLU Hamdi ASTARLI Muhittin BAYSAL Ulaş

İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1 Bireysel İş Hukuku 4 Bası Lyke-

ion Yayınları Ankara 2020

NARMANLIOĞLU Uumlnal İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I Beta Yayıncılık

İstanbul 2014

OĞUZMAN M Kemal OumlZ Turgut Borccedillar Hukuku Genel Huumlkuumlmler

Cilt 1 17 Bası Vedat Kitapccedilılık İstanbul 2019

SECcedilKİN M İhsan ldquoKomisyon ve Genel Kurul Tutanaklarına Yansıyan

Meclis İradesi Işığında İş Soumlzleşmesindeki Değişiklik Kaydının


158

Geccedilerliliği Sorunurdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 121 Yıl

2015 s 343-380

SOYER M Polat Genel İş Koşulları BASİSEN Eğitim ve Kuumlltuumlr Yayın-

ları Oumlzguumln Matbaacılık İstanbul 1987

SUumlMER Haluk Hadi İş Hukuku 25 Bası Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2020

SUumlMER Haluk Hadi KAYIRGAN Hasan İşccedililik Alacakları ve Hesap-

lamaları 2 Baskı Seccedilkin Yayıncılık 2 Baskı Ankara 2021

SUumlZEK Sarper İş Hukuku 19 Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2020

SUumlZEK Sarper ldquoİş Hukukunda İccedil Youmlnetmeliklerrdquo Ankara Uumlniversitesi

Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 44 Sayı 1-4 Yıl 1996 s 183-191

SİRMEN A Lale ldquoTuumlketici Soumlzleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının

Denetlenmesirdquo Tuumlrk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempoz-

yumu Bildiriler Tartışmalar 8 Nisan 2011 Banka ve Ticaret Hu-

kuku Araştırma Enstituumlsuuml Yayınları Ankara 2012 s 109-134

ŞAKAR Muumljdat İş Hukuku Uygulaması 12 Baskı Beta Yayıncılık

İstanbul 2018

ŞEKER Muzaffer Yazılmamış Sayılma On İki Levha Yayıncılık İstan-

bul 2015

TOPCcedilUOĞLU Metin ldquoGenel İşlem Şartları ile Rekabet İhlali ve Sonuccedil-

larırdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Cilt 19 Sayı 4

Yıl 2015 s 3-69

TUNCcedilOMAĞ Kenan CENTEL Tankut İş Hukukunun Esasları 9

Baskı Beta Yayıncılık İstanbul 2018

TUZCUOĞLU Tuğccedile Avrupa Birliği Normları ve 6098 Sayılı Tuumlrk

Borccedillar Kanunu Huumlkuumlmleri Işığında Genel İşlem Şartları Seccedilkin

Yayıncılık Ankara 2020

UŞAN M Fatih ERDOĞAN Canan İş ve Sosyal Guumlvenlik Hukuku

Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020


159

YELMEN Adem Tuumlrk Borccedillar Kanunursquona Goumlre Genel İşlem Şartları

Yetkin Yayınları Ankara 2014

YILDIZ Gaye Burcu İş Hukukunda Soumlzleşmesel Kayıtlar Yetkin Ya-


YILMAZ Abduumlssamet Haksız Rekabet Hukukunda Genel İşlem Şartı

Kullanımı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2015

YUVALI Ertuğrul İşccedilinin Kişisel Oumlzellikleri Bakımından İşverenin

Eşit Davranma Borcu Turhan Kitabevi Ankara 2012

ZEYBEKOĞLU Pınar İşverenin Youmlnetim Hakkı Ccedilerccedilevesinde İtiraz

Edilebilir İş Kavramı Legal Yayıncılık İstanbul 2018

CcedilEVRİMİCcedilİ KAYNAKLAR



160

Kamu Hukuku

Public Law


163

Hakemli Makale

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİNDE GENETİK VE

NOumlROBİLİM VERİLERİNİN KULLANILMASI

Use Of Genetic And Neuroscientific Data In Evaluation Of Evidence

Dr Oumlğr Uumlyesi Huumlseyin Ertuğrul

Doccedil Dr MSc C Alper Kemaloğlu

Doccedil Dr Halil Tekiner

OumlZET

Bir succedilun aydınlatılması ve o succedil iccedilin bir ceza yaptırımının belir-

lenip infaz edilmesi toplumsal duumlzenin korunması iccedilin oumlnem arz et-

mektedir Bunun iccedilin de sağlıklı bir ceza muhakemesi suumlrecinin yuumlruuml-

tuumllmesi gerekmektedir Esasen sağlıklı bir ceza muhakemesi suumlrecinin

yuumlruumltuumllmesi sağlıklı bir şekilde delillerin toplanması ve muhafazasıy-

la muumlmkuumlnduumlr Beyan belge gibi delillerin dışında modern tıp bilimi

verileriyle elde edilen deliller vardır ki doğrudan maddi gerccedileğin

Dr Oumlğr Uumlyesi Kırşehir Ahi Evran Uumlniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Youmlnetimi

Anabilim Dalı Email hertugrul83ahievranedutr ORCID ID 0000-0003-1372-2451

Doccedil Dr Erciyes Uumlniversitesi Plastik Rekonstruumlktif ve Estetik Cerrahi Anabilim Dalı Kamu Hukuku Yuumlksek Lisans Email dralperkemalogluyahoocom ORCID ID 0000-0003-3708-9371

Doccedil Dr Erciyes Uumlniversitesi Tıp Tarihi ve Etik Anabilim Dalı Email halilteki-nergmailcom ORCİD ID 0000-0002-8705-0232



164

aydınlatılmasına hizmet etmektedir Nitekim ceza muhakemesi suumlre-

cinin başarıyla youmlnetildiği devlet sistemlerinde insan biyolojisine ve

rasyonelliğe yakın bir sistemle delillerin toplandığı ve değerlendiril-

diği goumlruumllmektedir Guumlnuumlmuumlz modern ceza hukuku sisteminde mo-

dern tıp teknikleri ile oumlzellikle genetik ve noumlrobilim alanındaki guumlncel

ilerlemeler dikkate alınarak bu alandaki uzman hekimlerin bilirkişiliği

marifetiyle ceza muhakemesi suumlrecinin sağlıklı ve hızlı bir şekilde

yuumlruumltuumllebileceği kabul edilmektedir Şu halde bir ceza muhakemesi

suumlrecinde hukuka uygun tıp bilimi verilerinden istifade edilmesi ve

delillerin değerlendirilmesi maddi gerccedileğin tespiti accedilısından oumlnem

arz etmektedir

Bu ccedilalışmada ceza hukuku sisteminde insan biyolojisi ile delille-

rin değerlendirilmesi arasındaki ilişki ortaya konulmaya ccedilalışılacak ve

succedil olgusunun biyo-sosyal nedenleri noumlrobiyoloji ve kriminoloji te-

melinde değerlendirilmesi yapılacaktır

Anahtar Kelimeler Delil ceza muhakemesi noumlrobilim succedil kri-

minoloji

ABSTRACT

Clarifying a crime as well as determining and executing a penalty

for that crime are important for the preservation of the social order

For this a proper criminal procedure must be carried out Essentially

conducting a proper criminal procedure is possible by collecting and

preserving evidence in a proper way Besides a variety of evidences

such as statements and documents there are those others obtained

from advanced medical science data which directly serve to enlighten

the material reality As a matter of fact in state systems where the

criminal investigations are successfully prosecuted it is seen that

evidence is collected and evaluated with a system close to human

biology and rationality In todays modern criminal law system it is

accepted that the criminal procedure process can be carried out in a

healthy and rapid manner by the expertise of the specialized physici-


165

ans in this field taking into account the advanced medical techniques

especially in the field of genetics and neuroscience Therefore in a

criminal procedure it is important to make use of legal medical scien-

ce data and to evaluate the evidence in terms of determining the ma-

terial truth

In this study the relationship between human biology and the

evaluation of evidence in the criminal law system will be tried to be

revealed and the bio-social causes of crime will be evaluated on the

basis of neurobiology and criminology

Keywords Evidence criminal procedure neuroscience crime

criminology

I Giriş

Ceza muhakemesinin amacı adil yargılanma hakkına sadık kala-

rak maddi gerccedileğin ortaya ccedilıkarılması ve bu suretle cezai uyuşmazlı-

ğın ccediloumlzuumlme kavuşturulması ve adaletin sağlanmasıdır Bu amacı ger-

ccedilekleştirmeye youmlnelik faaliyet de ispattır İspat maddi olayın oluş

biccediliminin diğer bir ifadeyle maddi sorunun ccediloumlzuumllerek gerccedileğe ula-

şılmasıdır1 Guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesinde succedilluluğun hangi tuumlr de-

lille ve ne kadar sayı ile ispatlanacağı kanuni bir duumlzenlemeye bağ-

lanmayıp hacirckimin takdirine bırakılmıştır ki buna ldquovicdani delil siste-

mirdquo denilmektedir Aynı şekilde ceza muhakemesinde duruşmaya

hukuki yoldan getirilmiş her şey delil olabilmektedir ki buna da ldquodelil

serbestliği ilkesirdquo denilmektedir Şu halde guumlnuumlmuumlz ceza muhakeme-

sinde her şeyin delil olarak kabul edilmesi ve delillerin serbestccedile de-

ğerlendirilmesi serbestliği soumlz konusudur2 Oumlzetle guumlnuumlmuumlz modern

1 Şahin Cumhur Goumlktuumlrk Neslihan Ceza Muhakemesi Hukuku II Seccedilkin Yayınla-

rı Ankara 2020 s 33 Canpolat Can ldquoCeza Muhakemesi Hukukunun Amacırdquo ERUumlHFD CXV S2 2020 s 454 Gedik Doğan ldquoCeza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme Serbestliği (Cmk M217)rdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Der-gisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s917

2 Gedik s917 Goumlkcen Ahmet Ccedilakır Kerim ldquoCeza Muhakemesinde Delil Delillerin Muhafazası Toplanması Değerlendirilmesi Ve Delil Yasaklarırdquo DEUuml Hukuk Fa-


166

ceza muhakemesi maddi gerccedileğe ulaşmayı amaccedilladığından bu amaca

hizmet eden hukuka uygun olayı temsil eden ve ispata etkisi olan

tuumlm delillerin toplanmasını ve ortaya konulmasını gerekli kılmakta-

dır

Oumlğretide ağırlıklı goumlruumlşe goumlre işlenmiş olan bir succedilun aydınlatıl-

ması iccedilin succedil delillerinin teknolojik gelişmelere de uygun şekilde duuml-

zenli ve eksiksiz olarak toplanması muhafazası ve değerlendirilmesi

gerekmektedir Bunun iccedilin delillerin ilgili kriminal laboratuvarlara

goumlnderilmesi ve sonuccedillarının yargı mercilerine ulaştırılmasının zo-

runlu olduğu kabul edilmektedir3 Burada maddi delillerin toplanması

ve muhafazası kriminoloji biliminden faydalanmak suretiyle accedilıklana-

caktır ki kriminoloji bilimi de işlenmiş olan succedilu aydınlatmak iccedilin tıp

fizik biyoloji ve kimyanın tekniklerini kullanan bir bilim dalı olarak

karşımıza ccedilıkmaktadır Guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesinde şuumlphelinin

veya sanığın beden muayenesi ve vuumlcudundan oumlrnek alınması diğer

kişilerin beden muayenesi ve vuumlcudundan oumlrnek alınması kişiler uumlze-

rinde molekuumller genetik incelemeler fizik kimliğin tespiti gibi duumlzen-

lemeler bu tıbbi incelemelerin birer oumlrneğidir4

Ccedilalışmamızın bu boumlluumlmuumlnde ceza muhakemesi suumlrecinin oumlnemli

bir parccedilası olan delillerin değerlendirilmesi hususunun tarihsel geli-

şiminden bahsedilerek guumlnuumlmuumlz tıp bilimi verilerinin bu değerlen-

dirmede roluumlne dikkat ccedilekilmeye ccedilalışılacaktır

II Tarihi Gelişim

Eski ccedilağlarda succedil ve ceza anlayışı insan biyolojisinden ve rasyo-

nellikten uzak ve buumltuumlnuumlyle maddesel bir anlayışa sahipti O doumlnemde

succedilun işlenmesini ve aydınlatılmasını belirleyen ana unsurlar ccediloğun-

kuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s 2913

3 Şahin Goumlktuumlrk s47 Goumlkcen Ccedilakır s2912 4 Goumlkcen Ccedilakır s2920


167

lukla dini ve ahlaki değerlerdi5 Bu basit ceza hukuku anlayışında

succedilun aydınlatılmasındaki değişkenlerin ağırlığı ve etkisi tam olarak

bilinmiyordu Gerek Antik Yunan gerekse Romarsquoda goumlzlemsel ccedilıka-

rımlarla işlenilen succedillar aydınlatılmaya ccedilalışılmaktaydı6 Bu doumlnemin

katı ve basit succedil teorisi 16 yuumlzyılda başlayan bilimsel keşiflerin ya-

pılmasıyla ve oumlzellikle Montesquieu Voltaire Rousseau ve Kant gibi

yazarların sorgulayıcı eleştirel ve bilimsel yaklaşımlarıyla alışılagel-

miş toplum duumlzeninde değişmeler yaşanmış ve bundan devletlerin

ceza hukuku anlayışı da etkilenmiştir Bu doumlnemde ccedilağın hacirckim akım-

ları şuumlphesiz ldquopozitivizmrdquo ve ldquodeterminizmrdquo olduğundan doğanın ger-

ccedilekliğini doğadan elde etme ve tuumlm doğal yasaları akıl ile keşfetme

anlayışı benimsenmiş ve bu felsefi ideolojiler marifetiyle ceza hukuk

sistemine farklı yaklaşımlar getirilmiştir Daha oumlnce kanunların şekil-

lenmesinde baskın unsur olan ilahi ve kozmolojik hukuk fikri yerini

rasyonel bir doğal hukuk anlayışına bırakmış7 oumlzellikle bu doumlnemde

Lombroso Garofalo ve Ferrirsquonin bilimsel ccedilalışmalarıyla insan biyoloji-

sinin succedil olgusuyla olan ilişkisi tartışılmıştır8 Succedila pozitivist bir bakış

accedilısıyla yaklaşan bu kriminolog hekimler succedilun nedenini insan biyo-

lojisine bağlamışlar ahlaki ve manevi sorumluluk yerine failin değiş-

tirilemez oumlnceden belirlenmiş biyolojik karakterinin oumlne koyulması

gerektiğini ifade etmişlerdir Bu ideologlar yaptıkları ccedilalışmalarla

ceza hukukuna birccedilok yeni ilke oumlnermiş succedil teorisi ile ilgili soyut kav-

ramlar yerine tamamen somut değişkenleri esas almanın gerekliliğine

dikkat ccedilekmişlerdir Kişinin sosyal tehlikeliliği goumlzetilerek teknik an-

lamda ldquocezardquo yerine ldquoguumlvenlik tedbirlerirdquonin uygulanması gerektiğine

5 Elizabeth Wilson ldquoBeyond The Rock Post-Enlightenment Torturerdquo New England

Journal on CriminalampCivil Confinement Winter 2013 C39 S1 s41 Demir-baş Timur Kriminoloji 7 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s61

6 Aristotales Nikomakhosrsquoa Etik Ccedilev Furkan Akderin Bilgesu Yayınları Ankara 2007 s44 Guumlnşen İccedilli Tuumllin Kriminoloji 10 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2019 s68

7 Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi Cebir Seccedilkin Yayınları 2012 s68 Aristotales s44-45

8 Johnson Herbert A Wolfe Nancy T Mark Jones History of Criminal Justice 4 Edition Lexis Nexis USA 2008 s135 Demirbaş s61


168

dikkat ccedilekmişlerdir9 Succedilun oumlnlenmesi accedilısından ilahi amaccedillardan ccedilok

sosyal amaccedillara oumlncelik tanınması ceza hukukunda reform yapılma-

sını savunan aydın duumlşuumlnuumlrlerin etkinliğini artırmış ve 18 yuumlzyılda

klasik ceza hukukunun gelişimi sağlanmıştır Esasen ldquoklasik ceza hu-

kukurdquo iki felsefi ekolden etkilenerek oluşturulmuştur Bunlardan ilki

Grotius Hobbes Locke Rousseau ve Fichte tarafından savunulan ceza

verme hakkının meşruluğunu toplum soumlzleşmesine dayandıran ldquosoumlz-

leşmeci felseferdquo diğeri ise Beccaria ile Benthamrsquoın başını ccedilektiği ceza-

landırmanın meşruluğunu toplumsal yararda bulan ldquofaydacı felse-

ferdquodir10 Her iki felsefe 19 yuumlzyılda Carrara tarafından bağdaştırılmış

boumlylelikle toplumsal gereklilik ve mutlak adalet fikirleri tek bir ccedilatı

altında toplanmıştır Bu sayede ceza sorumluluğunun esası cezaların

oumllccediluumlsuuml ve infazı tekerruumlr teşebbuumls hangi fillerin succedil olması gerektiği

ve ceza verme hakkının dayanakları gibi konularda fikir birliği sağ-

lanmış ve succedilun maddi unsurları kadar manevi unsurlarının belir-

lenmesinin de ceza iccedilin gerekli bir şart olduğu vurgulanmıştır11

Aydınlanma ccedilağındaki klasik ceza hukukunun en oumlnemli oumlzelliği

kişinin benliğine dikkat ccedilekmesi insan aklına iradesine ve insanın

seccedilim yapma yeteneğine vurgu yapması olmuştur12 Bu vurgular succedil

teorisinde succedilun manevi unsurları olan kast ve taksir kalıplarının

ortaya ccedilıkışına da zemin hazırlamış boumlylelikle ilkel succedil teorisindeki

nedensellik ile neticeyi meydana getiren her muumlnferit şartın aynı de-

ğerde olduğu duumlşuumlncesi yerini fail iradesinin oumlzguumlrluumlğuuml ccedilerccedilevesinde

sorumluluğun sınırlandırılmasına bırakmıştır13 Boumlylece insan biyolo-

jisi ve succedil arasındaki ilişkinin ilk tohumları da atılmıştır

9 Artuk M Emin ldquoGuumlvenlik Tedbirlerirdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi

Hukuk Fakuumlltesi Dergisi CXII 2008 S1-2 s461 10 Hafızoğulları Zeki Oumlzen Mustafa Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler US-A

Yayınevi Ankara 2008 s126 JohnsonWolfeMark s242 vd 11 Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku 12 Baskı Der

Yayınları 2016 s61 12 Erem Faruk Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Cilt 1 10 Baskı Sevinccedil Mat-

baası Ankara 1974 s70 13 Fletcher George P ldquoThe Grammar of Criminal Lawrdquo C1 Oxford U Press New

York 2007 s41 Guumlnşen İccedilli s71 vd


169

Modern ceza hukukunda succedil davranışı uumlzerine değerlendirmeler

yapılırken buumltuumlncuumll bir yaklaşım benimsenmiş succedil olgusu tek faktoumlre

indirgenmemiş ve hem succedil hem de succedillu kavramlarına ayrı değer

verilmiştir Yine bu kapsayıcı anlayış ccedilerccedilevesinde hukuka aykırı

davranışların cezalandırılması kadar bu davranışların oumlnlenmesi hu-

susu da ele alınmış ve bu doğrultuda gerek klasik ceza hukuku gerek-

se de pozitivizmin birikimlerinden faydalanılmıştır Klasik ceza huku-

ku okulunun genel succedil teorisi ilkel haliyle maddi ve manevi ikili ay-

rıma dayanmaktaydı Buna goumlre succedil kusurlu iradeyle işlenmiş beşeri

bir fiildi Succedilun maddi unsuru hareket illiyet bağı ve neticeden olu-

şurken manevi unsur ise failin kusurluluğu demekti14 Pozitivizm ise

soumlz konusu nesnel succedil teorisini farklı ve daha ileri bir boyuta taşımış

manevi unsuru insan biyolojisinin doğal ve oumlngoumlruumllebilir maddi bir

kusuru olarak tanımlamıştır Succedil teorilerinin bu genel gelişimi goumlz

oumlnuumlne alındığında succedilu anlamada ve ceza vermede eski ccedilağlarda

maddi unsurun manevi unsurdan ccedilok daha oumlncelikli olduğu fakat 18

yuumlzyıldan sonra manevi unsurunda en az maddi unsur kadar oumlnemli

bir hale geldiği goumlze ccedilarpmaktadır15 Şuumlphesiz ki bu ilerlemede Roumlne-

sans sonrası biyoloji alanındaki gelişmeler ve buna paralel olarak

insan eylemlerinin biyolojik alt yapısının keşfedilmesi oumlnemli bir rol

oynamıştır Nitekim modern ceza hukuku da bu bilgi birikimi uumlzerine

inşa edilerek pozitif bilimlerdeki ilerlemeleri takip etmiştir16

Modern ceza hukuku succedilluların cezalandırılması ve toplumsal

barışın korunmasını esas alan faydacı ve adaletccedili goumlruumlşleri karma

şekilde buumlnyesinde barındırmaktadır Bu bağlamda modern ceza hu-

kuku cezanın kusurla orantılı olarak verilmesini oumlnceleyerek kusur-

luluk isnat takdiri hafifletici gibi nedenlerin her birini goumlz oumlnuumlne

almaktadır Burada amaccedil hem kişinin temel hak ve oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ko-

rumak hem de toplumsal duumlzeni sağlamaktır Bu hassas ccedilizgiyi koru-

14 Lacey Nicola ldquoResponsibility and Modernity in Criminal Lawrdquo The Journal of

Political Philosophy C9 S3 2001 s7 Fletcher s44 15 Aydın Devrim ldquoCeza Hukukunda Okullarrdquo Ceza Hukuku Dergisi S15 Nisan

2011 s77 16 Sokullu Akıncı Fuumlsun Kriminoloji 10 Baskı Beta Yayınları İstanbul 2013 s114

vd


170

mak ve succedilu oumlnlemek adına modern ceza hukuku insan psikolojisi

irade ve kusurluluk gibi succedilun manevi tarafına daha fazla ağırlık ver-

mek diğer bir deyişle insanı ve insan eylemlerini daha iyi anlamak

durumunda kalmıştır Bu da guumlnuumlmuumlz ceza hukukunu kaccedilınılmaz ola-

rak modern tıp bilimi verilerinden faydalanmayı mesela beyin biyolo-

jisiyle ya da oumlzel adıyla noumlrobilimsel bulgularla uyumlu bir değişim ve

doumlnuumlşuumlm suumlreciyle delillerin toplanması ve değerlendirilmesini ge-

rekli kılmıştır

Ccedilalışmamızın bundan sonraki kısımlarında bir ceza muhakemesi

suumlrecinde delillerin toplanması ve muhafaza edilmesiyle ilgili goumlrduuml-

ğuumlmuumlz modern tıp bilimi verileriyle oumlzellikle beynin karar alma me-

kanizmaları ve bunların succedilla olan ilişkisine değinilecektir

III Biyolojik Karar Alma Mekanizması Accedilısından İnsan Fiili

İnsanın tuumlm duumlşuumlnce ve eylem kararlarının biyolojik kaynağı

onun beynidir Yetişkin bir insan iccedilin ortalama 15 kg ağırlığında olan

ve 100 milyarın uumlzerinde huumlcre iccedileren beyin diğer organlardan farklı

olarak bağlantı organizasyonu da sağlamaktadır Beyindeki her bir

huumlcre diğer huumlcrelerle ortalama 100000rsquoden fazla bağlantı (snaps)

yapabilmektedir Soumlz konusu bu bağlantılar sinir huumlcrelerinden uza-

nan kablo benzeri uzantılarla gerccedilekleştirilmekte ve her kablonun

uumlzerinde bir elektriksel uyarı bilgisi taşınarak bu uyarı bilgisi diğer

bir kabloya kimyasal aracılar ile aktarılmaktadır İşte bu elektrokim-

yasal youmlntemle beyin her bilgiyi huumlcreleri arasında dağıtarak işle-

mekte ve anlamlandırmaktadır Boumlylece kişi hem dış hem de iccedil duumln-

yasına dair bir gerccedileklik tasviri kazanmakta ve bu gerccedileklik tasviri

iccedilinde kişisel eylem kararlarını alabilmektedir17

Beynin karar alma mekanizması karmaşık goumlruumlnuumlmluumlduumlr Beyin

karar alırken sadece komplike bir sinirsel yol izlemekle kalmaz aynı

zamanda bu fonksiyonun nasıl ve ne şekilde işleyeceğini de birccedilok

17 Brass Marcell Haggard Patrick ldquoTo Do or Not To Do The Neural Signature of

Self-controlrdquo J Neurosci 2007 C27 s9141


171

değişkene bakarak hesaplamaktadır Beyinde kararlar bilinccedilaltı ve

bilinccedil kısımlarının tamamının katılımı ile gerccedilekleştirilen ayrıntılı ve

ince bir suumlreci ifade etmektedir Bu suumlreccedil bilinccedilaltından ve oumlzellikle

hipokampuumls singulat gyrus hipotalamus ve amigdala olarak adlandı-

rılan anatomik boumllgelerden başlamaktadır18

Bu boumllgeler vuumlcudun temel bilgi ve iccedilguumlduuml bilgilerini iccedilermekte-

dirler Hormon dengesi korku endişe ve daha oumlnemlisi haz ve oumlduumll

alanları bu boumllgelerde bulunmakta temel ihtiyaccedillar hayatta kalma

iccedilguumlduumlsuuml ve mutluluk hissi ile alınan tuumlm karar ve seccedilimlerde bu boumll-

gelerin uyarı ve istekleri goumlz oumlnuumlnde bulundurulmaktadır Bununla

birlikte tuumlm eylem karalarının son ve nihai durağı bilinccedil kısmıdır

Bilinccedil kısmı beynin en uumlst tabakası olan ldquoneo-korteksrdquo kısmında yer

alır Burası uumlstuumln insan davranışlarının hayal guumlcuumlnuumln geccedilmiş ve

gelecek bilgisinin icat kabiliyetinin ve iradenin yer aldığı boumllgedir

Bilinccedilaltı bilgileri bu alanda değerlendirilmekte ve eylem kararına bu

alanda onay verilmektedir Diğer bir deyişle bilinccedil tuumlm eylemlerinde

en buumlyuumlk patron olarak mutlak sorumlu bir haldedir Yukarıda anlatı-

lan soumlz konusu işleyiş iki oumlnemli değişken tarafından etkilenir Bu

değişkenler genetik ve ccedilevredir Genetik huumlcreler arası (snaps alanı)

kimyasal iletimi sağlayan hormonların (seratonin dopamin noradre-

nalin GABA vs) uumlretimi ve yıkımından sorumlu olan enzim sistemle-

rini etkilediğinden kişilik ve kişilikle ilişkili eylem kararlarını da doğ-

rudan etkilemektedir Genetik yazılımı gereği bir kişi saldırgan uysal

ccedilekinik korkusuz veya girişken olabilmekte ve soumlz konusu kişilik tip-

lerinin ortaya ccedilıkışında genetik 50 gibi bir oranla baskın bir oumlneme

sahip olmaktadır19 Bununla beraber genetik koddaki her olumlu ve

olumsuz potansiyel hususlar her kişide mutlak bir şekilde ortaya

ccedilıkacak anlamına gelmemektedir Ccediluumlnkuuml genetik oumlzelliklerin bazıları

ancak uygun ccedilevresel koşulların varlığı durumunda kendilerini goumlste-

rebilmektedir Bundan da anlaşılacağı uumlzere genetiği ccedilevresel katkı

18 South Susan C Kruger Robert F An Interactionist Perspective on Genetic and

Environmental Contributions to Personality Social and Personality Psychology Compass C2 S2 s933 BrassHaggard s9142

19 SouthKruger s941 Gollwitzer Peter M ldquoThe Psychology of Action Linking Cognition and Motivation to Behaviorrdquo Guilford Press 1996 s11


172

olmaksızın her şeyi tek başına belirleyecek bir guumlccedil olarak adlandır-

mak doğru olmayacaktır Bir tohumun ağaccedil haline gelmesinde toprak

kalitesinin guumlneşin ve suyun ccedilok oumlnemli etkileri olduğu gibi genetiğin

accedilığa ccedilıkışında da ccedilevresel faktoumlrlerin olumlu veya olumsuz etkileri

bulunmaktadır Epigenetik adı verilen bu duruma goumlre kişilikle alaka-

lı eylemlerin birccediloğu genetik ve ccedilevrenin ortak etkileşimine bağlı ola-

rak zaman iccedilinde accedilığa ccedilıkmakta ya da oumllene kadar gizlenmektedir20

Oumlzetle bir insan fiili onun biyolojisinden ve ccedilevresinden ayrı ve

bağımsız olarak değerlendirilemez Bu nedenle ceza hukuku bakımın-

dan bir eylemi basitccedile ldquodoğalrdquo olarak nitelemek bu eylemi olanaklı

kılan biyolojik ve ccedilevresel etkilerin ortak katkısını goumlzden kaccedilırmaya

ve nihayetinde hatalı yargılamalara sebebiyet verecektir Dahası su-

ccedilun nedenlerini tam anlayamamanın toplumda succedilu oumlnleme konu-

sunda oumlnemli yan etkileri de olacaktır Nitekim kriminoloji bilimi bu

kaygıları goumlzeterek ilerlemesini suumlrduumlrmektedir

IV İnsan Biyolojisi Ve Succedil İlişkisi

1956 yılında insan DNArsquosının keşfedilmesi genetik ccedilalışmaların

fitilini ateşlemiş takip eden yıllarda bilim insanları modern tıbbın

youmlnuumlnuuml genetik temelli tedavilere ve davranış biyolojisindeki hatayı

gideren ya da azaltan ilaccedilların geliştirmesine ccedilevirmiştir Buumltuumln bu

gelişmelere paralel olarak kriminoloji bilimi de genetik ve succedil ara-

sında guumlccedilluuml ilişkilerin varlığını incelemiştir Genetik-succedil ilişkisini goumls-

teren araştırmaların belki de en oumlnemlisi genetik olarak Y kromozo-

mu taşıyan insanlarda yani erkeklerde succedil oranının daha yuumlksek ol-

masıdır Bu araştırmalara oumlrnek olarak ABDrsquode erkek cinsiyetin ka-

dınlara goumlre ağır cezayı gerektiren fiilleri işleme oranının kadınlara

goumlre sekiz kat fazlayken adam oumllduumlrme succedilunun on kat silahla hırsız-

20 Gollwitzer s13 vd


173

lık succedilunun on uumlccedil kat ve cinsel saldırı işleme succedilunun ise kırk doumlrt kat

fazla olduğu goumlruumllmuumlştuumlr21

Genetik ve succedil ilişkisinin bir başka oumlrneği XYY kromozomuna sa-

hip erkeklerdeki succedil oranı fazlalığıdır Normalde insanlar XY (erkek)

veya XX (kadın) kromozomu iccedilerirken bazı erkeklerde genetik bir

anomali sonucu XYY kromozomu olabilmektedir Suumlper erkek send-

romu olarak da bilinen bu anomaliye sahip erkeklerde zekacirc seviyesi-

nin daha duumlşuumlk ve hırsızlık ve diğer succedil oranlarının da daha fazla ol-

duğu bulunmuştur22

Genetiğin beyin biyolojisi ve succedilla olan ilişkisi beyinde huumlcreler

arası (snaps) etkileşimde rol alan noumlrotransmitterleri sentezleyen ve

yıkan enzim sistemlerindeki bir hata sonucunda da ortaya ccedilıkabil-

mektedir Oumlrneğin beyinde sentezlenen seratonin hormonu insanda

haz ve mutluluk duygularını uyaran bir kimyasaldır Seratonin uumlreti-

minde rol alan enzim sistemlerindeki hataya bağlı olarak seratoninin

azalması psikopati ile ilgili bulunmuştur Seratonin azalması olan bi-

reylerde saldırganlık ve duygusal uyarıcılara karşı ani ve tepkisel ce-

vap verme davranışları goumlruumllmektedir23 Benzer şekilde seratoninin

artması da saldırganlık davranışlarını uyarmaktadır Beyinde serato-

nini parccedilalayan enzim olan Mono-amin-oksidaz (MOA) enzimini kod-

layan gendeki bu değişim bu enzimin aktivitesini duumlşuumlrerek beyinde

seratoninin artmasına neden olabilmektedir Bu genetik anomali ldquosa-

vaşccedilı genirdquo olarak adlandırılmakta ve etkisi oumlzellikle erkeklerde his-

sedilmektedir Yuumlksek seratonin seviyeleri olan erkeklerde anti-

sosyallik saldırganlık ve succedila meyilli davranışlar daha sık goumlruumllmek-

tedir24

21 Bhismadev Chakrabarti Cohen Simon B ldquoGenes Related to Autistic Traits and

Emphatyrdquo From DNA to Social Cognition 2011 s19 22 Beirne Piers Masserschmidt James W Criminology Harcourt Brace Collage

Publishers1995 s478 23 Dolu Osman Succedil Teorileri Global Yayınları 2015 s37 24 Nick Craddock Forty Liz ldquoGenetics of Affective (Mood) Disordersrdquo European

Journal of Human Genetics C14 2006 s668


174

Beyinde uumlretilen hormonlar dışında vuumlcudun farklı merkezlerin-

de uumlretilip beyne etki eden ve succedilla ilgisi bulunan başka hormonlar da

bulunmaktadır Bunlardan insan davranışlarına etki eden en oumlnemlisi

ise testosterondur Testosteron insan vuumlcudundaki temel erkeklik

hormonudur Testosteronun insan davranışları uumlzerinde bilinen etki-

lerinin başında ise cinsel saldırganlık şiddet ve antisosyal davranışlar

gelmektedir Yapılan birccedilok ccedilalışmada testosteron yuumlksekliği ile ye-

tişkin succedilluluğu arasında guumlccedilluuml bir korelasyon saptanmıştır25

Daha geniş oumllccedilekteki beyin etkinlik araştırmaları hormonsal etki-

lerin yanında succedil ve beyin işlevleri arasında da bazı oumlnemli ilişkilerin

var olduğunu ortaya koymuştur Bu bağlamda noumlrobilimdeki gelişme-

ler teknolojik ilerlemeleri de yanına alarak kriminolojiye oumlnemli kat-

kılar sağlamıştır Pozitron emisyon tarama (PET) ve fonksiyonel man-

yetik rezonans (fMR) insan beynindeki kuumlccediluumlk kan akım farklılıklarını

tespit ederek ccedileşitli duumlşuumlnce ve davranış tiplerinde beynin hangi boumll-

gesinin aktif olarak kullanıldığını tespit edebilmektedir Nitekim bu

youmlntemler kullanılarak insanlarda tepkiselliği korkuyu ve duumlrtuumlleri

kontrol eden beyin alanları tespit edilmiş ve succedila karışmış bireylerde

bu alanlar incelenerek olası patolojilerin oumlnemli bir kısmı belirlene-

bilmiştir Succedila yatkınlık ve succedila karışma davranışları ile ilgili saptan-

mış en oumlnemli beyin boumllgesi ldquoamigdalardquodır Amigdala beynin merke-

zine yakın bir yerde konumlanmış olan ve boyut olarak kuumlccediluumlk bir

misket kadar yer kaplayan huumlcre topluluğudur Bu huumlcre topluluğu

sağlıklı insanlarda oumlzellikle korkulu anlarda ve toplumsal fobilerin

varlığında yoğun bir etkinlik artışı goumlstermekte ve kişinin kaccedilmasına

ve kendini savunmasına youmlnelik davranışları tetiklemektedir Seri

katillerde ve buumlyuumlk succedila karışmış kişilerde ise amigdala normalden

kuumlccediluumlk ya da normalden ccedilok daha az etkinlik goumlstermektedir26 Buna

bağlı olarak kişiler succedil işleme esnasında soğukkanlı ve sakin kalabil-

25 Booth Alan Osgood Wayne DldquoThe Influence of Testosterone on Deviance in

Adulthood Assessing and Explaining the Relationship Criminology 1993 s103 26 Fallon James H ldquoNeuroanatomical Background to Understanding The Brain of

The Young Psychopathrdquo Ohio State Journal of Criminal Law C3 2005 s341 Guumlnşen İccedilli s83 vd


175

mekte ve hatta olan biteni umursamıyormuş gibi goumlruumlnmeyi de oumlğre-

nebilmektedirler

Amigdala boumllgesindeki sorunlar beynin duygusal ve duumlrtuumlsel dav-

ranışlarını kontrol eden ve bilinccedil kısmının yer aldığı neokorteksin oumln

kısmındaki alan olarak ifade edilen ldquooumlnprefrontal korteksrdquo boumllgesin-

deki etkinlik azalmasıyla beraber olduğunda succedila yatkınlık daha da

artmaktadır Bu bireylerin aşırı cinsel faaliyet ve şiddet eğilimi kont-

roluumlnuuml bozmakta ve kişi yaptığı eylemlerin sonucunda anlamlı bir

pişmanlık da duymamaktadır Nitekim toplumda goumlruumllen pedofili ve

cinsel saldırı succedillularında bu boumllgede etkinlik azalışının olduğu goumlste-

rilmiştir27

Beynin succedilla veveya succedila yatkınlıkla ilgili beyin boumllgelerinin et-

kinlik duumlzeyleri yalnızca genetik nedenlerle bozulmamaktadır Bu

boumllgeler aynı zamanda ccedilevresel etkenler nedeniyle de olumsuz youmlnde

etkilenebilmektedir Hastalık yapıcı viruumls ve bakteri gibi patojenler

anne adayının hamilelik sırasında madde kullanımı anne stresi ve

duumlşuumlk doğum ağırlığı bu ccedilevresel etkenlerin başlıcalarıdır28 Kişinin

kuumlccediluumlk yaşta cinsel istismara veya şiddete maruz kalması ya da beyin

tuumlmoumlrleri ve kafa travmaları gibi ciddi hastalıkların zihinsel gelişimde

aksaklıklara neden olması da kişinin ilgili beyin boumllgelerinde etkinlik

duumlzeylerini bozabilmektedir29 Bu bağlamda kim olduğumuz aslında

hangi yollardan geccediltiğimize bağlıdır

27 Terrence Chorvat Kevin McCabe ldquoThe Brain and The Lawrdquo Philos Trans R Soc

Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1727 Burns Jeffrey M ldquoSwerdlow RH Right Orbitofrontal Tumor With Pedophilia Symptom and Constructional Ap-raxia Signrdquo Arch Neurol C60 S3 2003 s430

28 Owen D Jones Law Evolution and The Brain Applications and Open Questions Philos Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1697 Zimmer-man Matthew ldquoThe Nervous System In The Context of Information Theory In Human Physiology ed R F Schmidt and G Thews Springer Berlin 1989 s170 Demirbaş s37

29 Silberg Judy Rutter Michael Neale Michael C ldquoGenetic Moderation of Environ-mental Risk for Depression and Anxiety in Adolescent Girlsrdquo Br J Psychiatry S179 2001 s120


176

V Noumlrobilim ve Genetik Alanında Bilirkişi İncelemesi

Modern ceza muhakemesinde bilirkişilik kurumu hacirckim veya

mahkemenin takdirinde somut olayı değerlendirilmesinde sıkccedila işle-

tilen ve yardımcı role sahip bir muumlessesedir Ccediloumlzuumlmuuml uzmanlığı ge-

rektiren oumlzel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda adli merciler

bilirkişi atanması yoluna gidebilmektedirler Oumlzellikle guumlnuumlmuumlzde

noumlrobilim ve genetik alanındaki gelişmelere paralel olarak hakim ve-

ya mahkeme somut olaya goumlre bu alanda uzman bilirkişi hekimlerden

yararlanmalıdır30

Noumlrobilim ve genetik alanında başvurulan bilirkişi incelemeleri

somut olayda bir delil değerlendirme aracı olabileceği gibi delil nite-

liğine sahip bir inceleme de olabilmektedir Başka bir ifadeyle bu in-

celemeler failin succedilu işlendiğinin sabit olduğunu goumlsterebileceği gibi

bu youmlndeki bir delilin değerlendirilmesini de sağlayabilecektir31

Hemen ifade edelim ki genetik ve noumlrobilim alanında yapılacak

bilirkişi incelemesi ceza muhakemesinin temel ilkelerine uygunluk

arz etmelidir Oumlzellikle bu incelemeler hukuk devleti ilkesinin bir

uzantısı olan ldquooranlılık ilkesirdquo ve ldquodelil yasaklarırdquo goumlz oumlnuumlnde bulun-

durularak yapılmalıdır32 Burada kişinin sağlığına zarar verme tehli-

kesinin bulunmaması elde edilecek sonuccedilla ccedilekilecek meşakkat ara-

sında bir makul oranın bulunması hususu oumlncelikle goumlzetilmesi ge-

rekmektedir33 Kanaatimizce genetik ve noumlrobilim alanındaki bilirkişi

incelemeleri sınırlı ve dar tutulmalıdır Oumlzellikle adam oumllduumlrme iş-

kence ve cinsel saldırı gibi haksızlık muhtevası yuumlksek succedillarda veya

sadece ağır ceza mahkemelerinin goumlrev alanına giren succedillarla sınırlı

olarak hacirckim veya mahkemenin takdirine bırakılmalıdır Dolayısıyla

hacirckim veya mahkeme bu incelemeyi her şuumlpheli vakıada başvuracak

bir youmlntem olarak değil ancak bu uzmanlıkla ccediloumlzuumllebilecek maddi

30 Benzer accedilıklamalar iccedilin bkz ŞahinGoumlktuumlrk s70 31 Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Ceza Muhakemesi Hukuku

Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020 s655 32 OumlzbekDoğanBacaksız s48 vd Şahin Goumlktuumlrk s60 vd 33 Ertuğrul Huumlseyin ldquoCeza Muhakemesinde Katlanma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo Hacı Bayram

Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XII S 1-2 2008 s 689


177

vakıalarda ceza muhakemesinin temel ilkeleri goumlzetilerek delilleri

değerlendirmeyi veya delil elde etmeyi muumlmkuumln goumlrerek tercih etme-

lidir

Hazırlanacak bilirkişi raporunun iki oumlnemli fonksiyonu bulun-

maktadır Bunlar mevcut delilleri değerlendirme accedilısından işlenen

succedilun suumlbut bulmasını sağlanması ve failin kusur derecesini ortaya

koyabilmesidir Bu fonksiyonların icrası iccedilin farklı alanlarda muumlte-

hassıs bir heyetin teşekkuumlluuml de zorunlu olabilmektedir Kanaatimizce

failin kusur derecesini ve verilecek cezanın niteliğini ve suumlresini orta-

ya koymak iccedilin oumlncelikle genetik ve noumlrobilim sahasında uzman he-

kimlerin ve somut olaya goumlre sosyologların ve kriminoloji uzmanları-

nın retrospektif bir araştırma yaparak succedil-genetik-ccedilevre ilişkisini

nesnel olarak ortaya koyan bir algoritma ve bir şablon ortaya koyma-

lıdır34 Ancak bu ccedilalışma tamamlandıktan sonra bilirkişibilirkişi he-

yeti kişisel goumlruumlşuumlnuuml mahkemeye sunabilir Bu ccedilalışmaların ışığı ol-

madan bir bilirkişi raporu cezanın ideal mahiyetini bulmasına yeterli

katkıyı sunmayacağı kanaatindeyiz

VI Sonuccedil

Ceza muhakemesinin sağlıklı bir şekilde sonuccedillandırılabilmesi

iccedilin beyan belge dışındaki delillerin oumlzellikle belirtilerin anlamlandı-

rılması oumlnem arz etmektedir Hukuk bilgisinin veya genel bilginin

yetmediği durumlarda uzman yardımına başvurmak gerekmektedir

ki guumlnuumlmuumlz ceza muhakemesi sisteminde bu ihtiyaccedil bilirkişi marife-

tiyle karşılanmaktadır Oumlzellikle modern tıp bilimi verilerinden istifa-

de edilmesi somut olaydaki belirtilerin anlamlandırılması accedilısından

fayda sağlayacaktır Bunun iccedilin noumlrobilim genetik kriminoloji sosyo-

loji ve ceza hukuku arasındaki iletişim ve iş birliğinin daha sağlıklı ve

sıkı bir şekilde yuumlruumltuumllmesini gerekli kılmaktadır

34 Faigman David L ldquoIs Science Different for Lawyersrdquo Science and The Law

C297 S5580 Jull 2002 s340 Guumlnşen İccedilli s93 vd


178

Modern ceza muhakemesinde maddi gerccedileğin lsquoher ne pahasına

olursa olsun araştırılmasırsquo ilkesi terk edilmiş yerine ldquodelil yasaklarırdquo

ve ldquooranlılık ilkesirdquo gereği bazı sınırlar getirilmiştir Ancak bu sınırlar

ccedilerccedilevesinde hacirckim veya mahkemenin takdiriyle ccedilalışmada savunu-

lan şekilde bir bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır Boumlylelikle sanığın

ceza muhakemesi işlemlerine katlanmak durumunda olmasından

bahsetmek muumlmkuumln olacaktır Aksi halde her şuumlpheli durumda sanı-

ğın muhatap kalacağı bir inceleme olması ceza muhakemesinin temel

ilkelerine ve başta hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı kanaatindeyiz

Ccedilalışmada ifade edildiği uumlzere succedil ve biyoloji arasında yakın bir

ilişki vardır Genetik ccedilevre beslenme hastalıklar ve travmalar insan

davranışlarını değiştirebilmektedirler35 Bununla birlikte genetik ve

succedil ilişkisini inceleyen araştırmalar tuumlm succedil tipleri iccedilin belirli birta-

kım biyolojik algoritmalar saptayabilmiş değillerdir Succedila etki eden

faktoumlrlerin biyolojisi ccedilok karmaşık bir ağ oluşturmakta ve bu da biyo-

lojik temelli succedilu oumlnleme tedavileri konusunda daha ccedilok araştırılma

yapılmasını gerektirmektedir36 Buna paralel olarak ccedilevre ve succedil iliş-

kisi de daha detaylı irdelenmelidir Şiddete maruz kalarak buumlyuumlyen

zaten succedil işleyen bir ccedilevrede yetişen kişilerin succedila meylinin arttığı

bilinmektedir Dolayısıyla bundan sonra yapılacak succedil araştırmaları-

nın hem biyoloji hem de ccedilevreyi iccediline alan bir kuram buumltuumlnuuml iccedilinde

oluşturulması zaruridir37 Bunun iccedilin ilk olarak genetik veveya noumlro-

bilim alanlarında uzman bir hekim sosyolog kriminolog ve ceza hu-

kukccedilularından oluşan bir ekibin retrospektif olarak succedilları failin bi-

yolojisini ve ccedilevresini incelemesi ve buradan elde ettikleri sonuccedilları

prospektif ccedilalışmalarla da doğrulaması gerekmektedir Ancak bu şe-

kilde ortaya ccedilıkacak bir taslağın succedilun manevi unsurlarını ve succedillula-

ra verilecek cezanın taşıması gereken niteliklerini daha iyi anlamamı-

zı sağlayabilecektir

Umulan ve ihtiyaccedil duyulan odur ki gelecekte ceza hukuk sistemi

genetik noumlrobiyoloji ve sosyoloji temelinde succedilun biyo-sosyal neden-

35 Jones s1697 36 Faigman s340 37 Terrence s1727


179

lerini daha iyi anlayacak ve olası succedil işleme potansiyelini daha iyi

saptayacak ve boumlylelikle cezaların daha akılcı ve delile dayalı biccedilimde

verilmesi iccedilin sağlam bir zemin oluşturacaktır Buna goumlre oumlrneğin

eğer kişinin ldquodeğişimrdquo kapasitesi yuumlksekse rehabilite edici cezalar

duumlşuumlkse toplumdan uzak tutacak veya etkisiz hale getirilecek cezalar

duumlşuumlnuumllebilir Diğer yandan succedil işleme koşulları ve biyolojik karar

alma mekanizmaları birccedilok etkene bağlıdır Dolayısıyla hiccedilbir zaman

kimin yeniden succedil işleyebileceği kesin olarak tahmin edilemeyecektir

Oumlte yandan bu durum soumlz konusu bilimsel şablonların oluşturulması-

na ve oumlzel durumlarda denenmesine hiccedilbir şekilde engel değildir

Sonuccedil olarak gelecekteki hukuk sisteminin insan biyolojisiyle

uyumlu ve dahası kanunların kişisel ccedilevre oumlzelliklerini de dikkate

aldığı ve kişinin iyi youmlnde değiştirilmesine imkacircn tanıdığı yeni bir

modeli barındırması gerekmektedir Buna goumlre bundan sonra yapıla-

cak tıp bilimi eksenli succedil araştırmaları ccedilevreyi de hesaba katarak mul-

tidisipliner bir şekilde yuumlruumltuumllmelidir Dahası succedilu oumlnleme politikaları

cezayı merkeze alarak değil insan biyolojisinin değiştirilebilir oumlzelli-

ğini hesaba katarak geliştirilmelidir Unutulmamalıdır ki cezanın uumls-

tuumln amacı ve mutlak adalet ideali ancak bu durumlara uygun bir pa-

radigma değişikliği ile muumlmkuumln olabilecektir

KAYNAKCcedilA

Aristotales Nikomakhosrsquoa Etik Ccedilev Furkan Akderin Bilgesu Yayın-

ları Ankara 2007

Artuk M Emin ldquoGuumlvenlik Tedbirlerirdquo Ankara Hacı Bayram Veli

Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi CXII S1-2 2008

s461

Aydın Devrim ldquoCeza Hukukunda Okullarrdquo Ceza Hukuku Dergisi

S15 Nisan 2011

Beirne Piers Masserschmidt James W Criminology Harcourt Brace

Collage Publishers 1995


180

Bhismadev Chakrabarti Cohen Simon B ldquoGenes Related to Autistic

Traits and Emphatyrdquo From DNA to Social Cognition 2011

s19-36

Booth Alan Osgood Wayne D ldquoThe Influence of Testosterone on De-

viance in Adulthood Assessing and Explaining The Relations-

hiprdquo Criminology 1993 s102-103

Brass Marcell Haggard Patrick ldquoTo Do or Not To Do The Neural Sig-

nature of Self-controlrdquo J Neurosci S27 2007 s9141-9145

Burns Jeffrey M ldquoSwerdlow RH Right Orbitofrontal Tumor with Pe-

dophilia Symptom and Constructional Apraxia Signrdquo Arch Neu-

rol C60 S3 2003 s437 vd

Canpolat Can Ceza Muhakemesi Hukukunun Amacı ERUumlHFD CXV

S2 2020 s451-499

Demirbaş Timur Kriminoloji 7 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2020

Dolu Osman Succedil Teorileri Global Yayınları 2015

Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku 12

Baskı Der Yayınları 2016

Elizabeth Wilson ldquoBeyond The Rock Post-Enlightenment Torturerdquo

New England Journal on CriminalampCivil Confinement Win-

ter 2013 C39 S1 s41

Ertuğrul Huumlseyin ldquoCeza Muhakemesinde Katlanma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo

Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C

XII S 1-2 2008 s 689

Fallon James H ldquoNeuroanatomical Background to Understanding The

Brain of The Young Psychopathrdquo Ohio State Journal of Crimi-

nal Law C3 2005 s341 vd

Fletcher George P ldquoThe Grammar of Criminal Lawrdquo Oxford U Press

C1 New York 2007


181

Faigman David L Is Science Different for Lawyers Science and The

Law C297 S5580 Jull 2002 s339ndash340

Gedik Doğan ldquoCeza Muhakemesinde Hakimin Delilleri Değerlendirme

Serbestliği (Cmk M217)rdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi

Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019

s913-963

Gollwitzer Peter M ldquoThe Psychology of Action Linking Cognition

and Motivation to Behaviorrdquo Guilford Press 1996

Goumlkcen Ahmet Ccedilakır Kerim ldquoCeza Muhakemesinde Delil Delillerin

Muhafazası Toplanması Değerlendirilmesi ve Delil Yasaklarırdquo

DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa

Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s2911-2951

Guumlnşen İccedilli Tuumllin Kriminoloji 10 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2019

Johnson Herbert A Wolfe Nancy T Mark Jones History of Crimi-

nal Justice 4 Edition Lexis Nexis USA 2008

Koca Mahmut Uumlzuumllmez İlhan Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler


Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi

Cebir Seccedilkin Yayınları 2012

Lacey Nicola ldquoResponsibility and Modernity in Criminal Lawrdquo The

Journal of Political Philosophy C9 S3 2001

Nick Craddock Forty Liz ldquoGenetics of Affective (Mood) Disordersrdquo

European Journal of Human Genetics 2006 S14 s660-668

Owen D Jones Law ldquoEvolution and The Brain Applications and Open

Questionsrdquo Philos Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451

Nov 2004 s1697ndash1707

Oumlzen Mustafa Hafızoğulları Zeki Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huuml-

kuumlmler US-A Yayınevi Ankara 2018


182

Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Ceza Muhakemesi

Hukuku Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2020

Oumlzgenccedil İzzet Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Seccedilkin Yayınları

Ankara 2020

Silberg Judy Rutter Michael Neale Michael C ldquoGenetic moderation

of environmental risk for depression and anxiety in adolescent

girlsrdquo Br J Psychiatry S179 2001 s116-210

Sokullu Akıncı Fuumlsun Kriminoloji 10 Baskı Beta Yayınları İstanbul

2013

South Susan C Kruger Robert F ldquoAn Interactionist Perspective on

Genetic and Environmental Contributions to Persona-

lityrdquo Social and Personality Psychology Compass C2 S2

s929ndash948

Şahin Cumhur Goumlktuumlrk Neslihan Ceza Muhakemesi Hukuku II


Terrence Chorvat Kevin McCabe ldquoThe Brain and The Lawrdquo Philos

Trans R Soc Lond B Biol Sci C359 S1451 Nov 2004 s1727-

1736

Zimmerman Matthew ldquoThe Nervous System in The Context of Infor-

mation Theoryrdquo In Human Physiology ed R F Schmidt and G

Thews Springer Berlin 1989 s166-173


183

Hakemli Makale

SOSYAL DEVLET İLKESİNİN GEREĞİ OLARAK KAMUDA

İSTİHDAM ZORUNLULUĞU

Compulsory Employment in Public as a Requırement of Social State

Principle

Doccedil Dr F Ebru GUumlNDUumlZ

Dr Oumlğr Uumlyesi M Oumlzge CcedilEBİ BUĞDAYCI

OumlZET

Sosyal devlet ilkesinin bir gereği olarak devletin asli goumlrevlerin-

den biri sosyal adaleti sağlamaktır Devlet bu goumlrevini gerccedilekleştir-

mek iccedilin sosyal ve ekonomik hayata muumldahale ederek ccedilalışma hakkı

gibi Anayasal olarak herkesin sahip olduğu bir hakkın kullanılmasını

kolaylaştırıcı tedbirler alabilir Oumlzellikle toplumsal olarak korunması

gereken bazı kesimler iccedilin Devletin zorunlu istihdam politikaları yuuml-

ruumltmesi sosyal adaletin sağlanmasında pozitif ayrımcılık uygulamala-

rına oumlnemli bir oumlrnek teşkil eder Tuumlrk hukukunda zorunlu istihdam

politikasından yararlanabilen hassas kesimler engelliler sosyal hiz-

met modellerinden yararlanan kişiler eski huumlkuumlmluumller teroumlrle muumlca-

Ankara Yıldırım Beyazıt Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi İdare Hukuku Anabilim

Dalı ORCID ID 0000-0002-7721-9444 E-mail fegunduzybuedutr Jandarma ve Sahil Guumlvenlik Akademisi Jandarma ve Sahil Guumlvenlik Fakuumlltesi

Hukuk Bilimleri Boumlluumlmuuml ORCID-ID 0000-0002-7011-5319 E-mail melikeoz-gecebibugdaycijsgaedutr

Makale Geliş Tarihi09122020 Makale Kabul Tarihi 31 032021


184

delede malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin

yakınları ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yarala-

nanlar olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Bu kapsama giren kişiler zorun-

lu istihdam politikasının bir gereği olarak oumlzel sektoumlrde veya ekseri-

yetle kamuda istihdam hakkından yararlanabilmektedirler Bu kişile-

rin kamuda istihdamı iccedilin aranan koşullar ise kamu personel rejimi-

nin genel ccedilerccedilevesinden farklı oumlzellikler arz etmekte soumlz konusu ke-

simin istihdamı iccedilin birtakım kolaylıklar devlet eliyle getirilmektedir

Anahtar Kelimeler Zorunlu İstihdam Kamuda İstihdam Sosyal

Devlet Sosyal Adalet Pozitif Ayrımcılık

ABSTRACT

As a requirement of social state principle one of the primary du-

ties of the State is providing social justice The State can take

measures to facilitate the exercising of the rights such as the right to

work by intervening in social and economic life to fulfill this duty

The States compulsory employment policies especially for those who

need to be socially protected set a precedent of positive discrimina-

tion practices in ensuring social justice In Turkish law people who

can benefit from compulsory employment policy are disabled people

people who benefit from social service models ex-convicts people

who are considered disabled in the fight against terrorism andor

their relatives relatives of those who lost their lives and people who

are injured without disability during fight against terrorism These

groups can benefit from employment opportunities in private sector

or in public as a requirement of the compulsory employment policy

The conditions required for this type of employment in public are

different from the general framework of the public personnel regime

and some facilities for the mentioned groups are brought by the State

Keywords Compulsory Employment Public Employment Social

State Social Justice Positive Discrimination


185

GİRİŞ

Anayasarsquonın ldquoDevletin temel amaccedil ve goumlrevlerirdquo başlıklı 5 madde-

sinde kişinin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunun sağlanması

insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi iccedilin gerekli şartların

hazırlanması Devletin goumlrevleri arasında sayılmıştır1 Bu doğrultuda

Anayasarsquonın pek ccedilok maddesinde sosyal ve ekonomik haklar yer al-

maktadır İşte Anayasarsquoda duumlzenlenmiş olan veya Anayasarsquoda oumlngouml-

ruumllmemiş olsa dahi bu kapsam iccedilerisinde kabul edilen tuumlm hakların

vatandaşlara sağlanması Devletin sosyal ve ekonomik hayata aktif

muumldahalesi ile muumlmkuumln olabilmektedir Vatandaşlarına insan onuru-

na yakışır bir hayat seviyesi sağlamayı garanti eden sosyal barışı ve

sosyal adaleti sağlamak iccedilin devletin sosyal ve ekonomik hayata aktif

olarak katılımına izin veren bazı hallerde de bunu zorunlu kılan dev-

let anlayışı ldquoSosyal Devlet İlkesirdquo olarak karşımıza ccedilıkmaktadır 1961

Anayasasırsquonın getirmiş olduğu yeniliklerden biri olan sosyal devlet

ilkesi 1982 Anayasasırsquonda da Cumhuriyetin niteliklerinin duumlzenlen-

diği 2 maddesinde Tuumlrkiye Cumhuriyeti ldquohellipsosyal bir hukuk Devleti-

dirrdquo ifadesiyle huumlkuumlm altına alınmıştır

Aynı zamanda ldquohukuk devleti ilkesinin tamamlayıcı parccedilasırdquo2 ola-

rak kabul edilen sosyal devlette Devlet tarafından gerccedilekleştirilmesi

gereken bazı hedefler vardır Bu hedeflerden biri olan sosyal adaletin

gerccedilekleştirilmesi toplumun bir uumlyesi olan bireyin imkacircn ve fırsat

eşitliği ilkesine uygun olarak temel hak ve huumlrriyetlere sahip olabil-

mesidir3 Anayasarsquonın başlangıccedil kısmında da ldquoHer Tuumlrk vatandaşının

1 Benzer bir huumlkuumlm Anayasarsquonın başlangıccedil kısmının 6 paragrafında da yer almak-

tadır ldquoHer Tuumlrk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve huumlrriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kuumlltuumlr medeniyet ve hukuk duumlzeni iccedilinde onurlu bir hayat suumlrduumlrme ve maddi ve manevi varlığını bu youmlnde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğurdquo

2 AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER MuratKAYA Cemil Tuumlrk İdare Hukuku 11 Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2019 s123

3 En sade anlatımla sosyal adalet ldquoNimet ve kuumllfetlerin toplumda eşit şekilde dağı-tılması toplumda herkesin hakccedila bir paylaşım olduğu konusunda genel bir kanaati-nin bulunmasıdırrdquo SUNAL Onur ldquoSosyal Politika Sosyal Adalet Accedilısından Kuram-sal Bir Değerlendirmerdquo Ankara Uumlniversitesi SBF Dergisi 2011 Cilt 66 No 3 s 286 ldquoSosyal adalet denilen toplumsal değer farklı kurum ve inanccedillara sahip olan her toplumda farklı biccedilimlerde tezahuumlr etmektedirrdquo CcedilEBİ Sezgin Seymen Sosyal Ada-


186

bu Anayasadaki temel hak ve huumlrriyetlerden eşitlik ve sosyal Adalet

gereklerince yararlanarak onurlu bir hayat suumlrduumlrme ve maddi ve ma-

nevi varlığını bu youmlnde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip oldu-

ğurdquo belirtilerek bu youmlnde Devlete de bir yuumlkuumlmluumlluumlk getirilmiştir

Sosyal adalet ilkesinin gerccedilekleştirilmesi iccedilin bireylerin sosyal ve

ekonomik hak ve huumlrriyetlere sahip olması gerekir Tuumlm bireylere bu

hak ve huumlrriyetlerin sağlanabilmesi iccedilin de Devletin sosyal ve ekono-

mik hayata aktif muumldahalesi zorunludur

Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri olan ccedilalışma hak-

kından toplumdaki her kesimin faydalanabilmesi iccedilin Devlet bazı

kesimler iccedilin oumlzel sektoumlrde veya kamuda bazı kesimler iccedilin de hem

oumlzel sektoumlrde hem de kamuda istihdam zorunluluğu getirmiştir Dev-

letin bu muumldahalesi aynı zamanda Anayasarsquonın 10 maddesi ile meşru-

laştırılmış olan pozitif ayrımcılığın da bir gereğidir

Kamuda istihdam zorunluluğu getirilen kesimler teroumlrle muumlcade-

le kapsamında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybe-

denlerin yakınları teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde

yaralananlar engelliler sosyal hizmet modellerinden yararlanan kim-

seler ve eski huumlkuumlmluumllerdir

Kamuda istihdam zorunluluğu bulunan bu kesimlerin her biri iccedilin

ayrı bir yasal duumlzenleme ve alt duumlzenleyici metinler bulunmakla be-

raber bu konuya ilişkin toplu bir ccedilalışmanın bulunmamaktadır Bu

eksikliğin tespiti uumlzerine konuya ilişkin hukuki duumlzenlemeleri ve yar-

gı kararlarına yansımış uygulamaya ilişkin problemli konuları istih-

dam zorunluluğu getirilen bu kesimlere ilişkin duumlzenlemelerdeki

farklılıkları bu ccedilalışmada ele almaya ccedilalıştık Konunun niteliği gereği

ccedilok fazla mevzuat huumlkmuuml olduğu iccedilin bu duumlzenlemelere muumlmkuumln ol-

duğunca dipnotta yer verilerek konu bir buumltuumlnluumlk iccedilerisinde ele alın-

maya ccedilalışılmıştır

let-Tarihsel ve Kuramsal Bir Bakış 1 Baskı On İki Levha İstanbul Ekim 2012 s 523 Sosyal Adalet kavramı uumlzerine daha geniş inceleme iccedilin bkz CcedilEBİ Sosyal Adalet


187

I SOSYAL ADALETİN GERCcedilEKLEŞTİRİLMESİNİN BİR ARACI

OLARAK DEVLETİN ZORUNLU İSTİHDAM POLİTİKASI

A Sosyal Devlet İlkesi

Vatandaşlarına insan onuruna yakışır bir hayat sunmayı garanti

eden bireyler arasında fırsat eşitliği yaratan bireylerin kişiliklerinin

hukuki guumlven ve adalet ortamında gelişmesini sağlayan devlet olarak

tanımlanan4 sosyal devlet ilkesi Anayasarsquonın 2 maddesinde Devletin

nitelikleri arasında sayılmıştır Aynı zamanda Anayasarsquonın 5 madde-

sinde kişinin temel hak ve huumlrriyetlerini sosyal hukuk devleti ve sos-

yal adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal eko-

nomik ve sosyal engelleri kaldırmak insanın maddi ve manevi varlı-

ğının gelişmesi iccedilin gerekli şartları hazırlamak devletin temel amaccedil ve

goumlrevleri arasında sayılmıştır

Devletin goumlrevlerini savunma guumlvenlik ve adalet hizmetleri ile

sınırlı goumlren 19 yuumlzyılın jandarma devlet anlayışının tersi olarak ka-

bul edilen sosyal devlette5 devlet tarafından sosyal ve ekonomik ha-

yata muumldahale edilerek sınıf ccedilatışmaları azaltılıp milli buumltuumlnleşme

sağlanmaya ccedilalışılmaktadır6

Anayasa Mahkemesi tarafından kararlarında vurgulandığı gibi

ldquoSosyal Devlet ilkesi hukuk devleti ilkesine koşutturrdquo7 Dolayısıyla hu-

kuk devleti ve sosyal devlet ilkeleri birbirini tamamlayan ilkelerdir

4 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s124 5 OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku 17 Baskı Yetkin Yayınları Ankara

2017 s140 GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Guumlncelleştirilmiş 13 Baskı Ekin Yayınları Bursa 2012 s 74

6 OumlZBUDUN s141 ldquoOumlzuumlnde bir liberal devlet modeli olan sosyal devlet liberal devlet anlayışının siyasal ve sosyo-ekonomik yapısı ile hak ve oumlzguumlrluumlk eşitlik ve muumllkiyet anlayışlarını korumuş ancak yirminci yuumlzyılın ikinci yarısından itibaren değişen ve gelişen sosyal ekonomik koşullar ile bu yapı iccedilerisinde birtakım değişiklikler yapmış-tırrdquo GOumlZE Ayferi Liberal Marxiste Faşist Nasyonel Sosyalist ve Sosyal Devlet Ge-nişletilmiş-Goumlzden Geccedilirilmiş 4 Baskı Beta Yayınları İstanbul 2005 s143

7 AYM 27091967 E1963336 K196729 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET07072020


188

B Sosyal Devlet İlkesinin Bir Hedefi Olarak Sosyal Adalet

Sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilmesi iccedilin Devlet tarafından

hayata geccedilirilmesi gereken bazı hedefler vardır Bu hedeflerin sayısını

arttırmak muumlmkuumln olmakla beraber başlıcaları kalkınma ve ulusal

geliri artırmak8 oumlzguumlrluumlklerin gerccedilekleşmesi iccedilin maddi olanak sağ-

lamak ve bu oumlzguumlrluumlkleri guumlvence altına almak9 bireylerin sosyal guuml-

venliğini10 ve sosyal adaleti sağlamak11 olarak sıralanabilir Devlet bu

hedeflerini gerccedilekleştirmek iccedilin aktif olarak faaliyetlerde bulunmalı

ve bu hedeflere uygun etkili youmlntemler kullanmalıdır

Sosyal devlet ilkesinin bu hedeflerinden biri olan sosyal adaletin

gerccedilekleştirilmesi herkesin milli gelirden adil bir pay alması12 top-

lumdaki yoksul zayıf guumlccedilsuumlz ve engelli kişiler iccedilin koruyucu tedbirler

alınması ve boumlylece sosyal ve ekonomik koşullardaki eşitsizliğin gide-

rilmesine ccedilalışılması şeklinde anlaşılmalıdır13 Bir diğer ifade ile sos-

yal adalet bir paylaştırma ilkesidir14 Sosyal adalet kavramı ile herke-

sin mutlak eşitlik iccedilerisinde olması kastedilmemekte aksine toplum-

daki ekonomik dengesizliklerin muumlmkuumln olduğu kadar giderilmesinin

ve toplumdaki guumlccedilsuumlz kabul edilen kesimin daha fazla korunmasının

gerektiği anlatılmak istenmektedir15 Bu anlamda sosyal devlet ilkesi

8 GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şeref Anayasa Hukuku Turhan Kitabevi Ankara 2010 s162

RUHİ M Emin 1982 Anayasası Ccedilerccedilevesinde Sosyal Devlet ve Oumlzelleştirme 1 Bas-kı Nobel Yayınevi Ankara 2003 s56

9 GOumlZUumlBUumlYUumlK s164 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s125 10 GOumlZUumlBUumlYUumlK s164 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s125 11 RUHİ s63 12 RUHİ s63 13 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s127 Anayasa Mahkemesi de bir kararında sosyal

devletin amaccedillarından birinin ldquokısmen ya da tamamen ccedilalışamamaları nedeniyle gelir kaybına uğrayarak muhtaccedil duruma duumlşebileceklere insan onuruna yaraşır asgaricirc bir hayat suumlrmeleri iccedilin gerekli olan geliri sağlamakrdquo olduğunu ifade etmiş bu şekilde toplumdaki ekonomik eşitsizliklerin azaltılarak sosyal adaletin temini-nin muumlmkuumln olduğunu vurgulamıştır AYM T 11032003 E 2001351 K 200310 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET 10072020

14 İZGİ OumlmerGOumlREN Zafer Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu 1 Baskı TBMM Basımevi Ankara 2002 s49

15 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s158 RUHİ s64-65


189

mutlak eşitlik ilkesinden ziyade imkacircn ve fırsat eşitliğini kabul et-

mektedir16

Sosyal devlet ilkesinin de bir gereği olan eşitliğin sağlanması

Anayasarsquonın 10 maddesi17 ile accedilıkccedila Devletin yuumlkuumlmluumlluumlkleri arasın-

da sayılmıştır Bu madde ile oumlncelikle herkesin dil ırk cinsiyet gibi

unsurlarla ayrım goumlzetilmeksizin eşit olduğu belirtilmiş ikinci fıkra-

sında kadın ve erkeklerin eşit olduğu ifade edildikten sonra uumlccediluumlncuuml

fıkrasında ccedilocuklar yaşlılar oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehitlerinin dul

ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesi-

ne aykırı sayılamayacağı vurgulanmıştır Bu duumlzenleme ile toplumda-

ki bazı kesimlere birtakım ayrıcalıklar tanınabileceği huumlkuumlm altına

alınmıştır Bu duumlzenlemeler ldquotoplumdaki diğer kişiler ile eşit koşullar-

da yaşamadığı duumlşuumlnuumllen belli gruplara ccedileşitli ayrıcalıklar tanıyarak

onları desteklemerdquo18 olarak tanımlanan pozitif ayrımcılığın Anayasal

huumlkuumlmlerle ifade edilişidir Belirtelim ki sunulan bu ayrıcalıklar sos-

yal devlet ilkesi tarafından kabul edilen imkacircn ve fırsat eşitliğinin bir

gereğidir

Bahsetmiş olduğumuz bu imkacircn ve fırsat eşitliğini sağlayabilmek

iccedilin devlet birtakım sosyal politikalardan faydalanmaktadır Sosyal

politikalar devletin dezavantajlı grupların şartlarını iyileştirerek

toplumdaki eşitsizlikleri gidermek amacıyla gerccedilekleştirdiği muumldaha-

16 AKYILMAZSEZGİNERKAYA s127 17 Anayasa Madde 10- Kanun oumlnuumlnde eşitlik ldquoHerkes dil ırk renk cinsiyet siyasi

duumlşuumlnce felsefi inanccedil din mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım goumlzetilmeksizin ka-nun oumlnuumlnde eşittir

(Ek fıkra 752004-51701 md) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir Devlet bu eşitliğin yaşama geccedilmesini sağlamakla yuumlkuumlmluumlduumlr (Ek cuumlmle 752010-59821 md) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumla-namaz

(Ek fıkra 752010-59821 md) Ccedilocuklar yaşlılar oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehit-lerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine ay-kırı sayılmaz

Hiccedilbir kişiye aileye zuumlmreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz Devlet organları ve idare makamları buumltuumln işlemlerinde (hellip) kanun oumlnuumlnde eşitlik

ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlarrdquo 18 Tuumlrk Dil Kurumu Guumlncel Tuumlrkccedile Soumlzluumlk httpssozlukgovtr ET10072020


190

leler anlamına gelmektedir19 Devlet tarafından uygulanan sosyal poli-

tikalar sayesinde yaşlılar engelliler eski huumlkuumlmluumller kadınlar ccedilocuk-

lar gibi korunması gereken gruplar iccedilin oumlzel uygulamalar geliştirilebi-

lecektir20

C Ccedilalışma Hakkı ve Zorunlu İstihdam

Sosyal devlet anlayışının bir diğer gereği aynı zamanda da hedefi

sosyal politikalar aracılığıyla sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerin

guumlvence altına alınmasıdır Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerin

sağlanması aynı zamanda sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesinin de bir

aracıdır Sosyal devlet ilkesinin getirdiği bir yenilik olan sosyal ve

ekonomik hak ve huumlrriyetler Anayasarsquonın 41 ila 65 maddeleri ara-

sında duumlzenlenmiştir

Sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi iccedilin devlet tarafından sağlan-

ması gereken sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri ccedilalışma

hakkıdır Anayasarsquonın 49 maddesinde ccedilalışma hakkının sağlanması

Devlete goumlrev olarak yuumlklenmiştir 49 maddede oumlncelikle ccedilalışmanın

herkesin hakkı ve oumldevi olduğu duumlzenlenmiş daha sonra da Devletin

ccedilalışanların hayat seviyesini yuumlkseltmek ccedilalışma hayatını geliştirmek

iccedilin ccedilalışanları ve işsizleri korumak ccedilalışmayı desteklemek işsizliği

oumlnlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve ccedilalışma barışını

sağlamak iccedilin gerekli tedbirleri alacağı ifade edilmiştir21

19 ERSOumlZ Halis Yunus Sosyal Politika 2010 s 8

httpauzefkitapistanbuledutrkitapsosyalhizmetler_aososyalpolitikapdf ET 28032021

20 ERSOumlZ s13 21 Danıştay da bir kararında ldquoAnayasanın 2 maddesinde Tuumlrkiye Cumhuriyetinin

sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti temel hak ve oumlzguumlrluumlkleri en geniş oumllccediluumlde gerccedilekleştiren ve guumlvence altına alan toplumsal gerekleri ve toplum yararını goumlzeten kişi ve toplum yararı arasında denge kuran toplumsal dayanışmayı en uumlst duumlzeyde gerccedilekleştiren guumlccedilsuumlzleri guumlccedil-luumller karşısında koruyarak eşitliği sosyal adaleti sağlayan ccedilalışma hayatının geliş-mesi iccedilin oumlnlemler alarak ccedilalışanları koruyan sosyal guumlvenlik sorunlarını ccediloumlzmeyi yuumlklenmiş uumllkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biccedilimde sağlanmasını amaccedil edinmiş devlettir Guumlccedilsuumlzleri guumlccedilluumllere ezdir-memek ilkesi herkesi bu arada ccedilalışanları emeklilerle yaşlıları durumlarına uygun duumlzenlemelerle sağlıklı mutlu ve guumlven iccedilinde yaşatmayı gerektirirrdquo diyerek top-


191

Daha oumlnce de ifade ettiğimiz gibi gerccedilek anlamda eşitliğin sağla-

nabilmesi Devletin ekonomik hayata aktif muumldahalesini zorunlu kıl-

maktadır Oumlzellikle Anayasarsquonın 49 maddesinde ifade edildiği gibi

herkes iccedilin ccedilalışma hakkının hayata geccedilirilebilmesi ancak Devletin

bazı kesimlerin istihdamında aktif rol oynaması ile muumlmkuumln olabil-

mektedir Bu doğrultuda Devlet tarafından alınacak olan tedbirler de

Anayasarsquonın 10 maddesi gereğince eşitlik ilkesine aykırı olmayacak

aksine eşitlik ilkesinin bir gereği olarak kabuluuml zorunlu olacaktır

Bununla beraber Anayasarsquonın sosyal devlet ilkesini de kapsayan

2 maddesi pozitif ayrımcılığı kabul eden 10 maddesi ve herkese ccedila-

lışma hakkı tanıyan 49 maddesi toplumdaki bazı kesimlerin istihda-

mına ilişkin ayrı duumlzenlemeler yapılması iccedilin yeterli hukuki dayanak-

lardır Bununla birlikte bizzat Anayasarsquonın bazı maddeleri ile ayrıca

korunması gereken bazı gruplara ilişkin oumlzel duumlzenlemeler getirilmiş-

tir Anayasarsquonın 61 maddesindeki ldquoDevlet harp ve vazife şehitlerinin

dul ve yetimleriyle maluumll ve gazileri korur ve toplumda kendilerine

yaraşır bir hayat seviyesi sağlar Devlet sakatların korunmalarını ve

toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alırhellip Devlet korun-

maya muhtaccedil ccedilocukların topluma kazandırılması iccedilin her tuumlrluuml tedbiri

alırrdquo huumlkmuuml ile Anayasarsquonın 502 maddesindeki ldquoKuumlccediluumlkler ve kadınlar

ile bedeni veya ruhi yetersizliği olanların ccedilalışma şartları bakımından

oumlzel olarak korunurlarrdquo huumlkmuuml buna oumlrnek olarak verilebilir

Devlet Anayasarsquonın 49 maddesi ile guumlvence altına alınmış ccedilalış-

ma hakkının her kesim iccedilin hayata geccedilirilmesini sağlayabilmek adına

engelliler gaziler şehit yakınları eski huumlkuumlmluumller korunmaya muh-

taccedil ccedilocuklar gibi bazı kesimler iccedilin ayrık imkacircnlar sunmaktadır Dev-

let belirtmiş olduğumuz bu kesimler iccedilin bazen bizzat kamuda istih-

dam olanakları sunarak bu kişilerin ccedilalışma hakkını gerccedilekleştirmeye

ccedilalışırken bazen de oumlzel sektoumlruuml istihdama mecbur bırakmaktadır

lumda guumlccedilluumller karşısında guumlccedilsuumlzleri koruma noktasında devletin ccedilalışma hayatı-na ilişkin tedbirler alarak sosyal adaleti sağlaması gerektiğine işaret edilmiştir Danıştay 2 D T 23122005 E 20047942 K 20054297 (Kazancı)


192

Zira ccedilalışma hayatı bakımından sosyal adaletsizliklerin giderilmesin-

de işverenlerin roluuml de oldukccedila oumlnemlidir22

Bahsetmiş olduğumuz kesimlerden bazılarının oumlzel sektoumlrdeki is-

tihdamları iccedilin 4857 sayılı İş Kanunursquonun (İK)23 30 maddesinde duuml-

zenlemelere yer verilmiştir Anılan maddenin ilk fıkrasına goumlre ldquoİşve-

renler elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırdıkları oumlzel sektoumlr işyerlerinde

yuumlzde uumlccedil engelli kamu işyerlerinde ise yuumlzde doumlrt engelli ve yuumlzde iki

eski huumlkuumlmluuml işccediliyi veya 2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Ka-

nunu veya 1661927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek

Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yapar-

ken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun 21

inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul

sayılmayacak şekilde yaralananları meslek beden ve ruhi durumlarına

uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler Aynı il sınırları iccedilinde bir-

den fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluuml

olduğu işccedili sayısı toplam işccedili sayısına goumlre hesaplanırrdquo Bu maddede uumlccedil

grubun zorunlu istihdamı duumlzenlenmiştir Bunlar engelliler eski huuml-

kuumlmluumller ve askerlik hizmetini yaparken Teroumlrle Muumlcadele Kanu-

nursquonun (TMK)24 21 maddesinde sayılan teroumlr olaylarından dolayı

malul sayılmayacak şekilde yaralananlardır Bu gruplardan engelliler

hem oumlzel sektoumlrde hem kamuda zorunlu istihdam imkacircnından yarar-

lanabilmekteyken diğerleri yalnızca kamuda zorunlu istihdam

imkacircnından yararlanabilmektedir25

Goumlruumlluumlyor ki Devlet ccedilalışma hakkının sağlanabilmesi iccedilin oumlzel

sektoumlrdeki zorunlu istihdamın yanında bir diğer youmlntem olarak ka-

muda zorunlu istihdamı kullanmaktadır Anayasarsquonın 70 maddesinde

22 Anayasa Mahkemesirsquonin bir kararında da vurgulandığı uumlzere ldquohellipSosyal guumlvenlik

ekonomik youmlnden guumlccedilsuumlzleri insanca yaşamak iccedilin yeterli geliri olmayanları koru-mayı amaccedillar Bir toplum iccedilinde yaşayan bu kişilerin ihtiyaccedillarını doğrudan kendi-lerinin sağlaması olanaksız bulunduğundan işverenlerin katkısı zorunludurrdquo AYM T 14111990 E 19905 K 199028 httpswwwanayasagovtrtrkararlar-bilgi-bankasi ET01102020

23 RG 1062003-25134 24 RG 1241991-20843 Muumlkerrer 25 Ccedilalışmamızın sınırı bakımından oumlzel sektoumlrdeki zorunlu istihdam youmlntemine

ilişkin ayrıntılı bir inceleme yapılmayacaktır


193

de ldquoHer Tuumlrk kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptirrdquo denilerek

kamuda goumlrev alma hakkının her vatandaşa ait olduğu vurgulanmış-

tır Devlet hem Anayasarsquonın 2 maddesindeki sosyal devlet ilkesi ile

10 maddesindeki eşitlik ilkesinin26 hem de 49 maddesindeki ccedilalışma

hakkı ile 70 maddesindeki kamu hizmetine girme hakkının bir gereği

olarak bazı kesimler iccedilin kamuda zorunlu istihdam imkacircnı getirmiş-

tir

II KAMUDA İSTİHDAMI ZORUNLU OLAN KESİMLER

Sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi imkacircn ve fırsat eşitliğinin sağ-

lanması gibi daha oumlnce ifade etmiş olduğumuz sebeplerle Devlet bazı

kesimlerin kamuda istihdamını zorunlu hale getirerek bu kişiler iccedilin

kamuda ccedilalışma imkacircnı sunmaktadır

Kamuda istihdamı zorunlu olan kesimler teroumlrle muumlcadele kap-

samında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin

yakınları teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak derecede yarala-

nanlar engelliler sosyal hizmet modellerinden yararlananlar ve eski

huumlkuumlmluumllerdir Kamuda istihdamı zorunlu hale getirilen bu kesimle-

rin bazıları kamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi hem de

işccedili olarak istihdam edilebilirken bazıları ise kamuda yalnızca işccedili

olarak istihdam edilebilirler

Bu ccedilalışma kapsamında da kanunen istihdam zorunluluğu getiren

hukuki duumlzenlemeler ldquokamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevli-

si olarak hem de işccedili olarak istihdam edilenlerrdquo ile ldquokamuda yalnızca

işccedili olarak istihdam edilenlerrdquo şeklinde ayrı başlıklar altında incelene-

cektir

26 Burada kastedilen eşitlik Anayasarsquonın 10 maddesinin ilk fıkrasında ifade edilen

mutlak eşitlik değil imkacircn ve fırsat eşitliğidir


194

A Kamuda Memur ve Diğer Kamu Goumlrevlisi Olarak veveya

İşccedili Olarak İstihdamı Zorunlu Olanlar

Yasal duumlzenlemeler ile kamuda istihdam zorunluluğu getirilen

bazı kesimlerin hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi olarak hem de

işccedili olarak zorunlu istihdamı oumlngoumlruumllmektedir

Anayasarsquonın 128 maddesindeki ldquoMemurların ve diğer kamu gouml-

revlilerinin nitelikleri atanmaları goumlrev ve yetkileri hakları ve yuumlkuumlm-

luumlluumlkleri aylık ve oumldenekleri ve diğer oumlzluumlk işleri kanunla duumlzenlenirrdquo

huumlkmuumlnuumln bir gereği olarak Devlet memurlarının atanma ve yetişti-

rilmeleri hizmet şartları nitelikleri ilerleme ve yuumlkselmeleri oumldev

hak yuumlkuumlm ve sorumlulukları aylık ve oumldenekleri ile diğer oumlzluumlk işle-

ri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK)27 ile genel olarak duumlzen-

lenmiştir Ayrıca DMK dışında oumlzel kanunlarda da memurlar ve diğer

kamu goumlrevlilerine ilişkin duumlzenlemeler bulunmaktadır

DMKrsquonın 48 maddesinde memur olmanın genel ve oumlzel şartları

ilerleyen maddelerinde ise memur olmak iccedilin gerekli olan sınav gibi

memur olmanın usuluumlne ilişkin duumlzenlemelere yer verilmiştir Bunun-

la beraber genel olarak memur olma usuluumlnuumln dışında bazı kesimler

iccedilin memuriyete girme imkacircnı getirilmiştir Kanunlarda genel memur

olma şartlarında bazı kesimler iccedilin istisnalar getirilerek bu kesimle-

rin memuriyete girişleri kolaylaştırılmıştır Ccedilalışmamızın konusunu

oluşturan bu kişilerin kamuda memur veya diğer kamu goumlrevlisi ola-

rak istihdamlarına ilişkin duumlzenlemeler de yukarıda yer vermiş oldu-

ğumuz Anayasarsquonın 128 maddesindeki huumlkuumlm gereğince ancak kanun

ile yapılabilir Bu doğrultuda da kamuda istihdam zorunluluğu bulu-

nan her bir kesime ilişkin farklı kanuni duumlzenlemeler ile bu kanuni

duumlzenlemelere dayanan duumlzenleyici işlemler bulunmakta ve istihdam

zorunluluğu getirilen gruplar birbirinden farklı oumlzellikler taşıdığı iccedilin

bu duumlzenlemelerde yer alan huumlkuumlmler de birbirinden ayrışmaktadır

Kamuda hem memur veya diğer kamu goumlrevlisi olarak hem de işccedili

olarak istihdamı zorunlu olanlar engelliler teroumlrle muumlcadele kapsa-

27 RG 2371965-12056


195

mında malul sayılanlar veveya yakınları ile hayatını kaybedenlerin

yakınları ve sosyal hizmet modellerinden yararlanan kimselerdir

1 Engelliler

Anayasarsquonın 48 maddesinin ilk fıkrasındaki ldquoHerkes dilediği

alanda ccedilalışma ve soumlzleşme huumlrriyetlerine sahiptirrdquo huumlkmuuml ve 49

maddesindeki ldquoCcedilalışma herkesin hakkı ve oumldevidirrdquo huumlkmuuml hiccedilbir ay-

rım yapılmaksızın herkesin ccedilalışma hakkına sahip olduğunu vurgu-

lamaktadır Anayasarsquonın 50 maddesinin ikinci fıkrası da ldquoKuumlccediluumlkler ve

kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar ccedilalışma şartları bakımın-

dan oumlzel olarak korunurlarrdquo demek suretiyle engellilerin ccedilalışma ha-

yatına katılmasında Devlete pozitif yuumlkuumlmluumlluumlkler yuumlklemektedir

Hatta daha oumlnce ifade edildiği gibi engellilerin ccedilalışma hayatına ka-

tılmasını kolaylaştırmak adına idare tarafından alınacak tedbirler

Anayasarsquonın 10 maddesinin 3 fıkrasında yer alan ldquoCcedilocuklar yaşlılar

oumlzuumlrluumller harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler

iccedilin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmazrdquo şeklindeki duuml-

zenleme nedeniyle eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmayacaktır

3122008 tarihli ve 5825 sayılı Kanunla onaylanması uygun bu-

lunan ldquoEngellilerin Haklarına İlişkin Soumlzleşme28rdquonin ldquoCcedilalışma ve İstih-

damrdquo başlıklı 27 maddesinde engellilerin diğer bireylerle eşit koşul-

lar altında ccedilalışma hakkına sahip olduğu taraf Devletlerin ccedilalışırken

engelli olanlar dahil tuumlm engellilerin ccedilalışma hakkının yaşama geccedilme-

si iccedilin yasama ccedilalışmalarını da iccedileren uygun tuumlm tedbirleri alacağı

ifade edilmiştir Boumlylece taraf devletlere engellilerin ccedilalışma hakkının

sağlanmasına youmlnelik pozitif yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir Ayrıca Soumlz-

leşmenin anılan maddesinde engellilerin ccedilalışma hakkına ilişkin pek

ccedilok ayrıntılı duumlzenlemeye de yer verilmiştir Aynı zamanda taraf Dev-

letlerin engellileri kamu sektoumlruumlnde istihdam edeceği de yine bu

maddede accedilıkccedila belirtilmiştir

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunrsquoda da engellilerin tuumlm hak

ve hizmetlerden yararlanması iccedilin fırsat eşitliğinin sağlanmasının

28 RG 14072009-27288


196

esas olduğu29 eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak uumlze-

re engellilere youmlnelik makul duumlzenlemelerin yapılması iccedilin gerekli

tedbirlerin alınması gerektiği30 ve engellilerin hak ve oumlzguumlrluumlklerden

tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya youmlnelik alınacak oumlzel

tedbirlerin ayrımcılık olarak değerlendirilemeyeceği31 huumlkuumlm altına

alınmıştır32 Bu hukuki dayanaklar doğrultusunda da engellilerin ccedila-

lışma hayatına dacirchil olabilmeleri iccedilin zorunlu istihdama youmlnelik bir-

takım hukuki duumlzenlemeler hayata geccedilirilmiştir Engellilerin ccedilalışma

hayatına dacirchil olması 20 yuumlzyılın başlarına dayanmakla33 beraber

buguumln iccedilin Devletin zorunlu istihdam politikaları olmasa engellilerin

istihdam edilme oranlarında ciddi bir azalma yaşanacaktır34

Engellilerin istihdamına ilişkin olarak Devletin aktif muumldahalesi

engellilerin hem kamuda hem de oumlzel sektoumlrde zorunlu istihdamı ol-

mak uumlzere iki şekilde gerccedilekleşir Engellilerin kamuda istihdamı ko-

nusunda DMKrsquode birtakım duumlzenlemeler yer alırken oumlzel sektoumlrdeki

istihdamları iccedilin İş Kanunursquonda duumlzenlemeler bulunmaktadır35 İKrsquonin

30 maddesinin ilk fıkrasına goumlre elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırılan

29 5378 sayılı Kanun Madde 4c 30 5378 sayılı Kanun Madde 4A-2 31 5378 sayılı Kanun Madde 4A-3 32 Engellilerin istihdama katılımlarının desteklenmesi amacıyla Avrupa Konseyi

tarafından da uumlye uumllkelerde uygulanmak uumlzere İstihdamda ve İşte Eşit Muamele Konusunda Genel Ccedilerccedileve (200078) Konsey Direktifi kabul edilmiştir Bu direk-tif ile uumlye uumllkelerdeki kamu ve kamu oumlzel kuruluşlarına engelli bireylere makul şartlarda yer ayırmak engelli bireylerin bu kuruluşlara ulaşabilmeleri katılabil-meleri daha uumlst pozisyonlarda istihdam edilebilmeleri iccedilin gerekli oumlnlemleri al-mak konusunda yuumlkuumlmluumlluumlkler getirilmiştir Direktif metni iccedilin httpseur-lexeuropaeuelidir200078oj ET 04122020 bu konuda ayrıntılı bilgi iccedilin ayrıca bkz CcedilINARLI Serkan Engellilere Youmlnelik Kamu Hizmetleri1 Baskı Kazancı Hukuk Yayımevi İstanbul Şubat 2010

33 ŞEN Mustafa ldquoTuumlrkiyersquode Engellilere Youmlnelik İstihdam Politikaları Sorunlar ve Oumlnerilerrdquo Sosyal Guumlvenlik Dergisi Aralık 2018 Cilt 8 Sayı 2 s130

34 CcedilAKMAK N Muumlnci ldquoCumhurbaşkanlığı Huumlkuumlmet Sistemi ve Engellilere Youmlnelik Duumlzenlemelerrdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 2019 Cilt XXIII Sayı 3 s 267

35 Belirli bir sayıdan fazda ccedilalışanın olması halinde Kanunda belirlenen yuumlzdelik orana goumlre işverenler veya kamu kurum kuruluşları engelli ccedilalıştırmak zorunda olduğu iccedilin bu istihdam youmlnteminin ldquokotakota-cezardquo youmlntemi olduğu ifade edil-mektedir POYRAZ EmelEYİDİKER Uğur Engelli Bireylerin Kamuda İstihdamının Hukuksal İncelemesi in Engellilerin İstihdamı ve Sosyal Koruma Tuumlrk Metal Sendi-kası Araştırma ve Eğitim Merkezi Yayın No 33 Ankara Ekim 2019 s 161


197

oumlzel sektoumlr işyerlerinde 3 engelli ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulun-

maktadır Bu yuumlkuumlmluumlluumlğe uymayan işyerlerine idari para cezası uy-

gulanmaktadır

Engellilerin kamuda istihdamı da iki tuumlrluuml olmaktadır Buna goumlre

engelliler kamuda memur olarak istihdam edilebilmek zorunda ol-

dukları gibi kamuda işccedili olarak da istihdamları zorunludur Engellile-

rin kamuda memur ve işccedili olarak istihdamları ayrı başlıklar altında

incelenecektir

a Engellilerin Kamuda Memur Olarak İstihdamı

Bilindiği uumlzere 657 sayılı DMKrsquonin 48 maddesinde duumlzenlenmiş

olan memur olma genel şartlarından biri sağlık şartıdır Buna goumlre

memur olarak istihdam edilecek kişinin goumlrevini devamlı yapmasına

engel olabilecek akıl hastalığının bulunmaması gerekmektedir36 Anı-

lan maddedeki sağlık şartına ilişkin bu huumlkmuumln başında ise ldquo53 mad-

de huumlkuumlmleri saklı kalmak kaydı ilerdquo ifadesi yer almaktadır

657 Sayılı DMKrsquonin 53 maddesi ldquoEngelli personel ccedilalıştırma yuuml-

kuumlmluumlluumlğuumlrdquo başlığını taşımaktadır Buna goumlre kamu kurum ve kuru-

luşları toplam dolu kadrolarının 3rsquouuml kadar engelli ccedilalıştırmak zo-

rundadırlar37 Engelli personel ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln yerine

getirilmesinin takip ve denetimi ile engellilerin Devlet memurluğuna

36 Maddedeki bu huumlkmuumln eski halinde ise vuumlcut sakatlığının da bulunmaması gerek-

tiği ifadesi yer almakta iken 2142005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle bu ifadeler madde metninden ccedilıkarılmıştır

37 657 sayılı Kanun Madde 531 ldquoKurum ve kuruluşlar bu Kanuna goumlre ccedilalıştırdıkla-rı personele ait kadrolarda 3 oranında engelli ccedilalıştırmak zorundadır 3rsquouumln he-saplanmasında ilgili kurum veya kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariccedil) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınırrdquo


198

yerleştirilmesinden 53 maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrası38 uyarınca Devlet

Personel Başkanlığı sorumludur39

Engellilerin kamu kurumlarında goumlreve başlamaları iccedilin merkezi

bir sınav uygulaması yapılmaktadır Ancak bu sınav DMKrsquonin 53

maddesinin 2 fıkrası uyarınca ldquoilk defa devlet memuru olarak atana-

caklar iccedilin accedilılan sınavlardan ayrı zamanlı olarakrdquo yapılmakta ve En-

gelli Kamu Personeli Seccedilme Sınavı (EKPSS) olarak anılmaktadır Bu

sınavın usul ve esasları 07022014 tarihli Engelli Kamu Personel

Seccedilme Sınavı ve Engelli Bireylerin Devlet Memurluğuna Alınmaları

Hakkında Youmlnetmelik40 kapsamında belirlenmiştir Youmlnetmelikrsquote

ldquomerkezi olarak yapılacak engelli kamu personel seccedilme sınavına kura-

ya yerleştirme işlemlerine engelli memur istihdamının takip ve dene-

38 657 sayılı Kanun Madde 534 ldquoEngellilerin memurluğa alınma şartlarına merkezi

sınav ve yerleştirmenin yapılmasına eğitim durumu ve engel grupları dikkate alına-rak kura usuluuml ile yapılacak yerleştirmelere engellilerin goumlrevlerini yuumlruumltmelerinde hangi yardımcı araccedil ve gereccedillerin kurumlarınca temin edileceğine kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Oumlzuumlrluumller İdaresi Başkanlığının goumlruumlşuuml alı-narak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak youmlnetmelikle duumlzenlenirrdquo

39 Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Goumlrevleri Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararname 272018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin 123 uumlncuuml maddesiyle yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır Soumlz konusu kararnamenin Geccediliş Huuml-kuumlmleri başlıklı Geccedilici 3 Maddesi uyarınca ldquo(1) 861984 tarihli ve 217 sayılı Ka-nun Huumlkmuumlnde Kararname ve diğer mevzuatla Devlet Personel Başkanlığına verilen goumlrevler bu maddenin yuumlruumlrluumlğe girdiği tarihten itibaren bir yıl suumlreyle anttan Başkanlık tarafından yuumlruumltuumllmeye devam olunur Bu suumlrenin bitiminde Başkanlık kapanmış sayılır Başkanlık birimlerinin personel taşınır ve taşınmazlar ve diğer il-gili hususlar bakımından Ccedilalışma Sosyal Hizmetler ve Aile Bakanlığına devri bu Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin geccedilici 1 inci maddesinde belirtilen huumlkuumlmler ccediler-ccedilevesinde Cumhurbaşkanınca belirlenen makam tarafından yuumlruumltuumlluumlrrdquo Goumlruumllduumlğuuml uumlzere Geccedilici 3 madde gereğince Devler Personel Başkanlığı ilga edilerek Baş-kanlık birimleri personeli goumlre ve yetkileri ile birlikte Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquona devredilmiştir Diğer taraftan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesirsquonin Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına ait 2 boumlluumlmuumlnuumln 74 maddesinde Bakanlık buumlnyesinde yer alan Ccedilalışma Genel Muumlduumlrluumlğuumlrsquonuumln kamu personelinin istihdamına ilişkin goumlrev ve yetkileri belirtilmiştir Buna goumlre engelli memur alım talepleri ve yerleştirme-leri sosyal hizmet modellerinden yararlananların istihdamı şehit yakını gazi ga-zi yakını yerleştirmeleri gibi işlemler Bakanlık buumlnyesinde yer alan Ccedilalışma Genel Muumlduumlrluumlğuuml buumlnyesinde yuumlruumltuumllecektir

40 RG 07022014-28906


199

timine istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur istihdamı ile ilgili

diğer hususlara ilişkin esas ve usullerrdquo ortaya konulmuştur

Youmlnetmeliğe goumlre EKPSSrsquoye ortaoumlğretim oumln lisans ve lisans me-

zunu engelliler girebilirken41 ilkokul ortaokul ilkoumlğretim ve oumlzel

eğitim iş uygulama merkezi veya okulu mezunu engelliler tercihleri-

ne goumlre kura youmlntemi ile Devlet memuru kadrolarına yerleştirilebil-

mektedirler42 Bu duumlzenlemenin yer aldığı Youmlnetmeliğin 6 maddesin-

de DMKrsquonin 41 maddesi goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kura ile yerleş-

tirmenin yapılabileceği duumlzenlenmiştir DMKrsquonin 41 maddesinde de

ortaokulu bitirenlerin memur olabileceği ortaokul mezunlarından

istekli bulunmazsa ilkokulu bitirenlerin memur olabilecekleri duumlzen-

lenmiştir İlgili Youmlnetmelik huumlkmuuml ile belirli bir eğitim seviyesinin

uumlzerindeki engelliler iccedilin sınav koşulu getirilmesi bu kişilerin istih-

dam edilebileceği kadro ve pozisyonlarda istihdamın liyakat ilkesine

uygun yapılmasının amaccedillandığını goumlstermektedir

İlgili youmlnetmeliğin 6 maddesinin 2 fıkrasında yer alan ldquoKura youmln-

temiyle yerleşmek isteyen adayların kayıtları iki yılda bir alınırrdquo şeklin-

deki duumlzenlemenin ilgiliye her doumlnem iccedilin yalnızca bir başvuru hakkı

tanınması sonucu doğurduğundan ve bunun da engelliler accedilısından

sınırlayıcı ve fırsat eşitliğini ortadan kaldırır nitelikte olduğundan

bahisle accedilılan iptal davasında Danıştay ldquohellipDava konusu youmlnetmelikte

41 Youmlnetmelik Madde 5 ldquo(1)EKPSS ortaoumlğretim oumln lisans veya lisans duumlzeyinde

eğitim veren kurumlardan mezun veya sınavın geccedilerlik suumlresi iccedilerisinde mezun ola-bilecek durumda olan engelli adayların eğitim durumları ve engel gruplarının ya-rattığı dezavantajlar goumlz oumlnuumlnde bulundurularak Başkanlık tarafından yapılır veya yaptırılır Adayların atanabilmesi iccedilin yerleştirme tercih işlemlerine son başvuru ta-rihi itibarıyla mezun olması gerekir (2) EKPSS sonuccedilları kamu kurum ve kuruluşla-rı tarafından Tuumlrkiye İş Kurumu aracılığıyla yapılan engelli işccedili alımlarında da kul-lanılırrdquo

42 Youmlnetmelik Madde 6 ldquo(1) Kura ilkokul ortaokul ilkoumlğretim ve oumlzel eğitim iş uygu-lama merkezi veya okulu mezunu veya bu okullardan yerleştirme işlemlerine son başvuru tarihi itibarıyla mezun olabilecek engellilerin 657 sayılı Kanunun 41 inci maddesi goumlzoumlnuumlnde bulundurularak kamu kurum ve kuruluşlarına tercihlerine goumlre yerleştirilmeleri amacıyla noter huzurunda yapılır Kura ccedilekimini kura iccedilin başvu-ruda bulunan adaylar da izleyebilir (2) (Değişik 2512018-201811227 K) Kura youmlntemiyle yerleşmek isteyen adayların kayıtları iki yılda bir alınır (3) (Ek 2512018-201811227 K) Kura kaydı yaptıran adaylar doumlrt yıl iccedilerisinde gerccedilek-leştirilen engelli memur alımlarına başvurabilirrdquo


200

engellilerin Devlet memurluğuna alınmaları hakkındaki hususlar duuml-

zenlenirken kamu goumlrevlerine ilk defa atanacak kimseler iccedilin getirilen

genel nitelikteki duumlzenlemelere paralel youmlntemler oumlngoumlruumllduumlğuuml anla-

şılmaktadır Bu kapsamda belirli aralıklarla yapılacak sınavlara başvu-

ru yapan engelliler bu sınavdan alacağı puan ile sınavın geccedilerlik suumlresi

boyunca tercih yapma hakkına sahip olacaklardır hellipEngellilerin istih-

dam olanaklarının ve engelli adayların atamalarına esas teşkil eden

seccedilme şeklinin uygulanmasındaki zorluk ve maliyet de goumlz oumlnuumlne alın-

dığında eğitim durumları goumlz oumlnuumlnde bulundurularak herhangi bir

sınava tabi tutulmadan kura usuluumlyle yerleştirme yapılması oumlngoumlruumllen

engellilerin ise tercih hakkı elde edebilmesi iccedilin EKPSS doumlneminde kura

usuluumlyle yerleştirilmek iccedilin başvuru yapmasının gerektiği youmlnuumlndeki

dava konusu duumlzenlemenin fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığını kabul

etmek muumlmkuumln değildirrdquo diyerek EKPSS doumlnemine bağlı olarak duuml-

zenlenen başvuru tarihleri arasında başvurusunu yapmayan kura

usuluumlne tabi engellilerin yerleştirme işlemlerine başvuru yapma hak-

kı elde edememelerini hakkaniyete uygun bulmuştur43

Anılan Youmlnetmeliğin Tanımlar başlıklı 41-(ccedil) maddesine goumlre

Bu youmlnetmeliğin uygulanmasında Engelli Doğuştan veya sonradan

bedensel zihinsel ruhsal duyusal ve sosyal yetenekleri bakımından

engel oranının yuumlzde kırk veya uumlzerinde ve ccedilalışabilir durumda olduğu-

nu mevzuat huumlkuumlmlerine goumlre alınacak sağlık kurulu raporu ile belge-

leyenleri ifade ederrdquo Bu duumlzenlemeden anlaşılmaktadır ki engel oranı

40 veya uumlzerinde olan kişilerin kamuda istihdam edilebilmeleri iccedilin

ccedilalışabilir durumda olduğunu sağlık kurulu raporu ile belgelemeleri

gerekmektedir Yine Youmlnetmeliğin ilgili huumlkuumlmleri gereğince sınav

veya kura koşullarını da sağladıktan sonra atanacağı kadro iccedilin gerek-

li şartları da taşıması44 ve ilgili kurum tarafından kurulacak olan de-

ğerlendirme komisyonu tarafından gerekli niteliklerin varlığının tes-

43 Danıştay 12 D T 15102018 E 20173538 K 20184077 (Yayımlanmamış) 44 Youmlnetmelik Madde 143 EKPSS veya kura sonucuna goumlre yerleştirildiği halde

atama iccedilin aranılan koşulları taşımayan veya istenilen belgeleri suumlresi iccedilerisinde ge-tirmeyen adayların atamaları yapılamaz


201

piti uumlzerine atamalarının yapılmasının teklif edilmesi gerekmekte-

dir45

EKPSS sonuccedilları doğrultusunda imam-hatiplik kadrosuna yerleş-

tirilen davacının engel durumunun imam-hatiplik goumlrevine engel

nitelikte olduğundan gerekli nitelikleri taşımadığı gerekccedilesiyle ata-

masının yapılmamasına ilişkin tesis edilmiş işleme karşı accedilılan davaya

ilişkin olarak Danıştay davacı hakkında bir ccedileşit konuşma bozukluğu

teşhisi bulunduğu ve alınan sağlık kurulu raporunda davacının ko-

nuşmasının anlaşılır olduğu kelimeleri rahatccedila ccedilıkarabildiği ve hafif

dizartri olduğu imam-hatiplik yapabileceğinin belirtildiği halde ldquoko-

nuşma bozukluğu bulunan davacının yukarıda accedilık metnine yer verilen

mevzuatta oumlngoumlruumllen din hizmetlerini yuumlruumltme dini konularda toplumu

bilgilendirme gerektiğinde Kuran-ı Kerim oumlğretiminde goumlrevlendirilme

hizmetlerini yerine getirebilme bakımından yeterli şartları taşımadığı-

nın kabuluuml gerekmektedirrdquo diyerek atanmama işleminin iptaline karar

veren İdare Mahkemesi kararını bozmuştur46 Danıştay bu kararı ile

sağlık kurulu raporuna rağmen engelli kişinin atanacağı goumlrevin ge-

rekli şartlarını taşıyıp taşımadığına ilişkin idarenin değerlendirme

yapabilmesine imkacircn vererek goumlrevin gereklerine uygun yerine geti-

rilmesine oumlncelik tanımıştır

Engellilerin kamuda istihdamına youmlnelik huumlkuumlmler sadece engel-

lilerin işe alınmaları ile sınırlı değildir Aynı zamanda kamuda istih-

dam edilen engellilerin yer değiştirmelerine ilişkin de bazı ayrıksı

duumlzenlemeler bulunmaktadır DMKrsquonin ldquoYer değiştirme suretiyle

atanmardquo başlıklı 72 maddesinde ldquoİlgili mevzuatı uyarınca verilecek

rapora goumlre kendisi eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bak-

makla yuumlkuumlmluuml olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik

durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması iccedilin

duumlzenlemelerhelliprdquo yapılacağı belirtilmiştir Devlet Memurlarının Yer

45 Youmlnetmelik Madde 152 Kamu kurum ve kuruluşları yerleştirmeye ilişkin olarak

atamaya yetkili amirin onayı ile beş kişiden oluşan bir değerlendirme komisyonu kurar Bu komisyon atanmak uumlzere başvuran adayları aranılan nitelikler youmlnuumlnden inceleyerek nitelikleri uyanların atamalarının yapılmasını teklif eder Bu adaylar kamu kurum ve kuruluşlarınca başka bir sınav veya muumllakat yapılmaksızın atanır

46 Danıştay 12D T 16022017 E20169431 K2017348 (Yayımlanmamış)


202

Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Youmlnetmeliğin47 Ek 3 mad-

desine goumlre ldquoİlgili mevzuatına goumlre alınan sağlık kurulu raporunda en

az yuumlzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır en-

gelli raporlu eşi veya bakmakla yuumlkuumlmluuml olduğu birinci derece kan hı-

sımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerek-

ccedilelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir Bu kapsam-

daki talepler bu Youmlnetmelikte yer alan kısıtlayıcı huumlkuumlmlere tabi olmak-

sızın kurumların kadro imkacircnları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak

karşılanırrdquo Bu duumlzenlemenin devamında engellilerin yer değiştirme

taleplerine ilişkin olarak yer alan ldquobu haktan bir defadan fazla yarar-

lanılmazrdquo ifadesi ise Danıştay tarafından iptal edilmiştir48 Boumlylece

birden fazla kez de bu Youmlnetmelik huumlkmuumlne dayanarak kişilerin yer

değiştirme taleplerinin dikkate alınmasının oumlnuumlnde bir engel kalma-

mıştır

Engelli personelin yer değiştirmesine ilişkin Danıştay kararına

konu bir olayda 60 engelli bir personelin ccedilalıştığı kurumun işleyi-

şine ilişkin Youmlnetmelikteki aynı yerde 7 yıldan fazla goumlrev yapılama-

yacağı youmlnuumlndeki huumlkme dayanarak başka bir yere atanması uumlzerine

atama işlemine karşı accedilılan iptal davasının temyiz incelemesinde Da-

nıştay ldquoAnayasanın 10 maddesinde engelliler hakkında pozitif ayrım-

cılık yapılmasına dair ilkenin duumlzenlendiği ve bu ilkenin hayata geccediliril-

mesi iccedilin Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına

İlişkin Youmlnetmeliğe Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği başlıklı

Ek 3 maddenin eklendiği goumlz oumlnuumlne alındığındardquo kendi kurumuna ait

47 RG 25061983-18088 48 Danıştay 2 Dairesirsquonin 21032018 tarih ve E20169697 K20181891 sayılı

kararında ise ldquobir defadan fazlardquo ibaresinin iptaline karar verilmiştir Engelli bir devlet memurunun kadrosunun bulunduğu yerden başka bir yerde goumlrevlendir-me ile ccedilalıştığı yerden kadrosunun bulunduğu yere atanması talebinin idare tara-fından reddine ilişkin karara karşı Kamu Denetccedililiği Kurumu yer değiştirme hak-kından bir defadan fazla yararlanılamayacağı youmlnuumlndeki huumlkmuumln Danıştay tara-fından iptal edilmesine rağmen idarenin engelli memurun yer değiştirme talebini reddetmesini accedilıkccedila hukuka ve hakkaniyete aykırı bularak idareye başvurunun kabuluuml youmlnuumlnde karar vermesi youmlnuumlnde tavsiyede bulunmuştur TBMM Kamu Denetccedililiği Kurumu Başvuru No 20183639 Karar Tarihi 15082018 httpswwwombudsmangovtr ET 03102020


203

Youmlnetmeliğin uygulanmasını hukuka aykırı bulmuştur49 Danıştay bu

kararı ile yerinde bir yorum yaparak doğrudan engellilerin lehine

olan duumlzenlemenin uygulanması gerektiğini vurgulamıştır

Danıştay yakın tarihli bir diğer kararında da 56 oranında en-

gelli olan memurun Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle

Atanmalarına İlişkin Youmlnetmeliğin Ek 3 maddesi ile aynı doğrultudaki

kendi kurumlarına ait Youmlnetmelik huumlkuumlmleri uyarınca engellilik du-

rumu devam ettiği suumlrece istek dışında memurun yerinin değiştirile-

meyeceğine ilişkin huumlkme goumlre işlem tesis edilmesi gerektiğini ifade

etmiştir Somut olayda ise engellilik durumuna ilişkin oumlzel bir gerekccedile

aranarak oumlzuumlrluuml sağlık kurulu raporunda davacının memuriyet goumlre-

vini ifa edemeyeceğine veya başkasının yardımına ihtiyaccedil duyduğuna

ilişkin herhangi bir gerekccedile bulunmadığından ve atamasının yapıldığı

yerde tedavi imkacircnları olduğundan bahisle kişinin yerinin değiştiril-

memesi youmlnuumlndeki talebi reddedilmiştir Danıştay dava konusu iş-

lemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşarak ilgili Youml-

netmelikler ile getirilen duumlzenlemelerin pozitif ayrımcılığın da gereği

olduğunu vurgulayıp engelli memur lehine idarenin atama işlemini

iptal etmiştir50

b Engellilerin Kamuda İşccedili Olarak İstihdamı

4857 sayılı İKrsquonin 30 maddesi ve Kamu Kurum ve Kuruluşlarına

İşccedili Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelik51

kamuda işccedili olarak istihdam edilecek engellilere ilişkin duumlzenlemeler

oumlngoumlrmektedir52 İKrsquonin 30 maddesine goumlre elli veya daha fazla işccedili

ccedilalıştırılan kamu işyerlerinde 4 engelli ccedilalıştırma zorunluluğu bu-

lunmaktadır

49 Danıştay 2D T 13122016 E 20163556 K 20165812 (Kazancı) 50 Danıştay 2D T 06022020 E 20167752 K 2020629 (Yayımlanmamış) 51 RG 09082009-27314 52 Oumlzel sektoumlrde işverenin engelli ccedilalıştırma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne ilişkin detaylı inceleme

iccedilin bkz KOumlME AKPULAT Ayşe ldquoİşverenin Engelli İşccedili Ccedilalıştırma Yuumlkuumlmluumlluumlğuumlrdquo İstanbul Hukuk Mecmuası 2019 Cilt 77 Sayı 2 s 523ndash553 httpsdergiparkorgtrtrpubihmissue52205682320 ET 03122020


204

Kamu Kurum ve Kuruluşlarına İşccedili Alınmasında Uygulanacak

Usul ve Esaslar Hakkında Youmlnetmeliğin 7 maddesinin 1 fıkrasının e

bendinde ldquoKamu kurum ve kuruluşlarının her tuumlrluuml işccedili taleplerinde

işin niteliği gerektirmediği suumlrece engelli olmama şartının aranmama-

sı engel oranına uumlst sınır getirilmemesi ve engel grupları arasında ay-

rım yapılmamasırdquo huumlkme bağlanmıştır Keza 12 maddenin 4 fıkrası

uyarınca da kuraya tabi engelli taleplerine eğitim durumlarına bakıl-

maksızın zihinsel engelliler de istemeleri hacirclinde başvurabilecektir

Bu duumlzenlemeler işin niteliği gerektirmediği suumlrece engelli olmama

şartı aranmayacağını ve engellilik oranına ilişkin bir uumlst sınır getiril-

memesini ve engel grupları arasında ayrım yapılmamasını oumlngoumlrmek-

tedir Buna goumlre engellilerin işccedili olarak ccedilalışabilecekleri işlerin tespi-

tinde işin niteliği oumlnem arz etmektedir

Engellilerin kamuda işccedili olarak istihdam edilmeleri iccedilin merkezi

bir sınava tabi olup olmadıkları ise ilgili Youmlnetmeliğin 10 maddesin-

de duumlzenlenmiştir Buna goumlre kamuda işccedili olarak istihdam edilecek

engelli kişilerden lisans ve oumln lisans mezunu olanların EKPSSrsquoye gir-

miş olması gerekmektedir Bu karşın ortaoumlğretim ve daha alt eğitim

duumlzeyindeki işccedili talepleri ile temizlik hizmetlerinde guumlvenlik ve ko-

ruma hizmetlerinde bakım ve onarım hizmetlerinde eğitim şartı

aranmaksızın koumlmuumlr ve maden işletmelerinin yeraltı işlerinde ccedilalıştı-

rılacaklara ilişkin taleplere goumlnderilecek adaylar noter huzurunda

ccedilekilecek kura ile belirlenecektir

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere kanun koyucu Devletin zorunlu istihdam politi-

kasının bir gereği olarak engellilerin ccedilalışma hayatına katılımını sağ-

lama hedefine hizmet edecek şekilde bu kişilerin hem oumlzel sektoumlrde

hem de kamuda istihdam edilmelerini zorunlu hale getirmiştir Ka-

muda istihdamlarında da hem memur hem de işccedili olarak zorunlu ola-

rak istihdam edilmelerini ayrı ayrı duumlzenleme konusu yapmıştır Dev-

letin oumlzel sektoumlre de istihdam yuumlkuumlmluumlluumlğuuml getirmesi ekonomik haya-

ta muumldahalesinin farklı bir veccedilhesi olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Bu

durum sosyal adaletin sağlanması accedilısından oumlzel sektoumlr-kamu sektouml-

ruuml ayrımı olmaksızın toplumsal olarak korunması gereken gruplar-

dan olan engellilerin ccedilalışma hayatının her alanında aktif rol almasını


205

sağlaması accedilısından oumlnemli bir oumlrnek teşkil etmektedir Anayasa

Mahkemesi de 2008 yılında İKrsquonin 30 maddesinin Anayasarsquoya aykırı

olduğu iddiasıyla oumlnuumlne gelen itiraz başvurusu uumlzerine verdiği kara-

rında oumlzel ve kamu ayrımı yapılmadan engelli istihdamı oumlngoumlren ku-

ralın sosyal amaccedilları goumlzettiği ve bu durumun sosyal devlet ilkesinin

bir sonucu olduğunu ifade etmiştir53

2 Teroumlrle Muumlcadele Kapsamında Malul Sayılanlar veveya

Yakınları ile Hayatını Kaybedenlerin Yakınlarının Kamuda İsti-

hdamı

1980rsquoli yıllardan bu yana devam etmekte olan Uumllkemizin teroumlrle

muumlcadelesinde pek ccedilok vatandaşımız hayatını kaybetmiş veya yara-

lanarak malul hale gelmiştir Vatanı iccedilin hayatını kaybeden vatandaş-

larımızın yakınları veya malul sayılanların kendileri ya da yakınları

iccedilin Devlet tarafından sağlanması gereken bazı imkacircnlar sosyal devlet

ilkesinin zorunlu bir gereğidir Anayasarsquonın 10 maddesinde de accedilıkccedila

harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler iccedilin

alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı vurgulanmış-

tır

Kamuda zorunlu istihdam konusunda 3713 sayılı TMK kapsa-

mında yapılan atamalar oumln plana ccedilıkmaktadır TMKrsquonin Ek Madde 1

huumlkmuuml ve Teroumlrle Muumlcadele Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve

Kuruluşlarında İstihdam Edilecekler Hakkında Youmlnetmelik54 teroumlrle

muumlcadele kapsamında hayatını kaybedenlerin yakınları ile malul sayı-

lanların kendilerinin veya belli dereceye kadar yakınlarının kamuda

53 AYM T 19062008 E 2006101 K 2008126

httpsnormkararlarbilgibankasianayasagovtr ET 07082020 Ancak oumlzel sektoumlr bakımından istihdam zorunluluğunun getirilmesinin soumlzleşme huumlrriyeti gibi haklarında oumlzel bir sınırlama nedeni oumlngoumlruumllmemiş temel hak ve huumlrriyetler bakımından da tartışılmaya accedilık bir husus olduğu da ifade edilmektedir Anayasa Mahkemesi kararının soumlzleşme huumlrriyeti bağlamında değerlendirilmesi iccedilin bkz BOZKURT Tamer ldquoAnayasa Mahkemesirsquonin 4857 Sayılı İş Kanunursquondaki Engelli ve Eski Huumlkuumlmluuml Ccedilalıştırma Zorunluluğunun Anayasarsquoya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Uumlzerine Duumlşuumlncelerrdquo Ankara Barosu Dergisi Bahar 2009 Yıl 67 Sa-yı 2 s 98-105

54 RG 09052014-28995


206

istihdamını kamu personel rejiminin genel ccedilerccedilevesinden farklı bir

şekilde duumlzenlemektedir

TMK kapsamında yapılacak atamalarda ilk şart hak sahibi olmak-

tadır Hak sahibi 3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesi kapsamında

istihdam talebinde bulunma hakkını haiz kişidir55 ve 3713 sayılı Ka-

nun Ek Madde 1(2)56 de hak sahibi olanlar sayılmıştır

Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquonın resmi sitesinde bu

madde kapsamında kamuda istihdam hakkından57

ldquo3111980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlan-

ması Hakkında Kanuna goumlre veya 2330 sayılı Kanun huumlkuumlmleri uygula-

narak aylık bağlanmasını gerektiren kanunlara goumlre harp veya vazife

maluluuml sayılanlardan hayatını kaybedenler veya malul olanlar

- Vazife ve harp malulluumlğuuml kapsamındaki TSK mensubu ve guumlvenlik

goumlrevlilerinden hayatını kaybedenler veya malul olanlar

- Vazife malulluumlğuuml kapsamında bulunan diğer kamu goumlrevlilerin-

den hayatını kaybedenlerin yakınları veya malul olanlar

55 Youmlnetmelik Madde 4(1)-c 56 3713 Sayılı Kanun Madde Ek1(2) ldquoa) 5434 sayılı Kanunun muumllga 64 uumlncuuml mad-

desi 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin sekizinci fıkrası (hellip)(2) 3 11 1980 ta-rihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna goumlre ve-ya 2330 sayılı Kanun huumlkuumlmleri uygulanarak aylık bağlanmasını gerektiren kanun-lara goumlre harp veya vazife maluluuml sayılanlar

b) 5434 sayılı Kanunun muumllga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci mad-desinin birinci fıkrasında belirtilen haller kapsamında vazife maluluuml sayılan Tuumlrk Silahlı Kuvvetleri Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Guumlvenlik Komutanlığının erbaş ve erler dahil askeri personeli ile Emniyet Teşkilatından Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup personeli

c) (b) bendi kapsamına girenler hariccedil olmak uumlzere 5434 sayılı Kanunun muumllga 45 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında olanlardan vazife maluluuml sayılanlar

ccedil) (2) 17 7 2004 tarihli ve 5233 sayılı Teroumlr ve Teroumlrle Muumlcadeleden Doğan Zarar-ların Karşılanması Hakkında Kanunun ek 1 inci maddesi kapsamında aylık bağla-nanlardan teroumlr eylemleri nedeniyle hayatını kaybetmiş veya engelli hale gelmiş olanlar ile Makina ve Kimya Enduumlstrisi Kurumuna ait fabrika işletme muumlessese ve-ya bağlı ortaklıklarda goumlrevli olanlardan patlayıcı maddelerin uumlretimi incelenmesi muhafazası nakli imha edilmesi ve zararsız hale getirilmesi sırasında oluşacak pat-lamalardan dolayı hayatını kaybedenlerrdquo

57 httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligiis-hakki-uygulamalari ET 01072020


207

- Teroumlr mağduru sivil vatandaşlardan teroumlr eylemleri nedeniyle ha-

yatını kaybeden veya engelli hale gelenler ile Makina ve Kimya Enduumlst-

risi Kurumuna ait fabrika işletme muumlessese veya bağlı ortaklıklarda

goumlrevli olanlardan patlayıcı maddelerin uumlretimi incelenmesi muhafa-

zası nakli imha edilmesi ve zararsız hale getirilmesi sırasında oluşacak

patlamalardan dolayı hayatını kaybedenler

- 1352014 tarihi ile 28102014 (dacirchil) tarihleri arasında maden

ocaklarının yer altı işlerinde meydana gelen iş kazası sonucunda haya-

tını kaybeden sigortalının hak sahipleri

- 15 Temmuz darbe girişiminde hayatını kaybedenler veya malul

olanlar58

- 15 Temmuz darbe girişiminde malul sayılmayacak derecede yara-

lanan vatandaşlar59rdquo ın faydalanabilecekleri belirtilmiştir60

58 ldquoŞehitlerin eş veya ccedilocuklarından birisi ile ana baba veya kardeşlerinden birisi

olmak uumlzere toplam 2 kişi kamuda istihdam edilecektirrdquo httpswwwailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-sehit-olanlar ET 01072020 ldquoMalullerin kendileri veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam 1 kişi kamuda istihdam edilecektirrdquo httpswwwailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-malul-olan-gaziler ET 01072020

59 ldquoMalulluumlk derecesi 40rsquoın altında olan yaralı vatandaşlarımızın kendisi veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya anne baba veya kardeşle-rinden birisi olmak uumlzere toplam 1 kişiye istihdam hakkı sağlanmıştırrdquo httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-hizmetler-dairesi-baskanligi15-temmuz-darbe-girisiminde-malul-sayilmayacak-derecede-yaralanan-gaziler ET 01072020

60 15 Temmuz 2016 darbe girişiminde malul olanların kendileri ile yakınlarının veya şehit olanların yakınlarının kamuda istihdamı uumllke genelinde ilan edilen olağanuumlstuuml hal kapsamında darbe teşebbuumlsuuml ve teroumlrle muumlcadele ccedilerccedilevesinde gerekli bazı tedbirlerin alınması amacıyla ccedilıkarılan 670 sayılı Olağanuumlstuuml Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararna-mersquonin 9 maddesinde dayanak bulmaktadır Duumlzenleme şu şekildedir ldquo(1) 1572016 tarihinde gerccedilekleştirilen darbe teşebbuumlsuuml ve teroumlr eylemi ile bu eylem-lerin devamı niteliğindeki eylemlerin ortaya ccedilıkarılması etkilerinin azaltılması veya bertaraf edilmesinin sağlanmasında yardımcı ve faydalı oldukları sırada yaralan-dıkları tedavi amacıyla başvurdukları hastane ve sağlık kuruluşlarının kayıtları esas alınmak suretiyle ilgili valinin teklifi uumlzerine İccedilişleri Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonu tarafından karara bağlanan kamu goumlrevlileri ile sivillerden 3713 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında aylık bağlama şartları


208

TMKrsquonin Ek 1 maddesinde aynı zamanda hayatını kaybetme veya

malulluumlk halinde kaccedil kişinin istihdam edilebileceğine ilişkin duumlzenle-

me getirilmiştir Buna goumlre ayrıntıları Kanunda yer almakla birlikte

malulluumlk halinde kişinin kendisinin veya yakınlarından biri olmak

uumlzere toplam bir kişinin hayatını kaybedenlerde ise yukarıda yer

verilen a b c d bentlerinden a ve b bentlerine goumlre hayatını kaybe-

denlerde toplam iki kişinin c ve d bentlerine goumlre hayatını kaybeden-

lerde bir kişinin istihdam edileceği duumlzenlenmiştir61

Kanunrsquoa goumlre hak sahibi olarak kabul edilen kişilerden başvuru

formu ile başvuranlar Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı

tarafından belirlenerek istihdam edilmek uumlzere Devlet Personel Baş-

kanlığırsquona bildirilirler ve boumlylece ldquoistihdam hakkı sahibirdquo olurlar Ba-

kanlıkccedila hak sahibi olduğu belirlenerek Başkanlığa bildirilen ve Baş-

kanlıkccedila kura sonucu atama teklifi yapılanların62 atama teklifi ile ih-

oluşmayanlara 3111980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlan-ması Hakkında Kanun ile belirlenmiş esas ve usuller ccedilerccedilevesinde engellilik ve yara-lanma derecesine goumlre belirlenecek tazminatın beş katı tutarında nakdi tazminat oumldenir

(2) Birinci fıkra kapsamında tazminat hakkından yararlandırılanların kendisi veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi veya anne baba veya kar-deşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi hakkında 3713 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesindeki istihdama ilişkin huumlkuumlmler uygulanırrdquo

61 3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesinin 3 fıkrası uyarınca istihdam hakkından ldquoa) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında hayatını kaybedenlerin eş veya ccedilocuk-larından birisi ile ana baba veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam iki kişi ana baba ve kardeşi yoksa eş veya ccedilocuklarından toplam iki kişi eş veya ccedilocuğu yoksa ana veya babası ile kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam iki kişi ana veya babanın bu hakkı kullanmaması durumunda ise bir diğer kardeşi olmak uumlzere top-lam iki kişi ana baba veya kardeşlerin bu hakkı kullanmaması durumunda eş veya ccedilocuklardan toplam iki kişi(3) b) İkinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde sayılan ma-lullerin kendileri veya eş veya ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendisi ve-ya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi

c) İkinci fıkranın (c) bendine goumlre malul sayılanların kendileri veya eş ve ccedilocukla-rından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendileri veya kardeşlerinden birisi hayatını kaybedenlerin ise eş veya ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir kişi ccedil) İkinci fıkranın (ccedil) bendine goumlre engelli hale ge-lenlerin kendileri veya eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa kendileri ve-ya kardeşlerinden birisi hayatını kaybedenlerin ise eş ve ccedilocuklarından birisi eşi veya ccedilocuğu yoksa anne baba veya kardeşlerinden birisi olmak uumlzere toplam bir ki-şirdquo yararlanabilecektir

62 Youmlnetmelik Madde 10(6) ldquoHak sahiplerinin kamu kurum ve kuruluşlarına atama teklifleri Başkanlıkccedila kura usuluuml ile yapılırrdquo


209

das edilen DMKrsquoye tabi memur kadroları ile soumlzleşmeli personel po-

zisyonlarına ve suumlrekli işccedili kadrolarına atanması zorunludur63 Bu

noktada atama işlemi bakımından idarenin bağlı yetkisi soumlz konusu-

dur Başka bir ifadeyle idare hak sahibi olarak tespit edilen kişilerin

atanıp atanmaması noktasında tercihte bulunamayacaktır

İdare her ne kadar atama işlemini gerccedilekleştirmek zorunda olsa

da hak sahibi olarak belirlenen kişilerin atanma şartlarını taşıyıp

taşımadığını inceleyerek şartları taşımadığı anlaşılan kişilerin atama-

sını da yapmamakla yuumlkuumlmluumlduumlr64 Zira TMKrsquonin ilgili maddesi kap-

samında atanacakların atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyon-

lar iccedilin ilgili mevzuatta oumlngoumlruumllen nitelik ve şartları taşımaları zorun-

ludur

Kanuna goumlre atanacak kişiler atanmak iccedilin sınava girme şartına

tabi değildir Kanun bu kişileri ldquoBu madde kapsamında atanacakların

atamalarının yapılacağı kadro veya pozisyonlar iccedilin sınavlara ilişkin

huumlkuumlmler hariccedil olmak uumlzere ilgili mevzuatında oumlngoumlruumllen nitelik ve

şartları taşımaları zorunludurrdquo65 demek suretiyle devlet memurluğu

iccedilin aranan sınava girip yeterli puanı alma şartından muaf tutmuş

ancak atamanın yapılacağı kadro iccedilin mevzuatta oumlngoumlruumllen nitelik ve

şartları taşımaları koşulunu aramıştır

TMKrsquoye goumlre yapılacak olan istihdamlarda her ne kadar sınavdan

muafiyet soumlz konusu ise de Kanun hak sahibi olan kişilerin atanacak-

ları kadrolar iccedilin asgari bir eğitim seviyesi oumlngoumlrmuumlş ve kişilerin ata-

nacakları kadroları eğitim durumları esas alınarak belirlemiştir Buna

goumlre ldquoHak sahiplerinden ilkoumlğretim ortaokul ilkokul mezunu olanların

hizmetli unvanlı kadro ve pozisyonlara ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğretim

mezunu olanların atama teklifinin yapıldığı tarihte oumlğrenim durumları

itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Karar-

63 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(7) ldquohellipAtama işlemlerinin atama teklifinin kamu

kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren otuz guumln iccedilinde yapılması zorunludurrdquo 64 Youmlnetmelik Madde 10(3) ldquoİlgili mevzuat ile belirlenen atanma şartlarına haiz

olmayanların atama işlemleri yapılmaz Atandıktan sonra şartları taşımadığı tespit edilenler hakkında ilgili mevzuat uyarınca işlem tesis edilirrdquo

65 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(4)


210

namenin eki cetvellerde yer alması koşuluyla ihraz etmiş bulundukları

unvanlara bunların dışında kalan ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğretim me-

zunlarının ise memur unvanlı kadro ve pozisyonlarahelliprdquo66 atama teklifle-

ri yapılabilir Ancak hak sahibinin Ek Madde 1 kapsamında ldquobizzat

maluluumln kendisirdquo olduğu durumlarda ve 1582016 tarihli ve 670 sa-

yılı Olağanuumlstuuml Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkın-

da Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin 9 maddesine goumlre tazminat hak-

kından yararlandırılanların ldquokendilerininrdquo istihdam hakkından yarar-

lanmaları halinde bu kişilerin atama tekliflerinin ilkoumlğretim ortao-

kul ilkokul mezunu olmaları durumunda da memur unvanlı kadro ve

pozisyonlara yapılacağı duumlzenlemenin devamında kaleme alınmıştır

Şu halde 3713 sayılı TMK Ek Madde 1 huumlkmuuml ve Teroumlrle Muumlcade-

le Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edi-

lecekler Hakkında Youmlnetmelik huumlkuumlmleri incelendiğinde kamuda

istihdam edilebilmek iccedilin aranan şartlar genel itibarı ile

ndash Kanun ve Youmlnetmelik kapsamında hak sahibi sayılacak kişiler

kapsamında olmak

ndash En az ilkokul mezunu olmak

ndash Bakıma muhtaccedil derecede engeli olmamak

ndash Teroumlr oumlrguumltlerine veya Devletin milli guumlvenliğine karşı faali-

yette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara

uumlyeliği mensubiyeti veya irtibatı olmamak şeklinde ifade edi-

lebilir

3713 sayılı Kanun kapsamında sağlanan istihdam hakkından ya-

rarlanamayacak olanlar ise

ndash ldquoBir başkasının bakımına muhtaccedil olacak derecede engelli olan-

lar

ndash Teroumlr oumlrguumltlerine veya Milli Guumlvenlik Kurulunca Devletin milli

guumlvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı

66 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1 (Değişik altıncı fıkra 25 7 2016-KHK-668 4

md Aynen kabul 8 11 2016-6755 4 md)


211

oluşum veya gruplara uumlyeliği mensubiyeti veya iltisakı yahut

bunlarla irtibatı olduğu ilgili valilerce tespit edilenler

ndash Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrada sayılan kurumlar-

da goumlrev yapanlar

ndash İstihdam hakkını sağlayan olayın meydana geldiği tarihten son-

ra soumlz konusu kurum ve kuruluşlarında goumlrev yapmakta iken bu

goumlrevinden ayrılmış olanlarhelliprdquo67 olarak belirtilmiştir

Daha oumlnceden ilgili maddede yer alan 45 yaşını doldurmamış ol-

mak 45 yaşından kuumlccediluumlk kimse yoksa bu durumda mevzuatın oumlngoumlr-

duumlğuuml hallerde 45 yaşından buumlyuumlklerin istihdamının muumlmkuumln olacağı

youmlnuumlndeki duumlzenleme 28112017 tarihli ve 7061 sayılı Kanunrsquoun

51 maddesi ile madde metninden ccedilıkarılmıştır Bu kapsamda artık 45

yaşından buumlyuumlk hak sahipleri de başvuruda bulunabilecektir Bu deği-

şiklik ile 45 yaşın uumlzerindeki hak sahiplerinin kamuda istihdamının

oumlnuuml accedilılmıştır

Atama onayı alınmasına rağmen goumlreve başlamayanlar ile atama-

sı yapılanlardan goumlrevlerinden ayrılanlar ile goumlrevlerine son verilen-

lerin ise yeniden istihdam hakkından yararlanamayacağı kabul edil-

mektedir68

Danıştay kararına konu olmuş bir olayda 3713 sayılı Kanunrsquoun

Ek 1 maddesine goumlre hizmetli olarak accedilıktan ataması teklif edilen

davacının hırsızlık succedilundan mahkum olduğu iccedilin 657 sayılı DMKrsquonin

48A maddesinde belirtilen genel şartları taşımadığı gerekccedilesi ile

Devlet memurluğuna atamasının yapılmamasına ilişkin işlemin iptali

iccedilin accedilılan davada İdare Mahkemesi Devlet memurluğuna alınma

accedilısından hak yoksunluğunu ortadan kaldırmayacak nitelikte bir succedil

olduğu anlaşıldığından tesis olunan dava konusu işlemde hukuka ay-

kırılık goumlruumllmediği gerekccedilesiyle davanın reddine karar vermiştir Da-

nıştay ise davacının soumlzuuml edilen mahkucircmiyetlerine bağlı olan hak

yoksunluklarının dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten oumlnce

67 3713 sayılı Kanun Ek Madde 1(5) 68 httpsailevecalismagovtrtr-trssssehit-yakinlari-ve-gazilere-yonelik-

hizmetler-dairesi-baskanligiis-hakki-uygulamalari ET 01072020


212

aldığı memnu hakların iadesi kararları ile ortadan kalktığından dava-

cının memuriyete engel mahkucircmiyetinin bulunduğundan bahisle

atamasının yapılmamasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde

hukuka uyarlık bulunmadığını belirterek İdare Mahkemesi kararını

bozmuştur69 657 sayılı Kanunun 48A-5 huumlkmuumlnde affa uğramış olsa

bile hırsızlık succedilunun memuriyete engel olduğu accedilıkccedila duumlzenlenmiş-

tir Dolayısıyla memnu hakların iadesi gibi hukuki sonuccedilları affa goumlre

daha hafif olan hukuki muumlesseselerin hırsızlık succedilunu işlemiş kişinin

memuriyete girmesine imkacircn vermesi muumlmkuumln değildir

3713 sayılı Kanunrsquoun Ek 1 maddesinin 7 fıkrasına 2014 yılında

6518 sayılı eklenen ek cuumlmle ile ldquoBu madde kapsamında atama teklifi

yapılarak goumlreve başlayanlar niteliklerini taşıdıkları veya eğitim du-

rumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanlara ilişkin kadro ve pozisyonla-

ra goumlrev yaptıkları kamu kurum ve kuruluşlarınca atanabilirrdquo duumlzen-

lemesi getirilmiştir Ancak bu huumlkuumlm14042016 tarihli ve 6704

sayılı Kanunrsquoun 12 maddesiyle ldquoBu madde kapsamında goumlreve başla-

yan personel Devlet Personel Başkanlığı tarafından atama teklifinin

yapıldığı tarihte oumlğrenim durumları itibariyle ihraz ettikleri unvanlara

ilişkin kadro veya pozisyonlara kamu kurum ve kuruluşlarınca sınava

tabi olmaksızın atanabilirlerrdquo şeklinde değiştirilmiştir Bu değişiklik

ile bir kadroya yerleştirildikten sonra elde ettikleri eğitim durumları-

na uygun unvanlara ilişkin kadrolara doğrudan atama konusunda

idareye verilen takdir yetkisi kaldırılarak atama tekliflerinin yapıldığı

tarihteki oumlğrenim durumlarına goumlre bir kadroya atanmalarının zorun-

lu olduğu duumlzenlemesi yapılmıştır

Daha sonra elde edilen eğitim durumlarına uygun bir kadroya

atama yapılmasına ilişkin yapılan başvurunun reddine dair işleme

accedilılan iptal davasında Danıştay kanuni duumlzenleme ile idareye takdir

yetkisi tanındığını ancak goumlrevde yuumlkselme sınavına katılıp başarılı

olmadığı gerekccedilesi ile reddedilen atanma talebinde isabet olmadığını

atanma talebinin idare tarafından takdir yetkisi kapsamında değer-

69 Danıştay 12D T 19092019 E 201610508 K 20196096 (Yayımlanmamış)


213

lendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir70 Benzer bir atama talebine

ilişkin Kamu Denetccedililiği Kurumuna yapılan başvuruda da Kurum tara-

fından idarenin bu konuda takdir yetkisinin bulunduğu ve idarenin

sınırsız olmayan bu takdir yetkisini keyfi orantısız eşitliği ihlal ede-

cek şekilde kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı ge-

rekccedilesi ile hukuka aykırılık ve hak ihlali bulunmadığına karar veril-

miştir71

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere 2016 yılında gerccedilekleştirilen mevzuat değişikliği

oumlncesinde atamadan sonra elde edilen eğitim durumlarına uygun

atanmalarına ilişkin bir mecburiyet bulunmadığı hem Danıştay hem

de Kamu Denetccedililiği Kurumu tarafından idarenin hukuka uygun bir

şekilde bu takdir yetkisi doğrultusunda değerlendirme yapılabileceği

youmlnuumlnde kararlar verilmiştir Ancak 2016 yılında gerccedilekleştirilen

mevzuat değişikliği ile sonradan elde edilen eğitim durumlarına uy-

gun bir kadroya atanma konusunda TMKrsquonin Ek 1 maddesine goumlre

atananlara ilişkin herhangi bir ayrıksı huumlkuumlm yer almadığı bu madde

kapsamındaki kişilerin sadece ilk defa atanmalarına ilişkin genel ka-

mu goumlrevlisi olma usuluumlnden farklı bir duumlzenleme olduğu daha son-

radan yapılacak olan unvan değişikliğine ilişkin genel duumlzenlemelere

tabi oldukları sonucuna ulaşılmaktadır

Yukarıda yapılan accedilıklamalar goumlsteriyor ki teroumlrle muumlcadele kap-

samında şehit olanların yakınlarının veya malul olacak şekilde yara-

lanan kişilerin kendilerinin veveya yakınlarının kamuda istihdamı

konusu mevzuatımızla detaylı biccedilimde duumlzenlenmiştir Devlet teroumlrle

muumlcadelede canını verenlerin yakınlarının ve yaralanan kişilerin ken-

dilerinin veya yakınlarının kamuda istihdamını kolaylaştıracak ted-

birler almayı sosyal devlet olmasının bir gereği olarak goumlrmektedir

Hatta oumlyle ki kamuda istihdam imkacircnından yararlanabilecek olan bu

gruba giren hak sahiplerinin kapsamı geniş tutulmakta kamu perso-

nel rejiminin olağan sistematiğinden daha farklı ve kolaylaştırıcı şart-

lar oumlngoumlruumllmektedir Ancak bu gruba giren kişilerin engellilerden

70 Danıştay 2D T 12032020 E 20171309 K 20201484 (Yayımlanmamış) 71 TBMM Kamu Denetccedililiği Kurumu Şikayet No 20161358 Karar Tarihi

20092016 httpswwwombudsmangovtr ET 08092020


214

farklı olarak oumlzel sektoumlrde zorunlu olarak istihdam edilmelerine dair

bir duumlzenlemenin de mevzuatımızda yer almadığını vurgulamak gere-

kir

3 Sosyal Hizmet Modellerinden Yararlanan Kimselerin

Kamuda İstihdamı

Anayasarsquonın 10 maddesinde ccedilocuklar iccedilin alınacak tedbirlerin

eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı ifade edilmiştir Bu huumlkuumlm dışın-

da Anayasarsquonın pek ccedilok maddesinde ccedilocuklarla ilgili duumlzenleme yer

almaktadır Oumlrneğin Anayasarsquonın sosyal ve ekonomik hak ve oumldevlerin

duumlzenlendiği uumlccediluumlncuuml boumlluumlmuumln ilk maddesi olan 41 maddenin başlığı

ldquoAilenin korunması ve ccedilocuk haklarırdquodır Bu maddede ccedilocukların ko-

runması iccedilin Devlet tarafından gerekli tedbirlerin alınacağı ifade

edilmiştir

2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu (SHK)72 uyarınca korunma-

ya ihtiyacı olan ccedilocuklar73 ccedilocuk yuvaları veya yetiştirme yurtları gibi

bazı sosyal hizmet modellerinden veya nakdi yardım hizmetlerinden

yararlandırılmaktadırlar Bu sosyal hizmet modellerinden reşit olun-

caya kadar yararlanan kişilere ldquokurum bakımından ayrıldıktan sonra

kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilerek sosyal guumlvenceye ve

duumlzenli bir gelire sahip olma imkacircnırdquo74 tanınmaktadır Sosyal hizmet

modellerinin herhangi birinden yararlanan kişilerin reşit olduktan

sonra kamuda işccedili veya memur olarak istihdam edilmeleri ise 1988

72 RG 2751983-18059 73 Youmlnetmelik Madde 3(b) ldquob) Korunmaya ihtiyacı olan Ccedilocuk beden ruh ve

ahlak gelişimleri veya şahsi guumlvenlikleri tehlikede olup 1 Ana veya babasız ana ve babasız 2 Ana veya babası veya her ikisi de belli olmayan 3 Ana ve babası veya her ikisi tarafından terkedilen 4 Ana veya babası tarafından ihmal edilip fuhuş dilen-cilik alkolluuml iccedilkileri veya uyuşturucu maddeleri kullanma gibi her tuumlrluuml sosyal tehli-kelere ve koumltuuml alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan ve başıboşluğa suumlruumlklenen ccedilocuğuhelliprdquo

74 Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı verilerine goumlre 1988 yılından beri devam eden istihdam hakkı uygulaması kapsamında 43 bin 386 kişi kamu kurum-larında istihdam edilmiştir httpsailevecalismagovtrchgmhaberlerdevlet-korumasi-altindaki-genclere-is-imkani ET03072020


215

yılında 3413 sayılı Kanun ile Sosyal Hizmetler Kanunrsquoa eklenen Ek 1

madde75 uyarınca muumlmkuumlnduumlr

Sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocukların kamuda is-

tihdamlarına ilişkin usul ve esaslara ilişkin detaylı duumlzenlemeler ise

Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştirilmesine İlişkin Tuumlzuumlk76rsquote

yer almaktaydı Hacirclihazırda bu konudaki ayrıntılar Sosyal Hizmetler


Youmlnetmelik77rsquote duumlzenlenmiştir Bu Youmlnetmelik de Sosyal Hizmetler


Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik78 ile guumlncellen-

miştir


nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 4 maddesinin79 1 fıkrasının (c)

75 2828 Sayılı Kanun Ek Madde 1 ldquoBu Kanun veya 5395 sayılı Kanun uyarınca hakla-

rında korunma veya bakım tedbir kararı alınmış olup fasılalı olarak geccedilen yarar-lanma suumlreleri dacirchil iki yıldan az olmamak uumlzere Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlı-ğının sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocuklardan reşit olduğu tarih itiba-rıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam edenlerin işe yerleştirilmeleri aşağıdaki usul ve esaslar ccedilerccedilevesinde yapılır

a) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından hangi statuumlde olursa olsun serbest kadro ve pozisyonları toplamının binde biri bu madde kapsamında istihdam edilecekler iccedilin ayrılır ve her yıl belirtilen oranda kişi istihdam edilir Serbest kadro ve pozisyon toplamının binden az olması hacirclinde dahi kamu kurum ve kuruluşlarında en az bir hak sahibi istihdam edilir

b) Bu huumlkuumlmden yararlanmak isteyenler 18 yaşını doldurdukları ve korunma ba-kım tedbir kararı veya bu Kanunun 24 uumlncuuml maddesinin birinci fıkrasının (b) ben-dinde belirtilen himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedilinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına başvururlar Bu madde huumlkuumlmleri ccedilerccedilevesinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından hak sahibi olduğu onaylananlar Devlet Personel Başkanlığına bildirilir Hak sahiplerinin atamaları il tercihleri de dikkate alınarak Başkanlıkccedila kura usuluuml ile yapılır İşe yerleştirmede oumlncelik sırasıyla li-sans oumln lisans ve ortaoumlğretim mezunlarına verilirhellip

Birinci fıkra ile sağlanan istihdam hakkından sadece bir kez yararlanılabilir Kamu kurum ve kuruluşlarına ait kadro ve pozisyonlara her ne surette olursa olsun yerleş-tirilenler bu maddede verilen hakkı kullanmış sayılırhelliprdquo

76 RG 02031995-22218 Bu Tuumlzuumlk Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştiril-mesine İlişkin Tuumlzuumlğuumln Yuumlruumlrluumlkten Kaldırılması Hakkında Tuumlzuumlk ile yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır RG 201710839

77 RG 12062014-29028 78 RG 20102018-30601 79 Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına

İlişkin Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik ile değiştirilmiş


216

bendi uyarınca hak sahibi haklarında korunma veya bakım tedbir

kararı alınmış olup fasılalı olarak geccedilen yararlanma sureleri dahil iki

yıldan az olmamak uumlzere Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı-

nın sosyal hizmet modellerinden yararlanan ccedilocuklardan reşit olduğu

tarih itibarıyla bu hizmetlerden yararlanmaya devam eden ve on sekiz

yaşını doldurduğu ve korunma veya bakım tedbir kararının veya hi-

maye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedilinde Bakanlığa

başvuran kişi olarak belirlenmiştir

Hak sahibi olabilmek iccedilin gereken ilk şart ccedilocuk hakkında koru-

ma veya bakım tedbir kararı alınmış olmasıdır SHKrsquonin 22 maddesi-

ne80 goumlre koruma kararının mahkeme kararı ile alınması gerekmek-

tedir Hakkında koruma kararı alınmış olan ccedilocuk reşit oluncaya ka-

dar sosyal hizmet kuruluşlarında kalmış olabilir koruyucu aile yanına

yerleştirilmiş olabilir veya ailesinin yanında nakdi yardım imkacircnın-

dan faydalanmış olabilir

Danıştay bir kararında koruma kararı alınmış olup da ayni-nakdi

yardım yapılarak ailesinin yanına bırakılmış olan korunmaya muhtaccedil

ccedilocukların da 10021995 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile SHKrsquonin

uygulanması iccedilin yuumlruumlrluumlğe giren Korumaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe

Yerleştirilmesine İlişkin Tuumlzuumlkrsquouumln ldquoYararlanacaklarrdquo başlıklı 3 mad-

desi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine hakkındaki koruma

kararı kaldırılmasına rağmen ayni-nakdi yardım almaya devam eden

davacının bir başka sosyal hizmet modelinden yararlandığının anla-

şılması karşısında istihdam talebinin reddedilmesi işleminin iptaline

karar veren idare mahkemesi kararını onamıştır81

Kamuda istihdam imkacircnından faydalanmak iccedilin hak sahipliği ile

ilgili olarak Danıştay kararına konu bir olayda kişinin kamuda istih-

dam talebinin reşit olana kadar ccedilocuğun koruma altında bulunması

80 2828 sayılı Kanun Madde 22 ldquoKorunmaya ihtiyacı olan ccedilocukların reşit oluncaya

kadar bu Kanun huumlkuumlmlerine goumlre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir ka-rarı 372005 tarihli ve 5395 sayılı Ccedilocuk Koruma Kanununa goumlre yetkili ve goumlrevli mahkemece alınır Bu karar iccedilin gerekli belgeler Kurumca duumlzenlenir ve ilgili mah-kemeye goumlnderilirrdquo



217

gerektiği oysaki davacının 14 yaşında iken koruma kararının nakdi

yardım karşılığında kaldırılmasına karar verildiği bu sebeple de bu

imkacircndan faydalanamayacağı gerekccedilesi ile idare tarafından reddedi-

len talep idare mahkemesi tarafından da hukuka uygun bulunmuştur

Ancak temyiz incelemesi esnasında Danıştay korumaya muhtaccedil ccedilo-

cukların bu imkacircndan faydalanabilmesi iccedilin ccedilocuk hakkında alınmış

bir koruma kararı olması ve ccedilocuğun reşit olduğu tarih itibarıyla ilgili

sosyal hizmet modellerinin birisinden yararlanmaya devam etmesinin

gerektiği ifade edilerek davacının annesine ccedilocuklar 18 yaşına gelene

kadar nakdi yardımda bulunulduğu gerekccedilesi ile dava konusu işlemi

ve idare mahkemesi kararını hukuka uygun bulmamıştır82

Bir diğer Danıştay kararında da koruma altına alınan bir ccedilocu-

ğun korunma ve bakım altına alınma şartlarını kaybettiğinden bahis-

le istihdam imkacircnından faydalandırılmamasında korunma kararının

kaldırılmasının mahkeme kararı ile olması gerektiği Yurt Muumlduumlrluumlğuuml

tarafından reşit işlemi yapılarak kaydı kapatılmış olsa dahi koruma

kararının kaldırılması youmlnuumlnde herhangi bir mahkeme kararı bulun-

madığı iccedilin davacının talebinin reddi youmlnuumlndeki işlem ve bu işlemi

hukuka uygun bulan idare mahkemesi kararı hukuka uygun bulun-

mamıştır83

Benzer youmlndeki bir başka Danıştay kararına konu olayda da

mahkeme kararı ile koruma altına alınan davacının kuruluştan ayrılış

tarihi belirtilmeden başka bir ile nakledildiği ancak nakledildiği ilde

de herhangi bir kayda rastlanılmadığı iccedilin kurum tarafından verilen

hizmet modellerinden birinden reşit oluncaya kadar yararlandığına

ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı gerekccedilesi ile kişinin

atanma talebinin reddine ilişkin işlemin iptal istemi İdare Mahkemesi

tarafından reddedilmiştir Ancak Danıştay ilgili mevzuat huumlkuumlmleri

gereğince koruma altına alınan ccedilocuğun sosyal hizmet modellerinden

yararlandırılması iccedilin gerekli işlemlerin yapılmasının kurumun goumlrev

82 Danıştay 10D T 09042018 E 20144039 K 20181388 (Yayımlanmamış) 83 Danıştay 10D T 17112014 E 20143984 K 20146630 (Kazancı) Aynı youmln-

de bir diğer Danıştay kararı iccedilin bkz Danıştay 10D T 22122015 E 20122630 K 20156123 (Kazancı)


218

ve sorumlulukları arasında olduğunu bu goumlrev ve sorumluluğunu

mevzuatta yer aldığı gibi yerine getirmeyen kurumun ilgiliyi işe yer-

leştirilme hakkından salt bu nedenle yararlandırmamasının hak ve

nesafet kuralları ile bağdaşmayacağını ifade ederek İdare Mahkemesi

kararının bozulmasına karar vermiştir84

SHKrsquonin 22 ve 24 maddeleri gereğince korunma kararının alın-

ması ve kaldırılması mahkeme kararı ile olmak zorundadır Bu karar-

larda korunma kararının kaldırıldığına ilişkin bir mahkeme kararı

bulunmadığı iccedilin Danıştay da kişi lehine olarak korumanın devam

ettiğinin kabuluuml gerektiği youmlnuumlnde kararlar vermiştir

SHKrsquonin Ek 1 maddesi kapsamında hak sahibi olan kişilerin işe

yerleştirilmelerinde eğitim seviyesine goumlre atama yapılacak kadrolar

değişiklik arz etmektedir Ek 1 maddenin (ccedil) bendi uyarınca Ek 1

madde kapsamına girenlerin yerleştirilmeleri ldquoortaoumlğretim ve daha

uumlst oumlğrenim mezunları iccedilin kurumların talepleri doğrultusunda oumlğre-

nim durumları itibarıyla ihraz ettikleri unvanın 190 sayılı Kanun Huumlk-

muumlnde Kararname eki cetvellerde yer alması şartıyla ihraz etmiş bu-

84 ldquoDava konusu olayda hakkında korunma kararı bulunun davacının reşit oluncaya

kadar sosyal hizmet modellerinden herhangi birisinden faydalanmadığı accedilık olup uyuşmazlık salt bu nedenle davacının işe yerleştirilme hakkından yararlandırılma-sının muumlmkuumln olup olmadığı noktasında toplanmaktadır

Yukarıda aktarılan mevzuat huumlkuumlmleri uyarınca bizzat Kurumun başvurusu uumlzeri-ne Mahkemece koruma altına alınan ccedilocuğun sosyal hizmet modellerinden yarar-landırılması iccedilin gerekli işlemlerin yapılması yapılan tuumlm bu işlemlere rağmen ccedilo-cuğun kaccedilması ve bulunamaması vs gibi bir sebepten dolayı bunun muumlmkuumln bu-lunmadığının saptanması ya da korunma şartlarının ortadan kalkması hacirclinde ko-runma kararının kaldırılması iccedilin ilgili mahkemeden bunun talep edilmesi kurumun goumlrev ve sorumlulukları arasındadır Bu goumlrev ve sorumluluğunu mevzuatta yer al-dığı gibi yerine getirmeyen kurumun ilgiliyi işe yerleştirilme hakkından salt bu ne-denle yararlandırmaması hak ve nesafet kuralları ile bağdaşmayacaktırhellipBu du-rumda davacının koruma ve bakım altına alınma şartlarını kaybettiğinden bahisle korunma kararının kaldırılması youmlnuumlnde herhangi bir mahkeme kararının bulun-madığı goumlzoumlnuumlne alındığında davacının başvurusunun kurum hizmetlerinden ya-rarlanılmadığı dolayısıyla Korunmaya Muhtaccedil Ccedilocukların İşe Yerleştirilmesine İliş-kin Tuumlzuumlğuumln 7 maddesinde aranan şartları taşımadığından bahisle reddine ilişkin işlemde ve bu işleme karşı accedilılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hu-kuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştırrdquo Danıştay 12D T 23092019 E 201610898 K 20196147 (Yayımlanmamış) benzer youmlndeki diğer bir karar iccedilin bkz Danıştay 12D T 23092019 E 201611297 K 20196137 (Yayım-lanmamış)


219

lundukları unvanlara bunların dışında kalan ortaoumlğretim ve yuumlksekoumlğ-

retim mezunları iccedilin memur unvanlı kadro ve pozisyonlara diğer oumlğre-

nim mezunları iccedilin ise yardımcı hizmetler sınıfında yer alan kadro ve

pozisyonlarardquo yapılacaktır

Mevzuatla belirtilen şartları taşıyan ve istihdam hakkından yarar-

lanmak isteyen kişiler hak sahipliğinin tespiti amacıyla on sekiz yaşı-

nın doldurulması ve korunma veya bakım tedbir kararının kaldırılma-

sından veya himaye onayının sona erdiği tarihten itibaren beş yıl iccedile-

risinde Aile Ccedilalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığırsquona Bakanlığın be-

lirlediği usul ve esaslara goumlre başvururlar Hak sahipliğinin tespiti

Kanunda yazılı şartların kontrol edilmesi suretiyle Bakanlıkccedila yapılır

Hak sahipliğinin tespitinde Bakanlık belge ve kayıtlarında yer alan

bilgiler esas alınır


nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 8 maddesinde yapılan değişik-

lik uyarınca ldquoYerleştirme yapılacak kadro veya pozisyon sayısı bu Youml-

netmelik kapsamında yer alan kurumların serbest memur kadroları ile

soumlzleşmeli personel pozisyonları ve suumlrekli işccedili kadro sayısının toplamı-

nın binde biridir Serbest kadro ve pozisyon toplamının binden az olma-

sı hacirclinde dahi kamu kurum ve kuruluşlarında en az bir hak sahibi is-

tihdam edilirrdquo85 Yine aynı Youmlnetmeliğin değişik 11 maddesine goumlre

hak sahiplerinin yerleştirilmesinde kura youmlntemi uygulanacak ve işe

yerleştirmede sırasıyla lisans oumln lisans ve ortaoumlğretim mezunlarına

oumlncelik verilecektir

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere korunmaya muhtaccedil ccedilocukların işe alınmaları

iccedilin merkezi sınav şartı oumlngoumlruumllmemiştir Hizmete girmede KPSS şartı

oumlngoumlruumllmemiş olsa da muumllga Tuumlzuumlk ile her kamu kurum ve kuruluşu-

nun kendi buumlnyesinde yapılacak bir sınavla işe yerleştirilmeleri esası

benimsenmişti Tuumlzuumlğuumln 9 maddesine86 goumlre korunmaya muhtaccedil

85 Sosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Tanınan İstihdam Hakkının Kullanımına

İlişkin Youmlnetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Youmlnetmelik Madde 5 86 Madde 9 ldquoKorunmaya muhtaccedil ccedilocukların işe alınmalarına ilişkin olarak yapılacak

sınavlar kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili youmlnetmeliklerindeki huumlkuumlmlerine goumlre ayrı olarak yapılır ve değerlendirilir Ancak korunmaya muhtaccedil ccedilocukların sınavla-


220

ccedilocukların tabi tutulacakları sınavlar iki şekilde olabilmekteydi Bu

kişiler ya kendileri iccedilin ayrı olarak hazırlanan sınavlara tabi tutulmak-

ta ya da kurumların yapacakları genel sınavlara tabi tutulmakla birlik-

te değerlendirmeler kendi iccedilinde ayrı olarak yapılmaktaydı Bu duuml-

zenleme pozitif ayrımcılık bakımından oumlnem arz etmekle birlikte

sınavın değerlendirmesinin ne şekilde yapılacağına dair somut kriter-

ler oumlngoumlrmemekteydi87


nın Kullanımına İlişkin Youmlnetmelikrsquoin 13 maddesinin 3 fıkrası bu

konuda oumlnemli bir değişiklik getirmiştir Buna goumlre ldquoAdaylar kamu

kurum ve kuruluşlarınca doğrudan atanırlar kurumlarca ayrıca bir

sınav yapılmazrdquo Bu kapsamda mevcut duumlzenleme ışığında kurumların

kendi buumlnyelerinde bir sınav yapması esası benimsenmemiştir Ata-

mada yalnızca kura usuluuml uygulanmaktadır

Yapılan accedilıklamalar goumlsteriyor ki Devlet sosyal hizmet modelle-

rinden yararlanan kimselerin kamuda istihdamını kolaylaştırıcı ted-

birler alıp uygulamaktadır Diğer gruplardan farklı olarak sosyal hiz-

met modellerinden yararlanan kişilerin ccedilalışma hayatına katılması

daha guumlccedil olabilmektedir Zira bu kişiler henuumlz ccedilocukluktan yeni ccedilık-

mış ve ekseriyetle hayata tek başına tutunmaya ccedilalışan bir grubu teş-

kil etmektedirler Bu kapsamda devletin sadece kamuda değil oumlzel

sektoumlrde de desteklemesi gereken oumlnemli bir gruptur Ancak bu gru-

bun da oumlzel sektoumlrde istihdamını zorunlu hale getiren veya kolaylaştı-

ran bir duumlzenleme mevzuatımızda yer almamaktadır

rı kamu kurum ve kuruluşlarının genel sınavlarıyla birlikte yapılmışsa bu ccedilocukla-rın sınavları ayrı olarak ve kendi aralarında değerlendirirrdquo

87 Ayrıca bu duumlzenlemede kamu kurum ve kuruluşları istedikleri nitelikte korun-maya muhtaccedil ccedilocuk bulunmaması durumunda yeniden isim belirleyerek bildirme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kurtulamayacağına ilişkin huumlkuumlm bulunmasına rağmen kamu kurum ve kuruluşlarının bu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemesi nedeniyle işe yerleşmek uumlzere sırada bekleyen korunmaya muhtaccedil ccedilocuk sayısında artış yaşan-dığı ifade edilmiştir ERBAY ErcuumlmentALTINDAĞ OumlzguumlrCcedilELİK Mehmet Ali ldquoSosyal Hizmetler Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İstihdam Edilenlerin Yaşam Kalitesi Ankara İli Oumlrneğirdquo Tuumlrkiye Sosyal Araştırmalar Dergisi Aralık 2018 Yıl 22 Sayı 3 s 848


221

B Kamuda Yalnızca İşccedili Olarak İstihdamı Zorunlu Olanlar

Kamuda istihdam zorunluluğu getirilen kesimlerin bazılarının is-

tihdamı işccedili statuumlsuumlnde gerccedilekleştirilmektedir Kamuda işccedili olarak

istihdam zorunluluğuna ilişkin yasal dayanak İKrsquonin 30 maddesidir

İKrsquonin 30 maddesi uyarınca uumlccedil kesimin kamuda işccedili statuumlsuumlnde

zorunlu istihdamı oumlngoumlruumllmektedir Bunlar engelliler eski huumlkuumlmluuml-

ler ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılamayacak şekilde yaralananlar-

dır Ancak şunu da belirtmek gerekir ki teroumlrle muumlcadelede malul

sayılmayacak şekilde yaralananlar ile eski huumlkuumlmluumllerin kamuda is-

tihdamı konusunda kamu işyerlerine bir tercihte bulunma imkacircnı

getirilmiştir Bir diğer ifade ile anılan maddedeki ldquokamu işyerlerinde

ise hellip yuumlzde iki eski huumlkuumlmluuml işccediliyi veyahelliprdquo ifadesi kamu işyerlerinin

2 oranında eski huumlkuumlmluumlyuuml veya teroumlrle muumlcadelede malul sayılma-

yacak şekilde yaralananları istihdam etme zorunluluğu getirmektedir

Dolayısıyla kamu işyerleri 2 oranında tamamen eski huumlkuumlmluumlyuuml

veya teroumlrle muumlcadelece malul sayılmayacak şekilde yaralananları

istihdam edebileceği gibi her iki gruptan da toplam 2 istihdam

edebilecektir88

1 Eski Huumlkuumlmluumllerin Kamuda İstihdamı

DMKrsquonin 48 maddesi uyarınca devlet memuru olarak atanabil-

mek iccedilin aranan şartlardan biri de ldquoTuumlrk Ceza Kanununun 53 uumlncuuml

88 472012 tarihli ve 6353 sayılı Kanunun 79 maddesiyle bu maddenin 1 fıkrasın-

da yer alan ldquoeski huumlkuumlmluuml işccediliyirdquo ibaresinden sonra gelmek uumlzere ldquoveya 2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1661927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şe-kilde yaralananlarırdquo ibaresinin eklenmesinin eski huumlkuumlmluumllerin istihdam edilebi-lirliğini olumsuz etkileyebileceği bazı kurumların eski huumlkuumlmluuml yerine teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananları tercih edebileceği ifade edilmiştir KARA Tufan Eski Huumlkuumlmluumllerin İstihdamında Yaşanılan Guumlccedilluumlkler ve İşkurrsquoun Bu Konudaki Roluuml Uzmanlık Tezi Ccedilalışma ve Sosyal Guumlvenlik Bakanlığı Tuumlrkiye İş Kurumu Genel Muumlduumlrluumlğuuml Ankara 2014 s 26 benzer youmlnde SAVAŞ Goumlkhan ERYALCcedilIN Talip ldquoEski Huumlkuumlmluumllerin ve Denetimli Serbestlik Yuumlkuumlmluuml-lerinin İstihdamı Uumlzerine Uygulamalı Bir Araştırmardquo Toplum ve Sosyal Hizmet Ni-san 2020 Cilt 31 Sayı 2 s 342 httpsdergiparkorgtrtrdownloadarticle-file1072702 ET 03122020


222

maddesinde belirtilen suumlreler geccedilmiş olsa bile kasten işlenen bir succedil-

tan dolayı bir yıl veya daha fazla suumlreyle hapis cezasına ya da affa uğ-

ramış olsa bile devletin guumlvenliğine karşı succedillar Anayasal duumlzene ve

bu duumlzenin işleyişine karşı succedillar zimmet irtikacircp ruumlşvet hırsızlık

dolandırıcılık sahtecilik guumlveni koumltuumlye kullanma hileli iflas ihaleye

fesat karıştırma edimin ifasına fesat karıştırma succediltan kaynaklanan

malvarlığı değerlerini aklama veya kaccedilakccedilılık succedillarından mahkucircm

olmamakrdquo tır Bu succedillar dışında huumlkuumlm giymiş olanların diğer şartlar

mevcutsa kamu personeli olarak goumlreve başlamasında yasal engel

bulunmamaktadır

Bununla beraber bazı succedillardan dolayı huumlkuumlm giymiş kişilerin

kamu kurum ve kuruluşlarında işccedili olarak zorunlu istihdam edilmele-

rine imkacircn tanınmıştır Sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilmesinde

huumlkuumlmluumlyuuml topluma yeniden uyum sağlayabilecek hale getirerek tek-

rar succedil işlemesini oumlnlemek iccedilin kişiye ccedilalışma imkacircnı tanınması

oumlnemli bir araccedil olarak kabul edilmektedir89 Eski huumlkuumlmluumller toplum

tarafından duyulan guumlvensizlik ve oumlnyargı sebebiyle ccedilalışma hayatı

accedilısından ayrımcılıkla karşılaşma ihtimali yuumlksek olan kişilerdir90 Bu

sebeple sosyal bir devlette ccedilalışma hayatı accedilısından ayrıksı duumlzenle-

melerin yapılması gereği ile karşılaşılmaktadır

Bununla birlikte daha oumlnceden mevzuat ile eski huumlkuumlmluumllerin

oumlzel sektoumlrde de zorunlu istihdamları oumlngoumlruumllmuumlştuuml Eski huumlkuumlmluumlle-

rin oumlzel sektoumlrde istihdam zorunluluğu ilk kez 1971 yılında İKrsquode

duumlzenlenmiştir91 Ancak oumlzel sektoumlr iccedilin getirilmiş olan eski huumlkuumlmluuml

istihdam zorunluluğu 2008 yılında 5763 sayılı Kanun ile İKrsquonin 30

maddesinde yapılan değişiklik ile kaldırılmıştır92 Bu değişikliğin ge-

89 ENGİN Murat ldquoSuccedilu Oumlnleyici Tedbirler Bağlamında Ceza İnfaz Kurumlarında

Ccedilalışma ve Eski Huumlkuumlmluuml İstihdamırdquo Ccedilalışma İlişkileri Dergisi Temmuz 2012 Cilt 3 Sayı 2 s25

90 ENGİN s31 91 ENGİN s31 92 İKrsquonin 30rsquouncu maddesinin 2008 değişikliği oumlncesi hali şu şekildedir ldquoİşverenler

elli veya daha fazla işccedili ccedilalıştırdıkları işyerlerinde her yılın Ocak ayı başından itiba-ren yuumlruumlrluumlğe girecek şekilde Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranlarda oumlzuumlrluuml ve eski huumlkuumlmluuml ile 3713 sayılı Teroumlrle Muumlcadele Kanununun ek 1 inci maddesinin (B) fıkrası uyarınca istihdamı zorunlu olan teroumlr mağduru işccediliyi meslek beden ve ruhi


223

nel gerekccedilesi işveren uumlzerindeki zorlayıcı baskıyı azaltarak kayıt dışı

istihdamın oumlnuumlne geccedilmek şeklinde oumlzetlenebilir93 Şu an itibariyle

eski huumlkuumlmluumllere ilişkin istihdam zorunluluğu sadece kamu kurum ve

kuruluşları iccedilin vardır Oumlzel sektoumlrde eski huumlkuumlmluumller iccedilin istihdam

zorunluluğu bulunmamakla birlikte oumlzel sektoumlruuml eski huumlkuumlmluuml istih-

damına teşvik edici politikalar izlenmesi eski huumlkuumlmluumllerin istihdam

problemlerinin ccediloumlzuumllmesinde oumlnemli katkı sağlayacaktır94 Aynı za-

manda bu youmlnde teşvik edici politikalar sosyal devlet ilkesinin de bir

gereği olarak değerlendirilmelidir Bu kişilerin kamuda işccedili olarak

atanmaların ilişkin yasal duumlzenleme engellilerin istihdamında olduğu

gibi İKrsquonin 30 maddesindedir

İKrsquonin 30 maddesine goumlre ldquoİşverenler elli veya daha fazla işccedili ccedila-

lıştırdıkları oumlzel sektoumlr işyerlerinde yuumlzde uumlccedil engelli kamu işyerlerinde

ise yuumlzde doumlrt engelli ve yuumlzde iki eski huumlkuumlmluuml işccediliyi helliphellip ccedilalıştırmakla

yuumlkuumlmluumlduumlrlerrdquo95 Eski huumlkuumlmluuml ccedilalıştırmada asgari sayının tespitinde

kamu kurum veya kuruluşunda ccedilalışan tuumlm ccedilalışanlar değil yalnızca

İK kapsamındaki işccedililerin dikkate alınması işyerinde ccedilalışan memur-

lar soumlzleşmeli personel ve geccedilici personellerin bu sayıya dahil edil-

memesi gerekmektedir96 İKrsquonin 30 maddesinin son fıkrasında ise

ldquoEski huumlkuumlmluuml ccedilalıştırılmasında kanunlardaki kamu guumlvenliği ile ilgili

hizmetlere ilişkin oumlzel huumlkuumlmler saklıdırrdquo huumlkmuuml yer almaktadır

İKrsquonin 30 maddesinde duumlzenlenmiş olan eski huumlkuumlmluumllerin zo-

runlu istihdamına ilişkin ayrıntılı duumlzenlemeler Kamu Kurum ve Ku-

durumlarına uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluumlduumlrler Bu kapsamda ccedilalıştırıla-cak işccedililerin toplam oranı yuumlzde altıdırhelliprdquo ldquoOumlzel sektoumlr işyerlerinin eski huumlkuumlmluuml is-tihdam etme yuumlkuumlmluumlğuumlnuumln bulunduğu son yıl olan 2007 yılında oumlzel sektoumlr işyerle-rinde 4 bin 914 eski huumlkuumlmluuml kamuda ise sadece 290 eski huumlkuumlmluuml işe yerleştiril-miştirrdquo KARA s 23-24

93 Ayrıntılı değerlendirmeler iccedilin bkz GOumlCcedilOĞLU Volkan ldquoDezavantajlı Gruplar Uumlzerinde Yapılan Bir Kamu Politikası Sonlandırmasının Analizi Eski Huumlkuumlmluumlle-rin Oumlzel Sektoumlrdeki İstihdam Zorunluluğunun Kaldırılmasırdquo Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi Şubat 2015 Cilt 8 Sayı 36 s854-855

94 GOumlCcedilOĞLU s861 95 İKrsquonin 101 maddesi ile de Kanunrsquoun 30 maddesine aykırı olarak engelli ve eski

huumlkuumlmluuml ccedilalıştırmayan işveren veya kuruluşlarına idari para cezası uygulanacağı oumlngoumlruumllmuumlştuumlr

96 BEDUumlK Mehmet Nusret ldquoKamu Kurum ve Kuruluşlarında Eski Huumlkuumlmluuml İşccedili Ccedilalıştırılmasırdquo Kamu-İş 2010 Cilt 11 Sayı 2 s 57


224

ruluşlarına Eski Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmaya-

cak Şekilde Yaralananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul

ve Esaslar Hakkında Youmlnetmelikrsquote97 yer almaktadır

İlgili Youmlnetmeliğin 4 maddesine goumlre eski huumlkuumlmluuml ldquoAffa uğramış

olsa bile Devletin guumlvenliğine karşı succedillar anayasal duumlzene ve bu duumlze-

nin işleyişine karşı succedillar millicirc savunmaya karşı succedillar Devlet sırlarına

karşı succedillar ve casusluk cinsel saldırı veya ccedilocuğun cinsel istismarı succedil-

larından mahkucircm olmamak şartıyla kasten işlenen bir succediltan dolayı

bir yıl veya daha fazla suumlreyle hapis cezası alan ya da ceza suumlresine

bakılmaksızın zimmet irtikacircp ruumlşvet hırsızlık dolandırıcılık sahtecilik

guumlveni koumltuumlye kullanma hileli iflas ihaleye fesat karıştırma edimin

ifasına fesat karıştırma succediltan kaynaklanan malvarlığı değerlerini

aklama veya kaccedilakccedilılık succedillarından huumlkuumlm giyenlerden cezasını ta-

mamlayanlar cezası ertelenenler koşullu salıverilenler denetimli ser-

bestlikten yararlananlardan eski huumlkuumlmluuml belgesi ile durumlarını bel-

gelendirenlerirdquo kapsamaktadır

Youmlnetmeliğin 5 maddesine goumlre eski huumlkuumlmluumllerin kamu kurum

ve kuruluşlarında işccedili olarak istihdam edilebilmesi iccedilin








- 4 uumlncuuml maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde tanımlandığı

şekilde eski huumlkuumlmluuml olmak



97 RG 19092009-27354


225

Ortaoumlğretim ve daha altı eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri ile te-

mizlik hizmetlerinde guumlvenlik ve koruma hizmetlerinde bakım ona-

rım hizmetlerinde eğitim şartı aranmaksızın koumlmuumlr ve maden işlet-

melerinin yeraltı işlerinde ccedilalıştırılacaklara ilişkin taleplere goumlnderi-

lecek adaylar bakımından belirleme ise Youmlnetmeliğin 9 maddesinin

ilk fıkrası uyarınca noter huzurunda ccedilekilecek kura ile yapılacaktır

ldquoKura ccedilekimi talebi veren kamu kurum ve kuruluşu tarafından iş ila-

nında belirtilen guumln saat ve adreste noter huzurunda yapılır Adaylar

istemeleri hacirclinde kura ccedilekimini izleyebilirrdquo98

Youmlnetmelikte 2018 yılında yapılan değişiklikle oumln lisans ve lisans

eğitim duumlzeyindeki işccedili talepleri iccedilin KPSSrsquoye girme şartı aranmakla

birlikte herhangi bir başarı puanı aranmayacağı huumlkme bağlanmış-

tır99 Danıştay da konu ile ilgili vermiş olduğu bir kararında işyeri

hizmet işccedilisi alımı muumllakatında başarısız sayılan ve 1 yedek olarak

belirlenen davacının işe başlatılması iccedilin yaptığı başvurunun reddine

ilişkin işlemin ilgili Youmlnetmelikte kamu kurumlarınca soumlzluuml sınava

ilişkin bir başarı puanı belirleneceğine dair bir duumlzenleme yer alma-

dığından bahisle idare mahkemesince iptal edilmesi youmlnuumlndeki kara-

rını soumlzluuml sınavın tamamının iptalini istemekte menfaat ihlali şartı

gerekccedilesiyle isabetsiz bulmuştur100

Başka bir kararında da Danıştay davacının katıldığı soumlzluuml sınavın

dayanağı olan Youmlnetmelik uyarınca ldquohellipyalnızca adayların başvurusun-

da sıralama oumllccediluumltuuml olan KPSS puanı iccedilin asgari başarı kriteri getirildiği

bunun dışında idarece yapılan soumlzluuml sınav iccedilin ve KPSS puanı ile soumlzluuml

puanın belli bir yuumlzdesi alınmak suretiyle oluşturulan toplam puan iccedilin

herhangi bir asgari puanın oumlngoumlruumllmediği hellipmevzuatta oumlngoumlruumllmediği

halde başarı puanının 60 olarak belirlenmesinde ve toplam puanı 60

98 Youmlnetmelik Madde 11(1) 99 Youmlnetmelik Madde 9(2) ldquoOumlnlisans ve lisans eğitim duumlzeyindeki işccedili taleplerine

başvurabilmesi iccedilin KPSSrsquoye girmiş olmaları yeterlidir bunlar iccedilin herhangi bir puan barajı aranmazrdquo Aynı Youmlnetmeliğin 10 Maddesinin ilk fıkrasının (a) bendi uyarınca da ldquo Oumlnlisans ve lisans eğitim duumlzeyindeki taleplere KPSS puanıyla başvu-ran talep şartlarına uygun adaylar arasından en yuumlksek KPSS puanından başlan-mak uumlzere accedilık iş sayısının doumlrt katıhelliprdquo ayrı listeler hacirclinde kamu kurum ve kuru-luşuna goumlnderilir



226

puanın altında kaldığından bahisle davacının başarısız sayılmasına

ilişkin işlemderdquo hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşarak kişi

lehine karar vermiştir101

2 Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yara-

lananların Kamuda İstihdamı

Teroumlrle muumlcadelede malul sayılacak şekilde yararlanan veveya

yakınları ile hayatını kaybedenlerin yakınlarının 3713 sayılı Kanunrsquoun

Ek 1 maddesi kapsamında kamuda istihdam edilme usul ve esasla-

rından yukarıda bahsetmiştik Bu başlık altında ise teroumlrle muumlcadele

kapsamında yaralanmış olmakla birlikte malul sayılamayacak olan

kişilerin kamuda zorunlu istihdamları meselesine değinilecektir

Teroumlrle muumlcadelede malul sayılamayacak şekilde yaralananların

kamuda istihdamı konusunda İKrsquonin 30 maddesinde ve bu Kanuni

duumlzenlemeye dayanılarak hazırlanmış Kamu Kurum ve Kuruluşlarına

Eski Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde

Yaralananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar

Hakkında Youmlnetmelik102rsquote birtakım duumlzenlemeler yer almaktadır

İKrsquonin 30 maddesinde teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekil-

de yaralananları kamu işyerlerinin meslek beden ve ruhi durumları-

na uygun işlerde ccedilalıştırmakla yuumlkuumlmluuml oldukları ifade edilmiş ancak

bu konuya ilişkin ayrıntılı duumlzenlemelere yer verilmemiştir Konuya

ilişkin ayrıntılı duumlzenlemeler Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Eski

Huumlkuumlmluuml veya Teroumlrle Muumlcadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yara-

lananların İşccedili Olarak Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hak-

kında Youmlnetmelikte yer almaktadır

Youmlnetmeliğin 4 maddesinin (ğ) bendinde103 yer alan duumlzenlemeye

goumlre

101 Danıştay 12 D T 28112017 E 20166795 K 20176052 (Yayımlanmamış) 102 RG 19092009-27354 103 Madde 4ğ ldquo2161927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 1661927

tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 1241991 tarihli ve 3713 sayılı Teroumlrle Muuml-cadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan teroumlr olaylarının sebep ve tesiri so-


227

- Askerlik Kanunu veya Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memur-

lar Kanunu kapsamında askerlik hizmetini yaparken TMKrsquonin 21

maddesindeki teroumlr olayları sebebiyle malul sayılmayacak derecede

yaralananlar

- Malul sayılmayacak şekilde yaralandıklarına ilişkin sağlık rapo-

ru ile teroumlrle muumlcadelede yaralandıklarını goumlsteren komutanlık yazısı

ile durumlarını belgelendirmeleri halinde kamuda istihdam imkacircnın-

dan faydalanabileceklerdir

Youmlnetmeliğin 5 maddesi kapsamında bu kişilerin kamuda işccedili

olarak istihdam edilebilmeleri iccedilin










Teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların

kamuda istihdamı eski huumlkuumlmluumllerin kamuda istihdamı ile ortak ola-

rak aynı youmlnetmelik ile duumlzenlenmiştir Teroumlrle muumlcadelede malul

sayılmayacak şekilde yaralananlar da eski huumlkuumlmluumller ile aynı usulle

kamuda istihdam edilebileceklerdir

Goumlruumlluumlyor ki teroumlrle muumlcadele kapsamında malul sayılan veya

şehit olanların yanında Devlet ayrıca askerlik hizmetini yaparken

teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananların da

ccedilalışma hayatına katılmasını kolaylaştırmayı tercih etmektedir Bu

şekilde Devlet bu gruba giren kişilerin topluma karşı uumlstlenmiş oldu-

nucu malul sayılmayacak şekilde yaralananlardan sağlık raporu ve teroumlrle muumlcade-lede yaralandığını goumlsteren komutanlık yazısı ile durumlarını belgelendirenlerirdquo


228

ğu kuumllfetleri bir şekilde gidermeyi hedeflemekte ve kamuda memur

veya diğer kamu goumlrevlisi olarak olmasa da işccedili statuumlsuumlnde istihdam

ederek sosyal adaleti sağlamaya ccedilalışmaktadır

SONUCcedil

Anayasarsquonın 2 maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sa-

yılmış olan sosyal devlet ilkesinin gerccedilekleştirilebilmesi iccedilin Devlet

tarafından zaman zaman mutlak eşitlik anlayışının aksine tedbirlerin

uygulanması zorunlu olabilir Sosyal devlet ilkesinin imkacircn ve fırsat

eşitliğini gerektirmesi sebebiyle Devlet tarafından sosyal ve ekono-

mik hak ve huumlrriyetlerden herkesin faydalanabilmesi adına bazı ke-

simlere ayrıcalıklı imkacircnlar tanınması gerekebilir Bu kapsamda ccedilo-

cuk engelli şehit ve gaziler veya bunların yakınları gibi hassas kesim-

lere Devlet tarafından sunulan ayrıcalıklar pozitif ayrımcılık olarak

kabul edilecek ve Anayasarsquonın 10 maddesi kapsamında da ifade edil-

diği uumlzere eşitlik ilkesine aykırı olmayacaktır

Sosyal ve ekonomik hak ve huumlrriyetlerden biri olan ve Anaya-

sarsquonın 49 maddesinde duumlzenlenmiş olan ccedilalışma hakkından herkesin

faydalanabilmesi iccedilin Devlet hem kamuda hem de oumlzel sektoumlrde is-

tihdama youmlnelik bazı tedbirler alabilir Devlet tarafından alınan bu

tedbirler ccedilerccedilevesinde toplumsal olarak korunması gereken hassas

kesimler iccedilin birtakım ayrıcalıklar getirilerek bu kişilerin ccedilalışma

hayatına katılımlarını sağlayıcı hukuki duumlzenlemeler yapılmış ve bu

kapsamda kamuda ve oumlzel sektoumlrde istihdam zorunluluğu getirilmiş-

tir

Devlet tarafından hassas kesimlerin istihdama katılımlarını sağ-

lamak adına yuumlruumltuumllen zorunlu istihdam politikaları hukukumuzda

teroumlrle muumlcadele kapsamında malul sayılanlar veveya yakınları ile

hayatını kaybedenlerin yakınları engelliler sosyal hizmet modelle-

rinden yararlananlar teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak şekilde

yaralananlar ve eski huumlkuumlmluumller iccedilin kabul edilmiştir Bahsedilen her

bir grup bakımından istihdamın ne şekilde gerccedilekleştirileceği istih-


229

dam edilecek kişilerde aranan kriterler adayların sınava tabi olup

olmadıkları başvuruların ne şekilde yapılacağı gibi pek ccedilok konuyu

iccedileren ayrıntılı hukuki duumlzenlemeler bulunmaktadır Tuumlm bu duumlzen-

lemelerde temel ortak hedef bahse konu kesimlerin ccedilalışma hayatına

katılmalarını kolaylaştırmak ve bu vesile ile sosyal adaleti tesis et-

mektir

Sosyal adaleti gerccedilekleştirmek iccedilin kamuda istihdamı zorunlu ha-

le getirilen bu kesimlerin bazıları kamuda hem memur veya diğer

kamu goumlrevlisi hem de işccedili olarak istihdam edilirlerken bazıları ise

kamuda yalnızca işccedili olarak istihdam edilebilirler Bununla beraber

Devlet tarafından yuumlruumltuumllen zorunlu istihdam politikasına bazen oumlzel

sektoumlruumln de dahil edildiği goumlruumllmektedir Uumllkemizdeki yasal duumlzenle-

meleri incelediğimizde oumlzel sektoumlr iccedilin istihdam zorunluluğu getirilen

tek grubun engelliler olduğu daha oumlnceden eski huumlkuumlmluumller iccedilin var

olan oumlzel sektoumlrdeki istihdam zorunluluğunun ise 2008 yılında kaldı-

rıldığı goumlruumllmektedir

Kamuda istihdamı zorunlu olan kesimlerin istihdam edilecekleri

oranlar ve goumlreve atanma koşulları usulleri ayrı ayrı duumlzenlenmiştir

Bu kesimlerin istihdamlarında 2 4 gibi farklı oranlar bulunmak-

tadır Bununla birlikte bazı kesimler atamada sınav usuluumlne tabi tu-

tulmuşken bazı kesimlerin atamaları sınavsız doğrudan yapılabil-

mekte bazı kesimlerin atanması iccedilin ise kura usuluuml uygulanmaktadır

Kamuda işccedili olarak istihdamları zorunlu olan kesimlerden bazıla-

rı iccedilin (engelliler) ayrı bir kadro oranı oumlngoumlruumlluumlrken bir kısmı iccedilin ise

(eski huumlkuumlmluumller ve teroumlrle muumlcadelede malul sayılmayacak derecede

yaralananlar) istihdam edilecekleri oranlardan bahsedilirken arada

ldquoveyardquo ifadesi kullanılarak kamu işyerlerine her iki gruptan bir tane-

sini seccedilme imkacircnı verildiği goumlruumllmektedir

Sonuccedil itibariyle sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi iccedilin zorunlu

bir tedbir olan kamuda zorunlu istihdam politikasının uygulanmasına

youmlnelik her bir kesim iccedilin farklı ayrıntılı yasal duumlzenlemelerin bulun-

duğu tespit edilmiştir Bununla birlikte bu kesimlere ilişkin hukuki

duumlzenlemelerin ccedilok dağınık olduğu da bir gerccedilektir Ayrıca her bir


230

kesimin istihdam usuluuml de birbirinden ccedilok farklıdır Zorunlu istihdam

politikası uygulanan kesimlerin aralarındaki farklılıkları dikkate ala-

rak benzer bir usuluumln uygulanması ve mevzuatın daha toplu hale

getirilmesi faydalı olacaktır

Ayrıca ilgili mevzuatta eski huumlkuumlmluumller ile teroumlrle muumlcadelede

malul sayılmayacak şekilde yaralananlar iccedilin ayrı ayrı kadrolar oumlngouml-

ruumllmesi sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesinde daha etkili olacaktır

Mevcutta olduğu gibi eski huumlkuumlmluumller ve teroumlrle muumlcadelede malul

sayılmayacak şekilde yaralananlar iccedilin alternatifli duumlzenleme işyerle-

ri tarafından teroumlrle muumlcadelede malul olmayacak şekilde yaralanan

kişilerin tercih edilmesi sonucunu doğurabilecektir Bu durum da eski

huumlkuumlmluumllere ccedilalışma imkacircnı tanınarak topluma kazandırılmasında

olumsuz bir netice ortaya ccedilıkarabilecektir

Bununla birlikte kamuda istihdam zorunluluğu getirilen bu ke-

simlerin genel sınav uygulamasından farklı bir sınav uygulaması ile

veya sınavsız hatta kura ile kamu goumlrevine atanmaları 657 sayılı Ka-

nunrsquoun 3 maddesinde ifade edilen liyakat ilkesine aykırı olduğu izle-

nimini uyandırsa da bu atamalar sosyal adaletin gerccedilekleştirilmesi

iccedilin bir zorunluluktur Ancak istihdam zorunluluğu getirilen kesimle-

rin atandıkları goumlrevlerin kendi eğitim ve niteliklerine uygun seccedililme-

si ve meslek iccedili eğitimler ile istihdam edildikleri kadro ve pozisyonla-

rın işleyişine uyum sağlamaları kamu hizmetinin işleyişine de olumlu

katkı sağlayacaktır

Devletin ccedilalışma hayatına ilişkin sosyal adaleti gerccedilekleştirebil-

mesi iccedilin yalnızca kamuda zorunlu istihdam politikası izlemesi yeterli

goumlruumllmemelidir Aynı zamanda Devlet tarafından oumlzel sektoumlrde istih-

dam zorunluluğu getirilmese dahi oumlzel sektoumlrde istihdamı teşvik edici

birtakım tedbirler alınması gerekmektedir Ccedilalışmamız kapsamında

da tespit edildiği uumlzere hem oumlzel sektoumlrde hem de kamuda zorunlu

istihdama ilişkin olarak yalnızca engelliler iccedilin zorunlu istihdam yasal

olarak ele alınmıştır Diğer grupların da oumlzel sektoumlrde istihdamı konu-

sunda en azından teşvik edici tedbirlerin alınması sosyal adaletin

temini accedilısından gerekliliktir


231

KAYNAKCcedilA

AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER MuratKAYA Cemil Tuumlrk İdare Hu-

kuku 11 Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2019

BEDUumlK Mehmet Nusret ldquoKamu Kurum ve Kuruluşlarında Eski Huuml-

kuumlmluuml İşccedili Ccedilalıştırılmasırdquo Kamu-İş 2010 Cilt 11 Sayı 2 s47-87

BOZKURT Tamer ldquoAnayasa Mahkemesirsquonin 4857 Sayılı İş Kanu-

nursquondaki Engelli ve Eski Huumlkuumlmluuml Ccedilalıştırma Zorunluluğunun

Anayasarsquoya Uygun Olduğuna Dair Verdiği Karar Uumlzerine Duumlşuumln-

celerrdquo Ankara Barosu Dergisi Bahar 2009 Yıl 67 Sayı 2 s 98-

105

CcedilAKMAK N Muumlnci ldquoCumhurbaşkanlığı Huumlkuumlmet Sistemi ve Engellile-

re Youmlnelik Duumlzenlemelerrdquo Ankara Hacı Bayram Veli Uumlniversitesi

Hukuk Fakuumlltesi Dergisi 2019 Cilt XXIII Sayı 3 s 265-284

CcedilEBİ Sezgin Seymen Sosyal Adalet-Tarihsel ve Kuramsal Bir Bakış 1

Baskı On İki Levha İstanbul Ekim 2012

CcedilINARLI Serkan Engellilere Youmlnelik Kamu Hizmetleri1 Baskı Ka-

zancı Hukuk Yayımevi İstanbul Şubat 2010

ENGİN Murat ldquoSuccedilu Oumlnleyici Tedbirler Bağlamında Ceza İnfaz Ku-

rumlarında Ccedilalışma ve Eski Huumlkuumlmluuml İstihdamırdquo Ccedilalışma İlişki-

leri Dergisi Temmuz 2012 Cilt 3 Sayı 2 s 24-35

ERBAY ErcuumlmentALTINDAĞ OumlzguumlrCcedilELİK Mehmet Ali ldquoSosyal

Hizmetler Kanunu Kapsamında Kamu Kurum ve Kuruluşlarında

İstihdam Edilenlerin Yaşam Kalitesi Ankara İli Oumlrneğirdquo Tuumlrkiye

Sosyal Araştırmalar Dergisi Aralık 2018 Yıl 22 Sayı 3 s 845-

874

ERSOumlZ Halis Yunus Sosyal Politika 2010

httpauzefkitapistanbuledutrkitapsosyalhizmetler_aosos

yalpolitikapdf

GOumlCcedilOĞLU Volkan ldquoDezavantajlı Gruplar Uumlzerinde Yapılan Bir Kamu

Politikası Sonlandırmasının Analizi Eski Huumlkuumlmluumllerin Oumlzel

Sektoumlrdeki İstihdam Zorunluluğunun Kaldırılmasırdquo Uluslararası


232

Sosyal Araştırmalar Dergisi Şubat 2015 Cilt 8 Sayı 36 s 840-

863

GOumlZE Ayferi Liberal Marxiste Faşist Nasyonel Sosyalist ve Sosyal Dev-

let Genişletilmiş-Goumlzden Geccedilirilmiş 4 Baskı Beta Yayınları İs-

tanbul 2005

GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Guumlncelleştirilmiş 13

Baskı Ekin Yayınları Bursa 2012

GOumlZUumlBUumlYUumlK A Şeref Anayasa Hukuku Turhan Kitabevi Ankara

2010

İZGİ OumlmerGOumlREN Zafer Tuumlrkiye Cumhuriyeti Anayasasının Yorumu

1 Baskı TBMM Basımevi Ankara 2002

KARA Tufan Eski Huumlkuumlmluumllerin İstihdamında Yaşanılan Guumlccedilluumlkler ve

İşkurrsquoun Bu Konudaki Roluuml Uzmanlık Tezi Ccedilalışma ve Sosyal

Guumlvenlik Bakanlığı Tuumlrkiye İş Kurumu Genel Muumlduumlrluumlğuuml Anka-

ra 2014

KOumlME AKPULAT Ayşe ldquoİşverenin Engelli İşccedili Ccedilalıştırma Yuumlkuumlmluumlluuml-

ğuumlrdquo İstanbul Hukuk Mecmuası 2019 Cilt 77 Sayı 2 s 523ndash553

OumlZBUDUN Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku 17 Baskı Yetkin Yayınları

Ankara 2017

POYRAZ EmelEYİDİKER Uğur Engelli Bireylerin Kamuda İstihdamı-

nın Hukuksal İncelemesi in Engellilerin İstihdamı ve Sosyal Ko-

ruma Tuumlrk Metal Sendikası Araştırma ve Eğitim Merkezi Yayın

No 33 Ankara Ekim 2019

RUHİ M Emin 1982 Anayasası Ccedilerccedilevesinde Sosyal Devlet ve Oumlzelleş-

tirme 1 Baskı Nobel Yayınevi Ankara 2003

SAVAŞ Goumlkhan ERYALCcedilIN Talip ldquoEski Huumlkuumlmluumllerin ve Denetimli

Serbestlik Yuumlkuumlmluumllerinin İstihdamı Uumlzerine Uygulamalı Bir

Araştırmardquo Toplum ve Sosyal Hizmet Nisan 2020 Cilt 31 Sayı 2

s 336-367


233

SUNAL Onur ldquoSosyal Politika Sosyal Adalet Accedilısından Kuramsal Bir

Değerlendirmerdquo Ankara Uumlniversitesi SBF Dergisi 2011 Cilt 66

No 3 s 283-305

ŞEN Mustafa ldquoTuumlrkiyersquode Engellilere Youmlnelik İstihdam Politikaları

Sorunlar ve Oumlnerilerrdquo Sosyal Guumlvenlik Dergisi Aralık 2018 Cilt

8 Sayı 22 s129-152

httpwwwdergiparkorgtrtr

httpssozlukgovtr

wwwailevecalismagovtr

wwwanayasagovtr

wwwkazancicomtr (Kazancı)

wwwmevzuatgovtr


234


235

Hakemli Makale

DİSİPLİN SORUŞTURMALARI BAKIMINDAN HUKUKİ

GUumlVENLİK VE BELİRLİLİK İLKELERİ

The Principles of Legal Security And Certainty In Terms Of Disciplinary

Investigations

Dr Bahattin ARAS

OumlZET


dan biri olan disiplin hukukunda hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkeleri-

nin varlığı keyfi uygulamaların oumlnuumlne geccedilecektir İdarenin idari duumlze-

ni ve kamuya olan guumlveni tesis etmesi iccedilin getirilmiş olan disiplin ku-

rallarının amacı dışında kullanılmaması iccedilin bu ilkelerin belirli ve accedilık

olmasının yanı sıra disiplin uygulamalarının da bu nispette oumlngoumlruumlle-

bilir olması gerekir Disiplin kurallarının keyfi yorumlarla bir baskı

aracına doumlnuumlştuumlruumllerek bireylerin aleyhine kullanılması uygulama

birliğinin olmaması ve disiplin suumlrecinde takdir hakkının koumltuumlye kul-

lanılması suretiyle disiplin uygulamalarının hukuki denetimin etkisiz

kılınması hukuk devleti ilkesi ile de uyuşmadığı accedilıktır Bu nedenle

disiplin suumlreccedillerinde belli istikrarın temini ve bireyin ve toplumun

guumlven duygusunun zarar goumlrmemesi iccedilin bu ilkelerin esas tutulduğu

mevzuat ve uygulamalar gereklidir

Anahtar Kelimeler Hukuki Guumlvenlik Hukuki Belirlilik Kanuni-

lik İlkesi Disiplin Soruşturması Yasal Duumlzenleme

Dr Freelance EditoumlrDanışman

E-Posta bahattinaras2018gmailcom Orcid 0000-0002-3551-7363 Makale Geliş Tarihi 27082020 Makale Kabul Tarihi 01042021


236

ABSTRACT

The existence of legal security and certainty principles will pre-

vent arbitrary practices in disciplinary law which is one of the areas

where legal stability and unity of implementation are important In

order to prevent the misuse of the disciplinary rules introduced for

the administration to establish the administrative order and trust in

the public not only disciplinary principles should be specific and

clear but also disciplinary practices should be predictable within this

frame It is clear that disciplinary practices do not comply with the

rule of law if disciplinary rules are used against individuals with arbi-

trary interpretations that will turn them into a means of repression

the absence of unity of implementation and the ineffectiveness of

legal supervision due to the abuse of discretion For this reason legis-

lation and practices based on these principles are necessary in order

to ensure certain stability in disciplinary processes and to protect the

sense of trust of the individual and society

Key Words Legal Security Legal Certainty Disciplinary Investi-

gation Principle of Legality Legal Arrangement

GİRİŞ

Hukuk devleti devlet ve insan faaliyetlerine youmln veren youmlnetilen-

lere hukuk guumlvenliği sağlayan ilkeler buumltuumlnuumlnuuml ifade etmektedir Hu-

kuk devletinin buumlnyesinde barındırdığı bu ilkeler devletin organ ve

kurumları bakımından birer sınırlama niteliği taşırken vatandaşlar

accedilısından hukuki guumlvenlik iccedilinde yaşamanın araccedilları olarak işlev

goumlrmektedir Diğer bir ifade ile devlet ile birey arasında guumlven ilişki-

sini tesis eden temel ilkelerdir1

Ccedilağdaş hukuk devletinde hukuk kurallarında sık sık değişiklikler

yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edil-

1 CcedilAĞLAR Selda Hukuk Devleti Accedilısından Hukuki Belirlilik - Hukuk Guumlvenliği İliş-

kisi Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 s49


237

memesi geriye yuumlruumlyen kuralların kazanılmış haklara dokunmadan

bireylerin temel hak ve oumlzguumlrluumlklerini guumlvence altına alması gerekti-

ğini ifade eden hukuki guumlvenlik ilkesi temel haklarda korunan ortak

bir değer ve hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur Bu

niteliğinden dolayı Anayasanın buumltuumlnuumlne egemen olan temel bir ilke

goumlruumlnuumlmuumlnde olduğu kabul edilmektedir2 Zira hukuk devleti hukuk

normlarının oumlngoumlruumllebilir olmasını bireylerin tuumlm işlem ve eylemle-

rinde devlete guumlven duyabilmesini devletin de yasal duumlzenlemelerin-

de bu guumlven duygusunu zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınmasını gerekti-

rir Bu durum da devletin her işlem ve eyleminde hukuki guumlvenlik

ilkesinin esas alınmasını gerektirmektedir3

Hukuki belirlilik ilkesi ise hukuk duumlzeniyle ilişki iccedilindeki bireyle-

re devlet guumlcuuml tarafından yapılacak uygulamaları oumlnceden goumlrme

imkacircnı sunacak duumlzeyde accedilık anlaşılır erişilebilir suumlrekli duumlzenli

tutarlı ve geleceğe youmlnelik yasal duumlzenlemelerin yuumlruumlrluumlkte olduğu

bir hukuk sistemini oumlnceleyen kamusal guumlcuumln kullanımını hukuk ku-

rallarına bağlayarak oumlngoumlruumllebilirliği sağlamayı amaccedillayan bir ilkedir

Birtakım koşullara bağlı olarak anlam kazanan hukuki belirlilik ilke-

sinin ldquoerişilebilirlikrdquo ve ldquokesinlikrdquo şeklinde gruplandırılabilecek iki

unsur uumlzerine inşa edildiğini soumlylemek muumlmkuumlnduumlr Bu noktada hu-

kukun erişilebilirliği yasal duumlzenlemelere fiilen ulaşabilmeelde ede-

bilme imkacircnına sahip olmayı ve metinlerin anlamına erişimi ifade

eder Hukukta kesinlik ise hukuksal guumlvenlikle yakın ilişki iccedilinde olup

kişilerin yasadan belirli bir kesinlik duumlzeyinde hangi somut eylem ve

olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bunla-

rın idareye hangi muumldahale yetkisini doğurduğunu bilebilmesini sağ-

layan bir unsurdur4

Hukukun her alanında olduğu gibi disiplin hukuku alanında da

mevzuat huumlkuumlmleri ile idari işlem ve kararların hukuki belirlilik ve

2 OĞURLU Yuumlcel İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler

Sorunu 1 B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2003 s 39 ALTUNDİŞ Mehmet Hukuki Guumlvenlik İlkesi Yasama Dergisi Y2008 S10 s61

3 ALTUNDIŞ s61 4 CcedilAĞLAR s54-59


238

guumlvenlik ilkelerine uygun olması gerekmektedir Disiplin suumlrecinin bir

baskı ve keyfiliğe doumlnuumlşmeden idari duumlzenin devamına ve verilen

kamu hizmetinin kalitesinin muhafazasına katkı sağlayabilmesi bakı-

mından bireyin ve idarenin oumlngoumlrebildiği accedilık uygulama ve mevzuata

ihtiyaccedil vardır Disiplin soruşturmasının bu ilkelere uygun olarak yuuml-

ruumltuumllmesi adil ve hakkaniyete uygun bir disiplin soruşturması bakı-

mından bir gerekliliktir Bu ccedilalışmada genel olarak hukuki belirlilik ve

oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerinin iccedilerik ve kapsamı ile disiplin hukuku ba-

kımından uygulanma esasları ele alındıktan sonra 2802 sayılı Hakim-

ler ve Savcılar Kanunursquonun bu ilkelere aykırı huumlkuumlmleri ile Hakimler

ve Savcılar Kurulursquonun (HSK) bu ilkelere aykırı uygulamalarından

kaynaklı yaşanan sorunlar ve oluşan hak ihlalleri Avrupa İnsan Hak-

ları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları5 ile Danıştay uygu-

lamaları ışığında değerlendirilecektir

I-) YARGILAMA HUKUKUNDA HUKUKİ GUumlVENLİK ve


A-) GENEL OLARAK HUKUKİ GUumlVENLİK VE BELİRLİLİK

İLKELERİ

Hukuk devletinin eylem ve işlemleri hukuka uygun insan hakla-

rına dayanan bu hak ve oumlzguumlrluumlkleri koruyup guumlccedillendiren her alanda

adil bir hukuk duumlzeni kurup bunu geliştirerek suumlrduumlren Anayasaya

aykırı durum ve tutumlardan kaccedilınan hukukun uumlstuumln kurallarıyla

kendini bağlı sayan yargı denetimine accedilık olan devlet olduğu Anaya-

sarsquonın 2 maddesinde belirtilmiştir Anayasarsquonın 2 maddesinde yer

alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirlilik ilkesidir Be-

lirlilik ilkesi yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki

5 Ccedilalışmamızda atıf yapılan AİHM kararlarının orijinal metnine

ldquohttpshudocechrcoeinteng22documentcollectionid222[22GRANDCHAMBER2222CHAMBER22]rdquo Anayasa Mahkemesi kararlarının orijinal metnine ldquohttpskararlarbilgibankasianayasagovtrrdquo adresinden dosya adını yazmak suretiyle ulaşabilirsiniz Bu nedenle atıf yapılan her bir karar bakımından bu sayfalara tekraren atıf yapılmamıştır


239

belirliliği de ifade etmektedir Yasal duumlzenlemeye dayanarak erişilebi-

lir bilinebilir ve oumlngoumlruumllebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması

koşuluyla mahkeme iccediltihatları ve yuumlruumltmenin duumlzenleyici işlemleri

ile de hukuki belirlilik sağlanabilir Burada asıl olan muhtemel muha-

taplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tuumlr sonuccedillar

doğurabileceğini oumlngoumlrmelerini muumlmkuumln kılacak bir normun varlığı-

dır

Demokrasinin temel oumllccediluumlt olarak oumlngoumlruumllduumlğuuml hukuk devletinde

kuvvetler ayrılığı ilkesi yargısal denetim yargı bağımsızlığı ve hakim-

lik teminatı gibi hukuki muumlesseseler ile masumiyet karinesi kazanıl-

mış haklara saygı eşitlik gibi temel hukuk ilkeleri olmazsa olmaz kri-

terlerdir Hukuk devleti kavramını belirleyen kriterler arasına son

doumlnemde ldquoHukuk guumlvenliğirdquo ve ldquoHukuki belirlilikrdquo başlıkları altında iki

oumlnemli ilke daha girmiştir Mevcudiyetinin kaynağını Anayasanın 2

maddesinden alan bu iki ilkeye ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi

201594 Esas 201627 Karar ve 742016 tarihli kararında

oumlnemli tespit ve değerlendirmeler yapmıştır Karara goumlre ldquoAnayasa-

nın 2rsquonci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden bi-

ri belirliliktir Bu ilkeye goumlre kanun duumlzenlemelerinin hem kişiler hem

de idare youmlnuumlnden herhangi bir teredduumlde ve şuumlpheye yer vermeyecek

şekilde accedilık net anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otorite-

lerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler iccedilermesi de ge-

reklidir Belirlilik ilkesi hukuki guumlvenlikle bağlantılı olup birey hangi

somut eylem ve olguya hangi hukuki muumleyyidenin veya neticenin bağ-

landığını bunların idareye hangi muumldahale yetkisini doğurduğunu bil-

melidir Birey ancak bu durumda kendisine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumln-

goumlrebilir ve davranışlarını belirler Hukuk guumlvenliği normların oumlngoumlruuml-

lebilir olmasını bireylerin tuumlm eylem ve işlemlerinde devlete guumlven

duyabilmesini devletin de yasal duumlzenlemelerde bu guumlven duygusunu

zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınmasını gerekli kılar Hukuk Devletinin

unsurları doktrinde de belirlenmiş olup bunlardan konuyla ilgili iki

tanesi lsquoHukuki Guumlvenlikrsquo ve lsquoBelirlilikrsquo ilkeleridir Bireyin devlete guumlven

duyması ancak hukuki guumlvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti duumlze-

ninde muumlmkuumln olabilecektir Anayasada oumlngoumlruumllen temel hak ve huumlr-


240

riyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kıl-

ması iccedilin Devlet bireylerin hukuka olan inanccedillarını ve guumlvenlerini ko-

rumakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo

Anayasa Mahkemesirsquonin kararında da vurgulandığı uumlzere hukuk

devletinin unsurlarından olan ldquohukuki guumlvenlikrdquo ilkesi devlet faaliyet-

lerinin oumlnceden tahmin edilebilir oumlngoumlruumllebilir olmasını ve takdir

yetkisini zorlayan keyfiliğe yol accedilacak kural ve uygulamalara yer ve-

rilmemesini ifade etmektedir ldquoBelirlilik ilkesirdquo ise maddi hukuk ve

usul kurallarının oumlnceden oumlngoumlruumllebilir bir accedilıklıkta olmasını ve kişi-

lerin haklı beklentilerini bertaraf etmeyecek duumlzenlemeler yapılması-

nı kapsamaktadır Aksi takdirde yetkilerin sınırlarının belirsizliği

takdir yetkisinin keyfiliğe doumlnuumlşmesi sonucunu doğuracak ve kanu-

nun verdiği ucu accedilık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki

denetimi de yasal engel nedeniyle gerektiği gibi yerine getirilemeye-

cektir

1-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerinin Amacı

Hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinin nihai amacı yargısal istik-

rarın kazanılması ve bireyin devlete olan guumlvenini korumaktır Hukuk

kurallarının kişiler tarafından oumlngoumlruumllebilir olması ve kişilerin hukuk

duumlzenine dolayısıyla devlete olan guumlven ve bağlılığı hukuk guumlvenliği

bilinciyle muumlmkuumln olabilir Hukuk devleti ise bu kuralların soumlzde de-

ğil oumlzde uygulandığı youmlnetim duumlzenini ifade ettiğinden slogan niteli-

ğinde kulağa hoş gelen hukuk kurallarının olması tek başına yeterli

olmayıp o kuralların uygulanmasındaki metot adalete olan guumlveni

sarsıyorsa hukuk guumlvenliği bilinci de sarsılmış olacaktır

Bu noktada adil yargılama hakkı ve buna ilişkin temel kuralların

defalarca ve ısrarla ihlal edildiği yargılama devam ederken dahi top-

lumda yaygın şekilde tartışılan oumlzel goumlrevli mahkemelerin ve sulh

ceza hakimliklerinin uygulamaları yargısız infaza doumlnuumlşmuumlş makul

suumlrenin uumlstuumlndeki tutukluluk suumlreleri duumlnya hukuk tarihine geccedilen

gizli tanık uygulamaları başta olmak uumlzere ceza yargılamasında sa-

nıktan delile gidilmesi temelinde ldquosuccedilsuzluğunu ispat etrdquo diyen ccedilağdı-

şı uygulamalar haberleşme oumlzguumlrluumlğuumlnuuml ve oumlzel hayatın gizliliğini


241

hiccedile sayan yasadışı dinlemeler son dakika oumlnergeleriyle gece yarısı

getirilen duumlzenlemeler savundukları sanıklar girdikleri davalar yap-

tıkları savunmalar yuumlzuumlnden tutuklanan avukatlar Anayasarsquonın ko-

ruması altında bulunan duumlşuumlnceyi accedilıklama hakkını kullananlara youml-

nelik emniyet guumlccedillerinin şiddet boyutuna varan oumllccediluumlsuumlz guumlccedil kullanımı

gibi hukuk dışı uygulamalar hukuki guumlvenlik ilkesinin yok sayıldığı-

nın en bariz oumlrnekleridir6

Hukuki guumlvenlik ve belirliliğin sağlanması iccedilin hukukun uumlstuumlnluuml-

ğuuml prensibinin devletin buumltuumln kurum kuruluş ve kurulları ile yetkili-

leri tarafından esas alınması gerekir Burada hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnden

kasıt yasaların uumlstuumlnluumlğuuml olmadığı gibi hukukccedilular ya da hakimlerin

uumlstuumlnluumlğuuml hiccedil değildir Burada kastedilen uumlstuumlnluumlk demokratik hukuk

devleti ışığında evrensel hukuk ilkeleri ccedilerccedilevesinde şekillenen Ana-

yasa ve yasalara saygı ve bağlılıktır Aksinin kabuluuml halinde sorgula-

namaz bir hakimler hegemonyasının hakimiyeti ve uumlstuumlnluumlğuuml ortaya

ccedilıkacaktır

Oumlte yandan ihtiyaccedil oumllccediluumlleri yeterince değerlendirilmeden hukuki

istikrarı ve belirginliği yok edecek şekilde hukuk kurallarında sıklıkla

değişiklikler yapılıyorsa bu değişiklikler kazanılmış haklar bakımın-

dan geriye doğru uygulanıyorsa savunma hakkı kısıtlanıyorsa yargı

bağımsız ve tarafsız bir duruş sergileyemiyorsa hukuk devleti ve hu-

kuk guumlvenliğinin sorgulanması gerekmektedir7

2-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerinin Temel Gereklili-

kleri

Hukuk devletinde bireyin devlete karşı sorumlulukları olduğu gi-

bi devletin de bireye karşı sorumlulukları vardır Devletin buumltuumln işlem

ve kararlarında accedilık net ve oumlngoumlruumllebilir olması gerekir Hukuk dev-

6 Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9

Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 (Sema Aksoyrsquoun Ko-nuşması) s10

7 Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği Yayınları 277 (Berra Beslerrsquoin Ko-nuşması) s14


242

letinde devletin yurttaşını aldatması veya tuzağa duumlşuumlrmesi kabul

edilemez Devlet otoritesi buumlnyesinde gerccedilekleştirilen işlemlerde an-

lık suumlrprizler ve şokların yaşanmaması gerekir Buguumln devlet tarafın-

dan hoş goumlruumllen ve hatta desteklenen bir hususun daha sonra bireyin

succedillanması veya sorumluluğunu gerektirecek bir hale doumlnuumlştuumlruumllmesi

halinde hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinden bahsedilmesi muumlm-

kuumln değildir Dolayısıyla

1) Devlet faaliyetleri oumlnceden oumlngoumlruumllebilir tahmin edilebilir

olmalı

2) Devlet faaliyeti oumlnceden hukuk kurallarıyla duumlzenlenmeli

3) Hukuk duumlzeninde muumlmkuumln olduğunca hukuki istikrar sağlan-

malı

4) İdarenin tek yanlı işlem yapma uumlstuumlnluumlğuumlne karşı bireylere

katılma dinleme ve savunma hakkı gibi guumlvece niteliğindeki

kurallarla birey ile idare arasında denge sağlanmalı

5) İdare bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalı

6) Yasal duumlzenlemelerde hukuka ve devlete olan guumlveni zedele-

yici hususlardan kaccedilınılmalı

7) Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirilebilmesi iccedilin

hukuk guumlvenliğinin sağlandığı

bir hukuk devleti yaratmalıdır8

3-) Hukuki Guumlvenlik ve Belirlilik İlkelerine Aykırı Yasama

Uygulamaları

Hukuk devletinin vazgeccedililmez ilkelerinden olan hukuki guumlvenlik

ve belirlilik ilkelerinin ciddi manada zarar goumlrduumlğuuml uygulamalardan

biri de kanun koyucu pozisyonundaki Meclisin yapmış olduğu ldquotorba

yasardquo uygulamalarıdır Zira iccedileriklerinin yeterince muumlzakere edilme-

diği madde gerekccedilelerinin yetersiz bazen kanun maddesinin tekra-

8 AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER Murat KAYA Cemil Tuumlrk İdare Hukuku 1 B

Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2009 s130-131


243

rından ibaret olduğu bazen son dakika oumlnergeleri ile değişikliklerin

gerccedilekleştiği torba yasalarla temel kanunlarda bile hukuk mantığına

aykırı ve temel hukuki muumlesseseleri goumlz ardı eden sistem bozucu

değişikliklere gidilmekte ve guumlnluumlk ihtiyaccedillar ile kimi hukuki tıkanık-

lıkların ccediloumlzuumlmuuml kaygısıyla hukuki norm duumlzeni ve hiyerarşisi alt uumlst

edilmektedir Oumlyle ki hukuk mantığının temelini ve dayanağını oluş-

turan hukuki muumlesseseler guumlncel ihtiyaccedillar gerekccedilesiyle yuumlruumlrluumlğe

konulan kimi duumlzenlemelerle muumlessese olma oumlzelliğini kaybetmekte

ve hukuki temel dediğimiz mantık zeminini ortadan kaldırmaktadır9

Yasama pratiğinde hukuki guumlvenlik ilkesi iyi kural koyma ilke-

leri olarak da adlandırılan bazı ilkeler etrafında ele alınabilir Bunlar

genellik accedilıklık makul yuumlruumlrluumlk haklı beklenti ve kazanılmış hakların

korunması kanunların makul olanı istemesi kanunların ccedilok sık değiş-

tirilmemesidir Aynı şekilde kanun yapım tekniği olarak kullanılan

bazı youmlntemlerin de hukuki guumlvenlikle uyumlu olması gerekmektedir

Oumlrneğin torba kanun uygulama kanunları ve temel kanunları

oumlzelbypass youmlntemle goumlruumlşme hukuki guumlvenlik ilkesine aykırı yasa-

ma pratikleridir Yasama organının son yıllarda yaygınlaştırdığı torba

kanun ismiyle de bilinen birbiriyle ilgisiz birccedilok kanun huumlkmuumlnuumln

tek bir kanunla değiştirilmesi youmlntemi gerccedilekten de hukuki belirliliğe

tamamıyla aykırı bir youmlntemdir10 Bu noktada yasama organının ldquoCcedile-

şitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunrdquo adı altında ccedilı-

karmış olduğu ve oumlzellikle AB uyum suumlreci iccedilinde seri yasalaşma ha-

reketinin etkisiyle de sıkccedila başvurulan ldquotorba yasalarrdquo iccediltuumlzuumlk huumlk-

muumlyle oumlrtuumlşmeyen zorlama uygulamalarla genel yasama usuluumlne al-

ternatif bir sisteme doumlnuumlşmuumlştuumlr ldquoTemel yasardquo olarak da nitelendiri-

len ldquotorba yasa uygulamasırdquo sadece hukuk devletini değil ccediloğulcu

demokrasi ilkesini de tehdit eder niteliktedir11

9 YAVUZ Ersen Hukuk Devletinde Hukuk Guumlvenliği Ve Hukuki Belirlilik Kavramla-

rı Uumlzerine httpgelenekvegelecekcomhukuk-devletinde-hukuk-guvenligi-ve-hukuki-belirlilik-kavramlari-uzerine-ersen-yavuz İET 30112019

10 KOumlKUumlSARI İsmail Anayasa Hukukunda Hukuki Guumlvenlik İlkesi 1B Adalet Yayınevi Ankara 2015 s380

11 CcedilAĞLAR s75


244

B-) AİHM İCcedilTİHATLARI CcedilERCcedilEVESİNDE HUKUKİ BELİRLİLİK

İLKESİ

Avrupa İnsan Hakları Soumlzleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları

Mahkemesi iccediltihatlarına goumlre belirlilik ilkesi kuralın accedilık ve gere-

ğinde hukukicirc yardım almak suretiyle anlaşılabilir olmasını ifade et-

mektedir Mahkeme kararlarında hukuki belirlilik ilkesine karşılık

olarak hukuki kesinlik ifadesini kullanmaktadır Huumlkmuumln gerektiğin-

de hukukicirc yardım alarak anlaşılabilir olması buumltuumln ayrıntıların duuml-

zenleme iccedilinde yer alması zorunluluğunu kaldırarak kanunicirc duumlzenle-

medeki muhtemel belirsizliklerin iccediltihat yoluyla anlaşılmasına da

imkacircn vermektedir Hukuki belirlilik ilkesinin bir gereği olarak kural-

lar ve idari uygulamanın yanında mahkeme kararlarının da belirli

olması lazımdır Mahkeme kararları accedilısından belirlilik kararın sis-

tematiği kararın anlaşılır ve ccedilelişkilerden uzak olması kararın gerek-

ccedileli ve gerekccedilenin tatmin edici olmasını ifade etmektedir12

1-) Mahkeme Kararları Arasındaki Ccedilelişki ve Kısa Suumlredeki

İccediltihat Değişiklikleri

AİHMrsquoin kararlarına goumlre belirsizlik ister yasal ister idari olsun

veya yetkili otoritelerin uygulamasından kaynaklansın devletin dav-

ranışını incelerken goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gereken bir faktoumlr-

duumlr Mahkeme kararları arasında ısrarlı bir ccedilatışma olması13 toplu-

12 KOumlKUumlSARI s377 13 ldquohellipİnsanları succedil işlemekten vazgeccediliren cezaların succedil ağırlığı ve kusur derecesi ile

orantılı olması ccedilağdaş ceza hukukunun gereğidir Bu ilkenin vuumlcut bulduğu 5237 sayılı TCKnun 3 maddesinin 1 fıkrasında ldquosuccedil işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı ceza ve guumlvenlik tedbirine huumlkmolunurrdquo şeklinde bir duumlzenleme-ye yer verilmiştir

Bu accedilıklamalar ışığında dosyanın incelenmesinde sanığın helliprsquoa youmlnelik yakarak mala zarar verme succedilundan 04042013 tarihli bozma oumlncesinde verilmiş olan ilk huumlkmuumlnde succedilun işleniş şekli sanığın şahsi ve sosyal durumuna goumlre hakkında TCKnun 1511 maddesi gereğince teşdiden 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesine ve Yargıtay denetiminde orantılılık ilkesine bir aykırılık goumlruumll-memesine rağmen bozma ilamı sonrası verilen huumlkuumlmde hukuki guumlvenlik ilkesine gerekse orantılılık ilkesine aykırı olarak makul bir değişiklik gerekccedilesi goumlsterilme-den sadece succedilun işleniş biccedilimi ve kastın yoğunluğu esas alınarak temel cezanın 2 yıl hapis olarak belirlenmesi


245

mun yargısal sisteme youmlnelik guumlvenini azaltan bir hukuki belirsizlik

durumu yaratır Zira toplum guumlveni hukuk devleti uumlzerinden şekille-

nen bir devletin temel bileşenidir14 Mahkemeye goumlre hukukun uumls-

tuumlnluumlğuumlnuumln temel unsurlarından biri olan hukuki belirlilikkesinlik15

yargısal kararlardaki kesin kararlılığı ve istikrarı garanti ettiği gibi

buna bağlı olarak kamuoyu nezdinde mahkemelere olan guumlvenin de

tesisine katkı sağlar Zira mahkeme kararları arasındaki ccedilelişkiler

hukuki belirsizliği doğurduğu gibi yargı sistemine olan kamuoyu guuml-

veninin de azalmasına sebep olacaktır16 AİHM iccediltihat farklılıkların-

dan kaynaklanan bu tuumlr belirsizlikleri adil yargılanma hakkının alt

unsurları olan mahkeme hakkı gibi diğer hak ve ilkeler ccedilerccedilevesinde

değil doğrudan hukuki belirlilik ilkesi ccedilerccedilevesinde ele almaktadır

AİHM Lupeni Greek Catholic Parish ve Diğerleri Romanya

davasında17 hukuki belirlilikkesinlik ilkesine ilişkin oumlnemli tespit ve

değerlendirmelerde bulunmuştur Soumlz konusu davada Romanyarsquoda

1948 yılında kilise muumllkuuml hariccedil devletleştirilen Katolik Rumların vakıf

mallarının 1990 yılında ccedilıkarılan bir kararname ile belli şartlar altın-

da asıl maliklere doumlnuumlşuumlnuumln yolu accedilılmış ancak başvurucular bakı-

mından ccedileşitli hukuki sorunlar yaşanmıştır Konu bir dizi ulusal yar-

gılamadan sonra AİHMrsquonin Uumlccediluumlncuuml Kısım Dairesi tarafından mahke-

meye erişim hakkı hukuki belirlilik ve uzun yargılamalar nedeniyle

adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla incelenmiş ancak

reddedilmiştir

Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde goumlruumllmuumlş oldu-ğundan huumlkmuumln bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 81 maddesi uyarınca uy-gulanması gereken 1412 sayılı CMUKnun 321 maddesi gereğince bozulması-nahellip(Yargıtay 8 CD 201723862 E 2019854 K 17012019 T)rdquo

14 AİHM Nejdet Şahin ve Perihan ŞahinTuumlrkiye Kararı Başvuru No 1327905 KT20102011 Prg 56-57

15 AİHM BrumărescuRomanya Kararı Başvuru No 2834295 KT 28101999 Prg61

16 AİHM Vinčić ve DiğerleriSırbistan Kararı Başvuru No4469806 KT 01102009 Prg56

17 AİHM Lupeni Greek Catholic Parish ve Diğerleri Romanya Davası Başvuru No 7694311 26112016 Prg 116-135


246

AİHM Uumlccediluumlncuuml Kısım Dairesinin başvurunun reddi kararı uumlzerine

başvurucular AİHM Buumlyuumlk Dairersquoye başvuruda bulunmuşlardır Buuml-

yuumlk Daire bu tuumlr davalarda Mahkemenin değerlendirmesinin hukuki

belirlilikkesinlik ilkesine dayandığını ve bu ilkenin

Soumlzleşmenin tuumlm maddelerinde zımnen bulunduğunu

Hukuk devletinin asli veccedilhelerinden birisi olduğunu

Hukuki meselelerde belli istikrarı temin ettiğini ve mahkeme-

lere kamunun guumlven duymasına katkı sağladığını vurguladık-

tan sonra

Ccedilatışan iccediltihatların da kamunun yargısal sisteme guumlvenini

azaltmak şeklinde bir hukuki belirsizlik hali yarattığını

Kısa zaman aralığında yargısal yorumlardaki soumlz konusu dal-

galanmanın iccediltihatta yaşanan değişim olarak telakki edileme-

yeceğini

İccediltihattaki belirsizliğin tutarlı bir uygulama gelişmesine engel

olduğunu ve bizatihi uumllkenin en yuumlksek yargı merciinin hukuki

kesinlik ilkesini zayıflattığını

Hukuki kesinlik ilkesinin zayıflatıldığı durumlarda adil yargı-

lanma hakkının da etkilediğini

kararda ifade etmiştir Mevcut olayda da Buumlyuumlk Daire Romanya Yuumlk-

sek Mahkemesirsquonin ccedilatışan iccediltihadının alt derece mahkemelerinin

ccedilelişen kararlarında da yansımasını bulduğunu ifade etmiştir Bu doğ-

rultuda yerel mahkemelerin uygulanacak hukuka ilişkin farklı yakla-

şımlarından dolayı ccedilok sayıda Rum Katolik Kilisesinin oumlnemli şekilde

etkilendiğini belirlemiştir Bu ccedilatışan iccediltihatların da kamunun yargısal

sisteme guumlvenini azaltmak şeklinde bir hukuki belirsizlik hali yarat-

ması muhtemeldir

AİHM Buumlyuumlk Daire 2007-2012 arasında Romanya Yuumlksek Mah-

kemesirsquonin tamamen zıt kararlar verdiğini saptamıştır Bu doğrultuda

yargısal yorumdaki soumlz konusu dalgalanmanın iccediltihatta yaşanan deği-

şim olarak telakki edilemeyeceğini belirlemiştir Zira Yuumlksek Mahke-

me 2011rsquode pozisyonunu değiştirmiş ve 2012rsquode ccedileşitli ccedilelişkili karar-

lar vermiştir Sonuccedil itibariyle Buumlyuumlk Daire iccediltihattaki belirsizliğin


247

tutarlı bir uygulama gelişmesine engel olduğunu ve bizatihi uumllkenin

en yuumlksek yargı merciinin hukuki kesinlik ilkesini zayıflattığını bu

durumun da başvurucuların adil yargılanmasını etkilediğini tespit

etmiştir Dolayısıyla hukuki kesinlik ilkesine riayet edilmemesi nede-

niyle Soumlzleşmenin 61 maddesinin ihlaline huumlkmetmiştir18

2-) Kanun Huumlkuumlmlerinin Olağan Yorumlarından Farklı Bir

Şekilde Yorumlanıp Uygulanması

Mahkeme kanun huumlkuumlmlerinin olağan istikrar kazanmış yorum-

larından farklı bir şekilde uygulanmasına ilişkin olarak hukuki belirli-

lik ilkesinin ihlal edildiğini değerlendirmektedir Mahkemenin yakın

tarihli Alparslan AltanTuumlrkiye kararı19 bu konuda oumlnemli bir ka-

rardır Anayasa Mahkemesi eski uumlyesi olan Alparslan Altanrsquoın anaya-

sal hakimlik teminatına ve diğer anayasal guumlvencelere aykırı olarak

başlatılan soruşturma neticesinde haksız tutuklama nedeniyle yapmış

olduğu başvuruda AİHM Soumlzleşmenin 51 maddesi kapsamında baş-

vurucu lehine ihlal kararı vermiştir Oumlzellikle Yargıtayrsquoın ağır cezalık

succediluumlstuuml haline ilişkin istikrar kazanmış uygulamasından doumlnerek

farklı ve temel guumlvenceleri ortadan kaldıracak bir yorumda bulunması

eleştiri konusu yapılmıştır Kararda hukuki belirlilikkesinlik kapsa-

mında oumlnemli tespit ve değerlendirmeler yapılmıştır Mahkeme oumlz-

guumlrluumlkten mahrumiyet soumlz konusu olduğunda genel nitelikli yasal

kesinlik ilkesinin gerekliliklerinin yerine getirilmesi bilhassa oumlnemli

olduğundan ulusal hukuk uyarınca kişinin oumlzguumlrluumlğuumlnden mahrum

bırakılmasına ilişkin koşulların accedilık şekilde tanımlanmasının ve biz-

zat kanunun uygulamasının oumlngoumlruumllebilir olmasının oumlnem arz ettiğini

boumlylece Soumlzleşmede duumlzenlenen ldquokanunilikrdquo standardının karşılanmış

olacağını vurgulamıştır Bu standardın tuumlm mevzuatın -dava koşulla-

rında makul olduğu nispette- kişinin gerekirse hukuki yardım alarak

belirli bir eylemin yol accedilabileceği sonuccedilları oumlngoumlrebilmesini muumlmkuumln

18 GUumlLCcedilUumlR Abdulkadir AİHM ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesirsquonin Kararları Işığında

Hukuki Kesinlik (Belirlilik) İlkesinin İncelenmesi Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Y 2018 C24 S1 s 155-156

19 AİHM Alparslan AltanTuumlrkiye Kararı Başvuru No 1277817 KT 16042019


248

kılacak oumllccediluumlde yeterince accedilık olmasını gerektirdiğini belirtmiştir

(Prg103)

Mahkeme yerel mahkeme Yargıtay ve AYMrsquonin ldquosuccediluumlstuuml halininrdquo

yorumlanmasına ilişkin olarak da mahkemenin roluumlnuumln yapılan yo-

rumun etkilerinin Soumlzleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle

sınırlı olduğunu genel olarak yerel mahkemelerin yuumlruumlrluumlkteki yasal

huumlkuumlmlere ters duumlşen istisnaları iccediltihatlarına dacirchil etmeleri halinde

yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye duumlşebileceğini vurgulamaktadır

(Prg111)

Mahkeme CMKrsquonın 2 maddesinde succedilun işlendiği esnada ya da

işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan

succediluumlstuuml (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer ve-

rilmesine karşın huumlkuumlmetin savunmasında yer verdiği Yargıtay iccedilti-

hadına goumlre CMKrsquonın 100 maddesi uyarınca bir succedil oumlrguumltuumlne uumlye

olma şuumlphesi herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir ey-

lem belirtisine ihtiyaccedil duyulmaksızın succediluumlstuuml olarak nitelendirmesi

bakımından yeterli goumlruumllebilmektedir Mahkemeye goumlre bu succediluumlstuuml

kavramının kapsamlı bir yorumu olup soumlz konusu kavramın genişle-

tilmesi sonucunda bir succedil oumlrguumltuumlne dacirchil olduğundan şuumlphelenilen

hakimlerin Tuumlrk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal

korumalardan (Anayasa Mahkemesi uumlyesi olan başvurucu da 6216

sayılı Kanun uyarınca soumlz konusu korumaya tabidir) mahrum bıra-

kılması durumunu ortaya ccedilıkarmaktadır Sonuccedil olarak mevcut dava-

dakine benzer koşullarda bu kavramın geniş bir şekilde yorumlan-

ması yuumlruumltme organının muumldahalelerine karşı yargı mensuplarına

sağlanan usule ilişkin guumlvenceleri etkisiz hale getirmektedir

(Prg111-112)

Kararda Yargıtayrsquoın CMKrsquonın 2 maddesinde oumlngoumlruumllduumlğuuml uumlzere

geccedilerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden succediluumlstuuml kavramının

kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı goumlruumllebildiğinin anlaşılama-

dığı belirtilmiştir Yargıtayrsquoın oumlnceki kararlarına bakıldığında devam

eden succedilların mahiyetlerinin ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin

ve bu tuumlr davalarda kovuşturma bakımından suumlre kuralının uygula-


249

nabilirliğinin belirlenmesi amacıyla boumlyle bir yaklaşımı benimsendiği

vurgulanmıştır (Prg 60-62)

Buumltuumln bu hususları goumlz oumlnuumlne alan Mahkeme ulusal mahkemele-

rin succediluumlstuuml kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut dava-

da iccedil hukuku uygulamalarının sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında

bir sorun teşkil etmediğini aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız

olduğu kanaatine varıldığını dolayısıyla başvuranın Anayasa Mah-

kemesi uumlyelerine sağlanan usule ilişkin guumlvencelerden mahrum bıra-

kılmak suretiyle CMKrsquonın 100 maddesi uyarınca tutuklanmasının

Soumlzleşmersquonin 51 maddesi gereğince kanunda oumlngoumlruumllen bir usul doğ-

rultusunda gerccedilekleştirilmemiş olduğuna karar vermiştir

Diğer taraftan Mahkeme huumlkuumlmetin savunmasının aksine Soumlz-

leşmenin 15 maddesi bağlamında yaptığı değerlendirmede de succediluumls-

tuuml kavramının kapsamlı bir şekilde yorumlanmasının olağanuumlstuuml hacircl

durumuna uygun bir cevap olarak değerlendirilemeyeceğini kaldı ki

olağanuumlstuuml hacircl durumunun gerektirdiklerine cevaben benimsenme-

yen boumlyle bir yorumun yalnızca yasal kesinlik ilkesi bakımından bir

sorun teşkil etmekle kalmayıp aynı zamanda (yukarıda 112 paragraf-

ta belirtildiği uumlzere) yuumlruumltme organının muumldahalelerine karşı yargı

mensuplarına sağlanan usule ilişkin guumlvenceleri de etkisiz hale geti-

receğini belirtmiştir Ayrıca boumlyle bir yorum olağanuumlstuuml hacirclin yasal

ccedilerccedilevesinin dışına ccedilıkan hukuki sonuccedillar doğurduğundan olağanuumlstuuml

hacirclin kendine oumlzguuml koşulları da bu yorumu haklı goumlstermemektedir

Mahkeme ldquokanunda oumlngoumlruumllen bir usule uygun olarakrdquo verilmemiş

olan tutuklu yargılanma kararının mevcut koşullarda kesin surette

gerekli olmadığı kanaatine varılmış olduğundan başvuranın tutuklu

olarak yargılanmasının kanuna aykırı olduğu gerekccedilesiyle de Soumlzleş-

mersquonin 51 maddesinin ihlal edilmiş olduğuna huumlkmetmiştir

(Prg118-119)

3-) Res Judicata Kuralının İhlali

Hukuki belirlilik ilkesinin alt goumlruumlnuumlmlerinden biri olan res judi-

cata kuralı hakkında yargı kararı verilmiş hukuki uyuşmazlığın son-


250

suza kadar ccediloumlzuumlmlenmiş sayılmasını ifade etmektedir20 Mahkemele-

rin kararlarının nihailiği ve res judicata ilkesinin ihlali kapsamında

AİHMrsquonin vermiş olduğu oumlnemli bir karar da Vardanyan ve Nanush-

yanErmenistan kararıdır21 AİHM burada da adil yargılanma hak-

kının Soumlzleşmersquonin Başlangıccedil Kısmı ışığında yorumlanması gerektiği-

ni bildirerek hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnuumln Soumlzleşmeci Devletlerin ortak

mirasının bir parccedilası olduğunu yinelemiştir Hukukun uumlstuumlnluumlğuumlnuumln

bir parccedilası da hukuki kesinlik ilkesidir ki bu ilke diğerlerinin yanı sıra

(inter alia) mahkemeler bir konu hakkında nihai kararlarını verdikleri

zaman kararlarının sorgulanmamasını temin eder Hukuki kesinlik

res judicata ilkesine saygıyı da oumlngoumlrmektedir Bu ilke de nihai ve

bağlayıcı yargısal karar verildikten sonra duruşmaların tekrar edile-

rek yeni bir karar verilmesine engel teşkil ettiğinden dolayı bu pren-

sipten ayrılma ancak oumlnemli ve zorlayıcı bir sebep gerektirdiğinde

haklı goumlruumllebilir22

4-) Succedillamalarda Zamanaşımının Uygulanmaması ve Usulicirc

Hatalarla Gerccedilekleştirilen İşlemler Yoluyla Hukuki Kesinliğin

İhlal Edilmesi

AİHM ulusal kanunlarda mahkemeye başvuruya ilişkin suumlrelerin

yargı mercilerince ccedilok katı şekilde uygulanmasını mahkemeye erişim

hakkının engellenmesinin yanı sıra disipliner veya cezaicirc anlamda succedil-

lanan kişilerin fiillerine youmlnelik zamanaşımı uygulanmamasını ve succedil-

lamanın cezaya doumlnuumlştuumlruumllmesi iccedilin yasalara uygun olmayan keyfi

uygulamalarda bulunulmasını hukuki belirlilikkesinlik ilkesinin ihla-

li olarak kabul etmiştir Bu bağlamda Mahkeme Oleksandr Volkov

Ukrayna kararında23 bir yuumlksek mahkeme hakiminin meslekten

ccedilıkarılmasına ilişkin uyuşmazlıkta başvurucunun ihracı iccedilin seccedililen

proseduumlre karşı ccedilıkmasının esas olarak ulusal makamlara ait bir konu

20 GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Ekin Kitabevi Yayınları Bursa 2000 s46 21 AİHM Vardanyan ve NanushyanErmenistan Kararı Başvuru No 800107

KT06032017 Prg64-71 22 Guumllccediluumlr s156 23 AİHM Oleksandr VolkovUkrayna Kararı Başvuru No 2172211

KT27052013 Prg135-140


251

olan iccedil hukukun yorumlanması sorunu olduğunu belirtmiştir Oumlte

yandan Mahkemersquonin iccediltihatları ışığında yorumlandığı uumlzere AİHM iccedil

hukukun yorumlandığı ve uygulandığı youmlntemin Soumlzleşmersquonin ilkeleri

ile uyumlu sonuccedillar ortaya ccedilıkarıp ccedilıkarmadığını teyit etmesi gerekti-

ğini vurgulamıştır AİHM neden başvurucunun belirttiğinden farklı bir

proseduumlrle davanın yuumlruumltuumllduumlğuumlne ilişkin tatminkacircr gerekccedileler su-

nulmadığı kanaatine varmıştır

Mahkemersquoye goumlre farklı usuluumln uygulanmış olmasının oumlngoumlruumlle-

mez keyfi veya accedilıkccedila makul olmadığı soumlylenemez Oumlte yandan geriye

başvurucunun dayandığı belli bir guumlvencenin eksikliği iddiası yani bir

hakime yemin ihlalinden dolayı disiplin cezası uygulanması bakımın-

dan zamanaşımı eksikliğinin yargılamanın adilliğini etkileyip etkile-

mediğirdquo sorusu hala tartışmaya accedilıktır Mahkeme zamanaşımının bazı

oumlnemli amaccedillara yani hukuki belirlilik ve kesinliğin gerccedilekleştirilme-

sine ccediluumlruumltuumllmesi zor olabilecek eskimiş iddialara karşı potansiyel

sanıkların korunmasına ve mahkemelerin zamanın geccedilmesiyle guumlve-

nilmez ve yetersiz hale gelmiş kanıtlara dayanarak uzak geccedilmişte

meydana gelmiş olaylarla ilgili karar vermelerinin istenmesi halinde

ortaya ccedilıkabilecek adaletsizliklerin oumlnlenmesine hizmet ettiğine karar

vermiştir Zamanaşımı cezai succedillar disiplin succedilları ve diğer succedillar

bakımından Soumlzleşmeci Devletlerrsquoin hukuk sistemlerinin ortak bir

oumlzelliğidir Başvurucunun davası bakımından 2010rsquoda incelenen olgu-

lar 2003 ve 2006 tarihlerine gitmektedir Başvurucu bu nedenle ba-

zıları uzun bir zaman oumlnce meydana gelmiş olaylar bakımından sa-

vunmasını hazırlamak mecburiyetinde kaldığı iccedilin zor bir duruma

sokulmuştur Başvurucunun davasındaki Yuumlksek İdare Mahkemesi

kararı ve Ukrayna Huumlkuumlmetinin savunmalarından iccedil hukukun ldquoyemin

ihlalirdquo dolayısıyla bir hakimin azledilmesi işlemlerine herhangi bir

zaman sınırı getirmediği ortaya ccedilıkmaktadır Mahkeme zamanaşımı-

nın ne kadar olması gerektiğini goumlstermenin uygun olmadığını duumlşuumln-

se de yargıyı kapsayan disiplin davalarına boumlyle ucu accedilık bir yaklaşı-

mın hukuki belirlilik ilkesine ciddi tehdit oluşturduğunu ve bu şartlar


252

altında Soumlzleşmersquonin 6 maddesinin 1 fıkrasının ihlali durumunun

bulunduğunu tespit etmiştir24

Hukuki belirlilik ilkesinin bir gereği olarak şikayetlerin bir zama-

naşımına bağlanması ve aynı şekilde şikayetin belli bir zaman dili-

minde tamamlanması oumlnem arz etmektedir Bu noktada Avrupa Yargı

Kurulları Ağının (ENCJ) ldquoDisiplin Proseduumlrlerine İlişkin Asgari

Standartlar Ve Hakimlerin Sorumluluğurdquo konulu Raporunda

(2014-2015) hakimler hakkındaki şikacircyetin sunulması iccedilin ve ilgili

şikayetin incelenmesi iccedilin zaman sınırlamaları bulunması gerektiği

genel olarak kabul edilmiştir Şikayetin sunulmasında amaca uygun-

luğun bulunmaması ilgili hakim iccedilin adil bir durum olmayacaktır

Zaman sınırlamalarının yasal kesinliği sağlayacak şekilde tayin edil-

meleri gerektiği vurgulanmıştır25

Yasal kesinlik ve adil olma hususları yukarıda tartışılan şikacircyet-

lerin sunulması hususunda olduğu gibi şikacircyetlerin incelenmesi hu-

susu iccedilin de geccedilerlidir Bir yaptırım uygulanacak olduğu takdirde

bunun gecikmeksizin uygulanması gerekmektedir Bu itibarla soruş-

turmanın sonuccedillandırılması kararın verilmesi ve herhangi bir yaptı-

rımın uygulanması iccedilin bir zaman sınırlamasının bulunması herhangi

bir yaptırımın şikacircyetin esasına ilişkin karardan hemen sonra ve ne

olursa olsun fazla gecikmeksizin uygulanması zaman sınırlamaları-

nın ancak soruşturmanın karmaşıklığı hakimin hastalığı veya cezai

soruşturma gibi istisnai durumlarda uzatılmasının muumlmkuumln olması

gerektiği tavsiyesinde bulunulmuştur26

Bu temel ilke ccedilerccedilevesinde 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Ka-

nununun ldquoCeza soruşturması veya kovuşturması ile disiplin soruş-

turmasının bir arada yuumlruumltuumllmesi ve zamanaşımırdquo kenar başlıklı

72 maddesinin ikinci ve uumlccediluumlncuuml fıkralarında disiplin suumlreccedillerinde

uygulanacak zamanaşımı suumlresi hukuki belirlilik ilkesinin gereği ola-

rak belirlenmiştir Buna goumlre

24 Guumllccediluumlr s161-162 25 Raporun ldquoIX Asgari Standartların Oumlzetirdquo boumlluumlmuuml 9 Md s46 26 Raporun ldquoVII Disiplin işlemlerinin youmlnetimirdquo kenar başlıklı boumlluumlmuumln genel accedilık-

lamalar kısmı s32-33


253

Meslekten ccedilıkarma ve yer değiştirme cezalarını gerektiren ey-

lemler hariccedil olmak uumlzere bu Kanuna goumlre disiplin soruştur-

masını gerektiren eylemlerin işlenmesinden itibaren uumlccedil yıl

geccedilmiş ise disiplin soruşturması accedilılamaz Disiplin cezasını ge-

rektiren eylemin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geccedilmiş ise

disiplin cezası verilemez

Disiplin cezasını gerektiren eylem aynı zamanda bir succedil teşkil

eder ve bu succedil iccedilin kanunda daha uzun bir zamanaşımı suumlresi

oumlngoumlruumllmuumlş olur ve ceza soruşturması veya kovuşturması da

accedilılır ise ikinci fıkrada belirtilen suumlre yerine bu suumlreler uygu-

lanır Hakimler ve Savcılar Kurulunca kovuşturma sonucunun

beklenmesine karar verilenler hakkında ise mahkeme kararı-

nın kesinleşmesinden itibaren iki yıl geccedilmekle ceza verme

yetkisi zamanaşımına uğrar

Avrupa Komisyonu 2018 Tuumlrkiye Raporunun yargının işleyişine

ilişkin eleştiri ve oumlneriler kısmında soumlz konusu suumlreccedillerde usuli hak-

lar da dacirchil oumlzellikle masumiyet karinesi ceza sorumluluğunun şahsi-

liği hukuki kesinlik savunma hakkı adil yargılanma hakkı silahların

eşitliği ve etkili itiraz hakkı gibi temel hakların tam olarak goumlzetilmesi

noktasında gerekli duumlzenleme ve değişikliklerin yapılması gerektiği

belirtilmiştir27

C-) ANAYASA MAHKEMESİNE GOumlRE HUKUKİ BELİRLİLİK

İLKESİ

AİHMrsquonin kararlarında ldquohukuki kesinlikrdquo (legal certainty) olarak

belirlenen ilke Anayasa Mahkemesi kararlarında ldquohukuki belirlilikrdquo

ilkesi olarak tanımlanmakta ve iccedileriği geniş yorumlanmaktadır AYM

hukuki belirlilik ilkesinin hukuk devletinin asli unsurları arasında yer

aldığını hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin ettiğini ve ka-

munun mahkemelere olan guumlvenine katkıda bulunduğunu saptamak-

tadır AYMrsquoye goumlre hukuki belirlilik ilkesini de kapsayan hukuki guuml-

venlik Anayasanın 36 maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının

27 Avrupa Komisyonu 2018 Tuumlrkiye Raporu s30


254

iccedilinde zımnen mevcut bir ilkedir Bir kanuni duumlzenlemenin bireylerin

davranışını ona goumlre duumlzenleyebileceği kadar kesinlik iccedilermesi kişi-

nin gerektiği takdirde hukuki yardım almak suretiyle bu kanunun

duumlzenlendiği alanda belli bir eylem nedeniyle ortaya ccedilıkacak sonuccedilla-

rı makul bir duumlzeyde oumlngoumlrebilmesi gerekmektedir Oumlngoumlruumllebilirliğin

mutlak bir oumllccediluumlde olması gerekmez Kanunun accedilıklığı arzu edilir bir

durum olmakla birlikte bazen aşırı bir katılığı da beraberinde getire-

bilir Oysa hukukun ortaya ccedilıkan değişikliklere uyarlanabilmesi ge-

rekmektedir Birccedilok kanun işin doğası gereği yorumlanması ve uygu-

lanması pratik gerccedilekliğe bağlı olan yoruma accedilık formuumlllerdir28


742016 Tarihli kararında konuya ilişkin oumlnemli tespit ve değerlen-

dirmeler yapmıştır Karara goumlre ldquoAnayasanın 2rsquonci maddesinde yer

alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir Bu ilkeye goumlre

kanun duumlzenlemelerinin hem kişiler hem de idare youmlnuumlnden herhangi

bir teredduumlde ve şuumlpheye yer vermeyecek şekilde accedilık net anlaşılır ve

uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına

karşı koruyucu tedbirler iccedilermesi de gereklidir Belirlilik ilkesi hukuki

guumlvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi

hukuki muumleyyidenin veya neticenin bağlandığını bunların idareye han-

gi muumldahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir Birey ancak bu durum-

da kendisine duumlşen yuumlkuumlmluumlluumlkleri oumlngoumlrebilir ve davranışlarını belir-

ler Hukuk guumlvenliği normların oumlngoumlruumllebilir olmasını bireylerin tuumlm

eylem ve işlemlerinde devlete guumlven duyabilmesini devletin de yasal

duumlzenlemelerde bu guumlven duygusunu zedeleyici youmlntemlerden kaccedilınma-

sını gerekli kılar Hukuk Devletinin unsurları doktrinde de belirlenmiş

olup bunlardan konuyla ilgili iki tanesi lsquoHukuki Guumlvenlikrsquo ve lsquoBelirlilikrsquo

ilkeleridir Bireyin devlete guumlven duyması ancak hukuki guumlvenliğin

sağlandığı bir hukuk devleti duumlzeninde muumlmkuumln olabilecektir Anaya-

sada oumlngoumlruumllen temel hak ve huumlrriyetlerin kullanılması ve insan hakla-

rının insan hayatına egemen kılması iccedilin Devlet bireylerin hukuka olan

inanccedillarını ve guumlvenlerini korumakla yuumlkuumlmluumlduumlrrdquo

28 Anayasa Mahkemesinin 201594 Esas 201627 Karar ve 742016 Tarihli Kararı


255

Anayasa Mahkemesinin kararında da vurgulandığı uumlzere hukuk

devletinin unsurlarından olan ldquobelirlilikrdquo ilkesi maddi hukuk ve usul

kurallarının oumlnceden oumlngoumlruumllebilir bir accedilıklıkta olmasını ve kişilerin

haklı beklentilerini bertaraf etmeyecek duumlzenlemeler yapılmasını

kapsamaktadır Aksi takdirde yetkilerin sınırlarının belirsizliği tak-

dir yetkisinin keyfiliğe doumlnuumlşmesi sonucunu doğuracak ve kanunun

verdiği ucu accedilık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki de-

netimi de yasal engel nedeniyle gerektiği gibi yerine getirilemeyecek-

tir Ayrıca Karardan anlaşılacağı uumlzere AYM hukuki belirliliğin sadece

yasal belirlilik anlamına gelmediğini aynı zamanda mahkeme iccediltihat-

ları ve idarenin duumlzenleyici işlemlerinin de kapsam dahilinde olduğu-

nu vurgulamıştır Bu noktada AYMrsquonin konuya bakış accedilısının AİHMrsquoin

konuya ilişkin yaklaşımı ile paralel olduğu goumlruumllmektedir

AYMrsquonin hukuk devletinin temel goumlruumlnuumlmlerinden birisi olan

ldquohukuki belirlilikrdquo ilkesini oumlzellikle ldquooumlngoumlruumllebilirlikrdquo ccedilerccedilevesinde ele

aldığı anlaşılmaktadır Zira hukuk devletinin tesisi iccedilin kamu makam-

larının işlemlerinin birey bakımından oumlngoumlruumllebilir olması oumlzel oumlnem

iccedilermektedir Aksi takdirde bireylerin yaptıkları işlemlerin sonuccedilları-

na ilişkin hiccedil tahmin dahi edemedikleri neticelerle baş başa kalmaları

devletin guumlvenilirliğini sarsacaktır Dolayısıyla AYMrsquonin yaklaşımın-

dan oumlngoumlruumllebilirliği yalnızca hukuki belirlilik ccedilerccedilevesinde ele alma-

dığı aynı zamanda hukuk guumlvenlik ile de doğrudan bağlantılı olarak

ilkeyi ele aldığı goumlruumllmektedir

Diğer taraftan hukuki belirlilik ilkesinin ihlali niteliğindeki du-

rumlardan biri de iccediltihat farklılıkları ve ccedilelişkileridir AYM yargısal

kararlardaki değişikliklerin hukukun dinamizmini ve mahkemelerin

yaklaşımlarını yaşanan gelişmelere uyarlama kabiliyetlerini yansıt-

ması youmlnuumlyle olumlu olduğunu ancak uygulamadaki birlikteliği sağ-

lamaları beklenen yuumlksek mahkemeler iccedilinde yer alan dairelerin ben-

zer davalarda tatmin edici bir gerekccedile goumlstermeksizin farklı sonuccedillara

ulaşmalarının bir kararın belirli bir daireye duumlştuumlğuuml takdirde onana-

cağı başka bir daire tarafından ele alındığı takdirde bozulacağı gibi

ihtimale dayalı ve birbirine zıt sonuccedilları ortaya ccedilıkartacağını bunun

ise hukuki belirlilik ve oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerine ters duumlşeceğini vur-


256

gulamıştır Ayrıca boumlyle bir algının toplumda yerleşmesi halinde bi-

reylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına duymaları beklenen

guumlvenin zarar goumlrebileceğini kararda belirtmiştir29

Nitekim Anayasa Mahkemesi Aşır Tunccedil kararında ldquohellipdavada

verilen karar Yargıtayrsquoın oumlnceki iccediltihadına uygun olmadığı gibi bu ka-

rardan sonraki tarihlerde verilen iccediltihada da uygun değildir Dolayısıy-

la iccediltihat farklılığının bizzat bu farklılıkları oumlnlemekle goumlrevli Yargıtay

Dairesi kararlarından kaynaklandığı anlaşılmaktadırhellip Bu durum ise

hukuki belirlilik ve oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerine ters duumlşeceği gibi

bireylerin yargı sistemine ve mahkeme kararlarına guumlvenini de

sarsmaktadırhelliprdquo demek suretiyle Yargıtayrsquoın daha oumlnceki yerleşik ve

istikrar kazanmış kararlarının varlığına rağmen gerekccedile goumlstermek-

sizin bu uygulamasından vazgeccedilmesini ve mevcut uygulamada da

benzer olaylara ilişkin farklı kararlar vermesini hukuki belirlilik ve

oumlngoumlruumllebilirlik ilkelerini zedelemesi nedeniyle Anayasanın 36 mad-

desinde guumlvence altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine

huumlkmetmiştir30

D-) VENEDİK KOMİSYONUNA GOumlRE HUKUKİ BELİRLİLİK

İLKESİNİN UNSURLARI

Venedik Komisyonursquonun 11-12 Mart 2016 tarihleri arasında ger-

ccedilekleşen 106 Genel Oturumunda kabul edilen ldquoHukukun Uumlstuumlnluumlğuuml

Kontrol Listesinde31rdquo hukuki belirlilik listesi de ele alınmıştır Hazır-

29 AYM Tuumlrkan Bal Kararı Başvuru No 20136932 KT612015 Prg64 (Başvu-

rucu kendisi gibi dava accedilan 305 işccedilinin ilk derece mahkemelerince işe iadesine ka-rar verildiğini bu dosyalardan Yargıtay 7 Hukuk Dairesine tevzi edilen kararların onandığını fakat kendi dosyasının 22 Hukuk Dairesi tarafından incelendiğini ve bo-zularak reddedildiğini belirtmiştir Başvurucu devamla olay guumlnuuml raporlu olmasına ve CDrsquodeki goumlruumlntuumllerde yer almamasına rağmen Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin raporun hastalık nedeniyle olmadığını kabul etmesinden ve 4857 sayılı Kanunrsquoun 20 maddesinin ikinci fıkrasındaki ispat yuumlkuumlnuuml tersine ccedilevirerek işverenin iddiala-rının doğru olmadığını kendisinin ispatlamak zorunda bırakılmasından şikacircyetccedili olmaktadır (Prg28)

30 AYM Aşır Tunccedil Kararı Başvuru No 201517453 KT22012019 31 Venedik Komisyonu ldquoHukukun Uumlstuumlnluumlğuuml Kontrol Listesirdquo (Rule of Law Checklist

Adopted by the Venice Commission of the Council of Europe) httpswwwvenicecoeintimagesSITE20IMAGESPublicationsRule_of_Law_Check_Listpdf Prg 25-63 İET04122019


257

lanan metne goumlre ldquohukuki belirlilikrdquo ilkesinin belirlenen 8 alt başlığı

şu şekildedir32

1) Yasamaya Erişim Buna goumlre tuumlm yasama işlemlerinin yuumlruumlr-

luumlğe girmeden yayınlanması ve uumlcretsiz şekilde kolaylıkla internet

veya resmi buumlltenler aracılığıyla erişime accedilık olması gerekmektedir

2) Mahkeme Kararlarına Erişim Komisyona goumlre mahkeme

kararları hukuku tesis edeceği ayrıntılandıracağı ve netleştireceği

iccedilin bunlara erişim hukuki belirliliğin bir parccedilasıdır

3) Kanunların Oumlngoumlruumllebilirliği Komisyona goumlre oumlngoumlruumllebi-

lirlik yalnızca yasanın uygulanmadan oumlnce sunulması ve etkileri ko-

nusunda muumlmkuumln olduğunca oumlngoumlruumllebilir olması gerektiği anlamına

gelmez aynı zamanda hukuka tabi kişilerin davranışlarını kendisine

uygun biccedilimde duumlzenleyebilmesi iccedilin yeterli hassasiyet ve netlikle

formuumlle edilmesi gerekir

4) Hukukun İstikrarlı ve Tutarlı Olması Komisyona goumlre ya-

sama işlemlerinin veya icra faaliyetlerinin istikrarsızlığı ve tutarsızlığı

kişilerin plan ve eylemlerini etkileyebilir Hukukun değişen şartlara

uyum sağlaması bir gereklilik olmakla birlikte ancak bu değişimin

kamunun farkındalığı ve tartışması neticesinde olması ve meşru bek-

lentileri olumsuz etkilememesi lazımdır

5) Meşru Beklentiler Komisyonrsquoa goumlre meşru beklentiler ilkesi

AB hukukundaki hukuki belirliliğe dair genel ilkenin bir parccedilası olup

hukuk temelinde iyi niyetle hareket eden kişilerin meşru beklentileri-

nin boşa ccedilıkarılmamasını ifade etmektedir

6) Geccedilmişe Doumlnuumlk İşlem Yapmama Bu başlık altındaki kıstas-

lar ise cezai yasalarda geccedilmişe doumlnuumlk duumlzenlemenin yasaklanmış

olması ve bu genel yasağın diğer kanunlara ne oumllccediluumlde teşmil edildiği-

ne ilişkindir Yine de ceza hukuku dışındaki bir alanda bireylerin hak-

larının geriye doumlnuumlk sınırlandırılması veya yeni yuumlkuumlmluumlluumlkler uygu-

lanması kamu yararına hizmet etmesi ve orantılılık ilkesine uygun

olması şartıyla kabul edilebilmektedir

32 GUumlLCcedilUumlR s152-153


258

7) Kanunsuz Succedil ve Ceza Olmaz İlkesi İlkenin oldukccedila accedilık ve

bilinen bir ilke olması nedeniyle herhangi bir accedilıklama getirilmemiş

ve ilkenin genel uygulaması esas alınmıştır

8) Kesin Huumlkuumlm İtirazı (Res judicata) Komisyona goumlre hak-

kında kesin yargı kararı verilmiş hukukicirc uyuşmazlığın sonsuza kadar

ccediloumlzuumlmlenmiş sayılmasını ve yeniden yargılamaya konu edilememesi-

ni ifade eden 33 res judicata ilkesine uyulmalı ve bu doğrultuda nihai

kararlara saygı duyulmalı sadece haklı ve ikna edici nedenler bulun-

ması durumunda yeniden değerlendirme yapılmalıdır

II-) DİSİPLİN HUKUKUNDA HUKUKİ GUumlVENLİK ve BELİRLİLİK

İLKELERİ

A-) DİSİPLİN SORUŞTURMALARINDA HUKUKİ GUumlVENLİK ve


Disiplin soruşturması neticesinde kişiye verilen disiplin cezaları

kamu goumlrevlilerinin goumlrev yetki ve sorumlulukları kapsamında kamu

hizmetlerinin yuumlruumltuumllmesi ve kamu yararının devamlılığının sağlan-

ması amacıyla yasal olarak duumlzenlenmiş yaptırımları ifade etmekte-

dir Bu nedenle memurlar ve diğer kamu goumlrevlilerinin Devlet ile olan

ilişkileri statuuml hukuku iccedilerisinde yuumlruumltuumllmektedir Devlet hukuki sta-

tuumlleri kanunlarla oluşturulan ve bu statuuml kurallarına goumlre mesleğe

alınan memurlara atama yuumlkselme aylık oumlduumll disiplin sınav vb hak

veya yuumlkuumlmluumlluumlkler oumlngoumlrebilir

Devlet ile kamu goumlrevlisi arasındaki statuuml hukukunun bir gereği

olarak hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin duumlzenlemelerde ol-

duğu gibi disiplin hukuku accedilısından da Anayasaya ve ceza hukukunun

temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin succedil sayılaca-

ğı bunlara uygulanacak yaptırımın tuumlruuml ve oumllccediluumlsuuml cezayı ağırlaştırıcı

33 Ayrıntı iccedilin bknz GOumlZLER Kemal Res Iudicatarsquonın Tuumlrkccedilesi Uumlzerine AUumlHFD

Y2007 C56 S2 s46 vd


259

ve hafifleştirici nedenlerin belirlenmesi gibi konularda kanun koyu-

cunun takdir yetkisi bulunmaktadır34

Hukuki belirlilik ve guumlvenlik ilkelerinin bir gereği olarak devletin

kural koyma kuralları uygulayarak toplumsal duumlzeni tesis etme ve

kuralların uygulanması sırasında ortaya ccedilıkan uyuşmazlıkları ccediloumlzuumlme

kavuşturma faaliyetlerinin herkese eşit objektif istikrarlı usuli ve

yargısal guumlvencelere uygun olarak yuumlruumltuumllmesi accedilısından hukukun

bilinir oumlngoumlruumllebilir ve ulaşılabilir olması gerekmektedir Hukuki

belirlilik ve guumlvenlik ilkesi bir yandan devletin buumltuumln kurumlarına

hukuk kuralları ile bağlı kalma yuumlkuumlmluumlluumlğuuml yuumlklerken diğer yandan

ise kişilere bireyler arası ve devlet ile ilişkilerinde hukuka uyma so-

rumluluğu getirmektedir35

Hukuk devletinde yasamanın disiplin hukukuna ilişkin succedil ve ce-

zaları belirlemede takdir hakkı olmakla birlikte disiplin cezası ver-

meye yetkili amir ve kurullar disiplin cezalarının verilmesinde zama-

naşımı ve karar verme suumlreleri disiplin kurullarının ccedilalışma usul ve

youmlntemleri kurul kararlarına itiraz ve savunma hakkı başta olmak

uumlzere kamu goumlrevlilerinin hakları cezaların tatbik edilme şekli ve

disiplin cezalarının hangi hacircllerde oumlzluumlk dosyasından silinebileceği

gibi konuların da ilgili kanuni duumlzenlemede yer alması gerekmekte-

dir36 Dolayısıyla kanunda hiccedilbir esas getirilmeden disiplin succedilu oluş-

34 ldquohellipKanun koyucu kural ile yuumlksekoumlğretim kurumlarında goumlrevli oumlğretim elemanları

memurlar ve diğer personele uygulanabilecek disiplin cezalarını sayma yoluyla be-lirleyerek duumlzenlemiştir Dolayısıyla dava konusu kuralın uygulanması accedilısından kapsama dacirchil personel iccedilin herhangi bir belirsizlik bulunmadığı gibi hukuk devleti ilkesi ile kanunla duumlzenleme esasını oumlngoumlren succedilta ve cezada kanunilik ilkesine de aykırılık bulunmamaktadır

Accedilıklanan nedenlerle dava konusu kural Anayasanın 2 ve 38 maddelerine aykırı değildir İptal isteminin reddi gerekirhellip (AYM 2014100 E 20156 1412015 T)rdquo 9

35 CcedilAĞLARSelda Hukuk Devletinin Hukuki Belirlilik İlkesi Uumlzerinden Değerlendi-rilmesi 1 B Beta Yayım Dağıtım AŞ İstanbul 2013 (2013) s2 ŞEN Mahmut Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Hacirckim ve Savcılara İlişkin Disiplin Soruşturmalarının Esasları TBB Dergisi Y 2015 S121 s41

36 ldquohellipDava konusu kural ile duumlzenlenmesi oumlngoumlruumllen hususlar hangi fiillerin hangi disiplin cezalarını gerektireceği bentte sayılan kişilerin disiplin işlemleri ve disiplin amirlerinin yetkileri gibi konuları iccedilermektedir Kamu goumlrevlileri olarak memurla-rın ve oumlğretim elemanlarının disiplin işlemleri konusunda kuralla getirilmiş bir ka-


260

turan fiillerin belirlenmesinin idareye bırakılması hukuk devleti ilke-

si accedilısından da succedilların ve idarenin kanuniliği ilkeleri accedilısından da

kabul edilemez Ayrıca anayasal huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde disiplin succedil

ve cezalarının kanunda atıf yapılmak suretiyle youmlnetmelikle duumlzen-

lenmesi de muumlmkuumln değildir Bu kapsamda idarenin bu yetkiyi kulla-

nırken youmlnetmelikle yapacağı duumlzenleme ve vereceği disiplin cezala-

rının yargı denetimine tacircbi olması sonucu değiştirmeyecektir Nite-

kim Anayasa Mahkemesi 04111981 tarihli ve 2547 sayılı Yuumlksekoumlğ-

retim Kanununun 53 maddesinin (b) fıkrasının ikinci cuumlmlesini di-

siplin uygulamaları ile ilgili olarak genel ilkeleri ortaya koymamasını

ve disiplin cezalarını gerektiren hacircl ve durumları belirlememesini

kapsama dacirchil personelin disiplin işlemlerine dair usul ve esasların

kanunda goumlsterilmeyerek tuumlm bu işlemlerin Yuumlksekoumlğretim Kurulun-

ca duumlzenlenmesinin oumlngoumlruumllmesini Anayasanın 38 128 ve 130

maddeleriyle bağdaşmaması nedeniyle iptal etmiştir

B-) SUCcedil VE CEZALARIN KANUNİLİĞİ İLKESİ

1-) Genel Olarak

Hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerinin varlığının en bariz olarak

ortaya ccedilıktığı anayasal huumlkuumlmlerden biri de Anayasarsquonın 38 madde-

sidir Anayasarsquonın 38 maddesinin ilk fıkrasında Kimse kanunun succedil

saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz uumlccediluumlncuuml fıkrasında da

Ceza ve ceza yerine geccedilen guumlvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur

denilerek succedil ve cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir Kişilerin ya-

sak eylemleri oumlnceden bilmeleri duumlşuumlncesine dayanan bu ilkeyle te-

mel hak ve oumlzguumlrluumlklerin guumlvence altına alınması amaccedillanmaktadır


nuni guumlvence bulunmamaktadır Soumlz konusu disiplin işlemleri Anayasanın yukarıda yer alan huumlkuumlmleri gereğince kanunla duumlzenlenmesi oumlngoumlruumllen hususlardır Bu hacircliyle oumlğretim elemanları memurlar ve diğer personel iccedilin getirilmiş herhangi bir kanuni guumlvence bulunmadığı gibi yasal olarak belirlilik de sağlanmamıştır Kural sadece Devlet memurlarına uygulanan usul ve esasların goumlz oumlnuumlne alınmasını duuml-zenlemiş ancak bunun dışında herhangi bir kanuni duumlzenlemeye yer vermemiş-tirhellip(AYM 2014100 E 20156 1412015 T)rdquo


261


tacircbidir

Succedil ve cezaların henuumlz fiil işlenmeden oumlnce belirlilik kesinlik

accedilıklık ve kıyas yasağı esaslarına goumlre kanunla duumlzenlenmesini ifade

eden succedil ve cezaların kanuniliği ilkesi tutarlı ve istikrarlı normatif

standartlar uumlretmek zorunluluğunun bir parccedilası olarak kuralların

fiilden oumlnce kamuya accedilıklanmasını esas almaktadır37

Kanunsuz succedil ve ceza olmaz prensibini temel hukuki oumlncelikler

iccedilinde kabul eden demokratik oumlzguumlrluumlkccediluuml toplumlarda kanunla duuml-

zenleme ilkesi kamusal hayatın vazgeccedililmez merkezi değeri konu-

mundadır Bu ilkenin temel amacı yasama organından kaynaklanma-

yan yazılı ve soumlzluuml kaynakların (tuumlzuumlk youmlnetmelik kararname adsız

duumlzenleyici işlemler yargısal iccediltihat oumlğreti oumlrf-adet gelenek ahlak

vb) succedil ve ceza yaratma yeteneğini elinden alarak yuumlruumltme erkine

atfedilen hukuk kaynaklarını etkisizleştirmek oumlrf-adetler ve hakimin

hukuk yaratması yoluyla succedil ve guumlvenlik tedbirleri ihdas edilmesini

reddederek de yargı erkinin keyfiliğini ve ayrımcı tutumunu oumlnlemek-

tir38 Diğer bir ifade ile kanunun alternatifi olarak hukukun genel ilke-

leri oumlrf-adet kuralları hakimin hukuk yaratarak boşluk doldurması ve

bilimsel iccediltihatlar gibi hukuk kaynakları kullanılarak kanunda duumlzen-

lenmeyen konuda succedil yaratılmamalı ve cezalar ağırlaştırılmamalıdır39

Burada temel amaccedil kuralların accedilık tutarlı ve ileriye youmlnelik ol-

masını oumlngoumlren formel kanuniliğin oumlnkoşullarını asgari duumlzeyde de

olsa karşılamaktır Bu kapsamda kanunda accedilıkccedila succedil olarak duumlzen-

lenmemiş bir fiil benzerlik goumlsterdiği olay ve olguya yaklaştırılarak

veya kanundaki mevcut duumlzenleme ve ilkeler kanunda oumlngoumlruumllmeyen

benzer durum kapsamına alınarak succedil tarifi iccediline dacirchil edilemeyecek-

tir Dolayısıyla bu kural ldquogenelin iyiliğine kasteden fiil ve hareketler

sosyal tehlikelilik ve zararlı olma hali toplumsal savunma halkın saf ve

selim takdiri toplumun himayesi sosyal savunma politikası iyi duumlzenin

37 BULUT Metin Kamu Goumlrevlileri Disiplin Hukukunda Kanunilik İlkesini Yeniden

Duumlşuumlnmek Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Y6 Aralık 2018 S12 s227 38 BULUT s236 39 BULUT s237


262

suumlrduumlruumllmesirdquo gibi gerekccedilelerle kanunun belirliliğini kıyas yoluyla

genişletmeyi hedef tutan yaklaşımlara kapalıdır40

Anayasarsquonın 38 maddesinde duumlzenlenmiş olan succedil ve cezaların

kanuniliği ilkesi uyarınca ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun

accedilıkccedila succedil sayması şartına bağlanmış olmasıyla succedil ve cezalara iliş-

kin duumlzenlemelerin şekli bakımdan kanun biccediliminde ccedilıkarılması ye-

terli olmayıp bunların iccedilerik bakımından da belirli amacı gerccedilekleş-

tirmeye elverişli olmaları zorunludur Bu noktada kanun metni birey-

lerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonu-

cun bağlandığını belirli bir accedilıklık ve kesinlikte oumlngoumlrebilmelerine

imkacircn verecek duumlzeyde kaleme alınması gerekmektedir Boumlylelikle

belirli bir kesinlik iccedilinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırı-

mın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuccedil-

larının oumlngoumlruumllebilmesi gerekir

Succedil ve cezaların kanuniliği ilkesi sadece ceza hukuk bağlamındaki

succedil ve cezalar değil aynı zamanda disiplin hukukundan kaynaklanan

disiplin succedil ve cezaları bakımından da geccedilerli bir ilkedir Bu noktada

Anayasanın 38 maddesindeki genel ilke ile ldquoİdarenin kuruluş ve gouml-

revleriyle bir buumltuumln olduğunu ve kanunla duumlzenlenmesirsquo gereğini ifade

eden ldquoİdarenin buumltuumlnluumlğuuml ve kamu tuumlzelkişiliğirdquo başlıklı 123 mad-

de duumlzenlemesi de aynı ilkenin bir gereğidir

Diğer taraftan Anayasanın 1282 maddesinde yer alan ldquoMemur-

ların ve diğer kamu goumlrevlilerinin nitelikleri atanmaları goumlrev ve

yetkileri hakları ve yuumlkuumlmluumlluumlkleri aylık ve oumldenekleri ve diğer oumlzluumlk

işleri kanunla duumlzenlenirrdquo kuralı kamu goumlrevlilerine youmlnelik disiplin

succedil ve cezalarının kanunilik ilkesi accedilısından diğer bir temel dayanağı-

dır Aynı şekilde temel hak ve huumlrriyetlerin ancak kanunla sınırlanabi-

leceğini oumlngoumlren Anayasarsquonın 13 maddesi de anayasal guumlvence teşkil

etmesi bakımından kanunilik ilkesini kapsayan temel bir norm niteli-

ğindedir41 Bu noktada Anayasarsquonın ldquoHakimlik ve savcılık mesleğirdquo

kenar başlıklı 1403 maddesinde yer alan ldquoHakim ve savcıların nite-

40 BULUT s238 41 BULUT s241


263

likleri atanmaları hakları ve oumldevleri aylık ve oumldenekleri meslekte

ilerlemeleri goumlrevlerinin ve goumlrev yerlerinin geccedilici veya suumlrekli ola-

rak değiştirilmesi haklarında disiplin kovuşturması accedilılması ve disip-

lin cezası verilmesi goumlrevleriyle ilgili veya goumlrevleri sırasında işledik-

leri succedillarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına

karar verilmesi meslekten ccedilıkarmayı gerektiren succedilluluk veya yeter-

sizlik halleri ve meslek iccedili eğitimleri ile diğer oumlzluumlk işleri mahkemele-

rin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına goumlre kanunla duumlzen-

lenirrdquo huumlkmuuml hakim ve savcılara ilişkin disiplin ve succedil soruşturmala-

rına ilişkin usul ve esasların kanunilik ilkesine goumlre yuumlruumltuumlleceğini

accedilıkccedila vurgulayan anayasal bir huumlkuumlmduumlr

Bu noktada savunma hakkı ve disiplin cezalarına karşı yargı yo-

lunun accedilılması gibi kanunilik ilkesi de esasen 1982 Anayasasırsquonda

kamu personeli disiplin hukukuna hakim kılınan ccedilekirdek ilke konu-

mundadır Oumlzellikle Anayasanın 128 130 ve 140 maddeleri disiplin

succedil ve cezaları alanında muumlnhasır kanunilik ilişkisi kuran temel huuml-

kuumlmlerdir Dolayısıyla kıyas metodu kullanılarak idari yaptırımlara

sebebiyet verecek succedil tipleri yaratılmaması idari tasarruflar yoluyla

succedil ve ceza ihdas edilmemesi ve eylemin belirlilik esaslarına uygun

olarak kanunla duumlzenlenmesi mutlak bir zorunluluk arz etmektedir42

Nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer nitelikli eylemlere ceza

verme yetkisinin idareye tanınması ve kıyasa olanak tanıyan genel

succedil tipleri yaratılması duumlzenleme konusu fiillerin accedilıklık ve tipiklik

ilkelerinden uzaklaştırılmasına yol accedilacağı gibi ccedilalışanların sahip

olması gereken hukuk guumlvencesine buumlyuumlk zararlar vererek kamu oto-

ritesine duyulan saygınlığın ve ccedilalışma barışının zarar goumlrmesine ne-

42 ASLAN ZehreddinALTINDAĞ Halil Memurların Disiplin ve Ceza Soruşturması

1B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2018 s49 BULUT s245 KILINCcedilARSLAN Saniye Disiplin Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisinin Kanunilik İlkesi Ccedilerccedilevesinde Yargısal Denetimi Fasikuumll Hukuk Dergisi Y2015 Cilt7 S62 s 2123 NİŞANCI Dilaver Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Disiplin Succedil ve Cezalarında Kanu-nilik İlkesi Fasikuumll Hukuk Dergisi Y2015 C7 S62 s 40


264

den olacaktır Bu konuda 657 sayılı Kanunun 125 maddesi yasallık

ilkesine aykırılık oluşturan bu sıkıntılı hale oumlrnek goumlsterilebilir43

Kamu goumlrevlisine uygulanacak disiplin succedil ve cezalarının kanun-

da goumlsterilmeyip pratik muumllahazalarla idari takdir ve tasavvura bıra-

kılması aynı zamanda belirsizliğe de neden olacağından disiplin amir

ve kurulları bu hukuki boşluk nedeniyle aynı idari iş ve işlemler iccedilin

farklı uygulamalara youmlnelebileceklerinden idarenin kamu goumlrevlileri

disiplin hukuku alanında sahip olduğu kurumsal cezalandırma yetki-

sini anayasal buyruklar doğrultusunda kullanabilmesi iccedilin succedil ve ceza

iccedileren huumlkuumlmler mutlak surette kanun koyucu tarafından belirlenme-

lidir44

Kanunda oumlngoumlruumllen cezalar sisteminin dışında farklı bir cezai

yaptırımın kamu goumlrevlileri hakkında uygulanmamasına ve cezalarda

kanuniliğe mutlak olarak riayet edilmesi idare hukuku ccedilevresinde

disiplin rejimi accedilısından uumlzerinde ittifak edilmiş oumlnemli bir hukuki

kabulduumlr Bu ccedilerccedilevede disiplin succedilları accedilısından ceza uygulanacak

fiillerin oumlrnek niteliğinde olmasının ve kıyasa cevaz verilmesinin ana-

yasal haklara tehdit oluşturacağı accedilıktır Bu temel ilkenin ihlali netice-

sinde devlet memurluğundan ccedilıkarma cezasına karşılık gelen fiillerin

kıyas yoluyla genişletilmesi durumunda Anayasanın 70 maddesinde

duumlzenlenen ldquokamu hizmetine girme hakkırdquonın ihlal edileceği aylıktan

kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarına karşılık ge-

len fiillerin genişletilmesi sonucunda ise memurun uumlcret rejimi ve

kariyer duumlzenine etki etmesi nedeniyle temel hak ve huumlrriyetler kap-

samında muumllkiyet hakkının ihlal edileceği goumlruumllmektedir45 Dolayısıy-

la disiplin hukukunun kendine oumlzguuml şartları gerekccedile yapılarak ceza

43 YEŞİL İsmail Anayasal İlkeler Ccedilerccedilevesinde Disiplin Cezaları Terazi Hukuk Der-

gisi Y2010 S52 s 28 PINAR İbrahim Disiplin Succedillarının ve Cezalarının Duumlzen-lenmesinde Yasallık İlkesine Uyma Zorunluluğu ve Kesinleşen Disiplin Cezalarının İdari Bir İşlemle Kaldırılamayacağı İlkesi Terazi Hukuk Dergisi Y2012 S74 s 44

44 BULUT s248 45 GUumlRKAN Mehmet Fatih 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Kapsamında Disip-

lin Succedil ve Cezalarının Kanuniliği Akdeniz Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y2014 C4 S1 s 63-70 YILDIRIMTuran YASİN Melikşah KARAN Nur TE-KİNSOY Oumlzge Okay OumlZDEMİRH Eyuumlp UumlSTUumlN Guumll İdare Hukuku 4 Basım XII Levha Yayınları İstanbul 2012 s 421-425 BULUT s250


265

hukuku prensiplerinden ayrılmak anayasal guumlvence altındaki kamu-

sal haklar kamu hizmeti gerekleri ve memur guumlvenliği bakımından

birccedilok ihlalin ortaya ccedilıkmasına neden olabilecektir46

2-) Anayasa Mahkemesirsquonin Disiplin Soruşturmalarında

Kanunilik İlkesine Bakış Accedilısı

Kanunilik ilkesinin disiplin hukukundaki uygulamasına ilişkin

olarak Anayasa Mahkemesi verdiği bir kararında disiplin cezalarının

kanunilik ilkesinin kapsamında olduğunu ve idari kararla ceza ihdası-

nın soumlz konusu olamayacağını accedilıkccedila vurgulamıştır47

Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi 2013110 Esas 20148

Karar ve 1612014 Tarihli kararında 657 sayılı Devlet Memurları

Kanunursquonun 125E-g maddesinde yer alan ldquomemurluk sıfatı ile bağ-

daşmayacak nitelik ve derecede yuumlz kızartıcı ve utanccedil verici hareketler-

de bulunmakrdquo huumlkmuumlnuuml Anayasarsquonın 38 ve 128 maddeleri bakımın-

dan Anayasaya aykırı bulmamıştır Mahkemeye goumlre belirsiz olduğu

ileri suumlruumllen ldquomemurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede

yuumlz kızartıcı ve utanccedil verici hareketlerinrdquo idarenin faaliyetleri ccedilok ccedile-

şitli karmaşık ve değişken olduğundan oumlnceden oumlngoumlruumllmesi tek tek

ortaya konulması ve tespiti imkansızdır Dava konusu norma daha

kesin ve accedilık bir duumlzenlemeye olanak tanınmaması sebebiyle yer ve-

rilmiş olduğu anlaşıldığından kuralda geccedilen kavramların kullanılma-

sında belirlilik ilkesine aykırı bir youmln de bulunmamaktadır Genel bir

belirlemenin yapılmadığı fıkrada disiplin cezası gerektiren hareketle-

rin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yuumlz kızartıcı ve

utanccedil verici olması gerektiği huumlkme bağlanarak kuralın ccedilerccedilevesinin

somut olay ve olgulara goumlre ccedilizilmesi oumlngoumlruumllmektedir Mahkemeye

goumlre itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere

karşı yargı yolu accedilık olup belirsiz olduğu ileri suumlruumllen kavramlar ve bu

kavramların işaret ettiği hareketlerin yargı kararları yoluyla da so-

mutlaştırılabilmesi muumlmkuumlnduumlr

46 KARAHANOĞULLARI Onur Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve İlkeleri Ccedilağ-

daş Yerel Youmlnetimler Dergisi Y1999 C 8 S3 s 62 BULUT s250 47 AYM 199012 E 19917 K 441991T


266


20102011 Tarihli kararında ldquohellipAnayasanın 38 maddesinin ilk fık-

rasında ldquoKimse kanunun succedil saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırı-

lamazrdquo denilerek ldquosuccedilun yasallığırdquo uumlccediluumlncuuml fıkrasında da ldquoceza ve ceza

yerine geccedilen guumlvenlik tedbirleri ancak kanunla konulurrdquo denilerek ldquoce-

zanın yasallığırdquo ilkesi getirilmiştir Anayasada oumlngoumlruumllen succedilta ve ceza-

da yasallık ilkesi insan hak ve oumlzguumlrluumlklerini esas alan bir anlayışın oumlne

ccedilıktığı guumlnuumlmuumlzde ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluş-

turmaktadır Anayasanın 38 maddesine paralel olarak Tuumlrk Ceza Ka-

nunursquonun 2 maddesinde yer alan ldquosuccedilta ve cezada kanunilikrdquo ilkesi

uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek

cezaların hiccedilbir kuşkuya yer bırakmayacak biccedilimde yasada goumlsterilme-

si kuralın accedilık anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir Kişi-

lerin yasak eylemleri oumlnceden bilmeleri duumlşuumlncesine dayanan bu ilkeyle

temel hak ve oumlzguumlrluumlklerin guumlvence altına alınması amaccedillanmaktadır



tacircbidirhelliprdquo ifadelerine yer verilmiştir


13012016 Tarihli kararında ise Anayasanın zikredilen 38 madde

huumlkmuumlyle idari succedil ve cezalar ile adli succedil ve cezalar arasında bir ay-

rıma gitmediğini korunan hukuki değer bakımından adli ve idari succedil-

ların eşit himayeye mazhar olduklarını her iki ceza tuumlruumlnuumln de bir

ihlale karşılık olarak cebir unsuru iccedilerdiği goumlruumlşuumlne yer vermiş olsa

da ihlalin yol accediltığı hukuki sonuccedillar iccedilin farklı bir değerlendirme

yapmıştır Mahkeme adli succedillar iccedilin oumlngoumlruumllen cezaların idari succedillara

kıyasla genelde daha ağır olması huumlrriyeti bağlayıcı sonuccedillar doğur-

ması idari succedillarda ihlal edilen hukuki değere kanun koyucunun daha

az oumlnem atfetmesi ve idari yaptırımların idari usuller izlenerek uygu-

lanması gibi gerekccedilelerle Anayasanın 38 maddesindeki duumlzenleme-

nin ldquoaynı boyut ve kapsamdardquo idari succedillara adapte edilmesini mah-

keme maksada ve maslahata uygun bir tutum olarak kabul etmemiş-

tir Dolayısıyla disiplin succedillarını duumlzenleyen huumlkmuumln kapsam ve un-

surlar bakımından genel ccedilerccedilevesinin kanunla tespit edilmesi koşu-


267

luyla iccedileriğinin idarenin genel ve duumlzenleyici işlemleriyle somutlaştı-

rılmasına Anayasa Mahkemesi kararlarında accedilıkccedila cevaz verildiği

goumlruumllmektedir

3-) Danıştayrsquoın Disiplin Soruşturmalarında Kanunilik

İlkesine Bakış Accedilısı

Danıştay ise Anayasa`nın 38 maddesinin uumlccediluumlncuuml fıkrasında ifade-

sini bulan ldquokanunsuz succedil veya ceza olmazrdquo ilkesinin bir gereği olarak

yasaların accedilıkccedila duumlzenleme yapmadığı bir konuda başka ceza huumlkuumlm-

lerinin kıyasen uygulanmasını hukuki sınırlar iccedilinde goumlrmemiş yaptı-

rım gerektiren fiilin tuumlm unsurları tamam olmadan failin cezalandırı-

lamayacağı yolundaki ceza hukuku ilkesi gereğince varsayım ya da

kıyas yoluyla ceza uygulanmasının hukuka uygun bir tutum olmaya-

cağını verdiği birccedilok kararında vurgulamıştır Ayrıca Danıştay kanun-

da oumlngoumlruumllmeyen veya kanunun yuumlruumlrluumlkte olduğu doumlnemde duumlzen-

lenmeyen bir cezanın idari duumlzenlemeyle getirilmesinin ldquocezanın ka-

nunla konulmasırdquo genel kuralının ihlali anlamına geldiğini de kararla-

rında belirtmektedir48

Nihai olarak cezaların verilme koşullarının saptanması disiplin

succedil ve cezalarıyla ilgili genel ilkelerin ve muayyen bir ccedilerccedilevenin ana

hatlarıyla da olsa ortaya konularak yeterli kanuni guumlvence sağlanması

veya bireylerin hangi somut fiil ve olguya ne youmlnde bir hukuksal yap-

tırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir accedilıklık ve kesinlikte oumln-

goumlrebilmelerine yasal ccedilerccedilevede imkacircn tanınması cezanın accedilıkccedila

miktar ya da alt ve uumlst sınırlar belirlenerek goumlsterilmesi ve eylemlerin

iccedileriğinin belirsiz bırakılmaması succedil ve cezaların kanuniliği ilkesinin

bir gereğidir Zira kanunilik ilkesi kapsam boyut ve uygulama suumlreccedil-

leri accedilısından ulusal ve uluslararası hukuk kaynaklarına başvurularak

pozitif anayasal ve yasal dayanaklarla birlikte accedilıklanması gereken

genel bir hukuksal ccedilerccedileveyi temsil etmektedir Kanunla duumlzenleme

48 Danıştay15 D 20112414 E 20134072 K 562013 T 13D 20102490 E

20132706 K 1112013 T 10Daire 20101636 E 20141040 K 2122014 T 10 D 20012834 E 20024024 K 23102002 T 9 D 20001515 E 20024125 K 10102003 T 13D 20092719 E 20113306 K 472011 T 3D 20121761 E 20153576 K 2552015 T


268

esasının geccedilerli olması idarenin duumlzenleyici işlemleriyle succedil veya

ceza yaratılamaması oumlrf-adet kurallarına dayanılmaması kıyas yasa-

ğı geccedilmişe yuumlruumlmezlik ve oumlnceden hesaplanabilirlik bu ccedilok youmlnluuml

hukuksal birikimin doğurduğu istikrar kazanmış temel ilkeler niteli-

ğindedir49

C-) 2802 SAYILI KANUN BAĞLAMINDA KANUNİLİK İLKESİ

1-) Genel Olarak

Yukarıda da izah edildiği uumlzere kanunsuz succedil ve ceza olmaz ilkesi

succedilta kanunilik ve cezada kanunilik olmak uumlzere iki ilkeyi buumlnyesinde

barındırmaktadır Succedilta kanunilik kanunlarda succedil olarak duumlzenlen-

meyen hiccedilbir fiilden dolayı bireyin cezalandırılamayacağını cezada

kanunilik ise kanunda yer almayan bir cezanın kişiye uygulanamama-

sını ifade etmektedir Diğer bir ifade ile succedilta kanunilik işlenen fiil ve

davranışla ilgiliyken cezada kanunilik yaptırım ile ilgili bir durum-

dur50

2802 sayılı Kanunun ldquoDisiplin cezalarırdquo kenar başlıklı 62 mad-

desinde hakim ve savcılara sıfat ve goumlrevleri gereklerine uymayan

hal ve hareketlerinin tespit edilmesi uumlzerine durumun niteliğine ve

ağırlık derecesine goumlre Hakimler ve Savcılar Kurulunca aşağıda yazılı

disiplin cezalarından birinin verileceği duumlzenlenmiştir Kanunda be-

lirlenen disiplin cezaları şunlardır

1) Uyarma

2) Aylıktan kesme

3) Kınama

4) Kademe ilerlemesini durdurma

5) Derece yuumlkselmesini durdurma

49 BULUT s269 50 BOZ Selman Sacit Memur Disiplin Hukukuna Hacirckim Olan Temel İlkeler Selccediluk

Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y 2017 C25 S2 s21 AKYILMAZ s247 KAYA s 63


269

6) Yer değiştirme

7) Meslekten ccedilıkarma

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere disiplin soruşturmaları sonucu olarak verilecek

disiplin cezaları tahdidi olarak belirlenmiştir Disiplin cezaları accedilısın-

dan kanunilik ilkesi geccedilerli olup bu yedi disiplin cezasının dışında

başka bir disiplin cezası verilemez Dolayısıyla bu cezaların haricinde

aylığın tamamen kesilmesi geccedilici olarak memurun goumlrevine son ve-

rilmesi ya da başka bir ceza verilmesi kanunilik ilkesine aykırı olacak-

tır

Diğer taraftan 2802 sayılı Kanunda disiplin cezaları tahdidi olarak

belirtilmesine karşın disiplin cezası gerektiren disiplin succedilları oumlrnek-

leme (tadadi) yoluyla belirtilmiştir Diğer bir ifade ile disiplin succedilları

tahdidi yani sınırlı sayıda değildir Zira uyarma cezasını duumlzenleyen

63 maddenin (f) bendi kınama cezasını duumlzenleyen 65 maddenin (ı)

bendinde kademe ilerlemesini durdurma cezasını duumlzenleyen 66

maddenin (e) bendinde yer alan ldquoNitelik ve ağırlıkları itibariyle yuka-

rıda belirtilen benzeri eylemlerde bulunmakrdquo şeklinde yer verilen duuml-

zenleme bazı disiplin cezalarını gerektiren eylemler bakımından tah-

didi bir youmlntemin benimsenmediğini goumlstermektedir Bu şekilde kıya-

sa izin veren bu maddeler goumlstermektedir ki disiplin cezaları accedilısın-

dan kanunilik ilkesi geccedilerli iken disiplin succedillarında kanunilik ilkesi

esas alınmamıştır Benzer huumlkuumlmlerin 657 sayılı Kanunrsquoun 125 mad-

desinde de yer aldığı goumlruumllmektedir Disiplin soruşturmalarının yargı

bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile hakimlik teminatına olan etkileri dikka-

te alındığında bu huumlkuumlmlerin hakim ve savcı soruşturmaları bakımın-

dan sıkıntılı ve keyfilik iccedilerdiği accedilıktır Kanunilik ilkesinin bir gereği

olarak disiplin succedillarının net olarak kanunda belirlenmesi gerekmek-

tedir Her ne kadar disiplin succedillarının tek tek belirlenmesi hizmet

gereklerine uygun olmayıp imkacircnsız gibi goumlruumllse de kıyas tıpkı ceza

hukukunda olduğu gibi disiplin hukukunda da yasaklanmalıdır51

51 BOZ s23 Dn15


270

2-) Kanun Huumlkmuumlnde Kararname ile Disiplin Succedil ve

Cezasının Getirilememesi







sı muumlmkuumln değildir

667 sayılı KHK ile Anayasanın 139 ve devamı maddelerindeki

esaslar ccedilerccedilevesinde disiplin cezalarını duumlzenleyen 2802 sayılı Ka-

nunda olmayan yeni bir disiplin succedilu ihdas edilmiştir 667 sayılı

KHKrsquonın 3 maddesinde ldquoTeroumlr oumlrguumltlerine veya Milli Guumlvenlik Kuru-

lunca Devletin milli guumlvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar

verilen yapı oluşum veya gruplara uumlyeliği mensubiyeti veya iltisakı

yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenrdquo yargı mensuplarına

ilişkin yapılacak disiplin işlemleri duumlzenlenmiştir Aynı şekilde 680

sayılı KHK ile de hakim ve savcılar hakkındaki yargılamaların yapıla-

cağı mahkemeler belirlenmiştir Buumltuumln bunlar Anayasanın accedilık huumlk-

muumlne aykırıdır Nitekim Anayasa Mahkemesi geccedilmişte 22 Ocak 1990

guumlnluuml 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbuumlsleri Personel Rejiminin Duuml-

zenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin Bazı Mad-

delerinin Yuumlruumlrluumlkten Kaldırılmasına Dair Kanun Huumlkmuumlnde Karar-

namenin disipline ilişkin huumlkuumlmlerini iptal ettiği kararda

ldquohellipAnayasanın 38 maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım

yapılmamış ayrıca ceza yerine geccedilen guumlvenlik oumlnlemleri de madde kap-

samına alınmıştır Buna goumlre disiplin cezaları Anayasanın 38 maddesi

kapsamındadır

KHKnin 60 maddesinde cezalara ilişkin duumlzenlemelerin

KHKnin yasalaştığı tarihte yuumlruumlrluumlğe gireceği huumlkme bağlanmıştır Gerccedili

bu maddede accedilıkccedila 44 45 46 47 48 49 ve 50 maddelerden soumlz

edilmemiştir ama cezalara ilişkin duumlzenlemeler KHKnin bu maddelerin-

de yer almıştır Bu yuumlzden anılan maddelerin yuumlruumlrluumlğuumlnuumln KHKnin ya-

salaşma tarihine bırakıldığı anlaşılmaktadır


271

İnceleme konusu maddeler KHKnin 11 maddesinin (b) ve (c) ben-

diyle ilgili boumlluumlmuumlnde accedilıklanan nedenlerle anayasal denetime bağlıdır

Anayasanın Succedil ve cezalara ilişkin esaslar başlıklı 38 maddesi İkinci

Kısmının İkinci Boumlluumlmuumlnde yer almaktadır Bu boumlluumlmde yer alan hak-

lar ve oumldevler Anayasanın 91 maddesi uyarınca KHK ile duumlzenleneme-

yecek konular kapsamına girmektedir

Bu yuumlzden KHKnin disiplin cezaları ile ilgili hususları duumlzenleyen

44 45 46 47 48 49 ve 50 maddeleri Anayasanın 91 maddesine

aykırıdırhelliprdquo demek suretiyle disiplin succedil ve cezalarının Anayasanı 38

maddesi kapsamında olması nedeniyle kanun huumlkmuumlnde kararname

ile duumlzenlenemeyeceğine huumlkmetmiştir52

3-) Venedik Komisyonunun Bu Konudaki Goumlruumlşuuml

Venedik Komisyonursquonun ldquoTuumlrkiye Hakimler ve Savcılar Kanunu

Taslağırdquo hakkındaki 6102011 sayılı goumlruumlşuumlnde disiplin huumlkuumlmleri-

nin somut olarak duumlzenlenmemesi eleştiri konusu yapılmıştır Goumlruumlş-

te somut olarak duumlzenlenmeyen fiiller nedeniyle disiplin suumlreci hoşa

gitmeyen kararlar veren hakimlere karşı kullanılma riskini taşıdığın-

dan bu riskin bertaraf edilmesi iccedilin karar verecek mercilerce bu huuml-

kuumlmlerin dar yorumlanması gerektiği belirtilmiştir53 Komisyonun

2802 sayılı Kanunun mevcut maddeleri ve değişiklik oumlnerilerinde

temel olarak belirsiz muğlak ve koumltuumlye kullanılabilecek ifade ve kav-

ramlar uumlzerinde durduğu goumlruumllmektedir Oumlzellikle disiplin suumlreccedillerin-

de hukuki belirlilik ilkesine uygun olarak yasal mevzuatın ele alınması

gerektiği her madde eleştirisinde dile getirilmiştir Nihai olarak disip-

lin muumleyyidelerindeki oumln şartların ve diğer hususların daha somut

duumlzenlenmemesi halinde bunların yargısal faaliyetlerin dolaylı olarak

muumleyyide altına alınması iccedilin koumltuumlye kullanılabileceği vurgulanmıştır

Bu kapsamda Komisyon 2802 sayılı Kanunun ldquoHakimlik ve savcı-

lık goumlrevlerinin sona ermesirdquo kenar başlıklı 53 maddesinin birinci

52 AYM 199012 E 19917 K 04041991 T 53 ŞEN s42 ldquoHakimler ve Savcılar Kanun Tasarısı Hakkındaki Goumlruumlşrdquo

httpwwwabgmadaletgovtryayinlarvenedikbelgelerTurkiyeHakimlerveSavcilarKanunuTaslagiHakkindaGoruspdf İET 11122019


272

fıkrasının (a) bendinde yer alan ldquomeslekte kalmalarının uygun olma-

dığına karar verilmesirdquo ifadesinin tamamen isabetsiz goumlruumlnduumlğuumlnuuml

belirtmiştir Burada komisyonun uumlzerinde durduğu husus ldquouygun

olmayanrdquo kavramının soyut ve belirsiz olmasıdır (Prg54) Nitekim 15

Temmuz Darbe girişimi sonrası ihraccedil edilen hakim ve savcıların accedilmış

oldukları iptal davalarına HSK tarafından verilen savunmalarda yapı-

lan ihraccedillar bu maddeye dayandırılmak istenmiştir HSK dava konusu

işlemin bir disiplin işlemi olmayıp hakimlik-savcılık mesleğine kabul

edilmenin şartlarını taşımadığının veya sonradan kaybedildiğinin

tespiti uumlzerine ldquomeslekte kalması uygun olmadığırdquo sonucuna varılan

davacının meslekten ccedilıkarılması işlemi olduğunu belirtmiştir Madde-

nin muğlak ve iccedileriğinin accedilık ve belirli olmamasından kaynaklı olarak

idare işlemini bu maddeye dayandırmıştır HSK ihraccedil işleminin adını

ilk aşamada ldquogoumlreve son vermerdquo olarak belirtmesine karşın daha son-

ra Kanundaki goumlreve son verme koşullarının oluşmadığının anlaşıl-

ması uumlzerine bu defa işlemin 2802 sayılı Kanunun 53 maddesine goumlre

gerccedilekleştirildiğini accedilılan davalarda savunmuştur Ancak yapılan ih-

raccedilların niteliği ve usuluuml ile 53 maddenin amaccedil ve kapsamı dikkate

alındığında HSKrsquonın bu youmlndeki iddiasının hukuka uygun olmadığı ve

hukuki belirlilik ilkesinin accedilık ihlali olduğu goumlruumllecektir

Benzer hususlar AİHMrsquonin Volkov- Ukrayna kararında atıf yap-

tığı Venedik Komisyonunun 15-16 Ekim 2010 tarihli CDL-AD

(2010)029 sayılı raporunda da54 tekraren vurgulanmıştır Venedik

Komisyonursquonun bahsi geccedilen raporunda disiplin sorumluluğunun ne-

denlerinin kesinliği ve oumlngoumlruumllebilirliğinin hukuki belirlilik ve hakim-

lerin bağımsızlığını guumlvence altına almak noktasındaki oumlnemi belir-

tilmiştir Rapora goumlre ldquoyargı goumlrevini lekeleyen hakimin tarafsızlığı

objektifliği bağımsızlığı ve duumlruumlstluumlğuuml bakımından şuumlphe uyandırabi-

lecek fiillerin işlenmesirdquo gibi ccedilok muğlak ifadelerin hakimlere karşı

siyasi bir silah olarak kullanma ihtimali nedeniyle tehlikeli olduğu be

nedenle disiplin huumlkuumlmleri duumlzenlenirken muğlak nedenlerden veya

geniş tanımlardan kaccedilınmak iccedilin ccedilaba sarf edilmelidir

54 ŞEN s42


273

SONUCcedil

Devleti ile birey arasında ldquoguumlvenrdquo esaslı bir ilişkinin devamı ba-

kımından idarenin kendi işlem ve uygulamalarında hukuki belirlilik

ve guumlvenlik ilkeleri esaslı hareket etmesi gerekmektedir Bireyin dev-

lete guumlven duyması ancak hukuki guumlvenliğin sağlandığı bir hukuk

devleti duumlzeninde muumlmkuumln olabilecektir Anayasada oumlngoumlruumllen te-

mel hak ve huumlrriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan haya-

tına egemen kılınması iccedilin devlet bireylerin hukuka olan inanccedillarını

ve guumlvenlerini korumakla yuumlkuumlmluumlduumlr Bu bağlamda hukuk devleti-

nin unsurlarından olan ldquohukuki guumlvenlikrdquo ilkesi devlet faaliyetlerinin

oumlnceden tahmin edilebilir oumlngoumlruumllebilir olmasını ve takdir yetkisini

zorlayan keyfiliğe yol accedilacak kural ve uygulamalara yer verilmemesi-

ni sağlarken ldquobelirlilik ilkesirdquo ise maddi hukuk ve usul kurallarının

oumlnceden oumlngoumlruumllebilir bir accedilıklıkta olmasını ve kişilerin haklı beklen-

tilerini bertaraf etmeyecek duumlzenlemeler yapılmasını temin etmekte-

dir Bu ilkelerin nihai sonucu olarak devletin işlem ve kararları iccedilin

belirlediği mevzuat huumlkuumlmleri accedilık ve oumlngoumlruumllebilir olduğu gibi bire-

yin bu mevzuat huumlkuumlmlerine goumlre idarenin hangi işlem ve uygulama-

lara başvurabileceği konusuna makul bir oumlngoumlruumlsuuml oluşmaktadır


dan biri olan disiplin hukukunda bu ilkelerin varlığı keyfi uygulamala-

rın oumlnuumlne geccedilecektir İdarenin idari duumlzeni ve kamuya olan guumlveni

tesis etmesi iccedilin getirilmiş olan disiplin kurallarının amacı dışında

kullanılmaması iccedilin bu ilkelerin belirli ve accedilık olmasının yanı sıra di-

siplin uygulamalarının da bu nispette oumlngoumlruumllebilir olması gerekir

Disiplin kurallarının bir baskı aracına doumlnuumlştuumlruumllecek nitelikte keyfi

yorumlarla bireylerin aleyhine işletilmesi uygulama birliğinin olma-

ması takdir hakkının koumltuumlye kullanılması nedeniyle hukuk denetimi-

nin etkisiz kılınması disiplin uygulamalarının hukuk devleti ilkesi ile

de uyuşmayacağı accedilıktır Bu nedenle disiplin suumlreccedillerinde belli istik-

rarın temini ve bireyin ve toplumun guumlven duygusunun zarar goumlrme-

mesi iccedilin bu ilkelerin esas tutulduğu mevzuat ve uygulamalar gerekli-

dir Zira hukuk devletinin tesisi iccedilin kamu makamlarının işlemlerinin

birey bakımından oumlngoumlruumllebilir olması oumlzel oumlnem iccedilermektedir Aksi


274

takdirde bireylerin yaptıkları işlemlerin sonuccedillarına ilişkin hiccedil tahmin

dahi edemedikleri neticelerle baş başa kalmaları devletin guumlvenilirli-

ğini sarsacaktır







sı muumlmkuumln değildir Ancak 667 sayılı KHK ile Anayasanın 139 ve de-

vamı maddelerindeki esaslar ccedilerccedilevesinde disiplin cezalarını duumlzen-

leyen 2802 sayılı Kanunda olmayan yeni bir disiplin succedilu ihdas edil-

miştir Bu hukuki guumlvenlik ve belirlilik ile kanunilik ilkelerine aykırı

bir durumdur

Venedik Komisyonu tarafından hazırlanan goumlruumlşlerde de vurgu-

landığı uumlzere disiplin huumlkuumlmleri duumlzenlenirken muğlak nedenlerden

veya geniş tanımlardan kaccedilınmak iccedilin ccedilaba sarf edilmelidir Bu husus

buumltuumln kamu goumlrevlileri bakımından olduğu gibi yargı mensupları ba-

kımından da goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gerekmektedir Bu noktada

gerek 657 sayılı Kanun ve gerekse 2802 sayılı Kanunrsquodaki aykırı duuml-

zenlemelerin hukuki guumlvenlik ve belirlilik ilkelerine uygun hale geti-

rilmesi gerekmektedir

KAYNAKCcedilA

AKYILMAZ BahtiyarSEZGİNER Murat KAYA Cemil Tuumlrk İdare Hu-

kuku 1 B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2009

ALTUNDİŞ Mehmet Hukuki Guumlvenlik İlkesi Yasama Dergisi Y2008

S10 s60-94

ASLAN ZehreddinALTINDAĞ Halil Memurların Disiplin ve Ceza

Soruşturması 1B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2018


275

BOZ Selman Sacit Memur Disiplin Hukukuna Hacirckim Olan Temel İlke-

ler Selccediluk Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y 2017 C25

S2 s15-41

BULUT Metin Kamu Goumlrevlileri Disiplin Hukukunda Kanunilik İlkesi-

ni Yeniden Duumlşuumlnmek Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi Y6

Aralık 2018 S12 s227-278

CcedilAĞLAR Selda Hukuk Devleti Accedilısından Hukuki Belirlilik - Hukuk

Guumlvenliği İlişkisi Kamu Hukukccediluları Platformu Hukuk Guumlven-

liği Haz Doccedil Dr Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye

Barolar Birliği Yayınları 277 s25-139

CcedilAĞLAR Selda Hukuk Devletinin Hukuki Belirlilik İlkesi Uumlzerinden

Değerlendirilmesi 1 B Beta Yayım Dağıtım AŞ İstanbul 2013

(2013)

GOumlZLER Kemal Res Iudicatarsquonın Tuumlrkccedilesi Uumlzerine AUumlHFD Y2007

C56 S2 s45-61

GOumlZLER Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku 1B Ekin Kitabevi Yayınları

Bursa 2000

GUumlLCcedilUumlR Abdulkadir AİHM ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesirsquonin Kararla-

rı Işığında Hukuki Kesinlik (Belirlilik) İlkesinin İncelenmesi

Marmara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Hukuk Araştırmaları

Dergisi Y 2018 C24 S1 s 149-175

GUumlRKAN Mehmet Fatih 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Kapsa-

mında Disiplin Succedil ve Cezalarının Kanuniliği Akdeniz Uumlniversi-

tesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Y2014 C4 S1 s55-75

KAMU HUKUKCcedilULARI PLATFORMU Hukuk Guumlvenliği Haz Doccedil Dr

Ece Goumlztepe 8-9 Kasım 2013 Ankara Tuumlrkiye Barolar Birliği

Yayınları 277

KARAHANOĞULLARI Onur Memur Disiplin Hukukunun Niteliği ve

İlkeleri Ccedilağdaş Yerel Youmlnetimler Dergisi Y1999 C 8 S3 s 55-

78


276

KILINCcedilARSLAN Saniye Disiplin Hukukunda İdarenin Takdir Yetkisi-

nin Kanunilik İlkesi Ccedilerccedilevesinde Yargısal Denetimi Fasikuumll

Hukuk Dergisi Y2015 C7 S62 s 20-31

KOumlKUumlSARI İsmail Anayasa Hukukunda Hukuki Guumlvenlik İlkesi 1B

Adalet Yayınevi Ankara 2015

NİŞANCI Dilaver Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Disiplin Succedil

ve Cezalarında Kanunilik İlkesi Fasikuumll Hukuk Dergisi Y2015

C7 S62 s32-41

OĞURLU Yuumlcel İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı

Beklentiler Sorunu 1 B Seccedilkin Yayıncılık Ankara 2003

PINAR İbrahim Disiplin Succedillarının ve Cezalarının Duumlzenlenmesinde

Yasallık İlkesine Uyma Zorunluluğu ve Kesinleşen Disiplin Ceza-

larının İdari Bir İşlemle Kaldırılamayacağı İlkesi Terazi Hukuk

Dergisi Y2012 S74 s42-58

ŞEN Mahmut Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Hacirckim

ve Savcılara İlişkin Disiplin Soruşturmalarının Esasları TBB

Dergisi Y 2015 S121 s17-66

YAVUZ Ersen Hukuk Devletinde Hukuk Guumlvenliği ve Hukuki Belirli-

lik Kavramları Uumlzerine httpgelenekvegelecekcomhukuk-

devletinde-hukuk-guvenligi-ve-hukuki-belirlilik-kavramlari-

uzerine-ersen-yavuz İET 30112019

YEŞİL İsmail Anayasal İlkeler Ccedilerccedilevesinde Disiplin Cezaları Terazi

Hukuk Dergisi Y2010 S52 s19-38

YILDIRIM TuranYASİN MelikşahKARAN NurTEKİNSOY Oumlzge

OkayOumlZDEMİRH Eyuumlp UumlSTUumlN Guumll İdare Hukuku 4 Basım

XII Levha Yayınları İstanbul 2012


277

Hakemli Makale

CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN KONU BA-

KIMINDAN YETKİ DENETİMİ İLE İCcedilERİK YOumlNUumlNDEN

ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN FARKLARI

Differences between the Review of Competency Ratione Materiae and

Material Review of Constitutionality of Presidential Decrees


Oumlz

Ccedilalışma cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa Mahkemesi

tarafından denetiminde takip edilen iki aşamanın kıyaslanmasını ele

almaktadır Bu iki aşama esas denetimi iccedilinde yer alan ldquokonu bakı-

mından yetkirdquo ile ldquoiccedilerikrdquo denetimidir Makalede soumlz konusu iki aşa-

mayı zaman oumllccediluuml norm nitelik iccedilerik karar tuumlruuml ve kararın etkisi

accedilısından karşılaştırdık Bu ikisi arasındaki farkları belirttiğimiz oumll-

ccediluumltler accedilısından ortaya koymaya ccedilalıştık Zaman bakımından konu

bakımından yetki denetiminin oumlncelikli olduğunu oumllccediluuml norm bakı-

mından iccedilerik denetimine goumlre daha sınırlı bir kural kapsamında ince-

lendiğini nitelik bakımından tam anlamıyla yasama fonksiyonunun

denetimi olmadığını iccedilerik bakımından 104 madde ile sınırlı olarak

incelendiğini kararın tuumlruuml ve etkisi accedilısından ise iccedilerik denetiminden

ccedilok farklılaşmadığını tespit ettik

Erzincan Binali Yıldırım Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Anayasa Hukuku Anabilim

Dalı kokusarigmailcom ORCID ID httpsorcidorg0000-0003-0045-5868 Makale Geliş Tarihi 30012021 Makale Kabul Tarihi 28032021


278

Anahtar Kelimeler Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Anayasallık

Denetimi Konu Bakımından Yetki İccedilerik Denetimi

Abstract

The article explores the comparison of the two stages followed by

the Constitutional Court in the course of the constitutional review of the

presidential decrees These two stages are the ldquoreview of competency

ratione materiaerdquo and ldquomaterial reviewrdquo which took place in the merit of

the case title In the article we compared these two stages both in terms

of time constitutional standard nature and content of the review and the

type of decision and its effect We tried to demonstrate the differences

between these two in terms of the given criteria We concluded that ldquothe

review of competency ratione materiardquo takes precedence of ldquomaterial re-

viewrdquo in the context of the time that it is reviewed under the limited

number of rules in terms of the standard that it is not fully in the scope of

the legislative function in terms of nature that it is reviewed under the

Article 104 in terms of content that it does not differ much from material

review in terms of the type and impact of the decision

Keywords

Presidential Decrees Review of Constitutionality Competency

Ratione Materiae Material Review

Giriş

2017 Anayasa değişikliği sonrasında hukuk sistemimizde oumlnemli

bir yer tutmaya başlayan cumhurbaşkanlığı kararnameleri (CBK) hem

huumlkucircmet sisteminin yeni olması hem de kararnamelerin bu sistemdeki

yerinin tespit edilmesi amacıyla ilk guumlnden beri tartışılan ve hakkında

yazılan bir konudur Bu tartışmalarda etkili olan bir başka husus da Ana-

yasanın konuyu duumlzenleyen maddesinin ve bu maddenin diğer maddelerle

ilişkisinin yeterli accedilıklıkta duumlzenlenmemesidir

Neyse ki Anayasa Mahkemesinin (AYM) norm denetimi sonu-

cunda verdiği konuyla ilgili kararlar belirli oranda CBKrsquoların hukuki

durumunu daha istikrarlı ve belirgin hale getirme işlevi goumlrmektedir

Mahkeme denetim youmlntemi bakımından geccedilmiş norm denetimi kararla-

rında olduğu gibi ilk inceleme ve esas incelemesi adı altında ikili başlık

oluşturarak inceleme yapmaktadır İlk inceleme başlığında davanın veya


279

itirazın kabule şayan olup olmadığını suumlre yetkili organlar kuralın denet-

lenebilen kurallar iccedilinde olup olmadığı gibi noktalardan denetime tabi

tutmaktadır Esas incelemesi başlığında ise CBKrsquolar bakımından daha

oumlnce kanun ve KHKrsquolar iccedilin accedilmadığı bir başlığı ve takip etmediği bir

usuluuml takip etmiş ldquokonu bakımından yetkirdquo adı altında iccedilerik denetimi

oumlncesinde başlık accedilmıştır1 Esasında olağan KHKrsquolar accedilısından da benzer

denetim yapsa da bu şekilde muumlstakil bir başlık accedilmamaktaydı2

Mahkemenin bu youmlntem ile amaccedilladığı şey bir ldquodış unsurrdquo olan

konu bakımından yetki meselesini halletmeden ldquoiccedil unsurrdquo olarak goumlruumllen

konu amaccedil ve sebep gibi unsurların denetimine geccedilmemektir Mahkeme

oumlteden beri iccedilerik denetiminde konu amaccedil ve sebep başlığı accedilmadan

ldquoiccedilerik denetimirdquo adı altında genel ve tuumlmdengelimci bir anayasaya uy-

gunluk denetimi yapmaktadır

Bu ccedilalışmada genel olarak CBKrsquoların denetiminden bahsettikten

sonra oluşturmuş olduğumuz ldquozaman denetim standardı nitelik iccedilerik

kararın tuumlruuml ve etkisirdquo unsurları bakımından CBKrsquoların ldquokonu bakımından

yetki denetimirdquo ile ldquoiccedilerik denetimirdquo arasındaki farkları ve benzerlikleri

ortaya koymaya ccedilalışacağız

I Genel Olarak Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Dene-

timi

Mahkeme ilk inceleme ve esas incelemesi başlıkları altında yaptı-

ğı norm denetimini CBKrsquolar accedilısından da takip etmektedir Bu kapsamda

ilk inceleme aşamasından sonra gelen ldquoesas incelemesirdquo başlığı altında

yine kendi iccedilinde ldquokonu bakımından yetkirdquo ve ldquoiccedilerik denetimirdquo altında

ayrı başlıklar oluşturmaktadır Bu başlıklandırmadan hareketle AYMrsquonin

konu bakımından yetki denetimini de esasa dair bir mesele olarak goumlrduuml-

ğuuml anlaşılmaktadır Yine de ldquoesasrdquo ile ldquoiccedilerikrdquo arasında haklı olarak

kavramsal bir farklılık goumlruumllmektedir Daha accedilık bir deyişle esas usulilk

inceleme denetimi dışındaki buumltuumln hususları kapsayıcı bir denetim iken

1 Osman Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi Anayasa Mah-

kemesi Yaklaşımırdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 1 Y 2020 s168 Benzer bir iki aşa-malı metodolojinin iptal davası dilekccedilelerinde de buumlyuumlk oranda takip edildiği gouml-ruumllmektedir (Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s168 dn72)

2 Bkz benzer youmlnde Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s168-169


280

iccedilerik denetimi sadece normun anlamının ve kapsamının anayasa ile ccedilatı-

şıp ccedilatışmadığının tespitidir

Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin denetimi bağlamında bu ka-

rarnamelerin normlar hiyerarşisindeki yeri kararnamelerin ve kanunların

diğerini dışlayıcı bir mahfuz alana sahip olup olmadığı gibi meseleler

oumlğretide en ccedilok tartışılan3 ve ccediloumlzuumlmuuml zor olan meselelerdendir Soumlz konu-

su tartışmalar buumlyuumlk oranda ccedilalışma konumuzun kapsamı dışında kal-

maktadır Biz yeri geldiğinde sadece gerektiği kadarıyla tartışmalı bazı

hususlarda kendi goumlruumlşuumlmuumlzden bahsedeceğiz

AYM olağan CBKrsquoların denetimi esnasında idari işlemlerin un-

surlarından hareket ederek bir oumln denetim yapsa da diğer aşamalarda idari

işlemlerin iccedil unsurlarını teşkil eden ldquosebep amaccedil ve konurdquo unsurları şek-

linde bir ayrımdan esinlenmeden iccedilerik denetimi yapmıştır Aslında oumlte-

den beri kanunlar accedilısından da esas denetiminin sebep konu ve amaccedil

unsurları bakımından yapılacağı belirtilmişse de uygulamada boumlyle kate-

gorik bir youmlntem takip edilmemiş anayasallık denetimi doğası gereği

farklılaşmıştır Oumlrneğin Teziccedil kanun kavramını da idari işlemler gibi dış

ve iccedil unsurlar olarak ikiye ayırmış yetki usul ve şekli ldquodış unsurlarrdquo ara-

sında sebep amaccedil ve konuyu ise ldquoiccedil unsurlarrdquo arasında goumlstermiştir4

İdare hukukunda idarenin yaptığı işlemlerin denetimi dar manada

ldquokanunilikrdquo denetiminden ziyade geniş anlamda ldquohukukilik veya hukuka

uygunlukrdquo denetimidir Soumlz konusu hukukilik oumlnceden ilan edilmiş ge-

nel soyut ve herkese youmlnelik duumlzenleyici işlemlere uygunluk olarak so-

mutlaşmaktadır5 Yapılan idari işlemin hukukiliğinde oumllccediluuml norm olarak

3 Abdurrahman Eren ldquoAnayasa Mahkemesinin Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamelere

İlişkin İccediltihadı Doğrultusunda Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Değerlendiril-mesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s26 vd Oumlzen Uumllgen ldquoCumhurbaşkan-lığı Kararnamelerinin Niteliği ve Tuumlrlerirdquo Galatasaray UumlHFD Sayı 1 Y 2018 s 4 vd Halit Yılmaz ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından Yetki Sı-nırlarırdquo İstanbul Hukuk Mecmuası C 78 Sayı 1 Y 2020 s233 vd Ergun Oumlzbudun Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi Ankara 2018 s249

4 Erdoğan Teziccedil Tuumlrkiyersquode 1961 Anayasasına Goumlre Kanun Kavramı İUumlHF Yayını İstanbul 1972 s53-120 Bkz bu ayrımın ve başka bazı ayrımların idare huku-kundaki koumlkeni hakkında Guumlher Ulu İdari İşlemin Yetki Unsuru Seccedilkin Yayınevi Ankara 2012 s100-101 Muhammed Goumlccedilguumln İdari İşlemin Konu Unsuru On İki Levha İstanbul 2017 s11 vd

5 Guumlher Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo İstanbul Ticaret UumlSBD Sayı 2 Y 2020 s80


281

hangi kuralın alınacağı tespit edilirken ccediloğunlukla normlar hiyerarşisinden

hareket edilir Eğer ortada doğrudan konuyla ilgili duumlzenleme yoksa iccedilti-

hadicirc ilkelere uygunluk araştırmasına da girişilir6

Şunu oumlncelikle belirtelim ki konu bakımından yetki denetimi ile

iccedilerik youmlnuumlnden yapılan denetim bazı benzerlik ve farklılıklar taşımakta-

dır Oumlrneğin idarenin duumlzenleyici işlemlerine youmlnelik yapılan konu bakı-

mından yetki denetiminde mahkemeler idarenin ilgili konu hakkında duuml-

zenleme yapma yetkisi olup olmadığını denetler Bu denetim idarenin

duumlzenleyici işlemlerinin esas youmlnuumlnden uumlst norma uygun olup olmadığına

youmlnelik bir denetim değildir Daha ziyade idarenin o konuyu duumlzenlemeye

yetkisinin olup olmadığına dair bir denetimdir Dolayısıyla mahkemeler

henuumlz esas denetimi yapmadan idarenin yetkili olup olmadığını tespit

eder Oumlrneğin Anayasasının 13 maddesine goumlre ldquotemel hak ve huumlrriyet-

ler hellipancak kanunla sınırlanabilirrdquo Eğer idare bir duumlzenleyici işlemle

temel hak ve huumlrriyetlerden herhangi bir tanesine youmlnelik duumlzenleme

yapmışsa bu işlem sakattır7 Oysa idarenin konu bakımından yetkili oldu-

ğu oumlrneğin bir bakanlık teşkilatına dair duumlzenleyici işlemin iccedileriğinin uumlst

norma uygunluğu sorunu iccedilerik youmlnuumlnden yapılan denetimdir Benzer

şekilde CBKrsquolar accedilısından da konu bakımından yetki ile ldquoiccedilerik accedilısından

anayasaya ya da kanuna uygunlukrdquo değil duumlzenlenen konunun cumhur-

başkanlığı kararnamesine ldquokonurdquo edilebilip edilemeyeceği anlaşılmakta-

dır8 Diğer bir deyişle Anayasarsquoda yer verilen CBK ile duumlzenlenebilecek

konular konu bakımından yetkili olunan alanı ifade eder Oumlrneğin Ana-

yasanın 104 maddesinin 17 fıkrasına goumlre ldquoAnayasanın ikinci kısmının

birinci ve ikinci boumlluumlmlerinde yer alan temel haklar kişi hakları ve oumldev-

leriyle doumlrduumlncuuml boumlluumlmde yer alan siyasi haklar ve oumldevler Cumhurbaş-

kanlığı kararnamesiyle duumlzenlenemezrdquo Anayasarsquonın 13 maddesi gere-

ğince CBK ile temel hak ve huumlrriyetler sınırlanamayacağı gibi 104 mad-

denin 17 fıkrası gereğince de başkaca (kapsamını genişletme guumlvence

sağlama vb) herhangi bir ldquoduumlzenlemerdquo yapılamaz Diğer bir ifadeyle bu

6 Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo s79 81 7 Ulu İdari İşlemin Yetki Unsuru s161 8 Bkz idare hukukunda konu bakımından yetkinin tanımı ve oumlrnekleri iccedilin S Burak

Accedildoyuran İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki Sakatlıklar Selccediluk Uumlniversitesi SBE Konya 1998 s15-18 Yuumlcel Ortak Danıştay Kararları Işığında İdari İşlemin Yetki Unsuru Medipol Uumlniversitesi SBE İstanbul 2019 s24-26


282

alanlar CBKrsquolara konu edilemez9 Bu maddede yer alan haklar (oumlrneğin

seyahat huumlrriyeti) CBK accedilısından yasak alanı yani konu bakımından

yetkisiz olunan alanı ifade eder

II Zaman Bakımından

Denetimin zamanı eskiden beri anayasa yargısında yapılan tasnif-

lerde kullanılan bir araccediltır Soumlz gelimi norm denetiminde yapılan oumlnleyici

ve giderici denetim ayrımı denetimin yapıldığı zamana dayanmaktadır

Kural yuumlruumlrluumlğe girip uygulanmadan yapılan denetim herhangi bir anaya-

saya aykırılığın somut olaylara uygulanmadan oumlnce fark edilerek oumlnleme-

sini amaccedillamaktadır Kuralın yuumlruumlrluumlğe girmesinden ve somut olaylara

uygulanmasından sonra yapılan denetimde ise ortada bir suumlre anayasaya

aykırı olarak uygulanmış bir kural vardır ve bu aykırılığın giderilmesi soumlz

konusudur

Denetimin zamanı diğer yargı kollarındaki oumln inceleme ve esas

incelemesi gibi ayrımlarda da goumlruumllduumlğuuml gibi AYMrsquoye bireysel başvuru

yolunda kabul edilebilirlik ve esas incelemesi tasnifinde de goumlze ccedilarp-

maktadır Denetimin yapıldığı zaman hem ilgili mahkemenin yapması

gereken usulicirc işlemler hem de denetimin mahiyeti ve sonuccedilları accedilısından

bazı etkiler doğurmaktadır Oumlrneğin esas denetimi oumlncesinde yapılan

denetim bireysel başvuru yolundaki gibi ccedileşitli usulicirc ve maddi kriterler

bakımından başvurunun esasa geccedilmeden elenmesi işlevi goumlrebilmektedir

Başvurunun suumlresi ile kişi konu ve zaman bakımından mahkemenin yet-

kisi iccedilinde olup olmadığı meseleleri buumltuumlnuumlyle kabul edilebilirlik aşama-

sında yapılmaktadır10

Boumlylece suumlresinde yapılmayan veya mahkemenin

yetkisinin dışındaki başvurular bu aşamada suumlzgeccedilten geccedilirilmektedir

Hem mahkeme daha ayrıntılı bir inceleme yapmak iccedilin zaman harcama-

makta hem de bu aşamada verilen kararın sonuccedilları ve iccedileriği farklı ol-

maktadır CBKrsquolar bakımından yapılan norm denetimi suumlrecinde de ilk

inceleme aşaması iptal davasını accedilanların yetki suumlre ve diğer bazı usulicirc

9 Yılmaz s242 vd Bkz ayrıca Ali Ulusoy ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnameleri

Varoluşsal Yapısal ve Hukuksal Bir Değerlendirmerdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 2 Y 2020 s60

10 Mahkemenin kişi konu ve zaman bakımından yetkili olması (jurisdiction ratione personae ratione materiae ve rationae temporis) ile işlemi yapanın konu bakımın-dan yetkili olması ve idari işlemlerin iccedileriğinin konu bakımından kanuna uygun olup olmadığının denetimi birbirinden tamamıyla farklı şeylerdir


283

accedilılardan incelenmesi ve gerektiğinde bu aşamada ret kararı verilmesini

sağlayan bir aşamadır Bu anlamda ilk inceleme aşaması konu bakımın-

dan yetki ile iccedilerik denetiminden oumlnce gelmektedir Eğer soumlz konusu un-

surlar accedilısından bir aykırılık tespit edilirse doğal olarak bu aşamada ince-

leme tamamlanmakta ve sonraki aşamalara geccedililmemektedir Fakat ilk

inceleme aşamasında verilen karar oumlrneğin yetkisiz kişiler tarafından

accedilıldığı nedeniyle verilen ret kararı bu usul hatası duumlzeltildikten sonra

suumlre geccedilmemişse tekrar davanın accedilılmasına engel değildir Oysa konu

bakımından yetki ve iccedilerik denetiminde itiraz yolu dışında ilgili normun

tekrar denetlenmesi imkanı kalmamaktadır11

CBKrsquoların denetiminde takip edilen konu bakımından yetki ve

iccedilerik denetimi bakımından da kanaatimizce zamansal bir ayrım yapılabi-

lir Ccediluumlnkuuml AYMrsquonin uygulamada da takip ettiği usule bakıldığında oumlnce-

likle konu bakımından yetki iccedilerisinde daha yuumlzeysel ve şeklicirc bir denetim

yapmaktadır12

İdare hukukunda idari işlemin unsurlarından olan yetki

kendi iccedilerisinde kişi konu zaman ve yer bakımından yetki şeklinde ay-

rımlara tabi tutulmaktadır Burada da Mahkeme benzer youmlntemi izleyerek

oumlncelikle kuralı koyan organın ilgili konuyu duumlzenlemeye yetkili olup

olmadığını ele almaktadır Dolayısıyla zamansal olarak daha oumlnce yapılan

konu bakımından yetki denetimi burada verilecek karara goumlre farklı alter-

natif durumlar doğurmaktadır Oumlrneğin konu bakımından cumhurbaşka-

nının yetkili olduğu kanaatine varılırsa soumlz konusu duumlzenlemenin iccedileriği-

ne youmlnelik bir inceleme yapılmamaktadır13

AYM konu bakımından yetki incelemesi yaptıktan sonra oylama

yapmaktadır Eğer oylama sonucunda işlemi yetki bakımından sakat bul-

11 Her ne kadar Mahkeme 10 yıllık denetim yasağı ile ilgili iccediltihadını değiştirmişse

de biz muhalif goumlruumlş gibi 10 yıllık yasağın sadece itiraz yolunda verilen esastan ret kararlarına has olduğunu duumlşuumlnuumlyoruz

12 AYM 2018124 E 202056 K 15102020 sect15-23 AYM 2018126 E 202032 K 25062020 sect22-27 İdari yargı uygulamasında da İdari Yargılama Usuluuml Kanu-nursquonda accedilıkccedila belirtilmese de ilk oumlnce yetki unsuru accedilısından denetimin yapıldığı ve yapılması gerektiği belirtilmiştir Boumlylece yetki unsuru sakat olan bir işlemin diğer unsurlara geccedilmeden iptal edilmesi amaccedillanmış ve yetki diğerlerine goumlre daha oumlnce-likli goumlruumllmuumlştuumlr (Guumlrsel Kaplan İdari Yargılama Hukuku Ekin Yayınevi Bursa 2018 s221)

13 Krş Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s169


284

mazsa iccedilerik incelenmesine geccedilmektedir14

CBKrsquoların denetiminde zaman

bakımından daha sonra yapılan denetim ise iccedilerik denetimi olarak adlan-

dırılan aşamadır15

Soumlz konusu aşamada aşağıda goumlruumlleceği gibi konu

bakımından yetkili olarak yapılan işlemin anayasaya iccedilerik bakımından

uygunluğu incelenmektedir

III Denetim Standardı ve Oumllccediluuml Norm Bakımından

Konu bakımından yetki ile iccedilerik denetimi denetim esnasında

kullanılacak oumllccediluuml norm accedilısından da farklılaşmaktadır Bu kapsamda ko-

nu bakımından yetki denetiminde oumllccediluuml norm ldquoAnayasarsquonın 104 maddesi-

nin on yedinci fıkrasırdquo iken16

iccedilerik denetiminde CBKrsquonın konusuna goumlre

farklılık arz edebilir Ayrıca normun iccedileriği birden fazla anayasal ilke ve

kuralla ilgili olabileceğinden birden fazla kurala uygunluk bakımından

incelemeyi de gerektirebilir

A Konu Bakımından Yetki 104 Madde Denetimidir

CBKrsquoyı yapan idari organın konu bakımından yetkili olup olma-

dığını tespit birccedilok unsuru barındırmaktadır Bunlar CBKrsquonın yuumlruumltme

yetkisine ilişkin olması siyasi hak ve oumldevler ile kişi hak ve huumlrriyetlerini

accedilıkccedila kanunla duumlzenlenmiş veya Anayasada muumlnhasıran kanunla duumlzen-

leneceği belirtilen hususları konu almamasıdır Konu bakımından yapılan

yetki denetimi Anayasanın 104 maddesinin 17 fıkrasında duumlzenlenen bu

hususlar bağlamında yapıldığı iccedilin kural olarak oumllccediluuml normun 104 madde

olduğu soumlylenebilir Anayasada kanunla duumlzenleneceği belirtilmiş alanla-

rın tespiti iccedilin diğer maddelerden yardım alarak bir sonuca varmak o

maddeleri oumllccediluuml norm haline getirmeyecektir Oumlrneğin temel hakları sınır-

lamanın succedil ceza ve vergi koymanın ancak kanunla olacağı Anayasanın

muhtelif maddelerinde ifade edilmektedir Bir CBKrsquonın succedil ihdas etmesi

nedeniyle konu bakımından yetki dışında kaldığı tespit edildiğinde soumlz

konusu CBK Anayasanın 104 maddesine goumlre iptal edilecektir yoksa

başka bir huumlkme dayanarak değil Mahkemenin uygulamasında da kimi

14 Taylan Barın Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve Anayasallık

Denetimi On İki Levha Yayınevi İstanbul 2020 s202 15 Kimi yazarlar konu bakımından yetki denetimini geccedililmesi gereken bir baraj olarak

goumlrmuumlştuumlr (Fatma Didem Sevgili-Genccedilay ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetimi İlk Kararlar - İlk İzlenimlerrdquo Tuumlrkiye Barolar Birliği Dergisi Sayı 151 Y 2020 s6)

16 Bkz Barın s188


285

kararlarda accedilıkccedila dava accedilanların Anayasarsquonın 123 ve 128 maddelerine

aykırılık youmlnuumlnde iddiaları bulunsa da kendisinin konuyu sadece 104

maddenin 17 fıkrası kapsamında değerlendireceğini vurgulaması bu gouml-

ruumlşle uyuşmaktadır17

Fakat Mahkemenin bu ifadesi diğer maddeleri

sistematik yoruma tabi tutmaya engel olmamalıdır

B CBKrsquoların İccedilerik Denetimi ldquoKanuna Goumlrerdquo Daha Sınırlı

Bir Denetimdir

CBK denetiminin ve duumlzenleme alanının konu bakımından kanun-

lara nazaran ccedilok daha sınırlı olması Anayasarsquodaki oumllccediluuml norm ve ilke sayı-

sının da iccedilerik olarak kısıtlı olması sonucuna yol accedilmaktadır Diğer bir

deyişle yasama yargı ve temel hak ve huumlrriyetler kısmındaki maddelerle

kural olarak bir ilgisi bulunmamakta bu kısımlardaki oumllccediluuml kural ve ilkele-

re uygunluk bir oumlnceki aşamada yani konu bakımından yetki altında ya-

pılmaktadır O nedenle geriye bu aşamada oumllccediluuml norm teşkil edebilecek

ldquoaz sayıda madde ve ilkerdquo kalmaktadır

İccedilerik denetiminde oumllccediluuml norm CBKrsquoda hangi konunun duumlzenlen-

diğine goumlre değişebilecektir Oumlrneğin bir kararında AYM iptali istenen

CBK huumlkmuumlnuumln iccedileriğini Anayasarsquonın 106 ve 123 maddeleri kapsamın-

da denetlemiştir18

Fakat CBKrsquoların iccedilerik denetiminin yapıldığı diğer

kararların buumlyuumlk bir kısmında ilgili kural hukuk devleti bağlamında ince-

lenmiştir Mahkemenin iccedilerik denetimi yaptığı konuyla ilgili toplam 7

kararına bakıldığında bunların 5 tanesinde hukuk devletini ve hukuki

guumlvenlik ilkesini oumllccediluuml norm olarak kullandığı goumlruumllmektedir19

Konu ba-

kımından yetki denetiminde oumllccediluuml norm belirli olduğu iccedilin sadece ilgili

CBK huumlkmuumlnuumln bu norm kapsamında olup olmadığı incelenmektedir

Oysa iccedilerik denetiminde oumlncelikle soumlz konusu CBK huumlkmuumlnuumln hangi

anayasa normuyla ilgili olduğunun ve hangi huumlkuumlmler kapsamında ince-

leme yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir Nitekim AYM bazı ka-

rarlarında bu hususu accedilıkccedila belirtmiştir ldquo3032011 tarihli ve 6216 sayılı

Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Ka-

17 AYM 201978 E 20206 K 23012020 sect28 AYM 2018155 E 202027 K

11062020 sect20 18 AYM 2018124 E 202056 K sect24 2019105 E 202030 K 12062020 sect35 19 Bu kararların karar numarası şu şekildedir 20204 20205 20206 202025

202032


286

nunrsquoun 43 maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasarsquonın 2 mad-

desi youmlnuumlnden de incelenmiştirrdquo20

IV Nitelik Bakımından

A Genel Olarak

CBKrsquoların konu bakımından yetki denetimi AYM tarafından

ldquoesas denetimirdquo başlığı altında yapılmaktadır Esas denetimi iccedilinde yapı-

lan ldquoiccedilerikrdquo ve ldquoşekilrdquo şeklindeki ikili ayrım accedilısından yaklaşıldığında

konu bakımından yetki denetiminin bu ikisine de girmediği goumlruumllmekte-

dir Zira bu aşamada ne kuralın iccedileriğine girilmektedir ne de CBKrsquonın

ccedilıkarılış şekli ve usuluuml ile ilgili bir durum soumlz konusudur Kanunlar accedilı-

sından son oylamada oumlngoumlruumllen ccediloğunlukla yapılıp yapılmadığı bir şekil

denetimiydi Fakat CBKrsquolar iccedilin boumlyle bir şey soumlz konusu değildir İdare

hukuku perspektifinden bakıldığında konu sebep ve amaccedil unsurları daha

ziyade iccedil unsurlara yani iccedileriğe ilişkin iken yetki şekil ve usul ise dış

unsurlar olarak goumlruumllmektedir

Olağan KHKrsquolar ile ilgili verilen kararlarda da KHKrsquonın Anayasa

ile belirlenen bir hak ve huumlrriyeti sınırlandırıp sınırlandırmadığı meselesi

bağımsız bir ldquokonu bakımından yetkirdquo başlığı altında olmasa da esas dene-

timi iccedilinde ve oumlzel bir başlık accedilılarak denetlenmekteydi21

Bilindiği gibi

Anayasarsquonın 91 maddesine goumlre olağan KHKrsquoların yetki kanununa da-

yanması ve yetki kanununda ccedilıkarılacak KHKrsquoların amaccedil kapsam ve

ilkelerinin belirlenmesi gerekmekteydi22

Bu huumlkme binaen AYM de ola-

ğan KHKrsquoların esas denetimi iccedilinde hem ilgili KHK duumlzenlemesinin yetki

kanununun kapsamında olup olmadığını hem de siyasi haklar ile kişi hak

ve oumldevlerinin bu KHKrsquoda duumlzenlenip duumlzenlenmediğini konu bakımın-

20 AYM 201978 E 20206 K sect43 AYM 201931 E 20205 K 23012020 sect36 21 Oumlrneğin 660 sayılı Kamu Goumlzetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun

Teşkilat ve Goumlrevleri Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin denetimi esnasın-da ldquoKanun Huumlkmuumlnde Kararnamenin Tuumlm Maddelerinin Anayasanın 91 Maddesi Youmlnuumlnden İncelenmesirdquo başlığı accedilılmıştır (AYM 2011144 E 201323 K 3112013)

22 AYM 658 sayılı Tuumlrkiye Su Enstituumlsuumlnuumln Kuruluş ve Goumlrevleri Hakkında Kanun Huumlkmuumlnde Kararnamersquonin denetiminde ldquoKanun Huumlkmuumlnde Kararnamersquonin Ayrı Ay-rı Tuumlm Maddeleri ile Eki (1) Sayılı Listesinin 6223 Sayılı Yetki Kanunu Kapsamında Olup Olmadığının İncelenmesirdquo başlığı accedilmıştır Diğer denetimlerde de benzer bir başlık accedilarak yetki kanununa aykırılık denetimi yapmıştır (AYM 2011146 E 201311 K 10012013)


287

dan incelemekteydi Mahkeme bu doumlnemde oumlzel olarak KHKrsquonın yetki

kanununun kapsamında olup olmadığı ile duumlzenlememesi gereken hakları

duumlzenleyip duumlzenlemediği konusunda oumlzel başlıklar da accedilmaktaydı23

B Anayasallık veya Kanunilik Denetimi

Bir norma ilişkin denetimin anayasallık veya kanunilik denetimi

olup olmadığı sadece normların hiyerarşik yerine bakılarak tespit edile-

mez Aynı zamanda genel olarak ilgili normun ve denetimin doğası ile

denetimin hangi mahkemece yapıldığının da etkisi bulunmaktadır Bu

bağlamda konu bakımından yetki denetiminde bir kanunilik veya kanuna

uygunluk denetiminin de yer aldığı anayasallık denetimi soumlz konusu iken

iccedilerik denetimi buumltuumlnuumlyle anayasallık denetimidir Konu bakımından yetki

denetiminde her ne kadar Anayasarsquonın 104 maddesine uygunluk deneti-

mi yapılsa da oumlzellikle ldquokanunda accedilıkccedila duumlzenlenen konularda CBK ccedilıka-

rılamazrdquo huumlkmuuml bu denetim esnasında belirli oranda kanunilik denetimi-

nin yapılmasını gerektirmektedir24

Ccediluumlnkuuml bir meselenin accedilıkccedila kanunda

duumlzenlenip duumlzenlenmediğini tespit konuyla ilgili kanun ve kanun mad-

delerini bulmayı anlamını tespit etmeyi ve bir nevi ona aykırılık olup

olmadığını anlamayı gerektirmektedir Buna karşılık Erenrsquoin belirttiği

gibi doğrudan CBKrsquonın kanuna aykırılığının denetimi iccedilin dava accedilılması

Anayasal duumlzenlemeler kapsamında muumlmkuumln değildir25

Goumlzler ise bu

denetimin salt bir ldquokanunilikrdquo denetimi olduğu gerekccedilesiyle AYMrsquoye

verilmesini bile mantıksız ve gereksiz bulmuştur26

23 Bkz bazı kararlar şunlardır AYM 2011146 E 201311 K AYM 2011144 E

201323 K 24 Eren accedilıkccedila kanunla duumlzenlenen bir alanın CBK ile duumlzenlenip duumlzenlenmediğinin

denetiminin kanuna uygunluğu kapsasa da doğrudan bir kanunilik denetimi olma-dığını belirtmiştir (Eren s59)

25 Eren s55 Yavuz Atar Tuumlrk Anayasa Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2018 s280 Abdullah Sezer ldquoNormlar Hiyerarşisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri [Ccedilok Boyutlu Normlar Piramidi Yaklaşımı]rdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s386 Murat Azaklı ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Somut Norm Denetimi Yoluyla İncelenmesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s84-85 Lokman Ye-niayGuumllden Yeniay ldquoTuumlrk Hukukunda Yuumlruumltme Organının Duumlzenleme Yetkisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s131 Vol-kan Aslan ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanunlara Uygunluğunun Dene-timi ve Ccedileşitli Hususların Kararname ile Duumlzenleneceğinin Kanunlarda Belirtilmesi Uumlzerinerdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s152 vd

26 Kemal Goumlzler Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Ekin Yayınevi Bursa 2019 s376


288

CBKrsquoların normlar hiyerarşisindeki yeri konusunda oumlğretide tar-

tışma vardır Bizim de dahil olduğumuz ccediloğunluk goumlruumlşuumlne goumlre olağan

CBKrsquolar hiyerarşik olarak kanunlarla aynı duumlzeyde değil onların altında

yer almaktadır27

Buna karşılık bazı yazarlar olağan CBKrsquonın kanun duuml-

zeyinde olduğunu iddia etmişlerdir28

Bu sonraki goumlruumlş takip edildiğinde

ldquokanunilik denetimirdquo savı tamamıyla dışlanmış olmaktadır Ccediluumlnkuuml

KHKrsquolardan farklı olarak CBKrsquoların yetki kanununa dayanması gerek-

memektedir Fakat birinci goumlruumlş takip edilirse kanunun hiyerarşik olarak

altında olan CBKrsquonın kanunilik denetimine tabi olabileceği goumlruumlşuumlne de

yer accedilılabilecektir Keza oumlğretide CBKrsquoların denetiminin ldquokanunilik de-

netimirdquo olduğunu iddia edenler de bulunmaktadır29

C Yasama veya Yuumlruumltme Fonksiyonu Denetimi

Ccedilalışmamız accedilısından konu bakımından yetki ile iccedilerik denetim-

lerinin bir anayasallık-kanunilik denetimi olup olmadığı kadar yasama

veya yuumlruumltme fonksiyonunun denetimi olup olmadığı da oumlnemlidir Kural

olarak anayasaya uygunluk denetimi buumlyuumlk oranda yasama fonksiyonuna

ait işlemlerin denetimine odaklanmaktadır Fakat şekli anlamda yuumlruumltme-

nin başı olan Cumhurbaşkanı tarafından yapılan CBK maddi kriter accedilı-

27 Oumlzbudun s249 Oumlmer Anayurt Anayasa Hukuku Temel Kavramlar ve Tuumlrk Ana-

yasa Hukuku Seccedilkin Yayınevi Ankara 2019 s327 Can ldquoCumhurbaşkanlığı Karar-namelerirdquo s160 Eren s27-28 Goumlzler s377 Ulusoy s45 Yılmaz s236-237 Ye-niayYeniay s112 Yasin Soumlyler Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi Seccedilkin Yayınevi Ankara 2018 s166 Soumlyler mahfuz alanda ccedilıkarılan CBKrsquoların kanunla hiyerarşik olarak eş duumlzeyde olduğunu da iddia etmiştir (Soumlyler s166 aynı youmlnde bkz Azaklı s79) Bu goumlruumlşuumln hukuk mantığı ve Anayasal duumlzen-lemeler anlamında birccedilok haklı gerekccedilesi bulunmaktadır Anayasarsquoda olağanuumlstuuml CBKrsquoların kanun huumlkmuumlnde olduğu belirtilirken olağan CBKrsquolar iccedilin belirtilmemesi 104 maddenin 17 fıkrasında kanunda accedilıkccedila duumlzenlenen hususların CBK ile duumlzen-lenemeyeceği sonradan CBKrsquonın duumlzenlediği konuda kanun ccedilıkarılırsa CBKrsquonın huuml-kuumlmsuumlz olacağı vb Oysa CBKrsquonın kanunla aynı duumlzeyde olduğunu ileri suumlrenlerin 104 maddenin 17 fıkrasındaki huumlkuumlmlerin ldquooumlzel bir ccedilatışma kuralı teşkil ettiğirdquo ldquoCBKrsquoların yasama fonksiyonu ifa ettiğirdquo ldquoCBKrsquoların AYM tarafından denetlendiğirdquo ve ldquoAnayasarsquoda accedilıkccedila CBKrsquoların kanun huumlkmuumlnde olmadığının belirtilmediğirdquo gibi zayıf gerekccedileleri vardır (Bkz genel olarak bu goumlruumlşler iccedilin Aslan s146 vd)

28 Ayhan Doumlner Tuumlrk Anayasa Hukuku Yetkin Yayınevi Ankara 2021 s426 Atar s276 Hasan Tunccedil Tuumlrk Anayasa Hukuku (Ders Kitabı) Gazi Kitabevi Ankara 2018 s228 Bkz ayrıca Korkut Kanadoğlu ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Ga-latasaray UumlHFD Sayı 2 Y 2018 s640-642 Sezer s390 Barın s34

29 Goumlzler s376


289

sından doğrudan anayasadan kaynaklanan bir yetkiyle yapılan30

ldquokural-

işlemrdquo mahiyetindedir ve bu işlemle Cumhurbaşkanı kısmi bir yasama

fonksiyonunu ifa etmektedir31

Hiyerarşik olarak kanunun altında olan bir

işlemle yani CBK ile yasama fonksiyonu ifa etmek muumlmkuumln muumlduumlr Eski

doumlnemde olağan KHKrsquolar kanunla eş duumlzeyde ve yasama fonksiyonu ifa

eden bir işlem olarak goumlruumllmekteydi Oumlzellikle KHKrsquoların yetki kanununa

dayanarak ccedilıkarılması ve sonradan Meclisrsquoin onayına tabi olması bunların

yasama fonksiyonuna dahil olduğu kanaatini guumlccedillendirmekteydi CBKrsquolar

accedilısından uumlst kademe youmlneticilerin atanması gibi yuumlruumltmeye ilişkin alan-

larda CBK ile ilk elden duumlzenleme yapılmaktadır Yasamanın ccedilıkarmış

olduğu kanuna dayanma şartı bulunmamaktadır Bu nedenle oumlzellikle bu

alanlarda CBKrsquonın maddi anlamda yasama fonksiyonu goumlrduumlğuumlnuuml soumlyle-

mek muumlmkuumlnduumlr32

Fakat şunu da belirtmek gerekir ki Anayasanın 104

maddesinin 17 fıkrasındaki duumlzenlemelere bakıldığında hiyerarşik olarak

kanunun altında olduğu anlaşılan bir CBK ile Cumhurbaşkanına bir ka-

nuna dayanmadan yasama fonksiyonu ifa etme yetkisi vermek ccedilelişkili bir

durumdur Bu nedenle soumlz konusu duumlzenlemenin isabetli olmadığını be-

lirtmek muumlmkuumlnduumlr

Sonuccedil olarak konu bakımından yetki denetimi yuumlruumltmenin Ana-

yasada belirlenen duumlzenleme alanının dışına ccedilıkarak yargının ve oumlzellikle

yasamanın alanına taşıp taşmadığını incelemektir Buna karşılık iccedilerik

denetimi ise daha ziyade yuumlruumltmeye bırakılan yasama fonksiyonu ile ilgili

duumlzenleme yetkisinin anayasallığının denetimidir

30 Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s140 Kanadoğlu s644 Uumllgen s14

Halit Eyuumlp Oumlzdemir ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Ccedilerccedilevesirdquo İs-tanbul Medipol UumlHFD C 6 Sayı 1 Y 2019 s266-267

31 Eren s27 Eren Oumlzbudunrsquodan esinlenerek oumlzellikle ldquoCBKrsquoların doğrudan anayasa-dan kaynaklı ilk-el duumlzenleme yetkisine dayanarakrdquo yasama işlevine sahip oldukla-rını belirtmiştir (Eren s27) Oumlzbudun s211 249 Sezer s371 Ulusoy teorik ola-rak CBKrsquolara yasama veya yuumlruumltme işlemi nitelemesinin uygulama accedilısından bir farklılık doğurmayacağını belirtmiştir (Ulusoy s45)

32 Bkz aynı youmlnde Kanadoğlu s642


290

V İccedilerik ve Kapsam Bakımından

A Konu Bakımından Yetki Denetimi

Konu bakımından yetki idarenin ancak belirtilen konularda işlem

yapmaya yetkili olduğunu ifade etmektedir33

İdare hukukunda genel ola-

rak yetkisizliğin kural yetkili olmanın istisna olduğu kabul edilmektedir

Anayasa veya kanunlarla verilmeyen bir yetkinin idare tarafından kulla-

nılması işlemi bu youmlnuumlyle sakat hale getirmektedir34

Bu kapsamda

Cumhurbaşkanının oumlncelikle kararname ccedilıkarma yetkisiyle donatılmış

olması gerekmektedir Eğer bu yetki anayasayla veya kanunla tanınma-

mışsa cumhurbaşkanlığı kararnamesi adında bir işlem yapılması muumlmkuumln

değildir Dahası soumlz konusu yetki tanınmış olsa bile diğer unsurlar ya-

nında goumlrev alanının konusal sınırları dışına ccedilıkılmaması işlemin hukuka

uygunluğu accedilısından oumlnemlidir

CBKrsquonın konu bakımından yetki denetimi Anayasarsquonın 104

maddesinin 17 fıkrası başta olmak uumlzere diğer bazı maddelerinden hare-

ketle oluşturulan bir kapsama sahiptir Cumhurbaşkanının hangi konularda

CBK ccedilıkarabileceği ile hangi konularda ccedilıkaramayacağının tespitine yara-

yan bir inceleme aşamasıdır

Bu kapsamda AYMrsquonin CBKrsquolar ile verdiği kararlar35

oumlğreti36

ve

konuyla ilgili Anayasa maddelerinden hareketle aşağıdaki hususların konu

bakımından incelendiği goumlruumllmektedir Biz burada negatif (yasaklanan

alan) ve pozitif (izin verilen alan) şeklinde ikili ayrım yaparak konu bakı-

mından yetkiyi ele alacağız Negatif alan Anayasarsquoda CBK ile duumlzenle-

33 Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo s94 34 Ulu ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo s94 35 Bir norm denetimi kararında konuyu ilk olarak yetki accedilısından ele alan Mahkeme

Cumhurbaşkanının yetkili olup olmadığını tespit etmek iccedilin CBKrsquoya konu olan YAŞrsquoa ilişkin bir kanun duumlzenlemesinin olup olmadığını eğer varsa kanunun accedilıklığını in-celemiştir İncelemede 1612 sayılı Kanunrsquoun 703 sayılı KHK ile yuumlruumlrluumlkten kaldı-rılması nedeniyle soumlz konusu duumlzenlemede Cumhurbaşkanının yetkili olduğunu ve bu konuda CBK ccedilıkarılabileceğini tespit etmiştir (AYM 2018125 E 20204 K 22012020 s4-5)

36 Yılmaz s239 vd Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s172-173 Sezer s373 Oumlzdemir s272-274 YeniayYeniay 122 vd Oumlğretide bir kısım yazarlar Mahkemenin konu bakımından yetki denetimini sıralı bir şekilde yaptığını ve yapması gerektiğini belirtmişlerdir (Barın s188)


291

nemeyeceği belirtilen alanlar pozitif alan ise duumlzenlenebileceği belirtilen

alanlardır Oumlncelikle negatif alanın şu hususları kapsadığı goumlruumllmektedir

1 CBKrsquonın Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci boumlluumlmle-

rinde yer alan kişi hakları ve oumldevleri ile doumlrduumlncuuml boumlluumlmde yer alan siya-

si haklar ve oumldevleri duumlzenleyip duumlzenlemediği37

2 CBKrsquonın duumlzenlediği konunun anayasada muumlnhasıran kanunla

duumlzenlenmesi oumlngoumlruumllen konulara ilişkin olup olmadığı38

3 CBKrsquonın duumlzenlediği konunun daha oumlnce herhangi bir kanunla

accedilıkccedila duumlzenlenip duumlzenlenmediği39

Pozitif alan yani CBK ile duumlzenleneceği Anayasarsquoda belirtilen

konular ise şu şekildedir

1 CBKrsquonın yuumlruumltme yetkisine ilişkin olması40

2 CBKrsquonın oumlğretide mahfuz alan olarak da adlandırılan ldquooumln-

celikli duumlzenleme alanırdquo kapsamındaki konulara dair olması41

3 CBKrsquonın bir kamu tuumlzel kişiliği kurması42

Hemen belirtelim ki bir CBKrsquonın pozitif alana ilişkin duumlzenleme

yaptığı tespit edilse bile bu duumlzenlemenin yukarıdaki yasak alanlardan

37 Bkz ayrıntılı tartışma iccedilin Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s144 vd Atar

s279 Melikşah Yasin ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Tuumlrk İdari Teşkilat Hukukuna Etkilerirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s323 vd Bkz haklar accedilı-sından CBKrsquonın konu sınırı iccedilin Cengiz Guumll ldquoTuumlrkiyersquode Cumhurbaşkanlığı Sistemi-nin Dinamikleri ve Yuumlruumltmenin Yeni Konumurdquo Erciyes UumlHFD C 13 Sayı 2 Y 2018 s254

38 Oumlrneğin vergi succedil ve ceza koymak ancak kanunla olabilecek hallerdendir (AY 733 383) Bkz ayrıca Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s145 vd Atar s279 Uumllgen s28 vd

39 Bkz ayrıntılı bilgi iccedilin Yılmaz s251 vd Sevgili-Genccedilay s18 vd Atar s279-280 Uumllgen s33 vd

40 Bkz ayrıntılı bilgi iccedilin Yılmaz s254 vd Can ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo s141 vd

41 Uumlst kademe kamu youmlneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esaslar (AY 1049) bakanlıkların kurulması kaldırılması goumlrevleri ve yetkileri teşkilat yapısı ile mer-kez ve taşra teşkilatlarının kurulması (AY 106son) Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi uumlyelerinin goumlrev suumlresi ve diğer oumlzluumlk işleri (AY 108son) ve Milli Guumlvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve goumlrevleri (118son) Anayasarsquoda oumlzel ola-rak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile duumlzenleneceği belirtilen konulardır

42 Bkz ayrıntılı bilgi iccedilin Yasin s319 vd Yılmaz s258-259 vd


292

birisini iccedilerip iccedilermediği de her zaman incelenmelidir Yukarıdaki unsur-

lar accedilısından herhangi bir anayasaya aykırılık tespit edilmez ise bir sonra-

ki aşama olan iccedilerik incelemesine geccedililmesine karar verilir Burada hem

negatif alan kapsamında verilen konu bakımından yetkisizlik nedeniyle

anayasaya aykırılık kararına hem de pozitif alan iccedilerisinde olduğu iccedilin

verilen uygunluk kararına oumlrnek verebiliriz Oumlrneğin AYM bir kararında

CBKrsquoda yer alan ldquoaynı yerleşke iccedilinde birden fazla hastane bulunması

durumunda bu hastanelerin muumlşterek youmlnetimi iccedilin bir koordinatoumlr başhe-

kim goumlrevlendirilebilrdquoeceğine dair huumlkmuumln ldquohellipkuralların Anayasarsquonın

106 maddesinin on birinci fıkrasında CBK ile duumlzenlenmesi oumlzel olarak

oumlngoumlruumllen konulardan biri olan bakanlıkların teşkilat yapısına ilişkin

olduğurdquo gerekccedilesiyle Anayasanın 104 maddesinin 17 fıkrasına aykırılık

olmadığına yani konu bakımından yetkisizlik teşkil etmediğine ve iccedilerik

denetimine geccedililmesine karar vermiştir43

Bir başka kararda ise 19 sayılı CBK ile 5018 sayılı Kanuna ccedileşitli

kurumları kapsayan cetvel eklenmesi konu bakımından yetki accedilısından

incelenmiş ve haklı olarak sonuccedilta ldquoDava konusu kural 5018 sayılı Ka-

nunrsquoa ekli (I) Sayılı Cetvelrsquoe bazı eklemeler yapmak suretiyle kanun met-

ninde değişiklik yapılmasınırdquo oumlngoumlrduumlğuuml ve ldquoKanunları değiştirmenin

TBMMrsquonin goumlrev ve yetkileri kapsamında bulunduğuhelliprdquo gerekccedilesiyle

konu bakımından yetkisizlik ve anayasaya aykırılık sonucuna varılmış-

tır44

B İccedilerik Denetimi

İccedilerik denetiminin kapsamına bakıldığında oumlncelikle bu denetim

konu bakımından yetki denetimi safhasını geccedilmiş huumlkuumlmler uumlzerinde ya-

pılabildiği iccedilin denetimin kapsamının oumlnceki aşamada belirli oranda ccedili-

zildiğini soumlyleyebiliriz

Diğer yandan iccedilerik denetiminin CBKrsquonın yetki şekil ve usul un-

surları uumlzerinde değil idari işlem teorisinden hareket edilirse kural olarak

sebep konu ve amaccedil unsurları uumlzerinde yapılabileceğini soumlyleyebiliriz

43 Bkz AYM 201931 E 20205 K sect32 Bkz benzer youmlnde Cumhurbaşkanlığı Yuumlksek

İstişare Kurulu ile ilgili CBK huumlkmuumlnuumln yuumlruumltme yetkisine ilişkin olduğu ve yasak alanları da kapsamadığı iccedilin konu bakımından yetkili olunduğu noktasında AYM 201978 E 20206 K sect16 vd Bkz ayrıca AYM 2018119 E 202025 K 11062020 sect16 vd

44 AYM 2018155 E 202027 K sect23 vd


293

Fakat Mahkemenin uygulaması esas denetimi altında lsquosebeprsquo lsquoamaccedilrsquo ve

lsquokonursquo şeklinde başlıklar oluşturarak bunlardan hangisine bir aykırılık

olduğunu tespit etmek şeklinde değildir Daha ziyade diğer birccedilok mah-

kemenin yaptığı gibi oumlncelikle aykırılık iddiasını ve bu iddiadaki olayları

net bir şekilde anlamak45

sonrasında buna dair kuralları bulup listelemek

ve iptali istenen kuralı bu kuralların (oumllccediluuml normların) mihengine vurarak

sonuca varmaktır Diğer bir deyişle buumlyuumlk oumlnerme olan anayasal kurallar

ve diğer oumllccediluuml normların kuumlccediluumlk oumlnermeyle (iptali istenen kural) iccedileriksel

irtibatını kurmak ve arasındaki ccedilelişkileri tespit etmektir Tespit edilen

aykırılık ve ccedilelişkiler iptali gerektiriyorsa o zaman da iptal etmektir Bir

oumlrnek karar ile bunu goumlstermek daha accedilıklayıcı olabilir 2020 yılında ver-

diği ilk CBK denetimi kararında AYM Yuumlksek Askeri Şucircra ile ilgili

CBKrsquonın 6 maddesindeki ldquobelirlenecek mercirdquo ibaresinin iptali iste-

mini goumlruumlşmuumlştuumlr46

Bu denetimi yaparken ldquoanayasaya aykırılık sorunurdquo

başlığı altında konu bakımından yetki denetimini yaptıktan sonra ldquokura-

lın iccedilerik youmlnuumlnden incelenmesirdquo başlığını accedilarak maddi denetime geccedilmiş-

tir Mahkeme bu başlıkta oumlncelikle oumllccediluuml norm olarak kullanacağı Anayasa

huumlkmuumlnden yani 2 maddedeki hukuk devleti ilkesinden bahsetmiştir47

Bu paragrafı izleyen paragrafta ise hukuk devletinin bir alt ilkesi olan

hukuki guumlvenlik ilkesi ile onun bir unsuru olan hukuki belirlilik ilkesinden

soumlz edilmiştir48

Hukuki guumlvenlik gereğince kuralların taşıması gereken

nitelikleri kanunların yanında CBKrsquoların da taşıması gerektiği oumlnermesine

yer veren AYM bundan sonra ilgili CBK huumlkmuumlnuumln iccedileriğinde hangi

konunun ne şekilde duumlzenlendiğini irdelemiş iptali istenen CBKrsquonın han-

gi konuları kapsadığını ve ne ifade ettiğini ortaya koymuştur49

Nihayet

Mahkeme yeni duumlzenleme ile kuralda bulunması gereken niteliklerden

olan ldquobelirlilikrdquo kriterinin sağlandığı kanaatiyle iptal istemini yerinde

goumlrmemiştir ldquoCBKrsquonın 4 maddesinin (1) numaralı fıkrasında YAŞrsquoın

yılda en az bir kez toplanması oumlngoumlruumllmuumlş Cumhurbaşkanırsquonın da gerek-

45 Mahkeme kimi zaman ldquokuralın anlam ve kapsamırdquo şeklinde alt başlıklar accedilarak

oumlncelikle somut olayda kuralın hangi anlama geldiğini ve ne amaccedilla ccedilıkarıldığını tespit etmeye ccedilalışmaktadır (AYM 2018155 E 202027 K sect14 vd)

46 AYM 2018125 E 20204 K 22012020 47 AYM 2018125 E 20204 K sect26 48 AYM 2018125 E 20204 K sect27 49 Mahkemenin kendisi kararlarında kuralın anlam ve kapsamını tespit ettiği gibi

zaten raportoumlrlerin goumlrevleri arasında lsquokuralın anlam ve iccedileriğinirsquo belirtmek de yer almıştır (AYM İccediltuumlzuumlğuuml m50)


294

tiğinde YAŞrsquoı toplayabileceği belirtilmiştir YAŞrsquoın bu niteliği goumlzetildi-

ğinde Kurulun sekretarya hizmetlerini yerine getirmek uumlzere daimicirc bir

sekretarya kurulmasına gerek goumlruumllmediği dava konusu kuralla bu hiz-

metlerin Cumhurbaşkanınca belirlenecek bir merci tarafından yerine geti-

rilmesinin oumlngoumlruumllduumlğuuml anlaşılmaktadır Bu ccedilerccedilevede kuralda belirsizlik

bulunmamaktadırrdquo Goumlruumllduumlğuuml gibi Mahkeme oumlğretide de belirtilen lsquose-

bep amaccedil ve konursquo unsurları accedilısından bir inceleme yapmamakta tuumlm-

dengelimci bir arguumlmantasyon youmlntemi kullanmaktadır

İccedilerik denetiminde en oumlnemli hususlardan birisi de Mahkemenin

ilk inceleme ve konu bakımından yetki aşamasında veya raportoumlrlerin

ortaya koyduğu rapor ccedilerccedilevesinde ilgili kuralı hangi anayasa kuralına

veya ilkesine goumlre denetleyeceğinin belirlenmesidir Kural olarak belirle-

nen anayasa maddesinin yuumlksek ihtimalle bir aykırılığın olabileceğinden

şuumlphelenilen maddeler olması ve bunun ldquoilk intibardquo youmlntemiyle daha oumlnce

belirlenmesi gerekmektedir Mahkeme iptal davası accedilanların gerekccedilesi ile

bağlı olmasa da50

seccedililen ilke veya kuralın titizlikle seccedililmesi ldquodenetlenen

kuralın iptali veya talebin reddi gibi neticeler accedilısındanrdquo oumlnem arz etmek-

tedir Eğer Mahkeme ret kararı verme niyetiyle ilgisi olmayan bir kural

veya ilkeyi oumllccediluuml norm olarak seccedilerse elbette netice de farklı olacaktır

VI Verilen Karar Tuumlruuml ve Etkisi Bakımından

Bu başlık altında ikili bir ayrımdan hareketle hem konu bakımın-

dan yetki hem de iccedilerik denetiminin etkilerini ortaya koyabiliriz Diğer bir

deyişle karar tuumlruuml bakımından olumsuz ve olumlu karar ayrımı uumlzerinden

konuyu ele almak daha uygun olur Bu doğrultuda Mahkemenin ldquoanaya-

saya aykırılıkrdquo accedilısından kanaati olumsuz ise yani Mahkeme ilgili kuralın

konu bakımından yetki ve iccedilerik bakımından anayasaya uygun olduğu

kanaatine varırsa karar tuumlruuml her iki denetim iccedilin de ldquoret kararıdırrdquo Bunun-

la birlikte eğer Mahkeme gerek iccedilerik gerekse konu bakımından yetki

denetimi iccedilerisinde herhangi bir anayasaya aykırılık tespit ederse o du-

rumda her iki aşamada da ldquoiptal kararırdquo verir51

Olumlu karar olarak ad-

50 Azaklı s83 Yukarıda belirtildiği gibi AYM CBKrsquoların iccedilerik denetiminde buumlyuumlk

oranda Anayasarsquonın 2 maddesindeki temel ilkelerden olan ldquohukuk devletirdquo ilkesine dayanmıştır

51 Aslında idare hukukunda idarenin yasama yerine geccedilerek vergi koyması oumlrneğinde olduğu gibi fonksiyon gaspı niteliğindeki yetkisizlikler yoklukla malul olarak gouml-ruumllmektedir Ragıp Sarıca İdari Kaza I İdari Davalar Kenan Matbaası İstanbul


295

landırdığımız bu karar tipinde dava accedilanların veya itirazda bulunanların

talepleri doğrultusunda bir anayasaya aykırılık tespit edilir Konu bakı-

mından yetki denetiminde iptal kararı CBKrsquonın yetkisiz olunan bir alanda

yapıldığını goumlsterir İccedilerik denetiminde ise ilgili huumlkmuumln Anayasarsquodaki

bir kurala veya ilkeye anlam ve kavram bakımından aykırı olduğunu goumls-

terir

Yukarıda verilen kararların etkisine bakıldığında eğer Mahkeme

ilgili kuralın konu bakımından yetki denetimi altında iptaline karar ver-

mişse artık ldquoiccedilerik denetiminerdquo gerek kalmaz Bu bağlamda konu bakı-

mından yetki incelemesi aşamasında iptal edilen CBK huumlkmuumlyle aynı

konuda yeni bir CBK ccedilıkarılması muumlmkuumln değildir Zira artık bir AYM

kararı ile Cumhurbaşkanının ilgili konuda yetkili olmadığı kesinleşmiştir

Oysa iccedilerik bakımından iptal edilen bir CBKrsquonın AYMrsquonin iptal gerekccedile-

sindeki esaslara uygun davranılarak anayasaya uygun bir şekilde yeniden

ccedilıkarılması muumlmkuumlnduumlr

Kararların etkisi bakımından değerlendirilebilecek bir başka husus

da on yıllık denetim yasağını CBKrsquolara da teşmil ettiren goumlruumlş accedilısın-

dan52

bu yasağın nasıl bir etki doğuracağıdır53

Diğer bir deyişle on yıllık

1949 s59 Anayasa yargısında da oumlteden beri farklı sebeplerle AYMrsquonin yokluk ka-rarı verebileceği savunulmuştur (Yılmaz Aliefendioğlu Anayasa Yargısı ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesi Yetkin Yayınları Ankara 1996 s338 vd Krş Osman Can ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa Armağan C II Yetkin Ya-yınları Ankara 2008 s194 vd İbrahim Şahbaz ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo An-kara Barosu Dergisi Sayı 4 Y 1999 s39) Bununla birlikte kanaatimizce AYMrsquonin idare hukukunda yokluk olarak addedilebilecek bu gibi fonksiyon gaspı durumla-rında da ldquoiptalrdquo kararı vermesi gerekmektedir Zira hem Anayasarsquoda boumlyle bir karar tuumlruuml belirtilmemiştir hem de yokluk kararının geccedilmişe yuumlruumlyerek işlemi baştan iti-baren ortadan kaldırması hukuki guumlvenlik ve AYM kararlarının geccedilmişe yuumlruumlmezli-ği accedilısından birccedilok sorun yaratır (Nur Uluşahin ldquoYokluk Teorisinin Anayasa Yargı-sındaki Yeri ve Uygulanabilirliğirdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa Armağan C II Yetkin Yayınları Ankara 2008 s722 vd)

52 Bkz bizim de katıldığımız CBKrsquoların 10 yıllık denetim yasağına dahil olmadığı nok-tasında goumlruumlş iccedilin Azaklı s100

53 Oumlğretide eskiden sadece kanunlara has olduğunu savunanlar olduğu gibi KHKrsquoları kapsadığı da ileri suumlruumllmekteydi CBKrsquolar bakımından ise yine Anayasarsquodaki ldquokanun huumlkmuumlrdquo ifadesini lafzi olarak yorumlayıp 10 yıllık denetim yasağının CBKrsquoları kap-samadığını ileri suumlren yazarlar vardır (Bkz Bahadır Apaydın ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Denetiminin Anayasa Yargısı ve İdari Yargı Alanına Et-kilerirdquo Kamu Hukukccediluları Platformu (18-19 Ekim 2019 tarihli toplantıda sunulan tebliğ metni)


296

denetim yasağının hem iccedilerik hem de konu bakımından yetki denetimi

sonunda verilen ret kararı accedilısından geccedilerli olup olmadığı ortaya konul-

malıdır Eğer konu bakımından yetki denetimi altında verilen ret kararın-

dan sonra iccedilerik denetimi iccedilinde aynı norm iccedilin iptal kararı verilirse 10

yıllık yasak zaten devreye girmez Buna karşılık iccedilerik denetimi esnasın-

da ret kararı verilirse elbette 10 yıl boyunca tekrar denetim istenemez

Sonuccedil

Cumhurbaşkanlığı kararnameleri kanuni bir dayanağa ihtiyaccedil bı-

rakmadan doğrudan Anayasarsquodan kaynaklanan kural işlem niteliğinde bir

normdur Organik ve şekli anlamda yuumlruumltme işlemi olan CBKrsquolar maddi

anlamda yasama fonksiyonu ifa etmektedir Kanun huumlkmuumlnde ve hiyerar-

şik olarak kanunla aynı duumlzeyde olmamasına rağmen CBK ile yuumlruumltmeye

ilk-el duumlzenleme yetkisi tanınmakta hatta mahfuz alan ile kimi yazarlara

goumlre yasayı dışlayıcı bir alan oluşturulmaktadır

Bu nitelikleri haiz olan CBKrsquoların Anayasaya uygunluk denetimi

bazı eleştirilere tabi tutulsa da AYMrsquoye verilmiştir Mahkemenin yaptığı

bu denetim kimisine goumlre kanunilik olarak adlandırılmakla birlikte kana-

atimizce kural olarak bir anayasallık denetimidir Mahkeme ilk inceleme

denetiminden sonraki ldquoesas denetimirdquo aşamasında CBKrsquoyı iki aşamada

incelemektedir Konu bakımından yetki denetimi ve bu aşamayı geccedilen

kuralın iccedilerik accedilısından anayasaya uygunluğunun denetimidir

Soumlz konusu iki aşamalı denetimin zaman bakımından birbirinden

farkı oumlncelik ve sonralık ilişkisi doğurmaktadır Konu bakımından yetki

denetimi bir oumln şart olarak ilgili normun iccedilerik denetiminden oumlnce gel-

mektedir Eğer konu bakımından yetkisizlik var ise bu aşamada kural

iptal edilmektedir

İki aşama arasındaki diğer bir fark denetim standardı olacak ana-

yasal normlar bakımından ortaya ccedilıkmaktadır Konu bakımından yetki

denetiminde oumllccediluuml norm sabit bir şekilde 104 maddenin 17 fıkrası iken

iccedilerik denetiminde normun konusuna goumlre değişmektedir Fakat verilen

kararlara bakıldığında Mahkemenin buumlyuumlk oranda hukuk devleti ilkesine

dayandığı goumlruumllmektedir

httpwwwkamuhukukculariorguploaddosyalarBahadr_Apaydnpdf ET 25012021)


297

Konu bakımından yetki denetimi ile iccedilerik denetimi arasındaki

başka bir fark oumllccediluumltuuml ise denetimin niteliğidir Konu bakımından yetki

işlemin dışsal unsurunun denetimi iken iccedilerik denetimi iccedilsel unsurlarla

ilgilidir Ayrıca konu bakımından yetki daha ziyade yuumlruumltme fonksiyonu

denetimi iken iccedilerik denetimi yasama fonksiyonunun denetimidir Son

olarak konu bakımından yetki iccedilerisinde kanuna uygunluğu da taşıyan bir

anayasallık denetimi soumlz konusu iken iccedilerik denetimi buumltuumlnuumlyle anayasal-

lık denetimi niteliğindedir

İccedilerik bakımından da her iki aşama arasında farklar vardır Konu

bakımından yetki anayasada CBK ile duumlzenlenemeyeceği ve duumlzenlenebi-

leceği belirtilen alanlar bakımından yapılmaktadır Oumlrneğin yasama ve

yargı alanının yanında kişi hak ve oumldevleri ile siyasi hak ve oumldevlerin

CBKrsquoya konu yapılamaması gibi Ya da kamu tuumlzel kişiliğinin CBK ile

kurulabilmesi gibi pozitif duumlzenleme alanı da buna dahildir İccedilerik dene-

timi ise eskiden kanunlarda yapılan norm denetiminde olduğu gibi denet-

lenen kural ile oumllccediluuml normun anlamını tespit edip ccedilakıştırarak altlama youmln-

temiyle aykırılığı tespit etme şeklindedir

Son olarak her iki aşamada verilen kararın tuumlruuml ve etkisi accedilısından

farklılıklara değinerek konuyu nihayete erdirebiliriz Birincisi Anayasaya

aykırılık tespit edilmesi durumunda her iki aşamada verilen karar tuumlruuml de

aynıdır yani iptal kararı verilmektedir Eğer konu bakımından yetki dene-

timinde iptal kararı verilmişse iccedilerik denetimine geccedililmez Konu bakı-

mından denetimde bir anayasaya aykırılık tespit edilmezse bir sonraki

aşamaya geccedililme kararı verilirken iccedilerik bakımından denetimde artık iptal

isteminin esastan reddi soumlz konusudur Bu son durumda CBK koyucu

AYMrsquonin gerekccedilesinde belirttiği aykırılıkları taşımamak kaydıyla benzer

konuyu tekrar duumlzenleyebilir


298

Kaynakccedila

Accedildoyuran S Burak İdari İşlemin Yetki Unsuru ve Yetki Unsurundaki

Sakatlıklar Konya Selccediluk Uumlniversitesi SBE 1998

Aliefendioğlu Yılmaz Anayasa Yargısı ve Tuumlrk Anayasa Mahkemesi

Ankara Yetkin Yayınları 1996

Anayurt Oumlmer Anayasa Hukuku Temel Kavramlar ve Tuumlrk Anayasa

Hukuku Ankara Seccedilkin Yayınevi 2019

Apaydın Bahadır ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Yargısal Dene-

timinin Anayasa Yargısı ve İdari Yargı Alanına Etkilerirdquo Kamu

Hukukccediluları Platformu (18-19 Ekim 2019 tarihli toplantıda sunulan

tebliğ metni)

httpwwwkamuhukukculariorguploaddosyalarBahadr

_Apaydnpdf ET 25012021)

Aslan Volkan ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Kanunlara Uygun-

luğunun Denetimi ve Ccedileşitli Hususların Kararname ile Duumlzenlene-

ceğinin Kanunlarda Belirtilmesi Uumlzerinerdquo Anayasa Yargısı C 36

Sayı 1 Y 2019 s139-162

Atar Yavuz Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara Seccedilkin Yayınevi 2018

Azaklı Murat ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Somut Norm Dene-

timi Yoluyla İncelenmesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y

2019 s73-104

Barın Taylan Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi ve

Anayasallık Denetimi İstanbul On İki Levha Yayınevi 2020

Can Osman ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa

Armağan C II Ankara Yetkin Yayınları 2008

Can Osman ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Rejimi Ana-

yasa Mahkemesi Yaklaşımırdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 1 Y

2020 s133-192 (Metin iccedilinde ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerirdquo)

Doumlner Ayhan Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara Yetkin Yayınevi 2021

Eren Abdurrahman ldquoAnayasa Mahkemesinin Kanun Huumlkmuumlnde Karar-

namelere İlişkin İccediltihadı Doğrultusunda Cumhurbaşkanlığı Karar-

namelerinin Değerlendirilmesirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y

2019 s1-72

Goumlccedilguumln Muhammed İdari İşlemin Konu Unsuru İstanbul 1 Baskı On

İki Levha 2017


299

Goumlzler Kemal Tuumlrk Anayasa Hukuku Dersleri Bursa Ekin Yayınevi

2019

Guumll Cengiz ldquoTuumlrkiyersquode Cumhurbaşkanlığı Sisteminin Dinamikleri ve

Yuumlruumltmenin Yeni Konumurdquo Erciyes UumlHFD C 13 Sayı 2 Y

2018 s235-262

Kanadoğlu Korkut ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Galatasaray

UumlHFD Sayı 2 Y 2018 s637-650

Kaplan Guumlrsel İdari Yargılama Hukuku Bursa 3 Baskı Ekin Yayınevi

2018

Ortak Yuumlcel Danıştay Kararları Işığında İdari İşlemin Yetki Unsuru

İstanbul Medipol Uumlniversitesi SBE 2019

Oumlzbudun Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara Yetkin Yayınevi 2018

Oumlzdemir Halit Eyuumlp ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Hukuki Ccediler-

ccedilevesirdquo İstanbul Medipol UumlHFD C 6 Sayı 1 Y 2019 s265-282

Sarıca Ragıp İdari Kaza I İdari Davalar İstanbul Kenan Matbaası

1949

Sevgili-Genccedilay Fatma Didem ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin

Yargısal Denetimi İlk Kararlar - İlk İzlenimlerrdquo Tuumlrkiye Barolar

Birliği Dergisi Sayı 151 Y 2020 s1-27

Sezer Abdullah ldquoNormlar Hiyerarşisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararname-

leri [Ccedilok Boyutlu Normlar Piramidi Yaklaşımı]rdquo Anayasa Yargısı

C 36 Sayı 1 Y 2019 s353-412

Soumlyler Yasin Yeni Başkanlık Sisteminde Cumhurbaşkanlığı Kararname-

si Ankara Seccedilkin Yayınevi 2018

Şahbaz İbrahim ldquoAnayasa Yargısında Yoklukrdquo Ankara Barosu Dergisi

Sayı 4 Y 1999 s23-48

Teziccedil Erdoğan Tuumlrkiyersquode 1961 Anayasasına Goumlre Kanun Kavramı

İstanbul İUumlHF Yayını 1972

Tunccedil Hasan Tuumlrk Anayasa Hukuku (Ders Kitabı) Ankara Gazi Kitabe-

vi 2018

Ulu Guumlher ldquoİdari İşlemin Unsurlarının İşlevirdquo İstanbul Ticaret UumlSBD

Sayı 2 Y 2020 s74-102

Ulu Guumlher İdari İşlemin Yetki Unsuru Ankara 1 Baskı Seccedilkin Yayı-

nevi 2012 (Metin iccedilinde ldquoİdari İşlemin Yetki Unsururdquo)


300

Ulusoy Ali ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnameleri Varoluşsal Yapısal ve

Hukuksal Bir Değerlendirmerdquo Anayasa Yargısı C 37 Sayı 2 Y

2020 s31-66

Uluşahin Nur ldquoYokluk Teorisinin Anayasa Yargısındaki Yeri ve Uygu-

lanabilirliğirdquo Prof Dr Ergun Oumlzbudunrsquoa Armağan C II Ankara

Yetkin Yayınları 2008

Uumllgen Oumlzen ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Niteliği ve Tuumlrlerirdquo

Galatasaray UumlHFD Sayı 1 Y 2018 s3-39

Yasin Melikşah ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Tuumlrk İdari Teşki-

lat Hukukuna Etkilerirdquo Anayasa Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019

s315-333

Yeniay LokmanYeniay Guumllden ldquoTuumlrk Hukukunda Yuumlruumltme Organının

Duumlzenleme Yetkisi ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamesirdquo Anayasa

Yargısı C 36 Sayı 1 Y 2019 s105-138

Yılmaz Halit ldquoCumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin Konu Bakımından

Yetki Sınırlarırdquo İstanbul Hukuk Mecmuası C 78 Sayı 1 Y 2020

s225-263


301

Hakemli Makale

DOĞU AKDENİZrsquoDE YAŞANAN GUumlNCEL GELİŞMELERİN

KIBRIS SORUNU VE ULUSLARARASI DENİZ HUKUKU

CcedilERCcedilEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ

Evaluation of the Current Developments in Eastern Mediterranean in

the framework of the Cyprus Problem and the International Maritime

Law


Oumlzet Karasuları muumlnhasır ekonomik boumllge kıta sahanlığı bitişik

boumllge ve accedilık deniz alanları gibi alanlarda uygulanacak olan kurallar

burada bulunan cansız ve canlı kaynakların ekonomik getirisi ve de-

niz alanlarının stratejik oumlnemi nedeniyle guumln geccediltikccedile oumlnem kazanan

kavramlardır Uumlccedil tarafı denizlerle ccedilevrili bir devlet olarak Tuumlrkiye iccedilin

de deniz alanları ve uluslararası deniz hukuku oumlnemlidir Tuumlrkiye

Karadenizrsquodeki egemenlik alanlarını boumllge devletleriyle uzlaşarak

belirlemiştir Ancak Egersquode Yunanistan Doğu Akdenizrsquode ise Guumlney

Kıbrıs Rum Youmlnetimi ile sorunlar yaşanmaktadır Kıbrıslı Rumlardan

oluşan Guumlney Kıbrıs Rum Youmlnetimirsquonin 2003 yılından bu yana Doğu

Akdenizrsquodeki deniz alanlarını sınırlandırmak ve burada doğal kaynak

arama ccedilalışmalarını yapmak iccedilin faaliyetlerde bulunduğu goumlruumllmek-

tedir Tuumlrkiye ve Kıbrıslı Tuumlrklerin ise boumllgedeki deniz alanı paylaşı-

mının ve zenginliklerin dışında tutulmak istendiği goumlze ccedilarpmaktadır

Ancak boumlyle bir tutum hem Doğu Akdenizrsquodeki suumlkuneti bozmakta

Bahccedileşehir Kıbrıs Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Uluslararası Hukuk Anabilim Dalı

Oumlğretim Uumlyesi E-mail m_ercakicahotmailcom ORCID 0000-0003-0197-1207 Makale Geliş Tarihi14062020 Makale Kabul Tarihi23022021


302

hem de taraflar arasındaki sorunlara yeni boyutlar kazandırmaktadır

Yapılması gereken boumllgede Tuumlrkiyersquonin ve Kıbrıslı Tuumlrklerin menfaat-

lerini de koruyan bir ccediloumlzuumlme ulaşmaktır

Anahtar Kelimeler Uluslararası Deniz Hukuku Doğal Kaynak

Akdeniz Kıbrıs Tuumlrkiye

Abstract The rules that are created to be applied in marine areas

such as territorial waters exclusive economic zone continental shelf

adjacent territory and offshore areas are becoming more and more

important each day because of the economic concequences of the non

living and living resources and the strategic importance of the marine

areas The international maritime law and sovereignty over marine

areas are also important areas for Turkey as this country has three

coastal areas surrounded by the sea Turkey has designated marine

areas in the Black Sea with a reconciliation with other regional states

However there still are many problems with Greece in the Aegean

Sea and the Republic of Cyprus in the Eastern Mediterranean Sea It is

seen that the Republic of Cyprus which consists only of Greek Cypri-

ots has been carrying out activities to limit the marine areas in the

Eastern Mediterranean since 2003 and to conduct natural resource

exploration Turkey and the Turkish Cypriots have been kept out of

the sharing of the maritime areas and natural resources However

such an attitude both disrupts the peace in the Eastern Mediterranean

Sea and adds new dimensions to the ongoing problems between the

parties It is needed to reach a solution in region which protects the

interests of Turkey and the Turkish Cypriots as well as other interna-

tional actos

Keywords International Maritime Law Natural Resources Me-

diterranean Sea Cyprus Turkey

Giriş

Uluslararası Deniz Hukuku guumlnuumlmuumlzde deniz alanlarının sınır-

landırılması ve burada bulunan kaynakların işletilmesinin oumlnem ka-


303

zanmasıyla guumlndemimizi daha yoğun bir şekilde meşgul etmeye baş-

layan bir hukuk dalıdır Bu alana ilişkin en oumlnemli ve guumlncel uluslara-

rası hukuk belgesi olarak kabul edilen Birleşmiş Milletler Deniz Hu-

kuku Soumlzleşmesi (BMDHS) ve bu soumlzleşmenin net bir şekilde duumlzenle-

yerek uluslararası hukuka kazandırdığı karasuları muumlnhasır ekono-

mik boumllge kıta sahanlığı ve bitişik boumllge gibi birccedilok temel deniz huku-

ku kavramı buumltuumln deniz alanlarının sınırlandırılması iccedilin sahildar

devletlerin kullandığı kavramlar haline gelmiştir

Tuumlrkiye de uumlccedil tarafı denizlerle ccedilevrili bir devlet olarak birccedilok

deniz alanına sahiptir Ancak Karadenizrsquodeki deniz alanları dışında

Egersquodeki ve Akdenizrsquodeki deniz alanlarına ilişkin ccedileşitli uluslararası

uyuşmazlıkların tarafı olduğu goumlruumllmektedir Bunlardan Ege Deni-

zirsquondeki yetki alanları ile ilgili uyuşmazlık asla guumlndemden duumlşmez-

ken 2000rsquoli yılların başından bu guumlne Akdenizrsquodeki deniz alanına iliş-

kin sınırlandırma da ateşli tartışmalara konu olmuştur Tahmin edile-

bileceği gibi Kıbrısrsquotaki fiili boumlluumlnmuumlşluumlk durumu bu adayı da ilgilen-

diren her tuumlrluuml sorunu daha da karmaşık bir hale getirmektedir Du-

rum Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarına ilişkin sınırlandırma ve pay-

laşım uyuşmazlıklarına ilişkin olarak da aynen bu şekildedir

Buguumln Kıbrıs ve Tuumlrkiye ekseninde gelişen ve uluslararası deniz

hukukunu da ilgilendiren tartışmadaki deniz alanı Doğu Akdenizrsquodir

Doğu Akdeniz Tunusrsquotaki Bon Burnu ile Sicilya Adasırsquonın batıya uza-

nan ucundaki Lilibeo Burnu arasında ccedilizilen hattın doğusunda kalan

boumllgeyi ifade etmektedir Dolayısıyla da Doğu Akdenizrsquode Arnavutluk

Bosna-Hersek Filistin Hırvatistan İsrail İtalya Karadağ Libya Luumlb-

nan Mısır Slovenya Suriye Tunus Tuumlrkiye ve Yunanistan kıyıları ile

ccedilevrilidir1 Doğu Akdeniz Duumlnyarsquonın doğusunu ve batısını birbirine

bağlayan bir ticaret yolu uumlzerinde bulunduğu iccedilin ccedilok buumlyuumlk bir stra-

tejik oumlneme sahip2 neredeyse kapalı bir denizdir3

1 Cihat Yaycı ldquoDoğu Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının Paylaşılması Sorunu ve

Tuumlrkiyerdquo Bilge Stateji C 4 S 6 (2012) sf 2 2 Age sf 4 Boumllge devletlerinin coğrafi oumlzellikleri iccedilin bknz Soyalp Tamccedilelik ve

Emre Kurt ldquoTuumlrkiyersquonin Muumlnhasır Ekonomik Boumllge Algısı ve Yakın Tehdit Alanı Kıbrısrdquo Uluslararası Guumlvenlik Kongresi Bildiriler Kitabı ed Hasret Ccedilomak C 3 1


304

Tuumlrkiye guumlnuumlmuumlzde Tuumlrkiye ve Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti

(KKTC) tarafından Guumlney Kıbrıs Rum Youmlnetimi (GKRY) olarak anılan

duumlnyanın geri kalanının ise Kıbrıs Cumhuriyeti şeklinde tanıdığı olu-

şumu devlet olarak tanımamaktadır Soumlz konusu bu oluşum ise

KKTCrsquoyi devlet olarak tanımamakta diğer uluslararası hukuk suumljeleri

de onunla aynı politikayı izlemektedir Doğu Akdenizrsquode en etkili soumlz

hakkına sahip olması gereken aktoumlrlerin uluslararası hukuk suumljelikleri

uumlzerinde herhangi bir uzlaşı olmadığı goumlruumlluumlrken deniz alanlarının

sınırlandırılmasına ilişkin uzlaşmanın nasıl sağlanacağı ccedilok buumlyuumlk bir

merak konusudur

Ccedilalışmada guumlndemi yoğun bir şekilde meşgul eden Doğu Akde-

nizrsquodeki durum aktarılacaktır Bu ccedilerccedilevede Kıbrısrsquotaki fiili boumlluumlnmuumlş-

luumlk durumunun Doğu Akdenizrsquodeki deniz yetki alanlarının sınırlandı-

rılmasına ilişkin uyuşmazlığı nasıl etkilediği uumlzerinde de durulacaktır

I Boumllgesel En Oumlnemli Aktoumlrlerden Birisi Olarak Tuumlrkiye

Cumhuriyeti ve Deniz Sınırlandırma Rejimi

Bu ccedilalışmanın ana konusu Doğu Akdenizrsquode yaşanan gelişmeler

ve Kıbrıs olarak belirlenmiştir Ancak hem boumllgesel en oumlnemli aktoumlr-

lerden olması hem Akdenizrsquode dar bir alana hapsedilmeye ccedilalışılması

hem de Kıbrıslı Tuumlrklerle olan yakın ilişkisi nedenleriyle Tuumlrkiyersquonin

durumuna da değinilmesi kaccedilınılmazdır

Tuumlrkiyersquonin uumlccedil tarafı denizlerle ccedilevrili egemen bir devlet olarak

karasuları ve muumlnhasır ekonomik boumllge4 ilan etmesi hiccedil kuşkusuz ki

B 2014 sf 888-892 Boumllge devletlerinin Doğu Akdenizrsquodeki sorun ile olan faali-yetleri hakkında bilgi iccedilin bknz Fuat Aksu ldquoDoğu Akdeniz Deniz Yetki Alanları Sorunu ve Tuumlrkiye-AB İlişkilerirdquo Doğu Akdenizrsquode Hukuk ve Siyaset ed Sertaccedil Hami Başeren Ankara Uumlniversitesi Yayınları Ankara 2013 sf 163 vd

3 Akdenizrsquoe ilişkin coğrafi bilgiler hakkında bilgi iccedilin bknz Bayram Oumlztuumlrk ve Sertaccedil Hami Başeren ldquoThe Exclusive Economic Zone Debates in the Eastern MEditerra-nean Sea and Fisheriesrdquo Journal of Black SeaMediterranean Environment C 14 (2008) sf 78

4 Muumlnhasır ekonomik boumllge 1960rsquolı yıllarda ortaya ccedilıkan ve BMDHS ile de duumlzenle-nen bir uluslararası deniz hukuku kavramıdır Enver Bozkurt ldquoUluslararası Hu-kuk Bakımından Muumlnhasır Ekonomik Boumllge Kavramının Ortaya Ccedilıkışırdquo Uluslara-


305

muumlmkuumlnduumlr Bu kapsamda deniz alanlarını duumlzenlemeye youmlnelik

girişimlerde bulunmuştur Oumlncelikle belirtilmesi gerekir ki bilindiği

gibi Tuumlrkiye BMDHSrsquoye taraf değildir5

Tuumlrkiye 1986rsquoda Karadenizrsquode karasularının oumllccediluumllmeye başlandığı

esas hattan başlayarak 200 mil genişliğine uzanan alanı hakkaniyet

ilkesi ile diğer devletlerin seyruumlsefer uccediluş denizaltına kablo ve boru

hattı doumlşeme haklarını da tanıyarak muumlnhasır ekonomik boumllge olarak

rası Hukuk ve Politika C 2 S 5 (2006) sf 51 BMDHSrsquonin metni iccedilin bknz httpsdenizmevzuatuabgovtruploadspagesuluslararasi-sozlesmelerdenizhukukupdf (Erişim Tarihi 26 Mayıs 2020)

Kıbrısrsquota yaşanan guumlncel gelişmeleri en ccedilok ilgilendiren deniz alanı olan muumlnhasır ekonomik boumllgedir Soumlz konusu deniz alanına ilişkin olarak BMDHSrsquode 55 madde ve devamında birccedilok duumlzenlemeye yer verildiği goumlruumllmektedir 55 maddeye goumlre muumlnhasır ekonomik boumllge karasularının oumltesinde yer alan ve bunlara bitişik olan bir boumllgedir 57 maddeye goumlre soumlz konusu boumllge karasularının oumllccediluumllduumlğuuml esas hattan itibaren 200 milin oumltesine geccedilemeyecektir Muumlnhasır ekonomik boumllgede ilgili devletin dışında diğer başka devletlerin hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklerinin de soumlz konusu olabileceği goumlruumllmektedir Oumlrneğin diğer devletlerin burada seyahat ser-bestliği buraya denizaltı kablo ve petrol borusu doumlşemesi bu kapsamda değer-lendirilmektedir

BMDHSrsquonin oumlzellikle 61 maddesi ve devamında yer alan maddelerden de anlaşı-labileceği gibi ilgili sahil devletinin bu boumllgede yer alan canlı kaynaklardan fayda-lanması muumlmkuumlnduumlr 56 maddeye goumlre ise yine ilgili devletler kendi muumlnhasır ekonomik boumllgelerinde bulunan cansız doğal kaynakların araştırılması işletilmesi ya da muhafazası iccedilin faaliyetlerde bulunabilecektir Ayrıca burada enerji uumlretimi ekonomik araştırmaların yapılması yapay ada ve benzeri tesis ve yapıların ku-rulması bilimsel araştırma yapılması deniz ccedilevresinin korunması ccedilalışmalarının yapılması gibi eylemleri gerccedilekleştirmeye de yetkilidir Sahildar devletin bu boumll-gedeki bir gemiye ccedilıkma geminin denetimini yapma gemiye el koyma ve bu ge-miyle ilgili hukuki işlem yapma da dacirchil olmak uumlzere gerekli buumltuumln tedbirleri al-ma konularında egemenliğini kullanma hakkına sahip olduğu goumlruumllmektedir4

BMDHSrsquonin 60 maddesine goumlre ise bu alanda yetki kullanacak olan devlet yapay adalar yapma veya 56 maddede belirlenen amaccedilları da kapsayacak şekilde eko-nomik faaliyetler iccedilin tesis ve yapılar inşa etme yetkisine sahiptir İlgili devlet bu yapay adalar tesisler ve yapılar uumlzerinde guumlmruumlk maliye sağlık guumlvenlik ve goumlccedil konularında muumlnhasır yetkiye sahip olacaktır

5 Uluslararası deniz hukuku kuralları buumlyuumlk oranda uluslararası yapılageliş huku-kundan doğmuştur Ulaş Guumlnduumlzler ldquoUnited Nations Convention on Law of Sea as a Mixed Treaty of EU A Headache for Turkeyrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışmaları Dergisi C 12 S 2 (2013) sf 63 Bu kuralların oluşmasındaki tarihsel suumlreccedil hakkında oumlzet bilgi iccedilin bknz Andrew Filis ve Rafael Leal-Arcas ldquoLegal Aspects of Inter-State Maritime Delimitation in the Eastern Mediterranean Basinrdquo Queen Mary Univer-sity of London School of Law Legal Studies Araştırma Notu N 1422013 C 11 S 3 (2013) sf 6 vd


306

ilan etmiştir6 Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği (SSCB) ile varılan

uzlaşı sonucu belirlenen muumlnhasır ekonomik boumllge ilanı SSCB dağıl-

dıktan sonra da değişmemiş halef devletler olarak Rusya Federasyo-

nu Ukrayna ve Guumlrcistan ile yapılan andlaşmalarda da durum aynen

korunmuştur Zaten 1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara Ha-

lefiyeti Soumlzleşmesirsquonin 34 maddesi gereğince sona eren devletin halef

devletleri bu devletin yapmış andlaşmalara taraf olurken uluslarara-

sı yapılageliş kuralı da sınır andlaşmalarının halefiyet durumlarında

devam edeceğini bildirmektedir7 1997 yılında Bulgaristan ile yapılan

bir andlaşma ile bu devletle olan muumlnhasır ekonomik boumllge ilişkisi de

hukuki bir zemine kavuşturulmuştur8

Tuumlrkiye Kıbrıslı Tuumlrklerin Akdenizrsquode bulunan haklarını koruma

amacını da goumlz oumlnuumlnde bulundurarak 2011rsquode Doğu Akdenizrsquode KKTC

ile Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Andlaşmasırsquonı yapmıştır9 Oumlte yandan

Tuumlrkiye Ege Denizi ve Doğu Akdenizrsquode ne kıta sahanlığı10 ne de

muumlnhasır ekonomik boumllge ilan etmiştir Tuumlrkiye ile Yunanistan ara-

sında Ege Denizirsquondeki yetki alanlarına ilişkin bir uzlaşıya varılama-

ması hem iki devletin ilişkilerine hem de Tuumlrkiye ile Avrupa Birliği

ilişkilerine negatif şekilde yansımaktadır11 Yunanistan ile Tuumlrkiye

6 Age 7 Ceren Zeynep Pirim ldquo1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara Halefiyeti Soumlz-

leşmesi Işığında İkili Andlaşmalara Halefiyet Teorik Bir Değerlendirmerdquo MUumlHF-HAD C 22 S 2 (2016) sf 153 Ayrıca bknz 1978 Devletlerin Uluslararası And-laşmalara Halefiyeti Soumlzleşmesi httpslegalunorgilctextsinstruments-englishconventions3_2_1978pdf (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020)

8 Filis ve Leal-Arcas sf 18 9 Tuumlrkiye Cumhuriyeti Resmi Gazetesi 10 Ekim 2012 28437

httpswwwresmigazetegovtreskiler20121020121010-3htm (Erişim Ta-rihi 8 Ağustos 2020) Ayrıca bknz Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 216 21 Eyluumll 2011 Tuumlrkiye ndash KKTC Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Anlaşması İmzalanmasına İliş-kin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması httpwwwmfagovtrno_-216_-21-eylul-2011-turkiye-_-kktc-kita-sahanligi-sinirlandirma-anlasmasi-imzalanmasina-iliskin-disisleri-bakanligi-basin-ac_trmfa (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

10 Devletlerin muumlnhasır ekonomik boumllgelerini ilan etmeleri gerekmekteyken kıta sahanlığı ilanı gerekli değildir Devletlerin kıta sahanlığına ab initio ve ipso facto sahip oldukları kabul edilmektedir Zaten guumlnuumlmuumlzde birccedilok devlet de muumlnhasır ekonomik boumllge ilan etmelerine rağmen kıta sahanlığı ilan etmemektedir Yuumlcel Acer ve İbrahim Kaya Uluslararası Hukuk USAK Yayınları 2 B Ankara 2011 sf 171

11 Aksu sf 162


307

arasındaki kıta sahanlığına ilişkin yetki uyuşmazlığı Yunanistan tara-

fından Uluslararası Adalet Divanırsquona goumltuumlruumllmuumlş ancak Tuumlrkiyersquonin

yargı yetkisini tanımamış olması nedeniyle Divan Egersquodeki kıta sahan-

lığı anlaşmazlığında yetkisizlik kararı vermiştir12

Tuumlrkiyersquonin 1982 Tuumlrk Karasuları Kanunursquona goumlre Ege Deni-

zirsquondeki karasularının 6 mil Karadeniz ve Akdenizrsquodeki karasularının

ise 12 mil olarak ilan edildiği goumlruumllmektedir13 Ancak bilindiği gibi

Tuumlrkiye ve Yunanistan arasında karasuları ve kıta sahanlığı sorunu

uzun yıllardır devam etmektedir Yunanistan Egersquodeki deniz alanları-

nı sınırlandırırken BMDHSrsquonin tanımış olduğu maksimum sınırları

kullanmak Tuumlrkiye gibi coğrafi olarak yakın bir diğer boumllge devletini

Egersquode daha dar bir alana hapsetmek istemektedir Oumlrneğin

BMDHSrsquonin uumlccediluumlncuuml maddesine goumlre devletler en fazla 12 mil deniz

karasuları ilan edebilmektedir Yunanistan da Ege denizi buna elve-

rişli olmamasına rağmen anılan soumlzleşmede oumlngoumlruumllen bu sınırların

maksimum limitlerini kullanmak istemektedir Buna ek olarak da

deniz alanına ilişkin sınırların oumllccediluumlleceği noktayı yani esas hattı ada-

larından itibaren başlatmayı ve adalar ile Tuumlrkiye arasında eşit uzak-

lık ilkesinin kullanarak kendi yetkisindeki deniz alanlarını belirlemeyi

talep etmektedir14 Oysa bu durumda Yunanistan accedilısından oumllccediluumlm

adalardan itibaren başlayacağı iccedilin Tuumlrkiye Egersquode hakkaniyete aykırı

bir deniz alanına sahip olacaktır15 Oysa hakkaniyet ilkesi deniz alan-

12 Guumlnduumlzler sf 65 13 2674 numaralı 20 Mayıs 1982 tarihli Karasuları Kanunursquonun 1 maddesine goumlre

ldquoTuumlrk karasuları Tuumlrkiye uumllkesine dahildir Tuumlrk karasularının genişliği altı mil-dir Cumhurbaşkanı belirli denizler iccedilin o denizlerle ilgili buumltuumln oumlzellikleri ve du-rumları goumlz oumlnuumlnde bulundurmak ve hakkaniyet ilkesine uygun olmak şartıyla al-tı milin uumlstuumlnde karasuları genişliği tespit etmeye yetkilidirrdquo Kanun metnine ulaşmak iccedilin bknz httpswwwmevzuatgovtrMevzuatMetin152674pdf (Erişim Tarihi 31 Mayıs 2020) Bu kapsamda Karadeniz ve Akdenizrsquodeki karasu-ları 12 mile ccedilıkartılmıştır İsmail Balık ldquoTuumlrkiyersquonin Deniz Yetki Alanları ve Kıyı-daş Uumllkelerle Yetki Alanı Anlaşmazlıklarırdquo Kent Akademisi C 11 S 1 (2018) sf 91

14 Sami Doğru ldquoEge Denizi Kıtrsquoa Sahanlığı Uyuşmazlığına Ccediloumlzuumlm Oumlnerisi Ortak Arama ve İşletmerdquo Stratejik Araştırmalar Dergisi 2 (2003) sf 513

15 Filis ve Leal-Arcas sf 21-22


308

larının sınırlandırılmasında goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gereken bir

ilkedir16

Tuumlrkiye doğal uzantı ilkesine dayanarak iki devletin ana karaları

arasındaki deniz alanında bir sınırlandırma yapılmasını isterken Yu-

nanistan adaların tamamının kıta sahanlığına sahip olması gerektiği-

ni belirtmektedir17 Oumlrneğin Yunanistan Egersquode 12 millik bir karasuları

ilan etmek de istemektedir BMDHSrsquonin karasuları rejimini duumlzenle-

yen 3 maddesine goumlre sahildar her devletin karasularını belirleme

hakkı vardır Ancak karasularının esas hattan itibaren 12 deniz milini

geccedilmesi muumlmkuumln değildir 12 milin maksimum sınır olduğu aslında

karasularının dış sınırının coğrafi koşullara goumlre bu maksimum sınırı

aşmayacak şekilde duumlzenlenmesi gerektiği unutulmamalıdır18

Yunanistanrsquoın kıta sahanlığı iddiası da Tuumlrkiye accedilısından hakka-

niyete aykırı sonuccedillar ortaya koymaktadır Yunanistanrsquoın Doğu Egersquode

uumlzerinde hak iddia ettiği adalarının bir kısmı aslında Anadolursquonun

doğal uzantısı uumlzerinde bulunmaktadır19 bu nedenle de soumlz konusu

adaların kıta sahanlığı olmamalıdır20 Tarafların bu sorunu Ege Deni-

zirsquonin somut oumlzelliklerini21 de goumlz oumlnuumlnde bulundurarak ccediloumlzmesi ge-

rekmektedir Ek olarak iyi niyet hakkın koumltuumlye kullanılmaması eşitlik

gibi ilkeler ile hakkaniyetin de ccediloumlzuumlm sırasında esas alınması gerek-

mektedir22

Tuumlrkiye ile Libya Ulusal Mutabakat Huumlkuumlmeti (UMH) arasında

lsquoTuumlrkiye Cumhuriyeti Huumlkuumlmeti ile Libya Devleti Huumlkuumlmeti Arasında

16 Mehmet Akif Kuumltuumlkccediluuml ve İslam Safa Kaya ldquoUluslararası Deniz Hukuku Kapsamın-

da Doğu Akdenizrsquodeki Petrol ve Doğalgaz Kaynakları ile Tuumlrkiyersquonin Hukuki Du-rumurdquo Batman Uumlniversitesi Yaşam Bilimleri Dergisi C 6 S 21 (2016) sf 86

17 Doğru sf 229 18 Huumlseyin Pazarcı Uluslararası Hukuk Turhan Kitabevi 17 B Ankara 2018 sf

285 19 Guumlnduumlzler sf 64 20 Mehmet Dalar ldquoTuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasının Hukuksal Dayanaklarırdquo

XI Uluslararası Uludağ Uluslararası İlişkiler Kongresi ldquoSoğuk Savaş Sonrası Douml-nemin Temel Gelişme ve Dinamiklerirdquo 14-15 Ekim 2019 sf 156

21 Ege Denizirsquonin coğrafi oumlzellikleri hakkında bilgi iccedilin bknz Balık sf 88 22 Selami Kuran Uluslararası Deniz Hukuku Tuumlrkmen Kitabevi 3 B İstanbul 2009

sf 132 ve 213-214 Ayrıca bknz Uğur Bayıllıoğlu Uluslararası Hukuk Accedilısından Ege Karasuları Sınırlandırması Turhan 2011 sf 223 vd


309

Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının Sınırlandırılmasına İlişkin Muta-

bakat Muhtırasırsquo başlığı altında Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode deniz yetki

alanları konusunda bir anlaşma yapılmıştır Bu da Tuumlrkiyersquonin Akde-

nizrsquode deniz sınırlandırılmasına ilişkin olarak KKTCrsquoyle yapmış olduğu

andlaşmadan sonra ikinci andlaşmadır Ancak Tuumlrkiye henuumlz Akde-

nizrsquode muumlnhasır ekonomik boumllge ilanında bulunmamıştır Bu andlaş-

malar doğrultusunda bazı sınırlar belirlenmiştir ve ccedilalışmalar suumlr-

mektedir Libya ile yapılan andlaşmanın ardından 6 Ağustos 2020

tarihinde Doğu Akdenizrsquode Mısır ve Yunanistan arasında Deniz Yetki

Alanlarının Sınırlandırılması Andlaşmasırsquonın yapıldığı goumlruumllmekte-

dir23 Tuumlrkiye Cumhuriyeti yetkilileri kendilerini Doğu Akdenizrsquode

Antalya koumlrfezine hapsetmeyi amaccedillayan her tuumlrluuml girişim gibi bu

yeni andlaşmanın yaratacağı durumu da reddetmeyi suumlrduumlreceklerini

dile getirmiştir24

Tuumlrkiyersquonin deniz alanlarıyla ilgili ccedilok tartışılan durum kısaca

yukarıda oumlzetlendiği gibidir Ancak uluslararası toplumun ve oumlzellikle

Akdenizrsquodeki devletlerin guumlndemini meşgul eden tartışma Doğu Ak-

deniz boumllgesinde yer alan deniz alanlarının sınırlandırılmasına iliş-

kindir Bu sınırlandırma problemine Kıbrıs sorunu da girince durum

oldukccedila karmaşık bir hale buumlruumlnmektedir O halde Akdenizrsquodeki hak-

ları gasp edilmeye ccedilalışılan Tuumlrkiyersquonin ve KKTCrsquonin durumuna Kıbrıs

23 Cuumlneyt Yuumlksel ve Deniz Baran ldquoUluslararası Hukukta Doğu Akdeniz Krizi ve Tuumlr-

kiye ile Libya Arasındaki Deniz Yetki Alanlarını Sınırlandırma Mutabakatının De-ğerlendirilmesirdquo MHB C 40 S 1 (2020) sf 523 Ayrıca bknz Tuumlrkiye Cumhuriye-ti Resmi Gazetesi 7 Aralık 2019 30971 httpswwwresmigazetegovtr-fihristtarih=2019-12-07 (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020) Ayrıca bknz Tuğrul Ccedilam Tuumlrkiye-Libya Anlaşması Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasında Oumlnemli Kazanım 3 Aralık 2019 httpswwwaacomtrtrdunyaturkiye-libya-anlasmasi-turkiyenin-dogu-akdeniz-politikasinda-onemli-kazanim1662097 (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020) Tuumlrkiye Libya ile karşılıklı kıyılara sahiptir Bu durum goumlz oumlnuumlnde bulundurularak kendisinin boumllge aktoumlruuml değilmişccedilesine yapı-lan girişimler karşısında diplomatik bir hamleyle Libya ile soumlz konusu bu andlaş-mayı yapmıştır Yaycı sf 36 Boumlylece Tuumlrkiye ilk defa bir kıyıdaş devleti ile muumln-hasır ekonomik boumllge sınırlandırma andlaşması yapmış boumllgede goumlz oumlnuumlnde bu-lundurulması gereken bir aktoumlr olduğunu da ortaya koymuştur Yaycı sf 36

24 ldquoKalın lsquoAnlaşması Bozan ve Guumlveni Sarsan Yunanistan Tarafıdırrdquo httpswwwvekibriscomkalin-anlasmayi-bozan-ve-guveni-sarsan-yunanistan-tarafidir (Erişim Tarihi 10 Ağustos 2020)


310

sorunu ekseninde Doğu Akdenizrsquodeki tartışmalarla birlikte bakmak

ccedilok oumlnemlidir

II Doğu Akdenizrsquodeki Guumlncel Gelişmeler ve GKRYrsquonin Faali-

yetleri

BMDHSrsquonin 121 maddesinin birinci fıkrasında ada etrafı sularla

ccedilevrili olan sular en yuumlksek seviyeye ulaştığında da su uumlstuumlnde kal-

maya devam eden ve doğal olarak meydana gelmiş olan bir kara par-

ccedilası olarak tanımlanmaktadır Bu maddenin ikinci fıkrasına goumlre bir

adanın karasularının bitişik boumllgesinin muumlnhasır ekonomik boumllgesi-

nin ve kıta sahanlığının sınırlandırılması soumlzleşmenin diğer kara par-

ccedilalarına uygulanacak olan huumlkuumlmlere uygun bir şekilde yapılmalıdır

Ayrıca maddenin uumlccediluumlncuuml fıkrasına goumlre insanların oturmasına elve-

rişli olmayan veya kendilerine oumlzguuml ekonomik bir yaşamı bulunmayan

kayalıkların ise muumlnhasır ekonomik boumllge veya kıta sahanlıkları gibi

deniz alanlarına sahip olması muumlmkuumln değildir

Bilindiği gibi Kıbrıs Akdenizrsquode bulunan oldukccedila sorunlu ve ulus-

lararası toplumun guumlndeminden duumlşmeyen bir adadır Kıbrısrsquoın uumlze-

rinde insan yaşamı kurmaya elverişli olduğu gibi burada ekonomik

faaliyetlerin yuumlruumltuumllmesi de herkes tarafından bilindiği gibi muumlmkuumln-

duumlr Bu adada lsquoKKTCrsquo tanınmamış lsquoKıbrıs Cumhuriyetirsquo ya da GKRY ise

tanınmış birer devlet olarak hala varlığını suumlrduumlrmektedir KKTC

adanın kuzey kısmında ve Tuumlrkiyersquoye coğrafi olarak yakın konumda

bulunmaktadır GKRY ise fiilen adanın guumlneyinde etkili otorite olarak

bulunan ancak adanın tamamı uumlzerinde egemenlik kurma hakkının

bulunduğunu iddia eden devlettir Uluslararası toplum BM Guumlvenlik

Konseyi kararları doğrultusunda25 aslında sadece Kıbrıslı Rumlardan

25 Kıbrıs Adası uumlzerinde Kıbrıs Cumhuriyetirsquonden farklı bir devletin kurulmasını

kabul etmeyen ve uluslararası hukuk suumljelerine bunu tanımama ccedilağırısı yapan BM Guumlvenlik Konseyi oumlrnek kararları iccedilin bknz 18 Kasım 1983 tarihli 541 sayılı ka-rar httpwwwunorgengasearchview_docaspsymbol=SRES541(1983) (Erişim Tarihi 3 Haziran 2020) ve 11 Mayıs 1984 tarihli 5501984 sayılı karar httpwwwunorgengasearchview_docaspsymbol=SRES550(1984) (Eri-şim Tarihi 3 Haziran 2020)


311

oluşan GKRYrsquonin bu iddiasını kabul etmekte ve Kıbrısrsquoın kuzeyindeki

durumu adeta geccedilici bir egemenlik kaybı gibi goumlrmektedir Bu neden-

le de GKRY lsquoKıbrıs Cumhuriyetirsquo olarak kabul edilip Avrupa Birliğirsquone

bir buumltuumln olarak alınmış sadece kuzeyde Avrupa Birliği hukukunun

uygulanması askıya alınmıştır26

Kıbrıs etrafında bulunan deniz alanlarında ccedileşitli haklar ilan et-

menin oumlnuumlnde teoride hukuki bir engel yokken sorun bu adadaki fiili

boumlluumlnmuumlşluumlk durumundan kaynaklanmakta uluslararası politikanın

da etkisiyle ccediloumlzuumlm bekleyen konular ccediloğalmaktadır Doğu Akdenizrsquode

Kıbrıs yakınlarında bulunan hidrokarbon kaynaklarının varlığına youml-

nelik tartışmayla bu durum oumlnemli şirketlerin dikkatini ccedilekmiştir27

Bunun ardından Kıbrıs sorununa yeni boyutlar da eklenmiş durum

iyice ccedilok bilinmeyenli bir denklem haline gelmiştir

Belirtildiği gibi guumlnuumlmuumlzde Kıbrıs ve Tuumlrkiye ekseninde gelişen

ve uluslararası deniz hukukunu da ilgilendiren tartışmadaki deniz

alanı Doğu Akdenizrsquodir Doğu Akdenizrsquode hem petrol hem doğal gaz

hem de hidrat yataklarının olduğu bilinmektedir28 Bu tarz doğal kay-

naklar elinde bulunduranlara sağladıkları ekonomik guumlccedil nedeniyle

duumlnyanın neresinde olursa olsun paylaşmalarına ilişkin olarak ccedileşitli

uyuşmazlıklara ve siyasi gerilimlere neden olabilecektir Oumlzelikle Av-

26 Hacer Soykan Adaoğlu ldquoSpecial Territories in European Union and North Cyprus

A Sui Generis Relationship Under Community Lawrdquo Uluslararası İlişkiler C 6 S 23 (Sonbahar 2009) sf 135 KKTC GKRY huumlkuumlmetinin etkili kontroluuml dışındaki boumllge olarak anılmaktadır Hacer Soykan Adaoğlu ldquoAB ve KKTC Hukuku Accedilısından Yeşil Hat Tuumlzuumlğuumlrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışmaları Dergisi C 5 S 1 (2005) sf 16

27 Igor Taranic ldquoEuropean Energy Policies and Their Relevance to the Eastern Medi-terraneanrdquo Energy Coopoeration and Security in the Eastern MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or Conflict ed Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8 2016 sf 109 Aslında hidrokarbon youmlnuumlnden Kıbrıs Adasırsquonın guumlne-yinde pek fazla bir zenginliğin bulunmadığına ilişkin goumlruumlş de vardır Bu goumlruumlşe goumlre GKRYrsquonin adanın guumlneyinde yapmış olduğu bazı araştırmalarda hidrokarbon youmlnuumlnden pek umut verici bir durum olmadığı anlaşılmıştır Ancak Antalya accedilık-larında hidrokarbonun olduğu duumlşuumlnuumllmektedir Ayrıntılı bilgi iccedilin bknz Doğru sf 509

28 Simone Tagliapietra ldquoWill the European Market Need East Mediterranean Gasrdquo Energy Coopoeration and Security in the Eastern MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or Conflict ed Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8 2016 sf 106


312

rupa Birliğirsquonde doğal gaz konusunda duyulan yoğun ihtiyacı karşıla-

ma ve başta Rusyarsquoya olmak uumlzere dışa karşı olan bağlılığı bitirme

arzusunun da etkisiyle29 Kıbrıs etrafında da bulunan Doğu Akde-

nizrsquodeki doğal gaz değer kazanmaktadır Bu nedenlerle soumlz konusu

doğal kaynakların kimin deniz alanında olduğuna ve bunların nasıl

ccedilıkarılacağına ilişkin tartışma yaşanmaktadır30

Sorun Tuumlrkiye accedilısından ele alındığında Doğu Akdenizrsquodeki kıta

sahanlığı ve muumlnhasır ekonomik boumllge sınırlandırılması aslında farklı

uumlccedil coğrafi alan accedilısından ortaya ccedilıkmaktadır Buna goumlre birinci boumll-

gede Tuumlrkiye Suriye31 ve KKTC sahilleri bulunmaktadır İkinci boumllgede

ise Tuumlrkiye ve KKTCrsquonin sahillerinin olduğu goumlruumllmektedir32 Uumlccediluumlncuuml

boumllgede ise Tuumlrkiyersquonin Yunanistanrsquoın KKTCrsquonin GKRYrsquonin ve Mı-

sırrsquoın sahilleri vardır Guumlncel uyuşmazlığın en ccedilok yaşandığı boumllge ise

bu uumlccediluumlncuuml boumllgedir33 Uumlccediluumlncuuml boumllgeye ilişkin olarak Yunanistan Tuumlr-

kiyersquoye en yakın Yunan adaları ile Tuumlrk anakarası arasında sınırlan-

dırma yapılmasını istemektedir Ancak bunun gerccedilekleşmesi duru-

munda Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdenizrsquode sadece Antalya Koumlrfezi accedilıkla-

rında oldukccedila dar bir deniz alanında egemenlik kullanabilmesi soumlz

konusu olacaktır34

29 Tagliapietra sf 97-100 30 Emre İşeri ve Ahmet Ccedilağrı Bartan ldquoTurkeyrsquos Geostrategic Vision and Energy Con-

cerns in the Eastern MEditerranean Security Architecture A View From Ankarardquo The New Geopolitics of the Eastern MEditerranean Trilateral Partnerships and Regional Security ed Zenonas Tziarras Re-imagining the Eastern Mediterranean Series PCC Report 3 Lefkoşa PRIO Kıbrıs Merkezi 2019 sf 114

31 Suriyersquonin 2003 yılında 12 millik karasuları 24 millik bitişik boumllge ve 200 millik muumlnhasır ekonomik boumllge ilan ettiği goumlruumllmektedir 2011 yılına gelindiğinde ise petrol ve doğalgaz arama ccedilalışmalarına izni vermiştir Bu izin verilen alanlardan bir kısmının Tuumlrkiyersquonin deniz yetki alanına girdiği iddia edilmektedir Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 91

32 Doğru sf 542-544 İlk iki boumllgeye ilişkin olarak guumlncel pek bir sorun yaşanma-maktadır Zaten Tuumlrkiye ile KKTC arasında yapılan Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Andlaşması bu boumllgeye ilişkin sorunları iki devlet accedilısından oumlnlemeye youmlneliktir Yusuf Aksar ldquoUluslararası Hukukta Deniz Alanlarının Sınırlandırılması Doğu Ak-deniz Uyuşmazlığırdquo 21 Yuumlzyılda Sosyal Bilimler S 2 (2013) sf 227

33 Aksar sf 230 34 Aksar sf 231


313

GKRY Annan Planı ile ilgili goumlruumlşmeler suumlrerken kendi iccedil huku-

kunda karasularının oumllccediluumllduumlğuuml esas ccedilizgiden itibaren 24 millik bir

bitişik boumllge ve 200 millik bir muumlnhasır ekonomik boumllge ilan etmiş-

tir35 GKRY 2003 yılında Mısır ile bir muumlnhasır ekonomik boumllge sınır-

landırılmasına ilişkin bir uluslararası andlaşma yapmıştır36 Ancak bu

andlaşma doğrultusunda muumlnhasır ekonomik boumllgeler ilan edildiğin-

de Mısırrsquoın GKRYrsquoye goumlre daha dezavantajlı bir alana hakim olacağı

anlaşılmıştır Mısır bu nedenle andlaşmayı feshetmek istemiş olsa da

GKRY bu andlaşmanın tek taraflı fesih youmlntemiyle sona erdirilemeye-

ceğini savunmuştur37

GKRY yukarıda anılan andlaşma doğrultusunda 2 Nisan 2004 ta-

rihinde muumlnhasır ekonomik boumllge ilanında bulunmuş bunun 21 Mart

2003 tarihinden itibaren geccedilerli olduğunu bildirmiştir38 GKRY bu

anlaşmada ve boumllgeye ilişkin yaptığı diğer andlaşmalarda boumllge dev-

leti olan Tuumlrkiyersquonin haklarını goumlz oumlnuumlnde bulundurmamıştır39

GKRY Mısır ile yapmış olduğu andlaşmanın ardından Luumlbnan ile

200740 İsrail ile 2011rsquode yine andlaşmalar yapmış bu ccedilerccedilevede Kıb-

35 Kudret Oumlzersay ldquoAnnan Planı ve Federal Yasaları Ccedilerccedilevesinde Doğu Akdeniz

Deniz Yetki Alanlarırdquo Ankara Uumlniversitesi Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C 59 S 3 (2004) sf 226-227 BMDHSrsquonin 33 maddesine goumlre bitişik boumllge karasuları-na bitişik olan deniz alanına işaret etmektedir ve bu alan 24 mili aşamamaktadır Karasuları tıpkı iccedil sular gibi devletlerin tam egemenliğine tabidir Bozkurt sf 50 BMDHSrsquonin 57 maddesine goumlre ise muumlnhasır ekonomik boumllge karasularının oumll-ccediluumllduumlğuuml esas hattan itibaren 200 milin oumltesine geccedilemeyecektir

36 Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 18 Guumlney Kıbrıs Rum Youmlnetimi nin Doğu Akdenizacutedeki Uumllkelerle Deniz Yetki Alanlarını İlgilendiren İkili Anlaşmalar Yapma Gayretlerine İlişkin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması 30 Ocak 2007 httpwwwmfagovtrno_18---30-ocak-2007_-guney-kibris-rum-yonetimi_nin-dogu-akdeniz_deki-ulkelerle-deniz-yetki-alanlarini-ilgilendiren-ikili-anlasmalar-yapma-gayretlerini-hk_-trmfa (Erişim Tarihi 31 Mayıs 2020) Mısır İskenderiye limanındaki deniz uumllkesinde keşfedilen gazın ardından Kuzey Afrikarsquoda Cezayirrsquoden sonra en oumlnemli ikinci gaz kaynağı haline gelmiş boumllgedeki enerji denkleminde soumlz sahibi bir aktoumlr konumuna yuumlkselmiştir Anais Antreas-yan ldquoGas Finds in the Eastern Mediterranean Gaza Israel and Other Conflictsrdquo Journal of Palestine Studies C 42 S 3 (2013) 37

37 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 91 38 Yaycı sf 17 39 Oumlztuumlrk ve Başeren sf 79 40 Luumlbnan Doğu Akdenizrsquode bulunan gaz aracılığıyla alternatif enerji kaynağı elde

edip bu alanda dışa bağımlılığını azaltma amacı guumlden bir devlettir Dilek Kalaycı ldquoThe Cyprus conflict Searching for a Solution to the Dispute over Exclusive Eco-


314

rıslı Tuumlrklerin haklarını goumlzettiği youmlnuumlnde tatminkacircr bir accedilıklamada

bulunmamıştır41 Bu andlaşmalar sonrasında GKRYrsquonin ilan ettiği

muumlnhasır ekonomik boumllge parsellere ayrılmış ve burada ccedileşitli doğal

kaynaklarda sondaj ccedilalışmaları başlamıştır42

GKRY ile İsrail arasındaki duruma bir parantez accedilarak iki devle-

tin ilişkilerinin son yıllarda daha da ileri bir boyuta ulaştığını belirt-

mekte fayda vardır İsrail Mısırrsquodan ccedilok buumlyuumlk oranda gaz satın al-

makta ancak Mısır halkının tabanı buna muhalefet etmekte ve Mı-

sırrsquoın bu alışverişte soumlmuumlruumllduumlğuumlne inanmaktaydı43 2011 yılında Mı-

sırrsquoda yaşanan devrimin ardından buradan elde ettiği gaz miktarı ccedilok

kısıtlanan İsrail alternatif kaynaklar aramaya başlamıştır Kendi

muumlnhasır ekonomik boumllgesinde de doğal kaynakların bulunduğu or-

taya ccedilıkınca GKRY ile aralarında yoğun bir işbirliği gelişmiştir44 Bu

gelişmenin ardından da GKRY ile Doğu Akdenizrsquodeki doğal kaynakla-

rın araştırılması ve sondajı konusundaki işbirliğini geliştirmiştir45

Hatta aralarındaki işbirliği daha geniş boyutlardadır İsrail GKRYrsquonin

uccediluş bilgi boumllgesini (flight information region) askeri amaccedillarla da

kullanmaktadır46 Doğu Akdenizrsquodeki doğal gaz ve diğer maden arayış-

nomic Zone in the Mediterranean Seardquo International Congress on Business and Marketing 2019 sf 222 İsrailrsquoin Luumlbnan ile olan deniz alanlarının sınırına ilişkin de uyuşmazlığı bulunmakta iki devletin deniz alanları sınırı BM tarafından goumlz-lenmektedir Hana Krhovska ldquoConflict Resolution in the Disputes over Resources in the Eastern Mediterranean The Case of Israel and Lebanonrdquo Masaryk Uumlniversi-tesi Sosyal Bilimler Fakuumlltesi Guumlvenlik ve Stateji Ccedilalışmaları Anabilim Dalı Yayın-lanmamış Yuumlksek Lisans Tezi 2014 sf 36 İki devlet aralarında sorunu BMDHSrsquoin 15 boumlluumlmuuml ccedilerccedilevesinde oumlngoumlruumllen şekillerde ccediloumlzmesi soumlz konusu olabilirdi an-cak İsrail BMDHSrsquoyi onaylamamış ve dolayısıyla bu soumlzleşmeye taraf olmamıştır Yargı yetkisini kabul etmeleri halinde Uluslararası Adalet Divanırsquona ya da tahkime goumltuumlrerek aralarındaki uyuşmazlığı ccediloumlzmeleri hala soumlz konusu olabilmektedir Krhovska sf 44-45

41 Enes Guumlzel ldquoTurkey and the Energy Equation in the Eastern Mediterraneanrdquo TRTWORLD Research Centre Ağustos 2019 sf 6

42 Ioannis Grigoriadis Energy Discoveries in the Eastern Mediterranean Conflict of Cooperationrdquo Middle East Policy C 21 S 3 (2014) sf 125

43 Antreasyan sf 38 44 Grigoriadis sf 125 45 Antreasyan sf 34 46 Constantinos Adamides ve Odysseas Christou ldquoCan Resolving Cyprus Hold the

Key to Regional Energy Cooperationrdquo Turkish Policy Quarterly C 15 S 2 (2016) sf 88


315

ları doğrultusunda GKRYrsquonin muumlnhasır ekonomik boumllgesinden elde

ettikleri doğal kaynaklardan elde edilen zenginliğin 30rsquounun

GKRYrsquonin kalanının da İsrail koumlkenli şirketlerin olacağına karar ve-

rilmiştir47 1994 tarihli Gazze-Jericho Andlaşmasırsquonın Filistinrsquoin yetki-

sinde olduğunu duumlzenlediği48 deniz alanında da keşfedilen doğal kay-

nakların olduğu49 ancak Filistinrsquoe İsrailrsquoin uyguladığı ambargolar ve

abluka nedeniyle bunların değerlendirilemediği de iddia edilmekte-

dir50

Kıbrıs Adasırsquona yakın diğer boumllge devletleri dışında Yunanistan

Amerika Birleşik Devletleri İtalya ve Fransa gibi devletlerde kurulan

şirketler de GKRYrsquoyle yapmış oldukları ccedileşitli işbirlikleri doğrultu-

sunda boumllgedeki arama ccedilalışmalarına katılmıştır51 Boumllgede ccedileşitli

işbirliği mekanizmaları kurulmuş ldquoDoğu Akdeniz Gaz Forumurdquo gibi

oluşumlar gerccedilekleştirmiş ve GKRYrsquonin 13 arama sahasına ilişkin ola-

rak verdiği izinlerle Akdenizrsquode ccedileşitli doğal kaynak arama ve sondaj

faaliyetleri başlamıştır52

47 Kalaycı sf 220-221 48 Agreement on the Gaza Strip and the Jericho Area

httpspeacemakerunorgsitespeacemakerunorgfilesIL20PS_940504_Agree-ment20on20the20Gaza20Strip20and20the20Jericho20Area2028Cairo20Agreement29pdf (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

49 Krhovska sf 33 50 Antreasyan sf 29 İsrail Filistinrsquoin egemen bir devlet olmadığını bu nedenle soumlz

konusu doğal kaynakları kendisinin araştırıp ccedilıkarması gerektiğini iddia etmiştir Oysa buguumln Filistinrsquoin devlet olarak kabul goumlrduumlğuuml hem doktrinde hem de soft-law etkisi yaratma guumlcuuml yuumlksek BM Genel Kurulursquonun bir kararında vurgulanan bir durumdur John Quigley ldquoPalestine is a State A Horse with Black and White Stripes is a Zebrardquo Michigan Journal of International Law C 32 S 4 (2011) sf 753-754 Ayrıca bknz BM Genel Kurulu Palestinian Participation in the Work of the UN- and Foreign Ministry Reaction başlıklı 7 Temmuz 1998 tarihli 52250 numaralı kararının İngilizce metni iccedilin bknz httpsmfagovilMFAForeignPolicyMFADocumentsYearbook12Pages5920United20Nations20General20Assembly20Resolution2052-2aspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020) Ayrıca Gazze-Jericho Andlaşması da İsrailrsquoin kontrol etmek istediği deniz alanlarını Filistinrsquoin egemenliğinde kabul etmiştir Krhovska sf 33

51 Tamccedilelik ve Kurt sf 893 52 Tuğrul Ccedilam Tuumlrkiye-Libya Anlaşması Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasında

Oumlnemli Kazanım 3 Aralık 2019 httpswwwaacomtrtrdunyaturkiye-libya-


316

GKRYrsquonin bir sahildar devlet olarak muumlnhasır ekonomik boumllge

ilan edip araştırma ve sondaj yapması uluslararası hukuka goumlre elbet-

te ki uygundur53 Bu konuda BMDHSrsquonin 246 maddesine goumlre diğer

devletlerle bilimsel araştırmalar yapmaları da muumlmkuumlnduumlr Ayrıca 56

maddeye goumlre de canlı veya cansız kaynakların araştırılması ve işle-

tilmesi de hukukidir Oumlte yandan bu ccedilalışmada ele alınan deniz alanın

sınırlandırılmasına ilişkin buumlyuumlk bir anlaşmazlık yaşanmaktadır

Bilindiği gibi uluslararası deniz hukuku kurallarına goumlre deniz

yetki alanları bazı ilkeler goumlz oumlnuumlnde bulundurularak sınırlandırılma-

lıdır Bunlar hakkaniyet eşit uzaklık coğrafyanın uumlstuumlnluumlğuuml ilgili de-

niz alanlarının oumlzelliklerinin veya coğrafi durumun şartlarının dikkate

alınması orantılılık ve kapatmama ilkeleridir54

Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode bu ilkelere aykırı hareket ettiği uzlaşmaz

bir tavır sergilediği veya hakkaniyete aykırı bir durum yaratmaya

ccedilalıştığı tespit edilememiştir Tuumlrkiyersquonin haklı istekleri Kıbrıslı Tuumlrk-

lerin de Kıbrısrsquoın deniz alanındaki kaynaklardan Kıbrıslı Rumlarla

birlikte hakkaniyetle yararlanması ve kendisinin Doğu Akdenizrsquodeki

yetki alanlarının ve buradaki haklarının hakkaniyete uygun bir şekil-

de goumlzetilmesidir Oumlte yandan hem Tuumlrkiyersquonin boumllgeden dışlanması-

na hem de Kıbrıslı Tuumlrklerin haklarının korunmaya ccedilalışılmasına

ilişkin noktalarda uyuşmazlık yaşanmaktadır55 Tuumlrkiyersquonin talebi

Doğu Akdenizrsquodeki kıta sahanlığının Anadolu ile Kıbrıs arasında hak-

kaniyete goumlre ve orantılı bir şekilde belirlenmesidir56 Zaten Uluslara-

rası Adalet Divanırsquonın Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davasırsquonda verdiği

anlasmasi-turkiyenin-dogu-akdeniz-politikasinda-onemli-kazanim1662097 (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

53 Yaycı sf 57 54 Uluslararası Adalet Divanı Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davası (North Sea Conti-

nental Shelf Cases) 20 Şubat 1969 prgrf 101 Kararın İngilizce metni iccedilin bknz httpswwwicj-cijorgfilescase-related51051-19690220-JUD-01-00-ENpdf (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020) İlgili kavramların accedilıklaması iccedilin bknz Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 86-88

55 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 93-94 56 Kalaycı sf 226


317

karara goumlre hakkaniyet deniz alanlarının sınırlandırılmasında uygu-

lanacak temel bir ilke haline gelmiştir57

III Unutulmaya Ccedilalışılan Boumllgesel Aktoumlrler KKTCrsquonin ve Tuuml-

rkiyersquonin Doğu Akdenizrsquodeki Durumları

Boumllgedeki muumlnhasır ekonomik boumllge tartışmalarının ve uygula-

malarının tarafları olarak goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gereken KKTC

ile Tuumlrkiye kendi aralarında yapmış oldukları uluslararası andlaşma

doğrultusunda 12 millik bir karasuları ilan etmişlerdir 19 Eyluumll

2011rsquode GKRYrsquonin izin vermiş olduğu sondaj ccedilalışmalarının başlama-

sıyla KKTC ve Tuumlrkiye de harekete geccedilmiştir58 Belirtilmesi gerekir ki

bu iki devlet arasında yapılan soumlz konusu uluslararası andlaşma her-

hangi bir şekilde başka bir sahildar devletin deniz yetki alanını veya

egemenlik haklarını ihlal etme niyeti taşımamaktadır Sadece kendi

uumllkelerinin karşılıklı deniz alanlarını sınırlandırmak ve buradaki hu-

kuki haklarını meşru bir zemine oturtmak niyetiyle yapılmıştır59

Tuumlrkiyersquonin bir kurumu olan Petrol İşleri Genel Muumlduumlrluumlğuuml aslın-

da bir kamu iktisadi teşebbuumlsuuml olan Tuumlrkiye Petrolleri Anonim Ortak-

lığırsquona petrol ve doğal gaz arama ve ccedilıkarma ruhsatları vermiştir60

GKRY BM Genel Sekreterliğirsquone goumlnderdiği bir mektupla bu durumu

57 Uluslararası Adalet Divanı Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davası (North Sea Conti-

nental Shelf Cases) prgrf 93 ve 101 58 Aslında Kıbrıslı Tuumlrkler 24 Eyluumll 2011 ve 29 Eyluumll 2012 tarihlerinde BM Genel

Sekreteri aracılığıyla Kıbrıslı Rumlara doğal kaynakların iki taraf arasında hakka-niyete uygun bir şekilde paylaşılmasına youmlnelik bir teklifte bulunmuş ancak GKRY muumlnhasır ekonomik boumllgesi olarak ilan ettiği boumllgede diğer devletlere bağlı kurumlarla ccedilalışmalarına devam etmiştir Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı Akdenizrsquode Kıta Sahanlığı Sınırlandırması Anlaşması Hakkında Basın Accedilıklaması 2 Mayıs 2014 httpsmfagovcttrtrakdenizde-kita-sahanligi-sinirlandirmasi-anlasmasi-hakkinda-basin-aciklamasi (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

59 Serkan Kuumlccediluumlkkuray Doğu Akdeniz Yetki Alanları Uyuşmazlığı ve Tuumlrkiye Yakın Doğu Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayın-lanmamış Yuumlksek Lisans Tezi Lefkoşa 2019 sf 112

60 Tuumlrkiye ndash KKTC Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması 21 Eyluumll 2011


318

kınamıştır61 KKTC Bakanlar Kurulu da bu teşebbuumlse 22 Eyluumll 2011rsquode

gerekli ruhsatı vermiştir62 Bu ccedilalışmalar sonucunda herhangi bir do-

ğal kaynak elde edilmesi halinde paylaşım oranı 50-50 olacaktır

Ancak bu tuumlr ccedilalışmalar doğaları gereği buumltuumln boumllge devletlerinin ve

birccedilok ccedilok uluslu şirketin uluslararası ortaklıklar eşliğinde suumlrduumlruumll-

mesi verimli olmaktadır63 KKTCrsquonin uluslararası hukuk suumljeleri tara-

fından tanınmamış olması onun deniz yetki alanında ccedilalışmalar yap-

mak uumlzere kurulacak ve verimli sonuccedillar alınmasını sağlayacak işbir-

liklerini engellemektedir64 Yine de KKTCrsquonin tanınmamış olması ne-

deniyle yakın zamana kadar değerlendirilmeyen bu doğal kaynaklarla

ilgili arama ve sondaj ccedilalışmaları Tuumlrkiye ve KKTC arasındaki işbirliği

doğrultusunda başlamıştır65

Tuumlrkiye Fatih Barbaros Hayrettin Paşa ve Yavuz isimli sondaj

gemilerini Kıbrıs accedilıklarına goumlndermiş ve bu gemiler kendilerine

ruhsat verilen noktalarda doğalgaz aramalarına başlamıştır66 GKRY

ve onunla hareket eden diğer devletler Tuumlrkiye tarafından gerccedilekleş-

tirilen faaliyetlere karşı ccedilıkmaktadır Tuumlrkiye ve KKTC ise kendilerine

boumllgedeki aktoumlrler değilmiş gibi muamele edilerek geliştirilen fiili

durumu kabul etmemektedir Tuumlrkiyersquonin ve KKTCrsquonin bu duruma

tepki goumlstermemesi halinde onların aleyhine oumlnemli sonuccedillar doğabi-

61 BM Genel Kurulu Letter by Permanent Representative of Cyprus on the Exclusive

Economic Zone of the Republic of Cyprus 19 Haziran 2012 tarihli A66851 sayı-lı GKRYrsquonin BM Genel Kurulursquona goumlnderdiği mektubun İngilizce metni iccedilin bknz httpwwwcyprusunorgp=4728 (Erişim Tarihi 11 Ağustos 2020)

62 Yaycı sf 34 Tuumlrkiyersquonin uluslararası topluma kendisinin de Doğu Akdenizrsquode petrol ve doğal gaz arama faaliyetlerine başlama planının olduğunu oumlnceden du-yurduğu boumlylece aslında boumllgede KKTCrsquonin ve Tuumlrkiyersquonin oumlnemli aktoumlrlerden ol-duğunu goumlz ardı edenlere petrol ve doğal gaz arama faaliyetlerine son vermeleri iccedilin ccedilağrıda bulunulmuş olduğu iddia edilmektedir Kuumlccediluumlkkuray sf 109

63 Adamides ve Christou sf 93 64 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 92-93 65 Krhovska sf 32 66 ldquoDoğu Akdeniz-Kıbrıs Accedilıklarında Doğalgaz Arama Krizi Nasıl Başladı Hangi Uumllke

Ne İstiyorrdquo httpswwwbbccomturkcehaberler-dunya-48225246 (Erişim Tarihi 29 Mayıs 2020) Guumlncel bir gelişme olarak Tuumlrkiye Oruccedil Reis Ataman ve Cengiz Han isimli gemilerle de boumllgedeki yeni bazı noktalarda da doğalgaz arama ccedilalışmalarını suumlrduumlreceğini accedilıklamıştır ldquoTuumlrkiye Akdenizrsquode NAVTEX İlan Ettirdquo httpswwwvekibriscomturkiye-akdenizde-navtex-ilan-etti (Erişim Tarihi 10 Ağustos 2020)


319

lecektir Oumlrneğin Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode ccedilok dar bir deniz alanına

hapsolacağı accedilıkken KKTCrsquode yaşayan halkın boumllgedeki doğal zengin-

liklerden payını alamayacak olması endişesi yaşanmaktadır67

Tuumlrkiyersquonin Akdenizrsquode dar bir alana hapsedilmesi onun boumllge-

deki canlı kaynaklardan yararlanamaması ve boumllgede sadece dar bir

deniz alanında egemenlik haklarını kullanabilmesi sonucunu doğura-

caktır Ayrıca Tuumlrkiye elde edilecek olan doğal kaynakların başka dev-

letlere aktarılmasında kullanılmak uumlzere coğrafi olarak ccedilok elverişli

bir konuma sahiptir Boumllgede soumlz soumlyleme hakkına sahip aktoumlrlerden

birisi haline gelememesi bu aktarmanın Tuumlrkiye uumlzerinden yapılması

yerine68 Girit uumlzerinden Avruparsquoya ulaştırılması sonucunu doğurabi-

lecektir69 Bu durum ise Tuumlrkiyersquonin boumllgedeki etkinliğini son derece

kısıtlı bir hale getirecek olup Tuumlrkiyersquonin siyasi ve ekonomik ccedilıkarla-

rına da aykırıdır

GKRY Akdenizrsquode KKTC ve Tuumlrkiye işbirliğinde yapılan girişimle-

ri kendi muumlnhasır ekonomik boumllgesindeki egemenlik haklarının ihlali

olarak kabul etmektedir70 Akdenizrsquodeki deniz alanlarının paylaşılması

konusunda hangi boumllgenin kime ait olduğuyla ilgili Tuumlrkiyersquonin de

dacirchil olduğu bir uzlaşı bulunmamaktadır O nedenle kimi zaman aynı

noktaya ilişkin farklı egemenlik hakkı iddiaları soumlz konusu olmakta

gemileri taciz etme gibi olaylar yaşanabilmektedir71 Oumlrneğin

GKRYrsquonin ccedilalışmalar iccedilin izin verdiği alanların bir boumlluumlmuuml KKTC ile

Tuumlrkiyersquonin de ccedilalışmalar yapmak uumlzere uzlaştığı boumlluumlmle ccedilakışmak-

tadır72 Ek olarak bir kısım deniz alanı uumlzerinde Tuumlrkiye kıta sahanlı-

ğına ilişkin iddiada bulunurken GKRY ise aynı alanın kendi muumlnhasır

ekonomik boumllgesine girdiğini ileri suumlrmekte Tuumlrkiyersquonin kabul etti-

ğinden daha geniş bir muumlnhasır ekonomik boumllgesinin bulunduğu fikri

67 Tamccedilelik ve Kurt sf 899 68 Grigoriadis sf 126 69 Tamccedilelik ve Kurt sf 900 Bulunan gazın diğer uumllkelere aktarılması iccedilin muhtemel

diğer yollar iccedilin bknz İşeri ve Bartan sf 117 70 Tamccedilelik ve Kurt sf 883 71 İşeri ve Bartan sf 111 Konuyu oumlzetleyen bir harita iccedilin bknz Guumlzel sf 6 72 Dalar sf 167 Benzer bir durum 1970rsquoli yılların arasında Ege Denizirsquone ilişkin

olarak Yunanistan ile Tuumlrkiye arasında yine yaşanmıştı Doğru sf 226


320

uumlzerinde ısrar etmektedir73 Bu durumun nasıl ccediloumlzuumlleceği ise meccedilhul-

duumlr Ccediluumlnkuuml GKRY KKTCrsquoyi bir devlet olarak tanımamakta Tuumlrkiye de

GKRYrsquoni onun var olduğunu iddia ettiği şekilde yani adanın buumltuumlnuumln-

de egemenlik hakkına sahip bir devlet olarak tanımamaktadır74

Bu ccedilalışmada anılan deniz alanlarına ilişkin uyuşmazlıkların

BMDHSrsquonin ccedileşitli noktalarda uyuşmazlık yaşanmasına ilişkin olarak

işaret edildiği gibi bir uluslararası andlaşma ile ccediloumlzuumllmesi en uygun

youmlntem olarak akla gelmektedir Aslında GKRYrsquonin iccedil hukukunda da

bu tuumlr uyuşmazlıklara ilişkin olarak andlaşma yapma youmlntemi oumlne-

rilmektedir75 Ancak mevcut siyasi durumda tarafların birbirlerini

tanımama politikası nedeniyle uyuşmazlık taraflarının ortak bir nok-

tada uzlaşarak bu youmlntemi denemesi pek muumlmkuumln goumlzuumlkmemektedir

Oysa uluslararası hukukta uyuşmazlıkların barışccedilıl ccediloumlzuumllmesi iccedilin

tarafların en azından diplomasi goumlruumlşmelerinde bulunmaları gerekti-

ğine dair bir uluslararası yapılageliş kuralı da oluşmuştur76 ancak

taraflar bu yuumlkuumlmluumlluumlklerini yerine getirmemektedir GKRYrsquonin

KKTCrsquoyi tanıması sonucunu doğuracak bir andlaşma ilişkisi kurmak-

tan kaccedilınacağı da kesindir Aynı şey Tuumlrkiyersquonin GKRYrsquoni tanımama

iradesi iccedilin de soumlz konusu olacaktır

Kıbrıslı Rumlar tarafından reddedildiği iccedilin yuumlruumlrluumlğe giremese

de eski BM Genel Sekreteri de olan Kofi Annan tarafından hazırlanan

ve adadaki fiili ve hukuki sorunlara ccediloumlzuumlm bulmayı amaccedillayan Annan

Planı vardı Bu plan da adanın kara uumllkesi dışındaki alanlarda ege-

menlik yetkilerinin kullanılmasının oumlzellik arz eden bir durum oldu-

ğunu kabul etmişti77 Annan Planı şu anda yuumlruumlrluumlkte olan bir metin

veya bağlayıcılığı bulunan herhangi bir uluslararası hukuk belgesi

değildir Ancak Kıbrıslı Tuumlrklerin de Kıbrısrsquoa ait deniz alanında hak

73 Krhovska sf 33 74 Grigoriadis sf 127 75 Oumlzersay sf 228 76 Pazarcı sf 490 BMDHSrsquonin 279 maddesi de BM Andlaşmasırsquona atıf yaparak

uyuşmazlıkların bu andlaşmada oumlngoumlruumllduumlğuuml gibi barışccedilıl youmlntemlerle ccediloumlzuumllmesi gerekliliğini huumlkuumlm altına almış ayrıca 286 maddesi ve devamında da BM Deniz Hukuku Mahkemesirsquonin kurulmasını duumlzenlemiştir

77 Oumlzersay sf 204


321

sahibi olduklarını kabul eden ve bu konuda en azından BMrsquonin tutu-

munu goumlsteren bir belgedir Bu noktada onun da ilgili maddesine

değinmekte yarar vardır

Annan Planırsquonın 1 Ek (Annex I) 25 maddesinde yer alan duumlzen-

lemeye goumlre uzay alanı kıta sahanlığı karasuları ve bitişik boumllge ila-

nına ilişkin durumlarda yapılacak olan uluslararası andlaşmalarda ve

kabul edilecek olan iccedil hukuk normlarında milletvekillerinin basit

ccediloğunluğunun oyunun aranması yanında kurucu devletlerin senatoumlr-

lerinin en az beşte ikisinin de ccediloğunluğu oumlzel olarak aranmıştır78 Oumlzet

olarak GKRYrsquonin yasa ve andlaşma taslaklarının iccedil hukukta bağlayıcı

olabilmesi iccedilin Kıbrıslı Tuumlrk senatoumlrlerinin de olumlu oyu gerekecek-

ti79 Goumlruumllduumlğuuml gibi BM Genel Sekreteri tarafından hazırlanan Annan

Planı da boumllgedeki deniz alanı paylaşımına ve Kıbrıslı Tuumlrklerin bu

konudaki haklarına duyarlıydı

Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarının sınırlandırmak ve doğal kay-

naklardan faydalanacak girişimlerde bulunmak isteyen Kıbrıslı Rum-

ların Annan Planırsquonda da benimsenen tarzda bir yaklaşım benimse-

mesi ve Kıbrıslı Tuumlrklerin hakkını da goumlz oumlnuumlnde bulundurması hak-

kaniyete en uygun youmlntem olacaktır Ccediluumlnkuuml Annan Planırsquonın bu nok-

tada iki tarafı da goumlzettiği accedilıktır GKRYrsquonin şimdiki Cumhurbaşkanı

Nikos Anastasiadis Annan Planırsquona destek veren bir siyasi liderdi Bu

durumda Annan Planırsquonın denizlerdeki doğal kaynaklar uumlzerindeki

haklarına duyarsız olmaması anlayışını benimsemiş olmalıdır80

Kıbrıs Adası ile ilgili sorunlardan en temeli olan adadaki boumlluumln-

muumlşluumlk durumu nasıl sonuccedillanırsa sonuccedillansın Kıbrıslı Tuumlrklerin

Kıbrısrsquoın halklarından olduğu bu nedenle de adanın doğal kaynakları

uumlzerinde kendi kaderini tayin etme hakkına sahip oldukları unutul-

78 24 Nisan 2004 tarihinde Kıbrıs Adasırsquonın kuzeyinde ve guumlneyinde yapılan refe-

randumda Kıbrıslı Tuumlrklerin 6491 oranında kabul ettiği ancak Kıbrıslı Rumla-rın 7538 oranında reddettiği bu nedenle de hayata geccedilmeyen Annan Planırsquonın metni iccedilin bknz httpswebarchiveorgweb20120328062304-httpwwwzypernccextrasannan-plan-for-cyprus-2004pdf (Erişim Tarihi 1 Haziran 2020)

79 Oumlzersay sf 206 80 Grigoriadis sf 128


322

mamalıdır81 Kıbrıslı Rumların hala devam ettiğini oumlne suumlrduumlkleri

1960 yılında kurulan GKRYrsquonin kurucu belgelerine goumlre de Kıbrıslı

Tuumlrkler devletin kurucu halklarındandır Şoumlyle ki 1960 Kıbrıs Cum-

huriyeti Anayasasırsquonın82 ikinci maddesi Cumhuriyetin vatandaşları-

nın Kıbrıslı Tuumlrk veya Kıbrıslı Rum toplumlarından birisine dacirchil ol-

malarını zorunlu kılmaktadır Demek ki Kıbrıslı Tuumlrkler de adadaki

yerli halklardan birisidir Bu nedenle Kıbrıs ile bağlantılı doğal kay-

naklardan elde edilecek zenginlikte onların boumllgedeki gelişmeler

hakkında konuşması gereken yerli halklardan olması gerektiği goumlz

ardı edilmemelidir83

Kıbrıslı Tuumlrkler KKTCrsquoyi ilan ederek GKRYrsquonin muumlnhasır egemen-

lik boumllgesinde kalan boumllgedeki doğal kaynaklar uumlzerinde hak iddia

edemeyeceğini kabullenmiştir84 Sorun Doğu Akdenizrsquodeki deniz yetki

alanlarına ilişkin paylaşımda Tuumlrkiyersquonin ve Kıbrıslı Tuumlrklerin yok

sayılması hak sahibi aktoumlrler olarak goumlruumllmemesidir Tuumlrkiye konuy-

la ilgili iddialarında ve itirazlarında Kıbrıslı Tuumlrklerin ve Kıbrıslı Rum-

ların eşit soumlz hakkı olması gerektiğini belirtmiş kendisinin de denize

kıyısı olan bir boumllge devleti olarak hak sahibi olduğunu bildirmiştir

GKRYrsquonin muumlnhasır ekonomik boumllge ilanını ve boumllgede yaptığı arama

ve sondaj ccedilalışmalarını BMrsquoye goumlnderdiği mektuplarla kınamıştır85

Tuumlrkiye bu tavrında ve itirazlarında ise uyuşmazlıkla ilgili olarak bir

tarafa ayrıcalık tanınmasını savunmamıştır86

81 Kendi kaderini tayin etme hakkının ekonomik boyutu ve doğal kaynaklarla ilişkisi

iccedilin bknz Yaşar Ehtibarlı ldquoUluslararası Hukukta Self Determinasyon Hakkı ve Hakkın Ekonomik Boyuturdquo Selccediluk Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayınlanmamış Doktora Tezi 2016 sf 244-265

82 1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasasırsquonın Tuumlrkccedile metni iccedilin bknz httpwwwparliamentcyimagesmediaassetfileSyntagma_TUpdf (Erişim Tarihi 3 Haziran 2020)

83 İşeri ve Bartan sf 119 84 Grigoriadis sf 128 85 BM Guumlvenlik Konseyi Letter dated 16 August 2011 from the Permanent Repre-

sentative of Turkey to the United Nations addressed to the Secretary-General 22 Ağustos 2011 tarihli A65934ndashS2011526 sayılı Tuumlrkiyersquonin BM Genel Sekre-terliğirsquone goumlnderdiği mektubun İngilizce metni iccedilin bknz httpsdigitallibraryunorgrecord709500 (Erişim Tarihi 11 Ağustos 2020)

86 Guumlzel sf 9 Tuumlrkiyersquonin bu iddialarını dile getirirken şiddete dayalı herhangi bir tavrının olmadığı herkesccedile belirtilmektedir Grigoriadis sf 128


323

GKRY KKTCrsquoyi kendi uumllkesine dacirchil olan ancak fiilen lsquoişgal edil-

mişrsquo bir boumllge olarak kabul etmektedir87 Dolayısıyla GKRYrsquoye goumlre

aslında Tuumlrkiyersquonin KKTCrsquoyle gerccedilekleştirdiği faaliyetleri GKRYrsquonin

izni olmadığı iccedilin uluslararası hukuka aykırı olup onun kara uumllkesin-

deki hava uumllkesindeki ve karasularındaki egemenliğini lsquoişgalci guumlccedilrsquo

olarak ihlal etmektedir88 Zaten GKRY muumlnhasır ekonomik boumllge ve

petrol ve gaz arama ccedilalışmalarıyla ilgili andlaşma ve izin işlemlerinde

Kıbrısrsquoın ve burada yaşayan nuumlfusun tamamını uluslararası hukukta

temsil ediyormuş gibi davranmıştır89 Anastasiadis Tuumlrkiyersquonin

GKRYrsquoye ait olan muumlnhasır ekonomik boumllgede faaliyetlerine devam

etmesi halinde Kıbrıslı Tuumlrkler ve Kıbrıslı Rumlar arasında yapılan ve

adada bir ccediloumlzuumlme ulaşmayı hedefleyen goumlruumlşmelerin tekrar başlama-

sının muumlmkuumln olmayacağını da bir accedilıklamasında belirterek Tuumlrki-

yersquonin boumllgedeki faaliyetlerini onaylamadığını bir kere daha ortaya

koymuştur90

Tuumlrkiye dışındaki buumltuumln uluslararası hukuk suumljelerinin Kıbrıs

Adasında şu anda Kıbrıslı Rumların oluşturduğu GKRYrsquoyi adanın ta-

mamını temsil etmeye yetkili suumlje olarak kabul ettiği bir gerccedilektir

Ancak oumlte yandan adanın kuzeyinde tanınmamış da olsa fiilen farklı

bir devlet kurulmuştur ve GKRY bu boumllgede etkili otorite değildir

Boumlyle bir lsquoentitersquo yokmuş gibi hareket etmenin Kıbrısrsquota yerli halklar-

dan olan Kıbrıslı Tuumlrklerin yaşadığı boumllgenin bir parccedilası olan deniz

uumllkesi uumlzerinde kendi kaderini tayin etme hakkına aykırı bir tutum

olacağı ihtimali de goumlz oumlnuumlnde bulundurulmalıdır91 Zaten kendi kade-

rini tayin etme hakkının doğal kaynakları ve zenginlikleri de kapsadı-

87 Filis ve Leal-Arcas sf 17 88 Kalaycı sf 219 89 Kuumlccediluumlkkuray sf 120-121 90 ldquoAnastasiadis Bundan Boumlyle Geccediliş Kapılarından Geccedilen Herkes Kayıt Altına Alına-

cakrdquo 7 Haziran 2020 httpswwwvekibriscomanastasiadis-bundan-boyle-gecis-kapilarindan-gecen-herkes-kayit-altina-alinacak (Erişim Tarihi 8 Haziran 2020)

91 Dalar sf 167


324

ğı guumlnuumlmuumlzde kabul edilmektedir92 O halde Doğu Akdenizrsquodeki doğal

zenginliklerden KKTCrsquode yaşayan halkın faydalandırılmaması bu hal-

kın halkların doğal kaynaklar ve zenginlikler uumlzerindeki kendi kade-

rini tayin etme hakkına aykırılık oluşturulmaktadır93 Halkların doğal

kaynaklar uumlzerindeki daimi egemenlik hakkının kendi kaderini tayin

etme hakkına dacirchil olduğu ve saygı duyulması gerektiği BM Genel

Kurulursquonun kabul ettiği bir kararında da net bir şekilde ortaya konul-

muştur94

Tuumlrkiye Yunanistan ve GKRY ile yaşadığı sorunlarında hem

BMDHSrsquoye taraf olmama hem de deniz alanlarına ilişkin Yunanis-

tanrsquoın da ona dayatmaya ccedilalıştığı maksimum sınırlar husularındaki

uluslararası yapılageliş kurallarının kendisine uygulanmaması iccedilin

ısrarlı itirazcı olma iradesini katı bir şekilde suumlrduumlrmektedir BMDHS

huumlkuumlmleri hem buna taraf olmadığı hem de ilgili uluslararası yapıla-

geliş kurallarına karşı ısrarlı itirazcı konumunu suumlrduumlrduumlğuuml iccedilin Tuumlr-

kiyersquoye karşı ileri suumlruumllemeyecektir95 Aktarılanlar ışığında esas ola-

nın karşılıklı ccedilıkarların korunduğu bir andlaşma ccedilerccedilevesinde duru-

mun ccediloumlzuumlme kavuşturulması olduğu accedilıktır96 Belirtildiği gibi Tuumlrkiye

herhangi bir uzlaşıya ya da barışccedilıl ccediloumlzuumlme karşı olumsuz bir irade

92 Fuumlsun Arsava ldquoHalkların Kendi Kaderini Tayin Etme Hakkının Tarihccedilesi ve Guuml-

nuumlmuumlzde Getirdiği Problemlerrdquo Prof Dr Aydın Zevklilerrsquoe Armağan Yaşar Uumlni-versitesi Elektronik Dergisi C 8 Oumlzel Sayı (2013) sf 387

93 KKTC Başbakanlık Basın Accedilıklaması 13 Nisan 2017 httpbasbakanlikgovcttrBASIN-VE-HALKLA-C4B0LC4B0C59EKC4B0LERBASIN-AC387IKLAMALARIArtMID3765ArticleID3461BaC59Fbakan-214zg252rg252n-E2809CKC4B1brC4B1s-T252rk-halkC4B1nC4B1n-kendi-kaderini-tayin-etme-hakkC4B1-var-Bu-C4B0ngiltere-parlamentosunda-bile-ortaya-konmuC59FturE2809D (Erişim Tarihi 6 Ağustos 2020)

94 BM Genel Kurulursquonun 21 Aralık 1952 tarihli 1803(XVII) sayılı kararının İngilizce metni iccedilin bknz httpswwwohchrorgENProfessionalInterestPagesNaturalResourcesaspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

95 Guumlnduumlzler sf 63-64 96 Rainer Lagoni ldquoInterim Measures Pending Maritime Delimitation Agreementsrdquo

The American Journal of International Agreements C 78 S 2 (1984) sf 348


325

goumlstermemektedir Aksine Akdenizrsquode yapılacak uluslararası bilimsel

ccedilalışmaları desteklemektedir97

Devletlerin uluslararası uyuşmazlıklarını ccediloumlzmeye ccedilalışırken iyi

niyet ccedilerccedilevesinde hareket etmelerinin uluslararası hukuk bakımın-

dan ccedilok oumlnemli olduğu belirtilmektedir Bir uyuşmazlığın ccediloumlzuumlmuumlnde

boumllge devletlerinin haklarının tehlikede olması halinde bu ilgili boumllge

devletlerinin rızasının da alınması bir uluslararası yapılageliş hukuku

kuralıdır Bu kapsamda deniz alanı sınırlandırmalarında da uyuşmaz-

lık yaşayan tarafların anılan yapılageliş hukuku kuralına dikkat etme-

si gerekmektedir98 Tuumlrkiyersquonin rızasından bağımsız bir şekilde Doğu

Akdenizrsquodeki yetki alanlarını duumlzenlemeye ccedilalışan devletlerin buna

dikkat etmesi gerekecektir

Mevcut şartlar ve Kıbrısrsquotaki fiili boumlluumlnmuumlşluumlk durumu suumlrerken

en uygunu boumllge devletlerinin iki taraflı andlaşmalar yapmak yerine

Doğu Akdenizrsquodeki sorunu herkesin iradesinin olduğu ve boumllgede

hakkaniyetli bir deniz alanı rejimi yaratan ccedilok taraflı bir uluslararası

andlaşma ccedilerccedilevesinde ccediloumlzuumlm bulmak gibi goumlzuumlkmektedir Ayrıca

Tuumlrkiyersquonin BMDHSrsquoye taraf olmamasının onun haklarının goumlzetil-

memesini gerektirmediği ortadadır99

Akla gelen bir diğer ihtimal ise Kıbrıs etrafında bulunan doğal

zenginliklerden faydalanmayı beklemek iccedilin bu doğal zenginliklerde

hakkı bulunan Kıbrıslı Tuumlrkler ve Kıbrıslı Rumlar arasında gerccedilekleş-

tirilen goumlruumlşmelerin tamamlanması ve adada uluslararası toplumun

97 Oumlztuumlrk ve Başeren sf 81 Muumlnhasır ekonomik boumllge sınırlandırılmasının bir ulus-

lararası andlaşma ile yapılmasını oumlngoumlren BMDHS 74 maddesinin de Yunanistan GKRY ve diğer soumlzleşme tarafı devletlerce goumlz oumlnuumlnde bulundurulması gerektiği unutulmamalıdır Bu madde gereğince soumlz konusu andlaşma yapılana kadar taraf devletlerin anlayış ve işbirliği iccedilinde nihai andlaşmayı muumlmkuumln kılacak şekilde davranmaları gerekmektedir Tuumlrkiyersquoyi bu paylaşımın dışında tutmak isteyen devletler kendileri accedilısından bağlayıcı olan BMDHSrsquonin 74 maddesini unutma-malıdır Lagoni sf 348-349

98 Lagoni sf 355 99 Kuumltuumlkccediluuml ve Kaya sf 82 Ayrıca bknz Kalaycı sf 224


326

tamamının onayladığı BMrsquonin de uygun bulduğu bir ccediloumlzuumlme ulaşıl-

masının beklenmesidir100

Sonuccedil

Goumlruumlnen odur ki guumlnuumlmuumlzde deniz alanları devletlerin en az kara

uumllkeleri kadar oumlnem verdikleri uumllke parccedilaları haline gelmiştir Deniz-

deki cansız ve burada yaşayan canlı kaynakların ekonomik getirisi ve

deniz alanlarının stratejik oumlnemi devletler arasında kimi zaman

uyuşmazlığa neden olmaktadır Ccedilalışmada sıkccedila anılan BMDHS kara-

suları muumlnhasır ekonomik boumllge kıta sahanlığı bitişik boumllge ve accedilık

deniz alanları gibi alanlarda uygulanacak olan kurallarına değinilmiş-

tir Ayrıca bu alanlardaki hakimiyetin ve uygulamanın nasıl olacağına

ilişkin uluslararası yapılageliş hukuku kuralları da bulunmaktadır

Ancak bir duruma olguya veya olaya ilişkin hukuk kurallarının bu-

lunması onunla ilgili bir uyuşmazlık yaşanmayacağı anlamına gel-

memektedir

Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarının paylaşılması sorunuyla ilgili

olarak Tuumlrkiye Libya UMH ile ldquoTuumlrkiye Cumhuriyeti Huumlkuumlmeti ile Lib-

ya Devleti Huumlkuumlmeti Arasında Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının

Sınırlandırılmasına İlişkin Mutabakat Muhtırasırdquo isimli andlaşmayı

yapmıştır Ayrıca KKTC ile Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Andlaşması da

yapılmıştır Yine de ccedileşitli doğal kaynakları barındırdığına inanılan

bir denizdeki egemenlik alanlarını belirlemek tahmin edilebileceği

gibi kolay olmamaktadır

Kıbrıslı Rumlardan oluşan GKRY 2003 yılından beridir Doğu Ak-

denizrsquodeki deniz alanlarını sınırlandırmak ve burada doğal kaynak

arama ccedilalışmalarını yapmak iccedilin faaliyetlerde bulunmaktadır Oumlte

yandan bu faaliyetlerde birccedilok devletin aktif rol aldığı goumlruumlluumlrken

Tuumlrkiye ve Kıbrıslı Tuumlrklerin boumllgedeki deniz alanı paylaşımının ve

zenginliklerin dışında tutulmak istendiği goumlruumllmektedir Ancak boumlyle

bir tutum hem Doğu Akdenizrsquodeki suumlkuneti bozmakta hem de taraflar

100 Doğru sf 517


327

arasındaki sorunlara yeni boyutlar kazandırmaktadır Yapılması ge-

reken boumllgede Tuumlrkiyersquonin ve Kıbrıslı Tuumlrklerin menfaatlerini koru-

yan bir ccediloumlzuumlme ulaşmaktır

Yukarıda da uumlzerinde durulduğu gibi Doğu Akdenizrsquole ilgili yaşa-

nan sorunlarda Tuumlrkiyersquonin belli başlı haklı istekleri vardır Bunlardan

ilki Kıbrıslı Tuumlrklerin Kıbrısrsquoın deniz alanındaki kaynaklardan Kıbrıslı

Rumlarla birlikte ve hakkaniyetli bir biccedilimde yararlanabilmesidir

İkinci olarak boumllgedeki en oumlnemli aktoumlrlerden birisi olarak kendisinin

Doğu Akdenizrsquodeki yetki alanlarının ve buradaki haklarının hakkani-

yete uygun bir şekilde goumlzetilmesini uluslararası toplumdan talep

etmektedir Bu bağlamda Doğu Akdenizrsquodeki deniz alanlarının sınır-

landırılmasına ilişkin yaşanan uyuşmazlığı ccediloumlzmek iccedilin akla gelen

oumlneriler Tuumlrkiyersquonin iddialarından vaz geccedilmemesi ve buumltuumln ilgili ta-

rafların hakkaniyetli bir paylaşım oumlngoumlren bir uluslararası andlaşma

ya da andlaşmalar yapmasıdır Boumllgedeki uluslararası hukuk suumljeleri-

nin ve aktoumlrlerin haklı talepleri hiccedile sayılarak yapılmak istenen her

tuumlrluuml paylaşım uluslararası barışı sarsan yeni huzursuzluklara yol

accedilacaktır

Kaynakccedila

Kitaplar ve Makaleler

Acer Yuumlcel ve Kaya İbrahim Uluslararası Hukuk USAK Yayınları 2

B Ankara 2011

Adamides Constantinos ve Christou Odysseas ldquoCan Resolving Cyprus

Hold the Key to Regional Energy Cooperationrdquo Turkish Policy

Quarterly C 15 S 2 (2016) sf 85-94

Aksar Yusuf ldquoUluslararası Hukukta Deniz Alanlarının Sınırlandırıl-

ması Doğu Akdeniz Uyuşmazlığırdquo 21 Yuumlzyılda Sosyal Bilimler

S 2 (2013) sf 225-238

Aksu Fuat ldquoDoğu Akdeniz Deniz Yetki Alanları Sorunu ve Tuumlrkiye-AB

İlişkilerirdquo Doğu Akdenizrsquode Hukuk ve Siyaset ed Sertaccedil Hami


328

Başeren Ankara Uumlniversitesi Yayınları Ankara 2013 sf 159-

196

Arsava Fuumlsun ldquoHalkların Kendi Kaderini Tayin Etme Hakkının Tarih-

ccedilesi ve Guumlnuumlmuumlzde Getirdiği Problemlerrdquo Prof Dr Aydın Zevk-

lilerrsquoe Armağan Yaşar Uumlniversitesi Elektronik Dergisi C 8 Oumlzel

Sayı (2013) sf 387-404

Antreasyan Anais ldquoGas Finds in the Eastern Mediterranean Gaza

Israel and Other Conflictsrdquo Journal of Palestine Studies C 42 S

3 (2013) sf 29-47

Balık İsmail ldquoTuumlrkiyersquonin Deniz Yetki Alanları ve Kıyıdaş Uumllkelerle

Yetki Alanı Anlaşmazlıklarırdquo Kent Akademisi C 11 S 1 (2018)

sf 86-98

Bayıllıoğlu Uğur Uluslararası Hukuk Accedilısından Ege Karasuları Sınır-

landırması Turhan 2011

Bozkurt Enver ldquoUluslararası Hukuk Bakımından Muumlnhasır Ekonomik

Boumllge Kavramının Ortaya Ccedilıkışırdquo Uluslararası Hukuk ve Politika

C 2 S 5 (2006) sf 50-74

Dalar Mehmet ldquoTuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Politikasının Hukuksal

Dayanaklarırdquo XI Uluslararası Uludağ Uluslararası İlişkiler

Kongresi ldquoSoğuk Savaş Sonrası Doumlnemin Temel Gelişme ve Di-

namiklerirdquo 14-15 Ekim 2019 sf 148-179

Doğru Sami ldquoEge Denizi Kıtrsquoa Sahanlığı Uyuşmazlığına Ccediloumlzuumlm Oumlneri-

si Ortak Arama ve İşletmerdquo Stratejik Araştırmalar Dergisi 2

(2003) sf 221-141

Filis Andrew Filis ve Leal-Arcas Rafael ldquoLegal Aspects of Inter-State

Maritime Delimitation in the Eastern Mediterranean Basinrdquo

Queen Mary University of London School of Law Legal Studies

Araştırma Notu N 1422013 C 11 S 3 (2013) sf 1-23

Grigoriadis Ioannis ldquoEnergy Discoveries in the Eastern Mediterra-

nean Conflict of Cooperationrdquo Middle East Policy C 21 S 3

(2014) sf 124-133


329

Guumlnduumlzler Ulaş ldquoUnited Nations Convention on Law of Sea as a Mixed

Treaty of EU A Headache for Turkeyrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışma-

ları Dergisi C 12 S 2 (2013) sf61-80

Kuran Selami Uluslararası Deniz Hukuku Tuumlrkmen Kitabevi 3 B

İstanbul 2009

Kuumltuumlkccediluuml Mehmet Akif ve Kaya İslam Safa ldquoUluslararası Deniz Hukuku

Kapsamında Doğu Akdenizrsquodeki Petrol ve Doğalgaz Kaynakları

ile Tuumlrkiyersquonin Hukuki Durumurdquo Batman Uumlniversitesi Yaşam Bi-

limleri Dergisi C 6 S 21 (2016) sf 81-96

Lagoni Rainer ldquoInterim Measures Pending Maritime Delimitation Ag-

reementsrdquo The American Journal of International Agreements

C 78 S 2 (1984) sf 345-368

Oumlzersay Kudret ldquoAnnan Planı ve Federal Yasaları Ccedilerccedilevesinde Doğu

Akdeniz Deniz Yetki Alanlarırdquo Ankara Uumlniversitesi Siyasal Bilgi-

ler Fakuumlltesi Dergisi C 59 S 3 (2004) sf 204-230

Oumlztuumlrk Bayram ve Başeren Sertaccedil Hami ldquoThe Exclusive Economic

Zone Debates in the Eastern MEditerranean Sea and Fisheriesrdquo

Journal of Black SeaMediterranean Environment C 14 (2008)

sf 77-83

Pazarcı Huumlseyin Uluslararası Hukuk Turhan Kitabevi 17 B Ankara

2018

Pirim Ceren Zeynep ldquo1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara

Halefiyeti Soumlzleşmesi Işığında İkili Andlaşmalara Halefiyet Teo-

rik Bir Değerlendirmerdquo MUumlHF-HAD C 22 S 2 (2016) sf 131-

160

Quigley John ldquoPalestine is a State A Horse with Black and White Stri-

pes is a Zebrardquo Michigan Journal of International Law C 32 S 4

(2011) sf 749-764

Soykan Adaoğlu Hacer ldquoAB ve KKTC Hukuku Accedilısından Yeşil Hat Tuuml-

zuumlğuumlrdquo Ankara Avrupa Ccedilalışmaları Dergisi C 5 S 1 (2005) sf

15-28

Soykan Adaoğlu Hacer ldquoSpecial Territories in European Union and

North Cyprus A Sui Generis Relationship Under Community


330

Lawrdquo Uluslararası İlişkiler C 6 S 23 (Sonbahar 2009) sf 127-

148

Tamccedilelik Soyalp ve Kurt Emre ldquoTuumlrkiyersquonin Muumlnhasır Ekonomik

Boumllge Algısı ve Yakın Tehdit Alanı Kıbrısrdquo Uluslararası Guumlven-

lik Kongresi Bildiriler Kitabı ed Hasret Ccedilomak C 3 1 B 2014

sf 882-913

Yaycı Cihat ldquoDoğu Akdenizrsquode Deniz Yetki Alanlarının Paylaşılması

Sorunu ve Tuumlrkiyerdquo Bilge Stateji C 4 S 6 (2012) sf 1-70

Yuumlksel Cuumlneyt ve Baran Deniz ldquoUluslararası Hukukta Doğu Akdeniz

Krizi ve Tuumlrkiye ile Libya Arasındaki Deniz Yetki Alanlarını Sı-

nırlandırma Mutabakatının Değerlendirilmesirdquo MHB C 40 S 1

(2020) sf 519-556

Raporlar Tezler ve Sunum

Ehtibarlı Yaşar ldquoUluslararası Hukukta Self Determinasyon Hakkı ve

Hakkın Ekonomik Boyuturdquo Selccediluk Uumlniversitesi Sosyal Bilimler

Enstituumlsuuml Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yayınlanmamış Doktora

Tezi 2016

Guumlzel Enes ldquoTurkey and the Energy Equation in the Eastern Mediter-

raneanrdquo TRTWORLD Research Centre Ağustos 2019

İşeri Emre ve Bartan Ahmet Ccedilağrı ldquoTurkeyrsquos Geostrategic Vision and

Energy Concerns in the Eastern MEditerranean Security Archi-

tecture A View From Ankarardquo The New Geopolitics of the Eas-

tern MEditerranean Trilateral Partnerships and Regional Secu-

rity ed Zenonas Tziarras Re-imagining the Eastern Mediterra-

nean Series PCC Report 3 Lefkoşa PRIO Kıbrıs Merkezi 2019

sf 111-124

Kalaycı Dilek ldquoThe Cyprus conflict Searching for a Solution to the

Dispute over Exclusive Economic Zone in the Mediterranean

Seardquo International Congress on Business and Marketing 2019

sf 215-233

Krhoska Hana ldquoConflict Resolution in the Disputes over Resources in

the Eastern Mediterranean The Case of Israel and Lebanonrdquo


331

Masaryk Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Fakuumlltesi Guumlvenlik ve Sta-

teji Ccedilalışmaları Anabilim Dalı Yayınlanmamış Yuumlksek Lisans Te-

zi Beyrut 2014

Kuumlccediluumlkkuray Serkan Doğu Akdeniz Yetki Alanları Uyuşmazlığı ve

Tuumlrkiye Yakın Doğu Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Ka-

mu Hukuku Anabilim Dalı Yayınlanmamış Yuumlksek Lisans Tezi

Lefkoşa 2019

Tagliapietra Simone ldquoWill the European Market Need East Mediter-

ranean Gasrdquo Energy Coopoeration and Security in the Eastern

MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or Conflict ed

Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8 2016 sf 97-109

Taranic Igor ldquoEuropean Energy Policies and Their Relevance to the

Eastern Mediterraneanrdquo Energy Coopoeration and Security in

the Eastern MEditerranean A Seismic Shift Towards Peace or

Conflict ed Angelos Giannakopoulos Research Paper N 8

2016 sf 109-123

Online Kaynaklar

ldquoKalın lsquoAnlaşması Bozan ve Guumlveni Sarsan Yunanistan Tarafıdırrdquo

httpswwwvekibriscomkalin-anlasmayi-bozan-ve-guveni-

sarsan-yunanistan-tarafidir (Erişim Tarihi 10 Ağustos 2020)

ldquoTuumlrkiye Akdenizrsquode NAVTEX İlan Ettirdquo

httpswwwvekibriscomturkiye-akdenizde-navtex-ilan-etti


1960 Kıbrıs Cumhuriyeti Anayasası

httpwwwparliamentcyimagesmediaassetfileSyntagma_

TUpdf (Erişim Tarihi 3 Haziran 2020)

1978 Devletlerin Uluslararası Andlaşmalara Halefiyeti Soumlzleşmesi

httpslegalunorgilctextsinstrumentsenglishconvention

s3_2_1978pdf (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020)

2674 numaralı 20 Mayıs 1982 tarihli Karasuları Kanunu

httpswwwmevzuatgovtrMevzuatMetin152674pdf (Eri-



332

ldquoAnastasiadis Bundan Boumlyle Geccediliş Kapılarından Geccedilen Herkes Kayıt

Altına Alınacakrdquo 7 Haziran 2020

httpswwwvekibriscomanastasiadis-bundan-boyle-gecis-

kapilarindan-gecen-herkes-kayit-altina-alinacak (Erişim Tari-

hi 8 Haziran 2020)

ldquoDoğu Akdeniz-Kıbrıs Accedilıklarında Doğalgaz Arama Krizi Nasıl Başladı

Hangi Uumllke Ne İstiyorrdquo

httpswwwbbccomturkcehaberler-dunya-48225246 (Eri-


Agreement on the Gaza Strip and the Jericho Area

httpspeacemakerunorgsitespeacemakerunorgfilesIL

20PS_940504_Agreement20on20the20Gaza20Strip2

0and20the20Jericho20Area2028Cairo20Agreemen

t29pdf (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

Annan Planı

httpswebarchiveorgweb20120328062304httpwww

zypernccextrasannan-plan-for-cyprus-2004pdf (Erişim Ta-

rihi 1 Haziran 2020)

Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Soumlzleşmesi

httpsdenizmevzuatuabgovtruploadspagesuluslararasi-

sozlesmelerdenizhukukupdf (Erişim Tarihi 26 Mayıs 2020)

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 21 Aralık 1952 tarihli 1803(XVII)

sayılı karar

httpswwwohchrorgENProfessionalInterestPagesNatur

alResourcesaspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos 2020)

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu Letter by Permanent Representative

of Cyprus on the Exclusive Economic Zone of the Republic of

Cyprus 19 Haziran 2012 A66851

httpwwwcyprusunorgp=4728 (Erişim Tarihi 11 Ağustos

2020)

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu Palestinian Participation in the

Work of the UN- and Foreign Ministry Reaction başlıklı 7 Tem-

muz 1998 tarihli 52250 numaralı kararının İngilizce metni


333

iccedilin bknz

httpsmfagovilMFAForeignPolicyMFADocumentsYearbo

ok12Pages5920United20Nations20General20Assem

bly20Resolution2052-2aspx (Erişim Tarihi 7 Ağustos

2020)

Birleşmiş Milletler Guumlvenlik Konseyi 18 Kasım 1983 tarihli 541 sayılı

karar



Birleşmiş Milletler Guumlvenlik Konseyi 11 Mayıs 1984 tarihli 5501984

sayılı karar



Birleşmiş Milletler Guumlvenlik Konseyi Letter dated 16 August 2011

from the Permanent Representative of Turkey to the United Na-

tions addressed to the Secretary-General 22 Ağustos 2011

A65934ndashS2011526

httpsdigitallibraryunorgrecord709500 (Erişim Tarihi 11

Ağustos 2020)

Ccedilam Tuğrul Tuumlrkiye-Libya Anlaşması Tuumlrkiyersquonin Doğu Akdeniz Poli-

tikasında Oumlnemli Kazanım 3 Aralık 2019

httpswwwaacomtrtrdunyaturkiye-libya-anlasmasi-

turkiyenin-dogu-akdeniz-politikasinda-onemli-

kazanim1662097 (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti Başbakanlık Basın Accedilıklaması 13 Ni-

san 2017 httpbasbakanlikgovcttrBASIN-VE-HALKLA-

C4B0LC4B0C59EKC4B0LERBASIN-

AC387IKLAMALARIArtMID3765ArticleID3461BaC5

9Fbakan-214zg252rg252n-

E2809CKC4B1brC4B1s-T252rk-

halkC4B1nC4B1n-kendi-kaderini-tayin-etme-

hakkC4B1-var-Bu-C4B0ngiltere-parlamentosunda-bile-

ortaya-konmuC59FturE2809D (Erişim Tarihi 6

Ağustos 2020)


334

Kuzey Kıbrıs Tuumlrk Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı Akdenizrsquode Kıta

Sahanlığı Sınırlandırması Anlaşması Hakkında Basın Accedilıklama-

sı 2 Mayıs 2014 httpsmfagovcttrtrakdenizde-kita-

sahanligi-sinirlandirmasi-anlasmasi-hakkinda-basin-

aciklamasi (Erişim Tarihi 28 Mayıs 2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 18 Guumlney Kıbrıs Rum

Youmlnetimiacutenin Doğu Akdenizacutedeki Uumllkelerle Deniz Yetki Alanları-

nı İlgilendiren İkili Anlaşmalar Yapma Gayretlerine İlişkin Dışiş-

leri Bakanlığı Basın Accedilıklaması 30 Ocak 2007

httpwwwmfagovtrno_18---30-ocak-2007_-guney-kibris-

rum-yonetimi_nin-dogu-akdeniz_deki-ulkelerle-deniz-yetki-

alanlarini-ilgilendiren-ikili-anlasmalar-yapma-gayretlerini-hk_-

trmfa (Erişim Tarihi 31 Mayıs 2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı No 216 21 Eyluumll 2011 Tuumlr-

kiye ndash KKTC Kıta Sahanlığı Sınırlandırma Anlaşması İmzalan-

masına İlişkin Dışişleri Bakanlığı Basın Accedilıklaması

httpwwwmfagovtrno_-216_-21-eylul-2011-turkiye-_-kktc-

kita-sahanligi-sinirlandirma-anlasmasi-imzalanmasina-iliskin-

disisleri-bakanligi-basin-ac_trmfa (Erişim Tarihi 28 Mayıs

2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Resmi Gazetesi 10 Ekim 2012 28437

httpswwwresmigazetegovtreskiler20121020121010-

3htm (Erişim Tarihi 8 Ağustos 2020)

Tuumlrkiye Cumhuriyeti Resmi Gazetesi 7 Aralık 2019 30971

httpswwwresmigazetegovtrfihristtarih=2019-12-07



335

Hakemli Makale

İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASINDAN

DOĞAN SORUMLULUK

Responsibility Arising from the Non Enforcement of the Administrative

Judicial Decision

Ekin SEVİNCcedil

OumlZ

Hukuka saygılı bir idare olmanın temel gereği bağımsız mahke-

meler tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulamaya ko-

nulmasıdır Bu durumun aksinin gerccedilekleşmesi halinde ise doğal ola-

rak idarenin sorumluluğu guumlndeme gelmektedir Anayasanın hukuk

devletinin uygulama araccedillarından biri olarak goumlrduumlğuuml bu sorumluluk

tuumlruuml ccedileşitli maddelerinde duumlzenleme altına alınmıştır Kanun kapsa-

mında ise idari yargı kararlarının yerine getirilmemesi nedeniyle

idarenin sorumluluğuna ilişkin duumlzenleme İdari Yargılama Usuluuml

Kanunursquonun 28 maddesinde yer almaktadır Ccedilalışmamızda gerek

anayasal huumlkuumlmler gerekse kanunun ilgili maddesinden yola ccedilıkarak

idarenin yargı kararlarını uygulamaması nedeniyle sorumluluğunun

buna ilişkin başvuru yolları ve bu aşamadaki usul kuralları ccedileşitli

yargı kararlarından faydanılmak suretiyle incelenmiştir

Trabzon Uumlniversitesi Hukuku Fakuumlltesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Araştırma

Goumlrevlisi Ankara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı Dok-tora Oumlğrencisi ekinaliolugmailcom (ORCID 0000-0002-5483-425X)



336

Anahtar Kelimeler Hukuk devleti idarenin yargı kararını uygu-

lamaması idarenin sorumluluğu tazminat davası tazminat davasının

usuluuml

ABSTRACT

The main requirement for being a law-abiding administration is

the enforcement of the decision by independent courts without delay

Otherwise the responsibility of the administration naturally becomes

agenda This responsibility which our Constitution sees as one of the

implementation tools of the rule of law has been regulated in various

articles Within the scope of the Law the regulation regarding the

responsibility of the administration due to the failure to fulfill the

administrative judicial decision is included in the 28th article of the

Administrative Procedure Act In our study based on either relevant

article or constitution provision the princibles of the administrationrsquos

responsibility arising from not implementing the judicial decision

remedies for this and procedural rules at this stage have been exami-

ned by addressing the ways in which various judicial decisions deal

with the matter

Keywords State of law The Administrationrsquos Failure to Imple-

ment the Judicial Decision Responsibility of The Administration Suit

for Damage Procedure of The Suit For Damage

GİRİŞ

Dava kişilerin hukuki durumlarını ilgilendiren uyuşmazlıkların

bağımsız ve tarafsız yargı yerlerine goumltuumlruumllmesiyle başlayan hukuksal

suumlreci ifade etmektedir Bir davanın accedilılmasındaki temel gaye uyuş-

mazlığın hukuka uygun biccedilimde ccediloumlzuumlmlenmesi ve sonuccedilta bu ccediloumlzuuml-

muumln gerccedilek hayata geccedilirilmesidir Uyuşmazlıklar hakkında yargı yer-

leri tarafından getirilen ccediloumlzuumlme karar bu kararın gerccedilek hayata geccedili-

rilmesine infaz başka bir ifadeyle kararın gereklerinin yerine geti-


337

rilmesi adı verilir Uyuşmazlığın ccediloumlzuumlmuumlne ilişkin kararların hayata

geccedilirilmesi kararların yalnızca moral etki yaratmaması bakımından

oumlnemli ve anlamlıdır1

Yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi sorunu idari

rejimi benimsemiş olan uumllkelerde daha sık ortaya ccedilıkmaktadır Bunun

sebebi idari rejimde idari davalarda idarenin hem davalı olarak bu-

lunması hem de bu davalarda verilen kararların gereklerini yerine

getiren makam olmasından kaynaklanır Oysa adli yargı yerleri tara-

fından verilen kararların icrası kararın tarafı olmayan başka bir mer-

ci eliyle sağlandığından idari yargıdaki gibi sorunlar soumlz konusu ol-

maz2 Nitekim eşit konumda bulunan oumlzel hukuk kişileri veya bunlar

ile davadaki konumu bunlardan farklı olmayan idare arasındaki

uyuşmazlıkları karara bağlayan adli yargı yerlerinin kararları Devle-

tin icra ve infaz organları aracılığıyla gerekiyorsa kamu guumlcuuml kullanı-

larak yerine getirilir Bu nedenle bu kararların infazı imkansızlık ve

bazı istisnai haller haricinde buumlyuumlk sorunlar yaratmaz3

Mahkeme kararlarının yerine getirilmesi esasen hukuk devleti il-

kesinin zorunlu bir sonucudur En genel tanımıyla hukuk devleti faa-

liyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan vatandaşlarına hukuki guuml-

venlik sağlayan devlettir4 Hukuk devleti ilkesi idare hukukunun te-

mel ilkelerindendir Bunu haklı kılan birccedilok durum vardır Devlet erk-

leri iccedilinde yuumlruumltme ve onun bir uzvu olan idare hem hukuksal bir araccedil

olan işlemler hem de bunların fiili yansıması olan eylemler yapabil-

mektedir Nitekim yasama ve yargı organları ccedileşitli kararlar alabil-

mektedir Bunların icra ve infazı ise yuumlruumltme bir başka deyişle idare

tarafından yapılmaktadır İşte idarenin bu irade accedilıklamaları buumlnye-

sinde bazı ayrıcalıkları taşımaktadır Oumlncelikle bu irade tek yanlılık ve

icrailik vasfına sahiptir Bir başka ifadeyle ilgilisi tarafından o idari

1 Turgut Candan Accedilıklamalı İdari Yargılama Usuluuml Kanunu 7 Baskı Yetkin Yayın-

ları Ankara 2017 s 700 2 Guumlrsel Kaplan İdari Yargılama Hukuku 2 Baskı Ekin Basın Yayın Dağıtım Bursa

2017 s 462 3 Candan s 700 4 Ergun Oumlzbudun Tuumlrk Anayasa Hukuku 15 Baskı Yetkin Yayınları Ankara 2014

s 125


338

işlemin gereklerinin yerine getirilmesi soumlz konusu olmuyorsa ya da

ilgili bu işlemin yapılmasına razı olmuyorsa bile işlem hukuksal duuml-

zende sonuccedillarını doğurmaya başlamıştır5

İdarenin sahip olduğu iradesinin başka ayrıcalıkları da bulun-

maktadır İdarenin accedilıkladığı iradenin bir başka ifadeyle işlem ve

kararlarının hukuka uygun olduğu kabul edilir Hukuka uygunluk ka-

rinesinden yararlanan idari işlemlerin etki ve sonuccedillarının kaldırıla-

bilmesi iccedilin ilgililerin ya idareye ya da yargı yerlerine başvurması

gerekir Buna goumlre işlemin idarece ya da yargı yerince hukuka aykırı

olduğu tespit edilinceye kadar hukuka uygun kabul edilerek hukuksal

sonuccedillarını doğurması muumlmkuumlnduumlr6

Buumlnyesinde bu denli bir guumlcuuml barındıran idare bir tuumlzel kişilik ol-

duğundan iradesini gerccedilek kişiler olan kamu goumlrevlileri vasıtasıyla

beyan etmektedir Gerccedilek kişilerin ise ellerinde bulundurdukları bu

guumlcuuml keyfi olarak kullanma ihtimali her zaman bulunmaktadır Bu

bakımdan yetkiler kullanılırken aynı zamanda hukukla bağlı olma

zorunluluğunun da bulunması gerekir7 Nitekim 1982 Anayasası bu

zorunluluğu ccedileşitli huumlkuumlmlerle duumlzenleme altına almıştır Anayasamı-

zın 11 maddesi gereğince ldquoAnayasa huumlkuumlmleri yasama yuumlruumltme ve

yargı organlarını idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağla-

yan temel hukuk kurallarıdırrsquorsquo O halde gerek yuumlruumltme gerekse onun

bir uzantısı olan idarenin hukukla bağlı olması hukuk devleti ilkesi

gereğince Anayasal bir zorunluluktur

İdarenin hukukla bağlı olma zorunluluğunun bir goumlruumlnuumlmuuml ola-

rak bireylerin ya da toplulukların idarenin hukuka aykırı iradesi kar-

şısında yargısal yolla korunması da gerekmektedir Başka bir ifadeyle

idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetimi muumlmkuumln olmalıdır

Anayasa 125 maddesinde ldquoİdarenin her tuumlrluuml eylem ve işlemlerine

karşı yargı yolu accedilıktırrsquorsquo şeklinde huumlkuumlm sevk ederek kişilere hukuka

aykırı bir işlem ya da eylem aleyhine yargı yoluna başvurma imkanı

5 İlhan Oumlzay Guumlnışığında Youmlnetim 3 Baskı Filiz Kitabevi İstanbul 2017 s 11-12 6 Oumlzay Guumlnışığında Youmlnetim s 12 7 Oumlzay Guumlnışığında Youmlnetim s 13


339

getirmiştir Ancak hukuk devleti ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi

iccedilin idarenin yargısal denetiminin yanında yargı yerlerinin idare

aleyhine verdiği kararların gereklerinin yerine getirilmesi de gerekir8

Kaldı ki mahkeme kararlarının yerine getirilmesi hukuk devletinin

bir gereği olduğu gibi devletin itibarının temini iccedilin de gereklidir

Başka bir ifadeyle yargının saygınlığı ve etki guumlcuuml hem vereceği adil

kararlara hem de verdiği kararların gecikmeksizin ve etkin bir biccedilim-

de yerine getirilmesine bağlıdır9

Yargı kararlarının uygulanmaması hukuk devletinin gereklerin-

den olan hak arama oumlzguumlrluumlğuuml ile de ilgilidir Anayasanın 36 madde-

sinde duumlzenlenen hak arama oumlzguumlrluumlğuuml herkese meşru vasıta ve yol-

lardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri oumlnuumlnde davacı veya da-

valı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkını tanımaktadır

Bu bakımdan yargı kararlarının icaplarına goumlre davranılması bireyle-

rin hak arama oumlzguumlrluumlklerinin yansımasıdır Bu nedenle yargı karar-

larına uyulmaması hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuumln ihlali anlamına gelecek-

tir10

Ccedilalışmamızın konusunu idari yargı kararlarının uygulanmama-

sından doğan sorumluluğun esasları oluşturmaktadır Ancak konu-

nun daha iyi anlaşılabilmesi ve idari yargı kararlarının etkilerinin

ortaya konulabilmesi amacıyla oumlncelikle idari yargı yerlerince verilen

kararlardan ve bunların niteliklerinden bahsedilecek daha sonra ise

soumlz konusu kararların yerine getirilmemesi nedeniyle idarenin so-

rumluluğu anlatılacak son olarak da bu sorumluluktan doğan davala-

rın hangi usullere uyularak goumlruumlleceğinin uumlzerinde durulacaktır

8 A Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk ldquoİptal İlamlarının İnfazı ve Danıştayrsquoın Tutumurdquo Ankara

Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C 16 S 2 (1961) s 119 9 Kaplan İdari Yargılama Hukuku s 462 10 Evren Altay ldquoYargı Kararlarının Uygulanmasırdquo Danıştay ve İdari Yargı Guumlnuuml 139

Yıl Sempozyumu (2007) s 111


340

I İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMA ZORUNLULUĞU

Hukukumuzda ceza mahkemesi kararlarının infazı ile hukuk

mahkemesi kararlarının icrası birtakım oumlzel kanunlarda ayrıntılı ola-

rak duumlzenlenmiştir Ancak idari yargı kararlarının yerine getirilmesi-

ne ilişkin muumlnhasır bir kanun bulunmamaktadır11 Genel olarak Ana-

yasal ve yasal duumlzenlemelerle idari yargı kararlarının uygulanma zo-

runluluğuna dair huumlkuumlmler sevk edilmiştir Anayasanın hukuk devleti

ilkesini duumlzenleyen 2 maddesi idarenin buumltuumln işlem ve eylemlerinin

yargı denetimi altında olduğunu duumlzenleyen 125 maddesi yasama ve

yuumlruumltme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uyma zorunlulu-

ğunu belirten 138 maddesi hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuuml duumlzenleyen 36

maddesi yargı kararlarının uygulanması zorunluluğuna ilişkin Ana-

yasal duumlzenlemelerdir Bunların yanında İdari Yargılama Usuluuml Kanu-

nursquonun 28 maddesinde de konuya ilişkin huumlkuumlm sevk edilmektedir

Esasen bir hukuk devletinde yargı kararının yerine getirilmesi zorun-

luluğunun yasalarda duumlzenlenmesine ihtiyaccedil duyulmamalıdır Nite-

kim yargı kararlarının yerine getirilmemesi gibi bir sorunun da hukuk

devleti ilkesini benimseyen devletlerde olmaması gerekir Ancak or-

taya ccedilıkabilecek olumsuz ihtimale binaen yasal duumlzenlemelerle yargı

kararlarının zamanında yerine getirilmemesi ya da idarenin yargı

kararını yerine getirmekte gecikmesinin oumlnuumlne geccedililmek istenmekte-

dir12

Hukukun ve adaletin somut yansıması olan yargı kararlarının uy-

gulanmadığı bir yerde hukuk devletinden bahsedilmesi soumlz konusu

değildir Bir devletin hukuk devleti olma iddiasının geccedilerliliği hukuk

devleti ilkesinin gereklerinin yerine getirilmesine bağlıdır Kaldı ki

hukuk devleti kavramının algılanış biccediliminin az gelişmiş uumllkelerle

ccedilağdaş demokratik uumllkeler arasındaki farklılığı bu ilkenin bir idealin

simgesi olmaktan oumlte yaşananın ifadesi olması noktasında ortaya

ccedilıkmaktadır Dolayısıyla Anayasanın 125 maddesinde duumlzenlenen ve

11 Oumlzcan Oumlzbey ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Hukuki ve

Cezai Sorumlulukrdquo Ankara Barosu Dergisi S 4 (2009) s 47 12 Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk Turgut Tan İdare Hukuku C II (İdari Yargılama Hukuku) 8

Baskı Turhan Kitabevi Ankara 2016 s 583


341

hukuk devletinin gereklerinden biri olan idarenin her tuumlrluuml eylem ve

işleminin yargı denetimine bağlı olması kuralı yargı kararlarının uy-

gulanmaması halinde bir anlam ifade etmeyecektir13

Anayasanın 138 maddesinde yasama ve yuumlruumltme organları ile

idarenin mahkeme kararlarına uyma zorunluluğu huumlkuumlm altına alın-

mıştır Soumlz konusu duumlzenlemeye goumlre ldquoYasama ve yuumlruumltme organları

ile idare mahkeme kararlarına uymak zorundadır bu organlar ve ida-

re mahkeme kararlarını hiccedilbir surette değiştiremez ve bunların yerine

getirilmesini geciktiremezrsquorsquo Bu duumlzenleme iccedileriğinde birkaccedil hususu

barındırmaktadır Oumlncelikle idarenin yargı kararlarına uyma zorunlu-

luğundan başka herhangi bir seccedileneği olmadığı ifade edilmektedir

Başka bir ifadeyle birccedilok konuda takdir yetkisine sahip olan idarenin

doğal olarak yargı kararlarını uygulama noktasındaki yetkisi bağlı

yetkidir Bundan başka kararların idarece değiştirilemeyeceği ifadesi

kararların şeklen değil ve fakat iccedileriğine uygun olarak yerine getiril-

mesi anlamını taşımaktadır Ve son olarak kararların yerine getiril-

mesinin geciktirilemeyeceği şeklindeki duumlzenleme de uygulamaların

belirli bir suumlre iccedilinde yapılması gerektiğini belirtmek iccedilin kullanılmış-

tır14 Buradan ccedilıkan sonuca goumlre idarenin yargı kararlarını uygulamak

noktasında ve uygulama suumlresi accedilısından takdir yetkisi bulunmamak-

tadır Anayasa gereğince idare yargı kararlarını gecikmeksizin uygu-

lamak zorundadır

Anayasarsquonın hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuuml duumlzenleyen 36 maddesine

goumlre ldquoHerkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı

mercileri oumlnuumlnde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil

yargılanma hakkına sahiptirrsquorsquo Yargı kararları kişilerin hak arama oumlz-

guumlrluumlğuumlnuumln somutlaşmasını ifade eder Hak arama oumlzguumlrluumlğuuml yargı

kararları ile korunan bir hakkın davacı ya da davalı tarafa somut bi-

ccedilimde kazandırılması ile anlamlı hale gelir Yargı kararları yalnızca

hukuka aykırılığın ortaya ccedilıkarılması amacıyla değil aynı zamanda bu

kararların uygulanması iccedilin verilirler Kararların uygulanmaması ha-

13 Evren Altay İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan Uyuşmazlıklar

Turhan Kitabevi Ankara 2004 s 2 14 Altay Uyuşmazlıklar s 3


342

linde yargı fonksiyonu hiccedilbir anlam ifade etmeyecektir Bu nedenle

yargı kararlarının uygulanmaması hak arama oumlzguumlrluumlğuumlnuumln de varo-

luş gerekccedilesine aykırılık teşkil eder bu oumlzguumlrluumlğuumln ortadan kalkması-

na yol accedilar15

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun kararların sonuccedilları başlıklı

28 maddesi idari yargı yerlerince verilen kararların uygulanma zo-

runluluğunu duumlzenlemektedir Esasen bu madde yukarıda ifade edi-

len Anayasanın 138 maddesiyle benzer ancak daha ayrıntılı bir duuml-

zenleme getirmektedir Maddede yer alan huumlkuumlmlerin kapsamına

genel olarak bakıldığında 1 fıkrada idari yargı yerlerince verilen

kararların uygulanma zorunluluğu ve suumlresinin 2 fıkrada konusu

belli bir miktar paranın oumldenmesini gerektiren davalarda infaz usuluuml-

nuumln 3 ve 4 fıkralarda yargı kararlarının suumlresi iccedilinde yerine getiril-

memesi halinde accedilılacak dava ve bu davanın usuluumlnuumln 5 ve 6 fıkra-

larda ise vergi davaları ile tazminat davalarına ilişkin kararların infaz

usuluumlnuumln duumlzenlendiği goumlruumllmektedir


idarelerin idari yargı yerlerince verilen esasa ve yuumlruumltmenin durdu-

rulmasına ilişkin kararlarının icaplarına goumlre gecikmesizin işlem tesis

etmeye ya da eylemde bulunmaya zorunlu oldukları huumlkme bağlan-

maktadır Huumlkuumlmde geccedilen icaplarına ifadesi oumlnemlidir Bununla kas-

tedilen verilen kararın taraf iccedilin tatmininin sağlanabilmesi amacıyla

yapılması gerekenlerdir Bunu değerlendirecek olan ise idaredir İda-

re karar gerekccedilesinden yola ccedilıkarak icabın ne olduğunu tespit etmek-

le yuumlkuumlmluumlduumlr

Maddeye goumlre uygulanması gereken yargı kararları mahkemele-

rin esasa ve yuumlruumltmenin durdurulmasına ilişkin kararlarıdır Esasa

ilişkin kararlar idari yargı yerlerinin maddi uyuşmazlığı davanın ka-

buluuml şeklinde sona erdiren davayı kabul ederek dosyadan el ccedilekmesi

sonucunu doğuran kararlardır Nitekim iptal ve tam yargı davaları

sonucunda verilen kararların davanın reddi şeklinde olması duru-

munda bu kararların uygulanma ya da uygulanmama meselesi tar-



343

tışma konusu olmayacaktır Bunun sebebi davanın reddi youmlnuumlnde

verilen kararların uygulanmaları accedilısından davanın accedilılmamış olması

hali ile aynı şekilde kabul edilmesidir Soumlz konusu red kararı dava

konusu edilen işlem ya da eylem uumlzerinde herhangi bir etki doğur-

mamaktadır16

A İptal Kararlarının Uygulanması

İdari işlemler hakkında yetki şekil sebep konu ve maksat youmlnle-

rinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri iccedilin menfa-

atleri ihlal edilenler tarafından accedilılan iptal davaları17 idarenin hukuka

uygun davranmasını sağlayarak hukuk devletini gerccedilekleştiren en

etkili araccedillardan biridir Bu davalar ile idarenin işleminin hukuka uy-

gunluğu denetlenmektedir Dava sonucunda hukuka aykırılığın sap-

tanması halinde işlem ortadan kaldırılır Başka bir ifadeyle idari işlem

hakkında iptal kararı verilmesiyle işlemin varlığı son bulur o işlem

hukuk aleminden silinir18

Bir idari işlem iptal kararı ile ortadan kalktıktan sonra idarenin

sakat işlemi geri almasına gerek yoktur Bunun sebebi iptal kararının

hukuksal etkilerini yargı kararıyla birlikte goumlstermeye başlamasıdır19

Burada iptal kararının hukuksal etkisi ile iptal kararının gereklerinin

yerine getirilmesi birbirine karıştırılmamalıdır İptal kararının hu-

kuksal etkisi hukuka aykırı olduğu saptanan işlemin ortadan kalkma-

sı varlığının sona ermesidir20 Başka bir ifadeyle iptal kararı etkisini

doğrudan goumlsterir Yani iptal kararı işlemin varlığına kendiliğinden

son verir Ancak bu kararın gereklerinin yerine getirilmesi iccedilin idare-

ye birtakım oumldevler duumlşmektedir İdarenin oumldevi iptal edilen işlem

dolayısıyla hukuk duumlzeninde ortaya ccedilıkan sonuccedilları ortadan kaldır-

16 Altay Uyuşmazlıklar s 11 17 Ragıp Sarıca İdari Kaza C I İdari Davalar İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi

Yayınları İstanbul 1949 s 10 18 Turan Yıldırım İdari Yargı 1 Baskı Beta Basım Yayım Dağıtım İstanbul 2008 s

309 19 Uğur Mumcu ldquoTuumlrk Hukukunda İptal Kararlarının Yerine Getirilmesi ve Sorumlu-

lukrdquo Ankara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C 27 S 3-4 (1970) s 106 20 Yıldırım Uler İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuccedilları Ankara Uumlniversitesi Hu-

kuk Fakuumlltesi Yayınları Ankara 1970 s 15


344

mak hukuka aykırı durumun hukuka uygun duruma doumlnuumlşmesini

sağlamaktır21 Meseleyi başka bir accedilıdan ele alırsak iptal edilen işlem

hukuken tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkmaktadır Fakat bu

işlem hukuken ortadan kalkmakla birlikte fiilen mevcuttur ve işlemin

uygulanmasına devam edilmektedir Bu fiili durumun hukuk esasları-

na uydurulabilmesi iccedilin idarenin iptal kararının gereği doğrultusunda

neler yapıp nelerden kaccedilınması gerekiyorsa ona goumlre yeni işlemler

tesis etmesi gerekir22

İptal kararı idari işlemin hukuka aykırı olduğunun saptanması

anlamına gelir İdari işlemler iccedilin hukuka uygunluk karinesi geccedilerli

olduğundan belli bir suumlre uygulanmış ancak işlemin hukuka aykırılığı

yargı kararıyla sabit olmuştur Bu durumda hukuka aykırı olan işle-

min uygulandığı zaman aralığı iccedilinde ortaya ccedilıkardığı etkilerin de

giderilmesi gerekir İşte bunun muumlmkuumln olabilmesi iccedilin iptal kararla-

rının geccedilmişi de etkilemesi başka bir ifadeyle iptal kararlarının geri-

ye yuumlruumlmesi ilkesi kabul edilmiştir İptal kararları idari işlemin alın-

dığı tarihe kadar geriye yuumlruumlr ve hukuka aykırı olan işlemin buumltuumln

sonuccedillarını sanki o işlem hiccedil yapılmamışccedilasına ortadan kaldırır23

İptal kararı ile işlemden oumlnceki durumun geri gelmesi bazen kendili-

ğinden muumlmkuumln olurken kimi zaman da idarenin bir muumldahalesini

gerektirebilir Bu somut olayın oumlzelliklerine goumlre değişen bir durum-

dur Burada kural kendiliğinden ya da idarenin muumldahalesiyle işlem-

den oumlnceki durumun tesis edilmesinin sağlanma zorunluluğu bulun-

masıdır24

İptal kararı hukuka aykırı bir idari işlemin geriye yuumlruumlr biccedilimde

ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir Ancak bu kalkma sadece

iptal davasının tarafları iccedilin değil herkes iccedilin geccedilerlidir Hukuk ale-

minden kalkan bir idari işlemin etkilerinin kimileri iccedilin geccedilerli kimi-

leri iccedilin ise geccedilersiz olması gibi bir durum soumlz konusu değildir Bu

21 Ramazan Ccedilağlayan İdari Yargı Kararlarının Sonuccedilları ve Uygulanması 3 Baskı

Asil Yayıncılık Ankara 2004 s 127 22 Aydın H Tuncay Orhan Oumlzdeş ve Recep Başpınar ldquoİdari Yargılama Usuluumlrdquo Yuumlzyıl

Boyunca Danıştay Danıştay Yayını (1968) s712 23 Mumcu s 105 24 Ccedilağlayan İdari Yargı Kararları s 131


345

nedenle iptal kararı genel etkilidir Davada taraf olmayanlar da bu

karardan etkilenirler İptal kararının genel etkisi hem duumlzenleyici

işlemlerde hem de bireysel işlemlerde soumlz konusu olabilmektedir25

İdari yargı yerlerince idari işlemin iptaline karar verilip işlem or-

tadan kaldırılınca bu yargı kararının idarece uygulanması aşaması

ortaya ccedilıkar Tam yargı davalarına kıyasla uygulamada guumlccedilluumlkler ccedilı-

karan idareyi teredduumlde davacılarla ihtilafa sokan durumlar iptal

davalarında daha ccedilok soumlz konusu olur İdare hukukunun genel pren-

sipleri gereğince idari yargı yerlerince verilen iptal kararları o idari

işlemi kaldırmakla birlikte yeni bir idari işlem tesis etmez Aksi du-

rum yargı organının idarenin yerine geccedilmesine yol accedilar ki bu da yar-

gının idari işlem niteliğinde karar veremeyeceği kuralına aykırılık

oluşturur Karar tesis etmek yargının bu kararın gereklerine goumlre

işlem tesis etmek ise idarenin goumlrevidir26 İptal edilen kararların yeri-

ne getirilmesi ise iptal edilen işlemin niteliğine goumlre farklı durumlar

ortaya ccedilıkarmaktadır

B İptal Kararının Kesin Huumlkuumlm Niteliğine Aykırılık Teşkil

Etmeyecek Şekilde İşlemin Yenilenmesi

İdari yargı yerlerince verilen bir iptal kararı kesin huumlkuumlm niteli-

ğine sahiptir Kesin huumlkuumlm bir yargı kararının başvuru yollarından

geccedilerek ya da bunlara ilişkin başvuru suumlreleri sona ererek değişmez

bir hal alması anlamına gelmektedir İdari işlemin iptali kararları

kesin huumlkmuumln mutlak etkisini goumlsterir27 Bunun anlamı iptal kararının

davanın tarafı olan ve olmayan herkes iccedilin bağlayıcı olmasıdır Dola-

yısıyla mevcut bir iptal kararının gereğini yerine getirmekle yuumlkuumlmluuml

olan idare kesin huumlkmuumln etkisini ortadan kaldıracak biccedilimde aynı

25 Uler s 44-46 26 Ahmet Şuumlkruuml Oumlzeren Taci Bayhan İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Ankara

1992 s 48 27 Ramazan Ccedilağlayan İdari Yargıda Kanun Yolları 2 Baskı Asil Yayıncılık Ankara

2006 s 11


346

işlemi tesis edemez Soumlz gelimi hakkında iptal kararı verilen idari

işlem ile aynı sonucu doğuracak farklı bir ad altında işlem yapılamaz28

Kesin huumlkmuumln ortaya koyduğu bu ilke ise her zaman iccedilin mutlak

surette uygulanmamaktadır Hatta kamusal faaliyetleri yerine getir-

mek yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnde olan idare kimi zaman iptal edilen işlem ile

aynı nitelikte bir idari işlem tesis etmek zorundadır Oumlrneğin kimi

durumlarda idari işlemin iptali o işlemin yapılmasına youmlnelik talebin

gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan reddedilmesi sebebine

dayanmaktadır Boumlyle bir durumda idare ilgili işlemi gerekli tahkikatı

yaparak tekrar yapmakla muumlkelleftir29 Ancak ifade edilmelidir ki

kesin huumlkme aykırılık teşkil etmediği oumllccediluumlde iptal edilen işlemle aynı

işlemin tesis edilmesi muumlmkuumlnduumlr Bu durumda ele alınması gereken

mesele hangi durumlarda aynı nitelikte işlem tesisinde bulunulması-

nın kesin huumlkme aykırı olacağı ya da olmayacağıdır Genel olarak ida-

ri işlemin yetki ve biccedilim unsurlarındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle

iptal edilmesi halinde soumlz konusu aykırılıklar giderilerek aynı işlemin

tesis edilebileceği kabul edilmektedir30 Bunlar işlemden beklenen

nihai sonucu etkilemeyen unsurlardır Dolayısıyla ilgili unsurlardaki

hukuka aykırılıklar giderilerek aynı youmlnde yeni bir idari işlemin tesisi

muumlmkuumlnduumlr

İşlemin dayandığı sebebin değişmesi sonucunda da idare işlemi

yenileme hakkına sahip bulunmaktadır Dolayısıyla boumlyle bir durum-

da idari yargı yerlerince işlemin iptali youmlnuumlnde verilen kararın kesin

huumlkuumlm niteliğine aykırılığı soumlz konusu olmayacaktır İdari işlemin

sebebi idareyi idari işlem yapmaya sevk eden maddi ya da hukuki

olaylardır Oumlrneğin iptal edilen işleme dayanak alınan hukuki kayna-

ğın değişmesi yeni bir iccediltihadı birleştirme kararı ortaya ccedilıkması ya da

idarenin uygulamalarını değiştirme eğilimi aynı işlemin tekrarlanma-

sına imkan tanıyan hususlar olabilmektedir31 Burada dikkat edilmesi

28 Uler s 87 29 Uler s 88 30 A Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk Youmlnetsel Yargı 35 Bası Turhan Kitabevi Ankara 2016 s

257 31 Uler s 89


347

gereken konu idarenin iptal edilen işlem ile aynı nitelikte bir işlemi

tesis edebilmesi iccedilin farklı sebebe dayanmak zorunda olmasıdır İdari

yargı yerlerince idari işlemin sebep unsurunun incelenmesi resen

araştırma ilkesi gereğince idarenin uhdesindedir Bunun anlamı

mahkemenin tarafların ileri suumlrduumlğuuml ya da suumlrmediği tuumlm sebepleri

inceleme hakkına sahip olmasıdır Buna goumlre mahkeme idari işlemin

hukuka aykırı sayılması ya da sayılmaması iccedilin başka bir sebep goumlruumlr

ise o youmlnde bir karar verebilecektir İdari yargılama sisteminde buna

sebep ikamesi adı verilmektedir İdari yargı yerinin idari işlemi huku-

ka uygun kılacak başka bir sebep bulamadan işlemi iptal etmesi du-

rumunda idarenin o işlemi hukuka uygun kılacak farklı bir sebep

bulması halinde işlem yenilenebilecektir32

C Yuumlruumltmenin Durdurulması Kararlarının Uygulanması

Yuumlruumltmenin durdurulması idari işlemin yuumlruumltuumllmesinin uyuş-

mazlık hakkında bir karar verilinceye kadar ertelenmesini sağlayan

muumlessesedir İdari işlemler yapıldıkları an hukuka uygun kabul edilir-

ler ve bu yuumlzden dava konusu edilmeleri halinde uygulanmamaları

ancak yuumlruumltmenin durdurulması ile muumlmkuumln olur İdari işlemin icrai-

liği ilkesinin dengesini bu muumlessese oluşturmaktadır33

Yuumlruumltmenin durdurulması kararının verilebilmesi iccedilin İdari Yar-

gılama Usuluuml Kanunursquonun 27 maddesindeki şartların gerccedilekleşmesi

gereklidir Bunlar idari işlemin uygulanması halinde telafisi guumlccedil ya da

imkansız zararların doğacak olması ile idari işlemin accedilıkccedila hukuka

aykırı olması şartlarıdır Bu haliyle yuumlruumltmenin durdurulması idare-

nin işlemlerinin hukuka uygunluğunun yargısal yoldan denetiminin

sağlanmasında etkili bir araccediltır Davaya konu idari işlemin uygulana-

rak tuumlm etkilerini duumlzeltilemez bir şekilde meydana getirmesi yıllar

sonra verilecek iptal kararının etkisiz olmasına yol accedilacaktır Bu ne-

32 Uler s 94 33 Ramazan Ccedilağlayan İdari Yargılama Hukuku 9 Baskı Seccedilkin Yayıncılık Ankara

2017 s 581


348

denle yuumlruumltmenin durdurulması iptal kararının gecikmesinden doğan

sakıncaları gidermek amacıyla vardır34

Yuumlruumltmenin durdurulması kararları idari işlemlerin uygulanma-

sını durduran ve genelde bir haklılık belirtisine dayanan kararlardır

Bu kararlar iptal kararlarından farklı olarak tesis edilen işlemi huku-

ken ortadan kaldırmamakta ancak işlemlerin yuumlruumltuumllmesini dava

sonuccedillanıncaya kadar askıya almaktadır Yuumlruumltmenin durdurulması

kararı verilmesi idari yargı yerinin nihai kararına kadar idari işlemin

tesis edilmeden oumlnceki hukuksal duruma geri doumlnuumllmesi anlamını

taşımaktadır35 Bu bakımdan yuumlruumltmenin durdurulması kararlarının

yerine getirilmesindeki temel kural yuumlruumltmenin durdurulması kara-

rının geriye yuumlruumlr şekilde sonuccedil doğurması36 dava konusu işlemin

yapıldığı andan oumlnceki durumun geri gelmesidir Yuumlruumltmenin durdu-

rulması kararı uumlzerine eski durumun geri gelmesi kimi zaman kendi-

liğinden kimi zaman da idarenin yapacağı yeni bir işlemle muumlmkuumln

olur37

Uyulması youmlnuumlndeki zorunluluk bakımından iptal kararlarıyla

yuumlruumltmenin durdurulması kararları arasında hiccedilbir fark yoktur İdare

yuumlruumltmenin durdurulması kararları doğrultusunda da işlem tesis et-

mek ya da eylemde bulunmak mecburiyetindedir Yuumlruumltmenin durdu-

rulması kararlarının uygulanması zorunluluğu İdari Yargılama Usuluuml

Kanunursquonun 28 maddesinde ldquoDanıştay boumllge idare mahkemeleri ida-

re ve vergi mahkemelerinin esasa ve yuumlruumltmenin durdurulmasına ilişkin

kararların icaplarına goumlre idarehellipişlem tesis etmeye ya da eylemde bu-

lunmaya mecburdurrsquorsquo şeklinde yer almaktadır

34 Candan s 710 35 Yılmaz Aliefendioğlu ldquoDanıştay Kararlarına Uyulmasırdquo Danıştay Dergisi S 16-

17(1975) s 18 36 Danıştay Dava Daireleri Kurulursquonun 04021966 tarihli ve E 1965473 sayılı

kararında yuumlruumltmenin durdurulması ile iptal kararlarının sonuccedilları bakımından aynı nitelikte oldukları şu şekilde ifade edilmiştir ldquohellipiptal istenen idari tasarrufu ve onun sonucu olan işlemleri durdurur ve bu tasarruf ve işlemlerin ittihaz ve icra-sından oumlnceki hukuki durumun yuumlruumlrluumlğuumlnuuml sağlarrdquo Metin Kıratlı ldquoYuumlruumltmenin Durdurulmasırdquo Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C XXI S 4 (1966) s 193

37 Goumlzuumlbuumlyuumlk Youmlnetsel Yargı s 465


349

D Tam Yargı Davalarının Kabuluuml Kararlarının Uygulanması

Tam yargı kararlarının yerine getirilmesi iptal kararlarına kıyasla

ccediloğu kez buumlyuumlk bir sorun yaratmamaktadır Tam yargı davalarının

konusu genel olarak davacı lehine parasal bir hakkın yerine getirilme-

sidir Karar nakdi bir edime dayandığından ve davalı da idare oldu-

ğundan kararın infazında herhangi bir engelle karşılaşılması ccedilok guumlccedil-

tuumlr Ancak bu davalar sonucunda verilen kararların infazındaki başarı

derecesi de diğer kararlarda olduğu gibi idarenin hukuk anlayışına

hukuk devleti ilkelerine duyacağı saygı ile orantılıdır38

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 2 fıkrası tam

yargı davalarının kabuluuml kararlarının uygulanma usul ve esaslarını

duumlzenlemektedir Soumlz konusu duumlzenleme 4001 sayılı Kanun ile deği-

şikliğe uğramış ve yapılan değişiklik neticesinde tam yargı davaların-

da verilen kararların infazı ikiye ayrılmak suretiyle duumlzenlenmiştir

Buna goumlre 2 fıkra tam yargı davaları hakkında verilen kararlardan

belli bir miktarı iccedilerenlere ilişkin duumlzenleme getirdiğinden bu dava-

larda verilen kararlardan belli bir miktarı iccedilermeyenlerin infazı bu

fıkraya goumlre değil maddenin 1 fıkrasına goumlre olmaktadır39


konusu belli bir miktar paranın oumldenmesini gerektiren davalarda ve-

rilen oumldeme kararının yerine getirilmemesi halinde bu kararların

genel huumlkuumlmler dairesinde infaz ve icra olunacakları belirtilmiştir

Fıkrada soumlzuuml edilen genel huumlkuumlmlerden kastedilen 2004 sayılı İcra ve

İflas Kanunu 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usuluuml Hakkında

Kanun ve 5018 sayılı Kamu Mali Youmlnetimi ve Kontrol Kanunu huumlkuumlm-

leri ile ilgili idarenin tabi olduğu kanunlardaki huumlkuumlmlerdir40

Maddede belli bir miktarı iccedileren kararların yerine getirilmemele-

ri durumunda bu kararların genel huumlkuumlmler dairesinde infaz ve icra

olunacağı belirtildiğinden uygulamada bu tuumlr kararların yerine geti-

38 Tuncay Oumlzdeş Başpınar s 715 39 Candan s 702 40 Celal Karavelioğlu İdari Yargılama Usuluuml Kanunu 9 Baskı Adalet Yayınevi Anka-

ra 2016 s 1160


350

rilmemeleri halinde ilgililer icra dairesine başvurmak suretiyle ilamlı

icra takibinde bulunmaktadırlar41 Yargı kararlarının uygulanmaması

nedeniyle icra yoluna başvurulması ve borcun oumldenmemesi duru-

munda icra dairesi devlet mallarının haczedilemez olması nedeniyle

haciz yolu dışında kalan diğer olanakları devlete karşı uygular Ancak

haciz işlemi istisnai olarak bazı kurum ve kuruluşların mallarına uy-

gulanabilir42 Bunun yanında devlet mallarının haczedilemeyecek ol-

ması devlet mallarının gelirlerinin de haczedilemeyeceği anlamına

gelmemektedir43

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 6 fıkrası ka-

rarların uygulanmasında gecikme olması durumunun oumlnuumlne geccedilebil-

mek ya da boumlyle bir durum soumlz konusu olduğunda ortaya ccedilıkan hak

kayıplarını oumlnleyebilmek iccedilin ayrıca bir duumlzenleme getirmektedir

Buna goumlre mahkeme kararının tebliğ tarihi ile idarenin oumldeme yaptığı

tarih arasında geccedilen suumlre zarfında gecikme iccedilin idare huumlkmedilen

tazminat miktarına ek olarak kanuni faiz oumldemekle yuumlkuumlmluuml tutul-

muştur Tam yargı davaları sonucu verilen kararların uygulanmama-

sından doğan uyuşmazlıklara uygulamada ccedilok fazla rastlanılmaması-

nın nedenlerinden biri de soumlz konusu bu duumlzenlemedir

Gerek devletin ve gerekse herhangi bir idari birimin tam yargı

davaları neticesinde verilen davanın kabul kararlarını infaz ve icra

etmemesi idarenin ayrıca bundan kaynaklanan mali sorumluluğunun

doğmasına yol accedilar Bu nedenle tam yargı davalarının kabuluuml halinde

verilen kararların uygulanmaması ayrı bir sorumluluk ve tazmin da-

vasının nedenini oluşturmaktadır44

41 Altay Uyuşmazlıklar s 84 42 Şeref Goumlzuumlbuumlyuumlk Guumlven Dinccediler İdari Yargılama Usuluuml (Kanun-Accedilıklama-İccediltihat)

Ankara Turhan Kitabevi Ankara 1996 s 465 43 Ahmet Erdoğdu ldquoYoumlnetsel Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesirdquo Danıştay Dergi-

si S 1 (1976) s 16 44 Sıddık Sami Onar İdare Hukukunun Umumi Esasları C III 3 Bası İsmail Akguumln

Matbaası İstanbul 1966 s 2000-2001


351

II İDARİ YARGI KARARLARININ UYGULANMAMASINDAN

DOĞAN SORUMLULUĞUN ESASLARI

A İdari Yargı Kararlarının Uygulanma Suumlresi

İdari yargı yerlerince verilen kararların uygulanabilmesi amacıyla

idareye belirli bir suumlre tanınmalıdır Bunun nedeni mahkeme kararı

kendisine tebliğ edilen idarenin kararla ortaya ccedilıkan hukuksal sonu-

cun gereklerine goumlre fiili durumu oluşturmasının icap etmesidir Soumlz

konusu fiili durumu oluşturabilmesi iccedilin idarenin bir takım işlem ya

da eylemler yapması lazım geldiğinden suumlreye ihtiyacı bulunmakta-

dır45 İşte bu amaccedilla hem Anayasarsquoda hem de İdari Yargılama Usuluuml

Kanunursquonun 28 maddesinde idarenin yargı kararlarını uygulama

suumlresine ilişkin duumlzenlemeler yer almaktadır Anayasanın 138 mad-

desinin 4 fıkrası gereğince idare mahkeme kararlarının yerine geti-

rilmesini geciktiremez Başka bir ifadeyle idare mahkeme kararlarını

gecikmeksizin uygulamak zorundadır Anayasa burada idareye yargı

kararlarının uygulanması iccedilin belirli bir suumlre vermemekte idarenin

her somut olaydaki durumu goumlz oumlnuumlnde bulundurarak muumlmkuumln olan

en kısa suumlrede kararın yerine getirilmesini emretmektedir

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 1 fıkrası yargı

kararının uygulanması iccedilin idareye tanınan suumlrenin ccedilerccedilevesini belir-

lemiştir Bu suumlre kararın idareye tebliğinden itibaren otuz guumln olarak

belirlemiştir Fıkrada idarenin idari yargı yerlerinin vermiş oldukları

esasa ve yuumlruumltmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına

goumlre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mec-

bur olduğu bu suumlrenin hiccedilbir şekilde kararın idareye tebliğinden baş-

layarak otuz guumlnuuml geccedilemeyeceği ifade edilmektedir

Kanunun yargı kararlarının uygulanması iccedilin idareye tanıdığı

otuz guumlnluumlk suumlre idare iccedilin bir hak değildir46 İdarenin kararı uygu-

lamak iccedilin her nasılsa oumlnuumlnde otuz guumlnluumlk bir suumlre olduğunu duumlşuumln-

mesi ve derhal uygulama ya da otuz guumlnden daha kısa bir suumlrede uy-

45 Kaya s 47 46 Candan s 721


352

gulama imkanı varken otuz guumlnluumlk suumlrenin sonunu beklemesi kararı

geccedil uygulama nedeniyle sorumluluğunun doğmasına yol accedilmaktadır

Nitekim Kanun yargı kararlarının gecikmeksizin uygulanması gerek-

tiğini ve bu suumlrenin hiccedilbir şekilde otuz guumlnuuml geccedilemeyeceğini belirt-

mektedir Buradan ccedilıkan sonuca goumlre otuz guumlnluumlk suumlre aslında idare-

nin yargı kararlarını uygulayabileceği suumlrenin uumlst sınırını oluşturmak-

tadır Bu durumda koşulların imkan tanıması halinde idare kararları

derhal yerine getirmek zorundadır

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 1 fıkrası gere-

ğince idarenin yargı kararını uygulama suumlresi kararın idareye tebliğ

edilmesiyle başlamaktadır Fıkrada yer alan bu duumlzenleme 4001 sayılı

Kanun ile yapılan değişiklikle getirilmiştir Soumlz konusu değişiklikten

oumlnce suumlrenin başlangıcı konusunda accedilık bir ifade yer almamaktaydı

Bu yeni duumlzenlemeye goumlre otuz guumlnluumlk suumlre kararın idareye tebliğ

edildiği tarih itibariyle başlamaktadır Suumlrenin başlayabilmesi iccedilin

tebliğ yeterli olup lehine karar verilen ilgilinin idareye kararı uygu-

laması iccedilin başvuruda bulunmasına gerek yoktur47 Nitekim kararın

uygulanması Anayasa ve Kanundan kaynaklanmakta olup idare iccedilin

bir oumldevdir

B İdari Yargı Kararlarının Uygulanmama Halleri

Yargı kararlarının kendiliğinden hukuki sonuccedil doğurmaya elve-

rişli olmamaları durumunda idarenin bu kararların gereklerini yerine

getirmek iccedilin işlem ya da eylem yapması gerekecektir İdarenin soumlz

konusu gerekleri yerine getirmemesi yargı kararlarının uygulanma-

ması anlamına gelmektedir Anayasarsquonın 138 maddesinde belirtildiği

uumlzere yargı kararlarına uymak yasama yuumlruumltme ve idare iccedilin bir zo-

runluluktur Ancak idari yargı kararlarına uymak bakımından idare-

nin farklı bir yuumlkuumlmluumlluumlğuuml bulunmaktadır İdarenin yargı kararlarına

uyması bu kararları uygulaması anlamına gelmektedir48 İdari Yargı-

lama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinde de idarenin kararların ge-

reklerini yerine getirme yuumlkuumlmluumlluumlğuuml ldquoidari yargı kararlarının icapla-

47 Candan s 722 48 Altay Uyuşmazlıklar s 164


353

rına goumlre gecikmeksizin işlem tesis etmek veya eylemde bulunmakrsquorsquo

şeklinde ifade edilmektedir

İdarenin Anayasal ve yasal yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml icra etmemesi yargı

kararlarının uygulanmaması meselesini ortaya ccedilıkarmaktadır İdari

yargı kararlarının uygulanmaması bu kararların hiccedil uygulanmaması

kararın eksik uygulanması kararın geccedil uygulanması ve kararın şekli

uygulanması biccedilimlerinde ortaya ccedilıkmaktadır49 Yargı kararının hiccedil

uygulanmaması idarenin kararın gereğini yerine getirmek adına her-

hangi bir işlem ya da eylem yapmamasını geccedil uygulanma makul ya

da otuz guumlnluumlk suumlre iccedilinde kararın uygulanmamış olmasını eksik uy-

gulanma kararın gereklerinin tam olarak karşılanamamasını şekli

uygulama ise kararın gereklerinin yerine getirilmesine karşın daha

sonra başka bir işlem ya da eylemle kararın etkisiz kılınmasıdır

C İdarenin Yargı Kararının Uygulanmamasından Doğan

Sorumluluğu

Anayasarsquonın 138 maddesi gereğince idare mahkeme kararlarını

uygulamak zorunda olup bunların yerine getirilmesini geciktiremez

Bu bakımdan idarenin yargı kararlarını uygulamak konusunda takdir

yetkisi bulunmamaktadır İdarenin yargı kararını uygulama yuumlkuumlmluuml-

luumlğuumlne aykırı hareket etmesi başka bir ifadeyle yargı kararını uygu-

lamaması ya da gereği gibi uygulamaması idarenin sorumluluğuna

neden olmaktadır Bu nedenle oumlncelikle idarenin genel anlamda hu-

kuki sorumluluğunun accedilıklanması ve yargı kararlarının uygulanma-

masının idarenin ne tuumlr sorumluluğunu ortaya ccedilıkaracağı meselesinin

ele alınması gerekmektedir

Genel olarak hukuki sorumluluk hukuk duumlzenince korunan bir

varlıkta ortaya ccedilıkan zararın giderilmesini amaccedillayan ve bu durumun

yaptırımını da iccedilinde barındıran hukuki bir kurumun adıdır Hukuk

sisteminin onaylamadığı fiillere bağladığı hukuki sonuccedil bu fiilden

meydana gelen zararların tazmin edilmesini doğurmaktadır Hukuk

49 Metin Guumlnday ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunurdquo Ankara Barosu

Hukuk Kurultayı (2000) s 354


354

soumlz konusu zarar olgusuna neden olan fiili gerccedilekleştireni bu zararı

giderme ile yuumlkuumlmluuml tutarken sorumluluk hukuku da bu tazmin yuuml-

kuumlmluumlluumlğuumlnuumln esaslarını duumlzenlemektedir50

İdarenin hukuki sorumluluğu yapmış olduğu faaliyetin hukuki

rejimine goumlre değişmektedir Buna goumlre idarenin oumlzel hukuka ilişkin

faaliyetlerden doğan sorumluluğu oumlzel hukuk kurallarına idare huku-

kuna ilişkin faaliyetlerinden doğan sorumluluğu da idare hukuku ku-

rallarına tabi olmaktadır İdarenin tesis etmiş olduğu bir işlemden ya

da gerccedilekleştirmiş olduğu bir eylemden doğan zararları karşılamakla

yuumlkuumlmluuml olması idarenin mali sorumluluğu kavramı ile accedilıklanmak-

tadır İdarenin mali sorumluluğu hukuk devleti ilkesinin gereği olarak

kabul edilmiş bir olgudur Soumlz konusu mali sorumluluğun dayanağı

oumlnceleri sadece kusura dayandırılmaktaydı Bu bakımdan idarenin

mali sorumluluğunun ortaya ccedilıkabilmesi iccedilin kendisine bir kusurun

izafe edilmesi gerekmekteydi Ancak başlangıccedilta idarenin mali sorum-

luluğunun dayanağı olarak kabul edilen kusur devletin uumlstlendiği

goumlrevlerin artması sonucu yetersiz hale gelmiştir Başka bir ifadeyle

devletin uumlstlendiği yeni goumlrevler sebebiyle bireylere zarar verme ih-

timalinin artması uumlzerine idarenin belli bir kusuru olmasa dahi bi-

reylere verdiği zararlardan sorumlu olacağı kabul edilmeye başlan-

mıştır Bu ise idarenin kusursuz sorumluluğunu ortaya ccedilıkarmıştır51

Anayasarsquonın yargı yolu başlıklı 125 maddesinin 1 fıkrasında ida-

renin her tuumlrluuml eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun accedilık olduğu

son fıkrasında ise idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı

oumldemekle yuumlkuumlmluuml bulunduğu huumlkuumlm altına alınarak idarenin so-

rumluluğuna ilişkin ana kural ortaya konulmuştur İlgili huumlkuumlmde

yalnızca idarenin ortaya ccedilıkan zarardan sorumlu olduğu hususu duuml-

zenlenmiş bu sorumluluğun kaynağı ile ilgili herhangi bir ifadeye yer

verilmemiştir Başka bir ifadeyle idarenin sorumluluğunun esasları

kusura dayanabileceği gibi herhangi bir kusurun mevcudiyeti de şart

50 Cuumlneyt Ozansoy ldquoTarihsel ve Kuramsal Accedilıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorum-

luluğurdquo Yayınlanmamış Doktora Tezi Ankara Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Ensti-tuumlsuuml Ankara (1989) s 8

51 Metin Guumlnday İdare Hukuku 11 Baskı İmaj Yayınevi Ankara 2017 s 368


355

koşulmamıştır Dolayısıyla Anayasarsquonın bu huumlkmuuml idarenin hem ku-

surlu hem de kusursuz sorumluluğunu iccedilinde barındıran genel bir

duumlzenleme olarak karşımıza ccedilıkmaktadır Yargı kararlarının uygu-

lanmaması hukuki ya da fiili imkansızlık gibi sebeplere dayanıyorsa

idarenin sorumluluğu kusursuz sorumluluk ccedilerccedilevesinde ortaya ccedilıka-

caktır

Danıştayrsquoın yerleşik iccediltihadı yargı kararlarının uygulanmaması-

nın idarenin ağır hizmet kusuruna yol accedilacağı youmlnuumlndedir Hizmet

kusuru idarenin yuumlruumlttuumlğuuml bir hizmetin kurulmasında duumlzenlenme-

sinde veya işleyişindeki bozukluk ya da aksaklık olarak ifade edilmek-

tedir Bu bakımdan hizmet kusuru kamu goumlrevlilerinin kusurlarından

bağımsız bir niteliktedir Hizmet kusuru kamu goumlrevlisinin şahsına

izafe edilemeyen kişiselleştirilemeyen bir kusur tuumlruuml olup anonim

niteliktedir52 Doktrindeki kimi goumlruumlşlere goumlre ise yargı kararının uy-

gulanmaması hizmet kusurunun aksine belli bir kamu goumlrevlisine

izafe edilebilir Bu goumlruumlşuuml savunanlara goumlre burada kişiselleştirilmiş

bir sorumluluk esası ortaya ccedilıkmakta kamu goumlrevlisinin hizmet iccedili

kişisel sorumluluğu bulunmaktadır53 Yargıtayrsquoın yaygın uygulaması

ise yargı kararlarını uygulamak bakımından Anayasarsquonın 138 mad-

desi uyarınca herhangi bir takdir yetkisi bulunmayan idarenin kara-

rın gereklerini yerine getirmemekle goumlrev ve yetkilerinin tamamen

dışında davranması ve bundan dolayı eyleminin idarilik niteliğinin

kaybolup haksız fiile doumlnuumlştuumlğuuml şeklindedir

Yukarıda izah edilenlerden de anlaşılacağı uumlzere iccediltihat ve dokt-

rinde yargı kararlarının yerine getirilmemesi dolayısıyla ortaya ccedilıkan

sorumluluğun dayandığı esaslar bakımından farklılıklar ortaya ccedilık-

mıştır Aşağıda accedilıklanacağı uumlzere ortaya ccedilıkan bu farklılığın idarenin

sorumluluğu cihetine gidilebilmesi bakımından bir oumlnemi kalmamış-

tır Bunun sebebi İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin

2014 yılında değişikliğe uğramasıdır Soumlz konusun değişiklikten oumlnce

52 Kemal GoumlzlerGuumlrsel Kaplan İdare Hukuku Dersleri 20 Baskı Ekin Yayınevi

Bursa 2018 s 687 53 Evren Altay ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunurdquo Ankara Barosu

Hukuk Kurultayı (2000) s 359 Guumlnday s 357


356

yargı kararını uygulamayan kamu goumlrevlisinin kusurlu olması halinde

bundan zarar goumlren ilgiye tercih hakkı tanınmış dilerse idari yargıda

idare aleyhine dilerse adli yargıda doğrudan kamu goumlrevlisine dava

accedilma imkanı verilmiş idi Dolayısıyla soumlz konusu halde kamu goumlrevli-

sinin kusurunun belirlenebilmesi adına sorumluluğunun dayanakla-

rının ortaya konması oumlnemli idi Ancak Kanunda 2014 yılında yapılan

değişiklikle birlikte kamu goumlrevlisinin şahsi kusurundan ileri gelen

uygulamama hallerinde de davanın ancak idare aleyhine accedilılabileceği

karar altına alınmıştır Buna bağlı olarak boumlyle bir durumda kamu

goumlrevlisinin kusurunun araştırılması davanın tuumlruuml ya da husumet

accedilısından oumlnem teşkil etmeyecektir Soumlz gelimi her durumda tazminat

davaları artık ilgili idare aleyhine karşı accedilılacaktır Soumlz konusu farklı-

lıkların pratikteki oumlnemi ccedilalışmanın kamu goumlrevlilerinin mali sorum-

luluğu başlığı altında incelenen ilgililerin zararının idarece giderilme-

sinin ardından idare ile kamu goumlrevlisi arasındaki ruumlcu ilişkisinde

yatmaktadır


ğunu doğurmaktadır İdarenin yargı kararını uygulamaması hem

Anayasarsquonın 138 maddesinde ifade edilen yargı kararlarının bağlayı-

cılığı huumlkmuumlne hem de Kanunun 28 maddesinde yer alan kararları

uygulamak youmlnuumlndeki yuumlkuumlmluumlluumlğuumlne aykırılık teşkil etmektedir

İdarenin idari yargı kararlarını uygulamaması genel olarak ku-

surlu sorumluluk esasları ccedilerccedilevesinde hizmet kusurunu oluşturmak-

tadır Ancak yargı kararını uygulamayan idarenin hizmet kusuru do-

layısıyla sorumluluğundan bahsedilebilmesi iccedilin idarenin idari yargı

yerince verilen kararın gereklerine uygun işlem tesis etme ya da ey-

lemde bulunma olanağına sahip olmasına karşın zamanında bunu

yerine getirmemiş olması gerekir Başka bir ifadeyle idarenin yargı

kararını uygulamamak bakımından kusurlu sorumluluğunun doğa-

bilmesi iccedilin kararı yerine getirme olanağı bulunmasına rağmen bu

kararın gereklerini yerine getirmemesi durumu soumlz konusu olmalı-

dır54

54 Candan s 729


357

İdari yargı kararlarının uygulanmaması her durumda idarenin

mali sorumluluğuna sebebiyet vermekle birlikte bu sorumluluk her

zaman idarenin kusurlu sorumluluğu gereğince olmayabilir Başka bir

ifadeyle idarenin yargı kararlarının uygulanmamasında hiccedilbir kusu-

runun olmadığı durumlarda kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca da

mali sorumluluğunun ortaya ccedilıkabilmesi muumlmkuumlnduumlr Yargı kararla-

rının uygulanmaması kimi zaman idarenin iradesi dışında gerccedilekle-

şir Soumlz gelimi kararın gereklerinin yerine getirilmesinde maddi ya da

hukuki imkansızlık bulunması hallerinde idarenin hizmet kusurunun

oluştuğundan soumlz edilemez Bu gibi durumlarda idarenin mali sorum-

luluk gereğince tazminat yuumlkuumlmluumlluumlğuuml kusursuz sorumluluk ilkesine

dayanmaktadır55


ğuna sebep olur Kararın uygulanmamasından zarar goumlren kimse tara-

fından mali sorumluluk gereğince idare aleyhine tazminat davası

accedilılabilir Ancak ifade edilmelidir ki bu dava sonucunda idarenin

yargı kararının uygulanmaması nedeniyle ortaya ccedilıkan zararı tazmin

etme yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml yerine getirmesi idareyi yargı kararını uygula-

ma yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnden kurtarmamaktadır56 Başka bir ifadeyle idare-

nin tazminat oumldemesi yargı kararını uygulama yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml sona

erdirmez İdarenin ya tazminat oumldeme ya da kararı uygulamak gibi

seccedilimlik bir hakkı bulunmamaktadır

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 3 ve 4 fıkrala-

rında sorumluluğa ilişkin şu huumlkuumlmlere yer verilmiştir

ldquoDanıştay boumllge idare mahkemeleri idare ve vergi mahkemeleri

kararlarına goumlre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan

hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve

manevi tazminat davası accedilılabilirrsquorsquo

ldquoMahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerince yerine

getirilmemesi halinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine accedilıla-

bilirrsquorsquo

55 Candan s 729 56 Kaya s 74


358

Mezkur fıkralarda accedilıkccedila goumlruumllduumlğuuml uumlzere yargı kararlarının ge-

reklerine goumlre işlem tesis edilmeyen ya da eylemde bulunulmayan

hallerde idare aleyhine idari yargıda maddi ve manevi tazminat dava-

sı accedilılabilmektedir Burada yargı kararlarının uygulanmaması durumu

bir yaptırıma bağlanmıştır Soumlz konusu yaptırım da idarenin tazminat

oumldemesidir İdarenin tazmin yuumlkuumlmuuml sadece kararın yerine getiril-

memesi hallerinde değil hukuki veya maddi imkansızlık gibi neden-

lerle yerine getirilmesinin muumlmkuumln olmadığı durumlar iccedilin de geccediler-

lidir Bu bakımdan kararların yerine getirilmemesinden doğan tazmi-

nat davaları hukuki bir yaptırım ve zarar giderme kararların hukuki

ya da maddi imkansızlık nedeniyle yerine getirilmemesinden doğan

tazminat davaları ise yalnızca zarar giderme aracıdır57 Goumlruumllmektedir

ki sorumluluk iccedilin yapılan nitelemeler sonuccedil accedilısından bir değişikliğe

yol accedilmamaktadır Yargı kararının her ne sebeple olursa olsun uygu-

lanmamış olması idare aleyhine tam yargı davası accedilılmasına neden

olmaktadır


ldquomahkeme kararlarının otuz guumln iccedilinde kamu goumlrevlilerince kasten

yerine getirilmemesi halinde ilgili idare aleyhine dava accedilabileceği gibi

kararı yerine getirmeyen kamu goumlrevlisi aleyhine de tazminat davası

accedilılabilirrsquorsquo huumlkmuuml yer almakta idi58 Bu huumlkuumlm yargı kararlarının otuz

guumln iccedilinde kamu goumlrevlilerince kasten yerine getirilmemesi halinde

ilgililere ya idare aleyhine idari yargıda ya da kararı yerine getirme-

yen kamu goumlrevlisi aleyhine adli yargıda maddi ve manevi tazminat

57 Karavelioğlu s 1168 58 Anayasa Mahkemesi bu fıkrada yer alan lsquorsquokararı yerine getirmeyen kamu goumlrevlisi

aleyhine de tazminat davası accedilılabilirrsquorsquo huumlkmuumlnuumln iptali istemini şu gerekccedilelerle reddetmiştir ldquoAnayasarsquonın 138 Maddesinin doumlrduumlncuuml fıkrasında hellip denilmektedir Bu huumlkme goumlre kamu goumlrevlileri de mahkeme kararlarını yerine getirmek zorunda olup bu konuda seccedilim hakları bulunmamaktadır Kaldı ki mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu goumlrevlilerinin eylemleri succedil oluş-turmaktadır Bu bağlamda Anayasarsquonın 138 Maddesinin doumlrduumlncuuml fıkrası uyarınca mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda seccedilim hakkı bulunmayan kamu goumlrevlilerinin yargı kararlarını kasten yerine getirmeme eylemleri Anaya-sarsquonın 129 Maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değildirrdquo AYM 27092012 tarih E 201222 K 2012133 sayılı Kararı RG 11102012-28494


359

davası accedilma şeklinde seccedilimlik hak vermekteydi59 Oumlğretide idari yargı

kararlarının kasten yerine getirilmemesi şeklindeki iradenin kişisel

kusura sebebiyet verdiği ve bu haliyle succedil teşkil eden bir eylem oldu-

ğu60 salt kişisel kusur oluşturmadığı bu iradenin hizmet iccedilindeki bir

kişisel kusur olması sebebiyle goumlrev kusuruna yol accedilacağı ifade edil-

mekteydi61 Ancak bu huumlkuumlm 2014 yılında 6526 sayılı Kanunrsquoun 18

maddesiyle ldquoMahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerince

yerine getirilmemesi halinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhi-

ne accedilılabilirrsquorsquo şeklinde değiştirilmiştir62 Dolayısıyla soumlz konusu deği-

şiklikten sonra ilgilinin kararı kasten uygulamayan kamu goumlrevlisi

aleyhine maddi ve manevi tazminat davası accedilma hakkı ortadan kalk-

mıştır Boumlyle bir durumda da tazminat davası ancak idare aleyhine

accedilılabilecektir Huumlkmuumln bu şekilde değiştirilmesinin bir sonucu ola-

rak kamu goumlrevlisinin yargı kararını uygulamamak şeklindeki kusur-

lu davranışından dolayı idarenin sorumluluğu asli sorumluluk olarak

karşımıza ccedilıkmaktadır63

Mahkeme kararlarının kamu goumlrevlileri tarafından yerine geti-

rilmemesi halinde ancak idare aleyhine tazminat davası accedilılabileceği-

59 Bahtiyar Akyılmaz Murat Sezginer Cemil Kaya Tuumlrk İdari Yargılama Hukuku

1Baskı Savaş Yayınevi Ankara 2018 s 823 60 Mumcu s 127 61 Guumlnday İdare Hukuku s 377 62 6526 sayılı Kanun ile getirilen fıkranın Anayasarsquoya aykırılığı ileri suumlruumllmuumlş Ana-

yasa Mahkemesi ise iptal istemini şu gerekccedilelerle reddetmiştir ldquohellip İdari yargı ka-rarlarının suumlresi iccedilinde yerine getirilmemesi halinde tazminat davasının ancak ida-re aleyhine accedilılabilecek olması kararı uygulamayan kamu goumlrevlisinin hukuki so-rumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır Anayasa koyucunun kamu goumlrevlisinin kusurunun niteliğine bakmaksızın bu kusurun ilgili kamu goumlrevlisine ait bir yetkinin kullanılması sırasında işlenmesini esas alması ve kamu goumlrevlilerinin soumlz konusu ku-surlarından dolayı ancak idare aleyhine dava accedilılabileceğini kabul etmesi idare ile arasındaki ruumlcu ilişkisi dolayısıyla ilgili kamu goumlrevlisinin hukuki sorumluluğunu sona erdirmemektedir Oumlte yandan idarenin kamu goumlrevlilerinin yetkilerini kulla-nırken işledikleri kusurdan doğan zararın tazmini ile yuumlkuumlmluuml kılınmasının kamu goumlrevlilerinin huumlkmedilen tazminat miktarını tam ve zamanında oumldeyememe ihti-mali goumlzetildiğinde davacıların zararının karşılanması bakımından bir guumlvence ni-teliği taşıdığı accedilıktır Accedilıklanan nedenlerle kural Anayasarsquonın 129 Maddesine aykırı değildir İptal talebinin reddi gerekirrdquo AYM 25112015 tarih E 201486 K 2015109 sayılı Kararı RG 08012016-29587

63 Bahtiyar Akyılmaz ldquoYargı Kararının Yerine Getirilmemesinden Doğan Sorumlu-lukrdquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XI S 1-2 (2007) s 460


360

ne ilişkin huumlkmuumln Anayasarsquonın ve Devlet Memurları Kanunursquonun ccedile-

şitli huumlkuumlmleriyle uyum sağlaması amacıyla getirildiği ifade edilmek-

tedir Nitekim soumlz konusu huumlkmuumln kabul edildiği 6526 sayılı Ka-

nunrsquoun 18 maddesinin gerekccedilesi şu şekildedir

ldquoAnayasarsquonın yargı yolu kenar başlıklı 125rsquoinci maddesinde idare-

nin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı oumldemekle yuumlkuumlmluuml ol-

duğu goumlrev ve sorumlulukları disiplin kovuşturulmasında guumlvence

kenar başlıklı 129rsquouncu maddesinde memurlar ve diğer kamu goumlrevlile-

rinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat

davalarının kendilerine ruumlcu edilmek kaydıyla ve kanunun goumlsterdiği

şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine accedilılabileceği duuml-

zenlenmiştir

657 sayılı Devlet Memurları Kanunursquonun kişilerin uğradıkları za-

rarlar kenar başlıklı 13rsquouumlncuuml maddesinde kişilerin kamu hukukuna tabi

goumlrevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu goumlrevleri ye-

rine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava accedilacak-

ları duumlzenlenmiştir

Soumlz konusu Anayasa huumlkuumlmleri ve Devlet Memurları Kanunu huumlk-

muumlne uyum sağlamak amacıyla mahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde

kamu goumlrevlilerince yerine getirilmemesi halinde tazminat davasının

ancak ilgili idare aleyhine accedilılabileceği duumlzenlenmektedirrsquorsquo Gerekccedile ile

de ortaya konulduğu uumlzere soumlz konusu değişiklikten oumlnce yargı kara-

rının kamu goumlrevlisince kasten yerine getirilmemesi halinde kendisi-

ne karşı dava accedilılabileceğine ilişkin huumlkuumlm Anayasa ve Devlet Me-

murları Kanunu ile ccedilelişki arz etmekteydi Yapılan değişiklikle İdari

Yargılama Usuluuml Kanunursquonun ilgili maddesi diğer Anayasal ve kanuni

duumlzenlemeler ile uyumlu hale getirilmiştir

Yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle ilgililer zarara uğ-

rayabilir Bu zarar maddi olabileceği gibi manevi nitelikte de olabilir

Ancak bu nedenle idarenin tazmin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuumln doğabilmesi iccedilin

ortada gerccedilekleşmiş bir zararın bulunması gerekmektedir Başka bir

ifadeyle yalnızca yargı kararlarının uygulanmaması durumu idarenin


361

tazmin yuumlkuumlmluumlluumlğuumlnuuml şayet ortada bir zarar yok ise doğurmamak-

tadır64

D Kamu Goumlrevlisinin Yargı Kararının Uygulanmamasından

Doğan Sorumluluğu

1 Kamu Goumlrevlisinin Mali Sorumluluğu

İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinde yapılan deği-

şiklik sonrasında yargı kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerince

yerine getirilmemesi halinde tazminat davasısının ancak ilgili idare

aleyhine accedilılabileceği duumlzenlemesinin getirilmesiyle birlikte kamu

goumlrevlilerinin yargı kararının uygulanmamasından zarar goumlren ilgili-

lere karşı kusurlu olsalar dahi mali sorumluluğu bulunmamaktadır

Bu nedenle yargı kararının uygulanmaması nedeniyle zarar goumlren

ilgili bu zararın tazminini artık her ne sebeple olursa olsun kamu

goumlrevlisinden değil idareden talep edebilecektir

Yargı kararını uygulamayan kamu goumlrevlisinin bu durumdan za-

rar goumlren ilgiliye karşı bir sorumluluğu bulunmamakla birlikte mali

sorumluluğunun tamamen ortadan kalktığını da soumlylemek doğru ol-

mayacaktır Bu bakımdan kamu goumlrevlisinin ilgiliye karşı bir sorumlu-

luğu olmasa da idareye karşı mali sorumluluğu bulunmaktadır Kamu

goumlrevlisinin yargı kararını uygulamaması bakımından idareye karşı

ortaya ccedilıkan sorumluluğunun temeli ruumlcu kurumuna dayanmaktadır

Şoumlyle ki idari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle idare

aleyhine accedilılan maddi ve manevi tazminat davası sonucunda idarenin

tazminat oumldemeye mahkum edilmesi halinde idare kusuru bulunan

kamu goumlrevlisine ruumlcu edebilmektedir65

İdari yargı kararının uygulanmaması nedeniyle idarenin ilgiliye

oumldediği tazminat iccedilin kararı uygulamayan kamu goumlrevlisine ruumlcu

edebileceğine ilişkin kural İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonda yer

almamaktadır İdarenin kusurlu olan kamu goumlrevlisine ruumlcu etmesini

64 Kaya s 74 65 Kaya s 91


362

muumlmkuumln kılan duumlzenlemeler Anayasarsquonın ccedileşitli maddelerinde bu-

lunmaktadır Anayasarsquonın 129 maddesinin 5 fıkrası gereğince me-

murların ya da diğer kamu goumlrevlilerinin yetkilerini kullanırken işle-

miş oldukları kusurlardan doğan tazminat davaları bu kişilere ruumlcu

edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine accedilılmaktadır Bunun yanında

Anayasarsquonın 40 maddesinin 3 fıkrasına goumlre resmi goumlrevliler tara-

fından vaki haksız işlemler sonucu kişinin uğradığı zarar Devletccedile

tazmin edilmekle birlikte Devletin sorumlu olan ilgili goumlrevliye ruumlcu

hakkı saklıdır

Anayasarsquonın ilgili huumlkuumlmlerinden yola ccedilıkarak soumlyleyebiliriz ki

yargı kararının kasten uygulanmaması nedeniyle idare aleyhine accedilılan

davada idarenin tazminat oumldemeye mahkum edilmiş olması duru-

munda idarenin oumldemiş olduğu tazminat miktarını kusurlu kamu

goumlrevlisine ruumlcu etmesi anayasal bir yuumlkuumlmluumlluumlktuumlr66 Oumlzellikle Ana-

yasarsquonın 129 maddesindeki ldquokendilerine ruumlcu edilmekrsquorsquo kaydıyla ifade-

sinden idarenin oumldediği tazminat iccedilin ilgili kişi ya da kişilere yasal

yollar ccedilerccedilevesinde ruumlcu etmesinin Anayasarsquodan doğan bir zorunluluk

olduğu anlaşılmaktadır Dolayısıyla idarenin yargı kararının uygu-

lanmaması nedeniyle oumldediği tazminat iccedilin kusurlu kamu goumlrevlisine

ruumlcu etmesi gerekmektedir Burada kamu goumlrevlisine ruumlcu edilebil-

mesi iccedilin ilgili goumlrevlinin kusurlu olması şarttır Soumlz konusu kusurun

kamu goumlrevlisinin goumlrev ya da kişisel kusurundan ileri gelmesinin bir

oumlnemi bulunmayıp her iki durumda da idarenin kamu goumlrevlisine

ruumlcu hakkı bulunmaktadır

657 sayılı Devlet Memurları Kanunursquonun 13 maddesinde de ka-

mu hukukuna tabi goumlrevlerin ifası sırasında kişilere verdikleri zarar-

lardan oumltuumlruuml personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava accedilıla-

bileceği kurumun ise genel huumlkuumlmler ccedilerccedilevesinde sorumlu olan per-

sonele ruumlcu hakkı bulunduğu ifade edilmektedir

Kanunun 28 maddesinde yapılan değişiklik ile birlikte kamu gouml-

revlilerinin kasti davranışının uumlruumlnuuml olan yargı kararının uygulan-

maması durumunda dahi zarar goumlrenin kamu goumlrevlisine tazminat



363

davası accedilma imkanı kalmamıştır Bu bakımdan zarar goumlrenin bu zara-

rın tazmin edilmesi adına tek muhatabı idare olmaktadır Bu accedilıdan

bakıldığında idarenin de mali sorumluluk alanının genişlediğini goumlr-

mekteyiz Nitekim yargı kararının uygulanmamasında accedilılan davalar-

da artık tek bir davalı bulunmaktadır o da idaredir

2 Kamu Goumlrevlisinin Cezai Sorumluluğu

İdari yargı kararlarının gereklerinin yerine getirilmemesi geccedil ye-

rine getirilmesi eksik yerine getirilmesi ya da şekli olarak yerine geti-

rilmesi kamu goumlrevlisinin cezai sorumluluğunu doğuran eylemlerdir

Başka bir ifadeyle yargı kararlarının yerine getirilmemesi kamu gouml-

revlisi accedilısından succedil teşkil etmektedir Nitekim Anayasa ve İdari Yar-

gılama Uusluuml Kanunu yargı kararlarının uygulanması bakımından

kamu goumlrevlisine keyfi davranma hakkı vermeyip bu konudaki huuml-

kuumlmler emir mahiyetindedir Dolayısıyla bu emre aykırılık kamu gouml-

revlisinin cezai anlamda sorumlu olmasına yol accedilmaktadır67

Bu ccedilerccedilevede ele alınması gereken ilk husus yargı kararlarının

uygulanmamasının hangi succedilun unsurları ile ilişkilendirilebileceğidir

Yargı kararının uygulanmaması genel olarak doktrinde68 ve yargısal

iccediltihatlarda goumlrevi ihmal goumlrevi koumltuumlye kullanma ve Anayasarsquoyı ihlal

succedilları kapsamında değerlendirilmiştir Muumllga 765 sayılı Tuumlrk Ceza

Kanunu doumlneminde goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilu 240 maddede gouml-

revi ihmal succedilu 230 maddede goumlrevde keyfi davranma succedilu ise 230

maddede olmak uumlzere ayrı huumlkuumlmler halinde duumlzenlenmişti 5237

sayılı Tuumlrk Ceza Kanunu ise bu succedilları goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilu

altında 257 maddesinde huumlkuumlm altına almıştır

Madde kapsamına bakıldığında soumlz konusu succedilun tanımı goumlrevi-

nin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyeti-

ne veya kamunun zararına sebep olmak şeklinde ifade edilmiştir Aynı

zamanda maddenin 2 fıkrasında goumlrevinin gereklerini yapmakta

ihmal veya gecikme goumlstererek kişilerin zararına veya kamunun za-

67 Karavelioğlu s 1129 68 Uler s 143


364

rarına sebep olmak şeklinde ortaya ccedilıkan durumların da goumlrevi koumltuuml-

ye kullanma succediluna yol accedilacağını belirtilmiştir Bu bakımdan idari

yargı kararının gereklerini yerine getirmeyen getirmek konusunda

ihmal goumlsteren ya da kararın gereklerini suumlresi iccedilinde yerine getirme-

yen kamu goumlrevlisi goumlrevi koumltuumlye kullanma succedilunu işlemiş kabul edi-

lecektir

Kamu goumlrevlileri kamu guumlcuuml kullanıyor olmalarından oumltuumlruuml bir-

takım hak ve yuumlkuumlmluumlluumlklere tabidirler Bu ccedilerccedilevede yargılanmaları

da oumlzel bir kanun ile duumlzenlenmiştir Buna ilişkin ilk kanun olan

ldquoMemurun Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkatrsquorsquo 1999 yılında

4483 sayılı ldquoMemurlar ve Diğer Kamu Goumlrevlilerinin Yargılanması

Hakkında Kanunrsquorsquo ile yuumlruumlrluumlkten kaldırılmıştır Her iki Kanun birbi-

rinden farklı usuller getirmiş olsalar da bir konu benzer şekilde duuml-

zenleme altına alınmıştır Buna goumlre kamu goumlrevlilerinin yargılanma-

ları doğrudan yapılmamakta belli kişi ya da makamların soruşturma

izni vermesi durumunda ancak yargılanmalarına başlanmaktadır

Soruşturma izninin verilmesi ya da verilmemesi kararlarına karşı

soruşturma izni veren makama goumlre Boumllge İdare Mahkemesi ya da

Danıştayrsquoa itiraz edilir Danıştayrsquoa yapılacak itirazlar idari daire tara-

fından ccediloumlzuumlme kavuşturulur Bu kapsamda her iki kanun doumlneminde

kendisine yapılan itirazlar sonucu Danıştayrsquoın vermiş olduğu kararlar

da yargı kararlarının yerine getirilmemesine youmlnelik iradenin succedil

unsuru taşıdığı ve dolayısıyla kararını uygulamayan kamu goumlrevlisi-

nin yargılanmasının gerektiği youmlnuumlndedir Buna goumlre 765 sayılı Ka-

nun doumlneminde kamu goumlrevlisinin yargılanması noktasında soruş-

turma izni verilmesi ya da verilmemesine youmlnelik kararlara yapılan

itirazlar sonucunda Danıştay luumlzumu muhakeme kararlarının onan-

ması69 ya da meni muhakeme yolunda verilen kararların kaldırılması70

69 ldquohellip TC Anayasasının 138 Maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanununun

28 maddesine aykırı olarak bu kararın gereğini yerine getirmediği soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığından yerinde goumlruumllmeyen itirazın red-dine luumlzumu muhakeme yolunda verilen il youmlnetim kurulu kararının uygulama maddesinin TCK lsquonın 240 maddesi olarak duumlzeltilerek onanmasınahellipkarar ver-ildirdquo Danıştay 2 Daire E 19971580 K 1999207 KT 03021999 httpwwwkazancicomtr ET 10102020


365

youmlnuumlnde huumlkuumlmler tesis etmiştir Kararlar incelendiğinde ise kamu

goumlrevlisinin yargı kararını uygulamamak youmlnuumlndeki iradesi Danıştay

tarafından 228 madde ile 240 maddede duumlzenlenen succedillara sebebi-

yet verdiği şeklinde yorumlanmaktadır

E Sorumluluğa İlişkin Accedilılacak Tazminat Davalarında Yar-

gılama Usuluuml

İdari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle zarar goumlren il-

gilinin idare aleyhine maddi ve manevi tazminat davası accedilma hakkı

bulunmaktadır İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesi zarar

goumlrenin tazminat davası accedilma hakkı bulunduğunu belirtmekle birlik-

te yargılama usulleriyle ilgili kurallar getirmemiştir Soumlz konusu ku-

rallar yargı iccediltihatlarıyla ortaya konulmuştur Bu nedenle bu başlık

altında yargı kararlarından oumlrnekler verilerek tazminat davasının

hangi suumlre iccedilinde accedilılacağı hangi mahkemede ve kime karşı accedilılacağı

ile dava konusunun kapsamının ne olacağı uumlzerinde durulacaktır

İdarenin idari yargı kararlarının uygulanmamasından doğan so-

rumluluğunu duumlzenleyen İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 mad-

desi bu madde uyarınca accedilılacak maddi ve manevi tazminat davaları-

nın suumlresine ilişkin herhangi bir duumlzenleme getirmemiştir Dolayısıyla

lehine olan yargı ilamını alan kişinin kararın uygulanmaması duru-

munda hangi suumlrede dava accedilabileceği sorusu ortaya ccedilıkmaktadır Da-

va accedilma suumlresinin ne olduğu dava accedilma suumlresinin hangi tarihten iti-

baren başladığı ve idareye yargı kararını uygulaması ya da ortaya

ccedilıkan zararın oumldenmesi iccedilin bir oumln başvuru yapılmasının şart olup

olmadığı meseleleri ccedileşitli Danıştay kararlarında değerlendirilmiştir

Bu değerlendirme Danıştayrsquoın yargı kararının uygulanmamasına youml-

nelik iradeyi bir idari işlem mi idari eylem mi yoksa her ikisinin kap-

70 ldquoTC Anayasasının 138 Maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanununun

28 maddesine aykırı hareket ettiği anlaişıldığınmdan meni muhakemesine ilişkin olarak verilen il youmlnetim kurulu kararının bozularak eylemine uyan TCKrsquonun 228 maddesi uyarınca luumlzumu muhakemesine yargılamasının Asliye Ceza Mahkeme-sinde yapılmasınahellip karar verildirsquorsquo Danıştay 2 Daire E 19961529 K 1998877 KT 12031998 httpwwwkazancicomtr (ET 10102020)


366

samında nitelendirilemeyecek şekilde mi goumlrduumlğuumlnuuml ortaya koymak-

tadır

Kimi daireler tazminat davası accedilılmadan evvel 10 yıllık genel za-

man aşımı suumlresi iccedilinde kararın uygulanması iccedilin idareye başvurul-

ması gerektiği İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 10 maddesi kap-

samına giren bu başvurunun reddi ya da reddedilmiş sayılması halle-

rinde altmış guumln iccedilinde tazminat davasının accedilılmasının icap ettiği youml-

nuumlnde huumlkuumlm tesis etmektedirler71

Bazı daireler ise idareye başvuru yapılmasını tazminat davasının

bir oumln koşulu olarak goumlrmemekte kararın uygulanması iccedilin idareye

tanınan otuz guumlnluumlk suumlrenin beklenmesi gerektiğini ifade etmektedir-

ler Buna goumlre idare otuz guumln iccedilinde yargı kararının icaplarına goumlre

işlem ya da eylem tesis etmediğinde bundan zarar goumlren kişi altmış

guumlnluumlk genel dava accedilma suumlresi iccedilinde tazminat davası accedilabilmekte-

dir72 Danıştayrsquoın bazı daireleri de yargı kararının uygulanmamasını

ne idari işlem ne de idari eylem olarak nitelendirmektedir Bu tespit

oumlnemlidir ccediluumlnkuuml daireye goumlre bu halde yargı kararının uygulanma-

ması dolayısıyla tazminat davası accedilacak kişiler idari işlem ya da ey-

lemlere karşı accedilılacak davalardaki suumlreye ilişkin usul kurallarına tabi

olmamaktadırlar Danıştayrsquoa goumlre mahkeme kararlarının yerine geti-

71 ldquohellip bu konuda accedilılacak davalarda ayrık durumlar dışında genel zamanaşımı suumlre-

sinin esas alınması ve lehine ilam olan ilgilinin ilamın kendisine tebliğinden itibaren 10 yıl iccedilinde idareye başvurarak ilam gereklerinin yerine getirilmesini isteyebilece-ğinin kabuluuml gerekir Başvurmadan sonraki durum ise 2577 sayılı Yasarsquonın 10 ve 11 Maddeleri kapsamında değerlendirilecektirrdquo Danıştay İDDK E 20071835 K 20091266 KT 30042009 httpwwwkazancicomkho2ibbfilesdspphpfn=iddgk-2007-1835htmampkw=yargC4B1+kararC4B1nC4B1n+uygulanmasC4B1+istemiyle+idareye+genel+zamanaC59FC4B1mC4B1+sC3BCresi+iC3A7indefm (ET 17102020)

72 ldquohellip Kararların idareye tebliğ tarihinden itibaren otuz guumln iccedilinde gereğinin yerine getirileceği yerine getirilmemesi durumunda ise bu yargı kararının yerine getiril-memesinden dolayı uğranılan zararın tazmini istemiyle sonraki altmış guumlnluumlk suumlre iccedilinde mahkeme kararını yerine getirmeyen idare aleyhine doğrudan tazminat da-vası accedilılabileceği gibi uğradığı zararın tazmini istemiyle idareye yapılan başvuru uumlzerine anılan yasanın 11 maddesinde belirlenen suumlreler dikkate alınmak suretiyle dava accedilabileceğini kabul etmek gerekmektedirrdquo Danıştay 6 Daire E 19951682 K 19955045 KT 13121995 Danıştay Dergisi S 91 (1996) s 600-601


367

rilmekten kaccedilınılması ya da icrasının geciktirilmesi yolundaki davra-

nış suumlregelen bir tutumu ifade ettiğinden ve mahkeme kararı zama-

nın geccedilmesi ile oumlnemini ve etkisinin kaybetmeyeceğinden bu halin

doğurduğu zararların dava yolu ile talep edilmesinin belli bir suumlreyle

sınırlandıırlması muumlmkuumln değildir73

Goumlruumllduumlğuuml uumlzere yargı kararlarının uygulanmamasından zarar

goumlren ilgilinin accedilacak olduğu tazminat davasının suumlresine ilişkin Da-

nıştay kararları arasında bir birlik bulunmamaktadır Bu konuya iliş-

kin olarak daireler arasındaki iccediltihat farklılığının giderilmesi talebi

Danıştay İccediltihadı Birleştirme Kurulursquonun oumlnuumlne geldiğinde Kurul

yargı kararlarının yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararların

kesinleşme aşamalarındaki farklılığın değişik değerlendirmeleri

muumlmkuumln kıldığı gerekccedilesiyle aykırılığın iccediltihatların birleştirilmesi

suretiyle giderilmesine yer olmadığına karar vermiştir74

73 ldquoİdarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu ve bu kararları yerine

getirmede gecikmemeleri gerektiği Anayasarsquonın 138 Maddesinde de ifade edilmiştir İdare aleyhine verilen iptal ve tazminat huumlkuumlmlerini kendiliğinden yerine getirmek zorundadır İdarenin mahkeme kararlarını yerine getirmekten kaccedilınması ne idari işlem ne de idari eylem olarak nitelendirilemeyeceğinden bu sebeple accedilılacak taz-minat davalarında idari işlem ve eylemlere ilişkin olarak kanunda yer alan suumlreye ilişkin huumlkuumlmlerin uygulanması muumlmkuumln goumlruumlnmemektedirrdquo Danıştay 4 Daire E 19943382 K 19951690 KT 13041995 Danıştay Dergisi S 91 (1996) s 408-412 ldquohellip İdarenin vergi mahkemesi ve Danıştay ilamlarını yerine getirmekten imtina etmesi ne idari işlem ne de idari eylem olduğundan bu sebeple accedilılacak tazminat davalarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 7 10 ve 11 Maddeleri kapsamında goumlrmek muumlmkuumln değildirrdquoDanıştay VDDGK E 1992301 K 199374 KT 18061993 httpwwwkazancicomkho2ibbfilesdspphpfn=vddgk-1992-301htmampkw=idarenin+mahkeme+kararlarC4B1nC4B1+yerine+getirmekten+kaC3A7C4B1nmasC4B1+ne+idari+iC59Flem+ne+de+idari+eylem+olarakfm (ET 17102020)

74 ldquohellip Nitekim yargı kararlarının yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararın kesinleşme aşamalarındaki bu farklılık zararın tazmini istemiyle accedilılan davalarda Danıştay daire ve kurullarında farklı değerlendirmeler yapılmasına yol accedilmış ve ka-rarların farklı şekillerde sonuccedillanmasına neden olmuştur Yargı kararlarının uygu-lanmamasından kaynaklanan zararın kesinleşme aşamasında ayniyet sağlanması muumlmkuumln bulunmadığına zararın kesinleşme safhası her somut olaya goumlre değişken-lik goumlsterdiğine goumlre 2577 sayılı Kanunrsquoun 28 Maddesinin 1 Fıkrasında oumlngoumlruumllen suumlrede işlem tesis etmeyen veya eylemde bulunmayan idarelere karşı accedilılacak taz-minat davalarında usul ve suumlrelerin belirlenmesi konusunda goumlruumlş birliğine varıl-


368

İdari yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle accedilılacak tazmi-

nat davalarının suumlresinin belirlenmesine youmlnelik bir diğer mesele bu

davaların klasik tam yargı davası olarak kabul edilip edilmeyeceğinin

tespitine youmlneliktir Bu kapsamda accedilılacak davaları bir tam yargı da-

vası gibi kabul etmek doğru olmayacaktır Ccediluumlnkuuml burada bir tam yargı

davasında olduğu gibi idari eylem ya da idari işlem yoktur Dolayısıy-

la dava accedilma suumlresinin belirlenmesinde tam yargı davasına bağlı

olunmamaktadır Bu durumda İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonda

tazminat davaları iccedilin dava accedilma suumlresi oumlngoumlruumllmediğinden bu dava-

ların herhangi bir suumlreyle kayıtlı olmadan accedilılması gerekmektedir75

İdari yargı kararlarının uygulanmaması halinde zarar goumlren ilgili

tarafından accedilılacak olan tazminat davasında goumlrevli ve yetkili mah-

kemenin ne olacağı ele alınması gereken bir diğer usul kuralıdır Bu

konuda İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 3 fıkra-

sında duumlzenleme yer almaktadır Fıkraya goumlre Danıştay boumllge idare

mahkemeleri idare ve vergi mahkemelerinin kararları doğrultusunda

işlem tesis edilmemesi ya da eylemde bulunulmaması durumunda

idare aleyhine tazminat davası Danıştay ve ilgili idari mahkemede

accedilılabilir Fıkrada yer alan ilgili idari mahkeme ifadesinden verdiği

karar uygulanmayan yargı yerinin kararın uygulanmaması nedeniyle

accedilılacak tazminat davasında da goumlrevli olduğu sonucuna varılmakta-

dır Başka bir ifadeyle hangi idari mahkemenin kararı uygulanmamış-

sa o mahkeme tazminat davasında goumlrevli olmaktadır

2575 sayılı Danıştay Kanunursquonun 24 maddesinde Danıştayrsquoın ilk

derece mahkemesi olarak karara bağladığı dava tuumlrleri sayılmıştır

Danıştayrsquoın temyiz mahkemesi olarak değil ancak ilk derece mahke-

mesi olarak goumlrduumlğuuml davalarda verdiği kararların uygulanmaması

uumlzerine accedilılacak tazminat davaları da Danıştayrsquoda karara bağlanmak-

ması olanaksızdırrdquo Danıştay İccediltihatları Birleştirme Genel Kurulu E 19962 K19972 KT 25121997

75 Taner Ayanoğlu ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Uumlzerine Accedilılacak Taz-minat Davalarının Suumlresirdquo Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Oumlzel Hukuk Buumll-teni C 19 S 1-2 (1999) s 181


369

tadır Ccediluumlnkuuml bu halde uygulanmayan karar Danıştayrsquoın ilk derece

mahkemesi sıfatıyla baktığı davada verdiği karardır

Yargı kararının uygulanmamasından doğan tazminat davalarının

kime karşı accedilılacağı başka bir ifadeyle davalı konumunda kimin ola-

cağı bir diğer usuli meseledir Yukarıda accedilıklandığı uumlzere 6526 sayılı

Kanun ile İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinde yapılan

değişiklikle kamu goumlrevlilerine tazminat davası accedilma imkanı kaldı-

rılmıştır Bu nedenle tazminat davalarında husumetin youmlneltileceği

tek kişi idare olmaktadır Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle

accedilılan tazminat davasında davalı konumunda yer alacak idareyi ilk

davada taraf olması değil ilgili yargı kararını uygulamakla yuumlkuumlmluuml

olması belirlemektedir

Husumetle ilgili bu değişiklikten oumlnce yargı kararının kasıtlı ola-

rak uygulanmaması durumunda dava kamu goumlrevlisinin şahsi kusu-

runa dayandırılabiliyordu Başka bir ifadeyle tazminat davası adli

yargıda doğrudan kamu goumlrevlisine karşı accedilılabiliyordu Kanun deği-

şikliği oumlncesi kamu goumlrevlisine karşı accedilılan davalar bakımından Yargı-

tay kararın uygulanmamasının kamu goumlrevlisinin kişisel kusuru ol-

duğu bundan dolayı sorumluluğuna gidilebilmesi iccedilin ayrıca kastın

varlığını araştırmaya gerek olmadığı youmlnuumlnde huumlkuumlm tesis etmektey-

di Bu noktada Yargıtay kararın salt uygulanmamış olmasının kamu

goumlrevlisinin sorumluluğuna gidilebilmesi iccedilin yeterli olduğu kanaa-

tindeydi76 Yargıtayrsquoın bu doğrultuda verdiği kararlar incelendiğinde

76 lsquorsquoUygulamada yargı kararlarını yerine getirmeyenlerin tazminatla sorumlu tutula-

cakları kabul edilmekte kararın otuz guumln iccedilinde uygulanmamış olması kişisel so-rumluluk iccedilin yeterli sayılmaktadır Yargı kararını uygulamak durumunda bulunan-ların kararın eksikliğini veya yanlışlığını tartışma yetkileri bulunmadığı gibi bu ka-rarları eksik uygulamaları uygulamış gibi davranarak işleme yapay bir goumlruumlntuuml vermeleri de kararın uygulandığı sonucunu doğurmaz Kararın 30 guumln iccedilinde uygu-lanmamış olması kişisel sorumluluk iccedilin yeterli sayılmaktadır Gerek oumlğretide ge-rekse sapma goumlstermeyen yargısal iccediltihatlarda yargı kararlarını uygulamamanın salt kişisel kusuru oluşturacağı benimsenmiştirhellip Diğer anlatımla sorumluluk iccedilin idarenin ve kamu goumlrevlisinin ayrıca kin garez husumet ve benzeri duyguların etki-si altında hareket ettiklerinin araştırılmasına gerek yoktur Salt yargı kararlarının yerine getirilmemesi sorumluluk iccedilin yeterli bir unsurdurrsquorsquo Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E 20134-1553 K 201511 KT 14012015 httpslegalbanknetbelgey-hgk-e-2013-4-1553-k-2015-11-t-14-01-2015-


370

dayanak olarak Yargıtay İccediltihadı Birleştirme Genel Kurulursquonun

24091979 tarihli ve 72 sayılı kararına atıf yaptığı goumlruumllmektedir

Soumlz konusu kararda yargı kararını yerine getirmeyen kamu goumlrevlisi-

nin sorumluluğunun bulunduğu belirtilerek yuumlruumltmenin durdurul-

ması ve iptal kararlarının yalnızca uygulanmamasının bu kararları

uygulamayan kamu goumlrevlilerinin zararın gerccedilekleşmesi halinde

tazminatla sorumlu tutulabilmesi iccedilin yeterli olduğu sorumluluk iccedilin

ayrıca kin garez husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hare-

ket ettiklerinin araştırılmasına gerek olmadığı belirtilmiştir

Kanunda mahkeme kararlarının suumlresi iccedilinde kamu goumlrevlilerin-

ce yerine getirilmemesi halinde tazminat davasının ilgili idare aleyhi-

ne accedilılabileceği huumlkuumlm altına alınmış olsa da Yargıtay tuumlm davaların

accedilıldığı tarihteki yasal duumlzenlemelere tabi olduğunu ilgili yasa deği-

şikliğinin yuumlruumlrluumlk tarihinden sonra accedilılan davalar iccedilin uygulanabile-

ceğini daha oumlnce accedilılmış davalar youmlnuumlnden kamu goumlrevlisine husu-

met youmlneltilebileceğinin kabuluumlnuumln gerektiği youmlnuumlnde kararlar ver-

mektedir Dolayısıyla yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle

accedilılan dava ilk derece mahkemeleri tarafından reddedildikten sonra

kanun yoluna başvuru kapsamında Yargıtayrsquoın oumlnuumlne geldiğinde Yuumlk-

sek Mahkeme başvurunun kanun değişikliğinden sonra yapılmış ol-

ması halinde dahi goumlrev youmlnuumlnden kararı bozmamakta davanın esa-

sını incelemektedir77

Sorumluluğa ilişkin accedilılacak tazminat davalarında incelenmesi

gereken bir diğer konu tazminatın konusu ve miktarının ne olacağı-

dır İdari yargı yerleri tarafından verilen kararların icaplarına goumlre

işlem tesis edilmemesi ya da eylemde bulunulmaması dolayısıyla ilgi-

lilerin zarar goumlrmesi soumlz konusu olabilir Bu zarar maddi nitelikte

yargi-kararinin-uygulanmamasi-sebebiyle-kisilik-haklarina1487099 (ET 18102020) Benzer Kararlar İccedilin Bkz Yargıtay HGK E 20094-453 K 2009553 KT 25112009 E 20084-464 K 2008465 KT 02072008 E 20036439 K 200311936 KT 20102003 E 200213052 K 20033688 KT 27032003

77 Yargıtay 4 HD E 201416029 K 2015911 KT 26012015 httpslegalbanknetbelgey-4-hd-e-2014-16029-k-2015-911-t-26-01-2015-idari-yargi-kararinin-uygulanmamasi-nedeniyle-tazminat-i1468629 (ET 18102020)


371

olabileceği gibi manevi de olabilir Dolayısıyla yargı kararının uygu-

lanmaması nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemiyle accedilılacak

dava maddi tazminat davası olabileceği gibi manevi tazminat davası

da olabilir Ya da her iki zarar birlikte dava konusu yapılabilir Nite-

kim İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesinin 3 fıkrası idari

yargı yerleri kararlarına goumlre işlem tesis edilmeyen ya da eylemde

bulunulmayan hallerde idare aleyhine maddi ve manevi tazminat

davası accedilılabileceğini duumlzenlemekle tazminatın konusunun hem

maddi hem de manevi olabileceğini huumlkuumlm altına almıştır

İdari Yargılama Usuluuml Kanunu yargı kararlarının uygulanmama-

sının yaptırımı olarak sadece tazminat davasını kabul etmemiştir

Kanun aynı zamanda 28 maddesinin 6 fıkrasında faiz hususunu da

duumlzenlemiştir Buna goumlre tazminat davalarında mahkeme kararının

tebliğ tarihi ile oumldeme tarihi arasında geccedilecek suumlreye 6183 sayılı

Amme Alacaklarının Tahsili Usuluuml Hakkında Kanunrsquoun 48 maddesine

goumlre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faiz oumldenir Yani

kararın idareye tebliğ tarihinden kararda huumlkuumlm altına alınan tazmi-

natın ilgiliye oumldendiği tarihe kadar geccedilen suumlre dikkate alınarak tecil

faizi oumldemesi yapılmaktadır Bu bakımdan idare hem tazminatı hem

de tazminatla birlikte oumldeme tarihine kadar faizi oumldemekle yuumlkuumlmluuml-

duumlr

SONUCcedil

Hukuk devletinin en oumlnemli gereklerinden biri devlet organları-

nın yargısal denetime tabi olmasıdır Bu sayede kendilerine kamu

guumlcuuml kullanma yetkisi verilen bu organların keyfi davranmasının

oumlnuumlne geccedililmekte kişilerin hak ve oumlzguumlrluumlklerinin devlet tasarrufları

karşısında korunması muumlmkuumln olmaktadır Hukuka aykırı bir işlem

tesis ettiğinde ya da eylemde bulunduğunda yargısal denetim ile karşı

karşıya geleceğini bilen devlet organları da bu denetim sayesinde

kendisini hukukla bağlı goumlrerek hukukun ccedilizdiği sınırlar iccedilerisinde

kalma eğilimi goumlsterecektir Devlet organları iccedilinde yer alan idare

guumlnluumlk hayatta kişiler ile en ccedilok etkileşim iccedilinde bulunan kamu guumlcuuml-


372

ne dayanarak hukuk duumlzeninde değişiklik meydana getiren tek taraflı

ve icrai işlemler ile eylemler yapabilme guumlcuumlnuuml elinde bulunduran

organdır Bundan dolayı idarenin hukuk devleti ilkesi gereğince de-

netlenmesi ayrı bir oumlneme sahiptir

Hukuk duumlzeninin korunması bakımından idari yargı yerlerince

idarenin işlem ve eylemleri uumlzerinde yargısal denetim yapılması ge-

rekmektedir Ancak soumlz konusu duumlzenin korunması iccedilin sadece idari

yargı yerlerinin bir karar vermesi yeterli değildir İdarenin yargısal

denetiminin anlamlı hale gelebilmesi idari yargı yerlerince verilen

kararın uygulanması suretiyle muumlmkuumlnduumlr Bunun iccedilin idare yargı

kararlarının gerekleri doğrultusunda işlem tesis etmeli ya da eylemde

bulunmalıdır Soumlz gelimi hukuka aykırı bir işlemin iptal edilmesi ha-

linde bunun gereğine goumlre işlemler tesis etmeli tam yargı davalarında

verilen kararlar iccedilin huumlkmedilen tazminatı ya da hakkı ilgiliye verme-

lidir Nitekim bu hususların yerine getirilmesi idare iccedilin hem Anayasa

hem de İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquondan kaynaklanan bir zorunlu-

luktur

İdari yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin guumlvence İdari Yar-

gılama Usuluuml Kanunu ile sağlanmıştır Kanunun 28 maddesine goumlre

yargı kararları idare tarafından gecikmeksizin yerine getirilmek zo-

rundadır Bu suumlre ise kararın idareye tebliğinden itibaren hiccedilbir şe-

kilde otuz guumlnuuml geccedilemez Yargı kararının uygulanmaması nedeniyle

bundan zarar goumlren ilgililerin idare aleyhine maddi ve manevi tazmi-

nat davası accedilma hakları bulunmaktadır Kararların uygulanmaması

kamu goumlrevlilerinin kusurlu davranışlarından ileri gelse dahi tazmi-

nat davası ancak ilgili idare aleyhine accedilılabilecektir

Kanunun ilgili huumlkmuuml yargı kararlarının uygulanmaması duru-

munda accedilılacak tazminat davalarına ilişkin genel bir kural koymakta-

dır Ancak bu davalarda uygulanacak yargılama usuluumlne ilişkin kimi

hususların Kanunda accedilıkccedila yer alması muhtemel hak kayıplarının

oumlnuumlne geccedililebilmesi iccedilin yararlı olacaktır Soumlz gelimi tazminat davala-

rının hangi suumlre iccedilinde accedilılması gerektiği ilgili huumlkuumlmde yer alma-

maktadır Bu husus yargı kararlarında da farklılıklar goumlstermektedir


373

Soumlz konusu durum ise yargı kararının uygulanmamasından zarar gouml-

ren ilgililerin kimi zaman accediltıkları davaların suumlreden reddedilmesi

sonucunu doğurmaktadır Dolayısıyla boumlyle bir sonuccedil ilgililerin hak

kaybına uğramalarına neden olmaktadır Bu nedenle Kanunun ilgili

huumlkmuumlnuumln yarattığı boşluğun giderilmesi gerekmektedir

İdari yargı kararlarının yerine getirilmesi accedilısından sadece kara-

rın uygulanmasına youmlnelik birtakım tedbirlerin oumlngoumlruumllmesi kararla-

rın uygulanması accedilısından yararlı goumlruumllebilir Bu amacı sağlamak adı-

na kararın uygulanıp uygulanmadığının kararı veren mahkemece

denetlenmesi elverişli bir yol olarak oumlngoumlruumllebilir Bu sayede idare

yargı kararlarını uygulamak bakımından denetim altında olduğunu

bilir ve kararın gereklerini yerine getirebilir Bu ccedilerccedilevede verilen

kararın uygulanıp uygulanmaması noktasında denetim yapacak her

mahkemenin buumlnyesinde teşkilatlanacak bir iccedil denetccedililik kurumunun

varlığı kabul edilebilir

Fransız İdari Yargı Sistemirsquonde kabul edilen yargısal emir muumles-

sesesi78 Tuumlrk İdari Yargı Sistemrsquoinde de bu hususta bir ccediloumlzuumlm aracı

olarak kullanılabilir Yargısal emir yargı kararının uygulanması ama-

cıyla bu kararın uygulanma biccedilimine ya da nasıl uygulanacağına iliş-

kin ek bir huumlkuumlmduumlr Bu bakımdan idareye yol goumlsterici bir etkiye de

sahiptir Yargısal emir muumlessesesinin Tuumlrk İdari Yargı Sistemirsquonde

uygulanma kabiliyeti olup olmadığı Anayasa ve kanunlarda yer alan

ccedileşitli huumlkuumlmler nedeniyle tartışmalıdır Tartışmaya yol accedilan husus

Anayasarsquonın madde 1254 huumlkmuuml ile İdari Yargılama Usuluuml Kanu-

nursquonun madde 22 huumlkmuumlduumlr Her iki huumlkmuumln ortak duumlzenlemesi

idari yargıcın idari işlem ve eylem niteliğinde karar veremeyeceği

veya verilen kararın idarenin takdir yetkisini kaldıramayacağı youmlnuumln-

dedir Esasen her yargısal huumlkuumlm oumlzuumlnde bir emri barındırmaktadır

Bunun sebebi huumlkmuumln soyut anlamdan somut manaya kavuşması

ihtiyacından doğmaktadır79 Başka bir ifadeyle huumlkuumlm sonucunda

78 Fransız idari yargı sisteminde kabul edilen yargısal emir kurumunun geniş bilgi-

sine ulaşmak iccedilin bkz Ahmet Akbaba ldquoFransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakışrdquo Ankara Barosu Dergisi S 2 (2014) 435-463

79 Uler s 115


374

ortaya ccedilıkan hukuki durumun fiili duruma yansıması idari yargıcın

verecek olduğu emir ile gerccedilekleşir Bu sayede ise yargılama işlevi

pratikte anlamlı hale gelir Ancak verilen yargısal emrin kararın uy-

gulanması kapsamında olması oumlnemlidir Bu accedilıdan pozitif hukuk

duumlzenlemeleri ccedilerccedilevesinde yukarıda zikredilen huumlkuumlmlerin yargısal

emir muumlessesesinin uygulanmasına bir engel değil bir sınır olduğu

ifade edilmelidir Başka bir ifadeyle ilgili huumlkuumlmlerin anlamı ve işlevi

korunarak yargıcın emir vermesi kabul edilebilir Yargısal emir ida-

renin takdir yetkisi sahasını daraltsa da bu yetkisini kullanılamaz

duruma getirmemeli ayrıca verilen emir idari eylem ve işlem niteli-

ğinde olmamalıdır80 Nitekim idari yargıcın idare yerine geccedilerek işlem

ve eylemlerde bulunması ya da buna ilişkin Anayasal huumlkmuumln ortadan

kaldırılması başka hukuki problemlere neden olacaktır Bir kere hu-

kuk devletinin gereklerinden biri olan ve Anayasarsquonın başlangıccedil bouml-

luumlmuumlnde de ifade edilen kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık meydana

gelecektir Ayrıca egemenlik yetkisinin duumlzenlendiği Anayasarsquonın 6

maddesinde yer alan ldquoHiccedilbir kimse veya organ kaynağını Anaya-

sarsquodan almayan bir Devlet yetkisi kullanamazrsquorsquo huumlkmuuml de işlevini yiti-

recektir81 Dolayısıyla yargısal emir muumlessesesini uygulamak idari

yargı kararlarının etkinliğini sağlamak accedilısından gereklidir Ancak

yukarıda bahsi geccedilen huumlkuumlmlerin işlevi anlamı ve diğer Anayasal

huumlkuumlmler ile ilişkisi bu muumlessesenin uygulanma sınırı olmalıdır

Bunlarla birlikte yaptırımların her zaman daha caydırıcı olaca-

ğından bahisle yargı kararının gereklerine uyulmaması durumunda

kararı veren mahkemece bazı yaptırımların oumlngoumlruumllmesi hususu duuml-

zenlenebilir Bu yaptırımlar kararın uygulanmamasından zarar goumlren

ilgili tarafından accedilılan tazminat davasının aksine henuumlz bir zarar id-

diası ortaya ccedilıkmadan sırf yargı kararının uygulanmadığı gerekccedilesiy-

le idareye verilecek cezaları kapsamak şeklinde duumlzenlenebilir Soumlz

80 Anayasarsquonın 1254 maddesinde yer alan idari işlem ve eylem niteliğinde yargı

kararı verilemeyeceğine dair huumlkmuumln yargı kararının etkinliği ve sonuccedillarını kı-sıtlamak olduğu ve bu youmlnuumlyle hukuk devleti ilkesine uygun duumlşmediği youmlnuumln-deki goumlruumlş iccedilin bkz Turan Yıldırım (ed) İdare Hukuku 6 Baskı On iki Levha Ya-yıncılık İstanbul 2017 s 921-922

81 Uler s 116


375

gelimi yargı kararının uygulanmasını guumlccedillendirmek adına zorlayıcı

para cezalarının etkisi değerlendirilmelidir82

2577 sayılı İdari Yargılama Usuluuml Kanunursquonun 28 maddesi 2014

yılında değişikliğe uğramış ve bu doğrultuda yargı kararlarının uygu-

lanmaması nedeniyle zarar goumlren ilgililerin kamu goumlrevlisi aleyhine

dava accedilma imkanları kalmamıştır Dolayısıyla ilgililer yargı kararının

uygulanmaması dolayısıyla uğradıkları zararlar iccedilin yalnızca idareye

karşı dava yoluna gidebilmektedirler Soumlz konusu duumlzenleme kanı-

mızca kimi youmlnden avantajlı kimi youmlnden ise sakıncalıdır Şoumlyle ki

ilgililerin muhataplarının idare olması zararlarının giderilmesi bakı-

mından bir guumlvence teşkil eder Fakat bunun yanında sakınca teşkil

eden husus kamu goumlrevlisinin ilgiliye karşı doğrudan bir sorumlulu-

ğunun bulunmamasıdır Kamu goumlrevlisinin sorumluluğu ruumlcu ilişkisi

ccedilerccedilevesinde idareye karşıdır Dolayısıyla burada kamu goumlrevlisinin

yuumlkuumlmluumlluumlklerinin farkında olabilmesi adına ruumlcu mekanizmasının

etkinliğinin artırılması gerekmektedir Bu doğrultuda idareyi bu yola

başvurmaya zorlayan mekanizmaların getirilmesi duumlşuumlnuumllebilir

Esasen hukuk devleti olarak kabul edilen bir duumlzende yargı ka-

rarlarının uygulanmamasına youmlnelik ccedilareler arar konumunda olmak

da uumlzuumlcuumlduumlr83 Nitekim bir hukuk devletinde faaliyet goumlsteren idare-

nin temsilcisi olan kamu goumlrevlilerinin hukuk devletinin manasını

kavramış kişiler olması gerekir Başka bir ifadeyle hukuka aykırı bir

işlem tesis ettiği ya da eylemde bulunduğu mahkeme kararı ile sabit

olan idarenin bu kararın gereklerinin yerine getirilmediğinde hem

ilgili kişileri hem de Devleti zarara uğratacağının farkında olan ve

bunun oumlnemini kavrayan kamu goumlrevlilerine sahip olması elzemdir

82 Zorlayıcı para cezaları ile ilgili ayrıntılı bilgi iccedilin bkz Buumllent Kent İrdquodari Yargıda

Mahkeme Kararlarının Uygulanmasını Guumlccedillendirici Alternatif Mekanizma Olarak Para Cezasırdquo Ankara Barosu Dergisi S 4(2011) s 45-66

83 Turan Yıldırım ldquoYargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunurdquo İdari Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırılmalı İdari Yargılama Usuluuml Sem-pozyumu 133 Yıl 2001 s 153


376

KAYNAKCcedilA

Akbaba Ahmet ldquoFransız İdari Yargı Sistemine Bir Bakışrsquorsquo Ankara Ba-

rosu Dergisi S 2 (2014) 435-463

Akyılmaz Bahtiyar ldquoYargı Kararının Yerine Getirilmemesinden Doğan

Sorumlulukrsquorsquo Gazi Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C XI S

1-2 (2007) 449-469

Akyılmaz Bahtiyar Murat Sezginer ve Cemil Kaya Tuumlrk İdari Yargı-

lama Hukuku Ankara 1 Baskı Savaş Yayınevi 2018

Aliefendioğlu Yılmaz ldquoDanıştay Kararlarına Uyulmasırsquorsquo Danıştay Der-

gisi S 16-17 (1975) 16-21

Altay Evren ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunursquorsquo Anka-

ra Barosu Hukuk Kurultayı (2000) 358-363

Altay Evren ldquoYargı Kararlarının Uygulanmasırsquorsquo Danıştay ve İdari Yar-

gı Guumlnuuml 139 Yıl Sempozyumu Danıştay Tasnif Buumlrosu ve Yayın-

ları (2007) 111-134

Altay Evren İdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan

Uyuşmazlıklar Ankara Turhan Kitabevi 2004

Ayanoğlu Taner ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Uumlzerine

Accedilılacak Tazminat Davalarının Suumlresirsquorsquo Milletlerarası Hukuk ve

Milletlerarası Oumlzel Hukuk Buumllteni C 19 S 1-2 (1999) 161-181

Candan Turgut Accedilıklamalı İdari Yargılama Usuluuml Kanunu Ankara 7

Baskı Yetkin Yayınları 2017

Ccedilağlayan Ramazan İdari Yargı Kararlarının Sonuccedilları ve Uygulanma-

sı Ankara 3 Baskı Asil Yayıncılık 2004

Ccedilağlayan Ramazan İdari Yargılama Hukuku Ankara 9 Baskı Seccedilkin

Yayıncılık 2017

Erdoğdu Ahmet ldquoYoumlnetsel Yargı Kararlarının Yerine Getirilmesirsquorsquo

Danıştay Dergisi S 1 (1976) 10-21


377

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref ldquoİptal İlamlarının İnfazı ve Danıştayrsquoın Tutumursquorsquo

Ankara Uumlniversitesi Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi Dergisi C 16 S 2

(1961) 119-126

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref Youmlnetsel Yargı Ankara 35 Bası Turhan Kitabevi

2016

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref Guumlven Dinccediler İdari Yargılama Usuluuml (Kanun-

Accedilıklama-İccediltihat) Ankara Turhan Kitabevi 1996

Goumlzuumlbuumlyuumlk Şeref Turgut Tan İdare Hukuku C II (İdari Yargılama

Hukuku) Ankara 8 Baskı Turhan Kitabevi 2016

Guumlnday Metin ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunursquorsquo

Ankara Barosu Hukuk Kurultayı (2000) 351-357

Guumlnday Metin İdare Hukuku Ankara 11 Baskı İmaj Yayınevi 2017

Kaplan Guumlrsel İdari Yargılama Hukuku Bursa 2 Baskı Ekin Basın

Yayın Dağıtım 2017

Karavelioğlu Celal İdari Yargılama Usuluuml Kanunu Ankara 9 Baskı

Adalet Yayınevi 2016

Kaya Cemil İdari Yargı Kararlarının Uygulanması Konusuna Danış-

tayrsquoın Yaklaşımı (İYUK Madde 28 Uumlzerine Bir İnceleme) İstan-

bul Legal Yayıncılık 2011

Kıratlı Metin ldquoYuumlruumltmenin Durdurulmasırsquorsquo Siyasal Bilgiler Fakuumlltesi

Dergisi C XXI S 4 (1966) 173-196

Mumcu Uğur ldquoTuumlrk Hukukunda İptal Kararlarının Yerine Getirilmesi

ve Sorumlulukrsquorsquo Ankara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Dergisi C

27 S 3-4 (1970) 97-128

Onar Sıddık Sami İdare Hukukunun Umumi Esasları C III İstanbul 3

Bası İsmail Akguumln Matbaası 1966

Ozansoy Cuumlneyt ldquoTarihsel ve Kuramsal Accedilıdan İdarenin Kusurdan

Doğan Sorumluluğursquorsquo Yayınlanmamış Doktora Tezi Ankara

Uumlniversitesi Sosyal Bilimler Enstituumlsuuml Ankara 1989


378

Oumlzay İlhan Guumlnışığında Youmlnetim İstanbul 3 Baskı Filiz Kitabevi

2017

Oumlzbey Oumlzcan ldquoİdari Yargı Kararlarının Uygulanmamasından Doğan

Hukuki ve Cezai Sorumlulukrsquorsquo Ankara Barosu Dergisi Y 67 S 4

(2009) 45-63

Oumlzbudun Ergun Tuumlrk Anayasa Hukuku Ankara 15 Baskı Yetkin

Yayınları 2014

Oumlzeren Ahmet Şuumlkruuml Taci Bayhan İdari Yargı Kararlarının Uygulan-

ması Ankara 1992

Sarıca Ragıp İdari Kaza C I İdari Davalar İstanbul İstanbul Uumlniversi-

tesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları 1949

Tuncay Aydın H Orhan Oumlzdeş ve Recep Başpınar ldquoİdari Yargılama

Usuluumlrsquorsquo Yuumlzyıl Boyunca Danıştay Ankara Danıştay Yayını 1968

Uler Yıldırım İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuccedilları Ankara An-

kara Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları 1970

Yıldırım Turan ldquoYargı Kararlarının Uygulanmaması Sorunursquorsquo İdari

Yargının Yeniden Yapılandırılması ve Karşılaştırılmalı İdari

Yargılama Usuluuml Sempozyumu 133 Yıl Danıştay Tasnif ve Yayın

Buumlrosu Yayınları (2001) 153-163

Yıldırım Turan İdari Yargı İstanbul 1 Baskı Beta Basım Yayım Dağı-

tım 2008


379

Hakemli Makale

YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA SİGARA KACcedilAKCcedilILIĞI

SUCcedilU

The Crime of Cigarette Smuggling In The Light Of Supreme Court Deci-

sions

Orbay Bahri ULGAR

OumlZET

Sigaranın ccedilok yaygın tuumlketilmesi kaccedilak sigaranın kolay paraya

ccedilevrilebilmesi ve teroumlr oumlrguumltlerinin en oumlnemli gelir kaynakları arasın-

da olmasından dolayı uumllkemizin en başta gelen kaccedilakccedilılık konusunu

sigara oluşturmaktadır Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda failin amacı kazanccedil

sağlama olmalıdır Succedilun sonucu olarak vergi kaybı yaşadığı iccedilin dev-

let succedilun mağdurudur Kaccedilak sigara ve tuumltuumln mamulleri ile ilgili succedillar

hakkındaki duumlzenlemeler yapılan değişikliklerle tek kanun olarak

5607 sayılı kanunda toplanmasıyla kaccedilakccedilılıkla muumlcadelenin etkin bir

şekilde yapılması ve uygulamadaki sıkıntıların giderilmesi accedilısından

fayda sağlanmıştır 15042020 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 7242 sayılı

kanunla yapılan değişiklikle 5607 sayılı kanunun 52 maddesinde

duumlzenlenen etkin pişmanlık muumlessesesinin eleştiri konusu yapılan

soruşturma evresiyle sınırlı tutulmasına ilişkin uygulamadan vazgeccedili-

lerek kovuşturma evresini de kapsayacak şekilde genişletilmiştir

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı E-Posta orbayulgarhotmailcom Orcid 0000-

0001-9407-2221 Makale Geliş Tarihi 01072020 Makale Kabul Tarihi 12122020


380

Aynı kanun değişikliğiyle muumllga 765 sayılı Tuumlrk Ceza Kanununda kul-

lanılan succedil konusu eşyanın değerinin ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo olması

kavramları Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu terminolojisine dahil ol-

muştur Ccedilalışmada sigara kaccedilakccedilılığı succediluna ilişkin hususlar doktrin-

deki goumlruumlşler ile birlikte Yargıtay kararları ışığında ele alınacaktır

Anahtar Kelimeler Sigara ve sigara kaccedilakccedilılığı succedilu oumlzel ticari

kasıt succedilun nitelikli halleri hafif ya da pek hafif değer etkin pişman-

lık

ABSTRACT

Cigarettes represent the primary subject of smuggling for our co-

untry due to the very widespread smoking rates how easily smugg-

led cigarettes can be converted into cash and the fact that they are

among the most important source of income for the terrorist organi-

zations In the case of cigarette smuggling the motivation of the of-

fender must be deriving profit The state becomes the victim of such

crimes as a result of suffering from a tax loss A beneficial action has

been taken with regard to an effective fight against smuggling and

overcoming the problems in practice when the regulations on crimes

related to smuggled cigarettes and tobacco products including the

applied amendments were collected as a single act under the law

no5607 Following the amendment introduced by the law no4545

which entered into force on 10042020 the application of restricting

the effective repentance regulated by article 52 of the Law no5607

with the investigation stage that became the target of criticisms was

abandoned and extended to cover the prosecution stage The con-

cepts of ldquolowrdquo or ldquovery-lowrdquo for the value of the smuggled items that

are the subject of crime as used in the former Turkish Penal Code

No765 have been included in the Anti-Smuggling Law terminology

with the same amendment In the study the points regarding cigaret-

te smuggling will be addressed in the light of both doctrinal views and

the decisions of the Supreme Court


381

Key Words Cigarette and crime of cigarette smuggling specific

commercial intent qualified cases of crime low or very-low value

effective repentance

GİRİŞ

Sigara kaccedilakccedilılığının maddi konusunu sigara oluşturmaktadır

Kaccedilakccedilılık fiilleri coğrafi politik ekonomik ticari ve sosyal etkilere

bağlı olarak işlendiği yer ve zamana goumlre farklılık goumlsterebilir1 Sigara

uumllkemizde ccedilok yaygın tuumlketilen bir uumlruumln olması kolayca paraya ccedilevri-

lebilmesi ile organize succedil ve teroumlr oumlrguumltlerinin oumlnemli bir finans kay-

nağı olması nedeniyle kaccedilakccedilılığa en ccedilok konu edilen maddedir

Tuumlrkiyersquode sigara uumlzerinden yuumlksek oranlı dolaylı vergi alınmak-

tadır Bu yuumlksek vergi oranı tuumltuumln kullanımını azaltmak iccedilin en etkin

sağlık kontrol yolu ve aynı zamanda devlete oumlnemli kamusal gelir

imkanı verse de yuumlksek sigara fiyatları vergisiz kaccedilak sigaraları tuuml-

ketme eğilimine yol accedilmaktadır2

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda fail vergi oumldemeyerek haksız kazanccedil

elde etmek istemektedir Succedilun mağduru olan devlet vergi kaybına

uğramaktadır Kaccedilakccedilılık succedillarıyla muumlcadele amacıyla 5607 sayılı

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu duumlzenlenmiştir 4733 sayılı kanun

metninde bulunan sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin huumlkuumlmler bu kanundan

ccedilıkartılarak 5607 sayılı kanuna aktarılmıştır Bu şekilde sigara kaccedilak-

ccedilılığına ilişkin duumlzenlemeler tek kanun altında toplanmıştır

Kaccedilakccedilılık succedilları mevzuatında ccedilok fazla yasal değişiklik yapılma-

sı ve konusu itibariyle karmaşık bir yapıya sahip olmasının etkisiyle

uygulamasında ccedilok fazla hata yapılmaktadır

1 Arslan Ccediletin Balan Arzu ldquoGuumlmruumlk Kaccedilakccedilılığı Succedilunun Nitelikli Hali Olarak

Uumllkeye Kaccedilak Akaryakıt Sokma Fiilirdquo DEUuml Hukuk Fakuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21 Oumlzel Sayı 2019 s5

2 Uğur Alparslan Koumlmuumlrcuumller Emin ldquoTuumlrkiyersquode Sigaranın Vergilendirilmesinin Etkinliğirdquo Suumlleyman Demirel Uumlniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakuumlltesi Dergisi Y2015 C20 S4 s 328-330


382

Ccedilalışmamızda oumlncelikle uumllkemizdeki kaccedilakccedilılık succedilları ve konula-

rı hakkında genel bir bilgi ile bu guumlne kadar sigara kaccedilakccedilılığına iliş-

kin yapılan kanuni duumlzenlemeler hakkında bilgi verilecek daha sonra

yuumlruumlrluumlkte bulunan 5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun

sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin boumlluumlmleri ayrıntılı olarak ele alınacaktır

Konuyla ilgili hukuki duumlzenlemelerin yanında teorik ve doktrindeki

goumlruumlşler ile Yargıtayrsquoın uygulamaları ele alınacaktır

I- GENEL OLARAK KACcedilAKCcedilILIK SUCcedilLARININ DEĞER-

LENDİRİLMESİ

Tuumlrk Dil Kurumuna goumlre kaccedilakccedilılık ldquoBir devletin yasalarına karşı

gelerek yapılan ticaret sonrasında kaccedilakccedilıların yaptığı iş gizli olarak

sezdirmeden yapılan kaccedilırma işi daha sonra da vergi vermeden duumlzen

kullanarak yasalarca alım satımı yasak edilen nesneleri yurda sokma

yurttan ccedilıkarma gizlice alıp satma ve bundan bir kazanccedil sağlama ey-

lemi olarakrdquo tarif edilmektedir3

Tuumlrkiyersquonin de onayladığı Duumlnya Sağlık Oumlrguumltuuml Tuumltuumln Kontroluuml

Ccedilerccedileve Soumlzleşmesinin 1a maddesinde kaccedilakccedilılık ldquouumlretim yuumlkleme

ve taşıma alım muumllkiyet dağıtım satış veya satın alma ve bunları ko-

laylaştıracak her tuumlrluuml girişimle ilgili olarak yasalarca yasaklanmış

uygulama veya davranışı rdquo olarak tanımlanmıştır

Devletlerin ccedileşitli gelir kaynakları vardır Bunlardan en oumlnemlile-

rinden birisi de vergi gelirleridir Uumllke iccedilerisinde uumlruumlnlerin piyasaya

arz usulleri ihracı ve ithalini belli esaslara bağlayarak kaccedilak olarak

yapılmak istenen işlemlerin engellenmesi ve denetimi ile bunlardan

alınması gereken vergilerin toplanması amaccedillanır

Ticari mahiyeti ve değeri olan canlı cansız her şey kaccedilakccedilılığın

konusunu oluşturabilir

Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml Kaccedilakccedilılık ve Organize Succedillarla Muumlca-

dele Daire Başkanlığının (KOM) mayıs 2019 yılında yayınlanan Ka-

3 https tdksozlukgovtr ldquoErişim Tarihi 28102020rdquo


383

ccedilakccedilılık ve Organize Succedillarla Muumlcadele 2018 Raporunda4 belirtilen

kaccedilakccedilılık olay ve şuumlpheli sayıları 2017-2018 mukayesesi 2018 yılı

Tuumlrkiye geneli ele geccedilen kaccedilak eşya miktarları ve 2018 yılında en faz-

la kaccedilak sigara ele geccedilirilen 10 ilin bulunduğu istatistiki bilgiler aşağı-

da sunulmuştur Buna goumlre

2018 Yılında

En Fazla Kaccedilak Sigara Ele Geccediliri-

len 10 İl

1-Mardin------ 2264439 (Paket)

2-İstanbul----- 1811822 (Paket)

3-Ağrı---------- 1586000 (Paket)

4-Şanlıurfa---- 1550247 (Paket)

5-Gaziantep-- 1468371 (Paket)

6-Van---------- 1285439 (Paket)

7-Adana------- 1206223 (Paket)

8-Şırnak------- 778984 (Paket)

9-Diyarbakır-- 769193 (Paket)

10-Ankara----- 767238 (Paket)

2018 Yılı

Tuumlrkiye Geneli Ele Geccedilen Kaccedilak

Eşya Miktarları

Sigara ----20119986 Paket

Akaryakıt---3323935 Litre

Cep Telefonu--5190 Adet

Tarihi EserSikke---70372

Muhtelif Gıda-----159453 kg

İlaccedilHap----5526580 Adet

---------------------

4 Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml KOM Daire Başkanlığı Kaccedilakccedilılık ve Organize Succedillarla

Muumlcadele 2018 Raporu KOM Yayınları Ankara 2019 s37 51


384

Kaccedilakccedilılık Olay ve Şuumlpheli Sayıları 2017-2018 Mukayesesi

KACcedilAKCcedilILIK 2017

OLAY

2018

OLAY

2017

ŞUumlPHELİ

2018

ŞUumlPHELİ

Tuumltuumln(sigara)

Mamulleri


10287 8261 13934 11725

Akaryakıt


527 632 941 1984

Alkolluuml İccedilki


956 1346 1472 2097

Eşya (Emtia)


1831 2204 3689 3130

Kuumlltuumlr Tabiat

Varlıkları


498 604 997 1251

Bu tablolardan da anlaşılacağı uumlzere kaccedilakccedilılığa en ccedilok konu edi-

nen uumlruumlnuumln sigara olduğu anlaşılmaktadır Olay ve şuumlpheli sayısının

da diğer kaccedilakccedilılık tuumlrlerine goumlre bariz bir şekilde fazla olduğu gouml-

ruumllmektedir Sigara kaccedilakccedilılığının uumllkemizde daha yaygın olmasının

başlıca nedenleri olarak tuumlketiminin ccedilok fazla olması her yerde ulaşı-

labilmesi kolay paraya ccedilevrilebilmesi taşınmasının ve saklanmasın

basitliği ayrıca kaccedilak sigaranın organize succedil ve teroumlr oumlrguumltlerinin en

oumlnemli gelir kaynakları arasında olması sayılabilir Tablodaki şehirle-

re bakıldığında kaccedilak sigaranın daha ccedilok doğu ve guumlneydoğu sınır

boumllgelerinden uumllkemize sokularak pazarlandığı anlaşılmaktadır


385

II- SİGARA KACcedilAKCcedilILIĞI SUCcedilU

1- SİGARA KACcedilAKCcedilILIĞINA İLİŞKİN YAPILAN KANUNİ

DUumlZENLEMELER

Kaccedilakccedilılık tuumlrlerinden biri olan sigara kaccedilakccedilılığı succedilunu da kap-

sayan ve yuumlruumlrluumlğe konulan ilgili kanunlar hızla gelişen teknolojiler

ile uygulamada daha oumlnceden oumlngoumlruumllemeyen yeni kaccedilakccedilılık usulle-

rinin etkisiyle bu succedillara ilişkin yeni oumlnlemlerin alınması ve kanunla-

rın yeniden duumlzenlenmesini gerekli kılmıştır

Uumllkemizde sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin bu guumlne kadar yapılan

yasal duumlzenlemeler incelediğimizde

-Sigara kaccedilakccedilılığıyla muumlcadeleye ilişkin ilk duumlzenleme

07011932 tarih ve 1918 sayılı Kaccedilakccedilılığın Men ve Takibine Dair

Kanun olmuştur

-19072003 tarihinde ise 1918 sayılı kanun yerine yuumlruumlrluumlğe gi-

ren 4926 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu kabul edilmiştir Bu

succedila ilişkin kanunun 3 ve 4 maddelerinde duumlzenlemeler yer almak-

taydı

-01062005 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 5237 sayılı Tuumlrk Ceza Ka-

nunu ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile 4926 sayılı kanunun succedil ve

kabahate ilişkin duumlzenlemelerinin uyumlu hale getirilmesi amacıyla

da 4926 sayılı kanunu ilga ederek 31032007 tarihinde yuumlruumlrluumlğe

giren yeni 5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda sigara ka-

ccedilakccedilılığına ilişkin duumlzenlemeler yer almıştır

-5607 sayılı kanunun yanı sıra sigara kaccedilakccedilılığa ilişkin olarak

yeni bir duumlzenleme oumlngoumlren 5752 sayılı kanun ile değişik 4733 sayılı

kanunun 84 maddesi 15042008 tarihinde yuumlruumlrluumlğe girmiştir

Muumllga 4733 sayılı kanunun 84 maddesinde Ambalajlarında

bandrol etiket hologram pul damga veya benzeri işaret bulunmayan

uumlruumlnleri ya da taklit işaretleri taşıyan uumlruumlnleri ticari amaccedilla bulundu-

ran nakleden satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları uumlzerinde

bulunan uumlruumln bilgileri ile bandrol etiket hologram pul damga veya


386

benzeri işaretlerin iccedilerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu uumlruumlnleri

uumlreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin guumlne

kadar adlicirc para cezası ile cezalandırılır şeklinde duumlzenleme yer al-

maktaydı

-Muumllga 4733 sayılı kanunun 84 maddesinde yer alan succedilun ko-

nusunu ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya

benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya niteliğine uygun olmayan

işaretler taşıyan tuumltuumln ve alkol uumlruumlnleri oluşturuyordu 5607 sayılı

kanunun 3 maddesinde yer alan succedilun konusunun ise guumlmruumlk kaccedilağı

olduğu anlaşılan sigara oluşturmaktaydı İki farklı kanundaki huumlkuumlm-

ler uygulamada teredduumltlere yol accedilması sonucu yasal değişikliğe gi-

dilmiştir 11042013 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 6455 sayılı kanun ile

5607 sayılı kanunun 3 maddesinde değişiklik yapılarak kaccedilak tuumltuumln

mamulleri ve alkolluuml iccedilkilerle ilgili duumlzenlemeler 4733 sayılı kanun

metninden ccedilıkartılarak 5607 sayılı kanuna aktarılmıştır Bu şekilde

sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin duumlzenlemeler tek kanun altında toplanmış-

tır

-28062014 tarih ve 6545 sayılı kanun değişikliği ile mevcut duuml-

zenleme (5607 sayılı kanun 310madde) ldquoKaccedilakccedilılık succedilunun konu-

sunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tuumltuumln tuumltuumln mamulleri etil alkol

metanol ve alkolluuml iccedilkiler olması halinde yukarıdaki fıkralara goumlre

verilecek cezalar yarısından iki katına kadar arttırılır ancak fıkranın

uygulanması suretiyle verilecek ceza uumlccedil yıldan az olamazrdquo şeklinde

olmuştur Değişiklik sonucunda 5607 sayılı kanunun 310 maddesi

sigara cezada artırım oumlngoumlren kaccedilakccedilılık konularından birini oluş-

turmuştur

-Sigara kaccedilakccedilılığının ilgili en son 15042020 tarihinde yuumlruumlrluuml-

ğe giren 7242 sayılı kanunla değişiklik yapılmıştır 5607 sayılı kanu-

nun 322 maddesine ldquoeşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek

cezalar yarısına kadar pek hafif olması halinde uumlccedilte birine kadar indiri-

lirrdquo şeklinde huumlkuumlm eklenmiştir

-15042020 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 7242 sayılı kanunla yapı-

lan bir başka değişiklikle 5607 sayılı kanunun madde 52 maddesine


387

eklenen 2b) bendi ile değişiklik oumlncesi 52 maddesindeki etkin piş-

manlığın sadece soruşturma aşamasıyla sınırlı tutulmuşken yapılan

değişiklikle etkin pişmanlığın kovuşturma aşamasında da uygulana-

cağı belirtilerek uygulama alanı genişletilmiştir

Sigara kaccedilakccedilılığı ile ilgili lehe aleyhe kanun değerlendiril-

mesinde goumlz oumlnuumlne alınması gereken kanun ve maddelerini succedil

tarihlerine goumlre şu şekilde oumlzetlenebilir

-19072003 tarihinden oumlnce işlenen succedillar youmlnuumlnden 1918 sayı-

lı kanun uygulanacaktır


sından 4926 sayılı kanunun 3- 4a maddeleri uygulanacaktır







-28062014 tarihinden sonra işlenen succedillar accedilısından aşağıda

ayrıntılı anlatılacağı gibi somut olayın oumlzelliklerine goumlre 5607 sayılı

kanunun 318 31 35 310 322 maddeleri uygulanacaktır

2- KORUNAN HUKUKİ DEĞER

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunun 1 maddesinde kanunun amacı-

nın kaccedilakccedilılığı oumlnleme izleme araştırma usucircl ve esaslarını belirlemek

olduğu duumlzenlenmiştir

Uumllkenin ithalat ve ihracat rejiminin duumlzenlenmesi iccedilin guumlmruumlk

mevzuatının yuumlruumlrluumlğe girmesinin sonucu olarak guumlmruumlk mevzuatına


388

aykırı hareketlerin engellemesi ve buna ilişkin cezai yaptırımların

belirlenmesi gerekliliğini ortaya ccedilıkarmıştır5

Kaccedilakccedilılığına ilişkin succedil duumlzenlemeleri ekonomik duumlzeni koru-

maktadır6 Devletin hakimiyet yetkisinin korunmasının yanı sıra ver-

gilendirme ve buna bağlı olarak devletin mali yararları korunmak

istenmektedir7

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilları klasik arz ve talebin sonucudur yani si-

gara iccedilenlerin daha ucuz veya belirli tuumltuumln uumlruumlnlerine olan talebiyle

bağlantılı bu succedilu işleyenler accedilısından yasa dışı tuumltuumln tedariki ile daha

fazla kar elde amacı vardır8

Sigaraların kaccedilak olarak piyasaya suumlruumllmesi nedeniyle devlete

oumldenmesi gereken vergiler oumldenmeyerek serbest piyasa ekonomisin-

de haksız rekabete neden olunmaktadır Sigara kaccedilakccedilılığına konu

olan sigara yasal olarak ithal ya da ihraccedil edilseydi alınması gereken

guumlmruumlk vergilerinin toplam miktarı devletin uğradığı zarar olarak

kabul edilmelidir9

Ekonomik succedilları şiddet iccedilermeyen ccediloğunlukla aldatıcı fiiller

aracılığıyla ekonomik kazanccedil amacıyla iktisadi bir faaliyet dahilinde

işlenen ve genel olarak iktisadi menfaatleri ihlal eden succedillar olarak

tarif edebiliriz10

5 Donay Suumlheyl Kaccedilakccedilılık Kanununa Genel Bir Bakış İstanbul Uumlniversitesi Hukuk

Fakuumlltesi Mecmuası 1971 371-4 191-214 s192 6 Oumlzen Mustafa 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılık Kanununda Duumlzenlenen Succedillar Adalet Yayı-

nevi 1Bası Ankara 2015 s2 7 Aydın Murat 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ccedilerccedilevesinde Kaccedilakccedilılık

Fiilleri ve Yaptırımları Adalet Yayınevi Ankara 2012s139 8 Joossens Luk and Martin Raw From cigarette smuggling to illicit tobacco trade

Tobacco Control 212 (2012) s232 httpstobaccocontrolbmjcomcontenttobaccocontrol212230fullpdf ldquoEri-şim Tarihi 28102020rdquo

9 Ccedililesiz Seyfettin İccediltihatlı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Accedilıklaması 5 Bası Ada-let Yayınevi Ankara 2019 s29

10 Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Ekonomik Succedillar Bağlamında Tuumlrk Ceza Kanununda Duuml-zenlenen Succedillar ve Cezalar Seccedilkin Yayınları Ankara 2018 s61


389

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda fail ekonomik yarar sağlama amacıyla

hareket ettiği ve mağdurun ekonomik zarara uğramasına yol accedilması

nedeniyle ekonomik succedillardan biri olarak değerlendirebiliriz

Ekonomik succedillara karşı korunmak istenen ekonomik duumlzenin

muhafazası ile bunun sonucu olarak kişilerin malvarlığıdır11

Uumllkeye giren kaccedilak sigaraların yapım ve nakli aşamalarında resmi

bir denetim mekanizması olmadığı iccedilin sağlıksız koşullarda yapılan

işlemler vatandaşların sağlığı accedilısından da tehlike oluşturabilecektir

3- SUCcedilUN YAPISAL UNSURLARI

Succedilun yapısal unsurlarıyla ilgili ccedileşitli teoriler ortaya atılmıştır

Bunlardan biri olan hakaret kavramının esas alındığı tipikliği sadece

succedil tiplerinde mevcut olan maddi unsurları kapsamına alındığı hare-

ketin şekilleri netice ve nedensellik bağının tipiklik iccedilinde incelendiği

failin suumlbjektif durumunun kusurluluk iccedilinde değerlendirildiği klasik

succedil teorisidir12 Bizde buna goumlre succedilun unsurlarını ele alacağız

A- MADDİ UNSURLARI

a- Succedilun Maddi Konusu

Succedilun konusunu kanuni tanımındaki eylemin youmlneldiği succedilun

uumlzerinde icra edildiği fiziki maddi yapısı veya şey oluşturur13

Sigara kaccedilakccedilılığında succedilun maddi konusunu -guumlmruumlk işlemleri-

ne tabi tutmaksızın uumllkeye sokulan sigara -uumllke iccedilerisinde uumlretilen

veya yurtdışından uumllkemize yasalara uygun olarak sokulmuş olan

ancak ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya ben-

zeri işaret bulunmayan sigara -taklit veya yanıltıcı bandrol etiket

hologram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyan sigara oluşturur

11 Akbulut Berrin ldquoFiyatları Etkileme Succedilurdquo Tuumlrkiye Adalet Akademisi Dergisi Sayı

20 (2015) s 31 12 Oumlzgenccedil İzzet Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 13 Baskı Ankara 2017 s145-147 13 Artuk Mehmet Emin Goumlkcen Ahmet Alşahin Mehmet Emin Ccedilakır Kerim

Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 11 Baskı Ankara 2017 s307


390

Tuumlrk Dil Kurumunca sigara ldquoİnce kacircğıda kıyılmış tuumltuumln sarılarak

hazırlanan silindir biccediliminde ağızdan dumanı ccedilekilen nesnerdquo olarak

tarif edilmektedir14

Elektronik sigara accedilısından bu elektronik sigaraların sıvısının


olması halinde sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin huumlkuumlmler geccedilerli olacaktır

Succedilun hukuki konusu succedilla korunmak istenen değerle aynı oldu-

ğundan succedilun hukuki konusunu korunan hukuki değer oluşturur15

b- Fiil Netice ve Nedensellik Bağı

Succedilun ortaya ccedilıkması iccedilin fiil olmalıdır Hareket sonuccedil ve neden-

sellik bağını ifade eden fiil iccedilin hareket insandan ccedilıkan accedilığa vurul-

muş faaliyeti sonuccedil ise hareketin dış duumlnyada yarattığı değişikler

olarak belirtilebilir16 Eylem denilince insanla ilgili bir olay anlaşılması

gerektiğinden insanla ilgisi olmayan doğal olaylar succedil olgusunu ilgi-

lendirmeyecektir17

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilunda sigaranın kaccedilak olduğu oumlzelliğini bile-

rek ve ticari amaccedilla guumlmruumlk kapısından veya guumlmruumlk dışından sınır

ihlali yaparak uumllkeye sokmak yada uumllkeye kaccedilak eşyayı sokma eyle-

mine katılmayıp başkaları tarafından uumllkeye sokulan kaccedilak sigarayı

satın alan satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişiler ile uumllke

iccedilerisinde uumlretilen veya yurtdışından kaccedilak olarak uumllkeye sokulma-

makla beraber yasalarca gerekli şartları taşımayan sigaralar hakkında

kaccedilakccedilılık yapanların bu hareketlerden herhangi birini gerccedilekleştir-

mesi succedilun oluşması iccedilin yeterli olacaktır Bu nedenle sigara kaccedilakccedilı-

lığı succedilu seccedilimlik hareketli succedillardandır

14 https tdksozlukgovtr ldquoErişim Tarihi 28102020rdquo 15 Oumlzen s5 16 Demirbaş Timur Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 12 Baskı Ankara 2017

s221-222 17 İccedilel Kayıhan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 4Bası 2017 s 261


391

Tuumlrkiye kara suları iccedil sular ve hava sahası dahil olmak uumlzere

Tuumlrkiye Cumhuriyeti topraklarının tamamı guumlmruumlk boumllgesini oluş-

turmaktadır18

4458 sayılı Guumlmruumlk Kanunun 33 maddesinde Tuumlrkiye Guumlmruumlk

Boumllgesine giriş ve ccedilıkış işlemlerinin sadece guumlmruumlk kapılarından yapı-

lacağı belirtilmiştir İşlemin guumlmruumlk işlemi olabilmesi iccedilin oumllccediluuml Tuumlr-

kiye Guumlmruumlk Boumllgesine giren veya ccedilıkan eşya ile ilgili olması guumlmruumlk

mevzuatınca veya ilgili mevzuatccedila oumlngoumlruumllmesi ve guumlmruumlk idaresince

yapılmış olmasıdır19

Eşyanın ihracı ve ithali belirli kurallara bağlanmıştır Buna ilişkin

huumlkuumlmler 4458 sayılı Guumlmruumlk Kanununda duumlzenlenmiştir 4458 sayılı

Guumlmruumlk Kanunu 314 maddesine goumlre Eşyanın bir guumlmruumlk rejimine

tabi tutulmasından anlaşılması gereken guumlmruumlk sahalarından bir

serbest boumllgeye girmesi Tuumlrkiye Guumlmruumlk Boumllgesi dışına yeniden ihra-

cı imhası guumlmruumlğe terk edilmesi işlemlerinden herhangi birisi oldu-

ğudur Bir guumlmruumlk rejimine tabi tutulmak istenen eşya bu rejime uy-

gun şekilde yetkili guumlmruumlk idaresine beyan edilir Guumlmruumlk beyanı

yazılı olarak bilgisayar veri işleme tekniği yoluyla soumlzluuml olarak veya

eşya sahibinin bu eşyayı bir guumlmruumlk rejimine tabi tutma isteğini ifade

ettiği herhangi bir tasarruf yoluyla da yapılabilir

Kaccedilakccedilılık succedilu sırf hareket succedilu yani tamamlanması iccedilin netice-

nin aranmadığı succedillardan olduğundan neticeli bir succedil olmadığı succedilun

oluşması iccedilin hareketin yapılması yeterli olduğundan nedensellik ba-

ğının tespitinin bir oumlnemi yoktur20

Sigara ve tuumltuumlnlerin yerli veya yabancı uumlretim olması succedil tipine

uygun hareketin belirlenmesi accedilısından oumlnem arz etmektedir

Succedil tipine uygun hareketleri aşağıdaki şekilde sınıflandırabiliriz

18 Ccedilıldır Şentuumlrk Denizhan Huumlseyin Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ankara 2015

s 67 19 Kılıccedil Kaptan Kaccedilakccedilılık Succedilları Guumlmruumlk Kabahatleri ve Guumlmruumlk Uyuşmazlıklarının

Ccediloumlzuumlm Yolları Gazi Kitapevi Ankara 2013 s 92 20 Oumlzen s17 ArslanBalan s16


392

b-1 Kaccedilak Sigaranın Guumlmruumlk Kapılarından Guumlmruumlk İşlemine

Tabi Tutulmadan Uumllkeye Sokulması

-Sigara kaccedilakccedilılığı eylemlerine ilişkin uygulama yeri bulan kanun

maddelerinden biri 5607 sayılı kanunun 31 maddesi kapsamında

kaccedilak sigaranın guumlmruumlk işlemlerine tabi tutulmaksızın uumllkeye sokul-

ması eylemidir Buna ilişkin olarak 5607 sayılı kanunun

31maddesinde ldquoEşyayı guumlmruumlk işlemlerine tabi tutmaksızın uumllkeye

sokan kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin guumlne kadar adlicirc pa-

ra cezası ile cezalandırılır Eşyanın guumlmruumlk kapıları dışından uumllkeye

sokulması halinde verilecek ceza uumlccedilte birinden yarısına kadar artırılırrsquorsquo

şeklinde duumlzenleme yer almaktadır

-5607 sayılı kanunun 31 maddesindeki eylem iki şekilde karşı-

mıza ccedilıkar bunlardan ilki birinci fıkrada duumlzenlenen şekline goumlre fai-

lin uumllkeye giriş yapmak uumlzere guumlmruumlk kapısına geldiğinde yasal ola-

rak resmi makamlara bildirimde bulunması gereken ancak bildirim

yapmadığı kaccedilak sigaraları guumlmruumlk kapısından geccedilerken gizleyerek

usulsuumlz olarak uumllkeye sokmaya ccedilalışmasıdır21 Fail guumlmruumlk kapısından

giriş yaparken kaccedilak sigaraları guumlmruumlk goumlrevlilerine fark ettirmeden

geccedilmesinin hemen sonrasında veya eylem kesintiye uğramadan yaka-

lanması halinde de yine 5607 sayılı kanunun madde 31-1cuumlmle kap-

samında kalacaktır ve ayrıca kaccedilakccedilılık succedilunun konusunu sigara

oluşturduğu iccedilin aynı yasanın 310 maddesi gereğince artırım oumlngouml-

ren maddesi birlikte uygulanacaktır Eylem kesintiye uğradıktan son-

ra yakalanması durumda eğer kendisi kaccedilak sigarayı bizzat yurtdı-

şından usulsuumlz olarak uumllkeye soktuğunu beyan ediyorsa yine 5607

sayılı kanunun 31 maddesi uygulanacaktır Eylem 4733 sayılı kanu-

nun uygulandığı tarihlerde meydana gelmesi halinde de guumlmruumlk kapı-


201810544 rdquo Sanığın succedil tarihinde Sarp Sınır Kapısından yurda girişi sonrasın-da şuumlphe uumlzerine durdurulan araccedilta yapılan aramada 100 karton kaccedilak sigaranın ele geccedilirilmesi ve sanığın da gerek kolluktaki gerekse duruşmadaki savunmala-rında bu eşyayı Guumlrcistandan getirdiğini beyan etmesi karşısında sanığa atılı ey-lemin 5607 sayılı Yasanın 31 maddesinde duumlzenlenen succedilu oluşturacağı goumlze-tilmeden nitelemede hataya duumlşuumllerek sanık hakkında 4733 sayılı Yasanın 84 maddesi gereğince mahkumiyet huumlkmuuml tesisirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır


393

sından iccedileri sokulmaya ccedilalışılırken yakalanması nedeniyle sanık hak-

kında 4733 sayılı kanun değil 5607 sayılı kanunun 31-1cuumlmle ve

310son maddesi uygulanacaktır 22

b-2 Kaccedilak Sigaranın Guumlmruumlk Kapıları Dışından Sınır İhlali

Yapılarak Guumlmruumlk İşlemine Tabi Tutulmadan Uumllkeye Sokulması

-5607 sayılı kanun 31 maddesi kapsamında ikinci ihtimal ise

31-2cuumlmlesi dahilindedir Eğer kaccedilak sigara guumlmruumlk kapıları dışın-

dan sınır ihlali yapılarak sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da

yurda girildikten hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğ-

ramadan devamı sırasında yakalanması halinde 5607 sayılı Kaccedilakccedilı-

lıkla Muumlcadele Kanununun 31-2cuumlmle maddesi uygulanacaktır Ay-

rıca kaccedilakccedilılık succedilunun konusunu sigara oluşturduğu iccedilin 310son

maddesi gereğince artırım uygulanacaktır23 Oumlrneğin kara sınırlarımı-

zın guumlmruumlk kapısı olmayan herhangi bir yerinden yada guumlmruumlk işlem-

leri yapılmayan bir havaalanı yada iskele veya sahilden eşyanın yurda


201938150 ldquo05122011 tarihli tutanak iccedileriğine goumlre KKTCden uccedilak ile Sabi-ha Goumlkccedilen Hava Limanına gelerek guumlmruumlkluuml sahadan ccedilıkan sanığın uumlst aramasın-da ve el bagajında yapılan kontrolde toplam 175 paket kaccedilak tuumltuumln ele geccedilirildiği olayda kaccedilağa konu eşyaların guumlmruumlk kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan de-vamı sırasında yakalanması nedeniyle eylemin succedil tarihinde yuumlruumlrluumlkte bulunan 5607 sayılı Yasanın 31 maddesi kapsamında kaldığırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

23 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 04052017 Tarih Esas No 20165315Karar No 20173702 ldquo15122008 tarihli olay tutanağına goumlre sanıkların hudut komutan-lığı tarafından yapılan goumlzetleme faaliyeti sırasında İran sınırından beraberlerin-deki kaccedilak eşyalar ve bunların taşınmasında kullanılan atlarla yurda yasa dışı gi-riş yaparken yakalandıklarının anlaşılması karşısında sanıklara atılı eylemin kuumll halinde 5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 31-2 cuumlmlesi kapsamın-da kaldığırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 21032016 Tarih Esas No 20164391Karar No 20163973 ldquoSanığın İran sınırında yapılan goumlzetleme esnasında İİtopraklarından Tuumlrkiyeye giriş yapan bir grubun sınırda bir araca yuumlk boşalt-tığının goumlruumllmesi uumlzerine yapılan muumldahale sonrası yakalanan sanığa isnat edilen eylemin 5607 sayılı yasanın 31 maddesine muhalefet succedilunu oluşturacağırdquo Yar-gıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


394

sokulması halinde 5607 sayılı kanunun 31-2cuumlmlesi kapsamında

belirtilen succedil oluşacaktır24

b-3 Kaccedilak Sigaranın Yurtdışından Guumlmruumlk İşlemine Tabi Tu-

tulmadan Uumllkeye Sokulması Eylemine Katılmadan Başkalarınca

Uumllkeye Sokulan Sigara Hakkında Kaccedilakccedilılık

-Sigara kaccedilakccedilılığı succedil tipiyle ilgili uygulama yeri bulan bir diğer

madde 5607 sayılı kanunun 35 maddesidir Bu maddede ldquoBirinci ila

doumlrduumlncuuml fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak etmeksizin

bunların konusunu oluşturan eşyayı bu oumlzelliğini bilerek ve ticaricirc

amaccedilla satın alan satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişi bir

yıldan uumlccedil yıla kadar hapis ve beş bin guumlne kadar adlicirc para cezası ile

cezalandırılırrdquo şeklinde duumlzenlemenin yer aldığı 3 maddenin birinci

fıkrasında belirtilen kaccedilak sigaranın guumlmruumlk işlemlerine tabi tutul-

maksızın uumllkeye sokulması eylemine katılmadan bir şekilde temin

ettiği kaccedilak sigarayı bu oumlzelliğini bilerek ve ticaricirc amaccedilla satın alan

satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişinin cezalandırılacağı

duumlzenlenmiştir Buna goumlre fail hakkında 5607 sayılı kanunun 35

maddesi uygulanacak ayrıca aynı kanunun 310 maddesinde kaccedilak-

ccedilılık succedilunun konusunu oluşturan eşyanın tuumltuumln tuumltuumln mamulleri

olması halinde verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır

ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza uumlccedil yıldan az

olamaz huumlkmuumlnden dolayı iki kata kadar ceza artırılacak belirlenecek

ceza 310son madde gereğince de 3 yıldan aşağı olamayacaktır So-

nuccedil olarak bu durumda 35 maddesiyle birlikte 310son maddesi de

birlikte uygulama yeri bulacaktır

b-4 Uumllke İccedilerisinde Uumlretilen veya Yurtdışından Kaccedilak Olarak

Uumllkeye Sokulmamakla Beraber Yasalarca Gerekli Şartları

Taşımayan Sigaralar Hakkında Kaccedilakccedilılık

-Sigara kaccedilakccedilılığı succedil tipine ilişkin uygulama yeri bulan eylem-

lerden biri de 5607 sayılı kanunun 318 maddesinde tanımlanmıştır

24 Ccedilıldır Denizhan s87


395

Madde 318ldquoAmbalajlarında bandrol etiket hologram pul dam-

ga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol

etiket hologram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyan tuumltuumln ma-

mulleri etil alkol metanol ve alkolluuml iccedilkileri

a) Ticari amaccedilla uumlreten bulunduran veya nakleden

b) Satışa arz eden veya satan

c) Bu oumlzelliğini bilerek ve ticari amaccedilla satın alan

kişi uumlccedil yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin guumlne kadar adli para

cezası ile cezalandırılırrdquo

Kaccedilak sigaralar hakkında sadece 318 maddesinin uygulanabil-

mesi iccedilin

1 ihtimal Uumllke iccedilerisinde yerli tuumltuumlnle uumlretilmiş bir sigara olabi-

lir

2 İhtimal Sigara yurtdışından yasalara uygun bir şekilde uumllkeye

girmiş yani kaccedilak olarak yurda sokulmamış olabilir Bu ihtimaller

dahilinde ele geccedilen sigaralarda

a) ya ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya

benzeri işaret bulunmayacak

b) ya da taklit veya yanıltıcı bandrol etiket hologram pul damga

veya benzeri işaretleri taşıyan sigaralar olması gerekecektir

Ancak ambalajlarında bandrol etiket hologram pul damga veya

benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol etiket

hologram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyan tuumltuumln mamulleri

yurtdışından kaccedilak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması halinde

318 maddenin son cuumlmlesinde yer alan yurtdışından getirildiği an-

laşılması halinde onuncu fıkra huumlkmuumlne istinaden ceza tatbik olunur

huumlkmuuml gereğince 31 35 310-son maddelerinden somut olaya

uyanlar uygulanacaktır 25


201932265 ldquoDava konusu sigaraların kaccedilak olarak yurda sokulduğu anlaşıldı-


396

5607 sayılı kanunun 310son maddesi cezada artırım oumlngoumlrmesi

nedeniyle daha aleyhe olduğundan yuumlruumlrluumlğe girdiği 28062014

tarih ve sonraki eylemler hakkında uygulanacaktır

Sigaraların yurtdışından kaccedilak olarak girip girmediği ile Ambalaj-

larında bandrol etiket hologram pul damga veya benzeri işaret bu-

lunup bulunmadığı ya da taklit veya yanıltıcı bandrol etiket holog-

ram pul damga veya benzeri işaretleri taşıyıp taşımadığı hususları

Guumlmruumlk Muumlduumlrluumlğuumlnce duumlzenlenen kaccedilak eşya tespit varakasında

tespit edilirse bu belge huumlkme esas alınması iccedilin yeterlidir Ancak

Guumlmruumlk Muumlduumlrluumlğuumlnce hazırlanan kaccedilak eşya tespit tutanağında bu

durumlar belirtilmemiş ise bu konuda bilirkişi raporu alınması gere-

kir

b-5 Konunun Tuumltuumlnler Accedilısından Değerlendirilmesi

-Konuyla bağlantılı olması nedeniyle tuumltuumlnler accedilısından değer-

lendirme yapmak gereklidir Tuumltuumln yaprağının tamamen veya kısmen

hammadde olarak kullanılması ile kıyılarak hazırlanan tuumltuumlne lsquorsquoKıyıl-

mış Tuumltuumlnlerrsquorsquo denilmektedir Duumlnya Sağlık Oumlrguumltuuml Tuumltuumln Kontroluuml

Ccedilerccedileve Soumlzleşmesinin 1f maddesinde tuumltuumln ldquo tuumlttuumlrme emme ccediliğ-

neme ya da buruna ccedilekerek kullanılmak uumlzere uumlretilmiş ham madde

olarak tamamen veya kısmen tuumltuumln yaprağından imal edilmiş madderdquo

olarak tanımlanmaktadır

Yerli tuumltuumlnler accedilısından huumlkuumlmler iccedileren 01072020 tarihinde

yuumlruumlrluumlğe giren 5607 sayılı kanunun 320 maddesinde ldquoTuumltuumln ve

Alkol Piyasası Duumlzenleme Kurumundan yetki belgesi almadan veya bil-

dirimde bulunmadan yerli tuumltuumln ticareti yapanlar ile ticari amaccedilla

makaron veya yaprak sigara kacircğıdını iccediline kıyılmış tuumltuumln parccedilalanmış

ğından succedil tarihinde yuumlruumlrluumlkte bulunan 6545 sayılı Yasanın 89 maddesiyle de-ğişik 5607 sayılı Yasanın 318-son madde fıkrasında belirtilen Ancak tuumltuumln mamullerinin etil alkol metanol ve alkolluuml iccedilkilerin kaccedilak olarak yurda sokuldu-ğunun anlaşılması halinde onuncu fıkra huumlkmuumlne istinaden cezaya huumlkmolunur amir huumlkmuuml dikkate alınarak sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 318-son cuumlmle delaletiyle anılan Yasanın 35 ve 310 madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması gerektiği goumlzetilmeden yazılı şekilde huumlkuumlm tesisirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


397

tuumltuumln ya da tuumltuumln harici herhangi bir madde doldurulmuş olarak satan-

lara satışa arz edenlere bulunduran ve nakledenlere uumlccedil yıldan altı yıla

kadar hapis cezası verileceğirdquo belirtilmiştir Buna goumlre toplumumuzda

yaygın olarak kullanılan yerli tuumltuumlnuumln yetki belgesi almadan veya

bildirimde bulunmadan ticaretini yapanlar ile ticari amaccedilla maka-

ron(iccedili boş silindir tuumlp şeklindeki sigara kağıdı) veya yaprak sigara

kacircğıdını iccediline kıyılmış tuumltuumln parccedilalanmış tuumltuumln ya da tuumltuumln harici

herhangi bir madde doldurulmuş olarak ticari maksatla satmak satışa

arz etmek bulundurmak ve nakletmek succedil oluşturacaktır Bu huumlkuumlm

yuumlruumlrluumlğe girmeden oumlncesinde ise yerli tuumltuumlnuuml ticari amaccedilla satanla-

ra satışa arz edenlere bulunduran ve nakledenlere 4733 sayılı kanu-

nun 8o maddesi kapsamında sadece idari para cezası yaptırımı uygu-

lanmaktaydı Bu nedenle lehe olduğu iccedilin 01072020 tarihinden

oumlnceki olaylar accedilısından 4733 sayılı kanunun 8o maddesinin uygu-

lanması gerekecektir

Yabancı menşeili kaccedilak tuumltuumlnler accedilısından zaten 5607 sayılı ka-

nun kapsamında cezai huumlkuumlmler yuumlruumlrluumlktedir Tuumltuumlnuumln yabancı

menşeili kaccedilak olduğunun tespiti ve kişisel kullanım miktarı uumlzerinde

veya ticari kasıtla hareket edildiğinin anlaşılması halinde eylemin

5607 sayılı kanunun 3135310 madde fıkraları hangisi somut ola-

yın oumlzelliklerine goumlre uyuyorsa bu kapsamında değerlendirilmesi

gerekecektir26 Tuumltuumlnuumln yerli veya yabancı olup olmadığının oumlzellikle

bilirkişi raporuyla tespit edilmesi gerekir

-4733 Sayılı Kanunun 85-ı bendinde yer alan Gıda Tarım ve

Hayvancılık Bakanlığından uygunluk belgesi almadan enfiye ccediliğneme

nargile tuumltuumlnuuml veya yaprak sigara kacircğıdı ya da makaron uumlretenler ile

satan veya satışa arz edenlere (hellip) beşbin Yeni Tuumlrk Lirası idaricirc para

cezası verilir duumlzenlemesi gereğince lsquoenfiye ccediliğneme nargile tuumltuumlnuuml

veya yaprak sigara kacircğıdı ya da makaronrsquo yerli olduklarının tespiti

halinde 4733 sayılı kanunun 85-ı maddesinde belirtilen idari yaptı-

rımı gerektireceği ancak yabancı menşeili olan enfiye ccediliğneme nar-


20185905 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


398

gile tuumltuumlnuuml veya yaprak sigara kacircğıdı ya da makaronun kişisel kulla-

nım miktarı uumlzerinde kalan veya ticari kasıtla hareket edildiği tespit

edilenler accedilısından eyleminin 5607 sayılı kanunun 35 maddesi ge-

reğince succedil teşkil edecektir27 Alınacak oumlzel bilirkişi raporuyla yerli

veya yabancı menşeili olup olmadığı tespit edilerek sonucuna goumlre

karar verilecektir

Kaccedilak elektronik sigaralar accedilısından ise bu sigaraların sıvısının


olması halinde failin eylemine uyan yukarıdaki durumlara goumlre 5607

sayılı kanunun 31 veya 35 maddesine ilaveten 310 maddesinin

uygulanması gerekecektir Kaccedilak elektronik sigarada tuumltuumln olup ol-

madığı hususunda uzman bilirkişi raporu alınması gereklidir Elekt-

ronik sigara sıvısında hammadde olarak tamamen veya kısmen tuumltuumln

mamuluuml bulunmayan kaccedilak elektronik sigaralar hakkında failin ey-

lemine uyan yukarıdaki durumlara goumlre sadece 31 veya 35 madde-

leri uygulanacak 310 maddesi gereğince artırım uygulanmayacak-

tır

c- Succedilun Faili

Her gerccedilek kişi bu succedilun faili olabilir Tuumlrk Ceza Kanunu (TCK)

20 maddesinde belirtildiği uumlzere tuumlzel kişilerin succedilun faili olamaya-

cağı accedilıkccedila duumlzenlenmiştir 5607 sayılı kanunun 43 maddesinde de

bu kanunda tanımlanan succedilların tuumlzel kişinin faaliyeti ccedilerccedilevesinde

veya yararına olarak işlenmesi halinde ayrıca bunlara oumlzguuml guumlvenlik

tedbirlerine huumlkmolunacağı belirtilmiştir TCK 202maddesinde

tuumlzel kişilerin succedil faili olamayacağı ve ceza sorumluluğunun olmadığı

duumlzenlenmekle beraber yerine cezai anlamda sorumlu gerccedilek kişinin

kim olacağı ve sayısı belirtilmediği iccedilin her somut olay ve her bir

tuumlzel kişi bakımından ayrı değerlendirme yapılmalıdır28


201937316 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır 28 Şen Ersan Yer Sağlayıcıların 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Karşı-

sında Hukuki Durumu ve Tuumlzel Kişi Yer Sağlayıcıların Ceza Sorumluluğu Ankara Barosu Dergisi 4 (Temmuz 2012) s285-286


399

d- Succedilun Mağduru ve Davaya Katılma

Succedilla ihlal edilen ceza ile korunan bu şekilde hukukilik kazanan

beşeri değer veya menfaat succedilun hukuki konusunu meydana getir-

mektedir29

Succedila karşı korunmak istenen uumllkedeki ekonomik faaliyetler ve

oumldenmesi gereken vergiler olduğundan sigara kaccedilakccedilılığı nedeniyle

oumldenmemesinden dolayı vergi kaybı yaşadığı iccedilin devlet succedilun mağ-

durudur

Doktrinde bazı yazarlara goumlre tuumlzel kişiler bu succedilun mağduru

olamayacağı ancak succediltan zarar goumlren olabileceği bu nedenle devlet

kaccedilakccedilılık succedilu sonucu vergi kaybına uğramasından dolayı succediltan

zarar goumlren sıfatını taşıyabileceği succedilla korunan hukuki değer eko-

nomik kamu duumlzeni ve serbest piyasa ekonomisi olduğundan succedilun

mağdurunu toplumu oluşturan herkesin oluşturduğu savunulmakta-

dır30

Doktrinde Ekonomik kamu duumlzenin bozulmuş olması ve vergi

kaybı nedeniyle hem devletin hem toplumun kaccedilakccedilılık succedilunun

mağduru olduğunu savunan goumlruumlşlerde vardır31

Succedil tarihi ve uygulanacak kanuna goumlre kamu davasına katılma

hakkı bulunan kurum belirlenecektir

4733 sayılı kanun kapsamında kalan ve bu kanunun uygulandığı

yıllarda işlenen succedillarda katılma hakkı Tuumltuumln Tuumltuumln Mamulleri ve

Alkolluuml İccedilkiler Piyasası Duumlzenleme Kurumuna ait olduğu ancak bu

kurumun kapatılması nedeniyle yerine Tarım ve Orman Bakanlığı

davaya katılma hakkına sahiptir

29 Hafızoğulları Zeki Devrim Guumlngoumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Succedilların Tasnifi

TBB Dergisi 2007 Sayı 69 s23 30 Aydın s140 ArslanBalans22 Gedik Doğan 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele

Kanununa Goumlre Akaryakıt Kaccedilakccedilılığı Succedilları Ankara 2018 s148 31 Oumlzen s6


400

5607 sayılı kanun kapsamında ise aynı kanunun 18 maddesine

goumlre Guumlmruumlk İdaresinin accedilılan davalara katılan sıfatıyla davaya katıl-

ma hakkına sahiptir

4926 ve 1918 sayılı kanun kapsamında ise Guumlmruumlk İdaresinin

accedilılan davalara katılan sıfatıyla davaya katılma hakkına sahiptir

Uygulanan kanuna goumlre yukarıda belirtilen davaya katılma hakkı

bulunan kurumlar dışında kişi veya kurumların davaya katılma talep-

leri ile huumlkmuuml istinaf ve temyiz talepleri reddedilecektir

B- MANEVİ UNSURU

Tuumlrk Ceza Kanununun 21 maddesinde kast succedilun kanuni tanı-

mındaki unsurların bilerek ve istenerek gerccedilekleştirilmesi olarak ta-

nımlanmıştır Succedilun kanuni tanımındaki unsurlardan kastedilen su-

ccedilun kanuni tanımında yer alan maddi unsurlardır32 Failin kasten ha-

reket etmiş olduğunun kabul edilebilmesi iccedilin oumlncelikle hareket so-

nuccedil ve nedensellik bağlantısı olmak uumlzere buumltuumln unsurları bilmesi

zorunludur33 Fiilin işlendiği sırada kastın bilme unsurunun mevcut

olması gerekir34 Failin kasten hareket ettiğinin kabul edilebilmesi

iccedilin tipe uygun hareketi oumlnceden planlamış ve tahayyuumll etmiş ve zih-

ninde canlandırmış olması gerekir35 Oumlrneğin arkadaşının aracında

yolcu olarak seyahat eden bir kişinin yol kontroluumlnde aracın bagajın-

da dışardan goumlruumlnmeyecek bir şekilde ele geccedilen kaccedilak sigaraların

arkadaşına ait olduğu ve bunlardan haberi olmadığını beyan ettiği bir

olayda aksi ispatlanamadığı suumlrece bu sigaralardan sorumlu tutula-

mayacaktır

32 Koca Mahmut Uumlzuumllmez İlhan Tuumlrk Ceza Kanunu Genel Huumlkuumlmler 12Baskı

Ankara 2019 s104 33 Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Tepe İlker Tuumlrk Ceza Hukuku

Genel Huumlkuumlmler 8Baskı 2017 s238 34 Oumlztuumlrk Bahri Erdem Mustafa Ruhan Uygulamalı Ceza Hukuku ve Guumlvenlik Ted-

birleri Hukuku 19Baskı Ankara 2019 s243 Erman Sahir Kaccedilakccedilılık Succedilları 1981 İstanbul s318

35 Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım Cilt II1 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları İstanbul 1959 s215


401

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilu ancak oumlzel kastla kazanccedil elde etmek ama-

cıyla işlenebilir ve bu oumlzel kast faildeki hareketi yaparken ticari ama-

cının bulunmasını ifade eder36 Fail succedil teşkil eden seccedilimlik hareketle-

ri ticari amaccedil bulunmaksızın kişisel kullanımlar iccedilin yapıyorsa bu succedil

oluşturmayacaktır37

Kanunun gerekccedilesinde de belirtildiği uumlzere sigara kaccedilakccedilılığı succedil-

ları succedil tanımında bilerek ifadesine yer verilmiş olan succedillardan oldu-

ğundan sigara kaccedilakccedilılığı succedilu da sadece doğrudan kastla işlenebilir

Bu nedenle kaccedilakccedilılık succedilunun taksirle veya olası kastla işlenmesi

muumlmkuumln değildir

Ticari kasıt olmaksızın kişisel kullanım sınırında kabul edilecek

kaccedilak sigara miktarı ile ilgili kanunda accedilık bir huumlkuumlm bulunmamakta-

dır

Ele geccedilen kaccedilak sigaranın kişisel tuumlketim miktarı dahilinde olup

olmadığının tespitinde kişinin guumlnluumlk tuumlketebileceği oran uumlzerinden

değil bir kişinin lsquorsquobir yıllıkrsquorsquo ortalama tuumlketebileceği miktar uumlzerinden

bir değerlendirme yapmak gerekecektir Uygulamada birliğin sağlan-

ması ve bunun sonucu hakkaniyetin gerccedilekleşmesi accedilısından sigara-

nın kişisel kullanım miktarının tespitinde genel olarak her olay iccedilin

aynı şekilde uygulanabilecek kriterlerin Yargıtayrsquoın anılan maddenin

uygulanması suumlrecindeki iccediltihatlarına paralel şekilde belirlenmesi

gerekecektir

Yargıtay 7 Ceza Dairesince kural olarak 20 Karton(200 pa-

ket)dahil ve altındaki kaccedilak sigaranın kişisel kullanım miktarı olarak

kabul edilmekte ve ticari kasıtla hareket ettiği ispatlanamadığı du-

rumlarda succedilun unsurları itibariyle oluşmayacağı youmlnuumlnde karar ve-

rilmektedir38

36 Yurtcan Erdener Yeni Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Şerhi Seccedilkin Yayınları

6baskı 2019 s21 37 Oumlzen s98 38 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 17052018 Tarih Esas No 20163721Karar No

20185621ldquoIraktan Tuumlrkiyeye giriş yapmak uumlzere Habur Guumlmruumlk Kapısına ge-len sanığın kullandığı ccedilekici ve dorsede yapılan aramada 19 karton kaccedilak sigara ve 14 şişe 1er litrelik iccedilki ele geccedilirilen olayda sanığın aşamalardaki beyanlarında


402

Yargıtay 7 Ceza Dairesince kural olarak 20 Karton(200 paket)

uumlzerindeki kaccedilak sigaranın kişisel kullanım miktarı uumlzerinde olduğu

ve bu durumda failin ticari kasıtla hareket ettiği kabul edilmektedir39

Ancak somut olaya goumlre bazı durumlarda kaccedilak sigara 20 Kar-

ton(200 paket) ve altında da olsa ticari amaccedilla hareket edildiğinin

anlaşılması halinde(oumlrneğin bir markette veya sokakta satılması gibi)

az sayıda sigara ele geccedilirilse bile succedil oluşacaktır40

ele geccedilen kaccedilak eşyaları oğlunun duumlğuumlnuumlnde ikram etmek uumlzere satın aldığını sa-vunması karşısında eşyanın ele geccediliriliş şekli ve yakalanan eşya miktarına naza-ran savunmasının aksine somut bir kanıt da bulunmaması nedeniyle dava konusu eşyanın ticari miktar ve mahiyette olmadığı goumlzetilmeden sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 09012019 Tarih Esas No 20174118 Karar No 2019226ldquoOlay tutanağı ve dosya kapsamına goumlre sanığın iccedilinde bulunduğu araccedilta yapılan aramada ele geccedilen sigaralardan 200 paket kaccedilak sigaranın sanığa ait olduğu olayda sanığın savunmasında sigaraları iccedilmek iccedilin aldığını beyan et-mesi ele geccedilen sigaranın Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarında miktar itibariyle kişisel kullanım kapsamında kalması karşısında ve tuumlm dosya kapsamı-na goumlre sanığın kaccedilak sigaraları ticari maksatla bulundurduğuna ilişkin mahku-miyetine yeter her tuumlrluuml şuumlpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği goumlzetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

39 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 19022020 Tarih Esas No 20198005 Karar No 20202576 ldquoSanıktan ele geccedilen 21 karton kaccedilak ve bandrolsuumlz sigaranın sayı iti-barıyla ticari miktar ve mahiyette olduğu ve kişisel kullanım miktarının uumlzerinde bulunduğu goumlzetilmeksizin sanığın mahkumiyeti yerine ticari kastının bulunma-dığı şeklindeki yerinde olmayan gerekccedileyle beraatine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 08062017 Tarih Esas No 20172699 Karar No 20174887ldquoSanıkta ele geccedilen 4 farklı marka 220 paket kaccedilak ve bandrolsuumlz si-garanın sayı itibariyle ticari miktar ve mahiyette olduğu ve kişisel kullanım mik-tarının uumlzerinde bulunduğu goumlzetilmeksizin ccedilelişkili savunma ve tanık beyanları-na dayanılarak sanığın mahkumiyeti yerine yazılı şekilde yerinde olmayan gerek-ccedileyle beraatine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır

40 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 02072019 Tarih Esas No 2019709 Karar No 201933528 ldquo14122014 tarihinde yapılan ihbar uumlzerine usuluumlne uygun alınan arama kararına istinaden 23122014 tarihinde sanığın işlettiği Market de yapılan aramada 44 paket kaccedilak sigaranın ele geccedilirildiği sigaraların bulunduğu yer ve yakalanış şekli birlikte değerlendirildiğinde sanığın ticari kasıtla soumlz konusu siga-raları bulundurduğunun kabuluuml ile mahkumiyeti yerine sanığın savunmasına iti-barla yazılı şekilde huumlkuumlm tesisirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır


403

C- HUKUKA AYKIRILIK

Hukuka aykırılık kişinin hareketinin duumlzeninin bir kuralı ile ccedile-

lişmesi ve bu ccedilelişmenin başka bir kural tarafından hukuka uygun

sayılmaması anlamına gelir41 Hukuka aykırılık succedilun unsuru niteli-

ğinde olduğundan succedilun maddi ve manevi unsurlarının sonra hukuka

aykırılığında gerccedilekleşmesi gerekli olup fiilde hukuka uygunluk ne-

denleri oluşmuşsa artık fiilin haksızlığından soumlz edilmesi muumlmkuumln

değildir42

Kaccedilakccedilılık succedilları accedilısından meşru muumldafaa kanun huumlkmuumlnuuml ic-

ra ve ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedenlerinin uygulanma olanağı

yoktur43

Kanun veya idari duumlzenlemeler ile bazı durumlarda hakkın kulla-

nılması hukuka uygunluk nedeni sayılabilir 4458 sayılı Guumlmruumlk Ka-

nununun 167 nci maddesi 200915481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı

eki 4458 sayılı Guumlmruumlk Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması

Hakkında Karar 06072011 tarihli ve 201139 sayılı Genelgesine

istinaden yurtdışından gelen yolcular iccedilin sınırlı şekilde beraberinde

getirdiği kişisel eşyayı muafen getirebilmektedir Yolcu beraberinde

olmak kaydıyla muafiyet tanınacaktır Tuumltuumln ve tuumltuumln uumlruumlnleri ile

alkolluuml uumlruumlnlere ilişkin muafiyet hakkından 18 yaşın altındaki yolcu-

lar faydalanamayacaktır Muafiyet kapsamındaki eşya tuumlr ve miktarla-

rı şu şekildedir44

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 06072017 Tarih Esas No 20175190 Karar No 20175783ldquoSanığın işlettiği buumlfede ele geccedilen 3 karton sigaranın ele geccedilirildiği yer ve buumlfede kaccedilak sigara satışı yapıldığı ihbarı uumlzerine yapılan arama neticesin-de ele geccedilirildiği dikkate alındığında ticari amaccedilla bulundurulduğunun kabuluuml ge-rekirken oluşa uymayan sanık savunmasına itibar edilerek atılı succedilu işlediğinin sabit olmadığından bahisle mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar ve-rilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

41 Soyaslan Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınları 8 Bası Ankara 2018 s219

42 Akbulut Berrin Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 5 Baskı Adalet Yayınevi Ankara 2018 s453-454

43 ArslanBalan s28 44 httpswwwticaretgovtrgumruk-islemlerisikca-sorulan soru-



404

TUumlTUumlN VE TUumlTUumlN UumlRUumlNLERİ

1-Sigaralar 3 Karton-30 paket ( toplam 600 dal sigarayı geccedilme-

yen)

2- Sigarillolar (her biri 3 grdan ağır olmayan purolar) 100 adet

3- Puro 50 adet

4- Kıyılmış tuumltuumln (200 yaprak sigara kağıdı ile) 250 gr

5- Pipo tuumltuumlnuuml 250 gr

6-Nakil vasıtaları suumlruumlcuumlleri ve hizmetlileri yolcu sayılmazlar Do-

layısıyla bu kişiler yolcu beraberi eşya muafiyetinden yararlandırıl-

mazlar Ancak bu kişiler girişte 1 karton sigara yolcu girişi yapılan

sınır kapılarında accedilılan mağazalardan satın alabilirler Ancak kara

hudut kapısından diğer uumllkelere ccedilıkış yapan nakil vasıtası suumlruumlcuuml ve

hizmetlileri doumlnuumlşlerinde alışveriş haklarını kara hudut kapılarında

bulunan mağazalarda ayda en fazla 10 defa kullanabilirler

4- SUCcedilUN OumlZEL GOumlRUumlNUumlM ŞEKİLLERİ

A- SUCcedilA TEŞEBBUumlS

Kaccedilakccedilılık succedillarından olan sigara kaccedilakccedilılığında eylem boumlluumlnebi-

lir olduğu durumlarda teşebbuumlse elverişlidir Ancak bunun uygula-

mada bir oumlnemi yoktur Ccediluumlnkuuml 5607 sayılı kanunun 321 maddesin-

de bu kanun kapsamındaki fiillerin teşebbuumls aşamasında kalmış olsa

bile tamamlanmış gibi cezalandırılacağı youmlnuumlnde duumlzenlemesin yer

almaktadır Bu nedenle sigara kaccedilakccedilılığı succedillarında teşebbuumls huumlkuumlm-

leri uygulanmayacak ve tamamlanmış succedil gibi cezalandırılacaktır

B- SUCcedilA İŞTİRAK

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda sigara kaccedilakccedilılığına iştirak ba-

kımından herhangi bir oumlzel duumlzenleme bulunmamaktadır Bu nedenle

TCK 37-41 maddeleri arasında duumlzenlenen genel huumlkuumlmlerden hare-

ketle somut olayın oumlzelliklerine goumlre faillik azmettirme ve yardım


405

etme şeklinde iştirak huumlkuumlmleri somut olaya goumlre succedila iştirak edenle-

re uygulanacaktır

5607 sayılı kanunun 46 maddesinde ldquoKaccedilakccedilılık fiillerini oumlnle-

mek izlemek ve araştırmakla goumlrevli olup da bu Kanunda tanımlanan

succedilların işlenmesine kasten goumlz yuman kişi işlenen succedilun muumlşterek faili

olarak sorumlu tutulacağırdquo belirtilmiştir Buna goumlre muumlşterek faillik-

ten bahsedildiği iccedilin succedilu oumlnlemek izlemek ve araştırmakla goumlrevli

olup da succedila kasten goumlz yuman kişiler icra hareketlerini yapmış kişi-

lere uygulanacak huumlkuumlmler neyse aynı şekilde cezalandırılacaktır

Bunun iccedilin bu goumlrevli kişilerin bir menfaat elde etmesine gerek yok-

tur Goumlrevinin başındayken succedila kasten goumlz yummaları yeterli olacak-

tır

C- İCcedilTİMA

Kaccedilakccedilılık succedil tipleri 5607 sayılı kanunun sadece 3 maddesinde

duumlzenlenmiştir Maddenin farklı fıkralarında değişik succedil tipleri yer

almaktadır Failin sigara kaccedilakccedilılığında succedilun konusunu sadece siga-

ranın oluşturduğu succedil tipini veya sigara ile birlikte aynı fıkra kapsa-

mında duumlzenlediği sigara dışındaki diğer kaccedilakccedilılık konusu eşyaların

farklı zamanlarda işlemesi soumlz konusu olabilmektedir

-Farklı zamanlarda işlenen kaccedilakccedilılık succedilların konusunu sadece

sigara oluşturuyorsa bu 3 maddedeki aynı veya farklı fıkralarda duuml-

zenlenmiş herhangi bir succedil tipi şekilleri arasında

-Farklı zamanlarda işlenen succedilların konusu biri sigara diğeri

farklı kaccedilakccedilılık konusunu oluşturan eşya tuumlrleri accedilısından işlenen

succedillar arasında TCK 43 maddesinin uygulanabilmesi iccedilin her iki su-

ccedilunda 3 maddenin aynı fıkrası iccedilerisinde duumlzenlenmiş succedil tiplerinden

olması gerekecektir

Yargıtay 7 Ceza Dairesi 20032014 tarihinden oumlnce her kaccedilakccedilı-

lık eylemini ayrı succedil ve ceza uygulamasını kabul etmekteydi Ancak

Yargıtay 7 Ceza Dairesi 20032014 tarihindeki goumlruumlş değiştiren

iccediltihatı ile ldquobu tarihten sonraki huumlkuumlmlerde sigara kaccedilakccedilılığı dahil

tuumlm kaccedilakccedilılık succedillarında eylemlerin hukuki ve fiili kesinti durumları


406

goumlzetilerek fiillerin işleniş yer ve zamanı fiiller arasında geccedilen suumlre

korunan değer ve yarar hareketin youmlneldiği maddi konunun niteliği

değerlendirilerek belirli aralıktaki succedillar accedilısından TCK 43 maddesinin

uygulanması gerektiği youmlnuumlnderdquo karar vermiştir45

İddianame iddianame duumlzenlemesine konu olan olay ile duumlzen-

lenme tarihinden sonra meydana gelen olaylar arasında hukuki bir

kesinti meydana getirir bu nedenle sonra devam eden olaylar artık

başka bir ceza yargılamasının konusunu oluşturacağı devam eden

hareketler yeni bir yargılamanın konusu yapılabileceğinden hukuki

kesintiden sonraki eylemler kendi aralarında zincirleme succedil kapsa-

mında ele alınması gerekecektir46

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15032016 guumln ve 201410-847

Esas 2016128 sayılı kararında da belirtildiği uumlzere ldquozincirleme succedila

dacirchil olan bir succediltan mahkumiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleş-

miş ise zincirleme succedila konu ikinci succedilla ilgili olarak mahkemece ke-

sinleşen huumlkme konu eylem de goumlz oumlnuumlne alınarak zincirleme succedil huuml-

kuumlmlerinin uygulanması suretiyle huumlkuumlm kurulmalı kesinleşen huumlkuumlm-

deki ceza sonuccedil cezadan indirilmeli boumlylece yargılaması devam eden

succedila ilişkin ceza belirlenmelidirrdquo

4733 sayılı kanunun 84 maddesinin yuumlruumlrluumlkte olduğu

15042008- 11042013 tarihleri arasında tek bir olayda 4733 sayı-

lı kanunun 84 maddesi kapsamında kaccedilak sigara ile birlikte farklı

cins eşya(oumlrneğin kaccedilak ccedilay kaccedilak telefon) ele geccedilirilmesi durumda

sanık hakkında sigaralar accedilısından 4733 sayılı kanunun 84 maddesi

gereğince diğer kaccedilak eşyalar accedilısında ise 5607 sayılı kanun gereğin-

ce cezalandırılmak suretiyle iki farklı kanunla cezai muumleyyide uygula-

nıyordu 5607 sayılı kanunun 3 maddesinde değişiklik yapılarak ka-

ccedilak tuumltuumln mamulleri ve alkolluuml iccedilkilerle ilgili duumlzenlemeler 4733 sayılı

kanun metninden ccedilıkartarak 5607 sayılı kanuna aktarıldıktan sonra

tek olayda kaccedilak sigara ile birlikte farklı cins eşya(oumlrneğin kaccedilak ccedilay


201410437 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır 46 Centel Nur Zafer Hamide Ceza Muhakemesi Hukuku 10 Bası İstanbul 2013

s1566


407

kaccedilak telefon) ele geccedilirilmesi durumda kaccedilak eşyalar cins nevi ve

tuumlruumlne goumlre ayrımı yapılmaksızın tek ceza oumlngoumlruumllmektedir47

5607 sayılı kanunun 45 maddesine goumlre bu kanunda tanımla-

nan succedillardan olan sigara kaccedilakccedilılığı succedilunun belgede sahtecilik ya-

pılarak işlenmesi halinde ayrıca sahtecilik succedilundan dolayı da cezaya

huumlkmolunacağı belirtilmiştir Bu durumda gerccedilek iccediltima huumlkuumlmleri

uygulanacaktır

5- SUCcedilUN NİTELİKLİ HALLERİ

Kaccedilakccedilılık succedillarının nitelikli halleri Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanu-

nunun 4 ve 322 maddelerinde sayılmıştır

Bu maddelerde sayılan nitelikli hallerden sigara kaccedilakccedilılığı accedilı-

sından uygulanabilecekler ayrı başlıklar halinde aşağıda ele alınacak-

tır

A- Succedilun Oumlrguumlt Faaliyeti Ccedilerccedilevesinde İşlenmesi

5607 sayılı kanunun 41 maddesinde ldquoBu kanunda tanımlanan

succedilların bir oumlrguumltuumln faaliyeti ccedilerccedilevesinde işlenmesi halinde verilecek

ceza iki kat artırılırrdquo huumlkmuuml yer almaktadır

Oumlrguumlt tanımıyla ilgili kanunlarda accedilık bir huumlkuumlm bulunmamakla

beraber succedil işlemek amacıyla oumlrguumlt kurma succedilunun duumlzenlendiği TCK

220 maddesinin gerekccedilesinde buna ilişkin accedilıklamalar yapılmıştır Bu

madde gerekccedilesine goumlre ldquoOumlrguumltuumln varlığı iccedilin succedil işlemek amacı etra-


20174653 ldquoSuccedil tarihi 2011 olan olayda sanıktan ele geccedilirilen bandrolsuumlz sigara ve tuumltuumln youmlnuumlnden 4733 sayılı Yasanın 84 maddesi kaccedilak makaron youmlnuumlnden de 5607 sayılı Yasanın 35 maddesi uyarınca ayrı ayrı ceza tayini gerektiğirdquo Yar-gıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 02032020 Tarih Esas No 20198762 Karar No 20203206 ldquosuccedil tarihi 03042015 olan olayda Sanıklara ait iş yerinde 1974 kg kaccedilak ccedilay 1810 paket kaccedilak sigara ve 36000 dal kaccedilak makaronun ele geccedilirildiği olayda ele geccedilen uumlccedil farklı cins eşyaya youmlnelik eylemler hakkında her uumlccedil eylemin TCKnun 44 maddesi uyarınca 318-son cuumlmle delaletiyle anılan Yasanın 35 maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra aynı Yasanın 310 madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiğirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır


408

fındaki fiilicirc birleşme yeterlidir Oumlrguumlt niteliği itibarıyla devamlılık arz

eder Bu itibarla kişilerin belli bir succedilu işlemek iccedilin bir araya gelmesi

hacirclinde oumlrguumlt değil iştirak ilişkisi mevcuttur İştirak ilişkisinden bahse-

debilmek iccedilin succedil ortakları nezdinde succedilun konu veya mağdur bakı-

mından somutlaşması gerekir Buna karşılık oumlrguumlt yapılanmasında

işlenmesi amaccedillanan succedilların konu veya mağdur itibarıyla somutlaştı-

rılması zorunlu değildir Succedil işlemek iccedilin oumlrguumlt kurulması bir somut

tehlike succediludur Her ne kadar en az iki kişinin belli amaccedil etrafında succedil

işlemek uumlzere devamlı surette fiilen birleşmesi suretiyle oumlrguumlt meydana

gelebilirse de kurulan oumlrguumlt guumlduumllen amaccedil bakımından somut bir teh-

like oluşturmayabilir Bu nedenle oumlrguumltuumln yapısı sahip bulunduğu uumlye

sayısı ile araccedil ve gereccedil bakımından amaccedillanan succedilları işlemeye elverişli

olması aranmalıdırrdquo

Ekonomik ccedilıkar sağlamaya youmlnelik işlenen sigara kaccedilakccedilılığı succedilu

accedilısından somut olayda oumlrguumltuumln yapısı sahip bulunduğu uumlye sayısı

ile araccedil ve gereccedil bakımından amaccedillanan succedilları işlemeye elverişli

olup olmamasına goumlre karar verilecektir

5607 sayılı kanunun 4 maddesinin gerekccedilesinde de belirtildiği

uumlzere Succedil işlemek iccedilin kurulan bir oumlrguumltuumln sadece bu kanunda ta-

nımlanan kaccedilakccedilılık kabahatleri değil bunların dışında da succedilları iş-

lemek iccedilin kurulmuş bir oumlrguumlt olduğunun sabit goumlruumllmesi halinde

hem kaccedilakccedilılık eylemlerinden dolayı hem de ayrıca Tuumlrk Ceza Kanu-

nunun 220 maddesine goumlre oumlrguumlt succedilundan cezaya huumlkmolunması

gerekmektedir Ancak oumlrguumltuumln sadece Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanu-

nunda tanımlanan kaccedilakccedilılık succedillarını işlemek iccedilin kurulduğu sabitse

ayrıca TCK 220 maddesi gereği cezaya huumlkmolunmayacak bu durum

sadece 5607 sayılı kanunun 41 maddesi gereğince cezada artırım

nedeni olacaktır

B- Succedilun Uumlccedil veya Daha Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlen-

mesi


succedilların uumlccedil veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde

verilecek ceza yarı oranında artırılırrdquo huumlkmuuml yer almaktadır


409

Bu huumlkuumlm gereğince cezada artırım uygulanabilmesi iccedilin uumlccedil veya

daha fazla kişinin kaccedilakccedilılık eylemine fikir ve eylem birliği iccedilerisinde

katılmaları ve sigara kaccedilakccedilılığı succediluna iştirak etmeleri gerekmekte-

dir Bu şart oluşmadığında birlikte succedil işleme koşulu gerccedilekleşmeye-

cek ve sanıkların eylemleri bireysel kaccedilakccedilılık succedilunu oluşturacaktır48

Madde gerekccedilesinde de belirtildiği uumlzere metindeki birlikte ibaresi

muumlşterek failliği ifade eder Tuumlrk Ceza Kanununa goumlre succedilun icra ha-

reketlerinin birden fazla kişi tarafından birlikte gerccedilekleştirilmiş ol-

ması halinde muumlşterek faillik soumlz konusudur Bu nedenle muumlşterek

fail olmayanlar kişi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır

Muumlşterek fail olarak icra hareketlerinin birlikte yapılması şartı aran-

dığından azmettiren ve yardım eden sıfatıyla succedila iştirak edenler uumlccedil

veya uumlzeri kişi sayısı hesaplanmasına dahil olmayacaklardır Bu kişi-

ler accedilısından somut olayın oumlzellikleri succedila iştirak durumları ve iştirak

huumlkuumlmleri birlikte ele alınarak değerlendirme yapılacak toplu succedil

gerekccedilesiyle artırım olmayacaktır


20172994 ldquosomut olaya baktığımızda birbirlerini tanımayan aralarında sanık-larında bulunduğu on iki kişinin belli bir uumlcret karşılığı bir ccediluval sigarayı Tuumlrki-yeye sokmak iccedilin sigaraların sahibi olan şahısla anlaştıkları bu suretle birlikte succedil işleme iradelerinin olmadığı eylemin muumlnferit kaccedilakccedilılık succedilu kapsamında kaldığı halde toplu kaccedilakccedilılık succedilundan huumlkuumlm kurulmasırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

-YARGITAY 7 Ceza Dairesi 17042017 Tarih Esas No 201527775 Karar No 20173077 ldquoSanıklar Abdulnasır ve Yılmazın aşamalarda değişmeyen savunma-larına goumlre taksicilik yapan sanık Ademı durdurdukları sanık Ademin kendileri-ni valizleriyle birlikte Otele goumltuumlrduumlğuuml sırada kolluk goumlrevlilerince yakalandıkları ve kaccedilak sigaraların ele geccedilirildiği sanık Ademin kaccedilakccedilılık eylemine katıldığına ve succedila iştirak ettiğine dair mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı delil elde edilememesi karşısında 5607 sayılı Yasanın 42maddesinde duumlzenlenen succedilun uumlccedil veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi koşulunun gerccedilekleşmediği ve sanıklar Abdulnasır ve Yılmazın eyleminin bireysel kaccedilakccedilılık succedilunu oluşturdu-ğu goumlzetilmeden toplu kaccedilakccedilılıktan artırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


410

C- Succedilun Kaccedilakccedilılık Fiillerini Oumlnlemek İzlemek Araştırmak

ve Soruşturmakla Goumlrevli Kişiler Tarafından veya Meslek ve

Sanatın Sağladığı Kolaylıklardan Yararlanmak Suretiyle İşlen-

mesi


succedilların kaccedilakccedilılık fiillerini oumlnlemek izlemek araştırmak ve soruştur-

makla goumlrevli kişiler tarafından veya meslek ve sanatın sağladığı kolay-

lıklardan yararlanmak suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza yarı

oranında artırılırrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 191 maddesinde geccedilen muumllki

amirler Guumlmruumlk Muumlsteşarlığı personeli ile Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml

Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Guumlvenlik Komutanlığına bağlı

personel bu kanunda tanımlanan succedilların kaccedilakccedilılık fiillerini oumlnle-

mek izlemek araştırmak ve soruşturmakla goumlrevli kişiler olarak de-

ğerlendirilecektir

Bu kişilerin uumlzerine atılı succedilu fiili goumlrevli bulunduğu mesai sıra-

sında bir zamanda işlemiş olması durumunda madde uygulama yeri

bulacaktır Buna karşılık succedilu goumlrevli bulunmadığı oumlrneğin istirahatli

veya yıllık izinde olduğu bir zamanda sivil bir vatandaş olarak işlemiş

olması durumunda tek başına meslekleri nitelikli halin uygulanması

iccedilin yeterli olmayacaktır Bu durumda mesleğinin sağladığı kolaylığın

ne olduğunun somut olayda accedilıklığa kavuşturulması gerekecektir49

Oumlrneğin polis veya jandarma goumlrevlisi olan kişinin goumlrev başında de-

ğilken istirahatli olduğu veya yıllık izinde olduğu bir zamanda resmi

uumlniformasını giyerek kaccedilak sigara nakletmesinde kendisinin aranması

ve muumldahale edilme ihtimalini diğer sivil vatandaşlara goumlre azalttığı


20188756 ldquo5607 sayılı Yasanın 191 maddesi uyarınca Yuumlksekova İlccedile Emni-yet Muumlduumlrluumlğuumlnde goumlrevli olan sanığın kaccedilakccedilılık succedilunu oumlnleme izleme ve so-ruşturmakla goumlrevli olduğu belli ise de uumlzerine atılı succedilu goumlrevli bulunmadığı bir zamanda işlemiş olması dosya kapsamına goumlre mesleğin verdiği kolaylıktan ya-rarlanıp yararlanmadığı da belli olmadığı bu nedenle hakkında 5607 sayılı Yasa-nın 44 maddesinin uygulanamayacağı goumlzetilmeden yazılı şekilde cezasında ar-tırım yapılarak fazla ceza tayinirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağ-lanmıştır


411

ve hakkında succedil şuumlphesini duumlşuumlrduumlğuumlnden avantaj sağladığı iccedilin bu

durumda nitelikli halin uygulanması gerekecektir Başka bir oumlrnek

şuumlpheli kamu goumlrevlisinin goumlrevli olmadığı bir guumln işyerinden o guumln

iccedilin arama yapılacak saatler ile yol ve yerleri oumlğrenerek diğer succedil

ortağına bildirmesi ve buna goumlre kaccedilak eşyanın nakil yollarını belir-

lemesini sağlaması goumlsterilebilir

Meslek ve sanatın sağladığı kolaylıklardan yararlanmak suretiyle

işlenmesi halinde sadece mesleğe goumlre doğrudan ceza artırıma gidil-

mesi muumlmkuumln olmayacaktır Meslek ve sanatın somut olayda faile

sağladığı kolaylığın ne olduğunun accedilıkccedila belirtilmesi gerekir50 Pilot

gemi kaptanı veya tır otobuumls şofoumlrleri bu kişilere oumlrnek olarak goumlste-

rilebilir51

D- Succedil Eşyasının Devletin Siyasicirc İktisadicirc veya Askericirc Guumlven-

liğini Bozacak ya da Ccedilevre veya Toplum Sağlığını Tehdit Edecek

Nitelikte Olması

5607 sayılı kanunun 47 maddesinde ldquoKaccedilakccedilılık succedilunun konu-

sunu oluşturan eşyanın Devletin siyasicirc iktisadicirc veya askericirc guumlvenliğini

bozacak ya da ccedilevre veya toplum sağlığını tehdit edecek nitelikte olması

halinde fiil daha ağır cezayı gerektiren bir succedil oluşturmadığı takdirde

verilecek hapis cezası on yıldan az olamazrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir

Bu madde kapsamında artırım yapılabilmesi iccedilin succedila konu kaccedilak

sigaranın toplum ve ccedilevre sağlığını tehdit edecek nitelikteki oumlzellikle

zararlı atık ve artık madde veya tehlike yaratan vasıfta olması gerekir

Succedila konu eşyanın kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye duumlşuumlrecek

50 -YARGITAY 7 Ceza Dairesi 27112019 Tarih Esas No 20195383 Karar

No201937827 ldquosanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 44 fıkrasında duumlzenlenen meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan faydalanarak işlediğinden bahisle artırım yapılmış ise de sanığın şofoumlr olmasının başlı başına 44 fıkrasında vuumlcut bulan ni-telikli hale sebebiyet vermeyeceği goumlzetilmeden ve mesleğinin de nasıl bir kolay-lık sağladığı tartışılmadan sanık hakkında fazla ceza tayinirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır

51 Ccedililesiz s470-471


412

nitelik arz edip etmediği konusunda uzman bilirkişi raporu alınarak

sonucuna goumlre hukuku durumunun tayin ve takdiri gerekecektir52

E- Kaccedilak Eşyanın Değerinin Fahiş Olması

5607 sayılı kanunun 322 maddesinde ldquoKaccedilakccedilılık succedilların ko-

nusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hacirclinde verilecek ce-

zalar yarısından bir katına kadar artırılırrdquo huumlkmuumlne yer verilmiştir

Bu duumlzenleme aleyhe bir husus iccedilermese nedeniyle yuumlruumlrluumlğe

girdiği 28062014 tarihten itibaren işlenen succedillar accedilısından uygula-

nacaktır

Kaccedilak eşya tespit tutanağında guumlmruumlklenmiş değer belirtilmiş ise

fahiş olup olmadığı hususunda huumlkme esas alınması iccedilin yeterlidir

Kaccedilak eşya olan sigaranın değerinin fahiş kabul edilmesi halinde

cezada artırıma gidilecektir Hangi miktarın fahiş kabul edildiğine

ilişkin kanunda accedilık bir huumlkuumlm yoktur Ancak maddenin gerekccedilesinde

de belirtildiği uumlzere fahiş kabul edilecek değerler succedil tarihi ve para-

nın satın alma guumlcuuml değeri ve ekonomik durumlara goumlre Yargıtay

kararlarıyla şekillenecektir53 Uygulamada birliğin sağlanması ve bu-

nun sonucu hakkaniyetin gerccedilekleşmesi accedilısından fahiş kabul edilen

miktarın genel olarak her olay iccedilin aynı biccedilimde uygulanabilecek kri-

terlerin Yargıtayrsquoın anılan maddenin uygulanması suumlrecindeki iccediltihat-

larına paralel şekilde belirlenmesi gerekecektir


201610060 ldquodavaya konu gıda maddesinin insan sağlığına zarar verecek muh-teviyatta olup olmadığı kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye duumlşuumlrecek nite-lik arz edip etmediği konusunda muumltalaa alındıktan sonra tuumlm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuku durumunun tayin ve takdiri yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde huumlkuumlm kurulmasırdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır

53 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 08042019 Tarih Esas No 201817514 Karar No 201929815 ldquoSuccedil tarihi 2015 olan olayda Dava konusu kaccedilak eşyanın guumlmruumlk-lenmiş değeri olan 12225744 TL nin succedil tarihi itibarıyla paranın satın alma guuml-cuumlne goumlre fahiş kabul edilip sanık hakkında 5607 sayılı Yasanın 322 maddesinin uygulanma şartlarının oluştuğu goumlzetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayinirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


413

Yargıtay 7 Ceza Dairesince 322 maddesi kapsamında sigara ka-


ra goumlre fahiş olarak kabul ettiği değerlere oumlrnek olarak







2020 yılı iccedilin 185000 TL ve uumlzeri olduğu goumlsterilebilir

TCK 43 maddesinin uygulandığı hallerde eylemlerin toplam

guumlmruumlklenmiş değerinin nazara alınmayıp her bir eylemin ayrı ayrı

guumlmruumlklenmiş değerlerinin nazara alınması gerekecektir

6- KACcedilAK EŞYA(Sigara) DEĞERİNİN ldquoHAFİFrdquo YA DA ldquoPEK

HAFİFrdquo OLMASI DURUMU




kadar indirilirrdquo şeklinde ikinci bir cuumlmle eklenmiştir Bu huumlkuumlm sigara

kaccedilakccedilılığı succedilu dahil tuumlm kaccedilakccedilılık eylemleri hakkında uygulanabi-

lecektir Lehe bir durum olması nedeniyle yuumlruumlrluumlk tarihinden oumlnceki

succedillar accedilısından da değerlendirilecektir

Bu yeni değişiklikle kaccedilak eşya olan sigaranın değerinin hafif ol-

ması halinde verilecek cezalar yarısına kadar pek hafif olması halinde

uumlccedilte birine kadar indirileceği belirtilmiştir

Eklenen bu fıkra uyarınca uygulama şartları oluştuğu durumlarda

indirim yapıp yapmama hususunda hakime takdir hakkı tanımamış

olup fıkranın uygulanması zorunludur Ancak hakime indirim oranı ile

ilgili olarak lsquoyarısına kadarrsquo lsquouumlccedilte birine kadarlsquo denilmek suretiyle

takdir hakkı verilmiştir


414

Bu değişiklikle Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu terminolojisine

ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo değer kavramları dahil olmuştur ldquoHafifrdquo ya da

ldquopek hafifrdquo değer kavramları muumllga 765 sayılı TCKnın 522 madde-

sinde duumlzenlenmiş buna goumlre muumllga TCKrsquonın 10 Babında duumlzenlenen

mal aleyhine işlenen succedillara youmlnelik uygulanan ve indirim oumlngoumlren

kavramlardı Ancak 765 sayılı TCK muumllga edilerek yerine getirilen

5237 sayılı yeni Tuumlrk Ceza Kanununda ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo kav-

ramları uygulama yeri bulmamıştı

Kaccedilak eşya tespit tutanağında ele geccedilen sigaranın değeri belirtil-

miş ise pek hafif veya hafif değerin tespiti hususunda huumlkme esas

alınması iccedilin yeterlidir

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda ldquohafifrdquo ya da ldquopek hafifrdquo kabul

edilen değerler accedilısından rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiştir

Fakat hacirckime yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak bu değerler

accedilısından takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır Muumllga 765 sayı-

lı TCK doumlnemindeki uygulamaları da goumlz oumlnuumlne aldığımızda değerle-

rin belirlenmesi hususunda uygulamada birliğin sağlanması ve bunun

sonucu hakkaniyet ve kanun oumlnuumlnde eşitlik ilkelerinin gerccedilekleşmesi

accedilısından kaccedilak eşya olan sigaraların olay veya kişiye oumlzguuml değil

genel olarak her olay iccedilin uygulanabilecek her yıl paranın satın alma

guumlcuuml ve enflasyon oranındaki artışlara goumlre pek hafif hafif değere

ilişkin miktarlar Yargıtayrsquoın anılan maddenin uygulanması suumlrecinde-

ki iccediltihatlarına paralel şekilde belirlenmesi gerekecektir

Yargıtay 7 Ceza Dairesinin 322maddesi kapsamında sigara ka-


ra goumlre pek hafif hafif olarak kabul ettiği değerler aşağıdaki tabloda

goumlsterilmiştir


415

Yıl Pek Hafif Hafif Yıl Pek Hafif Hafif

2008 0-9000 TL 9000-24000 TL

2014 0-13500TL 13500-36000TL

2009 0-9750 TL 9750- 26000 TL

2015 0-15000TL 15000-40000TL

2010 0-10500TL 10500-28000 TL

2016 0-16500TL 16500-44000TL

2011 0-11250TL 11250-30000 TL

2017 0-18000TL 18000-48000TL

2012 0-12000TL 12000-32000TL

2018 0-20250TL 20250-54000TL

2013 0-12750TL 12750-34000TL

2019 0-24000TL 24000-64000TL

2020 0-27750TL 27750-74000TL

Bu değişiklikle kişisel kullanım miktarı uumlzerinde olup succedil kapsa-

mında kalan fiillerde ele geccedilen sigaranın değerinin hafif veya pek hafif

olmasına goumlre duumlşuumlk veya yuumlksek miktarda eşya(kaccedilak sigara) ile

yakalanan kişiler arasında uygulanacak cezalar accedilısından ceza adale-

tinin sağlanması ve hakkaniyetin gerccedilekleşmesi amaccedillanmıştır

7- ETKİN PİŞMANLIK

Etkin pişmanlığı succedilun tamamlanması sonrası ortaya ccedilıkan ve

succedilun zararlı veya tehlikeli etkilerini ortadan kaldırmak veya muumlm-

kuumln olduğunca hafifletmek amacıyla aktif bir ccedilaba iccediline girmesiyle

cezayı kaldıran veya azaltan bir kurum olarak tanımlayabiliriz54

Etkin pişmanlığın maddi unsurları bir succedilun bulunması succedilun

tamamlanmış olması faildeki pişmanlığın etkin olması ve yasal suumlre

iccedilinde pişmanlık duyulması olarak ayrılabilir55

54 Toroslu Nevzat Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 20 Baskı Ankara 2014 s292 55 Goumldekli Mehmet Tuumlrk Ceza Oumlğretisi ve Uygulamasında Etkin Pişmanlık Tuumlrkiye

Adalet Akademisi Dergisi (Ocak 2017) Sayı 29 s295


416

Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununda etkin pişmanlık huumlkuumlmleri 5

maddede duumlzenlenmiştir Buradaki huumlkuumlmler sigara kaccedilakccedilılığı succedilu

accedilısından da geccedilerlidir

5607 sayılı kanunun 51 maddesinde ldquosuccedilu işleyen faillerden bi-

risi succedilla ilgili resmi makamlarca haber alınmadan oumlnce succedila ilişkin

verdiği bilgiler sonucu diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyaların ele

geccedilmesini sağlaması durumunda bu kişiye ceza verilmeyecektir Ancak

resmi makamlarca haber alındıktan sonra fiilin tamamen ortaya ccedilık-

masını sağlaması durumunda 51madde 2 cuumlmlesine goumlre ceza uumlccedilte iki

oranında indirilecektirrdquo şeklinde duumlzenleme yer almaktadır

5607 sayılı kanunun 51 maddesinde etkin pişmanlık ldquoresmi

makamlarca haber alınmadan oumlncerdquo ve ldquoresmi makamlarca haber

alındıktan sonrardquo olmak uumlzere iki ayrı evrede değerlendirmeye tabi

tutulmuştur

ldquoResmi makamlarca haber alınmadan oumlncerdquo succedila ilişkin verdiği

bilgiler sonucu diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyaların ele geccedil-

mesini sağlaması durumunda bu kişiye ceza verilmeyecektir

ldquoResmi makamlarca haber alındıktan sonrardquo ise succedila ilişkin verdi-

ği bilgiler sonucu diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyaların ele

geccedilmesini sağlaması durumunda cezada uumlccedilte iki oranında indirim

uygulanacaktır Failin 51madde 2 cuumlmlesinden faydalanabilmesi

iccedilin fiilin tamamen ortaya ccedilıkmasını sağlaması gerekir Oumlrneğin sade-

ce diğer succedil ortağının ismini vermiş olması bu madde kapsamından

yararlanması iccedilin yeterli değildir56 Fail verdiği bilgiler sonucu kaccedilak


2019589 ldquoolay tarihinde sanık Cahitin sevk ve idaresindeki araccedil iccedilerisinde ya-kalanan kaccedilak sigaralardan haberdar olmadığına youmlnelik savunmasının 5607 sa-yılı Yasanın 51 maddesinin 2 cuumlmlesi anlamında etkin pişmanlıktan yararlan-mak iccedilin gerekli olan pişmanlık duymak ve fiilin tuumlm youmlnleriyle ortaya ccedilıkarılma-sına youmlnelik bir beyan sayılamayacağı zira somut olayda sanığın kastının etkin pişmanlık duyarak eylemin niteliğini accedilıklayıp olayın etraflıca meydana ccedilıkartıl-masına hizmet ve yardım niteliğinde değil succediltan kurtulmaya youmlnelik savunma olarak değerlendirilmesi gerektiği bu nedenle sadece sigaraların asıl sahibi olan diğer sanık Farukun isminin verilerek hakkında dava accedilılmasına neden olunma-sının tek başına cezadan indirim yapılmasını oumlngoumlren etkin pişmanlığa vuumlcut vermeyeceğirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


417

sigaraları aldığı kişi varsa diğer faillerin ve succedil konusu kaccedilak eşyala-

rın tamamının ele geccedilmesini sağlaması durumunda 51madde 2

cuumlmlesinden faydalanabilecektir

5607 sayılı kanunun 5 maddenin 2 fıkrasına goumlre ise ldquo(2) Yedin-

ci fıkrası hariccedil 3 uumlncuuml maddede tanımlanan succedillardan birini işlemiş

olan kişi etkin pişmanlık goumlstererek succedil konusu eşyanın guumlmruumlklenmiş

değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine

a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar oumldediği takdirde hak-

kında bu Kanunda tanımlanan kaccedilakccedilılık succedillarından dolayı verilecek

ceza yarı oranında

b) Kovuşturma evresinde huumlkuumlm verilinceye kadar oumldediği takdir-

de hakkında bu Kanunda tanımlanan kaccedilakccedilılık succedillarından dolayı

verilecek ceza uumlccedilte bir oranında indirilir Bu husus soruşturma evre-

sinde Cumhuriyet savcısı tarafından şuumlpheliye ihtar edilir Soruşturma

evresinde ihtar yapılmaması hacirclinde kovuşturma evresinde hacirckim tara-

fından sanığa ihtar yapılırrdquo

Ceza Muhakemesi Kanununun 2 maddesinde soruşturma lsquoyetkili

mercilerce succedil şuumlphesinin oumlğrenilmesinden iddianamenin kabuluumlne

kadar geccedilen evrersquo olarak belirtildiği uumlzere şuumlpheli mahkemece iddia-

namenin kabuluumlnce oumlnce eşyanın guumlmruumlklenmiş değerinin iki katı

kadar parayı oumldediği takdirde 52a maddesi gereğince yarı oranında

indirimden faydalanacaktır Buna karşılık kovuşturma başladıktan

sonra huumlkuumlm verilinceye kadar oumldeme yaptığı takdirde 52b maddesi

gereğince uumlccedilte bir oranında indirimden faydalanacaktır

Guumlmruumlklenmiş değer 5607 sayılı kanunun 21a maddesinde

ldquoUluslararası kıymet soumlzleşmesine goumlre belirlenecek ithal eşyası iccedilin

eşyanın CIF(mal bedeli sigorta ve navlun oumldenmiş teslim) kıymeti ile

guumlmruumlk vergileri toplamını ihraccedil eşyası iccedilin FOB(gemi bordasında tes-

lim) kıymeti ile guumlmruumlk vergileri toplamınırdquo olarak tarif edilmiştir

Guumlmruumlklenmiş değer Guumlmruumlk Muumlduumlrluumlğuumlnce duumlzenlenen kaccedilak

eşya tespit varakasında tespit edilip belirtilmiş ise işleme esas alın-

ması iccedilin yeterlidir Ayrıca bilirkişi inceleme yaptırılmasına gerek


418

yoktur Ancak kaccedilak eşya tespit tutanağında değer tespit edilmemişse

bu konuda bilirkişi raporu alınması gerekir

5607 sayılı kanunun 52son maddesi gereğince faile eşyanın

guumlmruumlklenmiş değerinin iki katı kadar parayı oumldemesi hususunda

soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısınca ihtar yapılmalıdır Cum-

huriyet savcısınca ihtar yapıldığı takdirde kovuşturma aşamasında

hakim tarafından yeniden ihtarda bulunmasına gerek yoktur Ancak

soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısınca ihtar yapılmamış ise

kovuşturma aşamasında hakim tarafından ihtarda bulunması gereke-

cektir

5607 sayılı kanunun 52 maddesinde bu fıkrada duumlzenlenen et-

kin pişmanlık huumlkuumlmlerinden 5607 sayılı kanunun 37 maddesinde

duumlzenlenen succedil tipi olan İthali kanun gereğince yasak olan eşyayı uumll-

keye sokan kişi İthali yasak eşyayı bu oumlzelliğini bilerek satın alan

satışa arz eden satan taşıyan veya saklayan kişilerin yararlanamaya-

cağı duumlzenlenmiştir

5607 sayılı kanunun 52 maddesindeki etkin pişmanlık huumlkuumlm-

leri muumlkerrirler hakkında veya kaccedilakccedilılık succedilunun bir oumlrguumltuumln faali-

yeti ccedilerccedilevesinde işlenmesi halinde de uygulanmayacak ve fail piş-

manlık huumlkuumlmlerinden faydalanamayacaklardır

15042020 tarihinde yuumlruumlrluumlğe giren 7242 sayılı kanunla yapı-

lan değişiklikten oumlnce 5607 sayılı kanunun 52 maddesindeki etkin

pişmanlık huumlkuumlmlerinden sadece soruşturma evresinde faydalanma

imkanı vardı Bu değişikle 52 maddesinden kovuşturma evresinde

de faydalanma imkanı getirilerek uygulama alanı genişletilmiştir Le-

he bir durum olması nedeniyle yuumlruumlrluumlk tarihinden oumlnceki succedillar accedilı-

sından da değerlendirilecektir

8- MUumlSADERE ve TASFİYE


lenmesine tahsis edilen araccedilların ya da succediltan meydana gelen eşyanın

muumlsaderesine karar verilecektir


419

5607 sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 13 maddesinde

muumlsadereye ilişkin huumlkuumlmler yer almaktadır Maddenin 1fıkrasında

bu kanunda tanımlanan succedillarla ilgili olarak da 5237 sayılı Tuumlrk Ceza

Kanununun eşya ve kazanccedil muumlsaderesine ilişkin huumlkuumlmlerin uygula-

nacağı belirtilmiştir

5607 sayılı kanunun 131 maddesine goumlre kaccedilak eşya taşıma-

sında bilerek kullanılan veya kullanılmaya teşebbuumls edilen her tuumlrluuml

taşıma aracının muumlsadere edilebilmesi iccedilin aşağıdaki koşullardan

birinin gerccedilekleşmesi gerekecektir Bu koşullar

a) Kaccedilak eşyanın succedilun işlenmesini kolaylaştıracak veya fiilin or-

taya ccedilıkmasını engelleyecek şekilde oumlzel olarak hazırlanmış gizli ter-

tibat iccedilerisinde saklanmış veya taşınmış olması

b) Kaccedilak eşyanın taşıma aracı yuumlkuumlne goumlre miktar veya hacim

bakımından tamamını veya ağırlıklı boumlluumlmuumlnuuml oluşturması veya nak-

linin bu aracın kullanılmasını gerekli kılması

c) Taşıma aracındaki kaccedilak eşyanın Tuumlrkiyersquoye girmesi veya Tuumlr-

kiyersquoden ccedilıkması yasak veya toplum veya ccedilevre sağlığı accedilısından za-

rarlı maddelerden olmasıdır

Aracın muumlsadere edilebilmesi iccedilin aynı fıkranın (a) (b) ve (c)

bentlerinde belirtilen koşullardan birinin gerccedilekleşmesi zorunludur

Bu koşulların var olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınması

gerekir

Nakil aracı sicil kayıtlarında fail adına kayıtlı goumlruumlnmese de eğer

failin aracı haricen satın aldığı veya sahibi olduğu anlaşılıyorsa araccedil

bu durumda da muumlsadere edilecektir

Nakil aracının kaccedilak eşya taşımasında bilerek kullanılması gerek-

lidir Aracın fail dışında uumlccediluumlncuuml bir kişiye ait olduğu anlaşılması halin-

de bu kişinin malen sorumlu olarak dinlenip sonucuna goumlre karar

verilmesi gerekir


420


lenmesine tahsis edilen eşyaların muumlsadere edilebilmesi iccedilin eşyanın

iyiniyetli uumlccediluumlncuuml kişilere ait olmaması gerekmektedir57

5607 sayılı kanunun 132 maddesi gereğince etkin pişmanlık

nedeniyle fail hakkında cezaya huumlkmolunmaması veya kamu davası-

nın duumlşmesine karar verilmesinin sadece succedil konusu eşya ile ilgili

olarak muumlsadere huumlkuumlmlerinin uygulanmasına engel değildir

Sanığın ticari amaccedilla hareket etmediği ele geccedilen sigaranın kişisel

kullanım miktarı iccedilerisinde kaldığı gerekccedilesiyle sanık hakkında beraat

kararı verilse de kaccedilak sigara muumlsadere edilecektir58 Succedilun işlenme-

sinde kullanılan eşyanın bunu kullanan fail akıl hastası olması nede-

niyle cezalandırılmasa dahi muumlsaderesine huumlkmedilebilecektir59 Da-

vanın zamanaşımı nedeniyle duumlşmesine karar verilse bile muumlsadere

kararı verilebilecektir Muumlsadere iccedilin kaccedilak sigaranın nasıl ve ne

şekilde kişinin eline geccediltiğinin bir oumlnemi yoktur

Tuumlrk Ceza Kanunu 543 maddesi gereğince succedilta kullanılan eş-

yanın muumlsadere edilmesinin işlenen succedila nazaran daha ağır sonuccedillar

doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında

muumlsaderesine huumlkmedilmeyebilecektir

57 YARGITAY 7 Ceza Dairesi 21052019 Tarih Esas No 20192260 Karar

No201931745 ldquonakil aracının malen sorumluya ait olması kayıt malikinin araccedilta kaccedilak eşya taşınacağından haberinin olmadığını sanığın araccedilta şofoumlr ola-rak ccedilalıştığını beyan etmesi ve succedilun işlendiğinden haberdar olduğuna dair delil elde edilememesi karşısında TCKnun 541 maddesi uyarınca iyi niyetli 3 kişile-re ait eşyanın muumlsadere edilemeyeceği goumlzetilmeden nakil aracının sahibine iade-si yerine muumlsaderesine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından eri-şim sağlanmıştır

YARGITAY 7 Ceza Dairesi 26092019 Tarih Esas No 20192362 Karar No 201935332 ldquoSanığın aracı haricen satın alındığının belirtilmesi karşısında aracın sanığa ait olduğu anlaşılmakla dava konusu nakil vasıtasının muumlsaderesi yerine yazılı şekilde iadesine karar verilmesirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranın-dan erişim sağlanmıştır

58 Karakaş Birsen Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ankara 2019 s31 Hakeri Ha-kan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Ankara 2020 23 Baskı s 686

59 Yargıtay Ceza Genel Kurulu 31102017 tarih Esas 20147-341 Karar no2017446 Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


421

Aracın gizli boumlluumlmuumlnuumln olması tek başına muumlsadere iccedilin yeterli

olmayıp bu durumda da succedila konu eşyanın taşıma aracı yuumlkuumlne goumlre

miktar ve hacim itibariyle ağırlıklı boumlluumlmuumlnuuml oluşturması gerekir Bu

şartlar gerccedilekleşmeden muumlsadere kararı verilmesi hakkaniyete de

aykırı olacaktır 60

5607 sayılı kanunun 10 maddesi gereğince sigara kaccedilakccedilılığı su-

ccedilunun işlenmesinde kullanılan taşıtlara kural olarak Ceza Muhake-

mesi Kanununun 1284 maddesinde belirtilen şekilde bu araccedilların

kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle el konulacağı duumlzen-

lenmiştir Ancak yine 5607 sayılı kanunun 10 maddesine goumlre taşıtın

5607 sayılı kanunun 131a maddesi kapsamında ki oumlzel olarak hazır-

lanmış gizli tertibat iccedilermesi taşıtın Tuumlrkiyersquode sicile kayıtlı olmaması

ya da soruşturma ve kovuşturma devam ederken kaccedilakccedilılık succedilunun

işlenmesinde tekrar kullanılması durumlarında el konulan araccedil fiili

olarak alıkonulacaktır

5607 sayılı kanunun 115 maddesinde Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele

Kanunu uyarınca el konulan sigara tuumltuumln mamullerinden el koyan

idarelerce yeterli miktarda numune alınacağı numune dışındaki kı-

sım tutanağa bağlanmak suretiyle imha edileceği İmha tutanağı ile

numune en yakın guumlmruumlk idaresine teslim edeceği duumlzenlenmiştir

Yargılama sonucu kalan numunelerin 5607 sayılı kanunun 131 ve

TCK 544 maddeleri gereğince muumlsaderesine karar verilecektir


lenmesine tahsis edilen eşyaların muumlsaderesinin imkansız kılınma-

sı(oumlrneğin eşyanın ortadan kaldırılması veya elden ccedilıkarılması) ha-

linde bu eşyanın değeri kadar para tutarının TCK 542 maddesi ge-

reğince muumlsaderesine karar verilecektir


201610649 ldquoDava konusu nakil aracında toplam 80 karton kaccedilak sigaranın ele geccedilirildiği yer bilirkişi raporu ile de gizli boumllme niteliğinde olduğu sabit ise de su-ccedila konu eşyanın taşıma aracı yuumlkuumlne goumlre miktar ve hacim itibariyle ağırlıklı bouml-luumlmuumlnuuml oluşturmadığı işlenen succedila nazaran nakil aracının muumlsaderesinin 5237 sayılı TCKnun 54maddesi gereğince hakkaniyete de aykırı olacağının anlaşılması karşısında nakil aracının iadesi yerine yazılı şekilde muumlsaderesine karar verilme-sirdquo Yargıtay kararına UYAP Ekranından erişim sağlanmıştır


422

Sigara kaccedilakccedilılığı succedilu dahil tuumlm kaccedilakccedilılık succedillarının işlenme-

sinde kullanılan veya succedilun işlenmesine tahsis edilen eşyalar hakkın-

da eşyanın zarara uğraması veya değerinde esaslı oumllccediluumlde kayıp mey-

dana gelme tehlikesinin varlığı veya muhafazasının ciddi kuumllfet oluş-

turması durumunda 5607 sayılı kanunun 16 maddesi gereğince tasfi-

ye kararı verilebilecektir

TCK 60 maddesine goumlre yararına işlenen succedillarda oumlzel hukuk tuuml-

zel kişileri hakkında da muumlsadere huumlkuumlmleri uygulanabilecektir

9- SUCcedilUN SORUŞTURMASI ve GOumlREVLİ MAHKEME

Succedilun soruşturması ve kovuşturması şikayete tabi olmayıp resen

takip edilen succedillardandır Uzlaşmaya tabii succedillardan da değildir 5607

sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununun 172 maddesi gereğince bu

kanun kapsamına giren succedillar dolayısıyla accedilılan davalar Adalet Ba-

kanlığının teklifi uumlzerine Hakimler ve Savcılar Kurulunca belirlenen

asliye ceza mahkemelerinde goumlruumllecektir Ancak bu succedillarla bağlantılı

olarak resmicirc belgede sahtecilik succedilunun işlenmesi halinde goumlrevli

mahkeme ağır ceza mahkemesi olacağı belirtilmiştir

SONUCcedil

Kaccedilakccedilılık fiilleri coğrafi politik ekonomik ticari ve sosyal etkile-

re bağlı olarak işlendiği yer ve zamana goumlre farklılık goumlsterebilir Succedil

accedilısından failin amacı kazanccedil sağlama olmalıdır Bu nedenle bu succedil

ancak oumlzel kastla işlenebilir

Sigaranın yaygın kullanımı kolayca paraya ccedilevrilebilmesi ile or-

ganize succedil ve teroumlr oumlrguumltlerinin en oumlnemli finans kaynağı olması youml-

nuumlyle uumllkemizde kaccedilakccedilılık succediluna en ccedilok konu edilen eşya oumlzelliği

taşımaktadır Oumlzellikle doğu ve guumlneydoğuda sınırımız olan uumllkeler-

deki otorite boşluklarının etkisiyle kaccedilak sigaraların buumlyuumlk kısmının

uumllkemize girişi bu boumllgelerden yapılmaktadır Sigara kaccedilakccedilılığı succedilla-

rı devletin kendi milli sınırları dahilindeki her tuumlrluuml eşya giriş ve ccedilıkı-

şını kontrol etme ve duumlzenleme yetkisinin ihlali niteliğindedir Sigara


423

kaccedilakccedilılığı succedillarının vergi kaybına sebep olması sonucu devlet succedilun

mağdurudur Kamu hizmetlerinin en oumlnemli finansmanlarından birisi

de vergiler olması nedeniyle devlet tarafından yuumlruumltuumllen kamu hiz-

metlerinden yararlanan bireylerden oluşan toplum da dolaylı youmlnden

succedilun işlenmesinden olumsuz etkilenir

4733 sayılı kanunda sigara kaccedilakccedilılığına ilişkin huumlkuumlmler kaldırı-

lıp 5607 sayılı kanuna aktarılmak suretiyle kaccedilak tuumltuumln mamulleri

ilgili duumlzenlemeler tek kanun olarak 5607 sayılı kanunda toplanması

kaccedilakccedilılıkla muumlcadelenin etkin bir şekilde yuumlruumltuumllmesi ve uygulama-

daki teredduumltlerin ortadan kaldırılması accedilısından olumlu bir gelişme

olarak değerlendirilebilir

5607 sayılı kanunun 52 maddesinde duumlzenlenen etkin pişman-

lık muumlessesesinin eleştiri konusu yapılan soruşturma evresiyle sınırlı

tutulmasına ilişkin uygulamadan vazgeccedililerek kovuşturma evresinde

de faydalanabilecek bir hale getirilmesi hem devletin uğradığı zararın

giderilmesinin sağlanması hem de ekonomik bir succedil olan sigara ka-

ccedilakccedilılığı succedilu accedilısından sanığa kovuşturma aşamasında etkin pişman-

lıktan faydalanarak hakkında uygulanacak cezanın indirilmesini sağ-

lama yolunun accedilılmış olması olumlu bir gelişme olarak değerlendiri-

lebilir




kadar indirilirrdquo cuumlmlesi eklenmiştir Bu yeni duumlzenleme kişisel kulla-

nım miktarı uumlzerinde olup succedil kapsamında kalan fiillerde ele geccedilen

sigaranın değerinin hafif veya pek hafif olmasına goumlre duumlşuumlk veya

yuumlksek miktarda eşya(kaccedilak sigara) ile yakalanan kişiler arasında

ceza adaletinin sağlanması ve hakkaniyetin gerccedilekleştirilebilmesi

accedilısından olumlu bir gelişme olarak değerlendirilebilir

Devletlerin daha fazla kar elde etme amacıyla yuumlksek vergi uygu-

ladığı uumllkelerde sigara fiyatlarındaki yuumlkseliş farklı uumllkelerdeki sigara-

lar arasındaki buumlyuumlk fiyat ccedileşitliliği sonucu olarak kişilerin kaccedilak si-

garaya youmlnelmesine ve sigara kaccedilakccedilılığında artışa yol accedilmaktadır


424

Bu kapsamda vergiyi miktarını duumlşuumlrmenin yanı sıra uumllke sınırlarda

ve guumlmruumlklerdeki denetimlerin yoğunlaştırılması ile uumllkeler arasın-

daki işbirliğinin artırılması kaccedilakccedilılık succedillarının azaltılması iccedilin ccedilouml-

zuumlm olabilir

KAYNAKCcedilA

Akbulut Berrin ldquoFiyatları Etkileme Succedilurdquo Tuumlrkiye Adalet Akademisi

Dergisi Sayı 20 (2015)

Akbulut Berrin Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 5 Baskı Adalet Yayı-

nevi Ankara 2018

Arslan Ccediletin Balan Arzu ldquoGuumlmruumlk Kaccedilakccedilılığı Succedilunun Nitelikli

Hali Olarak Uumllkeye Kaccedilak Akaryakıt Sokma Fiilirdquo DEUuml Hukuk

Fakuumlltesi Dergisi Prof Dr Durmuş TEZCANrsquoa Armağan C21

Oumlzel Sayı 2019

Artuk Mehmet Emin Goumlkcen Ahmet Alşahin Mehmet Emin Ccedila-

kır Kerim Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 11 Baskı Ankara

2017

Aydın Murat 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ccedilerccedilevesinde

Kaccedilakccedilılık Fiilleri ve Yaptırımları Adalet Yayınevi Ankara 2012

Centel Nur Zafer Hamide Ceza Muhakemesi Hukuku 10 Bası İs-

tanbul 2013

Ccedilıldır ŞentuumlrkDenizhan Huumlseyin Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu

Ankara 2015

Ccedililesiz Seyfettin İccediltihatlı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Accedilıklaması 5

Bası Adalet Yayınevi Ankara 2019

Demirbaş Timur Tuumlrk Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 12 Baskı Anka-

ra 2017

Donay Suumlheyl Kaccedilakccedilılık Kanununa Genel Bir Bakış İstanbul Uumlni-

versitesi Hukuk Fakuumlltesi Mecmuası 1971 371-4 191-214


425

Doumlnmezer Sulhi Erman Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel

Kısım Cilt II1 İstanbul Uumlniversitesi Hukuk Fakuumlltesi Yayınları

İstanbul 1959

Erman Sahir Kaccedilakccedilılık Succedilları 1981 İstanbul

Emniyet Genel Muumlduumlrluumlğuuml KOM Daire Başkanlığı Kaccedilakccedilılık ve Orga-

nize Succedillarla Muumlcadele 2018 Raporu KOM Yayınları Ankara

2019

Gedik Doğan 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanununa Goumlre Akar-

yakıt Kaccedilakccedilılığı Succedilları Ankara 2018

Goumldekli Mehmet Tuumlrk Ceza Oumlğretisi ve Uygulamasında Etkin Piş-

manlık Tuumlrkiye Adalet Akademisi Dergisi (Ocak 2017) Sayı 29

Hafızoğulları Zeki Devrim Guumlngoumlr Tuumlrk Ceza Hukukunda Succedilların

Tasnifi TBB Dergisi 2007 Sayı 69

Hakeri Hakan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Ankara 2020 23 Baskı

İccedilel Kayıhan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 4Bası 2017

Karakaş Birsen Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Ankara 2019

Kılıccedil Kaptan Kaccedilakccedilılık Succedilları Guumlmruumlk Kabahatleri ve Guumlmruumlk

Uyuşmazlıklarının Ccediloumlzuumlm Yolları Gazi Kitapevi Ankara 2013 s

92

Kuumlccediluumlktaşdemir Oumlzguumlr Ekonomik Succedillar Bağlamında Tuumlrk Ceza Kanu-

nunda Duumlzenlenen Succedillar ve Cezalar Seccedilkin Yayınları Ankara

2018

Koca Mahmut Uumlzuumllmez İlhan Tuumlrk Ceza Kanunu Genel Huumlkuumlmler

12Baskı Ankara 2019

Joossens Luk and Martin Raw From cigarette smuggling to illicit

tobacco trade Tobacco Control 212 (2012) ldquoErişim Tarihi

28102020rdquo

Oumlzbek Veli Oumlzer Doğan Koray Bacaksız Pınar Tepe İlker Tuumlrk

Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 8Baskı 2017


426

Oumlzgenccedil İzzet Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 13 Baskı Ankara 2017

Oumlzen Mustafa 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılık Kanununda Duumlzenlenen Succedillar

Adalet Yayınevi 1Bası Ankara 2015

Oumlztuumlrk Bahri Erdem Mustafa Ruhan Uygulamalı Ceza Hukuku ve

Guumlvenlik Tedbirleri Hukuku 19Baskı Ankara 2019

Soyaslan Doğan Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler Yetkin Yayınları 8

Bası Ankara 2018

Şen Ersan Yer Sağlayıcıların 5607 Sayılı Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Ka-

nunu Karşısında Hukuki Durumu ve Tuumlzel Kişi Yer Sağlayıcıla-

rın Ceza Sorumluluğu Ankara Barosu Dergisi 4 (Temmuz

2012)

Toroslu Nevzat Ceza Hukuku Genel Huumlkuumlmler 20 Baskı Ankara 2014

Uğur Alparslan Koumlmuumlrcuumller Emin ldquoTuumlrkiyersquode Sigaranın Vergilen-

dirilmesinin Etkinliğirdquo Suumlleyman Demirel Uumlniversitesi İktisadi ve

İdari Bilimler Fakuumlltesi Dergisi Y2015 C20 S4

Yurtcan Erdener Yeni Kaccedilakccedilılıkla Muumlcadele Kanunu Şerhi Seccedilkin

Yayınları 6baskı 2019

İnternet kaynakları

Tuumlrk Dil Kurumu internet sitesi https tdksozlukgovtr ldquoErişim

Tarihi 28102020rdquo

httpswwwticaretgovtrgumruk-islemlerisikca-sorulan soru-
