Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Justiça Pacificadora e Mediação no Judiciário

Luiza Maria Gray Novaes

Rio de Janeiro 2012

LUIZA MARIA GRAY NOVAES

Justiça Pacificadora e Mediação no Judiciário

Artigo Científico apresentado como Exigência de conclusão de Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Professores Orientadores: Mônica Areal Nelson C. Tavares Júnior Néli Luiza C. Fetzner

Rio de Janeiro 2012.

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JUSTIÇA PACIFICADORA E A MEDIAÇÃO NO JUDICIÁRIO

Luiza Maria Gray Novaes

Graduada em Direito pela Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro. Advogada.

Resumo: Nesse momento de crescente judicialização das relações sociais, faz-se necessário uma reflexão sobre formas de alcançar uma solução eficaz para os conflitos levados ao judiciário, com a participação direta dos antagonistas na construção desta solução, através da mediação. A eficácia da solução construída seria alcançada através do direcionamento das partes por juízes capacitados na mediação, estimulando, dentro de processo já instaurado, práticas de resolução consensual de conflitos.Focando na gestão da prestação jurisdicional eficiente como forma de garantir rapidez, é necessário apontar para uma realidade – a de que não basta uma justiça célere, mas sim aquela almejada pela sociedade, qual seja, célere, justa e pacificadora, com função integradora. O trabalho discute a possibilidade de inclusão da mediação dentro de um processo contencioso, cabendo aos magistrados identificar quais litígios se beneficiariam com a adoção de sessões de negociação conjunta, suspendendo o processo até homologação de acordo ou, em caso de insucesso, retomando o feito até decisão final. Um dos objetivos é promover a reflexão sobre a influência direta do judiciário na formalização de procedimento alternativo que visa ao resgate da responsabilidade pessoal dos envolvidos pelo litígio, com a correspondente participação destes na solução.

Palavras-chave: Justiça. Pacificação. Mediação. Processo.

Sumário: Introdução. 1. Formas de composição dos conflitos. 2. Diferenças entre práticas conexas:mediação e negociação. 2.1 Mediação e conciliação. 2.2 Mediação e Arbitragem. 2.3 A Mediação: conceito e objetivos. 2.4 Princípios definidores da Mediação. 2.5 Técnicas de Mediação. 2.6 A Mediação no Judiciário. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

As sociedades modernas compartilham a experiência da expansão crescente da

judicialização dos conflitos. Na maioria dos países democráticos, tribunais e juízes,

independentemente de sua história, tradição jurídica e sistemas normativos particulares,

enfrentam a sobrecarga de trabalho pelo incremento de demandas postas à sua apreciação.

Esse fenômeno pode ser entendido sob dois enfoques: se por um lado indica uma

maior facilidade de acesso à Justiça como instituição pacificadora dos conflitos sociais, de

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outro, demonstra a falta de responsabilidade pessoal dos cidadãos em resolver pacificamente

eventuais conflitos de ordemprivada. O resultado negativo desta aparente incapacidade social

de autocomposição é o grande volume de processos ameaçando o eficaz funcionamento da

Justiça, podendo levar, em longo prazo, auma perigosa desconfiança em relação ao Poder

Judiciário e, consequentemente, ao Estado de Direito. A questão da morosidade da Justiça

constitui – ou deveria constituir – preocupação fundamental de uma democracia participativa.

Para enfrentar essa questão, há de se cogitar a possibilidade de, entre outras medidas,

transformar os métodos alternativos de resolução de conflitos em instrumentos de atuação

específica dentro do Poder Judiciário. Através da ativa participação e integração de

magistrados, psicólogos, psicanalistas, assistentes sociais e advogados, além de outros

profissionais de áreas pertinentes, na criação dauma cultura de uso rotineiro desses métodos

de pacificação social dentro do judiciário, com a elaboração de diretrizes e procedimentos

específicos, de forma a alcançar uma efetiva mudança social. Sob o manto do judiciário, em

tese, maior seria a aceitação e adesãodos litigantes na construção de uma solução de eventual

conflito que, em última análise, surge de interesses próprios e divergentes e cuja solução,

imposta ou acordada, afetará seu cotidiano diretamente.

O sistema processual judicial se estrutura em escopos de três categorias: sociais,

políticos e jurídicos. Os escopos sociais tendem à realização efetiva da pacificação social

esperada de um ordenamento jurídico – direcionam-se, portanto, a eliminar conflitos por

meio da aplicação de critérios justos na resolução do litígio. Outra orientação do escopo social

é a educação como missão que o exercício continuado e eficiente da jurisdição deve cumprir

perante a sociedade na medida em que conscientiza os seus integrantes acerca de seus direitos

e obrigações1.

A se entender possível e desejável essa proposta, os mecanismos específicos de

mediação precisam ser integrados ao trabalho diário dos magistrados, dentro do processo

judicial, como canais alternativos de exercício da função jurisdicional, concebida nos mais

latos e elevados termos. Não podem ser encarados como ferramentas estranhas à atividade

jurisdicional e, muito menos, como atividade profissional subalterna. Os magistrados e

demais operadores do direito, devem entender que fomentar uma mediação efetiva é tarefa

tão, ou mais, essencial e nobre que dirigir processos ou expedir sentenças.

1AZEVEDO, André Gomma de. Estudos de Arbitragem Mediação e Negociação. V. 2. Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a autocomposição no direito processual., e DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, São Paulo: Malheiros, 8. ed., 2000. (disponível em: http://www.arcos.org.br/livros/estudos-de-arbitragem-mediacao-e-negociacao-vol2/segunda-parte-artigos-dos-professores/perspectivas-metodologicas-do-processo-de-mediacao-apontamentos-sobre-a-autocomposicao-no-direito-processual. Acesso em 23.09.2012 às 19h22m).

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Nesse sentido, caberia ao Judiciário disponibilizar a sociedade outros modos de

resolução de disputas, além do meio tradicional de produção de sentenças, por vezes lento e

custoso dos pontos de vista material e psicológico e, quase sempre, de resultados nulos no

plano das lides sociológicas subjacentes às processuais. Para agentes sociais que

legitimamente anseiam por soluções rápidas, justas e profundas do ângulo de suas raízes pré-

jurídicas e da dinâmica da sociedade, pode ser extremamente frutífero tentar resolver os

conflitos de modo pacífico, mediante consensos que surgem do diálogo e das disposições dos

próprios interessados, sujeitos e senhores das disputas.

A fim de analisar a pertinência temática do instituto da mediação como técnica de

pacificação social, necessário se faz sua contextualização histórica, assim como salientar suas

características e diferenças com outras formas de composição de litígio, em especial a

conciliação.

1. FORMAS DE COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS

Medidas alternativas de solução de conflitos não são práticas recentes e decorrentes da

modernidade, e sim técnicas utilizadas em maior ou menor escala por todos os povos, em

diferentes momentos de sua história. Na República Popular da China, por exemplo, o uso da

arbitragem como forma de resolução de conflitos sempre foi aceito, considerando sua

identidade com os valores e princípios de Confúsio, em especial a convicção de que uma

litigância formal rompe o princípio fundamental dos negócios: que as partes envolvidas

devem se beneficiar na relação. Ressalte-se que arbitragem é mais vantajosa quanto mais

complexamente inconsistente for o sistema judicial vigente no local.

A mediação baseia-se na arte da linguagem para permitir a criação ou recriação da

relação. Implica a intervenção de um terceiro neutro, imparcial e independente, o mediador

que desempenha uma função de intermediário nas relações. Em resumo, o mediador

operacionaliza a qualidade da relação e da comunicação entre as partes cujos interesses

divergem a ponto de instaurar-se uma situação litigiosa.

No âmbito da resolução de conflitos, a mediação é considerada uma abordagem

multidisciplinar ou uma disciplina no seu todo. Trata-se de uma abordagem que reforça a

liberdade individual, ou que permite preservá-la. Consequentemente, em relação à área do

direito que representa uma via de abandono pela pessoa da sua capacidade de decidir, de

tomar a palavra, de procurar uma solução, a mediação aparece como um modo natural, ainda

que considerada como forma alternativa, de resolução de conflitos.

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Estruturada como processo, foi reinventada na década de 70, nos EUA, tendo-se

valido precipuamente das técnicas de negociação apregoadas pela Escolade Negociação de

Harvard.À medida que o instrumento passou a ser utilizado em áreas mais delicadasdos

relacionamentos interpessoais, como nos conflitos de família, foi incorporandooutros pilares

teóricos, humanizando-se e objetivando não somente a buscado direito a ser aplicado ao

conflito, prevalecendo sempre o enfoque nos conflitantes,e não na contenda.

Atualmente, a mediação acha-se presente não só nos EUA, mas também no Canadá,

ealguns países da Europa, como Grã-Bretanha, Escócia, Espanha, Itália e Portugal.De fato, no

Reino Unido, o uso de Alternativas de Resolução de Conflitos (Alternative Dispute

Resolution - ADR), é ativamente promovido, tanto por sua legislação, como pelo judiciário e

o governo. Seu sistema de regras processuais civis (Civil Procedure Rules) contém expressa

previsão legal objetivando a justa resolução de casos que lhe são postos a decidir,

autorizando, inclusive, a suspensão do processo para tentativa de solução do conflito através

de mediação ou arbitragem. Analisando o regramento processual inglês, especificamente a

regra de n. 1.4 (2) (e)2, percebe-se que ao magistrado cabe o gerenciamento ativo do processo,

com o dever de propor o uso de técnicas alternativas de resolução de conflitos, dentre outras

obrigações, sempre no intuito de alcançar a justa solução ao litígio.

Na Argentina há a Lei Federal 24.573, de 04.10.95, instituindo a mediaçãoobrigatória,

e exigindo a criação de cursos de formação para mediadores, cujocertificado possibilita o

credenciamento no Registro de Mediadores, do Ministérioda Justiça, como exigência para o

exercício da função, sendo que o profissionaltem que ser advogado.

Na mesma linha, constatamos que a Constituição Federal3, em seu preâmbulo,

preconiza:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia

2 Civil Procedure Rules – Regras de Processo Civil The overriding objective – Do objetivo primordial Court’s duty to manage cases – Dos deveres do juiz na condução do processo 1.4 (2) Active case management includes: - A condução ativa do processo inclui: (…) (e) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution(GL)procedure if the court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure; (encorajar o uso de técnicas alternativas de resolução de conflitos sempre que o juízo considerar adequado, facilitando o acesso a tais procedimentos) (disponível em: http://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil/rules/part01#IDA0PXKC. Acesso em 22.08.2012 às 18h49m). 3 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:Senado, 1988.

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social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

A partir da análise do primeiro preceito da Magna Carta, pode-se deduzir tratar-se de

um dever de toda a sociedade, inclusive o judiciário, fomentar a utilização de meios que

possam pacificar a sociedade, de maneira a torná-la mais digna, para o exercício plenoda

cidadania.

O Ministério do Trabalho foi percussor na busca de possibilidades extrajurídicas para

resolver os conflitos, procurando assim solucionar as causas não atendidas pela justiça

trabalhista. Citamos a Lei n. 10.101, de 19 de dezembro de 2000 - prevendo a participação

dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa -, que em seu artigo 4º apresenta como

soluções extrajudiciais dos conflitos a Mediação e a Arbitragem.

Ainda no Brasil, merece especial menção o Tribunal de Justiça do Estado de Santa

Catarina, cuja resolução nº 11/2001 dispõe sobre a instituição do Serviço de Mediação

Familiar. O serviço da mediação encontra-se disponível em alguns Fóruns de justiça e Casas

da Cidadania do Estado e possui uma equipe de atendimento composta por mediadores

familiares das áreas de serviço social, psicologia e direito, além de estagiários das respectivas

áreas.

Destaca-se, também, o Setor de Conciliação em São Paulo. Criado em 2003 pelo

Provimento n. 796 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, foi

posteriormente revogado e substituído pelo Provimento n. 953, de 09 de agosto de 2005. O

Provimento n. 953/2005 eliminou o caráter provisório do Setor e estendeu o procedimento

para as comarcas e foros de todo o Estado de São Paulo.

O Setor procura solucionar uma aparente dificuldade em cumprir a norma insculpida

no caput do artigo 331 do Código de Processo Civil4, que indica que o juiz tem o dever de

tentar conciliar as partes a qualquer tempo, fato apontado por Kazuo Watanabe5 ao destacar

que os juízes não desempenham tal papel ativo, com alguns chegando a descumprir

abertamente a norma legal. O Setor também tem por objetivo resolver demandas de forma

mais rápida do que a justiça comum, prevenindo litígios antes do ajuizamento da ação

4 Código de Processo Civil, Art. 331: Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 5 WATANABE, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação, in YARSHELL, Flávio Luiz e MORAES, Maurício Zanoide de. Estudos em homenagem à professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005. p. 687.

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(conciliação pré-processual) ou extinguindo-os por meio de acordo entre as partes em

qualquer fase do processo judicial (conciliação processual).

Ainda quanto à regulamentação das ADRs (ou MASCs – Métodos Alternativos de

Solução de Conflitos), tramitam dois Projetos de Lei no Congresso Nacional, para

regulamentar a Mediação. O primeiro de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, é o Projeto de Lei

n. 4.827, de 1998, que institucionaliza e disciplina a Mediação como Método de Prevenção e

Solução Consensual de Conflitos. De forma concisa e clara, o Projeto de Lei n. 4.827/98,

conceitua a Mediação (art. 1º), define quem pode ser mediador (art. 2º), diferencia Mediação

judicial e extrajudicial (art. 3º), institui a Mediação endoprocessual (art. 4º), estabelece o

acordo como título executivo judicial (art. 5º), disciplina a Audiência de Tentativa de

Conciliação (art. 6º) e a publicação da lei (art. 7º).

O segundo projeto proposto em 2001, do Instituto Brasileiro de Direito Processual,

presidido pelos juristas Kazuo Watanabe e Ada Pelegrini Grinover, e contando com amplo

apoio da Ordem dos Advogados do Brasil, institui e disciplina a Mediação paraprocessual

como mecanismo complementar de solução de conflitos no Processo Civil. Previa o projeto

de lei em questão que os mediadores seriam obrigatoriamente advogados, com pelo menos

dois anos de experiência, formados e selecionados pela Ordem dos Advogados do Brasil. Tais

profissionais receberiam honorários fixados segundo o valor atribuído à causa e pagos pelo

autor. A razão da exigência de formação acadêmica e profissional deve-se ao fato de que o

projeto inaugura no Brasil a ideia de uma mediação paraprocessual, ou seja, procedimento

envolvido no processo e dentro do judiciário, inspirado como o foi pela experiência argentina.

Contudo, está em vias de aprovação, o Projeto de Lei que tramita no Congresso

Nacional: o Substitutivo (PLC n. 94/02), de autoria do Senador Pedro Simon (PMDB-

RS), que institui a Mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos na

esfera civil. Trata-se, na realidade, da fusão das duas propostas já existentes: o Projeto de Lei

n. 4.827/98 e o Projeto do Instituto Brasileiro de Direito Processual, considerando que

primeiro procura oficializar e instituir a Mediação no Brasil de forma genérica, ao passo que o

outro pretende instituir e disponibilizar a Mediação nos Tribunais, prévia ou incidentalmente.

Apesar do longo período de tramitação, ainda não foi aprovada pelo Congresso

qualquer uma das leis acima referidas, o que significa que não havia, até o ano de 2010,

regulamentação sobre o instituto da Mediação como alternativa à solução judicial dos

conflitos. Entretanto, no ano de 2010, o Conselho Nacional de Justiça6, no uso de suas

6 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Órgão do Poder Judiciário, conforme artigo 92, inciso I-A, da Constituição Federal (1988), acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.

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atribuições administrativas, editou a Resolução n. 125 disciplinando e regulamentando o

instituto para a implementação gradual do método dentro do judiciário.

Reforçando a ideia da necessidade de se fomentar e incrementar o uso dos meios

alternativos de solução de disputas, a Resolução do CNJ n. 125 afirma, no parágrafo único do

artigo primeiro7, que incumbe aos órgãos judiciários disponibilizar ao cidadão mecanismos

alternativos de composição das controvérsias.

Tratando-se de Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, deve-se fazer uma

breve conceituação de cada instituto, comparando os diferentes modos de autocomposição

com a Mediação para uma melhor compreensão do potencial renovador desse método de

resolução de litígio que se distingue pela ativa participação dos próprios envolvidos no

conflito.

2. DIFERENÇAS ENTRE PRÁTICAS CONEXAS: MEDIAÇÃO E NEGOC IAÇÃO

Embora as duas sejam formas de autocomposição desenvolvidas segundo o modelo

consensual, a diferença entre mediação e negociação é simples: o negociador é parte

envolvida. Representa os interesses de um dos participantes, geralmente seu cliente. Isto

implica que o negociador vai procurar alcançar uma solução que satisfaça a parte que

representa. Ao contrário, na mediação o mediador não se encontra envolvido. Acompanha a

reflexão de todos os envolvidos diretamente no conflito, permitindo-lhes encontrar um

acordo. Tal acordo é definido de várias formas, ou seja, baseando-se das abordagens da

negociação ou, como acima indicado, de forma que seja o mais satisfatório possível entre as

duas (ou mais) partes envolvidas.

2.1 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

Entre a mediação e a conciliação, há duas diferenças básicas. Embora muito

semelhantes, a conciliação se mostra mais produtiva nas relações de trato único, a saber,

aquelas estabelecidas por um evento único, decorrente de uma relação jurídica não habitual

entre os sujeitos participantes. Decorre dessa característica a segunda grande distinção entre

7 Res. n. 125/2010 do CNJ, Art. 1º. Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiariedade. Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim, prestar atendimento e orientação ao cidadão.

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as formas e técnicas dos métodos de composição: o papel do terceiro interveniente.

Basicamente, na mediação, o terceiro apoia as partes na sua reflexão conjunta e na sua

decisão, ou seja, faz emergir umasolução construída em conjunto pelos próprios mediandos,

privilegiando a continuidade da relação. Já na conciliação, o terceiro conciliador propõe uma

solução imediata às partes, visando o encerramento célere do procedimento da forma menos

gravosa aos envolvidos, porém sem a necessidade do aprofundamento nas causas subjacentes,

eis que, em regra, as partes não mais terão contato após o término do procedimento. Saliente-

se que o modelo da composição é também consensual, porém há uma participação mais

limitada dos envolvidos no conflito na construção de eventual decisão, que geralmente fica

limitada à aceitação conjunta da proposta do conciliador.

2.2 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

A participação do árbitro implica em decidir a questão em análise, decisão esta que é

imposta às partes que optaram pela arbitragem. Trata-se, na realidade, de uma

heterocomposição de conflitos sob o modelo adversarial, tal qual a solução judicial. A

voluntariedade reside na escolha conjunta do árbitro e no consenso em acatar a decisão do

terceiro, numa solução imposta e sem a participação ativa dos envolvidos. Os interessados

apresentam ao terceiro (árbitro ou juiz togado) a lide, e este determina a solução com base nos

costumes e leis (arbitragem) ou no ordenamento jurídico formal (juiz). Aqui o objetivo é

vencer, o que só será alcançado pela derrota da parte contrária, segundo a lógica do “ganha-

perde”. A decisão, portanto, será percebida como justa tão somente pelo o vencedor, o que,

em tese, pode frustrar a finalidade precípua do processo (judicial ou extrajudicial), qual seja, a

pacificação social pela justa composição de litígios.

Uma prática ainda marginal desenvolveu-se nos Estados Unidos, (no âmbito das ADRs

- Alternative Dispute Resolution, ou métodos alternativos de resolução de conflitos),

associando a intervenção de um mediador que, quando não consegue fazer emergir uma

solução, pode tornar-se árbitro através de convenção prévia ou com o acordo das partes, às

quais o propõe ou pedem que decida por eles. Este método é então nomeado med-arb8.

Ainda com relação às diferenças entre os métodos alternativos de prevenção e solução

de conflitos, no que tange ao mediador, é importante destacar que se trata de um facilitador do

8 FLAKE, Richard P. The MED/ARB Process: a view from the neutral’s perspective (O Procedimento MED/ARB: visão sob a perspectiva do neutro). American Arbitration Assotiation. ADR Currents - The Newsletter of Dispute Resolution Law and Practice: June Edition. Published: © 1998.

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processo de retomada do diálogo. Diferentemente do árbitro (judicial ou extrajudicial), ou do

conciliador, ele não interfere diretamente, limitando-se a auxiliar as pessoas que se encontram

em situação de disputa para que elas mesmas encontrem uma alternativa que lhes convém.

Dessa forma, a mediação promove a integração social e a responsabilidade pessoal dos

envolvidos no cumprimento das condições acordadas, propiciando a retomada da

autodeterminação de pessoas em relação às suas vidas.

Ressalte-se que ao mediador não cabe tratar das pessoas em conflito, mas sim tratar os

conflitos entre as pessoas.

2.3 A MEDIAÇÃO: CONCEITO E OBJETIVOS

Segundo Juan Carlos Vezzulla9, mediação é uma técnica de resolução de conflitos,

não adversarial, que sem imposições de sentenças ou de laudos, e com um profissional

devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los

num acordo criativo em que as duas partes ganhem.

André Gomma de Azevedo, em seu Manual de Mediação Judicial10 utiliza o conceito

de Douglas Yarn11, que define mediação como “sendo um processo autocompositivo segundo

o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um

painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição”. Trata-

se de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceirosna qual se desenvolve

processo composto por vários atos procedimentais pelosquais o(s) terceiro(s) imparcial(is)

facilita(m) a negociação entre pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas

posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.

Já Garcez12 simplifica o conceito, entendendo a mediação como sendo uma fórmula

não adversarial de solução de conflitos na qual um terceiro, imparcial, auxilia as partes, por

elas próprias, a chegarem a um acordo entre si, através de um processo estruturado.

Em definitiva, percebe-se que através da mediação, as partes são aproximadas e

auxiliadas na compreensão de seus problemas, tornando-se autoras das decisões, preservando, 9 VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Curitiba: Instituto de Mediação, 1995. p. 15. 10 AZEVEDO, André Gomma (org.). 2009. Manual de Mediação Judicial. (Brasília/DF: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o desenvolvimento – PNUD). 2010, 2. ed., p. 37. Disponível em: http://www.tjpe.jus.br/concilia/publicacoes/2011-10-18-14-4-livro%20Mediacao%20MJ%202ed %20Internet%2018102011.pdf. Acesso em: 18.09.2012, às 18h13m.) 11 YARN, Douglas E. Dictionary of Conflict Resolution. São Francisco: Jossey-Bass Inc., 1999. p. 272; in AZEVEDO, André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. v. 3. p. 313. 12 GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação, ADRs, Mediação, Conciliação e Arbitragem. 2. ed. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2003. p. 35.

11

assim, sua autonomia e liberdade individual, ainda que com intermediação do terceiro. Esse

resgate da autonomia fortalece as relações sociais, primando pela valorização das pessoas e

promovendo verdadeira pacificação social, na medida em que enseja a percepção da

adequação e justiça da solução do conflito, resultado da convergência de vontades e da livre

pactuação.

Para que seja efetiva, a mediação deve ser capaz de promover um diálogo franco entre

os envolvidos, desarmado das hostilidades que impedem a compreensão da situação alheia. O

objetivo final do processo é alcançar um acordo benéfico para as partes; busca-se o “ganha-

ganha”, por meio de um procedimento sem perdedores, possibilitando a transformação da

cultura de conflito em cultura do diálogo. Saliente-se que a visão positiva do conflito é

considerada um ponto importante. O conflito, normalmente percebido como algo negativo, é

encarado pela mediação como natural e necessário, por ser instrumental ao crescimento e

promover mudanças.

O sucesso da mediação depende da adequada capacitação dos intervenientes –

mediadores, a fim de instruir de maneira adequada os participantes sobre o procedimento, a

forma de desenvolvimento do programa, as técnicas passíveis de utilização no caso concreto e

informar sobre os parâmetros legais a serem respeitados. Ressaltar os benefícios e não

minimizar as dificuldades potenciais é sempre uma forma de garantir a lisura do processo,

bem como a adesão e confiança das partes. Quando bem conduzido, o processo de mediação,

por suas peculiaridades, torna-se um meio de solução eficiente e adequado a conflitos que

versem sobre relações continuadas, evitando-se, assim, a crescente judicialização dos

problemas de convívio social.

São vários os seus objetivos, dentre os quais a prevenção dos conflitos, a inclusão

social por meio de uma maior conscientização de direitos e deveres, e o acesso à justiça.

A mediação, sendo um meio de resolução que requer a participação efetiva das

pessoas para que solucionem os problemas, ao forçar o diálogo e a reflexão sobre as

responsabilidades pessoais, os direitos e obrigações recíprocos, incentiva uma expansão da

percepção do indivíduo, com a compreensão da realidade alheia. Promove, em definitiva,

uma responsabilidade pessoal nas relações interpessoais.

Dessa forma, e em sendo um mecanismo simples de solução das controvérsias

exigindo, ainda, um procedimento diferenciado, trata-se de valioso instrumento de inclusão e

de pacificação social.

2.4 PRINCÍPIOS DEFINIDORES DA MEDIAÇÃO

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Os princípios da mediação podem variar de país para país, entretanto parece haver

consenso quanto a alguns deles, adotados no Brasil, a saber, a liberdade das partes, a não

competividade e poder de decisão das partes.

A liberdade das partes implica em que elas devem livremente administrar o conflito,

tomando decisões durante todo o procedimento, desde a opção pela mediação, passando pela

escolha do mediador em quem depositarão sua confiança, até a finalização e encerramento do

procedimento, seja pela desistência de uma das partes, seja pela conclusão de uma solução

construída consensualmente, a ser homologada pelo judiciário.

A mediação admite duas formas: mandatória e voluntária, esta dependendoda vontade

das partes ab initio, somente elas podem iniciar e desenvolver o processo de mediação.

Saliente-se que a liberdade das partes não significa dizer, necessariamente, forma voluntária

de mediação, uma vez que o início da mediação pode se dar por ordem judicial ou por

cláusula contratual de livre adesão impondo-se, inicialmente, uma possível solução mediada.

Entretanto, e a despeito de a mediação dita mandatória não ter início de forma voluntária, o

conflito só será solucionado através deste processo por vontade das partes, preservando-se,

assim, a sua liberdade na mediação, que, caso não seja frutífera, se resolverá com o parecer

técnico do mediador enviado ao judiciário, dando continuidade ao processo judicial, ou

iniciando-o, conforme o caso.

Quanto aos princípios especificamente dirigidos à atuação dos mediadores, o CNJ, na

já mencionada Resolução 125/2010, editou o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores

Judiciais, elencando-os em seu art. 1º e conceituando-os nos respectivos parágrafos. São eles:

confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia,

respeito à ordem pública e às leis vigentes.

A confidencialidade é o dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na

sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes. O

mediador está impedido de ser testemunha do caso e de advogarpara qualquer um dos

envolvidos. Já a competência exige a qualificação do mediador, nos termos da própria

Resolução, com capacitação anterior à sua habilitação profissional junto aos Tribunais e

formação continuada. A imparcialidade é o dever de agir com ausência de favoritismo, sem

preconceitos. Impõe, também, que jamais seja aceito qualquer espécie de favor ou presente.

Neutralidade – dever de manter equidistância das partes, respeitando seus pontos de vista.

Atuar com independência e autonomia significa o dever de atuar com liberdade, sem pressões

interna ou externa. Consequentemente, confere ao mediador o poder de recusar, suspender ou

interromper a sessão quando entender ausentes as condições necessárias para o desempenho

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da atividade. Por fim, respeitar a ordem pública e as leis é evitar acordos ilegais ou

potencialmente nocivos à ordem pública.

2.5 TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO

No âmbito jurídico, utiliza-se a expressão Mediação, “derivada da linguagem

diplomática, para indicar a função do auxiliar do juízo encarregado de aproximar as partes

litigantes na procura de pontos em que os interesses sejam convergentes, buscando a

conciliação entre elas”13. O mediador, portanto, é quem se coloca entre duas pessoas, para que

elas se aproximem e realizem um negócio, um acordo. Sua função não é a de propor ou impor

soluções ou condições, e sim de direcionamento e condução, facilitando o diálogo para que os

interessados possam resolver suas avenças pessoalmente e em conjunto, de forma não

contenciosa.

Para tanto, é necessário que o mediador - terceiro facilitador do diálogo, seja pessoa

qualificada, com formação técnica nas diversas formas de mediação, podendo utilizar uma ou

mais técnicas ao longo do processo, conforme sentir a necessidade.

Atualmente existem 3 (três) escolas clássicas para orientar as diferentes formas de se

trabalhar com a mediação: Modelo Tradicional-Linear de Harvard, o Modelo Transformativo

de Bush e Folger, e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.

O Modelo Tradicional-Linear de Harvard (Escola de Direito de Harvard), indica serem

necessários cinco estágios para o desenvolvimento do procedimento de mediação. Vale

ressaltar que sua base é a mediação passiva, ou seja, não existe a intervenção direta do

mediador, que apenas exercerá o papel de facilitador do diálogo entre as partes, utilizando-se

de técnicas para alcançar o objetivo principal da mediação Tradicional-Linear, que é a

construção do acordo. Fundamenta-se na teoria e compreensão do conflito, e tem como

característica a diferenciação das pessoas do problema criado, o foco nos interesses ocultos, a

identificação de opções viáveis e mutuamente benéficas com critérios objetivos, finalizando

com a escolha da melhor alternativa possível.

No primeiro estágio, denominado de contracting, o mediador estabelece o contato

entre os interessados, explicando-lhes as regras, parâmetros e limites do procedimento da

mediação. Sua intenção é trazer segurança e esclarecimento sobre as vantagens e

desvantagens de se trabalhar em uma via diversa da judicial.

13 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 903.

14

O segundo momento (developing issues, ou elaborando as questões), é quando o

mediador identifica as questões relevantes às partes, tanto os interesses expressados por suas

manifestações externas, quanto os interesses ocultos, subjacentes à causa aparente. Neste

caso, o mediador deverá trabalhar com a técnica da escuta.

Prosseguindo, o Mediador faz uma série de perguntas aos mediandos e, conforme a

resposta obtida reformula a questão (rephrasing), ou dentro de um contexto diferente

(reframing, ou reenquadramento), até que o próprio interessado consiga externar seu

verdadeiro propósito. Esta é uma fase lenta que necessita de paciência e habilidade,

principalmente pelo fato das partes serem chamadas a refletir sobre as questões centrais, o que

gera discussões e desentendimentos. Essa fase, denominada de Looping, permite uma análise

e melhor compreensão das atitudes de cada um dos participantes, facilitando a inserção de

outras técnicas destinadas a amenizar o conflito e, consequentemente, incentivar a concreta

percepção de consenso pelos mediandos. Insta salientar que, nas questões relacionais, a

Escola de Harvard recomenda atenção com a percepção, emoção e a comunicação, não sendo

adequado buscar concessões de ordem material para resolver esse tipo de questões.

Na quarta fase (brainstorming, ou tempestade de ideias), o mediador facilita a

organização das ideias, levando os participantes a estabelecerem alternativas razoáveis para a

resolução da controvérsia. Nesse momento, utilizam-se as informações relevantes obtidas

durante a aplicação das técnicas do Looping, para que o diálogo possa fluir com mais

tranquilidade e eficiência. Observa-se que é o momento onde as partes, conhecendo a

realidade do outro, terão a possibilidade de oferecer propostas eficazes e que preencham suas

reais necessidades. Há intensa troca de idéias, criações livres e, inicialmente,

descompromissadas com um acordo, porém, passíveis de adesão e consenso.

Na quinta e última etapa, uma vez obtido o consenso, o Mediador lavra o acordo

segundo a decisão dos mediandos, adequando a manifestação de vontade às normas do direito

positivo.

Essa técnica – proveniente da Escola de Harvard, é a base do modelo de mediação

satisfativa, objetivando a construção de um acordo objetivo, segundo critérios previamente

estabelecidos.

Já o modelo Circular-Narrativo, embora derivado do modelo tradicional de Harvard,

não tem como objetivo primordial um acordo. Trata-se de um processo de criação focado na

comunicação. É pela conversa que as pessoas se comunicam, e a mediação, aqui, é concebida

como processo conversacional, onde comunicação analógica (não verbal) e digital (verbal) se

integram, formando as histórias individuais.

15

Na mediação, é necessário criar espaços onde se possam contar as histórias, incluindo

as vozes daqueles que não podem falar e então criar uma nova história que deixe de lado a

violência semântica e acolha a condição complexa de ser humano. A partir dessa narrativa é

que o acordo será construído. Nesse sentido, os mediadores funcionam como escritores, pois

recombinam as narrativas.

O modelo criado por Sara Cobb14- modelo circular-narrativo -, se utiliza de algumas

ferramentas conhecidas dos terapeutas familiares: perguntas circulares, conotação positiva,

reenquadramento, dentre outros. Algumas premissas da técnica são: a mediação não é terapia,

mas é terapêutica; pode começar com sessões conjuntas ou privadas e não termina com a

redação do acordo, mas sim com o meta-acordo; trabalha com as histórias “más” ou

problemáticas e não o problema em si (esse só existe em função do que é contado, não como

um fato isolado); os mediadores não são neutros e sim multi-parciais (são responsáveis por

dar voz a cada um dos participantes da mediação); os mediadores são responsáveis não só

pelo processo, mas também, sobre o conteúdo da história melhor formulada; os mediadores

devem estar conscientes do poder que exercem e dos juízos que fazem15.

A mediação transformativa foi um modelo elaborado por Robert A. Bush, teórico da

negociação, e Joseph P. Folger, teórico na comunicação. Este modelo criado, aplicado e

adaptado em todo mundo, tem como objetivo situar o acordo como uma possibilidade,

concentrando-se na revalorização pessoal e no reconhecimento do outro. Busca aumentar o

“eu” e a sensibilidade mútua, qualquer que seja o modo de resolver o problema, numa visão

relacional em oposição à visão individualista. A mediação transformativa reconhece os

conflitos como oportunidades de crescimento, sendo instrumento apto a aproveitar o conflito

de forma positiva.

Se o modelo harvardiano tem o acordo como principal objetivo, o modelo

transformativo visa trabalhar os interesses e necessidades das partes e não somente a posição

cristalizada do conflito.

Observa-se que a transformação na relação entre os litigantes viabiliza uma

reconstrução dos laços afetivos e, consequentemente, promove o acordo. No modelo

transformativo o mediador tem como foco a mediação passiva, ou seja, não existe a 14 COBB, Sara. Uma perspectiva narrativa de lamediación: hacialamaterialización de la metáfora del narrador de histórias. In: FOLGER, Joseph P.; JONES, Tricia F. Nuevasdirecciones em Mediación: investigacion y perspectivas comunicacionales. Buenos Aires: Paidós, 1997. In: MORAIS, José Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem, Alternativas à Jurisdição! 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 143. 15 Conforme programa internacional O Modelo Circular Narrativo e os Sistemas Familiares, resumo disponível em http://www.fundacaonacionaldemediacao.com.br/A-Media%C3%A7%C3%A3o-Ajudando-a-Contar-Novas-Hist%C3%B3rias.php. Acesso em: 01.10.2012, às 16h16m.

16

intervenção direta do mediador, que se utiliza de técnicas de negociação para facilitar o

diálogo entre as partes, para que juntas e de forma autônoma, possam construir uma decisão

através do diálogo. O empowerment, ou fortalecimento das partes, é de suma importância

para que as mesmas solucionem por si só o conflito. Registra-se que este modelo trabalha o

conflito na sua integralidade, ou seja: o aspecto emocional, afetivo, financeiro, psicológico e

legal. É valido ressaltar que na mediação transformativa, o ideal é que o conflito seja

trabalhado por uma comissão multidisciplinar.

Essas escolas básicas não são as únicas técnicas de mediação atualmente

desenvolvidas. Podemos citar também o modelo desenvolvido por Kimberlee K. Kovach16,

além do procedimento de mediação criado por Haynes e Marodin17, muito utilizado na

mediação familiar. O ponto em comum das diversas técnicas é o desenvolvimento da

mediação em um processo estruturado, composto de estágios demarcados, com cada estágio

sendo trabalhado com um propósito específico, possibilitando a construção da relação de

confiança entre o mediador e os mediandos, a identificação dos problemas subjacentes e

descobrimento de eventuais pontos em comum entre as partes, finalizando com o acordo

baseado no consenso, sempre que possível.

Em definitiva, tem-se que a mediação oferece vantagens relevantes, dentre as quais

podemos citar a tranquilidade proporcionada às partes ao se utilizarem de procedimento mais

célere, em que seus interesses e expectativas são sopesados e considerados igualmente, sem

prevalência de uns sobre outros, a garantia do sigilo do procedimento, e porque não, os

benefícios financeiros, já que as despesas são rateadas entre os interessados, sendo os custos

muito inferiores ao de um julgamento. Relevante, também, o benefício trazido pelo resgate da

autonomia da vontade dos indivíduos que participam da mediação, mesmo quando mandatória

inicialmente, uma vez que não haverá imposição de um acordo, sendo de construção

voluntária e participativa dos próprios interessados e diretamente afetados.

Não se pode, entretanto, desconsiderar que nem sempre a mediação será capaz de

conciliar os interesses em conflito. Ainda que em tese, uma solução mediada é sempre

possível, não se pode impor tal solução àqueles que se recusam a pactuar entre si. A boa-fé

dos participantes é essencial, assim como a sincera vontade em resolver pacificamente os

problemas apontados. Para que o acordo alcançado tenha força jurídica e seja exigível, é

16 KOVACH, Kimberlee K. Mediation: principles and practice. St. Paul, Minnesotta, EUA: West Publishing, 1994. p. 23-39. 17 Para uma visão mais abrangente das diferentes escolas e técnicas utilizadas na mediação familiar, bem como o método específico dos autores citados, ver: HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Tradução de Eni Assumpção e Fabrizio Almeida Marodin. Porto Alegre: ArtMed, 1996.

17

também indispensável que seja levado à homologação judicial, tornando-o instrumento formal

oponível contra terceiros. Incentiva-se, dessa forma, à tomada de decisões consciente por

parte dos mediandos, e o compromisso futuro de cumprir o acordo, que não mais poderá ser

discutido, após passar pelo crivo do judiciário. Isso em nada altera a voluntariedade do

processo de mediação, ao contrário, parece promover e fortalecer a responsabilidade pessoal

daqueles que dela participaram.

2.6 A MEDIAÇÃO NO JUDICIÁRIO

Embora a Resolução 125 de 2010 do CNJ tenha disposto de forma regulamentadora a

respeito da mediação e conciliação, nosso sistema judicial é carente de legislação federal que

discipline os referidos mecanismos.

O projeto de lei18 que visa instituir o novo Código de Processo Civil atribui maior

importância à conciliação e mediação, além de trazer dispositivos tendentes a sistematizar

esses mecanismos em todo o território nacional. O anteprojeto apresentado no Senado Federal

prevê, inclusive, a instauração do processo de mediação e/ou conciliação durante o curso do

processo, conforme leitura do artigo 135 do anteprojeto:

Art. 135. A realização de conciliação ou mediação deverá ser estimulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

De acordo com o projeto de lei em apreço, permite-se que os tribunais criem setores

de conciliação e mediação destinados a estimular a autocomposição (artigo 134). Além disso,

ressalta a importância do estímulo à realização de conciliação e mediação por todos os

magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público. Traz, ainda,

disposições relativas à atividade inerente aos conciliadores e mediadores. Nesse sentido,

prescreve que os conciliadores terão a atribuição de sugerir soluções para o litígio, sendo

vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes

conciliem. De outro lado, ao mediador compete auxiliar as pessoas interessadas para que

compreendam as questões e os interesses envolvidos de forma que possam, por si mesmas,

identificar as melhores alternativas tendentes a pacificar a relação e solucionar o conflito.

18 BRASIL. Código de Processo Civil: Anteprojeto. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, Presidência, 2010. (Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em: 13.11.2012, às 21h23m).

18

O projeto do novo diploma legislativo reconhece a efetividade dos meios alternativos

de composição e busca a sistematização dos institutos da mediação e conciliação.

A realidade revela que as soluções tradicionalmente utilizadas, tais como o aumento

de cartórios dentro dos Fóruns, de Câmaras nos Tribunais, secretarias, a redistribuição de

competência entre os órgãos jurisdicionais, o aumento de previsões orçamentárias destinadas

ao Poder Judiciário; as alterações dos códigos processuais e a informatização da justiça não

têm oferecido à sociedade os resultados esperados, de modo a possibilitar uma reversão da

situação vivenciada. A percepção das dificuldades e obstáculos se torna mais acentuada com o

passar dos anos, sendo necessária a criação de novas fórmulas que vislumbrem a melhoria da

justiça e promovam a ruptura do sentimento de insegurança instaurado frente às instituições

públicas.

J. E. Carreira Alvim19 escreve que:

[...] em todo lugar, independentemente da forma de Estado e do sistema de Governo, as instituições funcionam mal, o povo não confia nelas, e, para fortalecê-las, busca-se uma forma de controlá-las, na certeza de que o controle do poder pelo próprio poder (le pouvoir arrête le pouvoir) faliu e já não atende à sociedade do limiar do Século XXI. (...) Neste contexto, adquire relevância as alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional, como antídoto de uma justiça 'lenta cara, complicada, burocratizada e inacessível até para os conflitos tradicionais', alternativas estas que têm sido buscadas, sobretudo, na reestruturação dos processos, através da simplificação dos procedimentos.

Numa mudança de paradigma, o cidadão passa a ocupar um novo espaço no processo

de administração da justiça, assumindo função ativa frente ao acesso à justiça e diante da

composição de conflitos, deixando de ser mero espectador para tornar-se agente ativo e

responsável na composição de seus problemas com o outro. A mediação favorecerá a

participação do próprio litigante na administração da justiça por meio da manifestação de

vontade quanto à composição do conflito, na identificação da melhor solução para o conflito e

no restabelecimento do equilíbrio e da paz social.

A inserção da conciliação e da mediação de forma expressa no projeto do novo

Código de Processo Civil dota o sistema processual de uma maior efetividade quanto ao

acesso à justiça, algo que, em outros países há anos vem sendo implementado. Entretanto, não

será suficiente se não houver um trabalho de conscientização dos operadores do direito, bem

como da própria sociedade acerca das facilidades, de eventuais vantagens econômicas, sociais

19 ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional. Revista de Processo, São Paulo, ano 21, n. 84, p. 175, out./dez., 1996.

19

e emocionais de se promover a composição dos conflitos com base na manifestação de

vontade das partes, extinguindo-se o conflito por meio da conciliação ou da mediação, e não

pela imposição de uma decisão judicial.

Seguindo esse raciocínio, o Conselho Nacional de Justiça vai encaminhar à Câmara

dos Deputados nota técnica de apoio à aprovação do novo Código de Processo Civil (Projeto

de Lei 8046/2010), com propostas de ajuste no capítulo que trata da conciliação e da

mediação. O texto aprovado em sessão plenária do Conselho sugere que o novo código

obrigue os tribunais a criarem núcleos e centros de conciliação, conforme já prevê a

Resolução 125/2010 do CNJ, além de tratar a tentativa de acordo amigável como meio

prioritário para solucionar os conflitos judiciais20.

“A tentativa de conciliação e mediação deve ter cunho obrigatório no desempenho da

atividade jurisdicional a ser perseguida em todo o processo”, sugere a nota técnica elaborada

pela Comissão Permanente de Articulação Federativa e Parlamentar, presidida pelo

conselheiro Bruno Dantas, e aprovada por unanimidade pelo plenário.

CONCLUSÃO

Meios estão sendo oportunizados; há muito tempo inúmeras reformas do Código de

Processo Civil foram realizadas, de modo a promover a conciliação e o acesso à justiça. As

formas alternativas de composição não são mais percebidas apenas como meio alternativo

extrajudicial de composição, mas, também, como um meio dentro do próprio processo,

enquanto instrumento eficaz de concretização da justiça. É neste contexto que se inserem a

conciliação e a mediação judiciais. No entanto, exige-se um constante esforço quanto à

divulgação e conscientização da população, de forma a aumentar sua aceitação e efetiva

adoção dessas técnicas por aqueles que se encontram, temporariamente, em uma situação de

conflito.

REFERÊNCIAS

ALVIM, J. E. Carreira. .Alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional. Revista de Processo, São Paulo, ano 21, n. 84, p.175, out./dez., 1996.

20 Artigo/notícia: CNJ aprova nota técnica de apoio ao novo Código de Processo Civil. Jornal do Brasil–Brasília. (Disponível em: http://www.jb.com.br/pais/noticias/2012/10/02/cnj-aprova-nota-tecnica-de-apoio-ao-novo-codigo-de-processo-civil/ Acesso em: 08.10.2012, às 20h30m.)

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