ESENCIA DEL DERECHO PENAL

La esencia del Derecho en general consiste en lo permanente e invariable de los principios que lo rigen y fundamentan; de modo que la naturaleza de esos principios constituyen propiamente la materia de la ciencia jurídica. En el ámbito penal, esa esencia se configura por el análisis y conocimiento de los principios básicos de la naturaleza penal.

Dentro de ellos se cuenta la propia norma que origina a la ley penal, la que en combinación con otras disposiciones jurídicas del orden civil, administrativo, constitucional, etc., crea o da lugar al estado de Derecho, mediante el cual las sociedades y los individuos pueden convivir.

El estado de derecho de las sociedades utiliza, de manera fundamental al Derecho Penal, porque la autoridad se sirve de acto punitivo que de él emana como instrumento de poder. La vía penal se convierte en un medio mucho más eficaz, que cualquier otro, para lograr una adecuada convivencia social, fin último al que aspira el estado de Derecho.

A continuación analizaremos la Ley Penal y el estado de derecho, por ser aspectos relacionados básicamente con la esencia penal, donde estudiaremos lo relativo a sus fuentes; al ius puniendi y al ius penali; así como la misión de la Ley Penal y el abuso que puede presentarse al aplicarla.

LEY PENAL Y ESTADO DE DERECHO

Es conveniente la resolución previa de las siguientes interrogantes.

¿Qué es la Ley Penal? Y ¿cuál es el estado de Derecho? La Ley Penal es la única fuente o lugar donde se origina el Derecho Penal; en este sentido Eugenio Cuello Calón afirma: “Que sólo la ley es fuente del derecho Penal y domina como principio fundamental la máxima nullum crimen nulla poena sine lege.”1 Precisa con acierto tan distinguido maestro, que esta máxima latina no proviene del Derecho Romano: su autor es el alemán Feuerbach, quien ya al inicio del siglo XIX señalaba que: “los más elevados principios del Derecho Penal son: I. Toda imposición de una pena presupone una Ley Penal (Nulla poena sine lege). II. La imposición de una pena está condicionada por la existencia de una acción conminada con ella (Nulla poena sine crimine). III. El hecho conminado por una ley está condicionado por una pena legal (Nullum crimen sine poena legali)”.2

Luego entonces el Derecho Penal encuentra en la ley su única forma de expresión y manifestación, lo cual, expuesto en otras palabras significa que la ley es la exclusiva fuente generadora del Derecho Penal, por ello atinadamente Jiménez de Asúa sostiene que la Ley Penal “ en su sentido formal y más solemne, es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales, en la que se definen los delitos y se establecen las sanciones”.3

Así los delitos y las penas requieren, para su existencia, de la ley penal, en ello radica precisamente su importancia.

Algunos autores coinciden en señalar que además de la ley existen otras fuentes del Derecho Penal, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

En términos generales, la costumbre consiste en el conjunto de usos o hábitos comunes a una sociedad, a los que se les da el carácter de obligatorios; la costumbre constituye una regla social que la propia colectividad estima obligatoria. Dentro de nuestra esfera jurídica, la costumbre puede considerarse fuente del Derecho sólo si así lo señala expresamente una ley penal; de esta manera, únicamente tendrá validez si la ley así lo permite.

La jurisprudencia se define como la interpretación que hacen los tribunales competentes al aplicar la ley a los supuestos en conflicto que se someten a su conocimiento. En México, la jurisprudencia judicial es la interpretación de la ley, firme y reiterada, de observancia obligatoria, que emana de las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en pleno o en salas, y por los Tribunales Colegiados de Circuito.

Como puede apreciarse, en las organizaciones de la Suprema Corte de Justicia existen también Tribunales Colegiados de Circuito, que por mandato de la ley, pueden crear jurisprudencia la que, en esencia, es igual de obligatoria para los tribunales inferiores.

En fin, el tema de la jurisprudencia es trascendental porque además de ser un conjunto de tesis que constituyen un valioso material de orientación y enseñanza, tiene por objeto orientar a los jueces en la resolución de múltiples cuestiones jurídicas supliendo las lagunas y deficiencias del sistema jurídico positivo.

En ese orden de ideas, por ejemplo, se ha establecido jurisprudencia sobre la interpretación de ciertas palabras contenidas en alguna disposición jurídica, la que puede dar lugar a distintas exégesis; tal podría ser el caso de lo que debe entenderse por "honestidad"; para

muchos es quizá sinónimo de fama pública, pero para otros puede ser la forma personal de conducirse ante los demás. En ese sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado lo siguiente: es, "virtud positiva, conciencia del propio pudor y tal estado moral y modo de conducta apegado a ese estado" (Jurisprudencia, 1ª Sala núm. 1437. Informe 1981 de la Suprema Corte de Justicia de la Nación).

Tal opinión -buena o mala- expresada por el más alto tribunal de nuestro país, debe ser seguida, aceptada y aplicada por los organismos inferiores sujetos a su jerarquía.

Al igual que la costumbre, como podemos observar, la jurisprudencia tiene valor en la medida en que así lo permite la ley.

La doctrina constituye una serie de estudios que en el ámbito jurídico llevan a cabo los investigadores y los doctos de la ciencia jurídica. Sobre esto, debe decirse, todos los estudios que realizan los conocedores del Derecho son sumamente útiles, pues coadyuvan a desentrañar muchas dudas y aclaran diversas cuestiones. Los puntos de vista de los grandes estudiosos del Derecho o doctrinarios sólo tienen valor si la ley expresamente lo dispone y aprueba.

De lo anterior, se desprende que la ley es la única fuente efectiva del Derecho Penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina pueden también ser fuente en la medida y forma que así lo disponga la propia ley penal.

En sentido habitual la ley es una regla que procede del poder público, cuyas características principales son la de ser general, abstracta, permanente y coercible. Es general porque va dirigida a todos sin distinción alguna; abstracta porque implica que no va dirigida a nadie en especial, es decir, de manera indefinida hasta que la misma sea revocada por los mecanismos adecuados. Además de estas características, debemos agregar la de estar provista de una sanción, pues la ley se define como una regla obligatoria emanada del poder estatal y que en nuestro país, sólo la pueden elaborar órganos de carácter legislativo.

De lo antes expuesto, podemos definir a la ley penal como la expresión del poder público debidamente establecido, en la cual se señalan de manera objetiva y justa los delitos, las penas y las medidas de seguridad.

Por otra parte, el estado de derecho es un principio básico de las sociedades modernas, donde el imperio de la ley sea manifiesto. Dicho estado de derecho tiene dos concepciones:

a) formal, y

b) material.

Desde el punto de vista formal, el estado de derecho se identifica con la garantía de seguridad jurídica, cuyo fin inmediato pretende que el individuo mantenga su libertad, conozca sus derechos y se adopten las medidas necesarias para evitar los abusos en su perjuicio.

Desde el punto de vista material el estado de derecho es el ideal del estado justo. Esto en el lugar donde se proteja la dignidad humana, como máximo valor del ser . En la medida en que se respete la dignidad humana se evitarán delitos impuestos injustamente, penas crueles y en general sanciones denigrantes.

Como conclusión señalaremos que la ley penal y el estado de Derecho se encuentran estrechamente unidos. Para que exista un estado de derecho se requiere contar con leyes que además de contener los principios jurídicos formales, sean esencialmente justos, ya que las exigencias de justicia constituyen el más severo reclamo social de nuestros días. De esta manera, el estado de Derecho debe darse tanto formal como material, esto es, no deben sólo establecerse disposiciones en forma de ley, sino lo más importante es que ésta responda al ideal de justicia. Por ello no podrá existir nunca un estado de Derecho con leyes de contenido injusto.

MISIÓN DE LA LEY PENAL

La ley penal como única expresión del Derecho Penal tiene una misión muy importante que cumplir, la de permitir la grata convivencia social; en esa medida, como dice Reinhart Maurach,5 “no existe ninguna otra rama del Derecho con recursos, superiores en alcance, a los que tiene el Derecho Penal”.

Con la ley penal se garantiza plenamente al individuo, que supuestamente haya cometido un delito, la demostración previa –antes de sancionarlo- de su plena responsabilidad. Es, de esta manera, como se considera a la ley penal poseedora de una garantía individual de primer orden, al exigir, para imponer sanciones, el que se tenga probada su responsabilidad.

Aunada a la garantía expresada, de asegurarse de la responsabilidad penal de individuo, la ley penal posee otras dos: la de orden procesal y la de tipificación absoluta.

La garantía de orden procesal consiste en asegurarse, mediante las pruebas que sean necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no sólo la posibilidad sino la plena seguridad, y para ello se utilizan los medios imprescindibles y para el caso de no llegar a esa absoluta convicción, durante el proceso, el individuo sujeto al mismo, recobrará su plena libertad.

Por la garantía de tipificación se pretende que existe una ley exactamente aplicable al delito de que se trate, para así hacer la realidad el principio de: nulla poena sine lege scripta (no hay pena sin ley escrita). Al igual que en la garantía de orden procesal, si no existiera un delito exactamente aplicable al hecho consumado, el individuo quedará en absoluta libertad.

Para concluir, podemos afirmar que la ley penal tiene la importante misión de proteger bienes jurídicos vitales para la convivencia humana como lo son: la vida humana, la integridad corporal, el patrimonio, la libertad personal, la paz pública, la seguridad interior y exterior de una nación, etc. Esa protección se hace al través del poder coactivo del Estado, valiéndose de las penas y medidas de seguridad.

EL ABUSO EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

En líneas precedentes se dijo que la ley penal tiene una función protectora de bienes jurídicos, pero tal función sólo podrá tener éxito en la medida que se presente o se dé una conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los individuos se percaten de la necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en peligro los bienes jurídicamente protegidos. Cuando se alcance ese nivel se estará en el momento deseable de una sociedad, de lo contrario se corre el peligro de abusar en la aplicación de la ley penal.

Cuando en un estado por todo y para todo la autoridad quiere aplicar leyes penales, provoca una situación de tensión social sumamente perniciosa, le resta respetabilidad a la ley penal y la sociedad ve con indiferencia, o bien, con verdadero pánico, como, por cualquier e insignificante motivo, se aplica una ley penal.

En ocasiones y sin razón alguna, a la autoridad se le ocurre dictar leyes penales; ejemplo: en ciertos espectáculos se abusa de la “reventa” en la adquisición de los boletos de entrada, ocurriéndosele “inventar” a la autoridad del delito de REVENTA; esto resulta absurdo y falto de imaginación para buscar otras y mejores vías para resolver el problema; como pueden ser la venta telefónica de boletos o por medio de agencias especializadas que puedan combatir esa molesta práctica antisocial de la reventa, pero no necesariamente acudir a la vía penal,

la cual debe de quedar como un recurso extremo; a las sociedades se les debe de educar para una duchada y justa convivencia social y sólo, como último instrumento, se debe de amenazar con la imposición de una sanción, cuya sustentación se encuentra en la ley penal.

El abusar en la aplicación de la ley penal conlleva una violación a los derechos humanos.

Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la libertad de los individuos, misma que requieren para garantizar la plena existencia de su personalidad. Cuando se dé un exceso en la aplicación de la ley penal, necesariamente se afectan los derechos humanos. Ese abuso al que nos hemos referido provoca también la existencia de un régimen injusto, contrario al estado de Derecho, el cual nunca debe de abandonar sus principios de legalidad y excluir el abuso en la imposición de las leyes penales.

Si reiteradamente se extralimita la aplicación de la ley penal, deben buscarse mecanismos para superar esa riesgosa práctica; ya que de prolongarse se corre el peligro de configurarse una dictadura jurídica, en la cual la autoridad mantiene su hegemonía o control por la aplicación inmoderada de la ley, restándosele tal como ya lo mencionamos, respetabilidad social, característica básica, de la que siempre debe de estar investida la ley penal.

Asimismo, para limitar el abuso excesivo de la aplicación de ley penal, es necesario conocer los límites al Poder Punitivo del Estado –producto de una concepción democrática de éste- inmersos en nuestra Constitución Política.

Recordemos que el Estado tiene la ineludible misión de combatir al delito y su autor; para ello, se sirve de una ciencia llamada Política Criminal. Por esta última, se entiende aquella que se “ocupa de cómo hayan de recogerse correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de aquél, intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el Derecho Penal, considera hasta qué límite puede extenderse el legislador el Derecho Penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano más allá de lo absolutamente indispensable, y examina sí el Derecho Penal material se encentra configurado de manera que pueda realizarse en el proceso penal”, como piensa.6

En su política criminal, el Estado debe tener siempre presente que no “todo lo que parece conveniente es asimismo justo”.7 Como criterios de justicia se enarbolan los siguientes principios, los cuales constituyen los límites al derecho a castigar:

1. Principio de estado de derecho

Este principio dio vida al denominado de intervención legalizada. Se estructura sobre el imperio de la ley, la división de poderes, la legalidad de la actuación administrativa y la garantía de derechos y libertades fundamentales.

2. Principio de legalidad: nulum crimen nulla poena, sine lege

Indica que tanto el delito como la pena deben estar, precisamente, a su comisión e imposición, previstas con anterioridad en la ley penal.

3. Principio de reserva de la ley o de concentración legislativa

La materia penal debe ser expresamente disciplinada por un acto de voluntad del Poder del Estado, el cual le es asignada la facultad de legislar: Poder Legislativo, exclusivamente.

4. Principio de intervención mínima

El Estado con la facultad que le fue asignada, de penar y proteger la humana convivencia, garantizando la paz social, en función represiva y preventiva, debe hacer uso del derecho penal, cuando otros medios de control social de carácter no penal sean insuficientes; empero, sólo para proteger los bienes jurídicos más importantes y contra los ataques más insoportables o intolerables.

Gracias a este principio, el Derecho Penal es la última ratio legis o razón legal del Estado, para mantener el equilibrio social, ya que si abusara del derecho penal se entraría al llamado terror penal.

5. Principio de determinación del tipo (o precisión del tipo) y las penas o medidas de seguridad

Con esto se debe tener presente que tanto el precepto como la sanción deben ser precisos, certeros. En el tipo penal deben de emplearse el menor número de elementos normativos. La pena debe ser lo más exacta posible.

6. Principio de irretroactividad

Este principio está contenido en el artículo 14, párrafo inicial de nuestra Carta Magna, el cual reza: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.”

7. Principio de prohibición de interpretación analógica

También está contenido este límite en el artículo 14 Constitucional, párrafo tercero que a la letra dice: “En los juicios de orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.” Lo anterior, significa apego estricto a la ley, lo que no contenga un tipo penal como delito, no debe crearse apoyado en su similitud con otro; es decir, un hecho que no está plenamente contenido en un tipo penal, no debe pensarse que es semejante a otro, o bien, no debe buscarse otro que se le parezca, cuando no se integre el tipo.

8. Principio del hecho

Es evidente que para que el Estado intervenga en materia penal, debe previamente cometerse un hecho (acto u omisión), por parte de un sujeto.

Merced a esto, se excluyen del ámbito penal los actos internos, cogitationis poenan, nemo patitur (el pensamiento no dilinque).

9. Principio de culpabilidad

No hay pena sin culpabilidad. Entiéndase como quiera este elemento del delito, o se afilie a la postura que sea (causalista o finalista), este principio excluye penar por la conducción de vida o carácter del agente (criterio de peligrosidad).

10. Principio de retribución

Como respeto a la dignidad de la persona humana, sólo cabe aplicar pena a todo acto culpable. Toda pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad.

UNIDAD I: EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO

Derecho: es el orden normativo (conjunto de normas morales, eticas, y legales) e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.

El derecho es la única ciencia cuyo objeto de estudio es el “derecho” como conjunto de facultades o normas que rigen a una persona o sociedad. Establece un equilibrio entra la capacidad biológica y el ámbito de derechos. El derecho es láctico, tengo que observar la norma en la circunstancia o contexto propio (en que se da).

Aristóteles: “somos seres politicos porque convivimos en una convivencia social.

La primera sociedad políticamente organizada es la familia.

Derecho Natural: reconoce a los derechos que hacen a la personalidad del hombre, de los cuales este no puede ser despojado. Constituyen la esencia misma del hombre, son principios que salen a luz de su conciencia por lo tanto no son dictados arbitrariamente (son divinos).ej: derechos a la vida, la libertad, el honor, la honestidad, la intimidad, etc. Su idea fundamental es la tesis de la existencia de un Derecho anterior a cualquier norma jurídica positiva, es decir, de origen humano. El derecho natural en la sociedad reconoce los limites que cada uno tenerlos en ella.

La primera concepción del derecho natural proviene de la Grecia Antigua con Sófocles, en su obra “Antigona”, donde se dice en el relato que “existen leyes que están por encima de las leyes de los hombre”.

Derecho Positivo: conjunto de normas dadas por quien tiene facultad (autoridad) para ello. Es el derecho vigente en un país y en una época determinada, es el derecho sancionado por el hombre y para el hombre.

Derecho Objetivo: es el conjunto de normas destinadas a reglar la conducta de los individuos, en la soci[***]edad. Ej: las leyes.

Derecho Subjetivo: es aquella facultad, privilegio, o privilegio, reconocido por el orden jurídico, por el cual nosotros podemos exigir a

otra persona una determinada conducta (nos reconoce una potestad). Son los contenidos de las normas que reconocen a los sujetos.

El Derecho Objetivo comprende el derecho natural y el derecho positivo. Éste último se divide en derecho público y derecho privado. El Derecho Positivo es obra del Estado, mientras que el Derecho Natural o Potencial corresponde a los ideales sociales absolutamente verdaderos y justos, determinando lo que es necesariamente bueno o malo y justo o injusto.

Sistemas Normativos: (moral, la ética, y legal) tienen ciertas diferencias:

- en las normas morales o éticas el reproche es social. La norma se ajusta al grupo que las impone mediante “la costumbre”.

- En las normas religiosas el incumplimiento de estas queda a conciencia de cada uno

- El incumplimiento de las normas legales tienen como resultado una sanción. La ley establece un sistema de sanciones (por esto es coercitiva), siempre alguien nos hará cumplir la sanción correspondiente.

En los sistemas normativos existe la “Coerción” (facultad), esto significa como imponen obligaciones y nos brandan garantías. De las obligaciones se desprenden derechos y de estos responsabilidad.

Derecho Publico: son aquellos derechos que hacen al público en general (a todos). Intereses públicos que involucran a los privados. Dentro de este existen distintas ramas y son:

• Constitucional: se dedica al estudio de la constitución, y a las instituciones propias de la manifestación del estado (organización del estado público, garantias de los ciudadanos, poderes, etc). Regula las relaciones entre los poderes del estado y la parte orgánica de las garantías que gozan todos los ciudadanos.

• Financiero: se dedica a estudiar y ver como el estado debe invertir y obtener los recursos para cumplir su fin. Es el conjunto de normas que se refieren a los gastos y recursos del estado y la aplicación de estos en aquellos.

• Económico: analiza el impacto que tienen las leyes en la economía.

• Administrativo: es el derecho al que están sometidos todos los organismos públicos. Este derecho es la garantía que tienen los particulares. Dentro de este derecho existen principios básicos que son: Legalidad: establece que el funcionario debe cumplir sus funciones y tomar sus decisiones siempre respetando la ley. Y la Legitimidad: es aquel principio que le permite al funcionario cumplir su función.

• Penal: regula el ejercicio del poder coercitivo del estado en salvaguarda del orden social. Tiene la característica de tipicidad (sino esta escrito no es delito), es decir que existen distintos delitos penales; estos son la descripción de las conductas que la sociedad sanciona o considera como delito. – la ley debe estar antes que la acción, todo lo que no esta prohibido esta permitido (derecho a la privacidad) -

• Procesal (penal y civil): su objeto son los procedimientos que se establecen para le ejercicio del derecho frente a la justicia. Es el conjunto de normas que reglamentan la actividad jurisdiccional del estado, por la aplicación de las leyes de fondo.

• Derecho Internacional Publico: es el que regula la interrelación de los estados y los organismos internacionales (únicamente realizan recomendaciones).

• Derecho Informático: la profesora cree que es una rama del derecho público. Tiene que ver con la tecnología (todo). Regula el derecho de la información y la tecnología que nos regula a todos.

Las leyes de Orden Publico son de cumplimiento obligatorio para todos.

Derecho Privado: se relaciona con los particulares. Es la interrelación en nuestro ámbito individual. Son intereses privados que involucran a los públicos, es decir, que al proteger un interés privado, se protege un interés público. Dentro del derecho privado las distintas ramas son:

❑ Civil: tiene por virtud regular toda actividad que hace a las personas, sean estas físicas o jurídicas, desde su concepción hasta después de su muerte (Vélez Sarfield). Es el conjunto de normas jurídicas aplicables a los ciudadanos, rige al hombre como tal; regla sus relaciones con sus semejantes y con el estado.

❑ Comercial: regula dos aspectos: el subjetivo (regula y define al comerciantes sus auxiliares) y el objetivo (regula y describe los actos de comercio, independientemente de las personas). Regula las relaciones jurídicas especiales derivadas e los actos de comercio y actividades comerciales.

❑ Marítimo: este derecho regula lo privado en relación a los puertos. Ej: el seguro marítimo.

❑ Aeronáutico: regula lo privado en relación a la vía aérea. Ej: los seguros aeronáuticos.

❑ Laboral: es un derecho privado de orden público. Tiene un aspecto individua (empleados y empleadores), donde las partes pueden dejar de lado la ley, siempre y cuando la relación contractual supere o beneficie al trabajador. Este derecho también tiene un aspecto colectivo, ya que interrelaciona las cámaras empresarias, los representantes de los empleados, y el ministerio de trabajo.

❑ Derecho Internacional Privado: interrelaciona y permite la aplicación de leyes de un estado en otro. Ley de exfori (ley de afuera). Interrelaciona normas que hacen al derecho individual para beneficiar a las personas.

❑ Derecho Rural (agrario y minero): hace a las actividades específicas regulándolas y brindándoles garantías.

El derecho comunitario: es el derecho que una sociedad interrelacionada, se aplica para no violar y alterar ninguna de las estructuras jurídicas.

UNIDAD II: LAS FUENTES DEL DERECHO

Existen fuentes Formales (su característica es que ser escritas) y No Formales (no están escritas) del derecho.

LA LEY

Concepto material y formal de la ley

Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

Características:

1) La generalidad: para toda la sociedad.

2) La obligatoriedad. Es de carácter obligatorio.

3) Sanción: Es la esencia de la ley ; para asegurar su cumplimiento y real vigencia contiene siempre una sanción para el que la viole, sanción que en el orden civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a terceros, etc.

4) Debe emanar de autoridad competente.

Clasificación de las leyes

a) Por su estructura y la técnica de su aplicación: las leyes pueden ser rígidas o flexibles.

Las rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el juez no hace sino comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada en la ley. Son aquellas donde podemos verificar si cumplimos o no cumplimos los criterios que determina la norma). Las flexibles, por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido; el juez al aplicar la ley, tiene un cierto campo de acción dentro del cual se puede mover libremente. Deben ponerse en juego los discernimientos propios, para determinar si los criterios se cumplen o no.

b) Por la naturaleza de la sanción

1) Leyes perfectas (perfectas) son aquellas en que la sanción es la nulidad del acto.

2) Leyes plus quam perfectae (mas que perfectas) son aquellas en que la sanción consiste no sólo en la nulidad del acto sino también en una pena civil adicional (indemnización).

3) Leyes minus quam perfectae (menos que perfectas) son aquellas en que la sanción no consiste en la nulidad del acto, sino en una pena civil (multa, que podemos llamar menos importante).

4) Leyes imperfectae (imperfectas) son las que carecen de sanción; asumen la forma de consejo o indicación general, pero su violación no trae aparejada ninguna consecuencia legal.

c) Por su validez en relación a la voluntad de las personas (partes)

1) Leyes imperativas: las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de la voluntad de las personas sujetas a ellas; deben cumplirse aún cuando ambas partes crean preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas. En algunos casos asumen la forma de mandatos y en otro de

prohibiciones, pero en cualquier caso los particulares no pueden dejarlas sin efecto. Este concepto se vincula con el de ley de orden público.

2) Leyes supletorias o interpretativas: son las que las partes de común acuerdo pueden modificar o dejar sin efecto. Sólo tienen efecto en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Es por ello que el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por esto se llaman también interpretativas. Además, si las partes no están de acuerdo con la solución legal pueden, de común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulación de sus relaciones jurídicas.

A veces el carácter imperativo o supletorio surge de la misma norma legal, pero otras veces la ley nada dice y se presenta entonces el problema grave de si las partes pueden o no apartarse de aquélla. Entonces debe tenerse en cuenta esto: si la norma se ha establecido en atención a intereses sociales, públicos, colectivos, debe considerarse imperativa; si por el contrario, sólo se ha tenido en cuenta los intereses de las partes, si únicamente se ha querido reglar relaciones particulares, la ley es supletoria.

Tratados: todas las normas presentadas en u libro, sin que estas tengan relación entre si.

Códigos: son las normas organizadas según ciertos criterios. Esta ordenado por capítulos y sigue las etapas de la vida del ser humano. Implica una reunión orgánica de un conjunto de disposiciones o normas a través de sus articulados, con construcciones sistemáticas que regulan una sola rama del derecho y, que reemplaza a toda norma suelta superior.

Los códigos en la Argentina surgieron en el siglo XX, tienen las características de ser nacionales, y se denominan los códigos de fondo. Ej: el código civil, el cual fue redactado por Vélez Sarfield

Vigencia de la ley; formas de derogación

La ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra. La derogación puede ser expresa o tácita. En el primer caso, la nueva ley dispone expresamente la derogación de la anterior; en el segundo la nueva ley resulta contradictoria o incompatible con la anterior. Esta colisión se resuelve naturalmente por la prevalecía de la ley posterior; este principio se expresa diciendo que toda ley posterior deroga la anterior en lo que se le opone.

Fecha de entrada en vigencia: La ley es obligatoria desde el momento señalado en ella. Puede ocurrir que la trascendencia de la reforma legislativa imponga un plazo mayor que el fijado en la 2º parte del artículo 2º de la Código civil. Otras veces, por el contrario, la urgencia de la medida puede mover al legislador a prescindir del plazo de 8 días. En algunos casos, puede disponerse que la ley se aplique con retroactividad, es decir a relaciones y hechos jurídicos ocurridos con anterioridad a su sanción.

Caso en que la ley no establece la fecha del comienzo de su vigencia: Antes, el art. 2º del Código civil establecía que cuando las leyes no designaban tiempo, regían en la Capital al día siguiente de su publicación y en el resto del país 8 días después de publicada. O sea, que durante ocho días la Cap.Fed. Estaba sometida a una ley distinta que el resto del país. De ahí que se propiciara insistentemente la unificación de la fecha de entrada en vigencia. La ley, dictada en 1964 dispuso que las leyes entran en vigencia después de los ocho días de su publicación oficial, sin distinguir entre Cap.Fed. Y el resto del país. Por publicación oficial se entiende la hecha en el Boletín Oficial.

Irretroactividad de la Ley

Significa que el legislador de ninguna manera `puede dictar leyes que modifiquen situaciones pasadas, ya que las leyes son un marco regulatorio general para aplicaciones futuras.

Podrá una ley ser retroactiva cuando reconozca derechos (solamente)- este principio permite sostener el concepto de seguridad jurídica.

Relación sobre Territorios

Las leyes que dicta el Congreso Nacional son federales (tienen vigencia en todo el territorio.

Las leyes Provinciales son solo de aplicación dentro del territorio de la provincia.

LA COSTUMBRE

Es el conjunto de comportamientos (usos, actos o conductas) realizadas por la población por un tiempo determinado y de forma continua que se realiza siempre de esa manera porque se tiene conciencia de obligatoriedad. Es la forma espontánea de la manifestación del Derecho. Es la observancia constante (ininterrumpida) y uniforme (todos iguales) de un cierto comportamiento por parte de los miembros

de una comunidad social, con la convicción de que dicho comportamiento corresponde a una necesidad de índole legal.

Características:

1. Debe ser Material: es un uso de la población que todos la realizan (la costumbre).

2. continualidad: la realizan siempre (reiteradamente)

3. obligatoria: esta en la conciencia (valorativo racional) hacerlo de esa manera, porque alguien lo dijo o alguien nos lo transmitió así.

Clasificación:

➢ Secundum Legem (según la ley): práctica consuetudinaria que encuentra su razón de ser en virtud de una disposición legal. ej. los usos y costumbres no pueden crear Derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos (17)

➢ Contra Legem (contra la ley): Es una practica consuetudinaria, establecida en contra de una disposición legal (ej. art.18 del Código de Comercio, que es el de los remates públicos) Este art. dice que las ofertas de los remates debe hacerse a viva voz, y sin embargo hoy en día basta un gesto o una seña para que sea valida, siendo que estas señas y gestos están prohibidas en este articulo.

➢ Praeter Legem (de la mano de la ley): Es una práctica consuetudinaria que encuentra su razón de ser en virtud de una falta de disposición legal, por ej. art.17 que dice: “o en situaciones no arregladas legalmente”.

JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de pronunciamientos o fallos de los jueces de cualquier fuero. Es un acto jurisdiccional que resuelve un conflicto jurídico de manera permanente. Conjunto de fallos o de sentencias judiciales que van sentando precedentes a futuros pronunciamientos a los que puede influir.

La sentencia tiene 2 partes, la 1ra. Que es la racionalidad (es el “considerando”), y la 2da. Es la resolutoria es decir el fallo donde resuelve el juez.

Además el fallo posee una parte material (fallos de 1ra. y 2da. instancia) y otra formal (plenario).

Formal: Es el fallo emitido por un plenario.

Material: Emitidos por los tribunales de 1ra. Y 2da. Instancia.

Fallo Plenario: declaro, solicito a los jueces decisiones unánimes. Son obligatorios para los tribunales de 1º y de 2º instancia (es el único que es obligatorio su aplicación luego de haberse realizado).

DOCTRINA

Es el conjunto de opiniones vertidas por especialistas, juristas, o investigadores del derecho, que interpretan todas las disposiciones normativas y todos los fallos que van surgiendo. La doctrina no es obligatoria.

UNIDAD III: LA CONSTITUCION NACIONAL

Constitución: conjunto de normas de carácter preceptivo, declarativas o imperativas, dictadas por el pueblo a través de sus representantes en ejercicio de la soberanía y el poder constituyente o derivado. Es la ley fundamental en toda organización políticamente organizada. Es el producto materializado del poder constituyente que tiene el pueblo; lo tiene originario (aquel que se ejerce cuando se establece la primera constitución) y derivado (es aquel que tiene el pueblo cada vez que se modifica la constitución).

Elementos del Estado:

Territorio, población, estructura jurídica, gobierno, y poder.

Evolución Histórica; Antecedentes:

Real Cédula de 1519 otorgada por Carlos I. Política de los Dos Hemisferios. Establece que la vinculación política de América era con la persona del Rey de Castilla, no con España ni con Castilla. El Rey asumía la obligación de sostener y proteger esas tierras. Esto tiene importancia por ser un antecedente institucional que sirvió de base y argumento en las jornadas de mayo de 1810 para aquellos que favorecían la independencia y la separación de España, ya que su rey, Fernando VII, estaba prisionero, por lo tanto el poder político debía volver al pueblo. Emanan de estas cédulas los conceptos de pacto y delegación del poder.

Segundo Triunvirato. Crea una comisión que intenta crear una Constitución, que debía ser tratada por la Asamblea de 1813, cosa que no sucedió. Estableció una república unitaria y confesional.

"Constitución" de 1819. Establecía lo mismo que la anterior y además una representación sectorial del Senado, que se debía integrar con: 1 obispo y 3 eclesiásticos; el Director saliente; 3 militares de alta jerarquía; representantes de las provincias

"Constitución" de 1826: Crea la figura del Presidente. Unitaria y confesional, pero ya había aparecido la idea de que fuera federal, sobre todo en representantes de las provincias. No exige la misma composición del Senado que la de 1819, estableciendo sólo que deben se 2 por cada provincia, uno de los cuales debe se ajeno a ella.

Reformas de la Constitución:

1853. Es la que hoy, con reformas, nos rige.

1860. La provincia de Buenos Aires, que no participó de la sanción de la Constitución de 1853, había sancionado la propia en 1854.

Teniendo en cuenta la importancia de Buenos Aires en términos económicos (contaba con los recursos aduaneros más importantes), llegó un momento en que no parecía viable la Confederación Argentina si no participaba de ella la provincia de Buenos Aires.

Esto condujo al gobierno de la Confederación a declarar la guerra a Buenos Aires, enfrentándose las tropas de ambos Estados (Urquiza por la Confederación y B. Mitre por Buenos Aires), en la batalla de Cepeda (octubre de 1859). El triunfo de Urquiza forzó a Buenos Aires a celebrar el Pacto de San José de Flores el 11 de noviembre de 1859.

En consecuencia de dicho pacto, Buenos Aires se declaró parte integrante de la Confederación Argentina y se comprometió a obedecer la Constitución de 1853.

Buenos Aires tuvo derecho, por no haber asistido al Congreso Constituyente, a revisar el texto originario de la Constitución, elevando varias propuestas de reforma, la mayoría de las cuales fueron aprobadas por la Convención Nacional ad hoc de 1860.

1994. El proceso comienza en 1993. Tuvo capital importancia la cuestión de la reelección presidencial sucesiva, que era el objetivo central del oficialismo (y que ya había sido el tema central de la reforma de 1949). El oficialismo no contaba con las 2/3 de cada Cámara

necesarias para declarar la necesidad de la reforma, de acuerdo a una interpretación estricta del art. 30 de la Constitución Nacional. Por lo tanto empezó negociaciones para que se accediera a una interpretación amplia de dicho artículo, y se considerase que las 2/3 partes debían ser sobre la cantidad de miembros presentes y no sobre la totalidad de los miembros integrantes de cada Cámara. Como el centro del interés del oficialismo era la reelección, su negociación se baso en ofrecer el resto del proyecto de reforma a cambio del objetivo buscado.

En septiembre de 1993 se convoca a plebiscito para el 21 de noviembre de ese mismo año; antecedente de este plebiscito fuel el realizado por el diferendo con Chile por el Beagle.

Pero el 14 de noviembre se suscribe el Pacto de Olivos, ya conocido en las primeras semanas del mes, por lo que el plebiscito no se realizó; ya no hacia falta, aunque el gobierno había alegado el convocarlo que era indispensable la participación directa de la ciudadanía en cuestión tan importante.

El Pacto de Olivos se realizó de acuerdo a lo asentado más arriba, es decir no se tocó la reelección pero si se modificó el resto del proyecto oficialista.

Por tanto se sanciona la Ley 24. 309, que declara la necesidad de la reforma y plasma en el llamado "Núcleo de Coincidencias Básicas" (art. 2º) lo acordado en el Pacto de Olivos.

Para asegurar el cumplimiento de lo pactado en la Convención Constituyente se recurrió a la figura de la "cláusula cerrojo" por la cual se debía votar en un paquete todo lo contenido en el art. 2º de la mencionada ley.

Las principales reformas, aparte de la reelección presidencial sucesiva, fueron:

▪ Formas de democracia semidirectas

▪ introducción de nuevas figuras (Jefe de Gabinete de Ministros, por ejemplo)

▪ Autonomía de la Ciudad de Buenos Aires

Cuestiones supeditadas a posteriores leyes del Congreso

Las Constituciones se clasifican en:

Constitución Nacional es: formal, originaria, rígida, escrita y codificada, sistema de reforma especial, y diferente al de las leyes.

Según los Mecanismos de Modificación: Rígidas: cuando el procedimiento para su modificación es distinto o especifico a las leyes. Es un método establecido en la propia constitución que no integra la facultad legislativa del congreso. Flexibles: son aquellas cuya modificación es realizad por el órgano legislativo con el mismo procedimiento que se establece para dictar las leyes. Pero a las leyes que modifican a la Constitución se las denomina “enmienda”.

Contemplan dos Aspectos: Formal: el cuerpo mismo (el texto), y Material: esta en toda actividad jurídica que surge a través de la Constitución.

Clasificación según su Presentación en el Estado: Escritas: cuando están todas contenidas en un solo cuerpo orgánico. No Escritas o Dispersas: son aquellas normas fundamentales que se han ido dando en forma independiente.

Clasificación según su Contenido: Racionales: conjunto de normas formales escritas, que tienen por fin estructurar dinámicamente un estado con fuerza de ley. Historicistas: es lo opuesto a la racional normativa, y responde a la idea de que cada constitución es el producto de una cierta tradición. Sociológica: se aproxima ala historicista porque contiene los principios que surgen de la vigencia de un sistema político.

Según como entraron a Regir y quien fue el Órgano que las Dicto: Otorgadas: cuando es un órgano el que las establece y las impone. Pactadas: deriva de acuerdos o compromisos preexistentes entre un órgano estatal y la comunidad o un sector de ella a la cual esta destinada. Impuestas: es la que surge del poder Constituyente, elaborada conforme con el mismo procedimiento que ha sido dado en el ejercicio de dicho poder.

Supremacía de la Constitución Nacional

El derecho positivo argentino está organizado sobre la base de la Constitución Nacional. Todas las restantes normas (leyes, decretos y ordenanzas) deben ajustarse a ella; y si no lo hicieren, la persona afectada puede pedir la declaración de inconstitucionalidad por vía del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia. Este Tribunal es, por lo tanto, el guardián supremo de la Constitución.

Ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos concretos de la vida nacional, pueden estar en oposición a la normal constitucionales, serian inconstitucionales y por esto nulas.

Por debajo de la Constitución Nacional están las leyes nacionales o provinciales. Subordinados a éstas están los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente, las ordenanzas municipales deben subordinarse a la legislación local. Art. 31 (Hace alusión al pacto de San José de Flores)

La supremacía puede ser formal (es el sentido que se da de ley fundamental; mediante el que se obliga que los actos estatales y privados se ajusten a ellas) o no formal. La supremacía material la da el propio texto de la constitución.

Control de Constitucionalidad:

❖ Sistema Concreto: puede ser hecho por un órgano político, constitucional o judicial. Mecanismo especifico que va a analizar si la ley (antes de su entrada en vigencia) es o no contraria a la Constitución Nacional.

❖ Sistema Difuso: se va a dar durante toda la vigencia de una norma y puede ser ejercida por aquel que se siente afectado y que demuestre que derecho constitucional se esta violando, y solamente lo va a beneficiar aquel que lo este haciendo (violando sus derechos).

Tratados Internacionales con Rango Constitucional:

Es una nueva figura que surge con la reforma de 1994. Surge del concepto de que los derechos fundamentales del hombre se amplían por adición (y no se reducen por sustracción).

Estos tratados con rango constitucional con complementarios de la Constitución Nacional, y tienen jerarquía superior a las leyes nacionales. Se diferencian de la Constitución en que pueden ser denunciados, previa aprobación de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

La enumeración de dichos tratados mencionada en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional no es taxativa, ya que el mismo inciso contempla la incorporación futura de otros, previa aprobación, con igual rango constitucional.

Los tratados enumerados en el inc. 22 del art. 75 son los siguientes:

1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

2. Declaración Universal de Derechos Humanos.

3. Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (La Argentina ha hecho una reserva, rechazando la aplicación del pacto a las Islas Malvinas y reafirmando su soberanía sobre ellas).

4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.

5. Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. (reserva de nuestro país del derecho de no someter a esta convención los conflictos vinculados a territorios sobre los cuales la Argentina reclame la soberanía, pero en los cuales la otra parte no la reconociera).

6. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

7. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

8. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

9. Convención sobre los Derechos del Niño (Reservas de nuestro país: considera al niño desde su concepción, protección legal en adopción internacional y prohíbe el reclutamiento de menores de entre 15 y 18 años, cosa que si permite la Convención)

La Reforma de la Constitución y sus Etapas:

La Constitución establece que puede ser reformada en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el congreso, como si fuera un solo órgano legislativo, con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; y solo se efectuara por una Convención Convocada a tal efecto.

Poder Constituyente: es la competencia, capacidad o energía, para constituir o dar constitución al Estado, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. Este poder tiene como titular al pueblo o a la comunidad que de be decidir la organización político-jurídica al crearse el estado, ya que en este hecho reside su legitimidad. Este

poder, el pueblo lo delega en representantes. Las formas mas comunes que adopta el poder Constituyente son las “convención o asamblea” de origen popular. El poder constituyente puede ser originario (es fundacional cuando un pueblo se da la primera constitución al crear el Estado y no esta sometido a normas jurídicas preexistentes) o derivado (se constituye para reformar o enmendar una constitución).

El poder constituyente originario, residió en el pueblo de las provincias que antecedieron al Estado Fedral. El poder Constituyente Derivado, reside en el pueblo de la nación y en las provincias, que lo ejerce a través de sus representantes en el Congreso Nacional, que determinan la necesidad de la reforma, y de los miembros de la convención reformadora, surgidos de elecciones directas, que efectúan las modificaciones.

1. Se aprueba la necesidad

2. se convoca al pueblo para elegir a sus representantes para elegir a los Constituyentes

3. elegidos los constituyentes, se forma la Asamblea General Constituyente

4. redacción

5. texto elaborado y su publicación

UNIDAD IV: EL ESTADO FEDERAL Y ARGENTINO

Las Embajadas, son territorio Nacional, dentro de otro territorio.

Proporcionalidad: cada persona contribuye en proporción a las circunstancias.

Progresividad: la proporción aumentara o disminuirá, conforme aumente o disminuya la capacidad económica de cada persona.

Relaciones entre el Estado Federal y las Provincias

Poderes exclusivos de las provincias

• Dictar su propia Constitución y sancionar sus códigos procésales (arts. 5 y 123)

• Darse sus propias instituciones locales, elegir sus gobernadores y demás funcionarios provinciales (art. 122)

• Imponer contribuciones directas (art. 75, inc. 2)

• Elegir los senadores que las representarán (art. 54).

• Crear regiones para el desarrollo económico y social (art. 124).

En general las provincias conservan todo el poder no delegado expresa o implícitamente al gobierno federal, pero el ejercicio de los poderes reservados no es absoluto sino que debe ser compatible con la Ley Fundamental.

Poderes Prohibidos de las Provincias: son aquellos que son Delegados al Estado Nacional (que están en manos de este)

Poderes delegados al gobierno federal

Son aquellos delegados expresamente por los arts. 75, 99, 100, 116 y 117, y también aquellos que posee implícitamente cuando por variadas razones debe resolver cuestiones que se verían obstaculizadas si correspondieran a las provincias. Dentro de estas competencias implícitas hay tipos especialmente contemplados por la Constitución en el art. 33 (derechos y garantías implícitos) y que son los llamados "poderes implícitos del Órgano Legislativo".

Entre otras competencias, le corresponde al gobierno federal:

← Legislar sobre aduanas exteriores y establecer los derechos aduaneros (arts. 9 y 75, inc.1).

← Reglar el comercio exterior e interprovincial (art. 75, inc. 13)

← Proveer a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional.

← Arreglar y establecer los correos generales de la Nación (art. 75, inc. 14)

← Intervenir en el territorio de las provincias (arts. 6, 75, inci. 31 y 99, inc. 20).

← Declarar el estado de sitio (arts. 23, 75, inc. 29 y 99, inc. 16).

← Disponer el uso y enajenación de tierras de propiedad nacional (art. 75, inc. 5).

← Declarar la guerra y hacer la paz

← Fijar el presupuesto de gastos de la Administración Nacional y acordar subsidios a las provincias.

← Dictar normas para la organización y gobierno de las Fuerzas Armadas (art. 75, inc. 27)

← Proveer a la seguridad de las fronteras (art. 75, inc. 16)

← Arreglar el pago de las deudas interna y externa de la Nación (art. 75, inc. 7).

← Legislar y promover acciones que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato (art. 75, inc. 23)

← Tomar las medidas pertinentes para la protección del niño en situación de desamparo (art. 75, inc. 23).

← Controlar al sector público nacional por intermedio de la Auditoria General de la Nación (art. 85).

← Ejercer todas las atribuciones del Poder Judicial que corresponden a la Corte Suprema de Justicia (arts. 116 y 117)

← Garantizar la existencia, organización y funcionamiento de los partidos políticos (art. 38).

Poderes concurrentes

Los poseen tanto el gobierno federal como los gobiernos provinciales, pudiendo ser ejercidos por ambos al mismo tiempo.

← Promover la industria, inmigración, construcción de ferrocarriles y canales navegables, etc. (art.125).

← Imponer contribuciones indirectas (art. 75, inc. 2)

← Proveer a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores (art. 42).

← Intervenir cuando el corresponda en las acciones de amparo, hábeas corpus y hábeas data (art. 43).

Estado de Sitio

Es una situación excepcional en la que se limita la amplitud de los derechos de los ciudadanos. En el interior el tratamiento esta dado por: el congreso y los diputados. El tratamiento en el exterior esta dado por los senadores y el poder ejecutivo.

Se declara en caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella, en la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la Nación condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.

En caso de ataque exterior corresponde al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la República. En caso de conmoción interior, es atribución del Congreso declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, y aprobar o suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo.

Intervención Federal

Facultad que tiene la Nación de llegar a un Estado Provincial que tenga alteradas (fracturas, amenazas, o situaciones que hagan peligrar la federación) sus instituciones políticas. Puede intervenir los tres poderes o solamente uno o dos. Tiene por objeto reestablecer la institucionalidad, conforme a la estructura organizacional de la provincia. Es una figura excepcional del derecho público. La determina el congreso, o el presidente de la nación, que simultáneamente debe convocarlo para su tratamiento. Dispuesta la intervención, caducan las autoridades provinciales del poder o los poderes que son intervenidos, y se nombra un interventor federal que asume el Poder Ejecutivo. La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia ni suprime su autonomía: el intervenir debe respetar la constitución y las leyes provinciales.

El régimen municipal (Municipio)

Se encarga de todo lo que la persona necesita para desarrollarse (salud, vivienda, policía, educación, etc.).

Municipio: es la primera relación entre el habitante y la organización del estado. Atiende las necesidades básicas de la población. Es la forma primaria de descentralización política y administrativa. Los municipios

deberán poseer un régimen de administración, organización y autonomía económica y financiera.

Intendente: su elección es provincial y de forma directa.

Comunas y Centros de Gestión y Participación: son órganos descentralizadores del poder.

Capital Federal: era el único territorio en donde no se elegía al intendente, sino que este era asignado por decreto por el Poder Ejecutivo. Si, se elegían los representantes del Congreso Deliberante. Por esta razón en 1994 se creo la “Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Ley 24.588, Ley de Garantías: estableció que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es el continuado jurídico de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, en protección de la estabilidad jurídica de los trabajadores. Esta ley determina las facultades de este gobierno, que son las facultades del municipio y además establece que es competente en materia de servicios para determinar los códigos de procedimiento de faltas y contravencionales, y que concurre con la Nación y la Provincia de Buenos Aires en todo lo que hace a la cuenca hídrica (rió de la Plata y Riachuelo), en materia de trasporte de servicios públicos, y además faculta al “Jefe de Gobierno” para mantener relaciones internacionales. Crea la comisión bicameral permanente, conformada por representantes de ambas cámaras; organismo que va a tener a su cargo verificar la relación entre el Gobierno Nacional y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Ley 25.610: convoca las primeras elecciones del Jefe de Gobierno de la Capital Federal, y a la elección de Constituyentes quienes iban a realizar el estatuto (es lo que seria la constitución de la Capital Federal) organizativo de las Instituciones de la Capital Federal.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires:

Estatuto Organizativo: Entro en vigencia en el año 1996. Prioriza el derecho de los habitantes a la obtención de los servicios con carácter universal, y los derechos que consagra los describe en su parte dogmática cuyo articulo segundo establece que los derechos que este consagra no son los únicos ya que la misma se ajusta a la Constitución Nacional.

Incorpora específicamente la protección de los derechos de las personas con capacidades especiales y también consagra como un ejercicio de derecho necesario todo lo que sea aportes y servicios.

Tiene prevista la descentralización administrativa y crea un entre regulador de los organismos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Poder Ejecutivo: es unipersonal, aunque se compone de Jefe y Vicejefe de Gobierno de la Ciudad, este ultimo es el presidente natural de la Legislatura de la Capital Federal., y reemplazara al Jefe de Gobierno en caso de ausencia, licencia, enfermedad, o destitución.

Requisitos: se debe tener 30 años, ser nativo de la ciudad, y tener una residencia inmediata anterior de 4 años

El mandato del poder Ejecutivo es de 4 años, y puede ser reelegido una vez consecutiva.

El Poder Ejecutivo se compone de un gabinete ministerial, compuestos por once ministros (creados por ley 1925). Este Poder cuenta con un órgano de control interno que es la sindicatura general de la ciudad, cuyo titular es designado por el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Poder Legislativo. Este órgano que tiene a su cargo el control de la actividad administrativa-financiera, tiene autarquía de los Poderes, para efectuar denuncias en el caso de la observación de delitos.

Poder Legislativo: unicameral, integrado por 60 legisladores. 45 corresponden a la mayoría y 15 a la minoría.

Requisitos: se requiere tener 21 años, ser nativo, o tener una residencia inmediata anterior de 5 años.

El mandato de los Legisladores es de 4 años, y se renuevan por mitades cada 2 años.

A los Legisladores se les determina la incompatibilidad de su tarea como legislador, con cualquier otra ya sea pública o privada. Si es abogado no puede ejercer su profesión, lo único que se permite ejercer es la docencia.

El Estatuto prevé que la Legislatura efectué el juicio político a funcionarios públicos; para ellos se sortean al inicio de la sesión de cada ejercicio.

Juri de Enjuiciamiento: se denomina así a los Legisladores que van a juzgar el juicio político del tribunal supervisor de la ciudad, y de los miembros del congreso de la magistratura de la sociedad.

Poder Judicial: compuesto por el tribunal superior, las cámaras, y los juzgados. Estos son órganos colegiados (compuestos por más de una

persona). Los juzgados son unipersonales. El tribunal superior cuenta con 5 miembros y las cámaras están compuestas por los 3 miembros integrados.

Requisitos: nativos mayores de 30 años, o con una residencia inmediata anterior de 30 años, y además debe contar con matricula de abogado con 8 años de antigüedad en la profesión.

Los juzgados pueden hacer normas “contravencionales y de faltas”, “administrativas y tributarias”. Estas son relacionadas con el incumplimiento a leyes municipales.

En el Poder Judicial hay ministerio publico, compuesto por un defensor o fiscal general de la Ciudad, y un asesor general tutelar de incapaces (menores de 18 años, y las personas discapacitadas) de la ciudad.

*Para la promulgación de las leyes fundamentales el estatuto impone el sistema de Lectura Doble. Existe el sistema de “auditoria publica2 que es una forma de participación directa del pueblo en el proceso de promulgación de las leyes.

Auditoria General de la Ciudad: esta prevista por el estatuto, es un órgano de control externo, se compone por 7 auditores de Presidente o al Auditor General de ese cuerpo lo propone el partido minoritario con mayor representatividad. Este órgano controla la inversión y utilización de los recursos financieros del gobierno. Es un órgano con autonomía y con legitimizacion procesal para afectar denuncias.

Procurador General de la Ciudad: es el órgano de control de la legalidad y legitimidad de los actos de los funcionarios del gobierno, y además patrocina y defiende al gobierno de la ciudad en toda acción judicial.

Ente Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad: es autartico, tiene a su cargo el control y la verificación de la prestación de servicios públicos en la ciudad, y esta legitimizado para hacer denuncias por incumplimiento.

UNIDAD V: OBLIGACIONES, DECRECHOS Y GARANTIAS

Declaraciones, derechos y garantías

Constituyen la primera parte de la Constitución Nacional. Contienen una serie de principios que hacen a la vida de los habitantes de este país y fundamentalmente, por vía normativa, reconocen una serie de derechos naturales.

Declaraciones: Enunciados categóricos de intención solemne. Preceptos fundamentales que se encuentran incluidos en los textos de la constitución que hacen a la presencia del carácter Republicano y Federal.

Derechos: Reconocimiento de los derechos fundamentales del hombre: individuales; sociales; políticos colectivos o de intereses difusos (Contenidos dentro de los Nuevos derechos y garantías, orientados hacia la defensa de los derechos de la comunidad, presente y futura)

Garantías: Mecanismos, previsiones que tiende a la protección efectiva de esos derechos fundamentales del hombre. Proveen al estado para que sus habitantes e instituciones hagan uso pleno de sus derechos.

Preéxitos: son derechos fundamentales que la Constitución los reconoce en forma genérica para todas las personas. Resultan de igual contenido tanto para ciudadanos como para habitantes.

Derechos

Derechos Implicitos: son los que se encuentran en la Constitución

Derechos Explícitos: son los que no se encuentran en la Constitución, pero que son consagrados por ella.

Derechos Civiles: son aquellos derechos consagrados por la Constitución, son individuales.

Libertad

Para que exista libertad, la persona que la tiene debe ser sujeto de derecho. Al respecto nuestra legislación es prohibitiva, en cuanto no admite la existencia de esclavos, es decir individuos privados de todo derecho.

Capacidad de goce de los derechos; todo lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido. Existencia un marco libertario que hace a la intimidad de las personas, tal como lo expresa el art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública...están....exentas de la autoridad de los magistrados...”. De todas maneras podría considerarse una cierta ambigüedad, ya que los conceptos de orden y moral pública son mutables a través del tiempo y susceptibles de ser utilizados para restringir la libertad.

Libertad física

14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos...de entrar, permanecer y salir del territorio..." (Libertad de tránsito).

17: "...Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley...".

18: "Ningún habitante de la Nación puede ser....arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.

La privacidad

Inviolabilidad del domicilio: Para el derecho público el domicilio es un concepto más amplio que el del derecho privado, y por tanto considera que es inviolable el domicilio permanente tanto como el temporal y transitorio

Inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados: Según el art. 18: "...es inviolable...la correspondencia epistolar y los papeles privados...”. Se considera correspondencia tanto a las cartas misivas como a las comunicaciones telefónicas; son papeles privados las carpetas comerciales, las historias clínicas de pacientes, etc.

Libertad de conciencia: Es el derecho de cada uno de elegir la creencia a la que se adhiere, o de no hacerlo según los dictados de la propia conciencia. Como se desenvuelve en el fuero íntimo del ser humano, esta libertad es absoluta, e impide toda intromisión de los demás individuos o del Estado.

Bidart Campos: dice que entre el Derecho de Autor (la idea en si misma – no modificarla) y el Derecho de Editor (la publicación de la idea – no publicar la idea) la relación es Bidirecccional y Bilateral.

Igualdad

Este concepto es un desprendimiento del derecho a la libertad.

Se habla de lo que Bidart Campos llama igualdad civil o jurídica y que significa un trato igualitario para quienes se encuentren en una razonable igualdad de circunstancias y condiciones. Es decir que el concepto de igualdad se asocia más al concepto de no discriminación.

Discriminar es perseguir al diferente, no tratar igual a dos personas en idénticas situaciones, perseguir a una persona o a un sector social. La Constitución Nacional alude a este derecho a la no discriminación en el

art. 16 (analizado más adelante), en el art. 20, donde establece que los extranjeros gozan de los mismos derechos que los nacionales; y en las Convenciones y Tratados internacionales con jerarquía constitucional que tratan el tema.

Artículo 16

La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de nacimiento: busca impedir este tipo de privilegios, haciendo que todos los hijos tengan iguales derechos.

...no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza...": Se pretende eliminar la existencia de tribunales especiales, en función de la persona o de la condición de la misma (militares, universitarios, eclesiásticos). Este artículo elimina la existencia de este tipo de tribunales. Los eventuales tribunales especiales de hoy sólo tienen competencia para intervenir en cuestiones de infracciones a los reglamentos internos de esas instituciones, por lo que dichos tribunales tienen funciones limitadas. Esto se encuentra complementado por el art. 18, cuando dice que "Ningún habitante....puede ser....juzgado por comisiones especiales, o sacados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...". Es decir que la persona debe ser juzgada por el juez natural, que es el establecido por la ley con anterioridad al hecho que genera la causa. Esto busca evitar la discriminación y la parcialidad.

"...Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad...": Parte de la doctrina cree que esto sólo es aplicable a los empleos públicos, es una posición más liberal. En los empleos privados están en juego 2 preceptos constitucionales: lo expresado en el art. 16 y la libertad de contratación. En la realidad el funcionamiento absoluto de la libertad de contratación esconde discriminaciones de todo tipo. No es una cuestión de fácil resolución

"...La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.": La igualdad tributaria o contributiva es la consagrada en este párrafo, e implica igualdad en el esfuerzo relativo que hace cada ciudadano para el pago de los impuestos, es decir que consagra la progresividad de la carga impositiva. Esto se manifiesta en la división de los contribuyentes en categorías de acuerdo a su patrimonio, renta o actividad. La progresividad implica el establecimiento de alícuotas diferentes para cada categoría.

Derecho de Propiedad

14: ".de usar y disponer de su propiedad.". Implica una obligación y la existencia de sujetos pasivos (el Estado y particulares) que deben abstenerse de adoptar conductas que impidan o restrinjan arbitrariamente el ejercicio de este derecho.

17: Consagra que "la propiedad es inviolable..." y menciona los derechos de la propiedad intelectual.

20: En relación con los extranjeros, reconociendo el derecho de "...poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos...".

De ello resulta una protección de derecho de propiedad. La Corte Suprema caracteriza este derecho, a través del tiempo y numerosos fallos, de manera amplia y comprensiva, entendiendo por propiedad todo interés fuera de la persona misma, fuera de su vida y de su libertad; siendo aplicable este criterio tanto a las personas físicas como a las jurídicas; y comprendiendo dentro de esta concepción de propiedad no sólo a cosas, sino también la propiedad intelectual, y otros derechos vinculados al de propiedad, tales como los derechos a un honorario, a un haber jubila torio, etc.

Artículo 17

"La propiedad es inviolable...": Este enunciado es la principal garantía del derecho de propiedad y constituye un principio general. La inviolabilidad se refiere a que la propiedad no puede ser sacada del dominio del propietario, aunque sea a través de mecanismos embozados. El allanamiento afecta el derecho a la intimidad pero no implica vulnerar la inviolabilidad.

"...y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley...": Es decir que sólo puede avanzarse sobre tal derecho en virtud de disposiciones legales vigentes a que responde una sentencia judicial.

"....La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada...": Es una de las limitaciones al derecho de propiedad y constituye un mecanismo de excepción.

"...Sólo el Congreso impone las contribuciones que es expresan en el artículo 4º...": hace referencia a las contribuciones equitativas y proporcionales que impone el Congreso; éste es el órgano que crea o fija impuestos.

"...Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley...": Esto servicios eran comunes antes de la Organización Nacional.

"...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley...": Es una restricción temporal, pero sólo referida a este tipo de propiedad, la intelectual. La propiedad exclusiva por tiempo legal determinado obedece a 2 motivos:

1. Tales obras se consideran como el resultado de la investigación y el genio del autor, pero también de una cultura comunitaria del que el autor forma parte.-

2.- Esa obra tiene una función social; por lo tanto no se debe prohibir a la comunidad el uso y goce del beneficio derivado del uso y disfrute de dicha obra.

Cumplido el plazo legal, la obra pasa al dominio público. Durante el plazo legal se le reconoce al autor el pago de derecho y regalías, como contraprestación.

• "...Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.": Este enunciado actúa como garantía del derecho de propiedad. Estas requisiciones también eran comunes antes de la Organización Nacional, donde dichos cuerpos más que exigir, tomaban animales o elementos de carga, alimentos, etc. Esto también se interpreta para tiempos de paz y, con sus limitaciones y restricciones, para tiempos de guerra, considerado un factor extraordinario, tratándose habitualmente de un conflicto externo.

Expropiación

Expropiar es sacar de la propiedad de la persona un bien que la integra. En circunstancias normales el sujeto expropiante es el Estado. La expropiación se aplica en los casos de bienes que el Estado necesita para la consecución de sus fines, donde el interés general de la comunidad prima sobre el interés particular. Pero como se trata de una medida que afecta a un derecho constitucional (al avanzar sobre el principio de inviolabilidad), se encuentra sujeta a límites y condiciones.

1.-Proceso expropiatorio: En el caso de una expropiación regular.

a.--Sanción de ley determinando la utilidad pública: La expresión "utilidad pública" es vaga y subjetiva, ya que lo útil depende del criterio personal. La utilidad pública debe ser calificada por ley del Congreso, el

que debe determinar la causa de utilidad pública, siendo su declaración materia política no justiciable, salvo arbitrariedad extrema en que se demuestre que no se cumple el requisito de utilidad pública. En este último caso los magistrados están habilitados para, en defensa del derecho de propiedad, evitar la expropiación.

b.-Valuación del bien: en el caso de un juicio de expropiación.

c.- Pago previo de una indemnización: Esta indemnización debe ser en dinero, justa e integral. Su sentido es el de eximir de todo daño al sujeto expropiado. La indemnización no incluye el valor afecto, el lucro cesante ni el mayor valor derivado de mejoras que el propietario hubiera introducido en el bien con posterioridad a la sanción de la ley de utilidad pública.

d.-Transferencia del dominio: Luego de la cual la propiedad estará en condiciones de cumplir con el destino asignado por el Congreso.

• Vías para concretar la expropiación: Existen dos:

▪ Acuerdo entre el Estado y el sujeto expropiado: según el cual se fija la indemnización percibida, la que implica la inmediata transferencia del bien a favor del Estado.

▪ Juicio de expropiación: Se lleva a cabo cuando no hay acuerdo entre las partes. Lo único que se discute en este juicio es el monto de la indemnización, ya que como hemos visto no es revisable en sede judicial la declaración de utilidad pública, salvo la excepción mencionada.

• Expropiación inversa o irregular: Cuando el Estado no cumple con las etapas del proceso expropiatorio posteriores a la sanción de la ley declarando la utilidad pública, coloca al propietario en una situación tal que afecta su derecho de propiedad. En este caso la ley habilita al sujeto expropiado para que inicie una acción judicial conducente a la conclusión del proceso expropiatorio.

• Retrocesión: Cuando cumplido el plazo de 2 años desde la concreción de la expropiación, y si el Estado no cumple con el mandato del Congreso, al no afectar aún el bien a la causa de utilidad pública establecida en la ley o al afectarlo a otra causa que no sea la establecida, el sujeto expropiado se encuentra habilitado para recobrar su propiedad, volviendo atrás todo lo actuado, lo cual implica la devolución de la indemnización, que puede variar en función de cómo se hubiera afectado el bien.

• Abandono de la expropiación: Se configura de pleno derecho por el mero transcurso del tiempo, es decir que no debe ser judicialmente declarada para que opere y sucede cuando, una vez sancionada la ley correspondiente, el Estado no inicia los trámites para concluir la expropiación. La ley distingue distintos supuestos y plazos para la concreción del abandono: Bienes determinados: 2 años: Bienes ubicados dentro de una zona determinada: 5 años; Bienes identificados dentro de una numeración genérica por la ley del Congreso: (terrenos baldíos). 10 años.

Si el Estado, luego de transcurridos los plazos establecidos, quiere insistir con la expropiación, necesitará una nueva ley.

Seguridad Personal

Es la protección que tiene todo habitante de no ver restringida su libertad física. El artículo fundamental es el 18, que menciona el requisito esencial e ineludible para la privación de la libertad al expresar que "...Nadie puede ser....arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente...". También establece la presunción de inocencia "Ningún habitante...puede ser penado sin juicio previo..."

A continuación alude al debido proceso que debe cumplirse cuando dice "...fundado en ley anterior al hecho del proceso...". es decir que el delito debe estar tipificado antes de la realización del acto antijurídico.

El juicio previo es un requisito inexcusable. Un juicio tiene que tener 5 elementos:

• Juez o Tribunal: Debe ser el natural, es decir el preestablecido con carácter permanente para administrar justicia. Así lo manifiesta el art. 18: "Ningún habitante....puede ser...sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa...". Cuando en un juzgado se produce el cambio en la persona del juez, eso no implica sustraer al sujeto de su juez natural.

• Acusación: No puede ser una afirmación vaga, sin precisión; debe ser concreta, fundada estableciendo cuál es el delito, que ley se infringe (cuál es el tipo penal) y porqué se comete el delito.

• Defensa: La defensa es la facultad que tiene el imputado de arbitrar todos los medios tendientes a probar su inocencia o la falsedad de los hechos que son alegados por la acusación. implica también el derecho del acusado de no auto incriminarse, La defensa asegura al imputado los siguientes derechos:

o Comunicación previa de la acusación que se le formula;

o concesión del tiempo necesario y medios adecuados para que pueda preparar su defensa;

o derecho de ser asistido por un abogado, y comunicarse libremente con el mismo;

o Derecho de ser asistido por un defensor oficial si no desea designar a un abogado particular;

o Protección contra los interrogatorios tendientes a obtener la confesión, la cual sólo es válida si es efectuada sin presión "...Quedan abolidos para siempre...toda especie de tormento y los azotes...", ya que una confesión obtenida en estas circunstancias es nula, por atentar contra el debido proceso.

• Prueba: Solicitada por los litigantes, es una posibilidad para demostrar lo alegado. Las medidas de prueba suelen estar incorporadas en los códigos de procedimiento. Si estos códigos tuvieran restricciones que atentaran contra la inviolabilidad serían inconstitucionales.

• Fallo o sentencia: Conclusión fundamentada del juez, vinculada con los alegatos y/o pruebas.

El contenido del párrafo del art. 18 que dice que "...Las cárceles...serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo..."

Otros Derechos

• Libertad de enseñanza: Art. 14: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos....de enseñar y aprender.". No es una libertad absoluta, el Estado debe reglamentar este derecho; el Estado puede regular y controlar los planes de estudios, avala el otorgamiento de los títulos, etc.

Esto se vincula con lo expresado en el art. 75, inc.18, que estipula que corresponde al Congreso "Proveer lo conducente...al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria....".

El concepto de libertad de enseñanza entraña la noción de libertad de cátedra, por la cual le asiste al profesor el derecho de impartir sus clases según sus criterios y orientaciones en tanto y en cuanto brinde información suficiente, y le asiste al alumno el derecho de juicio propio sea o no coincidente con el de la cátedra.

• Libertad de asociación: Según el art. 14, todos los habitantes gozan del derecho ".de asociarse con fines útiles...". En realidad es o podría ser útil todo aquello que no sea ilícito, acorde a los derechos implícitos aludidos en el art. 33.

• Libertad de asociación gremial: "...organización sindical libre y democrática...".

• Libertad de expresión: los habitantes tienen derecho "...de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa...". La interpretación debe ser amplia, entendiéndose la protección constitucional como abarcativa de los nuevos medios de comunicación que pone a disposición de la comunidad el avance tecnológico.

• Libertad de imprenta: inhibe al Congreso de dictar normas que inhiban de una u otra forma esta libertad.

• Derecho de peticionar a las autoridades: permite a los habitantes presentar proyectos de ley. También de ello se deriva el derecho a la jurisdicción que es derecho que tiene todo habitante de recurrir al Poder Judicial para pedir que se administre justicia.

Formación del Tesoro Nacional

• derechos aduaneros: elimina las aduanas interiores y establece que las tarifas (uniformes) serán determinadas por el Congreso.

• venta o locación de tierras de propiedad nacional: Se refiere a los bienes del dominio privado del Estado, no a los del dominio público, que son inalienables.

• renta de correos: en la actualidad esto rige para la porción no privatizada.

• contribuciones de la población: impuestas a ella por ley del Congreso.

• empréstitos y operaciones de crédito: Deben ser operaciones decretadas y autorizadas por el Congreso

Defensa del orden institucional

En este artículo se manifiesta que la Carta Magna mantiene su imperio, es decir la continuidad de su vigencia normativa. Por tanto, los actos de fuerza que puedan ocurrir en la práctica no invalidan la Constitución Nacional, de fuerza normativa continua.

El art. 36, que declara a los "...actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático..." como insanablemente nulos, siendo las acciones conducentes a su penalización imprescriptibles. Esto incrimina a:

• quienes cometan esos actos;

• quienes, como consecuencia de los mismos, usurpen funciones previstas para ser ejercidas por autoridades legítimas.

A ellos se les aplica:

• La sanción prevista califica a los legisladores que votaran el otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder público a un presidente o gobernador como infames traidores a la patria. La "traición a la patria" es un delito, cuya pena debe ser fijada por ley especial del Congreso, órgano que ha tipificado el delito al dictar el Código Penal, fijándole una pena de entre 10 y 15 años. Por su parte el Código Penal ha tipificado también el delito de "atentado al orden constitucional y a la vida democrática", previendo una pena que oscila entre los 5 y 15 años. Si el delincuente fuera militar, el mínimo de la pena se incrementa en un tercio.

• Inhabilitación de por vida para ocupar cargos públicos.

• Exclusión de los beneficios de un eventual indulto.

Todo ciudadano tiene derecho de resistir contra quienes cometan dichos actos de fuerza. Se observa una asimilación de la comisión de delitos de corrupción desde la función pública con los actos de fuerza contra el sistema democrático. Es necesaria la sanción de normas por parte del Congreso, para que dichas inconductas puedan ser penalizadas y hacer efectiva así la defensa del orden constitucional.

Derechos difusos

También llamados derechos de interés público o) de tercera generación. Se caracterizan porque su protección o tutela se otorga más allá de la comunidad, proyectándose a las generaciones futuras; es por ello que gozan de estos derecho aun las personas por nacer

Derechos ambientales

El derecho de todas las personas a gozar de "...un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...". Todo lo inherente a la defensa y amparo del ecosistema "Medio ambiente" es un concepto

genérico, abarcando todo los que nos rodea y nos permite actuar y desarrollarnos. Los daños ambientales pueden llevar a la imposibilidad del desarrollo de la vida tal como se entiende en la actualidad.

También se entiende como protección del medio ambiente

ESCUELA CLÁSICA.

La escuela clásica fue la reacción contra la barbarie y la injusticia que el Derecho Penal representaba, procuro la humanización por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la limitación al poder absoluto del Estado.

LOS POSTULADOS ACEPTADOS POR LA GENERALIDAD DE LA ESCUELA CLASICA SON LOS SIGUIENTES.

1) Encuentra su base filosófica en el Derecho Natural.

Hay tres formas de jusnaturalismo.

• Teológico. Que se desprende de una ley eterna de carácter divino, lo justo sobre la tierra es una derivación de lo justo en la mente divina. Esta apoyado en la voluntad de dios.

• Racional. Así como existe lo racional lógico, hay lo racional para la vida social, las formas de la justicia en la concepción racionalista no se dejan a la inclinación voluntaria de los sujetos ni a su inclinación racional y permanentemente válida así, los principios del Derecho

Natural son tan justos desde un punto de vista racional como los principios matemáticos son verdaderos.

• Realistas. (llamado también empírico) para el cual lo justo es lo que los hombres sienten y quieren como tal, lo importante es el sentimiento de justicia.

2) Respeto Absoluto al Principio de Legalidad.

Se parte de los principios nulla poena sine lege, nullum crimen sine lege y nulla poena sine crimen (no debe aplicarse pena que no este en la ley, no hay delito sin ley que lo contemple, no debe aplicarse pena si no se ha cometido un delito).

3) El delito no es un ente de hecho, sino un ente jurídico.

El punto cardinal de la justicia penal es el delito, hecho objetivo y no el delincuente, hecho subjetivo. El delito no es una acción, sino una infracción.

4) Libre Albedrío.

El sujeto de la ley penal es el hombre capaz de querer como ser consciente, inteligente y libre.

Se supone que todos los hombres tienes capacidad para elegir entre el bien y el mal, el hombre puede libremente realizar la acción prohibida o respetar la prohibición.

5) La pena solo puede aplicarse a los individuos moralmente responsables. La responsabilidad es de carácter moral, consecuencia del libre albedrío.

6) Quedan excluidos del derecho, y por lo tanto de la pena, aquellos que carecen de libre albedrío, como los niños y los locos.

7) La pena es retribución, es el mal que se da al delincuente por el mal que este hizo a la sociedad, “Aquel mal que, en conformidad con la ley del estado, infligen los magistrados a los que, con las formas debidas son reconocidos culpables de un delito.

8) La pena debe ser proporcional al delito cometido y al daño causado, es decir, la retribución debe ser exacta, a delitos más graves penas mayores, mientras mayor sea el daño, más cantidad de pena debe darse al delincuente.

La justicia consiste en dar a cada quien la pena a que se ha hecho acreedor por su conducta.

9) Las penas son sanciones aflictivas, determinadas, ciertas, ejemplares, proporcionales, deben reunir los requisitos de publicidad, certeza, prontitud, y en su ejecución debe ser correctivas, inmutables, e improrrogables.

10) La finalidad de la pena es restablecer el orden social, externo que ha sido roto por el delincuente. El delito al romper el orden jurídico ofende a la sociedad, crea un estado de inseguridad y requiere de la pena, que regresa las cosas a su cauce.

11) El derecho de castigar pertenece al Estado a titulo de tutela jurídica. El estado tiene el monopolio de la pena, pero respetando los derechos del hombre, que ha nacido libre e igual en derechos.

12) El derecho Penal es garantía de libertad, ya que asegura la seguridad jurídica ante la autoridad.

13) Se considera que el método debe ser lógico-abstracto, silogístico y deductivo. Debe partirse de un principio general y sacar de él las consecuencias lógicas. Para elaborar el Derecho Penal debe utilizarse el método deductivo, poniéndose de principios generales, los cuales son aceptados.

LA ESCUELA POSITIVA.

Al contrario de la Escuela Clásica, La Escuela Positiva tuvo una existencia real, como “un grupo de hombres (médicos, juristas, sociólogos) que se ocupan en un haz compacto frente a lo demás, a otros intelectuales y a otras ideas.

La Escuela Positiva consiste en lo siguiente:

• Estudiar al delito, primero en su génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente a las varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguiente serán más eficaces.

LOS POSTULADOS FUNADEMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVA.

1) La Escuela Criminal Positiva no recoge ni plasma ningún sistema filosófico o social, ni la filosofía positiva, ni doctrina alguna biológica. El hecho decisivo es que la Escuela Criminal Positiva se caracteriza especialmente por el método científico.

2) Algunos positivistas extremistas negaron el principio de legalidad, básicamente en su aspecto de nulla poena sine crimen, al proponer medidas de seguridad sin delito. En otros casos, se pidió la desaparición de códigos, leyes y jueces y su substitución por antropólogos y médicos.

3) El delito es un hecho de la naturaleza y como tal debe estudiarse. No estudiarlo como un ente abstracto, ni jurídico, sino como un ente real, actual, existente.

4) Determinismo. “El libre albedrío no existe” Así tan claro, así de tajante. La Escuela Positiva e netamente determinista, es decir: una serie de circunstancias físicas o de circunstancias sociales llevarán al hombre a delinquir. Si estas circunstancias no se dan, el hombre no delinquirá.

El hombre no es tan libre como él cree, su conducta, que aparentemente puede ser independiente, está en realidad manejada por toda una serie de circunstancias.

5) La personalidad moral es substituida por la responsabilidad social. El hombre es responsable por el solo hecho de de vivir en sociedad, y lo será mientras viva en ella. Si no hay libre albedrío no puede haber responsabilidad moral, y si el sujeto esta “determinado” a delinquir, la sociedad debe defenderse.

6) Si no hay responsabilidad moral, nadie queda excluido del derecho, todos son responsables en cuanto vivan es sociedad, la colectividad, por medio de Estado, tiene la facultad y obligación de defenderse del sujeto peligroso.

7) El concepto de “pena” (y más aún de retribución) es sustituido por el de “sanción”, con un contenido de tratamiento para educar y adaptar al delincuente.

8) La sanción es proporcional a la peligrosidad del delincuente. Es más importante la clasificación de los delincuentes que la de los delitos. A mayor peligrosidad, mayor medida (como puede sr el caso del criminal nato), a menor peligrosidad menor sanción. El delito es tan solo un indicador de la peligrosidad del delincuente.

9) Las sanciones no son aflictivas, ni tienen por fin hacer sufrir al reo, son tratamientos que deben durar en tanto dure la peligrosidad del delincuente.

10) La misión de la ley penal es combatir la criminalidad considerada como fenómeno social, y no restablecer el orden “el orden jurídico”

11) El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado, a titulo de defensa social. La defensa social excluye toda idea de venganza o retribución, y repudia como insuficiente las ideas abstractas de conservación del orden o mantenimiento de la justica.

12) Más importantes que la penas son los substitutivos penales. Son las numerosas providencias de orden económico, político, científico, civil, religioso, familiar y educativo que tienen como fin la prevención indirecta es decir, la superación de variados factores criminógenos.

13) Se aceptan “tipos” criminales. Algunos criminales, por sus anomalías orgánicas y psíquicas hereditarias o adquiridas, constituyen una clase especial, una variedad de la especie humana.

14) La legislación penal debe estar basada en los estudios antropológicos y sociológicos. “Es menester primero estudiar primero estudiar las causas que producen el delito y después construir las teorías jurídicas sobre el mismo”

15) El método es inductivo-experimental. Se parte de la observación de los datos particulares y de ellos se llega a una preposición general que comprende todos los fenómenos que estén relacionados o sean semejantes.

El método es inductivo – experimental, Se parte de la observación de los datos particulares y de ellos se llega a una preposición general que comprende todos los fenómenos que estén relacionados o sean semejantes.

Para la Escuela Positiva la pena debe ser útil. La Escuela Clásica no habla de utilidad.

La Escuela Positiva busca la readaptación del criminal. La Escuela Clásica solo ve el delito y sanciona; no ve al delincuente.

La Escuela Positiva busca e investiga las causas del delito. La Escuela Clásica no busca las causas del delito, ya que el delincuente actúa en base a su libre albedrío.

La Escuela Positiva, algunas veces, no sanciona al delincuente, solo le aplica medidas de seguridad. La Escuela Clásica siempre sanciona al delincuente ya que no ve las causas que llevaron al delincuente a cometer actos delictivos.