ESTRUCTURA DE LA OPERACIÓN

Carta de intenciones

Due dilligence

Acuerdo entre accionistas

Compraventa + Contratos colaterales

Acuerdos de exclusividad

y no competencia

Carta de intenciones• Son aquellos documentos suscritos en el marco de una negociación que tienen por

objeto principal plasmar el resultado de los primeros contactos entre las partes y delimitar las bases de la futura negociación.

• La carta de intenciones concreta las partes del futuro contrato, el procedimiento que seguirán los tratos previos, cuándo se considerará perfeccionado el contrato, los deberes de confidencialidad y relacionados con la auditoría legal, de exclusividad, que a veces los vendedores otorgan al comprador durante el período de vigencia de acuerdo de intenciones, y los relativos a los gastos, más la ley aplicable y el convenio arbitral.

• Naturaleza vinculante/no vinculante.

• Funciones:

– Fortalece el deber de negociar de buena fe.

– Sirve de prueba de la existencia de la negociación.

– Puede incluir compromisos con fuerza vinculante: confidencialidad y exclusividad en la negociación.

– Distribución de gastos de la negociación.

Due dilligence

• Revisión legal, fiscal y financiera de la sociedad.

• Identificación de riesgos de la operación para el comprador.

• Debe adaptarse a la transacción y al interés del comprador.

• Proporciona al comprador un mejor conocimiento de la empresa objeto de la compraventa.

• Impacto directo en el clausulado del contrato:

– Precio.

– Manifestaciones y garantías.

• En el ámbito contractual, trascendencia de la transacción en contratos celebrados con terceros.

Contrato de compraventa

• Existen dos procedimientos fundamentales de adquisición de empresas:

– Compraventa de participaciones sociales/acciones: Compra de la totalidad de las acciones o participaciones de una sociedad, o de un número suficiente de ellas para obtener el control sobre aquella. El transmitente en tal caso es el socio o socios titulares de las acciones y participaciones de la sociedad.

– Compraventa de activos y pasivos. Compra de la totalidad de los activos y pasivos de una empresa, cuyo titular en este caso puede ser una sociedad o un empresario individual

Contrato de compraventa• Diferencias entre ambos métodos de transmisión:

– 1º) Son distintos los contratantes comparecientes: en el caso de venta de empresa es su titular quien transmite; en el caso de venta de sociedad, lo son los titulares de las acciones.

– 2º) En el caso de venta de empresa el adquirente puede registrar contablemente un «fondo de comercio» por la diferencia entre el precio total pagado de más y la suma de los valores contables de los distintos activos. Ello no es posible en el caso de adquisición de las acciones o participaciones de una sociedad, porque todo el valor de la empresa está representado por el valor de las acciones o participaciones.

– 3º) En el caso de compra de sociedad deben tenerse en cuenta los problemas específicos de la transmisión efectiva de la condición de socio, y no sólo «inter partes» sino frente a la sociedad, para que ésta no niegue la condición de socio al adquirente y frente a los terceros.

– 4º) En el caso de adquisición del capital o acciones, debe ponerse gran atención en la “due diligence” para evaluar las posibles contingencias por pasivos no contabilizados (deudas tributarias, responsabilidad por terrenos contaminados, omisión de requisitos para acogerse a subvenciones o desgravaciones fiscales: por ej., pensemos en la adquisición de una sociedad dedicada a energías renovables).

Contrato de compraventa• CONTENIDO:

– Partes del contrato.– Representación.– Objeto.– Precio.– Cláusula de realización de una Due Diligence.– Manifestaciones y garantías. Sucesión en la responsabilidad.– Confidencialidad.– Autorizaciones y notificaciones.– Procedimiento de indemnización.– Arbitraje.– Saneamiento en la compraventa de acciones.

Contrato de compraventa– CLÁUSULA DE DECLARACIONES Y GARANTÍAS DE LA PARE VENDEDORA:

• La firma del contrato no vulnera ningún compromiso contractual anterior, norma legal o reglamentaria o resolución judicial o arbitral.

• Ostentan la titularidad de las acciones o participaciones, y sobre ellas no existen cargas reales ni personales; están válidamente emitidas, suscritas, desembolsadas y no adquiridas mediando asistencia financiera.

• En relación con el capital social no se han adoptado acuerdos sociales pendientes de ejecución que lo afecten, ni existen opciones ni derechos de suscripción, etc., que faculten para suscribir acciones de la sociedad.

• La sociedad fue válidamente constituida e inscritas en el registro competente y su objeto social es adecuado a su giro y tráfico.

• Sus estatutos sociales son los que constan inscritos en el Registro Mercantil, los libros de actas reflejan todos los acuerdos adoptados, los acuerdos inscribibles han sido inscritos, los libros de contabilidad están debidamente legalizados y llevados ordenada y diligentemente, y se han depositado las cuentas anuales.

Contrato de compraventa– Declaraciones y garantías de la parte vendedora:

• Las cuentas anuales han sido correctamente aprobadas y depositadas.

• Los inmuebles propiedad de la sociedad que figuran en la descripción (apéndices correspondientes) son propiedad de la sociedad, están libres de cargas (o se indican las que tengan), o los tiene en arrendamiento, o, en su caso, soportan servidumbres.

• La maquinaria (apéndice correspondiente) pertenece en propiedad, o está adquirida en leasing o renting.

• Los derechos de propiedad industrial e intelectual y el know how son de su propiedad, y no tienen cargas reales (o las que tengan, y, en su caso, licencias, etc.);

• Su inmovilizado financiero es el que consta en el correspondiente apéndice; es correcta la lista de cuentas y depósitos abiertos en entidades de crédito, y no existen saldos negativos ni descubiertos;

• No tiene préstamos o créditos concedidos a terceros.

• Respecto a clientes, las cuentas a cobrar son las que figuran en las cuentas anuales individuales, y todas son cobrables a su vencimiento, sin que existan circunstancias que hagan sospechar dificultades.

• La sociedad ha contraído con entidades de crédito los empréstitos enumerados en el correspondiente apéndice; no han prestado avales (o en su caso los que hayan prestado) y lista de los avales o fianzas recibidos.

Contrato de compraventa– Declaraciones y garantías de la pare vendedora:

• Todas las deudas con proveedores figuran en las cuentas anuales y en el apéndice correspondiente de efectos comerciales aceptados.

• Han cumplido puntualmente todas las obligaciones fiscales, han dotado las provisiones y reservas suficientes, indicando los apéndices correspondientes la lista de los períodos tributarios que están sujetos a inspección y los expedientes fiscales pendientes.

• El personal de la sociedad es el que figura en el correspondiente apéndice, y se han satisfecho todas las retribuciones y cargas sociales; no tienen contratados seguros de vida ni planes de pensiones (o se dicen, en su caso), ni existen comprometidas retribuciones en especie con el personal, con contratos blindados, ni conceden a ningún integrante del personal el derecho a resolver su relación laboral en caso de cambio de control o de venta de una participación mayoritaria de las acciones, que no existen reclamaciones laborales pendientes.

• Las personas vinculadas a las sociedades por relación mercantil figuran en el correspondiente apéndice.

• Cuentan con todos los permisos, licencias y autorizaciones para sus actividades y las mantienen en vigor y este contrato no determinará su pérdida ni modificación.

• El apéndice correspondiente contiene todas las pólizas de seguros suscritas y todas se hallan vigentes y al corriente en el pago de las primas.

Contrato de compraventa– CLÁUSULA DE RESPONSABILIDAD DE LA PARTE VENDEDORA:

• Responderá de cualquier pasivo (deudas, responsabilidades civiles y administrativas) o contingencia (reclamaciones todavía no reconocidas como deudas, que contablemente debió provisionar), que no figuren expresamente en el balance de cesión de la empresa incorporado a la escritura de compraventa, así como de la falta de veracidad, inexactitud o

incumplimiento de cualquiera de las Declaraciones y Garantías.

• Generalmente para su cobertura el adquirente retiene una parte del precio durante un plazo. Otras veces incluso se pospone la definitiva fijación del precio a la revisión del balance por auditores de cuentas, que actúan como «arbitradores», o terceros que integran el contrato.

Opción de compra• Contrato en virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de

decidir sobre la celebración o de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo ir también acompañado del pago de una prima por parte del optante.

• Elementos esenciales:

– Concesión al optante del derecho de decidir unilateralmente sobre la realización de la compra.

– Determinación del objeto.

– Señalamiento de precio para la futura adquisición.

– Concreción de un plazo para el ejercicio de la opción,

– La prima como elemento accesorio.