estudio en torno a la ley n° 30288

COBERTURA DE EMPLEABILIDAD, NINIS, GARANTÍA JUVENIL Y LPAJ

La cobertura de empleabilidad frente a los NINIʼs y la llamada “garantía juvenil” europea: estudio en torno a algunos

aspectos cruciales de la Ley N° 30288, Ley que promueve el acceso de jóvenes al mercado laboral y a la protección social

L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ(*).

SUMARIO: I. Análisis de contexto del dictado de la Ley N° 30288, Ley que promueve el acceso de jóvenes al mercado laboral y a la protección social. II. Un mundo con NINIʼs: mercado de trabajo en Europa, la “garantía juvenil”, su influencia en Latinoamérica y las soluciones del legislador, y del Gobierno, al respecto. III. El mercado de trabajo peruano frente a la PEA. Reflexiones en torno a la empleabilidad del mercado joven. IV. Algunos alcances de interés sobre la LPAJ en torno al ámbito de aplicación de ésta, su presunto carácter opcional, la desnaturalización de la contratación laboral juvenil, algunos supuestos no expresos, distintos del artículo 9 de la LPAJ, de desnaturalización en el uso de dicha regulación laboral - especial.

I. Análisis de contexto del dictado de la Ley N° 30288, Ley que promueve el acceso de jóvenes al mercado laboral y a la protección social

En múltiples ocasiones, el Derecho Laboral se enfrenta a situaciones que lo ponen a prueba. Una de ellas, de lejos, es la de la Ley N° 30288, Ley que promueve el acceso de jóvenes al mercado laboral y a la protección social (en adelante, LPAJ) que se centra en un grupo humano comprendido entre los 18 a 24 años, regulación destinada a generar la empleabilidad de dicho grupo. Desde ya, para nosotros, la regulación estipulada recoge aspectos que pueden compartirse atendiendo al contexto internacional, con mayor referencia al escenario europeo, que nos sirve, en esta ocasión, de fuente inmediata de contexto. Sin embargo, se hace necesario afinar algunos aspectos orientados a dotarle de la necesaria dinámica. En función de lo anterior, procedamos a detenernos en los espacios que nos ofrece la LPAJ buscando

( *) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Asociado del Estudio Palomino Guerra Abogados. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de Chiclayo (UDCH). Ex Docente de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Discente de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la misma Casa Superior de Estudios. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). Asesor Legal Externo del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI). Ex Jefe de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de Pomalca. Correo electrónico: [email protected].

1


centrarnos, en esta ocasión, en los aspectos problemáticos de dicha regulación jurídica dejando quizás, para otro momento, el análisis de otros tópicos.

II. Un mundo con NINIʼs: mercado de trabajo en Europa, la “garantía juvenil”, su influencia en Latinoamérica y las soluciones del legislador, y del Gobierno, al respecto

El fenómeno de la globalización, dejando atrás la guerra fría, ha calado hondo a nivel mundial1. De por sí, el término mismo encierra la idea de englobarlo todo. En este punto, el tema del empleo no resulta ser la excepción. Sin embargo, importantes cambios políticos, además de demográficos, han contrariado poderosamente el fenómeno globalizador: uno de ellos ha sido la creciente presencia de personas ancianas generando que el cuadro empleable2 se reduzca a unos pocos jóvenes en tanto el grueso grupo laborable, de abundante expansión, se constituye en Europa a partir de extranjeros - no americanos: marroquís, ingleses, alemanes, italianos y rumanos en España, turcos y sirios en Francia y Alemania, etc. Sin embargo, de todo esto asoma otro grupo, poco explorado en su análisis por el Derecho mas si por la economía y la sociología: los que no trabajan ni estudian: los NINIʼs (en inglés NEETʼs)3. Este grupo, en crecimiento, asoma el orbe al punto tal que en países

1 “Si uno busca en GOOGLE la palabra clave «globalización» se obtienen más de cinco millones de respuestas, lo que demuestra sin duda que abundan tanto el interés como las definiciones. Para la mayoría de los economistas, la globalización significa, en primer lugar un proceso de creciente división internacional del trabajo y la consiguiente integración de las economías nacionales a través del comercio de bienes y servicios, la inversión externa de empresas y los flujos financieros. El progreso técnico, sobre todo, en el ámbito de los transportes y las comunicaciones favorece este proceso. En su forma ideal, la globalización es un juego de suma positiva, en el que todas las economías se benefician, en última instancia, a través de los efectos combinados de la mejora de la productividad y el crecimiento. No obstante, significa también que esas economías enfrentan una mayor competencia internacional, lo que exige un cambio y adaptación constantes. Y no se trata simplemente de algo que se nos imponga, sino que es también consecuencia de las fuerzas del cambio que tan arraigadas se encuentran en la naturaleza humana: la búsqueda de la libertad y de una vida mejor, de nuevos descubrimientos y de horizontes más amplios”: KÖHLER, Horst, Hacia una mejor globalización, Discurso de aceptación del título de Profesor Honoris Causa de la Universidad Eberhard Karls, Tubinga, 16 de octubre de 2003.

2 ASOCIACIÓN GERONTOLÓGICA COSTARRICENSE, Experiencia de trabajo en grupos focales: situación y productividad de la persona adulta mayor que trabaja en el sector informal en Costa Rica, Estudio preparado para el Banco Interamericano de Desarrollo - BID, San José de Costa Rica, febrero - marzo de 2003, p. 7: “(…) la condición de edad [de las personas mayores] los excluye de las nuevas definiciones de empleabilidad, es decir, el mercado ha planteado claras normas en las cuales, además de ser la edad un factor limitante, los requisitos como la experiencia, estudios específicos y especializados, etc. constituyen filtros que limitan el acceso de las personas mayores al mercado laboral”.

3 INSTITUTO NACIONAL DE EVALUACIÓN EDUCATIVA, Panorama de la educación. Indicadores de la OCDE 2014. Informe Español, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Madrid, 2014, p. 44-45: “En todos los países de la OCDE la proporción de jóvenes en educación disminuye con la edad. En el año 2012, en promedio en los países de la OCDE, el 86% de los jóvenes del tramo de edad de 15-19 años estaban estudiando y en los países de la UE21 este porcentaje era de un 91%. En España, la proporción de jóvenes con edades comprendidas entre 15 y 19 años que

2


europeos o incluso cercanos históricamente al nuestro, como Argentina, España e Italia4, se han convertido en una alarma en las políticas de empleo al punto de generarse literatura a este respecto5 llegando, en igual medida, a gestionarse, como profunda respuesta, un amplio programa de empleabilidad en torno a la llamada “garantía juvenil” propuesto por la Unión Europea6 y desarrollado, en específico en sustento de lineamientos concretos, a los países partícipes de la Unión. Que los jóvenes no quieran trabajar parece un asunto casi doméstico: quien niegue haberse querido dar -o se las ha dado, finalmente- unas merecidas “vacaciones” luego de haber superado los niveles educativos secundarios, que llegaban en la práctica a los 3

estaban estudiando es ligeramente más baja, de un 86%. Destaca el porcentaje relativamente alto de jóvenes de 15-19 años en España que no están estudiando y están desempleados: un 7%, más del doble de las cifras registradas en el promedio de los países de la O[rganización para la] C[ooperación y el] D[esarrollo] E[conómicos] y de la UE. Obviamente esto se debe al periodo de crisis que se está atravesando en España y que está afectando particularmente a los más jóvenes. Asimismo, este dato podría indicar que en España, con respecto a otros países, hay una proporción importante de jóvenes que abandonan los estudios relativamente pronto y quieren entrar en el mercado laboral. En el tramo de edad de 20-24 años, el porcentaje de jóvenes estudiando disminuye considerablemente, como es de esperar, puesto que estamos hablando de un grupo de edad donde la gran mayoría de los jóvenes han terminado sus estudios y empiezan a incorporarse al mercado laboral. En los países de la OCDE un 46% de los jóvenes con estas edades estaban en el sistema educativo en el año 2012. En los países de la UE, esta proporción es de un 49%. En España, el porcentaje de jóvenes de 20-24 años que están estudiando se sitúa en un 44%. Asimismo, en España solamente un 25% de los jóvenes con estas edades estaban empleados, cifra muy inferior a las registradas en el promedio de los países de la OCDE (un 36%) y de la UE (un 33%) (…) En el grupo de mayor edad, 25-29 años, en los países OCDE y de la UE, el porcentaje de jóvenes estudiando es, en promedio, de un 18%, mientras que en España es más bajo, un 13%. En cambio, en este tramo de edad hay un porcentaje alto de jóvenes que están trabajando: un 62% en la UE y un 63% en la OCDE. En España este porcentaje es más bajo: un 54%. Por su parte, la proporción de jóvenes que ni trabajan ni estudian se sitúa en un 33% en España, la cifra más alta (…). La proporción de jóvenes que ni trabajan ni estudian es un indicador de las dificultades a las que se tienen que enfrentar los jóvenes a la hora de encontrar un trabajo. Una proporción alta de este grupo es el resultado de una situación económica en recesión y, al mismo tiempo, podría señalar una discordancia entre el nivel de educación y de cualificación adquirido por los jóvenes y el exigido por el mercado laboral”.

4 “Los jóvenes que ni trabajan ni estudian son más de 2 millones. Son la generación «ni-ni». Más mujeres que hombres 1,7 millones frente a 938.000 mujeres. El 38% tiene una edad comprendida entre los 20 y los 24 años y el 14% es de nacionalidad extranjera. El 46% tiene al menos la enseñanza obligatoria, el 34% están desocupados y el 30% inactivos. Un fenómeno que se da a la vez que el abandono escolar. En Italia, en el 2010, alrededor de 800.000 jóvenes entre los 18 y los 24 años (18% del total) han dejado prematuramente los estudios. En el sur casi la mitad de los chicos que lo han abandonado lo hacen sin haber encontrado un trabajo. Hay una fuerte relación con el nivel de estudios de los padres ya que el 44% de los que abandonan los estudios son hijos de personas con nivel de educación primaria”: 2° INFORME SOBRE COHESIÓN SOCIAL ITALIA, en: Revista Actualidad Internacional Sociolaboral, N° 155, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, marzo 2012, p. 133.

5 SCHUJMAN, Alejandro, Generación NI NI, Lumen, Buenos Aires, 2011; SZÉKELY, Miguel, Jóvenes que ni estudian ni trabajan: Un riesgo para la cohesión social en América Latina , MIMEO, junio de 2011.

6 “Reforzando y acelerando la realización de las actividades financiadas por el F[ondo] S[ocial] E[uropeo], la Iniciativa sobre Empleo Juvenil debería completar la aplicación de importantes iniciativas de la Comisión en las regiones subvencionables, a saber, el paquete de medidas para el empleo de los jóvenes y, en particular, la Recomendación sobre el establecimiento de la Garantía Juvenil, que fue objeto de un acuerdo político en el Consejo el 28

3


a 5 años de inacción, necesariamente está mintiendo. El problema se genera cuando quienes quieren “vacacionar”, sin tener los medios económicos y logísticos para hacerlo, lo quieran hacer de por vida o el mercado mismo desincentiva su incorporación a éste generando esta etapa “vacacional” de por vida. Aquí el asunto adquiere ribetes de necesario examen político pues una Nación sin jóvenes se encuentra destinada a la extinción7 (Europa8 así como nuestros vecinos dan cuenta de ello; aún más, sus sistema previsionales9 no cuentan con potenciales afiliantes o adscritos jóvenes lo que debe ser soportado por el presupuesto público quien deja de dedicarse a otras preocupaciones de mayor necesidad) y una Nación con personas ancianas se pregunta cómo afrontará las cargas actuales (no futuras) en materia pensionaria y de atención en salud en sistemas, generalmente, gestados en torno al state welfare que se encuentra en un estado de franco retroceso10 donde, a diferencia

de febrero de 2013, y cuyo objetivo es garantizar que todos los jóvenes de edades comprendidas entre los 15 y los 24 años que ni trabajan, ni estudian, ni siguen una formación (los llamados «nini») reciben una oferta de empleo de calidad, educación continua, formación como aprendices o período de prácticas en un plazo de cuatro meses tras acabar la educación formal o quedar desempleados”: CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Comunicación de la comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las regiones. Iniciativa sobre Empleo Juvenil, Bruselas, 15 de marzo 2013, p. 3.

7 Recordemos la película Los hijos de los hombres, también denominada Niños del hombre, protagonizado por el actor Clive OWEN, basada en el libro del mismo nombre.

8 Sobre lo sostenido, el contundente informe emitido en inglés por EUROFOUND, NEETs. Young people not in employment, education or training: Characteristics, costs and policy responses in Europe, Publications Office of the European Union, Luxembourg, 2012. Disponible en la web: http://eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_files/pubdocs/2012/54/en/1/EF1254EN.pdf. Última visita: 23 de diciembre de 2014.

9 “El porcentaje de afiliados que son cotizantes activos en los nuevos sistemas previsionales es de sólo 48% a 53% en Argentina, Colombia y Chile, de un 67% en El Salvador y un 82% en México y Uruguay. Es precisamente en Chile donde dicho porcentaje decreció constantemente: de 76% en 1981 a 53% en 1998”: PAUTASSI, Laura C., Legislación previsional y equidad de género en América Latina, Serie Mujer y desarrollo, Proyecto CEPAL & Gobierno de los Países Bajos: Impacto de género de la reforma de pensiones en América Latina, Santiago de Chile, noviembre de 2002, p. 8.

10 “(…) a partir de la crisis económica de los 70, y de los problemas que genera la globalización, comienza a cambiar la condición de estar integrado en el mercado laboral y tener derecho a recibir un conjunto de prestaciones sociales. En este sentido, podría decirse que el hecho de estar trabajando no garantiza la percepción de un salario digno, ni tampoco el derecho a unos niveles de prestaciones sociales adecuados. De tal forma que, comienzan cuestionarse los nuevos retos que el Estado de bienestar debe afrontar en el siglo XXI. Así, conforme refieren los autores FERNÁNDEZ y LÓPEZ (2006: 43), se trata de que los nuevos modelos de Estado de bienestar tienen la capacidad de articular formas de intervención que superan la inercia y son capaces de responder con eficiencia a las nuevas demandas sociales. De ahí, que el objetivo es asegurar la sostenibilidad futura del Estado de bienestar (que comporta la gestión eficiente de sus recursos) de modo que se posibilite la cohesión social en el futuro y ello se consiga en el contexto de una economía cada vez más global. Asimismo, se podría afirmar que la actual crisis del Estado de bienestar resulta, en gran medida, de su falta de ajuste a los nuevos problemas que surgen de las nuevas estructuras sociales, especialmente del entorno familiar -que ha cambiado en los términos señalados- y laboral -que está sometido a los cambios de una economía cada vez más internacionalizada-, (GONZÁLEZ, 2009, MONTAGUT, 2004 y Fernández, 1998). Autores como MISHRA (1999) ven que el influjo de la globalización sobre los modernos Estado de bienestar tiene varias dimensiones que pueden limitar la capacidad de los gobiernos nacionales para conseguir el pleno empleo y el crecimiento económico, compartir el aumento de la desigualdad en

4


de gran parte de Latinoamérica, los centros de atención son públicos atendiendo a que los costos para acceder a servicios sociales son limitados en su acceso y los servicios brindados por privados representan costos poco accesibles para el ciudadano común.

La globalización nos vende la idea de que el futuro es ahora. Esta filosofía no sólo ve orientada a la frágil cultura del hedonismo y del esfuerzo mínimo11 sino que nos expone, como venimos sosteniendo, que la idea de previsión -de aquello que se

salarios y condiciones de trabajo, presionar a la baja los sistemas de protección (dumping social), debilitar las ideologías que sustentan la protección social y hacer más frágil el asociacionismo. Resulta indiscutible, para la mayoría de los autores, que el fenómeno de la globalización incide sobre la viabilidad de los Estados de bienestar aunque no existe tanta unanimidad sobre el protagonismo que se debe atribuir a la misma en la justificación de la crisis del Welfare State. De todas formas, el impacto y análisis de la globalización sobre el Estado de bienestar debe referirse a cada modelo en concreto y, más aún, a la realidad específica de cada país, ya que, si bien con la globalización han surgido retos nuevos a los que deben enfrentarse los Estados de bienestar vigentes, también es cierto que es la propia globalización la que suministra soluciones nuevas a los mismos. De lo expuesto, se tiene que los límites a la intervención del sector público en la economía vienen determinados por la eficiencia/ineficiencia en su diligencia ya que el hecho de necesitar más recursos para atender a más personas y suministrarles más y mejores prestaciones no está exento de costes de oportunidad que se concretan en términos de la dificultad para reunir ingresos suficientes con los que atenderlos y financiarlos. Además la excesiva intervención pública puede dar lugar a la aparición de efectos perversos en el comportamiento de los ciudadanos, que relegan su previsión y delegan en el sector público la satisfacción de necesidades que ellos mismos podrían asumir incurriendo en un menor coste. De todas formas, los límites del Estado de bienestar dependen, dada la forma en que se financia y el tipo de prestaciones que suministran, de la fase del ciclo económico. En este sentido, cuando la economía está en una etapa expansiva, hay ciertos componentes del gasto social que tienden a disminuir (menos gasto en desempleo, menos gasto en pensiones –por ejemplo, por jubilaciones anticipadas-), al tiempo que las bases financieras del mismo se refuerzan, ya que la mayor actividad económica propicia una mayor recaudación impositiva y un mayor volumen de cotizaciones. Por el contrario, cuando la economía está en una fase recesiva, ciertos componentes del gasto social se incrementan, tales como: las prestaciones por desempleo, las jubilaciones anticipadas, los servicios sociales para los colectivos más deprimidos…; siendo más difícil y costoso recaudar impuestos y obtener cotizaciones sociales. Por ello, es conveniente defender unos límites razonables del Estado de bienestar que eviten el sesgo de tener que delimitarlo según las fases del ciclo económico y que obedezcan, sobre todo, a criterios de racionalidad y de eficiencia económica: a) de racionalidad: porque ésta está estrechamente relacionada con la coherencia de los objetivos que se hayan asignado al propio Estado de bienestar; y b) de eficiencia: porque existen dificultades para evaluarla en estrictos términos de costes económicos por las complicaciones de las que participan muchas actividades públicas (y las que conforman el Estado de bienestar no constituyen una excepción a ellas) para permitir la aplicación del instrumento de los precios como mecanismo de determinación de su coste. Esta racionalidad de la presencia pública en cuestiones de bienestar pasa necesariamente por la redefinición del papel del Estado, de la familia y de la sociedad en general en la satisfacción de las necesidades vinculadas al bienestar de los ciudadanos. No faltan autores que abogan por un regreso a las responsabilidades que la sociedad civil ha dejado de adquirir en las últimas décadas en beneficio de la esfera pública. Es precisamente la búsqueda de la eficiencia en el empleo de los recursos (escasos) que gestiona el sector público lo que ha venido, no sólo a valorar el papel de la sociedad civil en la atención de necesidades preferentes, sino a propiciar el protagonismo creciente de la misma, y más concretamente, de las ONGs en lo que se refiere al suministro y provisión de bienes y servicios de contenido social. En definitiva, la crisis que experimenta el Estado de bienestar a partir de la década de los 70, como consecuencia de las crisis económicas que se vienen sucediendo desde entonces, repercute en una redefinición

5


viene- va evaporándose: de esta manera, surgen ideas como el seguro de desempleo o la desvinculación laboral, pensadas en la maximización de ganancias dejando atrás la relevancia del elemento humano al cual deberían, en esencia, servir.

Las situaciones expuestas, que parecieran lejanas, aterrizan también en nuestro continente. En cierta manera, la globalización es como una frágil llovizna que alimenta el campo hambriento de agua pero también es como la inquietante lluvia que frenéticamente cae, de modo incansable, al punto de anegarlo todo. Nadie nos dijo que la globalización no solamente iba a vendernos sus virtudes (libre mercado, apertura de comercio a nivel global, marketing digital, nanotecnología, aplicaciones, etc.) sino también sus vicios (biopiratería, transgénicos, etc.), taras12 o debilidades (burbujas inmobiliarias con hipotecas subprime, crisis económica de 2008, atentado del 11 de septiembre, Estado Islámico de Irak y Siria o ISIS en inglés) evidenciados desde uno13 u otro extremo14 de la palestra de opinión: así, sin quererlo,

del papel que los diferentes agentes públicos y privados (Estado, Familia, Mercado, ONGʼs, etc.) deben desempeñar en el denominado Estado de bienestar”: BARROSO GONZÁLEZ, María de la O. & CASTRO VADILLO, Nelly Julia, Estado del bienestar y crisis económica: una revisión bibliográfica, ponencia presentada a la XII Reunión de Economía Mundial. Caminos para superar la crisis global, Universidade de Santiago de Compostela & Sociedad de Economía Mundial, Santiago de Compostela, 26-28 de mayo de 2010.

11 VINUESA ANGULO, José María, “La cultura del esfuerzo”, en: Revista de Educación (Especial: La ley de calidad), N° 329, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Madrid, 2002, p. 217: “La inteligente ley del mínimo esfuerzo pudo transformarse así en la insostenible ley del esfuerzo nulo, respuesta astuta de muchos «estudiantes», una vez conocido el principio que consagraba la presunción de sapiencia universal, conducente a la promoción automática y al acceso garantizado a la titulación en la E[ducación] S[ecundaria] O[bligatoria]. Porque la gratuidad de las promociones y el automatismo de las titulaciones no son motivadores; al menos, no mueven a la actividad. Cuando un alumno sabe que se le regalará el título, su única motivación es pasar por el centro a recogerlo... si es que no puede conseguir que se lo manden a casa. La presión ambiental entra en sintonía con la tendencia (tanto instintiva como inteligente) a la rentabilización del propio trabajo. La ley del mínimo esfuerzo no deja de ser una manifestación de adaptación inteligente al medio, como forma de optimización del rendimiento”.

12 LAVAL, Christian & Dardot, Pierre, La nueva razón del mundo. Ensayo sobre la sociedad neoliberal, Gedisa, Barcelona, 2013.

13 GERMÁN GORRÁIZ, López, “El ocaso de la globalización económica”, en: Tercera Información. Diario Digital. Disponible en la web: http://www.tercerainformacion.es/spip.php?article79082. Última visita: 23 de diciembre de 2014: “La sustitución de la doctrina económica de Equilibrio presupuestario de los Estados por la del déficit endémico, (práctica que por mimetismo, adoptarán las economías domésticas y las empresas y organismos públicos y privados), ha contribuido a la desaparición de la cultura del ahorro, endeudamiento crónico y excesiva dependencia de la Financiación Exterior. Asimismo, la política suicida en la concesión de créditos e hipotecas de alto riesgo de las principales entidades bancarias mundiales que inmersos en la vorágine expansiva de la economía mundial del último decenio y en aras de optimizar su cuenta de resultados, habrían actuado obviando las más elementales normas de prudencia crediticia, convirtiéndose en meros brokers especulativos y descuidando las dotaciones a los Fondos de Provisión e Insolvencia”.

14 “(…) la globalización no solo tiene una dimensión económica, sino que abarca problemas que trascienden al ámbito de la economía: los problemas del medio ambiente, las enfermedades contagiosas y el crimen organizado ya no respetan las fronteras nacionales”: KÖHLER, Horst, Hacia una mejor globalización, Discurso de aceptación del título de Profesor Honoris Causa de la

6


con anuencia de nuestros gobiernos, asumimos los activos y pasivos de dicha ilusión al punto tal que, parafraseando las palabras del necio LENIN, podríamos decir que salvo el mercado y la globalización todo lo demás es ilusión. El mercado es una gran máquina que necesita cuerpos jóvenes para alimentarse. A igual tono que CRONOS alimentándose de sus hijos, el mercado necesita del grueso grupo de potenciales empleados; sin embargo, en Europa estos escasean y los que hay no quieren trabajar al vivir a expensas de sus padres, como bien lo demuestra el EUROFONUD15, o de los sistemas sociales generados, repetimos, bajo el welfare state; en Latinoamérica16, estos abundan con especial referencia a nuestra Nación17 pero, simplemente, no desean laborar porque el mercado se muestra a ellos en condiciones que, en realidad,

Universidad Eberhard KARLS, Tubinga, 16 de octubre de 2003.15 “Suscita una enorme preocupación el grupo de jóvenes conocido como «NiNi», o NEET por

sus siglas en inglés, de edades comprendidas entre los 15 y los 24 años, los jóvenes que «ni estudian ni trabajan». En el resumen de EUROFOUND «Los jóvenes y los ʽNiNiʼ en Europa: primeras conclusiones» se presentan los resultados preliminares de la investigación sobre este grupo. Los NiNi constituyen una categoría heterogénea en la que tienen cabida los que buscan trabajo activamente, los que no pueden o no buscan trabajo, los enfermos de larga duración, los discapacitados, y los que corren con el cuidado de hijos u otros familiares. Estos subgrupos difieren enormemente en cuanto a experiencias y necesidades, pero todos comparten un elevado riesgo de exclusión social, a causa de su pérdida de vínculos con la educación y el trabajo. Eurostat estimó en 2010 que los NiNi representan el 13 % del total de los miembros dentro del grupo de entre 15 y 24 años de edad en la UE (en torno a 7,5 millones), pero la proporción varía ampliamente entre los distintos Estados miembros, desde el 4 % de los Países Bajos, hasta el 22 % en Bulgaria: EUROFOUND, Condiciones de vida y de trabajo en Europa. Anuario 2011, Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y de Trabajo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo 2012, p. 33.

16 “La categoría no estudian ni trabajan, en adelante NINIs, busca capturar la «falta de trabajo» de los jóvenes, muchos de los cuales no son capturados por las medidas estándar de desempleo. Responde a dos aspectos de la tasa de desempleo de los jóvenes, que a menudo son criticados. El número de NINIs se calcula como un porcentaje de la totalidad de la población en edad de trabajar (PET) y no sólo de la población económicamente activa (PEA), lo que elimina el sesgo relacionado con la juventud que todavía está estudiando. También se puede utilizar para determinar a todos los jóvenes sin puesto de trabajo, y no simplemente aquellos que han sido identificados como desempleados. La principal preocupación sobre la proporción de NINIs son los costos sociales de la exclusión de los principales mecanismos de integración social, como la escuela y el trabajo y la necesidad de políticas sociales para integrar a estos jóvenes a la sociedad. Es decir se observa a la problemática como una cuestión de exclusión social, falta de oportunidades de los jóvenes y abandono del Estado. Los NINIs son un grupo heterogéneo. Se incluyen a los que no trabajan ni estudian pero buscan empleo, también a los jóvenes (en su gran mayoría mujeres) dedicadas a los quehaceres de hogar15 y a otros inactivos (principalmente hombres) que no trabajan, no estudian, no buscan empleo ni tampoco realizan tareas del hogar es decir un «núcleo duro» sin actividad específica, aunque muchos de ellos están en esta situación de manera temporal, o en una transición entre diferentes actividades laborales o educativas. (…) Se estima que cerca de 21.8 millones de jóvenes no estudian ni trabajan, esto representa el 20.3% de jóvenes en edad de trabajar, conformado por 30% de hombres y 70% por mujeres. Del total de NINIs el 24.6% busca empleo, cerca de 4.6 millones de jóvenes, lo que representa el 69% de total de desempleados jóvenes. La gran mayoría de los NINIs que busca empleo han tenido experiencia laboral (66.3%) y la diferencia busca empleo por primera vez. De total de NINIs que no buscan empleo, 11.9 millones se dedicaba a quehaceres domésticos, en su gran mayoría mujeres jóvenes (91.8%), como se mencionó anteriormente, esto hecho guardaría relación con un problema de patrones culturales, en particular la desigual distribución de las tareas domésticas entre los miembros del hogar, limitando así las posibilidades laborales de las jóvenes en comparación con los jóvenes. Finalmente se estima que 4.6 millones de jóvenes (63.5% de hombres y 36.5% de mujeres), que no trabajan, no estudian ni tampoco se dedican a los quehaceres del hogar., estos

7


a cualquier no tan joven -de 25 a 40 años- también desalentarían18: aquí se llega a hablar, incluso, de los ninis forzosos.

III. El mercado de trabajo peruano frente a la PEA. Reflexiones en torno a la empleabilidad del mercado joven

En nuestro país, el fenómeno NINI19 no resulta tan visible como en otros, sin embargo, es ya una preocupación de los gobiernos del orbe de atender a este segmento de la población empleable pues el personal no especializado, con el

representan un «núcleo duro» de jóvenes excluidos. No existen marcadas diferencias en los porcentajes de NINIs por país, excepto los extremos de mayores porcentajes que se dan en Honduras (27.5%), Guatemala (25.1%) y El Salvador (24.2%), y los menores porcentajes en Paraguay (16.9%) y Bolivia (12.7%) (…) Por el contrario, sí se dan diferencias entre países en cuanto a la distribución de los NiNis según las categorías de desempleados, quehaceres del hogar y otros inactivos (gráfico 25). Los mayores porcentajes del total de NiNis que realizan quehaceres del hogar se dan en Guatemala (78.5%) y Honduras (68.2%), porcentajes que más que duplican los que se dan en República Dominicana (27.2%) y Uruguay (23.6%). Por su parte, los desocupados tienen una mayor representatividad en República Dominicana (44.3%) y Colombia (37.4%), mientras las menores proporciones se dan en Honduras (12.3%) y Guatemala (10.8%). El “núcleo duro” de los NiNis tiene una mayor frecuencia en Paraguay (48.3%) y Uruguay (45.2%), a diferencia de Costa Rica (10.6%) y Nicaragua (6.2%). Estas diferentes estructuras por país implicarían distintas prioridades y tipos de políticas públicas, que irían desde políticas activas para que las mujeres puedan participar en el mercado laboral (servicios de cuidado de niños) hasta programas para que los jóvenes (hombres y mujeres) concluyan los estudios (…)”: ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Trabajo Decente y Juventud en América Latina, Oficina Regional para América Latina y el Caribe (Informe), Perú, 2013, pp. 42-44.

17 “(…) entre 1970 y 2030, la población en edad de trabajar aumentará del 53% a 67%, donde el grupo de mayor tamaño relativo es el de 15-24 años, el cual alcanza su período de mayor peso proporcional entre los años 1980 y 2000, mientras que el grupo de 25-49 años, comienza a aumentar en términos relativos desde 1980 y sigue así hasta el año 2030 (…)”: MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL & FONDO DE POBLACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS - UNFPA, Plan Nacional de Población 2010 - 2014, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Lima, ANIGRAF S.A.C., 2ª edición, junio de 2011, p. 30.

18 “La categoría no estudian ni trabajan, en adelante NINIs, busca capturar la «falta de trabajo» de los jóvenes, muchos de los cuales no son capturados por las medidas estándar de desempleo”: ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Trabajo Decente y Juventud en América Latina, Oficina Regional para América Latina y el Caribe (Informe), Perú, 2013, p. 42.

19 “Millón y medio de jóvenes son «Ninis» en el Perú: ni estudian ni trabajan”, en: La República, Sección País & Economía, Lima, viernes 04 de octubre de 2013, p. 14: “En el país, un 19,2% de los jóvenes, es decir, un millón y medio de ellos, no estudian ni trabajan. Así lo afirmó Edgar QUISPE, viceministro de Promoción del Empleo y Capacitación Laboral. Según indicó, un 57% de jóvenes tienen un nivel educativo primario y un 32% tiene un nivel educativo superior. Asimismo, sostuvo que los jóvenes continúan siendo el grupo más vulnerable en el mercado laboral, por lo que la tasa de desempleo juvenil es cuatro veces mayor que la de los adultos. «Conseguir empleo en el país tiene costos tanto en términos de tiempo como de dinero. Aproximadamente un joven gasta US$ 40 en la búsqueda de empleo», manifestó. Para hacer frente a esto QUISPE explicó que el MTPE brinda asesoría para la búsqueda de empleo dirigido a jóvenes que no saben cómo presentarse a una entrevista o redactar un CV. «El ministerio brinda el servicio del certificado único laboral que permite que en 20 minutos los jóvenes puedan tener su certificado de antecedentes policiales gratuitos», afirmó”.

8


tiempo, acarreará al Tesoro Público, una gruesa carga económica difícil -en la práctica- de soportar. El mercado asume el pasivo de emplear a personal carente de formación, sin embargo, trata de “recomponer” el escenario acudiendo a mecanismos poco adecuados20 para cerrar dicha brecha21. La economía de mercado nacional es muy particular pues fomenta la informalidad en cuanto le es beneficiosa: un ejemplo muy vivido lo constituye, como dato básico, el grueso número de procesos judiciales orientados a desnaturalizar las modalidades formativas que se constituyeron, en su oportunidad, en una zona gris de la contratación laboral22 que, en apariencia, se ven cubiertos por la LPAJ quien parece cerrar dicha brecha jurisprudencial. El mercado de trabajo nacional se constituye en un alto porcentaje de la población

20 INSTITUTO NACIONAL DE EVALUACIÓN EDUCATIVA, Panorama de la educación. Indicadores de la OCDE 2014. Informe Español, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Madrid, 2014, p. 44-45: “La proporción de jóvenes que ni trabajan ni estudian es un indicador de las dificultades a las que se tienen que enfrentar los jóvenes a la hora de encontrar un trabajo. Una proporción alta de este grupo es el resultado de una situación económica en recesión y, al mismo tiempo, podría señalar una discordancia entre el nivel de educación y de cualificación adquirido por los jóvenes y el exigido por el mercado laboral”.

21 “(…) Hasta ahora se ha tendido a creer que los beneficios del comercio crearán puestos de trabajo y, que los salarios aumentarán automáticamente. No parece que este planteamiento haya dado buenos resultados y debe complementarse con un reconocimiento más decidido de las interacciones entre el comercio y el trabajo digno. Uno de los métodos adoptados ha consistido en tratar de integrar determinadas normas laborales en los acuerdos comerciales internacionales, en particular las normas laborales básicas definidas en la Declaración de la OIT de 1998 -como la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación-. Si bien este enfoque aún no ha logrado el consenso en la OMC, sus Miembros -como se afirma en la Declaración Ministerial de Singapur- reconocen que la OIT es el órgano competente para establecer... normas [laborales] y ocuparse de ellas. Algunos acuerdos comerciales bilaterales contienen disposiciones de ese tipo, pero se sabe poco sobre los beneficios que los trabajadores de los países afectados han obtenido realmente de esas disposiciones. Al parecer, las normas en vigor en el sector formal pueden tener una importante repercusión en las condiciones de trabajo en la economía informal. El aumento del salario mínimo legal, por ejemplo, concebido de manera prudente, también puede redundar en un incremento de las remuneraciones de los trabajadores del sector informal, e incluso (…) reforzar los incentivos a la creación de empleo en el sector formal. Otro instrumento para ayudar a los países a ajustarse a la apertura del comercio es la intensificación de las políticas activas de empleo. Se ha demostrado anteriormente que esas políticas, si están bien diseñadas, pueden ser instrumentos eficaces en relación con su costo para la reasignación de empleos, incluso en períodos de ajuste estructural (que suelen producirse tras la apertura comercial). Sin embargo, esas políticas requieren establecer servicios de empleo públicos que puedan reunir la información pertinente sobre el mercado de trabajo (por ejemplo, sobre reestructuraciones de empresas, quiebras, ofertas de empleo y necesidades de formación local de las empresas). Además, se necesitan fondos adicionales para financiar los servicios necesarios de formación (reciclaje) y de ayuda a la búsqueda de empleo para los desempleados y los trabajadores del sector informal. Es fundamental que esos servicios cuenten con la financiación y la dotación de personal adecuadas para que resulten creíbles a los trabajadores del sector informal y a los desempleados. Las largas esperas y unos servicios de asesoramiento o de formación laboral de baja calidad pueden provocar la frustración de quienes recurren a esos servicios y limitar su interés en utilizarlos. De acuerdo con los datos disponibles, las políticas de empleo dinámicas y eficaces rara vez cuestan más del 1,5 por ciento del PIB”: ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, INSTITUTO INTERNACIONAL DE ESTUDIOS LABORALES & ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO, La globalización y el empleo en el sector informal en los países en desarrollo (Resumen), p. 10-11.

9


económicamente activa23 de modo tal que un grueso número de personas son jóvenes24; no en vano, la LPAJ establece, como parte de su objeto, la mejora de la empleabilidad25 pretendiendo cubrir este nicho laboralizable buscando, además, la promoción de la contratación de jóvenes en edad de laborar.

IV. Algunos alcances de interés sobre la LPAJ en torno al ámbito de aplicación de ésta, su presunto carácter opcional, la

22 Emblemáticamente, la STC N° 00827-2011-PA/TC (Arce Torres vs. Empresa Prestadora de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa Sociedad Anónima, E.P.S. SEDAPAR S.A.).

23 “En las últimas décadas, el problema del empleo juvenil ha crecido en relación directamente proporcional con el crecimiento de su importancia en la población total y la escasa capacidad de la economía peruana para crear empleo productivo. De hecho, nunca ha habido tantos jóvenes en el Perú como en la actualidad. Hace sólo 3 décadas, en el Perú habían casi 3.5 millones de jóvenes de 15 a 29 años de edad. En la actualidad rodean los 7.6 millones (INEI 2002). En la actualidad, cada año un grupo creciente de adolescentes cumple 15 años y se une al gran grupo de jóvenes que cuenta con 15 a 29 años de edad. El año 2003, el número de jóvenes que cumplió 15 años ascendió a 550 mil. De ese total, aproximadamente 460 mil se encontraba aún en el sistema escolar básico peruano (MINEDU Web), el cual recién culmina -en el mejor de los casos- cuando el joven tiene 16 años. El resto había abandonado la escuela en algún momento de su vida escolar y un grupo importante, especialmente de las zonas rurales, simplemente nunca asistió. (…) El ingreso al mercado laboral, empieza para muchos recién cuando se termina la secundaria aunque una parte también creciente de jóvenes continua con estudios post secundarios. Para tener una idea de cifras, en el año 2002, alrededor de 321 mil jóvenes egresaron del sistema escolar peruano a nivel nacional y de ellos, 12 meses después, 109 mil continuaron estudios postsecundarios (trabajando o no) mientras que 91 mil se dedicaron sólo a trabajar. El resto, aproximadamente 121 mil jóvenes, se unió al gran grupo de jóvenes que no estudia ni trabaja. (INEI 2002)” y “Los jóvenes actuales forman parte de un contingente numeroso de peruanos nacidos justo después del periodo de explosión demográfica, de manera que su número es bastante grande. A esto hay que sumar que cada vez es mayor la proporción de jóvenes, especialmente mujeres, que desea trabajar. El aparato productivo no estuvo preparado en las últimas para absorber esta cantidad de mano de obra y por el contrario en las últimas décadas mostró un comportamiento de baja demanda laboral. Así, este fenómeno ha generado efectivamente mayor desempleo entre los jóvenes, pero también mayor desaliento, mayor número de jóvenes que no estudia ni trabaja y más recientemente, un creciente número de jóvenes que emigra hacia el exterior en busca de mejores oportunidades”: CHACALTANA, Juan, La inserción laboral de jóvenes en Perú. Una revisión de datos, estudios y experiencias de promoción (Informe Final), Proyecto regional “Integración de jóvenes al mercado laboral” CEPAL & GTZ, Lima, noviembre de 2004, pp. 3-4 y 41.

24 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Estado de la Población Peruana 2013, Lima, 2013, p. 1: “Los jóvenes de 15 a 29 años de edad alcanzaron los 8 millones 283 mil 188 personas, y representan el 27,2% de la población total. Se proyecta que este grupo poblacional ascenderá a 8 millones 512 mil 764 habitantes en el año 2021; INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Estado de la Población Peruana 2014, Lima, 2014, pp. 4, 6 y 8: “A mitad del año 2014, la población del país alcanza los 30 millones 814 mil 175 habitantes, de los cuales 15 millones 438 mil 887 son hombres y 15 millones 375 mil 288 son mujeres”; “En la pirámide correspondiente al año 2014 se observa que la base (0 a 5 años de edad) es mayor en aproximadamente 0,5% con respecto a la pirámide del 2021, esto indica que se estaría reduciendo la fecundidad (nacen menor número de niñas y niños), a la vez que los grupos de edad a partir de los 30 años comienzan a incrementarse, lo que muestra el lento envejecimiento de la población peruana (un incremento relativo de la población en edad de trabajar a partir de los 30 años y de

10


desnaturalización de la contratación laboral juvenil, algunos supuestos no expresos, distintos del artículo 9 de la LPAJ, de desnaturalización en el uso de dicha regulación laboral - especial

Establecido lo anterior, toca detenernos a vuelo raso, en algunos de los aspectos que consideramos cruciales de la LPAJ. En principio, dicha regulación prescribe la contratación de personal, en el sector privado (deja en duda su aplicación acerca de las empresas estaduales sujetas al régimen privado -lo hace abiertamente el Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de Ley de Fomento al Empleo (RLFE)26- que parecerían, en apariencia, verse excluidas de su aplicación atendiendo a la proclama difusa de la regulación: “La presente Ley es aplicable a nivel nacional en el sector privado […]” y “La presente norma crea el régimen laboral especial, de carácter opcional, para la contratación de jóvenes y regula los derechos y beneficios laborales contenidos en los contratos laborales juveniles celebrados a partir de la vigencia así como el acceso a la protección social, por parte de empresas del sector privado […]”: artículos 2 y 3 de la LPAJ), de personal comprendido entre los 18 a 24 años, espacio de tiempo donde la formación resulta nula, por no decir inexistente, lo que se debe a que es una edad de tránsito entre la adolescencia y la madurez donde el ingreso al mercado resulta angustioso pues éste generalmente, en la realidad, no se provee de mano de obra no calificada y, de otro lado, no genera los incentivos necesarios para la incorporación de jóvenes a éste; situación que, como hemos visto en los acápites precedentes, ha originado una rápida reacción de la Unión Europea, como hemos visto hace poco. Aún más, la regulación establecida en el artículo 2 de la LPAJ enfatiza el carácter de empleabilidad de los jóvenes al impedir abiertamente que los jóvenes de 18 a 24 años que laboran de modo informal sean sometidos a esta regulación (“[…] se incorporen por primera vez a la planilla electrónica como trabajador […]”) pues a ellos deben ser aplicables los efectos jurídicos de la contratación laboral indeterminada establecida en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) dentro de la cual se ubica la contratación verbal del

los mayores de 65 años de edad)” y “La población de 65 y más años de edad en el país representa el 6,4% de la población total”.

25 ASOCIACIÓN GERONTOLÓGICA COSTARRICENSE, Experiencia de trabajo en grupos focales: situación y productividad de la persona adulta mayor que trabaja en el sector informal en Costa Rica, Estudio preparado para el Banco Interamericano de Desarrollo - BID, San José de Costa Rica, febrero - marzo de 2003, p. 44: “El mercado de trabajo hoy busca la «empleabilidad» es decir: que las personas estén capacitadas en la lógica de la eficiencia y eficacia, para desempeñar dos, tres o cuatro tareas. Eso le garantiza al empleador mayor beneficio en la inversión en fuerza de trabajo. A esto se le suma que la edad máxima que se maneja en el mercado laboral es de 35 años limita toda posibilidad de incorporación en el mercado de trabajo a la persona adulta mayor. La tendencia es entonces a sacrificar la experiencia versus la productividad”.

26 Artículo 75 RLFE.- Aplicación: “Podrán celebrar contratos de trabajo sujetos a modalidad, las empresas o entidades privadas, así como las empresas del Estado, Instituciones Públicas, cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada observando en este último caso las condiciones o limitaciones que por disposiciones específicas se establezcan”.

11


prestador de servicios, autorizada por el orden jurídico27 incluyéndose los jóvenes carentes de empleo (“[…] a la fecha de contratación, se encuentren desocupados […]”) en sustento de apretados requisitos básicos (“[…] Se entiende que una persona se encuentra desocupada siempre y cuando no haya estado registrada en planilla electrónica como trabajador al menos noventa (90) días calendario consecutivos, previos a la fecha de su contratación […]”); sin embargo, en un exceso del campo de aplicación de la empleabilidad que no compartimos, el cual debería corregirse por el legislador, comprende a personal con formación superior técnica o universitaria -que bien puede cubrirse, sin ningún tropiezo, con la regulación jurídica en materia de modalidades formativas- lo cual nos resulta un despropósito pues debió dirigirse solamente al personal con educación completa o incompleta primaria o secundaria si lo que se quiere es promover, en realidad, el acceso juvenil al mercado.

Concerniente al alegado carácter opcional, establecido casi tímidamente en el artículo 3 de la regulación analizada (“La presente norma crea el régimen laboral especial, de carácter opcional, para la contratación de jóvenes y regula los derechos y beneficios laborales contenidos en los contratos laborales juveniles celebrados a partir de la vigencia así como el acceso a la protección social […]”), debemos precisar que dicha condicionalidad se constituye, desde nuestro punto de vista, en una contradictio in terminis con la LPAJ pues si lo que se quiere, por parte del legislador, es promover el acceso de los jóvenes al mercado laboral, los canales de conexión a este régimen laboral - especial deben ser fuertes (más allá de los atractivos del incentivo por primer empleo28 y el de crédito y financiamiento29) empezando desde una necesaria y fortalecida labor inspectiva a manos de la

27 Artículo 4 LPCL.- Relación de trabajo. Acreditación: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”.

28 Artículo 21 LPAJ.- Incentivo por primer empleo: “En el caso de las micro y pequeñas empresas, el Estado asume el costo correspondiente al primer año de la cotización del seguro social en salud de los jóvenes, que ingresen por primera vez a planilla electrónica, en virtud de esta norma.

A efectos de recibir el incentivo previsto en el párrafo precedente, el joven debe ser contratado por un (1) año como mínimo. En caso de que se termine la relación laboral del joven por decisión unilateral de la empresa antes del primer año, esta debe hacerse cargo de los montos de cotización del seguro social en salud correspondientes, en cuyo caso la empresa debe devolver al Estado los aportes abonados. El procedimiento para la implementación del presente artículo se regulará en el reglamento de la presente Ley”.

29 4ª Disposición Complementaria Final LPAJ.- Crédito y financiamiento: “La capacitación a que se refiere el artículo 20 de la presente Ley debe cumplir con los requisitos que establezca el reglamento.

El crédito a que se refiere el artículo 20 de la presente Ley será aplicado en el ejercicio en el que devenguen y paguen los gastos de capacitación, y no generará saldo a favor del contribuyente ni podrá arrastrarse a los ejercicios siguientes, tampoco otorgará derecho a devolución ni podrá transferirse a terceros.

12


Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) que destierre la contratación informal30 o la fraudulenta extinción o liquidación de empresas con la idea de acogerse a este régimen que la LPAJ ya prevé31 (adelantándose a la generación de algo acontecido sucedido con la regulación del régimen jurídico laboral de la pequeña y microempresa donde incluso se conservaba la misma razón social) hasta llegar a la obligatoriedad del régimen que es un punto que se le escapa al legislador.

Un dato jurídico que se hace de interés someter a evaluación se afinca en el instituto de la desnaturalización del contrato laboral juvenil. El legislador establece dicho instituto, a partir del artículo 9, precisando que la contratación se considera de duración indeterminada, de acuerdo con el régimen laboral que le corresponde a la empresa contratante, en los siguientes supuestos:

Para la determinación del crédito tributario no se considerarán los gastos de transporte y viáticos que se otorguen a los trabajadores.

Para la determinación del crédito tributario no se considerarán los gastos de transporte y viáticos que se otorguen a los trabajadores.

El monto del gasto de capacitación que se deduzca como crédito, de acuerdo a lo señalado en el artículo 20 de la presente Ley, no puede deducirse como gasto.

El costo correspondiente al pago del seguro social en salud de los jóvenes que ingresen por primera vez en planillas, en el marco de lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, es financiado con cargo al presupuesto institucional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en atención a la información registrada en la planilla electrónica. Para tal efecto, se autoriza al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo a efectuar el pago del Seguro Social de Salud a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) en su calidad de ente recaudador de las contribuciones de seguro social. Dicho pago se aprueba mediante resolución del titular del pliego.

La periodicidad del referido pago, así como las disposiciones que resulten pertinentes para la mejor aplicación de lo dispuesto en el presente artículo, se establecerán en el reglamento de la presente norma.

Para el caso de la devolución de los aportes abonados a los que hace referencia el artículo 21 de la presente Ley, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) queda autorizada a exigir coactivamente la devolución de los aportes mediante el procedimiento de ejecución coactiva señalado en la Ley 26979. Los recursos recuperados por la SUNAFIL se revierten al tesoro público”.

30 Artículo 22 LPAJ.- Fraude de ley: “Está prohibido el cese de trabajadores sin causa justa, con el fi n de ser sustituidos, en el mismo puesto y funciones, por jóvenes contratados bajo el régimen laboral de la presente Ley. El incumplimiento del empleador se considera infracción administrativa muy grave en materia de relaciones laborales, conforme al artículo 33 de la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo”.

31 Artículo 3 LPAJ.- Regulación de derechos y beneficios laborales: “[…] El régimen laboral especial establecido en esta Ley no es aplicable a los jóvenes trabajadores contratados bajo el régimen laboral general que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser contratados por el mismo empleador. […]”.

13


i) Cuando el personal joven continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;

ii) Cuando el personal joven sigue laborando luego de cumplidos los 25 años; y,

iii) Cuando el contratado joven demuestra la existencia de simulación o fraude a las pautas jurídicas establecidas en la LPAJ.

Para nosotros, el supuesto jurídico que preside el artículo 9 de la LPAJ es metafísico (“El contrato laboral juvenil se considera de duración indeterminada, de acuerdo con el régimen laboral que le corresponde a la empresa contratante […]”) pues la sanción jurídica por el uso fraudulento de la contratación laboral juvenil no es, como debería ser, la declaratoria de que el perjudicado con el fraude pasa a ser considerado como trabajador indeterminado en los términos de la LPCL, como lo precisa la construcción jurisprudencial del Alto Tribunal, sino que pasaría a ser considerado como personal indeterminado sujeto al régimen jurídico que preside la empresa lo que implica, más que una sanción, un incentivo perverso a este tipo de conductas constitutivas de fraude pues da igual que el empleador fuerce el instituto del artículo 9 de la LPAJ en cualquiera de sus supuestos jurídicos si la sanción jurídica es volver a la ubicación jurídica misma materia de infracción. Creemos que si la intención legislativa es -más que abrir- expandir el espacio de empleabilidad a los jóvenes entre 18 y 24 años, al mercado, establecerse como sanción jurídica el abrigar al trabajador al amparo de la regulación de la empresa y no a aquella que, mediante regulación de orden público, recoge la legislación es generar una respuesta displicente del orden jurídico. Superado dicho análisis, procedamos a establecer algunas líneas de interés sobre las causales de desnaturalización estipuladas legislativamente:

i) Respecto a la continuidad de labores del trabajador juvenil después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si es que ambas exceden del límite máximo permitido: el legislador, en función a la naturaleza temporal o determinada de este régimen jurídico32, establece puntualmente un plazo

32 Artículo 6 LPAJ.- Contrato laboral juvenil: “El contrato laboral juvenil es un contrato sujeto a plazo determinado y a tiempo completo. La empresa podrá contratar a tiempo parcial a jóvenes que están cursando estudios de secundaria, superiores, técnicos o universitarios.

14


máximo de contratación de 3 años -menor al de los 5 años establecidos para los contratos modales que ha sido objeto de interpretación elástica por parte de la Corte Suprema de Justicia de la República- computados desde la vigencia de la LPAJ; sobre lo sostenido, esto implica que un plazo mínimo - legal es de un año (“El contrato laboral juvenil debe celebrarse en forma escrita, a plazo determinado de por lo menos un (1) año […]”) cabiendo un plazo continuado, también mínimo - legal (“Una vez vencido el plazo del contrato, este podrá ser renovado por periodos de al menos seis (6) meses […]”), cerrando un plazo final, máximo o conclusivo de 3 años (“El plazo máximo de duración de un contrato laboral juvenil, incluyendo sus prórrogas en la misma empresa, es de tres (3) años […]”) de proyección condicional (“[…] siempre que el joven mantenga su edad entre los dieciocho (18) y veinticuatro (24) años inclusive”), esto es, a que el trabajador joven se mantenga en la edad empleable: 18 a 24 años.

ii) El desempeño del personal trabajador joven superados los 25 años de edad: lo cual se orienta a la preferencia de dicho grupo humano, a efectos de evitar el uso del fraude a la ley, pues esto sería contravenir la línea promocional de la Ley N° 30288 lo que debería llevar a la declaración de indeterminabilidad de la relación laboral en los términos de la legislación laboral privada por lo que reiteramos nuestra discrepancia con los términos legales del artículo 9 de la LPAJ (“El contrato laboral juvenil se considera de duración indeterminada, de acuerdo con el régimen laboral que le corresponde a la empresa contratante […]”); y,

El contrato debe constar por escrito y ser firmado por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, las condiciones de la relación laboral, así como la actividad que desarrolla el joven. Una copia del contrato es entregada al joven, antes o al inicio de la prestación de servicios, y otra es presentada a la autoridad administrativa de trabajo dentro de los quince (15) días calendario de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro, pudiendo esta ordenar la verificación posterior de la veracidad de los datos consignados.

En el caso del joven que está cursando o haya culminado estudios superiores debe desarrollar una ocupación relacionada a su formación. En el caso del joven que está cursando o haya culminado su educación secundaria debe desarrollar una ocupación que incremente su empleabilidad. En el plazo máximo de sesenta (60) días calendario de iniciada la relación laboral, el joven que no haya culminado sus estudios de secundaria debe acreditar ante su empleador que continúa con dichos estudios. Lo previsto en el presente párrafo se aplica de acuerdo con lo señalado en el reglamento de la presente Ley.

Los jóvenes contratados bajo este régimen especial no pueden exceder el veinticinco por ciento (25%) del total de trabajadores de la empresa”.

15


iii) Acreditación de simulación o fraude a las disposiciones jurídicas establecidas en la LPAJ por parte del contratado joven: lo que en realidad, en la expresión legislativa, pareciere afincarse en el artículo 22 de la regulación jurídica materia de análisis (“Está prohibido el cese de trabajadores sin causa justa, con el fin de ser sustituidos, en el mismo puesto y funciones, por jóvenes contratados bajo el régimen laboral de la presente Ley […]”) pero que da para mucho más en unión a los datos indiciarios de la propia LPAJ.

Mas allá de ello, debemos precisar que el cuadro de desnaturalización parecería ser cerrado lo cual, en esencia, no es así ya que las causales de tal evento se encuentran dispersas:

i) Uso de la LPAJ por empresas que, al momento de la contratación, tengan multas consentidas, por ende, con carácter de título ejecutivo en orden a las estipulaciones de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT)33, esto es, incuestionables en sede administrativa o hasta judicial, que se encuentren impagas además de vigentes -léase, con mejor lógica y técnica jurídica, susceptibles de ejecutoriedad por la autoridad administrativa correspondiente- por infracciones a la regulación jurídica socio - laboral34;

ii) Aplicación de la LPAJ a los jóvenes trabajadores contratados bajo el régimen laboral general -contratados modal o de manera indeterminada- que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser contratados por el mismo empleador;

33 Artículo 48 LGIT.- Contenido de la resolución: “48.1. La resolución que impone una multa debe estar fundamentada, precisándose el motivo de la sanción, la norma legal o convencional incumplida y los trabajadores afectados.

48.2. Contendrá expresamente tanto en la parte considerativa y resolutiva el mandato de la Autoridad Administrativa de Trabajo, dirigido al sujeto o sujetos responsables, para que cumplan con subsanar las infracciones por las que fueron sancionados. La resolución consentida o confirmada tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones que contiene”.

34 Hasta el período de agosto de 2014, SUNAFIL ha impuesto multas a 39 empresas por la suma de S/. 288.388.00 nuevos soles en Lima Metropolitana y otras ciudades como Tacna, San Martín, Ica, etc., siendo la materia infraccionada la de afectación a la labor inspectiva; en lo vinculado a la libertad sindical, solamente 2 empresas en la suma de S/. 31,136.00 nuevos soles con respecto a Arequipa y Lima Metropolitana; en trabajo infantil, 1 sola empresa en la suma de S/. 2,035.00 nuevos soles siendo el sujeto infraccionado don Víctor Miguel Salas Taunama; y, por último, en Lima Metropolitana, 1 empresa con multa de S/. 6,512.00 nuevos soles por afectación al principio de no discriminación.

16


iii) Aplicación de la LPAJ a los jóvenes trabajadores contratados bajo regímenes laborales especiales, distintos de la LPAJ (regímenes agrario, pesquero, mype, etc.), que cesen con posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser contratados por el mismo empleador;

iv) No presentación, a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), de los contratos escritos (la LPAJ no recoge la presentación extemporánea o tardía como supuesto; aquí parecería acudir a la fórmula prevista para la contratación determinada general o modal, propia de la LPCL: “En todo lo no previsto en esta norma es de aplicación supletoria la regulación de los contratos sujetos a modalidad prevista en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo 003-97-TR”: artículo 3) aunque, en realidad, debemos acudir a la regulación jurídico reglamentaria35;

v) Realización de labores distintas a la formación del trabajador juvenil que cursa o haya cursado estudios superiores: algo que ya se encuentra en las demandas de desnaturalización de contratación modal general regulada en la LPCL; de esta manera, la LPAJ no se puede constituir en un instrumento tendiente al quiebre de la causa objetiva legal que es la promoción de los jóvenes al mercado

vi) Contratación de personal en porcentaje mayor al 25% de contratados bajo LPAJ del total de trabajadores de la empresa;

vii) Superación del período de prueba, mayor a los 60 días calendario ó 2 meses, de esta contratación laboral especial; en este punto, de colocarse un período de prueba mayor a éste -de 3 o 6 meses- estaríamos, con

35 Artículo 81 RLFE.- De los requisitos formales: “La comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo de los contratos sujetos a modalidad, para fines de conocimiento y registro, según el Artículo 107 de la Ley, se efectuará dentro de los quince (15) días naturales de su suscripción. El incumplimiento de esta norma trae como consecuencia la imposición de la multa, sin perjuicio del pago de la tasa correspondiente”.

17


propiedad, ante el régimen general laboral36 volviendo a discrepar con los términos legales del artículo 9 de la LPAJ (“El contrato laboral juvenil se considera de duración indeterminada, de acuerdo con el régimen laboral que le corresponde a la empresa contratante […]”).

viii) Cese de trabajadores para ser reemplazados con trabajadores sujetos a la LPAJ;

ix) Contratación verbal37 del trabajador laboral juvenil;

x) Contratación inicial menor al año exigido por la LPAJ.

Avalamos la regulación contenida en la LPAJ como un mecanismo de empleabilidad, sin embargo, se hace necesarios diversos ajustes, entre ellos los que han servido de fuente a nuestros argumentos, para adecuarla al real escenario de la empleabilidad juvenil; el fenómeno global de la carencia de empleo para los jóvenes así como la gestación de mecanismos orientados a dejarles sin protección al momento de buscar uno exigen regular situaciones que ya Europa, como hemos podido dar cuenta, viene soportando. Creemos que de esta manera se regulará adecuadamente el marco jurídico laboral juvenil evitando caer en creaciones legislativas que regulen en favor de las personas y no, antes bien, en favor de las cosas como lo precisa el dictado constitucional.

36 Artículo 4 LPCL.- Relación de trabajo. Acreditación: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece”.

37 ARÉVALO VELA, Javier & AVALOS JARA, Oxal, Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo, Grijley, 1ª edición, Lima, 2007, pp. 30 y 32: “(…) tratándose del contrato de trabajo, el acuerdo expreso o tácito de las partes determina su nacimiento. Existirá acuerdo expreso cuando las partes manifiesten su voluntad (…) en forma verbal (caso de contratos de trabajo a plazo indeterminado) de establecer un vínculo laboral (…) Partiendo de esta idea todo contrato tiene implícita una forma que le han dado las partes para exteriorizar su voluntad, la misma que puede ser verbal o escrita, no constituyendo un presupuesto para la validez del contrato”.

18

estudio en torno a la ley n° 30288

Law