CONTRATO DE CONCESSO E PERMISSO

A Lei Geral das Concesses de Servio Pblico Lei n. 8.987/95, em seu art. 2, II, conceitua a concesso de servio pblico como a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Todas as modalidades de contrato de concesso so bilaterais, comutativos, remunerados e intuitu personae. A Constituio Federal (art. 175, pargrafo nico, inciso I) e a Lei n. 8.987/95 (art. 23) claramente consideram a concesso de servio pblico como um contrato administrativo bilateral.

J a permisso um ato unilateral, a legislao brasileira trata da permisso como um contrato de adeso. o que se depreende da leitura do art. 40 da Lei n. 8.987/95: A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

O concessionrio remunerado basicamente pela arrecadao de tarifa junto aos usurios do servio pblico. A tarifa no tem natureza de tributo, mas de preo pblico exigido como contraprestao contratual pela utilizao do servio. Para atender ao princpio da modicidade das tarifas, a legislao prev diversas fontes alternativas de remunerao do concessionrio, como a explorao de pontos comerciais ao lado de rodovia, a cobrana pela divulgao de propagandas durante intervalos na programao em emissoras de rdio e televiso. E ainda que o menor valor de tarifa um dos critrios para determinar o vencedor da licitao que antecede a concorrncia (art. 15, I, da Lei n. 8.987/95).

A permisso pelo seu carter precrio, caberia utiliz-lo quando: o permissionrio no necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do servio, poderia mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado, ou, ainda, quando o servio no envolvesse implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela extrema rentabilidade do servio, seja pelo curtssimo prazo em que se realizaria a satisfao econmica almejada.

Nem todos os servios pblicos admitem delegao de sua prestao a terceiros mediante contrato de concesso. Assim, so insuscetveis de concesso a terceiros: a) os servios pblicos no privativos do Estado: como o caso dos servios de sade e educao, cuja prestao constitucionalmente facultada aos particulares mediante simples autorizao do Estado; b) os servios pblicos uti universi: os servios pblicos gerais ou indivisveis (uti universi) so prestados pelo Estado sem o oferecimento de vantagens fruveis individualmente pelo usurio. o caso, por exemplo, da coleta de lixo e da varrio de ruas.

Todos os danos decorrentes da prestao do servio pblico concedido so de responsabilidade do concessionrio. Em conformidade com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotado em agosto de 2009 no julgamento do RE 591.874/MS, tanto os prejuzos causados a usurios quanto aqueles que atingem terceiros no usurios devem ser indenizados objetivamente,

isto , sem que a vtima tenha necessidade de demonstrar culpa ou dolo do prestador.

O contrato de concesso de servio pblico dever obrigatoriamente ser celebrado com previso de termo final, sendo inadmissvel sua celebrao por prazo indeterminado.

A subconcesso admitida desde que autorizada no contrato e prevista no edital licitatrio, instrumento por meio do qual parte da prestao do servio terceirizada a outro concessionrio. A medida exige expressa autorizao do poder concedente (art. 26 da Lei n. 8.987/95). Para evitar violao da exigncia constitucional, deve-se considerar obrigatria a realizao de licitao na modalidade concorrncia para selecionar o beneficirio da subconcesso.

O art. 35 da Lei n. 8.987/95 enumera seis formas de extino do contrato de concesso. So elas: a) advento do termo contratual: extino do contrato aps o encerramento do seu prazo de vigncia. Trata -se de extino de pleno direito (ipso iuri), que ocorre automaticamente sem necessidade de ser declarada por ato do poder concedente; b) encampao ou resgate: a retomada do servio pblico, mediante lei autorizadora e prvia indenizao, motivada por razes de interesse pblico justificadoras da extino contratual. Na encampao, no existe descumprimento de dever contratual ou culpa por parte do concessionrio, razo pela qual incabvel a aplicao de sanes ao contratado. c) caducidade: consiste na modalidade de extino da concesso devido inexecuo total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigaes a cargo da concessionria. d) resciso por culpa do poder concedente: no caso de descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente, o concessionrio poder intentar ao judicial para promover a resciso contratual. e) anulao: a extino motivada por ilegalidade ou defeito no contrato. f) falncia ou extino da empresa: o art. 35, VI, da Lei n. 8.987/95 prev como motivo para a extino da concesso a falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

As principais diferenas entre o contrato de concesso e permisso so: a) quanto natureza jurdica: a concesso contrato bilateral; a permisso unilateral; b) quanto aos beneficirios: a concesso s beneficia pessoas jurdicas; a permisso pode favorecer pessoas fsicas ou jurdicas; c) quanto ao capital: a concesso pressupe maior aporte de capital; a permisso exige menor investimento; d) quanto constituio de direitos: a concesso constitui o concessionrio em direitos contra o poder concedente; a permisso no produz esse efeito; e) quanto extino unilateral: sendo extinta antecipadamente, a concesso enseja direito indenizao para o concessionrio; a permisso, devido ao carter precrio,

autoriza o Poder Pblico a extinguir unilateralmente o vnculo, sem ocasionar ao permissionrio direito indenizao; f) quanto licitao: a concesso depende de licitao na modalidade concorrncia pblica; a permisso pode ser outorgada mediante licitao em qualquer modalidade; g) quanto forma de outorga: a concesso de servio pblico se d por meio de lei especfica; a permisso depende de simples autorizao legislativa. CONTRATO DE PARCERIA PBLICO-PRIVADA (PPP)

So contratos administrativos de concesso, nas modalidades administrativa ou patrocinada, com durao entre cinco e trinta e cinco anos, mediante prvia concorrncia, com valor do objeto superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), caracterizados por um compartilhamento de riscos entre o Estado (parceiro pblico) e pessoa jurdica privada (parceiro privado), sendo pactuada a criao de uma sociedade de propsito especfico para administrar a parceria.

Criadas pela Lei no 11.079/2004, as parcerias pblico -privadas (PPPs) so um instrumento contratual concebido para incentivar o investimento privado no setor pblico, por meio da repartio objetiva dos riscos entre o Estado (parceiro pblico) e o investidor particular (parceiro privado).

Trata-se de um tipo peculiar de contrato de concesso, bastante criticado pela doutrina por transformar o Estado em garantidor do retorno do investimento privado aplicado na parceria, tornando-se atrativo por reduzir demasiadamente, para o contratado, os riscos do negcio.

A Lei no 11.079/2004 a Lei Geral das Parcerias Pblico-Privadas e, nos termos de seu art. 1, pargrafo nico, aplicvel a todos os rgos da Administrao Pblica direta, aos fundos especiais, s autarquias, s fundaes pblicas, s empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios. Trata-se, portanto, de lei nacional aplicvel a todas as esferas federativas. Importante destacar tambm que as Leis n. 8.666/93 (licitaes) e n. 8.987/95 (concesses e permisses) aplicam-se subsidiariamente na disciplina das PPPs.

A PPP obrigatoriamente est submetida a um prazo determinado para sua vigncia. Nos termos dos arts. 2 e 5 da Lei n. 11.079/2004, a durao do contrato deve ser superior a cinco anos e inferior a trinta e cinco anos, e o objeto com valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais), o que determina o art. 2, 4, I, da Lei das PPPs, a celebrao da parceria exige a realizao de licitao, sendo obrigatria a utilizao da modalidade concorrncia pblica (art. 10 da Lei n. 11.079/2004). Importante destacar que, na concorrncia pblica instaurada para selecionar o parceiro privado, o julgamento das propostas poder anteceder a habilitao, invertendo-se as fases naturais do procedimento, alm da previso de oferecimento de lances em viva-voz (arts. 12 e 13), caractersticas estas similares ao rito existente no prego.

O compartilhamento de riscos: nas PPPs, o parceiro pblico divide os riscos do empreendimento com o parceiro privado. Nas modalidades administrativa ou patrocinada: a lei prev dois tipos de PPPs. Na concesso administrativa, a Administrao Pblica a principal usuria do servio prestado pelo parceiro privado. Normalmente, a concesso administrativa utilizada quando o servio prestado pelo parceiro privado uti universi, impedindo cobrana de tarifa do particular. J a concesso patrocinada caracteriza-se pelo pagamento de um complemento remuneratrio, do parceiro pblico ao privado, adicional ao valor da tarifa paga pelo usurio. A concesso patrocinada utilizada para delegao de servios pblicos uti singuli, sendo cabvel quando o empreendimento no seja financeiramente autossustentvel ou como instrumento de reduo das tarifas. As concesses patrocinadas em que mais de 70% da remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa especfica (art. 10, 3, da Lei n. 11.079/2004).

Outra importante peculiaridade presente no regime jurdico das PPPs a criao de uma pessoa jurdica privada, legalmente denominada sociedade de propsito especfico encarregada de implantar e gerir o objeto da parceria. A implantao e o gerenciamento da parceria pblico -privada ficam a cargo de sociedade de propsito especfico, que poder assumir a forma de companhia aberta, tendo valores mobilirios passveis de negociao no mercado. A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato (art. 9, 1). A legislao probe que a Administrao Pblica detenha a maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. que, se a maioria do capital votante for pblico, a sociedade de propsito especfico ir se incorporar estrutura da Administrao Pblica indireta, tornando -se sociedade de economia mista, incorporao esta que o legislador desejou evitar. Fontes: MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo 2a ed. So Paulo: Saraiva 2012. DI PIETRO, Maria S. Z. Direito administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos. Lei n 11.079, de 30 de dezembro de 2004. Contratao de parceria pblico-privada