evolucion juridica de la responsabilidad extracontractual en colombia

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EVOLUCIÓN JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO EN COLOMBIA

Rachid FaRid NadeR ORFaleAbogado. Magíster en Derecho Administrativo y especialista en Derecho Constitucional.

Asesor Jurídico de la Gobernación del Atlántico y varias entidades públicas. Docente de la Universidad Libre, Universidad del Norte y Universidad del Atlántico.

Se desempeña además como catedrático y conferencista de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. Director del Grupo de Investigación Poder y Ciudadanía categoría B de Colciencias.

Autor del libro las juntas administradoras locales en colombia así como de varios artículos y [email protected]

RESUMENla responsabilidad extracontractual del estado en colombia no ha sido ajena al desarrollo de las tesis doctrinales que respecto del tema se han dado en otros ordenamientos. Más aún, ha sido notoria la correspondencia de las mismas con el desarrollo derecho administrativo, razón por la que la fundamentación del derecho Privado fue inicialmente el ámbito de gestación, hacia una concu-rrente remisión hacia el derecho Público.

Palabras clave: Responsabilidad extracontractual, Títulos de imputación, daño antijurídico, Servicio público.

ABSTRACTThe liability of the state in colombia has not been immune to the development of doctrinal thesis on the subject have occurred in other jurisdictions. Moreover, the correspondence has been notorious of them with the development of administrative law, why the foundation of private law was initially the scope of gestation, to a concurrent referral to the public law.

Key words: liability, Securities claim, Unlawful damage, Public service.

Advocatus, Edición especial No. 15: 55 - 71, 2010 Universidad Libre Seccional Barranquilla

Recibido: Agosto 10 de 2010 • Aceptado: Octubre 19 de 2010

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1. INTRODUCCIÓN

Una vez acaecida la aparición de las distintas formas de organización política, y su posterior desarrollo en la forma de organización estatal, se empieza a acuñar el concepto de soberanía como elemento esencial del estado, a partir del cual se le reconocía amplios poderes para disponer de los mecanismos que considerara necesarios para la consecución de sus fines cuya observancia estaba radicada en cabeza de los gobernantes.

la anterior concepción, originó el desconocimien-to de toda responsabilidad del estado en perjuicio alguno que ocasionara sin atención de justa causa o no, dándosele la exoneración absoluta de toda obligación a indemnizar. Sin embargo, es oportu-no resaltar que dicha irresponsabilidad predicada no compelía siempre la inexistencia de un deber de compensación por lo ocasionado. dentro del pro-ceso de evolución histórica se fueron encontran-do ciertos elementos que impusieron un límite al carácter absoluto que se predicaba con respecto a la concepción de irresponsabilidad. como primera medida, si bien el estado no era responsable de los daños que por su actividad se ocasionaran, sí lo eran los agentes que en su nombre actuaban, de-biendo responder por el perjuicio ocasionado. de otro lado la responsabilidad del estado se empieza a establecer frente a circunstancias determinadas, cuya ocurrencia correspondía al endilgamiento de la obligación de reparación de los daños, tal y como aconteció en Francia desde comienzos del siglo XiX, con los perjuicios ocasionados por los trabajos públicos.

a partir de la Revolución Francesa, se comienza un proceso de reconocimiento de derechos y ga-rantías a favor del individuo, como mecanismo de protección de este frente al poder soberano del es-tado, instaurándose en cabeza de este último una serie de obligaciones con referencia al respeto y efectividad de las facultades consagradas a favor

de los ciudadanos para la satisfacción de sus ne-cesidades.

Pero es con la aparición del célebre Fallo Blan-co de 1873, del Tribunal de Conflictos Francés, cuando se consagra la responsabilidad del estado, independientemente de que estuviera estatuída en textos legales expresos y autónomamente de que su actividad fuera de poder o de gestión*, puesto que tuvo en cuenta la teoría del servicio público como criterio para determinar los asuntos de ca-rácter administrativo, entendido servicio público como: “toda actividad de una persona u organis-mos públicos, tendiente a satisfacer una necesidad de interés general”.

además en dicho instrumento judicial se estable-ció que la responsabilidad del estado debía regirse por reglas distintas a las que regulaban la respon-sabilidad de los particulares teniendo en cuenta el interés que el aparato gubernamental representa-ba, dicho en los siguientes términos:

considerando que la acción intentada por el se-ñor Blanco contra el prefecto del departamento de la Gironde, representando al estado, tiene por objeto hacer declarar al estado civilmen-te responsable por aplicación de los artículos 1382, 1383 y 1384 del código civil, a causa de las heridas sufridas por su hija, por hechos de obreros, empleados por la administración del tabaco:

considerando que la responsabilidad que pue-de incumbir al estado por los daños causados a los particulares por los hechos de personas que este emplea en el servicio público, no puede estar regido por los principios establecidos en


* en dicha época se había considerado al estado responsable por los acontecimientos presentados con ocasión de los actos de ges-tión a través de los que el estado actuaba de igual forma que los particulares, mientras que se mantuvo la tesis de la irresponsabi-lidad de la misma frente a los actos de poder puesto que estos se conceptuaban como emanación directa de la soberanía radicada en cabeza del estado.

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el código civil, para las relaciones entre par-ticulares.

esta responsabilidad no es ni general, ni abso-luta; ella tiene sus reglas especiales las cuales varían según las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del estado con los derechos privados.

Que en consecuencia, bajo los términos de las leyes enunciadas anteriormente, la autoridad administrativa es la única competente para co-nocer del tema.

Posteriormente, se ha dado una tendencia hacia la ampliación del marco de responsabilidad del esta-do, bajo un proceso de reconocimiento de respon-sabilidad progresivo, cuya incidencia en el mundo jurídico se enrola hacia la mayor protección del individuo en su indemnidad personal, autonomía ética y condiciones materiales mínimas de exis-tencia.

como punto cumbre, se ha ideado la posible res-ponsabilidad social, según la cual el estado debe-ría responder por todos aquellos daños que se oca-sionen a los miembros de la comunidad, y frente a los cuales no aparezca un responsable identifi-cado, o aun en el caso en que apareciendo este no tuviera medios para indemnizar el daño causado. El peso fiscal que dicho planteamiento generaría en las finanzas de cualquier Estado, han hecho in-viable su puesta en práctica, dado la repercusión que dicho gasto generaría en la política económica de los estados.

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO CO-LOMBIANO

2.1 Orígenesluego del proceso regenerador de Núñez y caro, y bajo la dirección en las estructuras estatales de ideario conservador, se inician en nuestro país los primeros desarrollos jurisprudenciales sobre la

responsabilidad del estado colombiano, dando un giro a la irresponsabilidad que de este se predicaba a partir de los albores de la independencia. Se pro-duce entonces una sentencia de la corte Suprema de Justicia de 22 de octubre de 1896 en la cual se plasma la génesis de la responsabilidad del estado colombiano, en los siguientes términos:

es cierto que el sistema federal que regía en co-lombia, al tiempo que se cumplieron aquellos hechos ofrecía dificultades para que el gobier-no general pudiera impedirlos oportunamente; pero los defectos de un sistema de gobierno no deben servir para privar a los extranjeros de las garantías a las que tiene derecho; y si esas garantías se vulneran por los mismos funcio-narios públicos que deben hacerlas eficaces, y si esto sucede obedeciendo a ordenes de una autoridad superior como lo era el Gobernador de Panamá, la equidad exige que a la Nación se le declare obligada a reparar el daño ocasiona-do por agentes suyos, ya que sería ilusorio la responsabilidad civil que pudiera demandarse de los empleados delincuentes.

Todas las naciones deben protección a sus ha-bitantes, nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que un estado, como persona jurídica, no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan por un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posi-ble que estos los resarzan con sus bienes, como sucede en el presente caso, y cuando concurren circunstancias especiales que originaron la muerte de Rosazza.

estos son los principios universales del dere-cho internacional moderno, conformes con la moral y la justicia, principios que obligan a las naciones civilizadas1.

1. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de octubre de 1896, Magistrado Ponente carmelo arango M.


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Una vez reconocida la responsabilidad del estado colombiano, se asimiló esta responsabilidad a la predicable frente a las personas jurídicas, aplicán-dosele el mismo régimen de esta, según las dispo-siciones consagradas en el código civil y la com-petencia que como tribunal máximo ostentaba la corte Suprema de Justicia.

Partiendo de lo establecido en la mencionada nor-matividad de derecho Privado, en lo referente a responsabilidad, esta institucionaliza varias clases de responsabilidades, las que su acoplamiento a la realidad del estado como responsable, generó varias tesis cuya aparición se planteó a partir del proceso de paralelaje propio de la remisión de las normas establecidas para las interrelaciones parti-culares, frente a la inserción del estado como su-jeto de dicho proceso de interacción.

con ocasión de lo anterior, se plantearon la apari-ción de dos tesis fundamentalmente: primeramen-te la Responsabilidad indirecta y posteriormente la Responsabilidad directa. 2.2 Responsabilidad indirecta esta responsabilidad fue la inicialmente recono-cida a las personas jurídicas, tanto privadas como públicas, fundamentándose en la culpa incurrida por el funcionario o empleado de la persona jurídi-ca en el evento de que se ocasionaran perjuicios a terceros en ejercicio de sus funciones o con razón y ocasión de estas.

dicha tesis tuvo un bípode inicial, al plantearse la idea de que la persona jurídica tenía la obligación plena de elegir sus agentes y vigilarlos de mane-ra cuidadosa, de forma tal que si estos incurrían en culpa durante el ejercicio de sus cargos, esta repercutía en la persona jurídica, considerándose que esta igualmente incurría en culpa, bien fuera en la denominada culpa in eligendo (culpa en la elección) o en culpa in vigilando (culpa en la vi-gilancia).

esta aseveración tenía su soporte legal en las dis-posiciones contenidas en la normatividad civil, es-pecialmente en lo prescrito por los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, donde se consagra la res-ponsabilidad indirecta de los derechos ajenos.

en jurisprudencia del consejo de estado de la Sala Tercera de la Sala de lo contencioso admi-nistrativo, con ponencia del magistrado Jorge Va-lencia arango, el máximo tribunal de la justicia administrativa, presentó la evolución de la respon-sabilidad del estado colombiano en los siguientes términos:

Hasta 1898 la jurisprudencia nacional no reco-nocía la responsabilidad aquiliana de las perso-nas morales, fueran ellas de derecho Privado o de derecho Público, pues, es lo cierto que ni el código de Napoleón, ni el código de Bello, ni legislación alguna del siglo pasado, reconocie-ron tal responsabilidad.

es en tal año que la corte Suprema de Justi-cia, en sentencia aludida, reconoce que las per-sonas morales, sean de derecho Privado o de derecho Público, pueden ver comprometida su responsabilidad, en forma indirecta, por la culpa de sus agentes o de sus subordinados, a tenor de los artículos 2347 y 2349 de Código civil , con base en la “culpa in eligendo” o en la “culpa in vigilando”.

(….)

Tal responsabilidad, se configuró jurispruden-cialmente así:

a) existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y pública, basada en el hecho dañoso de sus agentes, por los actos ejecutados en ejercicio de sus cargos o con ocasión de los mismos, cualquiera que sea la posición jerárquica de aquellos y la


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especie o calidad de sus funciones o tareas;b) Se presume la culpa de la persona moral,

porque esta tiene la obligación de elegir el personal y de vigilarlo diligentemente.

c) dicha presunción puede desvirtuarse pro-bando ausencia de culpa;

d) existe, además una responsabilidad del au-tor frente a la víctima;

e) Responden solidariamente al damnificado la persona jurídica del agente infractor, con el derecho de la primera a ser reembolsada por el último.

f) la acción indemnizatoria contra la persona moral prescribe en tres años, contra el autor, si se trata de infracción penal, en el lapso de prescripción de la pena, o en veinte años, si de cuasidelitos.

g) le sirve de arraigo a esta doctrina especial-mente, los citados artículos 2.347 y 2.349 del código civil que tratan de responsa-bilidad indirecta por los hechos llamados “ajenos”2.

Por su parte la corte Suprema de Justicia con res-pecto a la responsabilidad indirecta, había deter-minado posiciones similares a las que plantearía el consejo de estado con algunas variantes propias de la concepción civilista latente en la jurisdicción ordinaria:

Tratándose como se trata de una entidad de de-recho Público, el acto de sus agentes o repre-sentantes compromete a dicha entidad.

la responsabilidad civil para reparar el daño resulta en esas condiciones de los actos de quienes, como agentes del estado, obran en el ejercicio regular de sus funciones. Por lo demás aunque no se tratara de un agente o re-

2. Consejo de Estado, sentencia del 12 de diciembre de 1986, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, expediente 4910.

presentante del estado, cuando los tratadistas basamentan la responsabilidad por hechos de terceros en una sanción por falta en la elección o la vigilancia, están preconizando fórmulas justificativas doctrinarias para hacer caer la responsabilidad en quien no hizo directamente el daño”3.

(…)

el artículo 2.347 establece el principio de la responsabilidad por hechos ajenos, y entre los ejemplos que trae cabe perfectamente el caso de los funcionarios públicos, ya que la enume-ración que allí se hace es meramente ilustrati-va4.

2.3 Responsabilidad directaluego de la aplicación de la tesis de la respon-sabilidad indirecta por parte de la jurisdicción ordinaria y civil, esta empezó a ser recriminada por distintos sectores de la sociedad jurídica. eran múltiples los contradictores quienes planteaban entre las razones de su desaprobación a la tesis de la vigilancia y la elección las siguientes:

1) el concepto de in eligendo tenía su desfase, dado que no todos los funcionarios eran esco-gidos por el estado, sino que por el contrario existían algunos que le eran impuestos por los asociados tales como los de elección popular.

2) No era posible realizar la escisión entre el es-tado y sus agentes, dado que el primero en sus distintas formas de actuación se veían abocadas necesariamente a materializarse a través de los segundos, por lo que el estado era responsable directamente por los efectos de sus acciones.

3. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de junio de 1941, Sala de Negocios Generales, Magistrado Ponente arturo Tapias Pilioneta.

4. corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de noviembre de 1941, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente José Miguel arango.


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es por el segundo argumento que se empieza a considerar a la persona jurídica y a sus agentes como un solo cuerpo, de forma tal que la culpa de sus agentes correspondía a la misma culpa del es-tado. Se mantenía como fundamento la normati-vidad civil pero en este caso se partía del artículo 2341. la corte Suprema de Justicia manifestó con respecto al punto de la duplicidad de los agentes y del estado, y su imposibilidad de contemplarse como opción los siguientes:

La calidad de ficticias de las personas jurídi-cas no permite en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su represen-tante legal, que se confunden en la actividad de gestión5.

a partir de lo anterior se empieza, por parte de los tribunales superiores de nuestro órgano jurisdic-cional, a construir la fundamentación de la teoría de la responsabilidad directa, más concretamente denominada responsabilidad por el hecho propio.

Frente a lo anterior la corte Suprema de Justicia expresó:

la responsabilidad civil por actos ilícitos, no solo corresponde a la persona natural, sino a la jurídica, por el hecho de sus legítimos y ple-narios representantes en el desempeño de sus cargos.

Si la entidad jurídica puede adquirir por me-dio de sus representantes, debe también, para constituir una persona ser capaz de obligar-se. así cuando al moverse en el radio de sus atribuciones y funciones, los representantes de la persona jurídica han ejecutado medidas perjudiciales a los intereses y sobre todo a la propiedad ajena, esta se encuentra obligada a

5. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de junio de 1962, Sala de casación civil, Magistrado Ponente José J. Gómez R.

reparar el daño causado. las personas jurídicas son pues, civilmente responsables de los ilíci-tos cometidos por sus agentes en el ejercicio de su función o cargo.

la responsabilidad civil de las personas jurídi-cas por actos ilícitos, se desprende como una lógica consecuencia de la real y amplia capaci-dad de obrar, reconocida por el derecho a estas personas o entidades colectivas6.

Reafirmando su tesis basándose en una perspecti-va meramente funcional, teniendo en cuenta fun-damentalmente elementos objetos respecto de las actuaciones de las personas tanto jurídicas y priva-das, plasmando la confusión de la conducta posi-tiva de ambas a través de un proceso de paralelaje entre las dos manifestaciones esbozó lo siguiente:

el concepto de la responsabilidad civil extra-contractual se funda, en el hecho delictivo o culposo de donde deriva el daño, ya por razón de un acto u omisión personales de su autor, o del hecho de la cosa que está bajo su guarda o custodia (culpa directa); o ya también, por la conducta de un tercero que depende de otro, o que se halla a su cuidado (culpa indirecta).

Muy sencilla en sus términos la diferencia con que es posible distinguir cada una de esas dos responsabilidades. Respecto de las personas físicas no sucede lo propio en tratándose de de la persona moral, ya que incapacitada ella naturalmente para actuar sin el concurso de la primera, no siempre es fácil distinguir cuán-do el acto y consiguiente responsabilidad son propios y directos de la persona moral, cuan-do constituyen hechos de simple dependencia susceptibles solo de comprometer su responsa-

6. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de septiembre de 1946, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente doctor Ma-nuel José Vargas.


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bilidad de modo indirecto, o cuando en fin, se trata de actos personales del agente de lo que exclusivamente haya de seguirse su personal y exclusiva responsabilidad7.

esta reiterada aplicación de la responsabilidad di-recta o por hecho propio tuvo una limitación en su aplicación, con fundamento en la llamada teo-ría organicista. Se consideró a través de esta últi-ma que así como las personas físicas se servían de su cerebro, manos, boca, etc., para ejecutar en el mundo exterior sus decisiones de voluntad, la persona jurídica lo hacía a través de sus órganos de los cuales se valía para sus propias actividades. Por lo anterior se consideró que:

cuando la persona jurídica realiza sus funcio-nes sirviéndose de uno de sus órganos, tenemos responsabilidad directa o por el hecho propio, en razón de los daños causados a terceros, y cuando los órganos se sirven de personas auxi-liares, mediante una relación de subordinación que dé a la persona jurídica la calidad del pa-trón y al trabajador la calidad de dependiente, los daños que este cause a terceros en el cum-plimiento de sus órdenes, generan responsabi-lidad indirecta o por hecho ajeno a la persona jurídica8.

a partir de lo anterior se genera el enigma de des-cifrar en qué momentos el estado actuaba a través de sus órganos y cuándo no lo hacía, además de los criterios que se debían emplear para realizar dicha distinción. es por lo que la jurisprudencia consideró que en los casos en que la actuación se desarrollaba a través de funcionarios de dirección la responsabilidad se catalogaba como directo o por hecho propio, mientras que cuando la acción

7. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 18 de octubre de 1950, Sala de Negocios Generales, Magistrado Ponente doctor Rodrí-guez Peña.

8. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de febrero de 1958, Sala de casación civil.

era desplegada por alguien que no lo era se tenía como responsabilidad indirecta o por hecho ajeno.en consideraciones de la corte Suprema de Justi-cia esta manifestó:

Refiriéndose Planiol y Ripert al Estado dicen que su voluntad no tiene existencia fuera de su Parlamento, de sus gobernantes y de sus funcionarios y agregan que los empleados en general no encarnan la voluntad de la perso-na moral y son simples mandatarios; que lo órganos son los funcionarios a los cuales la ley confiere iniciativas. Resumiendo el pen-samiento de los autores citados, que es el de la Corte, puede afirmarse que los órganos de la persona moral son los funcionarios con au-tonomía e iniciativa y con capacidad para en-carnar la voluntad del estado. hay empleados públicos que no son funcionarios, y dentro de los funcionarios puede haber algunos que en el ejercicio de su función no alcanzan a encarnar la voluntad de la entidad pública y por tanto a comprometer su responsabilidad. Solamente serán sus órganos los funcionarios que reúnen tales cualidades9.

es necesario resaltar que las anteriores tesis que soportaban la responsabilidad extracontractual del estado fueron delineándose a lo largo de los su-cesivos fallos producidos por los máximos tribu-nales del órgano judicial, sin embargo cada tesis mereció ser acogida por la jurisprudencia en di-versas ocasiones, pero no en etapas definidas, sino alternándose una con otra, en una misma época, sin el predominio de ninguna.

debido a la confusión generada en torno al soporte que se tenía como elemento de juicio para estable-cer la responsabilidad del estado, se empezó a ver

9. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 15 de mayo de 1944, Sala de Negocios Generales, Magistrado Ponente aníbal cardo-so Gaitán.


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la necesidad de someter al aparato gubernamental a un régimen especial que regulara sus relaciones con el conglomerado en general.

Una vez radicadas las competencias de conocer de las controversias generadas con ocasión de la responsabilidad de la administración, en cabeza de una jurisdicción especializada en asuntos ad-ministrativos de manera preevalente, se inician los esfuerzos por someter las actuaciones del estado a las reglas del derecho Público y desprenderla del derecho civil.

consciente de dicha necesidad el consejo de esta-do expresó en uno de sus análisis jurisprudencia-les lo siguiente:

estima el consejo de estado que la responsa-bilidad del estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estu-diada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontrac-tual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo en vista de las di-ferencias sustanciales existentes entre este y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el pla-no en que se encuentran colocados. en efecto el derecho civil regula las relaciones patrimo-niales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el interés de los indi-viduos y las personas que se encuentran colo-cadas en un plano de igualdad. en cambio el derecho administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a los particulares o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesida-des colectivas o públicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines10.

10. Consejo de Estado, sentencia del 30 de septiembre de 1960, Sala de lo contencioso administrativo, consejero Ponente Francisco eladio Gómez.

así se dan los primeros pasos para el surgimiento de una nueva teoría que fundamentaría de manera distinta la responsabilidad del estado, fundamen-tando su análisis esencialmente en un juicio de va-lor sobre la actuación de la administración. 2.4 Teoría de la culpa, falta o falla del serviciodadas las condiciones anteriores se implantó en nuestro país una nueva tesis que cimentaba sus preceptos en la teoría de servicio público que se encontraba en boga en europa en el período de postguerra, denominada: Teoría de la culpa, falta o falla en el servicio.

esta consistía en la imputación que se la hacía a una persona pública que frente a determinado caso o circunstancia no ha actuado cuando debía hacer-lo, ha actuado mal o ha actuado tardíamente. Se-gún la jurisprudencia del consejo de estado:

cuando los servicios prestados por la Nación o por cualquier otra entidad de derecho Público fallan, dando por consiguiente lugar a la decla-ratoria de responsabilidad y condena al pago de los perjuicios, cuando quiera que no se prestan, se prestan deficientemente o al prestarlos se infiere un daño a una persona; en otras pala-bras: cuando el estado rompe el equilibrio de las cargas públicas a que están sometidas las personas residentes en colombia11.

a partir de un pliego de jurisprudencias el máximo tribunal de lo contencioso administrativo planteó de forma minuciosa algunos aspectos requeridos para efecto de predicarse la responsabilidad del estado, bajo las luces de la teoría de la culpa, fal-ta o falla del servicio, realizando una delimitación conceptual en los siguientes términos:

11. Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 1975, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Po-nente carlos Portocarrero Mutis.


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cuando el estado, en desarrollo de sus fun-ciones incurre en la llamada “falta o falla del servicio”, o mejor aún falta o falla de la admi-nistración, trátese de simples actuaciones ad-ministrativas, omisiones, hechos y operaciones administrativas se hace responsable de los da-ños causado al administrado. esta es la fuente común y frecuente de la responsabilidad estatal y requiere:

a) Una falta o falla del servicio o de la admi-nistración, por omisión, retardo, irregulari-dad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servi-cio o anónima de la administración;

b) lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudada-no;

c) Un daño que implica la lesión o perturba-ción de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc., con las características generales predicadas en el derecho Privado para el daño indemniza-ble, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.;

d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual aún demostrada la falta o falla del ser-vicio, no habrá lugar a la indemnización12.

dicha teoría apoyaba su argumentación no solo en las tesis que se retrotraían desde el extranjero especialmente las provenientes del derecho fran-cés, sino que además fungieron como soporte los artículos 16, 20, 21, 30, 31, 32, 33, 35, 44, 45 y 51

12. Consejo de Estado, sentencia del 28 de octubre de 1976, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente Jorge Valencia arango.

de la Constitución Política de 1886, igualmente en los desarrollos legislativos contenidos en los artí-culos 62 y ss., 67, 68 y 69, del Código Contencio-so administrativo, y las normas del decreto-ley 528 de 1964, Artículos 20, 28, 30 y 3213.

es de esta forma como se consagra la aplicación del derecho Público en materia de responsabilidad administrativa a través de la teoría de la culpa o fa-lla del servicio, la cual constituyó el fundamento básico y general de la responsabilidad estatal hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuando se acuña el concepto de daño antijurídico.

2.5 Responsabilidad por daño antijurídicoMediante la Constitución Política de 1991, se acu-ña en nuestra sociedad jurídica un nuevo criterio de definición de la responsabilidad del Estado bajo el concepto de daño antijurídico.

así como la teoría de la culpa o falla del servicio tenía su fundamento en el derecho francés, la te-sis del daño antijurídico se constituye en una fi-gura originaria del derecho español, cuyo soporte constitucional se encuentra plasmado en el artícu-lo 106 de la Constitución de dicho país. En nues-tro caso, la antijurisdicidad del daño como criterio para establecer la responsabilidad del estado co-lombiano, tiene su fundamento en al artículo 90 de la constitución Política, el cual reza:

“Artículo 90: El Estado responderá patrimo-nialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas (…)”

dicha noción de daño antijurídico delimita con-ceptualmente este como la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extramatrimonial, que la víctima no está en la obligación jurídica de sopor-

13. Ibídem.


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tar. Se requiere además de lo anterior para que se configure la responsabilidad por daño antijurídico la existencia de dos condiciones: la existencia de un daño antijurídico y que dicho daño sea impu-table a una persona de derecho Público, condicio-nes que vienen a constituirse así en los elementos de la responsabilidad desde la perspectiva de esta teoría.

a partir de lo anterior debemos entrar al análisis de lo que se considera por parte de la jurispruden-cia domo daño antijurídico. el consejo de estado con respecto a este punto se ha pronunciado en los siguientes términos:

Es verdad que la Ley de Leyes no define el concepto de daño antijurídico, realidad que lle-va a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la que lo precisa en todo su universo. Para leguina, “un daño será antijurí-dico cuando la víctima del mismo no esté obli-gada por imperativo explícito del ordenamien-to a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica”14.

Continúa este tribunal afirmando:

la ratio legis verdadera consiste en que cual-quier particular, por el solo hecho de haber entrado en la obligada esfera de actuación administrativa que el principio de soberanía comporte, quedando subordinado a ella sin un deber expreso de sacrificio, siempre que haya sufrido un daño o sacrificio que reúna las con-diciones de (injusto, efectivo, económicamente evaluable y susceptible de individualización personal o grupal), ha de tener la garantía por parte de la administración de su resarcimiento, dotándole de acción procesal directa contra la

14. Consejo de Estado, sentencia del 22 de noviembre de 1991, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente Julio césar Uribe acosta.

misma, sin que sea para ello preciso identifi-car si en el mencionado actuar lesionante hubo comportamiento voluntario, doloso o culposo, de la persona o personas que encarnan el ór-gano administrativo que lo produjo, máxime cuando el daño o perjuicio hubiera sido origi-nado por un comportamiento institucional

(…)

dentro de este universo constitucional no hay duda de que el fundamento de la responsabi-lidad administrativa no se da siempre por una conducta dolosa o culpable, que debe ser san-cionada, sino por el quebranto patrimonial que hay que reparar

(…)

Por ello importa más reparar el daño causado, que castigar una acción u omisión administrati-va culpable. La finalidad de la responsabilidad patrimonial no consiste, pues, en borrar una culpa, sino en hacer recaer sobre el patrimo-nio de la administración, el daño sufrido por el particular15.

los anteriores planteamientos contienen su arrai-go esencial en la doctrina española, especialmente en García de enterría, quien citado por el tribunal de lo contencioso administrativo realiza cierta diferenciación entre el concepto de lesión y de perjuicio:

a estos efectos conviene comenzar por distin-guir el concepto jurídico de lesión del concepto vulgar de perjuicio. en este último sentido, pu-ramente económico o material, por perjuicio se entiende un detrimento patrimonial cualquiera. Para que exista lesión resarcible se requiere sin embargo que ese detrimento patrimonial sea

15. Ibídem.


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antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a derecho (antijurisdicidad objetiva), sino más simplemente, porque el su-jeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijurisdicidad subjetiva).

(…)

la lesión supone un “perjuicio que no es antiju-rídico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aún cuando el agente que lo ocasione obre dentro del marco de la licitud16.

dentro del proceso de argumentación jurispruden-cial construido por parte de la corte constitucio-nal y el Consejo de Estado, se ha hecho manifiesta la tendencia a buscar un soporte más decantado de la teoría del daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad del estado, a partir de la sis-tematización de planteamientos cuyo margen de-limitativo contienen arraigo en la esencia misma de la antijurisdicidad. Se han incluido entonces elementos de carácter normativos, los que acom-pañados a principio y valores constitucionales han entrada a enriquecer la literatura sobre dicho paradigma de responsabilidad. ha manifestado el consejo de estado lo siguiente:

El artículo 90 de la Constitución Política con-sagra una cláusula general de responsabilidad patrimonial del estado, que abarca tanto la res-ponsabilidad de naturaleza contractual como la extracontractual; de su inciso primero, se de-duce que son dos los elementos indispensables para la declaración de la responsabilidad patri-monial del estado y demás personas jurídicas de derecho Público a saber: el daño antijurídi-co y la imputabilidad del mismo al estado.

16. Consejo de Estado, sentencia del 26 de noviembre de 1992, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Magistrado Ponente Julio césar Uribe acosta.

(…)

se estructura entonces mejor la responsabilidad del estado como tendiente a reparar los daños antijurídicos a la víctima antes que sancionar a un agente infractor (el estado) de las reglas de derecho.

La pérdida de la importancia de la calificación de la actuación dañosa como lícita o culpable, toma fundamento en el hecho de que “si los beneficios de las funciones administrativas alcanzan potencialmente a todos, también los perjuicios deben repartirse entre todos”.

esa sola circunstancia cambia de modo fun-damental, la naturaleza y la finalidad de la institución que de simplemente sancionatoria pasa a ser típicamente reparatoria, tomando en cuenta para su operatividad no tanto al agente del daño (merecedor de la sanción), sino a su víctima (merecedora de la reparación)17.

es de esta forma como el daño antijurídico plas-mado en el artículo 90 de la Constitución Política ha tomado importante relevancia en el contexto jurídico, dado que se le ha insertado un lastre dis-tinto a la naturaleza y finalidad de la institución de la responsabilidad que ha pasado de ser típi-camente sancionatoria a típicamente reparatoria, edificándose entonces la responsabilidad del Esta-do, bajo la condición que le sea imputable, lo que en pronunciamiento del consejo de estado se ha planteado de la siguiente manera:

Se desliga, de esta manera, la antijurisdicidad del daño de su causación antijurídica; esta úl-tima será en adelante “… un simple criterio de imputación de daños que, junto a otros criterios

17. Consejo de Estado, sentencia del 11 de noviembre de 1999, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente alier eduardo hernández enríquez.


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(tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas públicas entre los aso-ciados, el riesgo creado en peligro de terceros o según algunos autores el enriquecimiento in-debido), permite trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víc-tima hacia el patrimonio de la administración y, eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquella y el agente físi-co cuya conducta haya causado daño”.

(…)

Según se ha visto, condición necesaria para desencadenarse la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de “causales de justificación”.

este punto lo explica así el profesor García de Enterría: “a calificación de un perjuicio en jus-to o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción per-sonal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado: por ejemplo la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal. Fuera de esta hipótesis, todo per-juicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un perjuicio injusto18.

a partir de lo anterior, esta misma corporación se ha pronunciado sobre los alcances de la antijuridi-cidad el daño, remitiéndose a la doctrina española

18. consejo de estado, sentencia del 3 de febrero de 2000, Sala de la contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Po-nente alier eduardo hernández.

desentrañando su definición conceptual desde los distintos elementos constitutivos de la responsa-bilidad, teniendo esencialmente como punto de partida la estructura del daño, teniendo en cuenta el carácter objetivista de la teoría del daño antiju-rídico. con respecto a este punto se pronunció de la siguiente manera:

La sala ha definido, acogiendo la doctrina y ju-risprudencia españolas, que el daño antijurídi-co consiste en la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extramatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la Ley o el Derecho.

(…)

Sobre la antijurisdicidad del daño la doctrina española dice que es la susceptible:

“(….) de convertir el perjuicio económico en lesión indemnizable; se predica, pues, del efec-to de la acción administrativa (no de la actua-ción del agente de la administración causante del daño), a partir de un principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la co-bertura del daño causado en cuanto no existan causas de justificación que legitimen como tal el perjuicio de que se trate.

Estas causas de justificación han de ser ex-presas para que puedan ser estimadas y deben consistir siempre en un título que determine o imponga como jurídicamente querido el perjui-cio contemplado19.

de acuerdo con los distintos instrumentos juris-prudenciales y doctrinales señalados con anterio-

19. consejo de estado, sentencia del 2 de marzo de 2000, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Po-nente María elena Giraldo Gómez.


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ridad, puede indicarse que la responsabilidad fun-dada en el daño antijurídico constituye un avance en el reconocimiento de derechos y garantías de todo individuo cuyo desarrollo vital se concentra en el marco de un conglomerado nacional, como producto de los preceptos de estado Social de de-recho que influyen bajo la égida del garantismo en el desenvolvimiento de toda la actividad estatal como jalonadora de la dinámica al interior de la sociedad sobre cuyos pliegues se ejerce su sobe-ranía.

lo expresado por los principios y valores consti-tucionales ensamblados bajo el marco del estado Social de derecho, han hecho que el paradigma axiológico del funcionamiento burocrático, dé un viraje radical hacia la prevalencia de los derechos humanos como fin prevalente del andamiaje jurí-dico y político que rige los procesos sociales en nuestra cotidianidad.

a partir de lo anterior creemos necesario entrar a recapitular lo dicho sobre la responsabilidad por daño antijurídico, como cimiento de la obligación de resarcimiento por parte del estado:

como primera medida debemos delimitar concep-tualmente el criterio de daño antijurídico como aquella lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación jurídica de soportar. a partir de este concepto podemos adentrarnos en la esencia mis-ma del daño antijurídico en aras de explorar sus requerimientos o condiciones que orienten la te-leología del mismo.

al momento de analizar la doctrina española, la cual constituye fuente primogénita de la figura en cuestión, encontramos la constante bajo la cual se le atribuye al daño jurídico la cualidad de sopor-tarse en la no obligatoriedad de la víctima de sufrir el perjuicio.

encontramos entonces que bajo la anterior pers-pectiva, la cual se fundamenta para unos en el con-cepto de solidaridad de la comunidad representada en el estado, con respecto al individuo particular-mente considerado, tiene un contenido bicefáli-co con respecto a los presupuestos mínimos que confluyan en su configuración: la presencia de un daño antijurídico y la imputabilidad de dicho daño a una persona de derecho público.

con respecto al primer elemento creemos que lo planteado hasta el momento expresa con claridad la referencia respecto de daño antijurídico, bajo la particularidad del requerimiento de que la víctima no este en la obligación jurídica de soportarlo es decir que no exista por ende justificación alguna.

el segundo aspecto ha provocado a nuestro juicio una pequeña desviación con respecto al preceden-te judicial dado que en repetidas sentencias tal y como lo demostraremos posteriormente, el con-sejo de estado y la corte constitucional, han es-grimido en sus fallos sobre la antijurisdicidad del daño en casos particulares, circunstancias fácticas propias de cada caso en particular y aglutinamien-to de algunas de las teorías anteriormente trata-das20 en combinación con el régimen de la respon-sabilidad por daño antijurídico.

dicha utilización no se ha dado de forma mera-mente ilustrativa en la parte motiva de la senten-cia, caso en el cual frente a cada circunstancia par-ticular en el evento de la procedencia de la aplica-bilidad de teorías distintas no sería vedado y por el contrario constituiría una ampulosa proyección doctrinaria la que se haría, en el evento de que la argumentación implementada no constituyera óbi-ce para la incidencia en el fallo. Sin embargo el manejo de dicha argumentación entremezclada, ha hecho que en la mayoría de los casos se exi-jan requisitos de responsabilidad extraños a los

20. especialmente con la teoría de responsabilidad por culpa, falla o falta del servicio.


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que se solicitan para predicar la responsabilidad del estado en el marco de la responsabilidad por daño antijurídico, constituyéndose entonces en si-tuaciones incidentales en el ratio decidendi de la sentencia, lo que a la postre conlleva a la modifi-cación del precedente judicial, bajo el esquema de angostamiento de la ratio del fallo21.

Se desvirtúa por ejemplo el carácter objetivo de la responsabilidad por daño antijurídico cuando se hace referencia a la necesariedad de la actuación ilegitima de la administración, como fundamento de prueba además de la no obligación de la perso-na de soportar dicho perjuicio o lesión.

Producto de lo anterior encontramos pronuncia-mientos especialmente del consejo de estado, en el cual subyuga la procedencia del daño antijurídi-co a la de falta o falla del servicio en los siguientes términos:

Pero decir daño antijurídico no quiere signifi-car que la noción de falta o falla del servicio desapareció de la responsabilidad estatal y me-nos que el acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conduc-ta irregular que lo lesionó.

en otras palabras, cuando se alega que la con-ducta irregular de la administración produjo el daño el daño (la falla del servicio en el lengua-je corriente) tendrá que probarse esa irregula-ridad, salvedad hecha de los eventos en que esa falla se presume. en ambas hipótesis ese primer supuesto de la responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga probato-ria. Y cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o falla de la administración, pero que el que lo sufre no tenía porqué soportarlo, el acreedor, como es apenas evidente, deberá de-mostrar el daño y el por qué, pese a ser legal la

21. lóPez MediNa, diego eduardo. El derecho de los jueces. ediciones Uniandes. Bogotá: editorial legis, 2001.

actuación de la administración no tenía por que sufrirlo22.

en dichos apartes la jurisprudencia del consejo de estado ha sido enfática al determinar por re-gla general, el deber probatorio que debe recaer sobre la actuación irregular de la administración, lo que aún se repasa en sucesivas sentencias de la siguiente forma:

comparte la Sala desde el punto de vista teóri-co la opinión del señor apoderado de la asegu-radora llamada en garantía, cuando sostiene en su interesante alegato que la nueva carta cons-titucional en su artículo 90 no redujo la respon-sabilidad estatal a la simplemente objetiva.

Y se comparte esta tesis porque la consagra-ción misma del daño antijurídico como supues-to de la responsabilidad estatal no está ni obje-tivizándola ni descartando de dicha responsa-bilidad la noción de falla de servicio, sino solo ampliando su ámbito de aplicación, porque así esta pueda darse no solo cuando el daño pro-venga de la conducta irregular o ilegal de la administración (en sentido lato, cuando el ser-vicio funcionó irregularmente o no funcionó), sino también cuando, prescindiendo de que la actuación haya sido regular o no, quien lo sufre no tenía la carga de soportarlo23.

Más concretamente reforzó su tesis partiendo de circunstancias fácticas determinadas, de la si-guiente manera:

El artículo 90 de la Carta Política, a su turno dispone que el estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables. empero, en el plenario no se anexó ni una sola

22. Consejo de Estado, sentencia del 25 de febrero de 1993, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Ponente carlos Betancur Jaramillo.

23. Ibídem.


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prueba según la cual, el daño que el atentado produjo a la víctima guardara relación o co-nexidad con alguna actividad de la adminis-tración. Además, como lo afirma el profesor Jean Rivero, no puede olvidarse que la teoría de la falla del servicio “…..es un incumpli-miento en el funcionamiento normal del ser-vicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos personalmente”24.

Y limita la aplicación del Artículo 90 en los si-guientes términos:

Enfocando racionalmente ese artículo 90 (im-portante avance en el derecho colombiano como que por primera vez en forma expresa, se contempla en la constitución la responsabili-dad del estado) surgen estos extremos que vale la pena destacar para ir despejando equívocos: a) Que se cause daño; b) Que ese daño sea im-putable, por acción u omisión, a una autoridad pública (la administración en sentido genéri-co), y c) Que ese daño sea antijurídico25.

Nótese cómo de esta manera, el alto tribunal acoge la doctrina del daño antijurídico pero dándole un carácter restringido a su real dimensión de acuer-do con lo consignado por los tratadistas españo-les. de esta forma se podría hablar de una versión ensamblada de la responsabilidad por daño anti-jurídico, coligada con la de falla o falta del ser-vicio proveniente del derecho francés, inclinada más hacia un carácter subjetivista propio de las teorías anglicistas, que al objetivismo propio del fundamento constitucional ibérico plasmado en su Constitución de 1978.

24. Consejo de Estado, sentencia del 8 mayo de 1998, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Po-nente Jesús María carrillo Ballestero.

25. Consejo de Estado, sentencia del 2 de marzo de 1993, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Magistrado Po-nente carlos Betancur Jaramillo.

a pesar de lo anterior es necesario recalcar en el hecho de que si bien es cierto la jurisprudencia ha limitado los alcances del daño objetivo como fun-damento de la responsabilidad del estado, no es menos cierto que dicha irrupción en los fallos de las corporaciones judiciales ha acarreado la exis-tencia de un precedente judicial más flexible y pro-gresista en cuanto al reconocimiento de derechos y garantías, que el desarrollado con anterioridad a la Constitución de 1991, donde se plasma la figura del estado Social de derecho y el reconocimiento del principio de dignidad humana como entidad fundante de su acaecer.

CONCLUSIÓN

la responsabilidad civil extracontractual del esta-do ha constituido en nuestro país un tema sobre el cual aunque se ha iniciado un proceso de decan-tación no se tiene un nivel de estabilidad jurídica aceptable que nos permita inferir el delineamiento de fuerza con respecto a las distintas tendencias apertrechadas en nuestro medio jurídico.

Desde finales de siglo XIX se comienza a deba-tir en nuestro país sobre la responsabilidad o la irresponsabilidad del estado frente a perjuicios causados con ocasión de su actividad. dicho pun-to de conflicto se dirime con sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en la cual bajo las luces del principio de equidad, y partiendo de la obligación del estado de proteger a sus habitantes, establece para este el deber de responder por los hechos que le fueren imputables.

luego de superado el anterior debate, el Poder Ju-dicial se encuentra con la necesidad de determinar la normatividad aplicable a los casos de respon-sabilidad extracontractual del estado, por lo que se remite a las disposiciones del código civil, a partir de las cuales, estructura la fundamentación de dos teorías (la de responsabilidad directa y la


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indirecta), en virtud de las cuales sopesa las solu-ciones aplicables a los distintos casos particulares sujetos a su conocimiento.

Sin embargo frente a la particularidad de la actua-ción del estado, en lo referente a su proceder y los fines perseguidos, surge la necesidad de someter los conflictos del Estado a principios especiales y a una jurisdicción del mismo carácter, partiendo de la teoría francesa de la culpa, falta o falla del servicio, cuyo criterio y conceptualización gravi-tó la mayoría de la jurisprudencia engendrada del conocimiento del consejo de estado.

Con la promulgación de la Constitución de 1991, se establece en nuestro sistema jurídico, la noción de daño antijurídico, con un criterio más objeti-vista, tendiente a la favorabilidad del individuo afectado con ocasión de una actividad del esta-do. Sin embargo es de resaltar que a partir de los distintos pronunciamientos judiciales estudiados, encontramos que en la aplicación de la teoría de la responsabilidad por daño antijurídico por parte de la justicia administrativa, aún subyacen rezagos de la teoría de la culpa, falla o falta en la pres-tación del servicio, cuya existencia limitan y en la mayoría de oportunidades suprimen la esencia objetiva del nuevo fundamento de responsabilidad constitucional.

creemos entonces que es necesario en aras de otorgar un carácter más garantista a los fallos del consejo de estado que se inicie un proceso de decantamiento de los distintos fundamentos de la responsabilidad por daño antijurídico, en aras de darle a la víctima un papel prevalente, exento de la mayor cantidad de obstáculos, y que sea el in-fractor por su actuar a quien corresponda sostener la carga de la prueba.

en corolario con lo anterior entramos entonces a establecer el enorme grado de desarrollo que en el contexto de la dinámica judicial, ha tenido di-

cha actividad como fuente de la responsabilidad estatal y la concordancia de dicha realización con los principios derivados del estado Social de de-recho.

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evolucion juridica de la responsabilidad extracontractual en colombia

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