ex defensoria - aula 03 - felipe almeida

_________________________________________________________________________________________________________ Transcrição por: J.A.K – informações: 7879-8034 – [email protected]

Transcrição – Turma de Exercícios – Diurna (16/03/2 010 a 29/04/2010) FESUDEPERJ – Fundação Escola Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro

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TURMA DE EXERCÍCIOS DIURNA CONCURSO DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AULA 03 – 18/03/2010 – DIREITO PENAL – PARTE GERAL

PROFESSOR: FELIPE ALMEIDA ([email protected])

A aula de hoje será baseada na resolução de exercícios, nos quais eu procurei colocar questões que já foram objeto de concursos e outras para que possamos treinar questões mais novas, que ainda não foram objeto de concurso.

Busquei colocar na ordem de estudo: Princípios, Aplicação da Lei Penal Teoria do

crime, mas como o tempo é pequeno, não abordei a teoria da pena. Princípios Penais é uma matéria que cai sempre, está previsto em todos os editais do

Concurso da Defensoria, devendo o candidato se preocupar com esse tema. Assim é indicada a leitura da parte de princípios do livro do Nilo Batista – Introdução Crítica ao Direito Penal. Recomendo também a leitura do livro do Luiz Louize – Princípios Penais Constitucionais – Editora Fabris, somente na parte de princípios. 1ª Pergunta:

VII CONCURSO PARA MAGISTRATURA FEDERAL (2005) - 22ª QUESTÃO: Em relação à "criminalidade de bagatela", é dito que tem como aspectos distintivos a escassa reprovabilidade e a ofensa a bem jurídico de menor relevância. O que significam, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, essas duas expressões?

Comentários:

Essa questão foi perguntada na Magistratura Federal em um momento em que o STF tinha acabado de estabelecer certos requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, que estava sendo banalizado, atrapalhando o reconhecimento desses principio. Todos nós sabemos que o princípio da insignificância foi banalizado na prática e seu uso desmedido gerou uma má vontade da jurisprudência em reconhecê-lo. Assim, o STF, no final de 2005, no julgamento do HC 84.412, o Min. Celso de Melo, estabeleceu quatro requisitos para o reconhecimento do crime de bagatela, que são usados até atualmente.

Ementa: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL

. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de



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reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR"

. - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

Desse modo, os remeto à leitura do Informativo 354/2005 do STF (http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo354.htm), que foi o julgamento do HC acima mencionado. Assim, os quatro requisitos que o STF entende que são necessários para o reconhecimento do princípio da bagatela são:

1) mínima ofensividade da conduta;

2) nenhuma periculosidade da ação;

3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento* e

4) inexpressividade da lesão causada.

Segundo os Ministros que compõem a Corte, todos esses requisitos seriam de ordem objetiva, ou seja, não seriam requisitos subjetivos, pois levariam em consideração tanto o desvalor da ação do agente, como o desvalor do evento ou resultado, sendo uma análise de cunho objetivo.

Entretanto, alguns magistrados, ao se utilizarem desses quatro requisitos, se valem do terceiro requisito *, “reduzido grau de reprovabilidade do comportamento”, para entender que deve ser analisado um requisito subjetivo para o reconhecimento da insignificância, sendo tal análise defendida por alguns autores como Rogério Greco, e assim entendem muitos Ministros. É nisso que reside o caso seguinte.

Com muita freqüência, nos casos como o apresentado abaixo, verifica-se que o assistido ostenta várias passagens pela Vara Criminal e tem inúmeras anotações por delitos idênticos, sendo que a defesa quase sempre usa o argumento a baixa reprovabilidade da conduta, de que o desvalor da ação é irrisório, bem como a magnitude do patrimônio do lesado (repercussão patrimonial) ao ponto de legitimar a atuação do Direito Penal.

A conduta, embora formalmente típica não atinge materialmente a tipicidade. A doutrina trabalha com o conceito de tipicidade material. A tipicidade forma é a mera subsunção da conduta, do comportamento voluntário, consciente, dirigido a uma finalidade qualquer, ao tipo penal - norma jurídico-penal incriminadora - (o caso da luva apresentado por Damásio – o comportamento é a mão, o tipo penal é a luva se o comportamento se adéqua à luva, temos a tipicidade).

No conceito atual de tipicidade, não basta a mera tipicidade formal, sendo necessária a tipicidade material, que nada mais é do que a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, ou, pelo



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menos, a exposição à risco de lesão do bem jurídico tutelado (ex. crimes de perigo). Assim, o princípio da insignificância está diretamente ligado ao conceito de tipicidade material, pois esse princípio considera uma idéia de proporcionalidade entre a conduta praticada pelo agente e a resposta do Direito Penal.

Cuidado com o que é sustentado pelo Professor Luiz Flávio Gomes, pois no conceito de bagatela ele mistura culpabilidade (finalidade da pena – funcionalistas – delito bagatelar próprio – que excluiria a própria tipicidade - e delito bagatelar impróprio – excluiria a culpabilidade) e tipicidade, sendo que a teoria da bagatela foi desenvolvida tendo como base a exclusão da tipicidade, pois após a análise dos requisitos se conclui que a conduta é atípica. (Claus Roxin, Política Criminal e Sistema Jurídico Penal).

2ª Pergunta:

Maria, moradora de uma comunidade carente, foi presa em flagrante delito quando tentava sair de um supermercado com 02 (dois) frascos de desodorante avaliados em R$ 2,50 cada, escondidos sob seu casaco, ocasião em que foi surpreendida pelos seguranças do referido estabelecimento.

Denunciada pelo Ministério Público como incursa nas penas do art. 155 c/c art. 14, inciso II do Código Penal, Maria teve indeferido seu pedido de liberdade provisória formulado pela defesa por ostentar diversas anotações criminais e condenações por furto e roubo e não ter conseguido comprovar endereço fixo.

Em alegações finais o Ministério Público pugnou pela condenação da ré nos exatos termos da denúncia, ressaltando que a mesma possui uma personalidade voltada para a delinqüência, devendo receber, inclusive uma reprimenda exasperada por isso.

A defesa em suas derradeiras alegações sustentou dentre outros argumentos a atipicidade da conduta com base no princípio da insignificância e requereu a absolvição da ré. Subsidiariamente requereu o defensor público que em caso de condenação, fosse reconhecida a tentativa de furto de pequeno valor, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Juiz ao decidir, condenou Maria a uma pena de 01(um) ano e 06 (seis) meses de reclusão em regime semi-aberto, afastando a tese defensiva da insignificância ao argumento que "no presente caso. diante da reiteração criminosa praticada pela ré e a sua personalidade voltada para o crime, não se pode admitir a aplicação de tal princípio, do contrário estaríamos legitimando furtos de pequeno valor e chancelando a impunidade de delinqüentes que vivem destes pequenos delitos".

Você, Defensor Público substituto, ao ser designado nas férias do Defensor Titular para exercício no aludido órgão, é intimado pessoalmente da mencionada sentença condenatória. Adote a(s) medida(s) cabível (is) para melhor salvaguardar os interesses de seu assistido.

Comentários:

Maria tem várias anotações, tem a personalidade voltada para o crime. Boa parte da jurisprudência vai entender que deve ser analisado o requisito subjetivo para ser configurado o crime de bagatela e aplicado o princípio da insignificância, evitando, de certa forma, algumas impunidades.



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Para a Defensoria, vamos defender a posição de Juarez Tavares (STJ), que afirma que

para o reconhecimento da insignificância jamais podemos fazer uma análise subjetiva de seus requisitos, pois o Direito Penal é sempre da análise do fato, não do autor do fato. Analisar requisito subjetivo é ter preocupação com o Direito Penal do autor do fato, o que deve ser indiferente ao julgador, este deve sempre se ater ao fato. As condutas pretéritas do autor do fato somente serão analisadas no momento da aplicação da pena.

Em sentido contrário, no HC 137018, afirmou a necessidade de análise de requisito

subjetivo para o reconhecimento da insignificância, mas esse não é o melhor entendimento. No STF os entendimentos são divergentes, sendo que a 2ª Turma é aquela que tem exarado mais decisões a favor da defesa reconhecendo, inclusive de ofício (Informativo 547 - http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo547.htm), a ausência de tipicidade do comportamento do agente.

HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES DE DIVERSAS BARRAS DE CHOCOLATE AVALIADAS EM R$ 45,00. APESAR DE SE TRATAR DE RES FURTIVA QUE PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA, A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE ROUBO TRANSITADA EM JULGADO, CUJO PACIENTE CUMPRIA PENA, INDICA A INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. O MPF MANIFESTOU-SE PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supra-legal de exclusão de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC 84.412/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 19.04.04). 3. No caso em apreço, apesar do furto de diversas barras de chocolate avaliadas em R$ 45,00 poder ser considerada ínfima, não merece a aplicação do postulado permissivo, eis que, a folha de antecedentes criminais do paciente, que indica a condenação por crime de roubo transitada em julgado, noticia a reiteração ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, dadas as singularidades deste caso.

(nesse momento o Professor foge do assunto para responder inúmeras perguntas dos alunos, que não tratam do tema).

3ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – 27ª QUESTÃO - Qual o significado do princípio da ultratividade da lei penal no tempo?

Comentários:



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Ultratividade da lei penal é capacidade que esta tem de se mover no tempo. Na

realidade, essa é uma das facetas do fenômeno da extra-atividade da lei penal – (movimentação da lei penal no tempo), que se divide em: a) retroatividade (art. 5º, XL da CF/88 – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, ou seja, a lei penal mais gravosa é irretroativa); e b) ultratividade (fenômeno pelo qual a lei penal, embora não tenha mais vigência no ordenamento jurídico, continua viva para tutelar os fatos ocorridos durante sua vigência).

Exemplo: X pratica o crime de tráfico na vigência da Lei 6.368/76, capitulado no art.

12, cuja pena é de 3 a 15 anos, mas durante a instrução criminal surge a lei 11.343/2006, que prevê que a conduta praticada tem a pena base de 5 anos. Ora, observando o tempo do crime, princípio tempus regit actum, art. 4º CP, a lei aplicável era a Lei 6.368/76, sendo que a lei posterior mencionada é mais gravosa, logo ela não vai retroagir para alcançar a situação de X (irretroatividade da lei mais gravosa – a lei aplicada será a 6.368/76 que é ultra-ativa, sendo vigente para o caso em questão, apesar de não estar mais vigente). 4ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVIII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – 10ª QUESTÃO: O princípio da retroatividade da lei mais benigna, previsto no Código Penal, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988? Indique, se for o caso, eventual exceção.

Comentários:

Não se trata de recepção do princípio da retroatividade da lei mais benigna, mas de expressão previsão legal no art. 5º, XL da CF/88. A retroatividade da lei mais benigna é um preceito constitucional, sendo exceção a aplicação desse princípio, para alguns autores, a lei temporária é exceção (art. 3º CP– que possui termo inicial e termo final determinados) e leis excepcionais – constituídas considerando um fato extraordinário, que cessadas suas condições, a lei perde sua vigência.

O art. 3º CP afirma que as leis temporárias e excepcionais são ultrativas, pois, embora cessada sua vigência, seja pelo decurso do prazo, seja pelas situações que lhe deram origem, os fatos praticados enquanto vigentes serão puníveis. A doutrina entende isso como exceção à retroatividade da lei mais benigna, pois se tais leis tipificarem uma determinada conduta “ex. urinar na rua é crime de 01/01/2009 a 31/12/2009 e o sujeito urinou no último dia, o MP pode denunciá-lo”. Mesmo que tenha havido a superveniência de uma lei mais benigna, essa não vai poder retroagir.

Existem autores que discordam, afirmando que o art. 3º CP não foi recepcionado pela CF/88, pois o artigo 5º da CF/88 não faz nenhum tipo de exceção. Assim, se a lei é mais benéfica, ela necessariamente vai retroagir. A corrente majoritária defende que o artigo é constitucional, mas para a Defensoria, indique as posições e se filie àquela que for mais favorável para a defesa.

Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Tempo do crime



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Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

5ª Pergunta:

FRANCISCO, vulgo "CORNO", foi preso em flagrante dia 07/09/2008 por violação dos art. 213 e 214 do Código Penal. Mantida a sua custódia cautelar, devidamente processado. FRANCISCO foi condenado pelo Juízo da 24ª Vara Criminal da Comarca da Capital, a uma reprimenda total de 12 (doze) anos de reclusão, considerando que a pena foi fixada em seu mínimo legal para cada injusto praticado.

Após o trânsito em julgado, a referida condenação inicia a sua regular tramitação perante a Vara de Execuções Penais.

Você Defensor Público em exercício naquele Juízo, ao ser intimado da aludida execução, que (ais) medida(s) postularia em favor de seu assistido?

Comentários:

A intenção é falar da novatio legis in mellius na Lei 12.015. Conselho, peguem todos os enunciados da VEP do TJ/RJ, que tiveram nova redação em 23 dezembro de 2009 (http://www.tjrj.jus.br/institucional/vep/legislacao_vep/uniformizacao_decisoes.pdf), pois eles ganharam nova redação e resolvem alguns conflitos de lei penal no tempo, notadamente da Lei 11.343/2006.

A novatio legis in mellius da 11.343/06 está batida - o antigo art.18, III da 6.368/76 não é mais causa de aumento; aplicação retroativa do art. 33§4º, onde há uma controvérsia; para alguns, houve a abolitio criminis do art. 12, §2º, III da 6.368/76. (qualquer livro fala disso).

Bom, voltando a questão, se a pena, no caso concreto acima, foi fixada em seu mínimo legal para cada injusto praticado, então a pena em cada crime foi de 6 anos em cada crime, o que identifica que todas as circunstâncias do art. 59 CP são favoráveis, ou seja, o sujeito é primário e de bons antecedentes.

(Diante das perguntas dos colegas, o Professor decide seguir para a pergunta abaixo para, após responder as duas juntas).

6ª Pergunta:

XXX CONCURSO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO – 03ª QUESTÃO - É possível reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.

Vamos relembrar – para concurso formal devemos partir do pressuposto de que há somente uma conduta. (Exemplo: tecnicamente roubo a ônibus com 40 passageiros – isso é crime continuado, pois são várias condutas, mas na prova eu vou colocar que é conduta única, é mais benéfico que seja concurso formal próprio - art. 70 – 1ª parte, um crime com a pena exasperada. O mesmo ocorre com o roubo em vários apartamentos - Alberto Silva Franco, STJ, Heleno Fragoso).



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Antes o tipo em questão enxergava que havia duas condutas – art. 213 e 214 (coito anal e cópula vagínica), a discussão era que parcela da doutrina entendia que era concurso material e outra parte afirmava que era crime continuado, pois aplicava os requisitos do art.71 (verificando se eram crimes da mesma espécie – havia 3 correntes: a) se atingem o mesmo bem jurídico tutelado; b) se previstos no mesmo tipo penal (o art. 213 e 214 não seriam); c) crimes que possuem semelhanças nos elementos subjetivos e objetivos (furto e roubo seriam da mesma espécie, mas dano e furto não seriam, mas para o primeiro entendimento seriam).

O STF, um pouco antes da Lei 12.015, entendia que estupro e atentado violento ao pudor não eram crimes da mesma espécie, mas crimes do mesmo gênero (crimes sexuais). Assim, não haveria a possibilidade de crime continuado, pois não satisfaria os requisitos do art. 71 CP - vide HC 86.238.

Com a introdução da Lei 12.015, o legislador coloca no mesmo tipo penal as condutas que, antes, estavam previstas em tipos penais separados, agregadas às condutas do estupro. Agora no estupro estão as condutas de conjunção carnal e atos libidinosos diversos. Assim, hoje, o art. 213, a partir da Lei 12.015, é um tipo de conteúdo múltiplo ou variado.

Agora, devemos verificar se ele é um tipo penal de conteúdo cumulativo – vai implicar em concurso material, mas se o tipo for tipo misto de conteúdo variado ou alternativo, no qual há fungibilidade entre comportamentos – haverá um único crime (art. 33 da Lei 11.343/06).

Assim, o art.213 com a nova redação da Lei 12.015, é um tipo misto de conteúdo variado ou alternativo, não havendo mais possibilidade de concurso material, se no mesmo contexto fático o agente prática várias condutas, logo, é um crime somente. A reprovabilidade da pratica das duas condutas ao invés de uma é que será maior, com a exasperação da pena.

Voltem à questão anterior: o sujeito vai responder somente pelo art. 213, mas ele terá uma exasperação na 1ª fase da aplicação da pena. Tendo a sentença transitado em julgado, cabe requerimento de redução de pena, sendo a autoridade competente para a apreciação o Juiz da VEP, mera aplicação do art. 76, I do CP, é direito público subjetivo do réu, pois houve lei posterior que favorece o agente.

Alguém falou em HC, mas se tiver que haver nova análise de prova, não poderá produzir prova, mas HC é prova pré-constituída, o que é diverso de dilação probatória. Assim sendo, poderá ser impetrado HC, desde que a prova esteja pré-constituída e não tenha que haver dilação ou produção probatória.

Se o Juiz da VEP indefere aquele requerimento: Agravo ou HC (cuidado, pois há uma taxatividade recursal).

Então, para o caso da menina do desodorante ali no caso acima, é lógico que o Defensor vai entrar com uma apelação, mas deveria ser impetrado um HC concomitantemente, pois HC não é recurso, é ação autônoma de impugnação. Não vou poder esperar ser julgada a apelação para ver meu assistido livre, ou com mudança de regime.

Voltando à resposta da 5ª pergunta: o art. 214 deixou de existir, mas não houve a abolitio criminis, pois o sujeito deverá responder pela conduta prevista no art. 213, já que a conduta do atentado violento ao puder integra a do estupro, prevista no art. 213. O Juiz da VEP fará nova dosimetria da pena, preservando os 6 anos, do art. 213 e faria como se ele fosse condenado hoje, com a exasperação da pena. Assim, o juiz fixará nova pena, em 7 anos, nos termos do art. 59 CP, já que o art. 214 não existe mais autonomamente.



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CAPÍTULO I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL

(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Estupro Art. 213 - Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Parágrafo único. Se a ofendida é menor de catorze anos: (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990) Pena - reclusão de quatro a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990) (Revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996) Pena - reclusão, de três a oito anos. Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Atentado violento ao pudor (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único. Se o ofendido é menor de catorze anos: (Incluído pela Lei nº 8.069, de 1990) (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão de três a nove anos.(Redação dada pela Lei nº 8.069, de 1990) (Revogado pela Lei n.º 9.281, de 4.6.1996

Pena - reclusão de dois a sete anos. (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de seis a dez anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990) (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

Posse sexual mediante fraude

Art. 215 - Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude:

Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher, mediante fraude: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Pena - reclusão, de um a três anos.

Parágrafo único - Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

Violação sexual mediante fraude (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)



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Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

7ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVIII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 5a Questão: Antônio, por ter praticado relações sexuais com Maria, foi condenado à pena de 09 anos de reclusão, por infringência ao artigo 213 c/c 224, "a", c/c art. 9º da Lei 8.072/90, fixado o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena. Apelou, sendo a sentença condenatória transitou em julgado, que medida judicial e sob que fundamento pode ser adotada em favor do sentenciado? Indique, também, o órgão jurisdicional competente.

Essa questão trata somente de uma premissa, qual seja, a da violência presumida (art. 224 CP), em que havia uma discussão muito grande se o sujeito que praticava o estupro com violência presumida poderia ter sua pena aumentada pelo art. 9º da 8.072/90.

A doutrina e jurisprudência majoritariamente entendiam que se a circunstância da violência presumida foi usada para a caracterização do estupro, logo, não poderia ser usada para aumentar a pena pela lei dos crimes hediondos, pois isso era bis in idem.

Outra parcela da doutrina, minoritária, entendia que poderia ser usada para aumentar a pena, sem implicar em bis in idem, pois o STF permitia esse aumento ainda que a presunção da violência tivesse sido usada para a caracterização do estupro.

O que eu quero focar aqui, nessa questão, é a superveniência da Lei 12.015 – pois os tipos previstos no art. 9º da Lei 8.072/90, hoje, as hipóteses do art. 224 CP, integram tipos penais, seja pelo art. 217-A, do estupro de vulnerável.

Vamos partir da premissa que era bis in idem, o sujeito somente poderia receber a pena de 6 anos. Se o sujeito praticou o estupro contra menor de 14 anos (presunção de violência), mas se valendo de violência real, nesse caso, haveria o aumento do art. 9º da 8.072/90 (sem bis in idem), com o aumento para 9 anos.

HOJE – essa conduta é o 217-A – estupro de vulnerável, com a pena de 8 a 15 anos, isso representa que a lei foi mais gravosa para esse sujeito; logo, a lei não retroage, o individuo fica com a pena como está. (autores que tratam do assunto: Guilherme de Souza Nucci e Rogério Sanches Cunha)

Imaginem, se o sujeito praticou o estupro com violência e teve o aumento, apena dele chegou a 9 anos, esses dois autores, com a 12.015, a situação dele é melhor, pois pena é de 8 anos, devendo a pena ser alterada de 9 anos para 8 anos, Informativo 409 do STJ – Resp 1.102.005-SC. O STJ entendeu que esse indivíduo teria uma situação mais benéfica.

ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI.- Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra



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criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/9/2009.

Assim, a medida judicial seria o mero requerimento judicial ao Juiz da VEP, se estiver em execução, cabendo também o HC.

Obs: ver o Informativo 574 do STF – sobre o art. 33,§4º e crimes da 6.368/76 e combinação de leis.

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras: A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes na vigência da Lei 6.368/76 para determinar que magistrado de 1ª instância aplique a causa de diminuição de pena trazida pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem assim para que fixe regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução. Consignou-se que a Constituição Federal determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL) e, tendo em conta que o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 consubstancia novatio legis in mellius, entendeu-se que ele deveria ser aplicado em relação ao crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior.HC 101511/MG, rel. Min. Eros Grau, 9.2.2010. (HC-101511)

8ª Pergunta:

XIX - CONCURSO DA DPGE/RJ 14ª QUESTÃO - ANTÔNIO, com dolo de matar, efetua disparo de arma de fogo contra ROBERTO, atingindo-o. Julgando-o morto, arremessa seu corpo por um desfiladeiro, sofrendo a vítima várias fraturas, em razão da queda. Lá embaixo, ESTEVÃO, que fazia uma escalada pelo local, encontra ROBERTO com vida, mas reconhecendo-o como desafeto, deixa de lhe prestar socorro, no desejo íntimo de que a vítima viesse a morrer. Dois dias depois, o corpo da vítima é encontrado e a perícia constata que a mesma faleceu por envenenamento, decorrente de mordida de cobra.

Pergunta-se: Em tese, qual(is) o(s) delito(s) presente(s) e seu(s) autor(es).

Vamos separar a situação jurídica de cada um, a começar por Antônio: atenção: não se aplica aqui o chamado dolo geral, quando o sujeito, pensando já ter alcançado o resultado desejado, pratica nova conduta, sendo que o resultado desejado ocorreria em decorrência dessa nova conduta.



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Isso gera uma discussão na doutrina: se o sujeito responde por uma tentativa e depois por um resultado culposo, ou se ele responde pelo dolo geral. Essa questão de dolo geral é uma teoria antiga, criada por “Welzel” na década de 40, que explicava que o dolo do finalismo puro. No Brasil, não se aplica o finalismo puro, pois Welzel trazia para dentro do dolo a causalidade.

Dolo geral é hipótese de erro de tipo, é crime aberrante, é a teoria pela qual você

esclarece o chamado erro sucessivo, ou erro quanto à causalidade (“aberratio causae”), que era resolvido por uma teoria antiga chamada dolo geral, a qual afirmava que se não houve desvio penal relevante, ainda que o sujeito tenha atingido o resultado por outra situação diversa do dolo inicial, o agente responde como se o crime estivesse consumado. Para Roxin, seria concurso de crimes, mas isso não se aplica no Brasil.

No Brasil, se não houve algum desvio causal relevante, o dolo geral resolve o problema,

se o resultado foi obtido por outra conduta, o sujeito responde pelo dolo inicial, mas, nesse caso concreto, isso não se aplica, pois houve a superveniência de uma causa relativamente independente (art. 13§1º CP), qual seja, a cobra, por si só já teria matado o sujeito. Aqui se trabalha com a causalidade física, ou seja, “conditio sine qua non”.

A cobra significa a ocorrência de causa superveniente relativamente independente. A

delimitação (exceção) da teoria da conditio sine qua non está no art. 13,§1º CP. As concausas, quando preexistentes e concomitantes, quando relativamente independentes, não excluem o resultado (ex. o caso do hemofílico, tentativa branca contra vítima que infarta – não excluem o resultado); logo, Antônio, responde por tentativa de homicídio.

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Superveniência de causa independente(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Relevância da omissão(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Roberto é a vítima, vamos ver a conduta de Estevão: Roberto era seu desafeto,

encontrado com vida, então a conduta de Estevão é omissão de socorro simples, pois o resultado morte decorreu da concausa superveniente relativamente independente, sendo o crime de



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omissão de socorro de mera conduta (não possui resultado naturalístico), para o qual não se admite tentativa e que se consumou a partir do momento em que ele deixou de prestar socorro quando podia fazê-lo sem risco pessoal. 9ª Pergunta:

XX - CONCURSO DA DPGE/RJ - ESPECÍFICA XX – 2002 – 2ª QUESTÃO - (30 PONTOS): Beto durante acalorada discussão com Chico, desfere-lhe um golpe de canivete na perna. Como, no momento da briga Chico estivesse completamente embriagado, só horas depois veio a procurar o hospital em busca de atendimento médico.

Ao dar entrada no pronto socorro, a vítima já apresentava um quadro de infecção moderada para a qual a melhor técnica médica prescreveria tratamento à base de antibiótico e vacina antitetânica, além de limpeza local do ferimento.

Ocorre, entretanto, que o médico plantonista vem a determinar a amputação da perna de Chico, supondo, erroneamente, ser este o único meio de evitar uma septicemia. Beto vem então a ser denunciado pelo crime previsto no art. 129, §2° do CP.

Pergunta -se: Em tese, deve ser correto esse posicionamento do MP? Justifique a resposta. Sendo negativa a resposta à pergunta anterior, qual o crime, em tese, teria praticado Beto?

Resposta:

Primeiramente, desconfie, o candidato está fazendo prova para a Defensoria e o examinador pergunta se o MP está correto. Grande chance de a resposta ser negativa.

Existe jurisprudência afirmando que, se o médico amputou a perna do indivíduo, o causador da lesão inicial é causa. Pasmem, pois entendem que está dentro da linha de desenvolvimento da ação.

O art. 13,§1º CP é a única limitação da conditio sine qua non, sendo que a expressão “por si só” significa que o resultado está fora da linha de normal desenvolvimento da ação, ou linha de homogeneidade, linha de desdobramento natural. Aqui o que tem que ser analisado é se o resultado morte estava nessa linha de desdobramento natural. Para excluirmos o resultado morte, tudo vai depender da expressão “por si só”, ou seja, o resultado não depende da atuaçaõ do agente.

Nesse caso, o médico amputar a perna – erro médico, isso configura a própria causa superveniente. Notem, Damásio não pensa assim, mas aqui o médico foi imperito. O resultado decorreu unicamente daquela condição, não tendo o agente contribuído para o resultado, devemos sempre desvincular o resultado da atuação do agente.

Crime de Beto: lesão corporal de natureza leve. Se CHICO fosse hemofílico e BETO não sabia: o dolo de Beto era lesão, BETO responderia por lesão corporal somente, não poderia ser lesão corporal seguida de morte, pois isso é responsabilidade objetiva, isso fere o principio da culpabilidade, art. 19 CP. Se ele sabia e agiu com o dolo de matar – homicídio.



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10ª Pergunta:

II CONCURSO PARA DEFENSORIA PÚBLICA DE SP – 2007- Questão 3) Estabeleça hipótese(s) e comente situações em que a aplicação da teoria da imputação objetiva pode ser benéfica ao réu.

A imputação objetiva está em um sistema alemão do delito, o funcionalismo teleológico racional, sustentado por Claus Roxin, diferentemente de Jacobs, aquele do direito penal do inimigo. Essa teoria trabalha com critérios normativos, baseados no risco, que auxiliam o art. 13 CP – conditio sine qua non.

Ou seja, faça uma supressão mental de uma condição, se o resultado se modifica, é porque é causa. Causas, para essa teoria, são todas as condições sem as quais o resultado não ocorreria. Faça a supressão - se o resultado permanecer inalterado, aquilo não era causa. Isso é um método de supressão mental.

Essa teoria gera alguns problemas, quando à previsibilidade, mas tudo se resolve com o elemento subjetivo, que este dirá qual o crime. Na prática, como vamos provar o dolo? Esse é o problema, além da culpa normativa. Enfim, essa teoria comporta anos de estudo e várias críticas.

O tipo objetivo tem: 1) ação; 2) resultado e 3) nexo de causalidade. O tipo subjetivo tem: 1) dolo e 2 ) especial fim de agir. A culpa não é elemento subjetivo, a culpa, para essa teoria, é normativa. Para que se possa realizar a imputação Roxin propõe a ampliação do tipo objetivo, sendo a imputação penal feita somente no aspecto objetivo, juntamente com o risco à causalidade física do resultado.

11ª Pergunta:

QUESTÃO 03 - É possível a aplicação do instituto da desistência voluntária na tentativa perfeita? E' nos crimes materiais, formais e de mera conduta, cabe tentativa abandonada? A resposta seria a mesma na hipótese de arrependimento eficaz? Responda distinguindo os institutos.

Para começar, tentativa abandonada é o mesmo que desistência voluntária. A

Desistência Voluntaria somente pode ser utilizada enquanto o crime esta em execução. Tentativa perfeita ocorre quando o agente se utiliza de todos os meios que estavam à sua disposição para a consumação do crime, que não ocorre por circunstancias alheias à sua vontade (furto no banco central de Fortaleza com perfuração do solo, mas o furto não ocorreu porque o dinheiro não estava lá – tentativa de furto qualificado.

Assim, na tentativa perfeita não há como haver desistência voluntária, pois o agente já

esgotou os meios que estavam à disposição para a consumação do crime, mas tem como se arrepender. Na tentativa imperfeita, o sujeito não esgota todos os meios que estavam à sua disposição; logo, cabe a desistência voluntária.

Nos crimes materiais, sim, caberia a desistência voluntária, mas nos formais e de mera

conduta não admitem o arrependimento eficaz, mas admitem a desistência voluntária, pois o



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crime formal é de consumação antecipada, sendo que o resultado não precisa ocorrer para se consumar. O legislador considera o crime no meio do caminho executório.

A consumação é antecipada. Igualmente nos de mera conduta, pois a consumação se

esgota na prática da conduta. Deve ser analisado o fracionamento o iter criminis. Luiz Regis Prado defende a possibilidade de tentativa nos crimes de mera conduta, mas ha controvérsias. A questão da tentativa também vai depender se o crime é unissubisistente ou plurissubisistente.

Resumindo – desistência voluntária cabe nas três hipóteses e arrependimento eficaz

somente nos crimes materiais. 12ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVII PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 21 QUESTÃO - Qual a diferença, no que tange à natureza jurídica, dos institutos do arrependimento posterior e do arrependimento eficaz?

Arrependimento Posterior tem natureza jurídica de causa obrigatória de diminuição de

pena e arrependimento eficaz tem natureza jurídica controvertida. Há quem sustente se tratar de causa pessoal de extinção da punibilidade (não prevista no art. 107 CP), mas, para corrente minoritária é causa de atipicidade (Damásio). 13ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVIII CONCURSO PARA DEFENSORIA

PÚBLICA/RJ - 5 QUESTÃO (10 PONTOS) - Jorge, Policial Militar, durante ocorrência com o objetivo de livrar passageira de seqüestro, efetua disparo de arma de fogo, pretendendo matar o sequestrador com um único e certeiro tiro, sem expor a refém a risco. Infelizmente erra o disparo, atinge a refém, matando-a Analise a hipótese, indicando eventuais tipicidade, exclusão de ilicitude ou culpabilidade, se presentes.

Trata-se de aberratio ictus – erro na execução (art. 73 CP) em legítima defesa de

terceiro (art. 25 CP). Pela teoria adotada no art. 73 CP, se utiliza o art. 20,§3º, se comunicando a intenção do agente inicial ao resultado aberrante, a morte do refém. A ação do agente estava amparada na legítima defesa de terceiro. Com o erro na execução o agente não Serpa responsabilizado, pois agiu amparado pela justificante penal – será demandado civilmente. 14ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XXI X CONCURSO PARA O MINI STÉRIO

PÚBLICO 22/07/2007- 2A QUESTÃO: Direito Penal- Valor: 20 pontos - É possível a um indivíduo atuar em legítima defesa em favor de um terceiro, quando este consente com a ofensa ao bem jurídico atacado?

Essa discussão surge também no estado de necessidade, quando há disponibilidade do

bem. Se estamos falando de consentimento, temos que falar de disponibilidade do bem. Para que o agente atue em legítima defesa de terceiros, temos que verificar se a injusta agressão está dentro da esfera de disponibilidade do bem.

A maioria entende que sendo uma injusta agressão, seria incompatível, pois não se pode

consentir numa injusta agressão. Outra parte da doutrina entende que seria compatível, se o



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consentimento está dentro da disponibilidade do bem. No estado de necessidade, isso é mais evidente. 15ª Pergunta:

VII - CONCURSO PARA MAGI STRATURA FEDERAL -.Diferencie a teoria extremada da culpabilidade da teoria limitada da culpabilidade nas descriminantes putativas.

Essas duas teorias visam explicar a descriminantes putativas, uma foi adotada pelo CP,

a outra é adotada pela maioria da doutrina (teoria extremada – todo e qualquer erro sobre a ilicitude é erro de proibição – erro sobre uma descriminante ou causa de justificação. Se a pessoa erra quanto á causa de justificação e se esta ilide a ilicitude, se há erro quanto essa causa = erro de proibição).

O CP adotou a teoria limitada (veja a exposição de motivos, no item 17), segundo a qual

há distinção das hipóteses de erro. Se erro for quanto ao pressuposto fático de causa de justificação, isso é erro de tipo permissivo, cujas conseqüências, se invencível exclui o dolo e a culpa, mas se vencível – é punível culposamente se existente o tipo culposo (art. 20,§1º CP) – erro é quanto aos limites = erro de proibição indireto (art. 21 CP). 16ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XVII CONCURSO PARA DEFENSORIA PÚBLICA/RJ- 1ª QUESTÃO (20 PONTOS) - Distinguir legítima defesa putativa de legítima defesa real, dando a natureza dos institutos.

A legítima defesa putativa é a descriminante putativa prevista no art. 20§1º - hipótese de

erro. Já a legítima defesa real é causa excludente da ilicitude, é uma causa justificante que exclui a ilicitude.

17ª Pergunta:

PROVÃO PRELIMINAR DO XX PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 11 QUESTÃO - O que vem a ser autoria mediata? Justifique a resposta.

Autoria mediata é hipótese de autoria indireta, consistente de agente que se vale de

interposta pessoa impunível que age como instrumento, seja impunível por ausência de dolo, ou culpa. O instrumento tem o domínio final do fato, mas não é o autor do delito. 18ª Pergunta: PROVÃO PRELIMINAR DO XX PARA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - 12 QUESTÃO - A embriaguez compulsiva, relacionada ao alcoolismo, isenta o agente de pena? Justifique a resposta.

Sim, pois os ébrios, alcoólatras e dependentes químicos são considerados pela OMS

como dementes patologicamente, estando enquadrado no art. 26, caput, como inimputáveis, pois não possuem capacidade de se auto-determinar. Depende de perícia para a declaração de insanidade mental. Tal condição exclui a culpabilidade.

ex defensoria - aula 03 - felipe almeida

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