EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO

PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

Agravo de Instrumento n.º 2233370-30.2015.8.26.0000

ITAÚ UNIBANCO S/A (“ITAÚ”), sucessor de Banco Itaú BBA,

com sede na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, 100, Torre Olavo Setubal, Parque

Jabaquara, CEP 04344-030, São Paulo – SP, inscrito no CNPJ/MF sob o n.º

60.701.190/0001-04, nos autos do recurso em epígrafe, em que figura como Agravante,

sendo Agravada a ESTOK COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. (“ESTOK”),

vem, respeitosamente, perante V. Exa., por seus advogados abaixo assinados, com

fulcro na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, na forma do art.

541 do Código de Processo Civil e dos arts. 255 a 257 do Regimento Interno do

Superior Tribunal de Justiça, interpor o presente

RE C URS O ES P E CI A L

contra o v. acórdão de fls. 799/805, proferido pela 14ª Câmara de Direito Privado do e.

Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao agravo do ITAÚ tirado

contra a decisão que indeferiu o pedido de averbação da ação de cobrança originária nas

matrículas de alguns imóveis de propriedade da Recorrida, complementado pelo v.

acórdão de fls.21/24, que negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo

Recorrente em face do citado decisum, acarretando manifesta violação aos arts. 54, IV e

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parágrafo único, e 56, da Lei n.º 13.097/2015, e aos arts. 333, II, 535, I, 593, II, 748 e

798, do Código de Processo Civil, e 955 do Código Civil, consoante as razões aduzidas

a seguir.

Requer-se, assim, o recebimento e regular processamento do presente recurso

especial, a fim de que, uma vez admitido, sejam as suas razões apreciadas pelo col.

Superior Tribunal de Justiça, que, confia o Recorrente, acabará por conhecê-lo e provê-

lo.

Por fim, o Recorrente requer a juntada da guia comprobatória das custas

judiciais (doc. 01), estando isento quanto ao pagamento de porte de remessa e retorno

dos autos, por força expressa do art. 4º da Resolução STJ/GP n.º 03, de 5 de fevereiro de

2015, atualizada pela Portaria STJ/GP n.º 506, de 17 de dezembro de 2015, informação

esta que consta, inclusive, do sistema gerador da GRU (doc. 02).

Termos em que

pede deferimento.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2016.

ALBERTO CAMIÑA MOREIRA RICCARDO G. F. TORRE

OAB/SP 347.142 OAB/SP 305.202

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Ementa

A Lei 13.097/2015, por meio dos arts. 54, IV, par. único e 56, instituiu

averbação premonitória, no Registro de Imóveis, de qualquer ação que

possa reduzir o devedor à insolvência, com a finalidade de alertar e

prevenir terceiros; trata-se de medida acautelatória, teleologicamente

voltada à tutela jurídica do processo de execução.

Como “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro

da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro

adquirente” (Súmula 375 do STJ), a lei veio facultar o registro de ação

de conhecimento que possa reduzir o devedor à insolvência, evitando

intermináveis discussões a respeito da caracterização da fraude à

execução.

O registro da existência da ação capaz de reduzir o devedor à

insolvência facilita a vida do credor, pois “conforme previsto no § 3º

do art. 615-A do CPC, presume-se em fraude de execução a

alienação ou oneração de bens realizada após a averbação referida no dispositivo” (Corte Especial do STJ, RESP 956.943, sob o rito do

art. 5643-C do CPC).

Há presunção relativa de fraude, segundo a jurisprudência do STJ,

quando corre contra o devedor demanda capaz de reduzir o devedor à

insolvência (art. 593, II, do CPC), com ônus da parte contrária de

demonstrar a ausência dos pressupostos da fraude.

A alienação de bem averbado premonitoriamente, tal como prevê a Lei

13.097/2015, dar-se-á com presunção absoluta de fraude à execução;

isso protege tanto o autor da ação, que não fica exposto à discussão

levantada pela parte contrária, como terceiros.

Ao autor da ação e interessado na averbação cumpre a alegação de que

a procedência da demanda acarretará a possibilidade de redução do

devedor à insolvência, mas este tem o ônus de provar a sua solvência

com vistas a afastar a averbação, de modo que, quando não

comprovada tal condição, a averbação deve ser deferida.

O acórdão recorrido: a) negou a averbação premonitória; b) não

esclareceu de quem é o ônus de provar a solvência do devedor; c)

deixou de aplicar a Lei 13.097/15 para invocar o poder geral de

cautela; d) obriga o Recorrente a assistir, calado, eventual dilapidação

do patrimônio da Recorrida, para depois provar a má-fé do terceiro

adquirente; e e) joga o recorrente no território da presunção relativa de

fraude quando a lei oferece o mecanismo da presunção absoluta.

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I – TEMPESTIVIDADE

1. O v. acórdão que rejeitou os embargos de declaração do Recorrente foi

disponibilizado no DJe do dia 02/02/2016 (terça-feira), considerando-se publicado em

03/02/2016 (quarta-feira), de maneira que o prazo de 15 (quinze) dias para interposição

do presente recurso se estendeu até 18/02/2016, sendo plenamente tempestiva a

apresentação nesta data.

II - SÍNTESE DA LIDE

2. A ação de cobrança que deu origem ao agravo de instrumento interposto pelo

ITAÚ, ora Recorrente, teve por objeto três operações de swap celebradas entre o Banco e

a ESTOK no âmbito do “Convênio para Celebração de Operações de Derivativos n.

182” (“CONVÊNIO”), de 03.08.2007, cujas condições específicas foram pactuadas por

meio de três instrumentos de “Confirmação de Operação de Swap de Fluxo de Caixa”

(“CONFIRMAÇÕES”)1 (fls. 121/247).

3. De acordo com os termos das CONFIRMAÇÕES e do CONVÊNIO, a Recorrida

se obrigou a pagar a diferença de valores de “verificadores de dólar”, mas não o fez.

Assim, o ITAÚ visa ao recebimento da 7ª, 8ª e 9ª parcelas de “verificação de dólar”

previstas na CONFIRMAÇÃO 109808060106900, vencidas em 01, 15 e 29 de dezembro

de 2008, que, atualizadas, somam mais de R$ 33 milhões.

4. Tentando se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas, a ESTOK

alegou que elas não seriam válidas, porque os contratos teriam sido assinados por

“procuradores sem poderes” e celebrados “sem a prévia aprovação dos sócios

controladores” (fls. 248/330), mas tal tese não vingou em primeira instância, tendo o

MM. Juízo a quo prolatado DUAS sentenças de procedência da ação (fls. 331/358), as

quais, porém, foram anuladas em sede de apelação (fls. 359/375).

1 Confirmações de Operação de Swap de Fluxo de Caixa n. 10980806016900; n. 109808010014100 e n.

109807120091500

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5. Após a 2ª anulação da sentença, os autos foram novamente remetidos à

primeira instância para que fosse realizada prova pericial contábil, que, como resultado,

corroborou tudo quanto fora sustentado pelo Recorrente desde o início da demanda (fls.

376/455).

6. Assim, considerando que a ação tramita há mais de 7 (sete) anos, e que há

elevada probabilidade de que ela seja novamente julgada em favor do ITAÚ, o

Recorrente requereu, com fundamento no art. 54, IV e 56 da Lei n.º 13.097/2015, a

averbação da ação nas matrículas de diversos imóveis de propriedade da Recorrente2

(fls. 456/559), mas tal pedido foi indeferido pelo MM. Juízo a quo, que considerou não

haver prova inequívoca da insolvência da Recorrida (fl. 119).

7. Eis, então, que o ITAÚ se viu obrigado a interpor agravo de instrumento

contra a aludida decisão, ao qual, porém, esta 14ª Câmara de Direito Privado negou

provimento, tendo consignado no v. acórdão recorrido que a averbação só é cabível

quando demonstrada a insolvência da ré, mas considerou que, in casu, sequer existiriam

indícios da insolvência da ESTOK, assim como não haveria outros elementos que

convencessem à turma julgadora a necessidade de tal medida, razão pela qual

mantiveram o indeferimento “por ora”, e com base no poder geral de cautela do

magistrado (fls. 799/805).

2 Prédio à Rua Pero Leão, n° 67, no 13° Subdistrito Butantã, registrado sob a Matrícula n° 178.084, Livro n°

2- Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Casa à Rua Pero Leão,

n° 71, no 13° Subdistrito- Butantã, e respectivo terreno, registrados sob a Matrícula n° 58.366, Livro n° 2 –

Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Pero Leão,

n° 77, no 13° Subdistrito Butantã e seu respectivo terreno, registrados sob a Matrícula n° 57.149, Livro n° 2-

Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Casa à Rua Pero Leão, n°

75, no 13° Subdistrito, Butantã e terreno, registrados sob a Matrícula n° 20.455, Livro n° 2 - Registro Geral,

do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Henrique da Cunha, no

116, no 13° Subdistrito Butantã, registrado sob a Matrícula n° 176.427, Livro n° 2 -Registro Geral, do 18°

Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Henrique da Cunha, n° 126, no 13°

Subdistrito Butantã, registrado sob a Matrícula n° 177.746, Livro n° 2- Registro Geral, do 18° Oficial de

Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua Henrique da Cunha, n° 114, em Cidade

Jardim, no 13° Subdistrito - Butantã e seu respectivo terreno, registrados sob a Matrícula n° 100.639, Livro n°

2 - Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; Prédio à Rua

Henrique da Cunha, n° 11 O, no 13° Subdistrito- Butantã e seu respectivo terreno, registrados sob a Matrícula

n° 78.317, Livro n° 2 - Registro Geral, do 18° Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP; e

Terreno à Rua Bento Frias, constituído pelos lotes 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 da quadra 02, Bloco 06, Cidade

Jardim, 13° Subdistrito, Butantã, registrado sob a Matrícula n° 167.823, Livro n° 2- Registro Geral, do 18°

Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Paulo/SP.

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8. Tal decisum, entretanto, incorreu em significativos vícios, tanto de omissão

como de obscuridade, que foram devidamente apontados pelo Recorrente por meio de

embargos de declaração (fls. 01/10 dos autos dos embargos), mas estes foram

igualmente rejeitados pelo Tribunal a quo (fls. 21/24), que os considerou infringentes.

9. Ao assim decidir, porém, foram perpetradas diversas violações a dispositivos

legais do Código de Processo Civil e da Lei n.º 13.097/15, razão pela qual o Recorrente, na

presente peça, logrará demonstrar os motivos pelos quais confia que serão reformados os v.

acórdãos recorridos, a fim de permitir a averbação da ação originária nas matrículas dos

imóveis da Recorrida.

III - CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL

10. Estão presentes, no caso concreto, todos os pressupostos de admissibilidade

do recurso especial.

11. Em primeiro lugar, o recurso é tempestivo e devidamente preparado (doc.

01), havendo expressa dispensa quanto ao recolhimento de porte de remessa e retorno

dos autos, conforme Resolução STJ/GP n.º 03/2015, complementada pela Portaria

STJ/GP n.º 506/2015 (doc. 02).

12. Em segundo lugar, foi devidamente prequestionada toda a matéria de lei

federal abordada, inclusive mediante a oposição específica dos embargos de declaração

de fls. 01/10, não se aplicando ao caso os enunciados das Súmulas n.os 211 deste e.

Superior Tribunal de Justiça e 282 do e. Supremo Tribunal Federal.

13. Acrescente-se, ademais, que não há qualquer discussão fático-probatória,

tampouco de cláusulas contratuais, restringindo-se o presente recurso ao exame da

contrariedade à legislação federal já apontada, não havendo, portanto, o óbice de que

tratam as Súmulas n.os 5 e 7 deste e. Superior Tribunal de Justiça.

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14. Destaque-se, em relação a este ponto, que o objeto central do presente

recurso especial é definição, interpretação e balizamento do direito do credor à

averbação premonitória, previsto na Lei n.º 13.097/2015, à luz de dois temas, quais

sejam, (i) a inexigibilidade de prova cabal de que a existência da ação levará o devedor,

necessariamente, à condição de insolvência, e (ii) a regra do ônus da prova, prevista no

art. 333 do CPC, que confere ao devedor a demonstração de que a ação não o tornará

insolvente.

15. Logo, como se verá, não se busca, sob qualquer ângulo, o reexame de fatos

ou provas. O Recorrente não pretende revisitar o entendimento do Tribunal a quo

quanto à inexistência, “por ora”, de substratos fáticos que indiquem a insolvência da

Recorrida, de modo que não há que se falar na atração do óbice da Súmula 07.

16. Pelo contrário, pretende o Recorrente que este eg. STJ, a quem incumbem,

entre outras, as missões constitucionais de uniformizar a jurisprudência e corrigir

violações a direitos que sejam legalmente previstos, posicione-se a respeito de tal

previsão legal recentíssima – a Lei n.º 13.097/2015, cuja aplicação, na prática, tem

passado paulatinamente pelo crivo da jurisprudência dos tribunais inferiores, mas ainda

não foi submetida ao crivo desta Corte superior, fazendo-se mister, pois, que as teses a

este respeito sejam bem delimitadas e assentadas.

17. Destarte, justamente pela curta aplicação temporal da lei, aliada à extrema

relevância do tema tratado, é que o ITAÚ deseja ver o pronunciamento expresso desta

Corte acerca dos temas que serão aqui abordados.

18. Assim sendo, o Recorrente partirá da moldura fática acima delineada -- sem

necessidade de revolvimento das provas -- para, então, expor as violações a dispositivos

de lei federal incorridas pelos v. acórdãos recorridos.

19. Quando muito, poder-se-ia falar em requalificação jurídica ou valorização

dos fatos caracterizadores da moldura, o que, como é cediço, não atrai a vedação da

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Súmula n.º 07 e pode ser discutido neste âmbito recursal, consoante entendimento

pacífico da doutrina pátria3 e desta Corte, desde 2005:

“(...) 2. A instância especial, por suas peculiaridades, inadmite a discussão a

respeito de fatos narrados no processo - vale dizer, de controvérsias

relativas à existência ou inexistência de fatos ou à sua devida caracterização

-, pois se tornaria necessário o revolvimento do conjunto probatório dos

autos.

3. Entretanto, a qualificação jurídica de fatos incontroversos, ou seja, seu devido enquadramento no sistema normativo, para deles extrair determinada consequência jurídica, é coisa diversa, podendo ser aferida neste âmbito recursal. Não-incidência da Súmula 7/STJ (...)”. (STJ,

Segunda Turma, REsp n.º 135.542/MS, Relator Ministro CASTRO MEIRA,

DJ de 29.08.2005)

***

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVA. ‘Não

ofende o princípio da Súmula 07 emprestar-se, no julgamento do especial,

significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdão recorrido. Inviável

é ter como ocorridos fatos cuja existência o acórdão negou ou negar fatos

que se tiveram como verificados’ (EREsp 134.108, DF, Relator o Ministro

Eduardo Ribeiro, DJ de 16.08.1999). Agravo regimental não provido.”(STJ,

Terceira Turma, AgRg no Ag 938626/SE, Relator Ministro ARI

PARGENDLER, DJ de 22.08.2008)

***

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO OFTALMOLOGISTA DA

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE. CONTRATAÇÃO

TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO.

COMPROVADA A PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO

CERTAME. RECONHECIDO O DIREITO À NOMEAÇÃO. NOVA

QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DELIMITADOS NO

ARESTO RECORRIDO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. O reexame vedado em

sede de Recurso Especial, nos moldes da Súmula 7/STJ, cinge-se à

3 Impende registrar que em geral se considera de direito a questão relativa à qualificação jurídica do(s)

fato(s), de modo que o tribunal ad quem, embora não lhe seja lícito repelir como inverídica a versão dos

acontecimentos aceita pelo juízo inferior, sem dúvida pode qualificá-los com total liberdade, eventualmente

de maneira diversa daquela por que o fizeram o órgão a quo, em ordem a extrair deles consequências

jurídicas também diferentes”. (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentários ao Código de Processo

Civil, vol. V, 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, pp. 598-599).“A qualificação jurídica do fato é posterior ao

exame da relação entre a prova e o fato e, assim, parte da premissa de que o fato está provado. Por isso,

como é pouco mais que evidente, nada tem a ver com a valoração da prova e com a perfeição da formação

da convicção sobre a matéria de fato.” LUIZ GUILHERME MARINONI, Reexame da prova diante dos recursos

especial e extraordinário, Revista de Processo n.º 130, ano 30, dez./2005, p. 21. No mesmo sentido, JOSÉ

AFONSO DA SILVA: “O exame da prova pode dar escapada ao recurso extraordinário, quando o juiz delira

das diretrizes da lei quanto à eficácia, em tese de determinada prova. Porque, neste caso, a questão é mais

simplesmente iuris..” (Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: RT, 1963, p.

153).

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existência ou correção dos fatos delimitados na sentença e no acórdão

recorrido; a atribuição de nova qualificação jurídica a um fato é

perfeitamente possível ao STJ, pois está adstrita ao debate de matéria de

direito (AgRg no EREsp. 134.108/DF, Corte Especial, Rel. Min. EDUARDO

RIBEIRO, DJU 16.08.1999). 3. Agravo Regimental desprovido.” (STJ,

Quinta Turma, AgRg no REsp 1124373/RJ, Relator Ministro NAPOLEÃO

NUNES MAIA FILHO, DJe de 01.07.2011)

20. Presentes todos os requisitos de admissibilidade, passam-se a demonstrar as

razões pelas quais é de rigor o provimento do recurso especial para reformar os acórdãos

proferidos.

IV – RAZÕES PARA O PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

A) A LEI N.º 13.097/2015 NÃO EXIGE CERTEZA DE QUE A PROCEDÊNCIA DA

AÇÃO DE CONHECIMENTO LEVARÁ O DEVEDOR À CONDIÇÃO DE INSOLVÊNCIA:

VIOLAÇÃO AOS ARTS. 54, IV, PARÁGRAFO ÚNICO, E 56, DA LEI N.º 13.097/15.

21. Ao negar provimento ao agravo do Itaú, o v. acórdão recorrido considerou

que “apesar, então, do valor do débito, que pode ou não ser confirmado pela sentença

a ser prolatada, inexistindo elementos que indiquem insolvência por parte da

demandada, o pedido de averbação não comporta deferimento, ao menos por ora. Nada

impede, com maiores elementos de convicção, que o pedido seja reiterado

posteriormente” (fl. 805).

22. Ou seja, embasou seu entendimento no sentido de que inexistiria

comprovação da insolvência da Recorrida, o que impossibilitaria a procedência do

pedido do Recorrente para que fosse averbada a ação de cobrança originária em diversas

matrículas de bens de propriedade da ESTOK.

23. Entretanto, tal exigência – prova concreta da inexorável insolvência do

devedor – não é prevista na Lei n.º 13.097/2015.

24. E nem poderia ser diferente, caso contrário restaria solapado o novel direito

do credor, fazendo tábula rasa da previsão.

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25. Antes de mais nada, porém, é preciso contextualizar, brevemente, a sucessão

legislativa no tocante da averbação premonitória.

26. Por muitos anos, o credor contou, para a tutela do seu direito de crédito,

somente com mecanismos repressivos, tais como a ação pauliana (CC, artigos 158-165),

e a fraude à execução (CPC, artigo 593).

27. Quando os credores procuravam obter alguma proteção para evitar o

desaparecimento patrimonial, a jurisprudência rejeitava a anotação da existência, da

mera existência de ações, sob o fundamento de que a Lei n.º 6.015/73 só admitia o

registro de ações reais e reipersecutórias (Art. 167, I, 21). Sob o fundamento do poder

geral de cautela, deferia-se a averbação na matrícula da existência de ação de nulidade

do negócio jurídico objeto da própria matrícula4, sem que se admitisse a anotação

versando sobre ação de cobrança ou ação condenatória.

28. Nesse panorama antigo (que já foi alterado, diga-se), o resultado era a

liberdade para o devedor movimentar o seu patrimônio, mesmo com dívidas cobradas na

Justiça. O credor estava amarrado, pois, mesmo notando a movimentação do devedor

relativa ao seu patrimônio, não dispunha de mecanismo eficiente para, ao menos, tornar

pública, por meio do Registro de Imóveis, a existência de obrigação pecuniária cobrada

em juízo.

29. Posteriormente, com o advento da Lei n.º 11.382/2006, que acrescentou ao

CPC o art. 615-A, facultou-se ao exequente obter certidão comprobatória da existência

do processo de execução, com a finalidade de proceder à averbação no registro de

imóveis, no registro de veículos ou registro de outros bens suscetíveis de penhora, vindo

ao encontro da maior proteção ao credor, aumentando, outrossim, a segurança jurídica a

terceiros.

30. O lado negativo da previsão legal foi sua restrição apenas ao processo de

execução, a despeito da tentativa, por parte da doutrina, de dilatar o alcance da norma às

4 Nesse sentido, 8ª Câmara de Direito Privado, AI 2182186-69.2014.8.26.0000, 20/01/2015, rel. Des. Salles

Rossi.

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ações de conhecimento5, sem que, contudo, essa orientação lograsse repercussão nos

tribunais6.

31. Daí porque a alteração legislativa de 2015 representou importante inovação

no ordenamento jurídico brasileiro ao autorizar a averbação premonitória da existência

de outras ações, que não apenas execuções, nas matrículas de bens do devedor, em

benefício do credor, mudando, definitivamente, os rumos de tal proteção.

32. Com efeito, diferentemente do que entendeu o Tribunal a quo, não se exige

certeza de que a existência da ação contra o devedor o levará, necessariamente, à

condição de insolvência.

33. É o que se extrai da exegese simples do art. 54 da Lei n.º 13.097/15, verbis:

“Art. 54. Os negócios jurídicos que tenham por fim constituir, transferir ou

modificar direitos reais sobre imóveis são eficazes em relação a atos jurídicos

precedentes, nas hipóteses em que não tenham sido registradas ou averbadas

na matrícula do imóvel as seguintes informações:

I - registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias;

II - averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do

ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença,

procedendo-se nos termos previstos do art. 615-A da Lei no 5.869, de 11 de

janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;

III - averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos

registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e

IV - averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação

cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu

proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da Lei no 5.869,

de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes

da matrícula no Registro de Imóveis, inclusive para fins de evicção, ao terceiro

de boa-fé que adquirir ou receber em garantia direitos reais sobre o imóvel,

5 LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, Execução. São Paulo: RT, 2007, p. 262.

6 Exemplificativamente, confira-se julgado do TJSP: “A averbação de certidão comprobatória de execução é

direito do exequente, garantido pela disposição contida no artigo 615-A, do Código de Processo Civil.

Mencionado artigo autoriza a exequente a averbar nos registros públicos o ajuizamento da ação executória,

conforme a natureza do bem, tendo por objetivo a publicidade do ajuizamento da demanda, uma vez que,

segundo o §3º do referido artigo, a alienação ou oneração dos bens efetuada após a averbação se presumiria

fraudulenta, gerando a presunção de fraude à execução caso venha a ocorrer a alienação ou oneração de

bens pertencentes aos executados.” (37.ª Câmara de Direito Privado, AI 2217391-62.2014.8.26.0000, j.

10/02/2015, rel. Des. Pedro Kodama).

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ressalvados o disposto nos arts. 129 e 130 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro

de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam

de registro de título de imóvel”.

34. Merece transcrição, também, para a boa compreensão do novel regime

jurídico, o disposto no artigo 56 da mesma Lei:

“Art. 56. A averbação na matrícula do imóvel prevista no inciso IV do art. 54

será realizada por determinação judicial e conterá a identificação das partes,

o valor da causa e o juízo para o qual a petição inicial foi

distribuída. (Vigência)

§ 1o Para efeito de inscrição, a averbação de que trata o caput é considerada

sem valor declarado.

§ 2o A averbação de que trata o caput será gratuita àqueles que se

declararem pobres sob as penas da lei.

§ 3o O Oficial do Registro Imobiliário deverá comunicar ao juízo a averbação

efetivada na forma do caput, no prazo de até dez dias contado da sua

concretização.

§ 4o A averbação recairá preferencialmente sobre imóveis indicados pelo

proprietário e se restringirá a quantos sejam suficientes para garantir a

satisfação do direito objeto da ação”.

35. Desses dispositivos, depreende-se que foram duas as principais

preocupações do legislador.

36. Parte-se do reconhecimento geral, como regra, da eficácia dos negócios

jurídicos, que fica assegurada desde que certos requisitos tenham sido cumpridos

(incisos I a IV). Como desdobramento da presunção de eficácia estabelecida no caput do

dispositivo, o parágrafo único prescreve que não poderão ser opostas situações jurídicas

não constantes da matrícula no Registro de Imóveis ao terceiro de boa-fé.

37. Ora, com isso sobe de grau a importância do registro dos atos referidos nos

quatro incisos da norma em questão, para viabilizar ao credor a tutela jurídica do seu

direito.

38. Por outro lado, a lei estabeleceu certa contrapartida ao reconhecimento da

eficácia: o registro de certos atos no Registro Público; abriu-se a porta, portanto, do

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registro imobiliário para o registro e averbação de atos processuais com a finalidade,

clara, de proteção ao credor, já que o terceiro de boa-fé também estará acobertado pela

proteção dispensada pela norma.

39. Com efeito, o inciso IV do art. 54, ao falar em “outro tipo de ação”, alcança,

evidentemente, a ação de conhecimento, como a ação de cobrança que é promovida

pelo Itaú contra a Recorrida.

40. E é perfeitamente natural que assim seja, pois o credor que não disponha de

ação de execução, ou que, mesmo dispondo de título executivo, opte pela ação de rito

ordinário ou sumário, deve ter a mesma proteção do exequente, pois o ato de

esvaziamento patrimonial também pode enfraquecer ou eliminar a responsabilidade

patrimonial de quem lhe deve.

41. Mais ainda, ao lançar expressa menção ao artigo 593, II, do CPC, a norma

em questão relaciona a averbação à fraude à execução, e, com isso, procura acautelar

tanto o credor como o terceiro que se envolve em negócios com o réu da demanda.

42. Se assim não fosse, o autor da ação de conhecimento estaria de mãos

completamente amarradas diante da fraude; não poderia impedir a realização do

negócio, de um lado, e, de outro, dificilmente veria o reconhecimento da fraude.

43. A despeito desse ampliado panorama protetivo ao credor, ficam evidentes as

violações incorridas pelos v. acórdãos recorridos, afinal a novel legislação, claramente,

falou que a averbação é permitida em relação às ações de conhecimento que POSSAM

reduzir o proprietário à insolvência, ou seja, a lei escolheu, textual e intencionalmente, o

verbo “poder”, no condicional, de sorte que não se exige a demonstração de existência

certa de dívida líquida indicando de que o devedor será reduzido a tal condição em caso

de procedência da ação.

44. Ora, outro não pode ser o entendimento: haver demonstração cabal de

insolvência, pelo credor, a fim de permitir a averbação, solaparia o direito que lhe foi

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recém-conferido por meio da Lei 13.097/2015, assemelhando-se à probatio diabólica,

que não é admitida em nosso ordenamento.

45. E a mens legis foi cristalina nesse sentido, afinal de contas a tutela conferida

ao credor é meramente ACAUTELATÓRIA, visando tão somente resguardar seus

interesses, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes dos bens do

devedor que não salda seu crédito.

46. A certeza quanto à (in)solvência do devedor só virá ao final da demanda, em

caso de sua procedência, e aguardar o seu desfecho para só então permitir a averbação

premonitória certamente não foi o desiderato do legislador, eis que, uma vez mais, o

direito à averbação seria natimorto.

47. Logo, andaram mal os v. acórdãos recorridos, e por uma série de razões.

48. Além de a lei não exigir que a procedência da ação acarrete,

necessariamente, a insolvência civil, está-se diante de uma dívida que, atualizada,

supera vultosos R$ 33 milhões, quantia que, de per si, é relevante para qualquer empresa

de médio porte, caso da Recorrida, sendo que ela não produziu nenhuma prova que

infirme a conclusão de que sua responsabilidade por tal montante pode, sim, reduzi-la à

insolvência. Voltaremos a este tema mais adiante.

49. Não obstante, em garantia à enorme dívida, a Recorrida logrou indicar à

caução, há mais de 7 anos, bens móveis que, somados, foram avaliados em irrisórios R$

425.000,00, o que corresponde a cerca de 1,4 % do valor da demanda, ou seja, muito

distante da dívida atualizada. Lembrando-se, ainda, que por serem bens móveis o fator

tempo impõe severa deterioração e desvalorização de tais ativos.

50. Outrossim, como dito, já foram proferidas 2 (duas) sentenças de procedência

da ação originária, uma delas anulada por questão formal, e a outra em razão da

determinação de realização de perícia, sendo que esta já concluiu seus trabalhos, cujos

resultados foram totalmente favoráveis à tese do Recorrente, o que indica a elevada

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probabilidade de que a ação seja, finalmente, julgada em favor do ITAÚ, e reforça a

necessidade da averbação para que a ESTOK seja impedida de vender bens imóveis que

podem satisfazer o débito.

51. Mas há mais.

-- INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A RECORRIDA COM O DEFERIMENTO DA

AVERBAÇÃO --

52. Se não bastasse o exposto, os acórdãos recorridos simplesmente ignoraram o

fato de que o atendimento ao pleito do Recorrente não acarretará qualquer prejuízo à

Recorrida, acentuando a violação tanto ao art. 54, IV, como ao art. 56 da Lei n.º

13.097/15.

53. A própria Recorrida, aliás, tampouco logrou demonstrar quais prejuízos

concretos adviriam para si com a determinação da averbação ora postulada. Limitou-se

a se opor ao pedido do Itaú, sem mostrar, concretamente, o porquê de sua negativa.

54. E nem haveria o que demonstrar, afinal não há periculum in mora inverso

em desfavor da ESTOK. O que há, apenas, é uma oposição, desmotivada, a um direito

legalmente conferido ao Recorrente, que visa a alertar terceiros quanto à existência da

demanda7.

55. Ora, a mera averbação, em caráter cautelar, certamente não tem o condão de

afetar o (desconhecido) patrimônio da Recorrida. A não ser que tal oposição, tão

veemente, já seja sintomática da sua total incapacidade de honrar a dívida contraída com

o Recorrente...

7 Segundo a jurisprudência do TJSP: “A averbação premonitória, como o próprio nome indica, não impede

qualquer ato de alienação ou oneração do imóvel, mas tem apenas a finalidade de prevenir terceiros da

existência de ação reipersecutória”. (1ª Câmara de Direito Empresarial, AI 2064057-71.2015.8.26.0000, j.

6/5/2015, rel. Des. Francisco Loureiro).

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56. O Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de discutir, por meio da

Corte Especial8, a possibilidade de averbação, na matrícula de imóvel, de protesto

contra alienação de bens, medida essa não prevista na Lei 6.015/73, a Lei dos Registros

Públicos. E percebeu que tal medida acautelatória não acarreta prejuízo à parte titular de

direito real. Eis excerto do voto condutor do Ministro BARROS MONTEIRO:

“Sr. Presidente, mantenho, data venia, a diretriz traçada pela eg. Quarta

Turma quando do julgamento do REsp n. 440.837-RS, de que fui relator. Penso

ser cabível a averbação do protesto contra a alienação de bens, sobretudo em

face do poder geral de cautela do Juiz, na linha do que dispõe o ar. 798 do

Código de Processo Civil. Na verdade, a averbação não agride direito algum

dos ora embargantes, uma vez que, ante o princípio da publicidade, tem ela por

escopo dar conhecimento a terceiros interessados do protesto deferido, visando

com isso a proteger o adquirente de boa-fé.

Em julgado anterior (REsp n. 146.942-S), sob a relatoria do Ministro Cesar

Asfor Rocha, aquele mesmo órgão julgador admitira a averbação do protesto

contra a alienação de bens, escudado na seguinte motivação:

"Ademais, a averbação está dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798,

CPC) e ela se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a

terceiros e isso porque eventual alienação do bem poderá vir a ser

desconstituída. Não é outra a finalidade da publicação dos editais, mas que

nem sempre, como a prática demonstra, alcança seus objetivos e o comprador

pode acabar seriamente prejudicado com o desfazimento do ato. O meio

realmente eficaz é o lançamento no Registro de Imóveis, onde os possíveis

adquirentes deverão consultar."

Ante o exposto, conheço dos embargos e os rejeito” (sem grifo no original).

57. Note-se que a discussão foi travada no âmbito da viabilidade do poder geral

de cautela. Fez-se uso do poder geral de cautela porque não havia lei específica. Agora,

há lei dispondo especificamente sobre o assunto, que é a Lei 13.097/2015, não aplicada

pelo TJSP. Acerca do poder geral de cautela, o assunto é retomado mais adiante.

58. A persistir o indeferimento da averbação, permitindo-se a venda de imóveis

que poderiam satisfazer a dívida contraída pela Requerida, frustar-se-á a futura

execução a ser movida pelo Itaú, que ficará de mãos atadas, sem que se possa falar em

fraude. Aqui sim há verdadeiro periculum in mora, contra o Recorrente.

8 STJ, Corte Especial, Embargos de Divergência 440.837, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 16/08/2006.

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59. Pelos motivos acima expostos, são flagrantes as violações dos acórdãos

recorridos aos arts. 54 e 56 da Lei 13.097/15, já que foram preenchidos os requisitos da

aludida lei para o deferimento da averbação na matrícula, evidenciando a necessidade e,

sobretudo, o DIREITO do Itaú à averbação, na matrícula dos imóveis, da existência

da ação de cobrança em trâmite perante a 39ª Vara Cível de São Paulo, com o fim de se

proteger contra as vicissitudes patrimoniais envolvendo o devedor.

60. Desta feita, confia o Itaú que será conhecido e provido o presente recurso

especial para reformar o acórdão recorrido, determinando-se a averbação da existência

da ação de cobrança originária nas matrículas dos imóveis de propriedade da Recorrida.

B) PARA FINS DA AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA PREVISTA NA LEI N.º 13.097/15, O

ÔNUS DA PROVA DA SOLVÊNCIA É DO DEVEDOR: VIOLAÇÃO AOS ART. 333, II, E

748, DO CPC, BEM COMO AO ART. 955 DO CÓDIGO CIVIL.

61. Além de criar requisito não previsto em lei – certeza quanto à insolvência do

devedor decorrente da procedência da ação a ser averbada na matrícula – os acórdãos

recorridos violaram a regra do ônus da prova, contida no art. 333, II, do CPC9.

62. Isto porque o atendimento ao art. 54, IV, da Lei n.º 13.097/15 implica em

incumbir ao devedor a prova da sua solvência, e não impor ao credor a prova da

insolvência daquele.

63. Com efeito, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, autor de consagrada

monografia sobre a A Insolvência Civil10, retrata que atribuir ao credor a prova de déficit

patrimonial “quase sempre, seria uma nova prova diabólica pelas dificuldades

9 “Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu,

quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Parágrafo único. É nula

a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre direito indisponível da

parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”. 10

Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 57.

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intransponíveis que teria que enfrentar para desincumbir-se do onus probandi”.

Nesse exato sentido é a orientação jurisprudencial11.

64. Aliás, se o próprio art. 54, IV, da Lei n.º 13.097/15 faz alusão ao art. 593, II,

do CPC, que trata da fraude à execução, não faz o menor sentido que a regra do ônus da

prova seja distribuída de forma diversa para os dois institutos.

65. A jurisprudência desta Corte já se pacificou no sentido de que o citado art.

593, II, do CPC, estabelece uma presunção (relativa) de fraude, de modo que cabe ao

devedor a demonstração de que os pressupostos ensejadores da fraude não ocorreram.

Confira-se, ilustrativamente, o seguinte julgado:

“(...) FRAUDE À EXECUÇÃO. INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR. PRESUNÇÃO

RELATIVA À LUZ DO ART. 593, II, CPC. ÔNUS DA PROVA. ACÓRDÃO

RECORRIDO ASSENTADO NA AUSÊNCIA DE PROVA DA SOLVÊNCIA DO

DEVEDOR. CORRETA APLICAÇÃO DO ART. 593, II, DO CPC. (...) 3. A

presunção de fraude estabelecida pelo inciso II do art. 593 do CPC beneficia

o autor ou exeqüente, transferindo à parte contrária o ônus da prova da não

ocorrência dos pressupostos caracterizadores da fraude de execução.

Precedente da Segunda Seção: AR n. 3.307/SP. (...)” (STJ, Segunda Seção, AR

3785/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 10/03/2014).

66. A Lei 13.097/2015 procura oferecer ao autor da ação mecanismo para safar-

se à discussão sobre o ônus da prova. Embora disponha da presunção relativa de fraude

(art. 593, II, do CPC, que o acórdão recorrido ofereceu, equivocadamente, como

solução), tal concepção não escapa de imenso e demorado questionamento no âmbito

do processo.

67. A averbação premonitória corta pela raiz essa discussão, pois, mercê da

publicidade inerente ao registro público, oferece proteção a terceiros e ao autor da ação;

a alienação de bem, nessa circunstância, caracterizará presunção absoluta de fraude.

Em síntese, essa lei está alinhada com o princípio constitucional da segurança jurídica.

11

TJSP, 21ª Câmara de Direito Privado, Apelação 0005816-30.2013.8.26.0576, rel. o Des. Itamar Gaino: Insta

consignar que, “ao devedor incumbe a prova de sua solvência (RSTJ 75/195)”, não tendo os réus produzido

qualquer prova neste sentido.

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68. Ao autor de uma ação de conhecimento é muito difícil, senão mesmo

impossível, descobrir a exata situação patrimonial do réu, a ponto de se sentir

confortável acerca de um balanço convincente sobre insolvabilidade ou não.

69. Ademais, é natural que o próprio réu, que tem domínio total do seu

patrimônio, possa esclarecer o juízo sobre sua situação. Para o réu, isso é muito simples,

e pode ser feito em segredo de justiça, sem prejuízo algum à sua esfera jurídica.

70. Destarte, quem ostenta as informações necessárias à demonstração de

solvência é o réu; ele, no alto de sua intimidade, é o detentor de dados aptos a

demonstrar a capacidade de pagamento da dívida cobrada pelo ITAÚ.

71. Ademais, em outras situações sobre a insolvência, a jurisprudência de nossos

tribunais comete ao devedor o ônus da prova, caso da ação pauliana12, que também é

ação de conhecimento.

72. Em suma, a proteção que a Lei 13.097/15 pretende oferecer tornar-se-á

efetiva se a jurisprudência consagrar o entendimento de que o ônus de provar a

solvência é do próprio réu, de modo que, assim, ele será o senhor da averbação: a

demonstração de solvência, a seu cargo, nenhuma consequência lhe trará no campo

registral; em caso contrário, será feita a averbação premonitória, objetivo último da lei.

73. Em razão do exposto, é a Recorrida a destinatária do ônus da prova, na exata

medida em que ela é a melhor conhecedora do seu patrimônio.

74. Não tendo a ESTOK se desincumbido do seu onus probandi perante as

instâncias inferiores, resta claro que os v. acórdãos recorridos violaram não apenas o art.

12

“FRAUDE CONTRA CREDORES. AÇÃO PAULIANA. 1. ONUS DA PROVA. INCUMBE AO DEVEDOR

PROVAR A PROPRIA SOLVENCIA. 2. COMPETENCIA. COMPETE AO CREDOR, QUE JA O ERA AO

TEMPO DO ATO DE TRANSMISSÃO, PLEITEAR-LHE A ANULAÇÃO (CCV, ART. 106, PARAGRAFO

UNICO). 3. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO”. (REsp 2.256/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES,

TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/1990, DJ 07/05/1990, p. 3830)

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333, II, do CPC, mas também o próprio conceito legal de insolvência, consubstanciado

nos arts. 748 do CPC13 e 955 do Código Civil14.

75. Isto porque o v. acórdão recorrido, ao aduzir que a Estok é “empresa de

grande porte, com mais de trinta filiais espalhadas pelo país e proprietária de diversos

imóveis” e possui “considerável é o patrimônio de uma rede de lojas com mais de 30

filiais espalhadas pelo Brasil (fls. 97/104, 105/115), proprietária de diversos imóveis

(fl. 805), presumiu que o patrimônio da Recorrida é suficiente para arcar com o débito,

sem saber, na realidade, qual o valor global de tal patrimônio. Foram tecidas

considerações genéricas sobre a insolvência, que não estão em acordo com a definição

legal de insolvência.

76. Por outras palavras: os fatos descritos pelo v. acórdão recorrido não têm o

condão de caracterizar nem solvência nem insolvência, violando frontalmente os

conceitos do art. 748 do CPC e 955 do CC

77. Por mais este motivo, deve ser conhecido e provido o presente recurso para

autorizar a averbação da ação de cobrança originária junto às matrículas dos imóveis de

propriedade da Requerida.

C) VIOLAÇÃO AO ART. 593, II, DO CPC, QUE É INAPLICÁVEL IN CASU.

78. Segundo constou do v. acórdão recorrido, “não é demais lembrar que a

mera existência da ação de cobrança já inibe atos de alienação de patrimônio (art. 593,

II, do CPC), mormente diante do vultoso montante pleiteado” (fl. 805).

79. Entretanto, ao invocar tal dispositivo legal, o v. acórdão acabou por violá-lo

frontalmente, na medida em que desconsiderou o fato de que foi justamente a

impotência do art. 593, II, do CPC, para prestar tutela jurídica digna aos negócios

jurídicos, que fez surgir a Lei n.º 13.097/2015 e o seu artigo 54, IV.

13

“Art. 748. Dá-se a insolvência toda vez que as dívidas excederem à importância dos bens do devedor”. 14

“Art. 955. Procede-se à declaração de insolvência toda vez que as dívidas excedam à importância dos bens

do devedor”.

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80. Não custa lembrar que cabe recurso especial, pela letra “a”, quando se aplica

norma que não incidiu (art. 593, II, do CPC15), e não se aplica norma que incidiu

(artigos 54 e 56 da Lei 13.097/2015). Por outras palavras:

“O recurso especial interposto pela letra 'a' supõe a indicação da norma que

foi aplicada sem ter incidido, ou que deixou de ser aplicada não obstante tenha

incidido, ou que, muito embora tenha incidido, foi mal aplicada, por

interpretação errônea; e o respectivo conhecimento implica, sempre, o

provimento para afastar a norma que foi aplicada sem ter incidido, ou para

aplicar a norma que deixou de ser aplicada a despeito de ter incidido, ou para

dar a norma, incidente e aplicada, a melhor interpretação. Se a norma que as

razões do recurso especial dizem contrariada nem incidiu nem foi aplicada,

esgotadas estão as possibilidades lógicas do conhecimento do recurso especial

pela letra 'a'”16

.

81. Ademais, a invocação ao dispositivo em questão significa a aplicação de

norma jurídica que onera o credor em demasia, e, pior, que não rege a questão sub

judice.

82. Isto porque a orientação consolidada do STJ, por meio da Súmula 375, vai

no sentido de que “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da

penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente”.

83. Além disso, o mesmo STJ, ao julgar o REsp n.º 956.943, em sede de

recurso repetitivo, assentou que "inexistindo registro da penhora na matrícula do

imóvel, é do credor o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento de

demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de tornar-se letra morta o

disposto no art.659, § 4º, do CPC"17.

15

“Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: (...) II - quando, ao

tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;” 16

STJ, 3ª Turma, REsp 324.638/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJ 25/06/2001, p. 176. 17

STJ, Corte Especial, REsp n. 956.943/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Relator p/ acórdão Ministro

João Otávio de Noronha, DJe de 01/12/2014.

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84. É certo, obtemperou, nesse julgamento, o em. Ministro SIDNEI BENETI (que

acompanhou a divergência, inaugurada pelo Ministro João Otávio de Noronha, mas que

ressalvou sua opinião no sentido de que a fraude à execução tem caráter objetivo), que:

“A jurisprudência condescendeu com o enxertamento incidental da tormentosa

investigação do elemento subjetivo, de parte de alienante ou adquirente do bem,

impondo ao credor exequente o ônus de provar a má-fé no negócio de compra e

venda realizado entre o devedor e o terceiro adquirente – muitas vezes

verdadeira “probatio diabólica”, pois a ingenuidade de deixar vestígios

objetivos indiciários de má-fé não costuma ser apanágio da raposia de

fraudadores!”

85. Ou seja: o entendimento manifestado pelo v. acórdão recorrido significa que

o credor estará de mãos completamente amarradas, afinal não pode promover a

averbação premonitória, e, ao mesmo tempo, é obrigado a assistir o esvaziamento

patrimonial do devedor com o ônus, posteriormente, de provar a má-fé do terceiro

adquirente, o que, definitivamente, não pode prosperar. Trata-se de jogar o credor à

raposia dos fraudadores.

86. Trata-se, destarte, de solução completamente anômala, de modo que o art.

593, II, do CPC não rege a matéria e foi aplicado indevidamente, devendo ser dado

provimento ao presente recurso para que os v. acórdãos recorridos sejam reformados,

autorizando-se a averbação premonitória prevista na Lei n.º 13.097/2015 nas matrículas

dos imóveis da ESTOK.

D) VIOLAÇÃO AO ART. 798 DO CPC: INAPLICABILIDADE DO PODER GERAL DE

CAUTELA QUANDO HÁ LEI EXPRESSA REGENDO A MATÉRIA.

87. Por fim, o acórdão recorrido incorreu em outra violação legal, uma vez que,

ao negar o pedido de averbação formulado pelo Recorrente, invocou, como fundamento

adicional, o poder geral de cautela do magistrado, que, como cediço, vem previsto no

art. 798 do CPC18.

18

“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste

Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio

de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

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88. Ao assim proceder, acabou por violar o aludido artigo de lei. Como

reconheceu o STF,

“Por vezes, sustentei que não aplicar o dispositivo indicado, ou aplicar o não

indicado, assim como dar o que a lei nega, ou negar o que ela dá, equivale a

negar a vigência de tal lei”19

.

89. O v. acórdão aplicou indevidamente o artigo 798 do CPC, e o fez sob duas

óticas: (a) não se concedeu cautela, em nome do poder geral de cautela; (b) existindo lei

expressa preconizando algum direito à parte, não é necessário invocar o poder geral de

cautela.

90. O poder geral de cautela consiste em uma das mais importantes regras do

direito processual, pois assegura ao cidadão o direito de postular proteção jurisdicional

ainda que não haja expressa previsão na lei. Seu caráter, todavia, é subsidiário. Segundo

JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE20, “o poder geral de cautela está também

relacionado à ideia de subsidiariedade, pois somente se legitimam sua utilização e seu

exercício quando inexistente modalidade de tutela, cautelar ou não, apta a conferir

plena satisfação do direito (...) Esta só se mostra adequada para as situações em que

não há outro meio de evitar dano irreparável ao direito da parte”.

91. Ora, justamente quando o legislador acudiu para suprir lacuna em nosso

ordenamento jurídico, dando à lume a Lei 13.097/2015, a decisão recorrida, em vez de

aplicar a lei, invoca o poder geral de cautela para rejeitar o acautelamento. Com a

devida vênia, o argumento usado, além de contrariar o artigo 798 do CPC, ainda vai na

contramão da tendência acautelatória entrevista pela jurisprudência de nossos Tribunais

e desejada expressamente pelo legislador.

92. A despeito de sua inegável relevância para o sistema processualístico pátrio,

o poder geral de cautela cede espaço sempre que houver lei expressa de regência da

matéria, sob pena de sua aplicação caracterizar julgamento contra legem.

19

.STF, RTJ 64/677, rel. Min. Aliomar Baleeiro. 20

Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), 5ª ed. São

Paulo: Malheiros, 2009, p. 230.

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93. E foi, precisamente, o que ocorreu na hipótese vertente, eis que o Tribunal a

quo invocou, expressamente, o “poder geral de cautela do juízo” (parte final da fl. 805),

ignorando, solenemente, tanto o conceito legal de insolvência civil, que, como

demonstrado alhures, vem definido no Código Civil e no CPC, bem como a própria

existência da averbação premonitória, na forma da Lei n.º 13.097/2015. Sem olvidar do

ônus da prova, tema que também goza de tratamento legal autônomo, como também

visto.

94. Ou seja, nenhum dos temas tratados no presente recurso permite o recurso ao

poder geral de cautela, de maneira que o Recorrente requer, por mais este fundamento, o

provimento deste Recurso Especial, a fim de que sejam reformados os acórdãos

atacados e, ao final, defira-se a averbação do art. 54, IV, da Lei n.º 13.097/15.

E) SUBSIDIARIAMENTE: ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, I, DO CPC.

95. Subsidiariamente, se não bastassem todas as violações acima apontadas, o v.

acórdão que julgou os embargos de declaração, de fls. 21/24, deverá ser anulado, por

flagrante violação ao art. 535, I, do CPC21.

96. Isso porque o eg. Tribunal a quo, conquanto tenha sido devidamente instado

a fazê-lo por meio dos competentes embargos declaratórios (fls. 01/10) opostos pelo

Recorrente, continuou não enfrentando os fundamentos fulcrais suscitados pelo ITAÚ,

eivando o acórdão recorrido de nulidade insanável, por manifesta ofensa ao art. 535, I,

do CPC e negativa de prestação jurisdicional.

97. Com efeito, cotejando-se as razões do agravo de instrumento do Itaú (fls.

01/21) e dos Embargos de Declaração de fls. 01/10 com o teor do v. acórdão de fls.

21/24, verifica-se, com nitidez, que os referidos Embargos tiveram por objetivo instar o

Tribunal a quo a se manifestar sobre três pontos centrais, sendo que o aludido acórdão

21

“Art. 535 - Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade

ou contradição”.

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somente abordou o pedido de redução dos honorários, permanecendo omisso quanto aos

demais, argumentando que os aclaratórios teriam caráter infringente.

98. Assim, não houve pronunciamento pela eg. 14ª Câmara de Direito Privado

do TJSP sobre:

(a) o fato da Lei n.º 13.097/2015 exigir mera possibilidade, e não certeza,

de que a procedência da ação de conhecimento reduza o devedor à condição

de insolvência, conforme preconiza o art. 54, IV;

(b) o ônus da prova da solvência do devedor, à luz do art. 333 do CPC;

(c) o conceito legal de insolvência, previsto no art. 748 do CPC e no art. 955

do Código Civil;

(d) a aplicação indevida à matéria do art. 593, II, do CPC; e

(e) a inaplicabilidade do poder geral de cautela, previsto no art. 798 do CPC,

ante a existência de leis específicas de regência.

99. É certo que o Magistrado não necessita exaurir todos os pontos questionados

quando um deles já baste para solucionar a lide, mas não é menos certo que, quando

cada ponto suscite uma pretensão distinta da parte, deve o julgador examinar os

argumentos trazidos, sob pena de se furtar à concreta prestação jurisdicional e violar,

consequentemente, o devido processo legal.

100. Sobretudo quando a procedência da pretensão não pode ser decidida

sem a apreciação de dois argumentos imprescindíveis, tal como ocorreu na

presente hipótese, que simplesmente deixou de se pronunciar sobre pontos fulcrais

à delimitação do entendimento do Tribunal a quo.

101. Com efeito, este Tribunal Superior já disse, em diversas oportunidades, que:

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“Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, integrado por julgado proferido

em embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada,

as questões suscitadas nas razões recursais”22

, e que “não cabe falar em

ofensa aos arts. 128, 131, 165, 458, 460 e 535 do CPC, na medida em que o

Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram

submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes

autos”23

.

102. E não foi isso que ocorreu, afinal as razões do ITAÚ não foram dirimidas,

seja de forma expressa, congruente ou minimamente motivada, e as omissões

persistiram por ocasião do julgamento dos aclaratórios, o que leva, inexoravelmente, à

imperiosa anulação do acórdão de fls. 21/24.

103. Tais situações não são novas e têm, inclusive, sido objeto de exaustiva

jurisprudência desta Corte, no sentido de que, caso a decisão que julga os embargos de

declaração persista na omissão ou contradição, estará configurada a violação ao art. 535

do CPC:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. VIOLAÇÃO

DO ART. 535 DO CPC. ACÓRDÃO OMISSO. OCORRÊNCIA. AGRAVO

CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (STJ, AREsp n.º

470.955, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 21.02.2014).

***

“(...). Embora tenha sido regularmente suscitado nas vias ordinárias, o

Tribunal a quo não se manifestou quanto à alegação de que a parte ora

agravada fazia o pagamento em separado para utilizar-se do sistema de

distribuição de energia elétrica, razão pela qual considera ilegítima a cobrança

do encargo emergencial.

2. Este fundamento é de essencial importância para o deslinde da

controvérsia posta em juízo. Assim o sendo, caracterizado o vício da omissão,

impõe-se o reconhecimento de ofensa ao art. 535 do CPC, anulando-se o

acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração e

determinando-se o retorno dos autos à origem para que seja sanada a eiva

apontada, prejudicada a análise dos demais tópicos. (REsp 1257680/PR, Rel.

Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe

25/09/2012 ).

3. Agravo regimental não provido”.

(STJ, AgRg no REsp 1295175/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 08/02/2013) 22

STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 165383/RS, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de

17.02.2014. 23

STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 10190/RJ, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 15.08.2014.

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104. Fica patente, portanto, a violação ao art. 535, I, do CPC, devendo o v.

acórdão de fls. 21/24 ser anulado, devolvendo-se os autos ao eg. Tribunal a quo para

que outro seja proferido.

V – CONCLUSÃO E PEDIDOS

105. Ante todo o exposto, são inarredáveis as seguintes conclusões:

(i) os v. acórdãos recorridos violaram, frontalmente, o art. 54, IV,

parágrafo único e 56 da Lei n.º 13.097/15, na medida em que

trouxeram um requisito não previsto em lei – prova inequívoca de que

a procedência da ação de conhecimento acarretará a insolvência do

devedor – para rejeitar o pedido de averbação da existência da ação

originária deste recurso nas matrículas de bens imóveis de

propriedade da Requerida;

(ii) não há qualquer periculum in mora inverso, em desfavor da ESTOK,

em razão da concessão da medida;

(iii) além de a certeza da insolvência não ser exigida pelo legislador, ao

impor esse ônus ao credor/Recorrente, os acórdãos recorridos

violaram a regra contida no art. 333, II, do CPC, caracterizando

verdadeira probatio diabólica, assim como afrontaram o conceito

legal de insolvência civil, reproduzido nos arts. 748 do CPC e 955 do

Código Civil;

(iv) ao dizer que a mera existência da ação de cobrança inibe a prática de

atos de alienação patrimonial, fazendo expressa alusão ao dispositivo

do CPC que prevê a fraude à execução (art. 593, II), os acórdãos

violaram tal dispositivo, que não é aplicável ao presente caso, e

fizeram letra morta da própria Lei n.º 13.097/15, esvaziando seu

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propósito e significado. Enquanto o art. 593, II, do CPC, consagra

hipótese de presunção relativa de fraude, a Lei 13.097/15 cria

mecanismo que caracterizará presunção absoluta de fraude, que o v.

acórdão negou ao Recorrente;

(v) houve, igualmente, afronta ao art. 798 do CPC, haja vista que o

Tribunal a quo, ao invocar o poder geral de cautela nele previsto,

desconsiderou que tal poder, justamente por ser “geral”, só encontra

aplicação quando inexiste lei específica de regência da matéria, o que

definitivamente não se amolda à presente hipótese.

106. Requer o ITAÚ, portanto, o conhecimento e integral PROVIMENTO do

presente Recurso Especial, para, reconhecendo a violação aos arts. 54, IV e parágrafo

único, e 56, da Lei n.º 13.097/2015; aos arts. 333, 535, I e II, 593, II, 748 e 798, do

CPC; e ao art. 955 do Código Civil, reformar os vv. acórdãos recorridos para determinar

a imediata averbação da Ação de Cobrança originária nos imóveis da Recorrida,

registrados sob as matrículas 178.084, 58.366, 57.149, 20.455, 176.427, 177.746,

100.639, 78.317 e 167.823, todos arquivados junto ao 18° Oficial de Registro de

Imóveis da Comarca de São Paulo/SP.

107. Subsidiariamente, requer o Recorrente o conhecimento e PROVIMENTO

do presente recurso especial para, reconhecendo a afronta ao art. 535, I, do CPC, anular

o v. acórdão de fls. 21/24, posto que restou omisso sobre todos os aspectos apontados

pelo Itaú, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que outro seja

proferido.

Termos em que

pede deferimento.

São Paulo, 18 de fevereiro de 2016.

ALBERTO CAMIÑA MOREIRA RICCARDO G. F. TORRE

OAB/SP 347.142 OAB/SP 305.202

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