LOS TERCEROS EN

LA ACCIN DE EXTINCIN DE DOMINIO EN COLOMBIA

JOS IVN CARO GMEZ

UNIVERSIDAD LIBRE INSTITUTO DE POSTGRADOS

MAESTRA EN DERECHO PENAL BOGOT D.C.

2011

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LOS TERCEROS EN

LA ACCIN DE EXTINCIN DE DOMINIO EN COLOMBIA

JOS IVN CARO GMEZ

Trabajo Investigativo presentado como opcin para optar al Ttulo de Magster en Derecho Penal

Jos Eduardo Saavedra Roa Docente Tutor

UNIVERSIDAD LIBRE INSTITUTO DE POSTGRADOS

MAESTRA EN DERECHO PENAL BOGOT D.C.

2011

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CUADRO DIRECTIVO UNIVERSIDAD LIBRE

FUNDADOR GRAL. BENJAMN HERRERA

PRESIDENTE NACIONAL LUS FRANCISCO SIERRA REYES

RECTOR NACIONAL NICOLS ENRIQUE ZULETA HINCAPI

CENSOR NACIONAL EDGAR ERNESTO SANDOVAL ROMERO

SECRETARIO GENERAL PABLO EMILIO CRUZ SAMBONI

PRESIDENTE SECCIONAL BOGOT EURPIDES DE JESS CUEVAS CUEVAS

RECTOR SECCIONAL FERNANDO DEJANN RODRGUEZ

DECANO JESS HERNANDO LVAREZ MORA

SECRETARIO ACADMICO LVARO ALJURE MORENO

DIRECTOR DE CENTRO DE INVESTIGACIONES RAFAEL ANTONIO BALLEN MOLINA

DIRECTOR TRABAJO DE INVESTIGACIN DR. JOS EDUARDO SAAVEDRA ROA

4

NOTA DE ACEPTACIN

Presidente del Jurado

Jurado

Jurado

Bogot, D.C. Febrero ____ de 2011

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TABLA DE CONTENIDO

PG. INTRODUCCIN 8

CAPTULO I

1. LOS TERCEROS DE BUENA FE EN EL PROCESO DE EXTINCIN DE DOMINIO

15

1.1 PROBLEMA DE INVESTIGACIN 15 1.2 HIPTESIS 16 1.3 JUSTIFICACIN 17 1.4 OBJETIVOS 17 1.4.1 Objetivo General 18 1.4.2 Objetivos Especficos 19

CAPTULO II

20 2.0 EL PROCESO DE EXTINCIN Y DOMINIO 20 2.1 CONCEPTO 20

2.2 ANTECEDENTES 21

2.3 ANTECEDENTE NORMATIVO Y CONSTITUCIONAL 23

2.4 NATURALEZA JURDICA 29 2.4.1 Las Consecuencias Patrimoniales de la Extincin de Dominio 29 2.4.2 El Derecho de Dominio a Extinguir 30 2.4.3 La Accin Real del Derecho de Extincin 31 2.4.4 La jurisdiccin de la accin de extincin del dominio. 33

6CAPTULO III 34 3. LA LEY 793 DE 2002 34 3.1 LA NORMA EN EL ESPACIO 37 3.2 CAUSALES DE LA EXTINCIN DEL DERECHO DE DOMINIO 38

CAPTULO IV

41

4. LA LEY 793 DE 2002 Y LA JURISPRUDENCIA 41 4.1 SENTENCIA C-740 DE 2003 42

4.2 SENTENCIA C-1007 DEL 2002. 52

4.3 LOS SALVAMENTOS PARCIALES DE VOTO C-1007 DE 2002 55

CAPTULO V

58

5. EL DECRETO 1975 DE 2002 Y LA SUSPENDIDA LEY 333 DE 1996 58 5.1 LA BUENA FE 61

5.2 LA JURISPRUDENCIA DE LA BUENA FE 63

5.3 LA BUENA FE COMO DERECHO AUTNOMO Y PRIVADO 65 5.4 LA PROPIEDAD DE LAS COSAS MUEBLES Y EL PRINCIPIO DE

LA BUENA FE

68

5.5 LA POSESIN DE UN BIEN COMO FACTOR DEL DERECHO A LA PROPIEDAD

68

CAPTULO VI

72

6. LOS TERCEROS Y SU DERECHO A LA BUENA FE EXENTA DE

CULPA FRENTE A LA EXTINCIN DE DOMINIO

72

6.1 DERECHOS DE LOS TERCEROS 75

6.1.1 Generalidades 75 6.1.2 Concepto 78

7CAPTULO VII 79 7. LA APLICACIN DE LA EXTINCIN DE DOMINIO CASOS

CONCRETOS

79

7.1 ELEMENTOS DE JUICIO 79

CAPTULO VIII

90

8. APORTE ACADMICO 90 8.1 LOS TERCEROS EN EL PROCESO DE EXTINCIN DE DOMINIO 96 CONCLUSIONES 115

BIBLIOGRAFA 121

8

"Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuire" Vivir honestamente no perjudicar a otro y dar a cada quien lo suyo, constituyen los derechos fundamentales en la vida..1

INTRODUCCIN

Desde finales del siglo pasado y ante el incremento desbordado de capitales de dudosa procedencia por el auge de grupos al margen de la ley dedicados a la produccin, trafico y comercializacin de narcticos y al lavado de activos, Colombia ha venido experimentando una descomposicin social, que ha calado en todos los mbitos de la sociedad y en algunos casos ha llegado a incursionar en los mbitos polticos con funestas consecuencias. Se ha visto una aceleracin o surgimiento de una economa subterrnea ficticia, la cual es y ha

sido manejada por estos grupos con productos del dinero fcil, donde los grupos narcotraficantes ante el cmulo de ganancias han optado por el llamado lavado de activos o

testaferrato.

Hecho que se evidencia a travs de la implementacin de toda clase de empresas e inversiones, la adquisicin de bienes suntuosos, lo cual les permiti, no solo ir permeando todas las esferas sociales del pas, entronizndose en la estructura misma del Estado, y organizarse de tal forma, que pudieran proteger sus grandes capitales obtenidos mediante las actividades ilcitas producto del narcotrfico, la extorsin o el secuestro.

Es de esta forma como se comienzan a configurar y sostener a nivel econmico, las grandes fortunas de toda clase de actores, que se encuentran involucrados en los llamados

grupos de narcotraficantes, como generadores de violencia, caso concreto, los grupos hoy

1 GONZLEZ FERNNDEZ, Jun J. Una aproximacin a los principios de seguridad jurdica, buena fe y proteccin de

la confianza legtima en derecho administrativo, Noticias Jurdicas. HTTP://NOTICIAS.JURIDICAS.COM/ARTICULOS/15-DERECHO%20ADMINISTRATIVO/200504-3555121421051720.HTML

9denominados Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), las Fuerzas Armadas Revolucionarias de ColombiaEjrcito del Pueblo (FARCEP), quienes otrora luchaban por un ideal poltico con fines sociales, pero que hallaron en el narcotrfico una fuente para su financiacin delictiva.

Ante el poder econmico ejercido por estos grupos y, dada la magnitud de los bienes obtenidos mediante actividades ilcitas, es decir, obtenidos con recursos del narcotrfico y otras actividades de dudosa naturaleza, se hizo necesario por parte del legislativo, generar un marco Jurdico, que s bien no acabara con el flagelo del narcotrfico y sus conexos, s se creara una herramienta eficaz, que pudiera incluir, controlar y/o procesar aquellos

patrimonios adquiridos de manera fcil, dada la desigualdad enorme que a nivel social entronizan, el desequilibrio que causan y el impacto nocivo a la moral pblica.

A lo anterior se le debe agregar la problemtica de la corrupcin que afecta en muchos casos el desempeo del Estado, a lo cual el gobierno ha buscado desde 1974 (decreto 1188/742) instrumentos jurdicos que conduzcan a evitar que los patrimonios adquiridos ilcitamente se incrementen y, que en los casos necesarios le permitan al Estado perseguir los bienes fraudulentamente obtenidos, por medio de la llamada ley 333 de 19963 ley de extincin de dominio, en procura de detener este flagelo, la cual fue modificada por medio de la Ley 793 del ao 20024, como norma vigente sobre el tema de la accin de extincin de dominio.

Teniendo en cuenta que la Constitucin Poltica de 1991 en su Art. 345, inciso 2 para modificar el rgimen de la propiedad contenido en el Art. 58 de la Carta. Al prever el

2 DECRETO 1188 del 25 de junio de 1974. Decreto derogado por la Ley 30 de 1986. Por el cual se expide el Estatuto Nacional de Estupefacientes. Diario Oficial No. 34.116 de 8 de julio de 1974 3 LEY 333 del 19 de diciembre de 1996. Derogada por la Ley 793 de 2002. Por la cual se establecen las normas de extincin de dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilcita. Diario Oficial No. 42.945, de 23 de diciembre de 1996 4 LEY 793 de diciembre 27 de 2002. Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extincin de dominio. Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre de 2002 5 CONSTITUCIN POLTICA COLOMBIANA DE 1991. Art. 34. Se prohben las penas de destierro, prisin perpetua y confiscacin. No obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.

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mecanismo especial que permite extinguir las propiedades que hubiesen sido adquiridas de manera ilcita. De esta forma, se dio un paso importante en la lucha contra la criminalidad organizada y, que pone a tono al pas con los compromisos internacionales, autorizando la Extincin del Dominio de la Propiedad a favor del Estado sin contraprestacin alguna; de quien as lo detente mediante el enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.

Ante la normatividad que ha promulgado el legislativo, y los pronunciamientos jurisprudenciales de las demandas de inconstitucionalidad de las normas antes citadas, los grupos delictivos, han venido optando por la figura del testaferro6, que es un delito de

carcter bilateral o recproco, ya que para su configuracin, se exige la actuacin como mnimo de dos personas, las cuales concurren en la realizacin de la conducta punible, acorde con lo preceptuado en el Art. 3267 del Cdigo Penal, norma que determina al tercero como el prestamista, que de hecho implica la existencia de un prestatario del nombre.

Dentro de este marco jurdicopenal, si se adquiriere el bien para ocultar o encubrir el origen ilcito de dinero, esto es, su procedencia de la comisin de un delito diferente al trfico de estupefacientes y conexos o no est previsto como lavado de activos, se puede tipificar otro ilcito, tal como encubrimiento, o mejor llamado testaferrato.

De acuerdo con la norma penal, donde se define el testaferrato en forma expresa, y de igual forma, se refiere a las caractersticas bsicas estructurales del tipo, sin que pueda alegarse confusin, en el testaferrato, el elemento estructural del tipo por medio de los cuales se adquieran elementos con dinero procedente del punible de narcotrfico y conexos.

6 DICCIONARIO JURDICO, Laura Casado. Quien presta su nombre en un contrato o negocio, que en realidad es de otra persona. Valetta Ediciones, Buenos Aires, Arg. 2009, Pg. 800. 7 CDIGO PENAL, Ley 599/2000. Art. 326. Testaferrato. Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotrfico y conexos, incurrir en prisin de seis (6) a quince (15) aos y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes.

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Mediante la sancin de la ley 333 de 1996 que en su inciso 2 establece que: No Obstante, por sentencia judicial se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social., y el segundo que establece que: se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.

As mismo esta ley en su Art. 2: La Extincin del derecho de dominio de los bienes provenientes directa o indirectamente del ejercicio de las actividades que ms adelante se establezcan o que hayan sido utilizados como medios o instrumentos necesarios para la

realizacin de los mismos. Esta consagrando una figura autnoma, cuya existencia no se debe a la voluntad del legislador sino a la decisin del Constituyente, quien con claridad advirti que introduca tal institucin, no obstante haber sido proscrita la pena de confiscacin, pues definitivamente las dos tienen naturaleza y alcances diferentes.

Con esta ley el Estado consigui que en cualquier tiempo se podr perseguir bienes adquiridos ilcitamente de sus titulares o beneficiarios o sus causahabientes que no sean de buena fe, tambin con sta, se quiso superar y contrarrestar la adquisicin de bienes por parte del crimen organizado y de la delincuencia comn, que estaba superando el desorden en cuanto a la propiedad privada adquirida dentro de los parmetros de la legalidad y con la procedencia de dineros ilcitos que atentaban contra los intereses fundamentales del Estado, de la sociedad y de los particulares de buena fe.

En el ao 2002, el gobierno entrante decret el Estado de Conmocin Interior, de acuerdo a los postulados Constitucionales No. 213 y 214 respectivamente, con la justificacin de los atentados terroristas ocurridos el 7 de agosto y en el crecimiento del poder ofensivo de los grupos al margen de la ley.

Dentro de este marco, el gobierno presento propuestas legislativas como es el Decreto Nmero 1975 de 2002 (septiembre 3). Esta iniciativa busc abreviar los juicios de extincin

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de dominio de los bienes incautados a los delincuentes como mecanismo para luchar contra la ineficacia de los procesos planteada por la Ley 333 del ao 1996.

Con el Decreto No. 1975 de 2002 se suspendi la Ley 333 de 1996 y se regul la accin y el trmite de la extincin del dominio, buscando mejorar las eficiencias de que adoleca la Ley 333 en diversos temas como: restringir el acceso de las organizaciones delincuenciales a los activos y recursos financieros originados en cualquier actividad ilcita, sea cual fuere el mecanismo a travs del cual se movilizan los recursos dentro del sistema econmico, por lo tanto con el nuevo decreto se pretenda acelerar los procesos de extincin del domino tendientes a lograr su eficacia.

Cuando se hace referencia a la actitud de buena fe, motivo central de la presente investigacin, se llega al campo y a la accin de dilucidar el tratamiento jurdico que tiene la accin de extincin del derecho de dominio, frente a quienes pueden y son considerados actores terceros de buena fe, tanto por parte del Estado, como de los terceros en si mismos considerados.

La labor o el hecho demostrativo que se ha de desarrollar frente a los actores, y cules son los medios idneos para alcanzar esa pretensin al interior del proceso, teniendo como base jurdica tanto la Constitucin Poltica de 1991, como los pronunciamientos de las Altas Cortes, referente al principio de buena fe, como elemento de juicio en cuanto a su efectividad, eficacia y permanencia, como expresin de la justicia material a la cual tiende el Estado Social Democrtico de Derecho.

La consideracin de los actores que puedan ser considerados de buena fe, y bajo qu condiciones probatorias mnimas y obligatorias de parte del Estado, sealando la conducencia y pertinencia de su aplicacin en orden a concretar tanto la jurisprudencia, como el orden Constitucional, conforme a la cual no se le puede exigir al particular una excesiva investigacin distinta a la que el marco jurdico interno establece.

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Ante la carga de la prueba que genera el tipo motivo de estudio, ste se orienta a establecer de qu manera el Estado puede y debe desvirtuar la presuncin de buena fe, con la que cuenta el tercero de buena fe y que se encuentra respaldada constitucionalmente; pero a fin de dar cabal cumplimiento a tales definiciones, se deben analizar temas relacionados con el objetivo principal, en cuanto a la situacin de estos terceros, con un presupuesto donde se aborden, inicialmente el marco constitucional, jurdico, doctrinal, lo cual conducir de manera detallada hacia un aporte acadmico que debe entenderse como el marco del tercero de buena fe, al interior del proceso de extincin de dominio, sus medios probatorios idneos, lo cual genera una demostracin constitucional y jurdica del principio de buena fe, y la manera como el Estado puede desvirtuar dicha afirmacin. En este

sentido, vale la pena tener inicialmente en cuenta lo preceptuado por la Corte Constitucional en la providencia C-1194 del 2008, primera pgina.

En este entorno, la buena fe se estructura como uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurdicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los dems procedan en la misma forma.

El proceder de mala fe, cuando media una relacin jurdica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurdico. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse, lo cual en derecho, si se comprueba, entonces es quebrantar la buena fe.

Dentro del marco jurdicoconstitucional, y de conformidad con la ley de extincin del derecho de dominio, la investigacin pretende establecer como objetivo general, dilucidar el tratamiento jurdico en la aplicacin de la accin de extincin de dominio, frente a quienes pueden ser considerados terceros de buena fe, tanto por parte del Estado, como de los terceros en si mismos considerados; de igual forma, la labor demostrativa que han de desarrollar unos y otros, y cules los medios idneos para alcanzar dicha pretensin al

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interior del proceso, teniendo en cuenta el amparo constitucional de la buena fe, desde el punto de vista de su efectividad, eficacia y permanencia, como una expresin de la justicia material, en un Estado Social Democrtico de Derecho.

Especficamente, se abordar el tema a partir de los postulados y de los antecedentes de este fenmeno jurdico, en Colombia para llegar a un entendimiento que permitir desarrollar el tema motivo de estudio.

De igual forma se abordarn las normas que sobre extincin de dominio han sido promulgadas en el mbito jurdico interno, a fin de tener un hilo conductor y poder demostrar que con la expedicin de la ley se tiende a evitar que se siga deteriorando la moral social.

Como punto vital se analizar la actuacin de los terceros de buena fe, y la aplicabilidad de la norma, por lo que se tendrn en cuenta los diferentes puntos de vista doctrinal, jurisprudencial y normativos en materia penal y civil, debido que son estos los mayores afectados de la extincin del derecho de dominio en cuanto a su derecho de propiedad consagrado en las normas vigentes.

En cuanto a la actitud de los terceros, cobra mayor importancia la figura del testaferrato, por la forma y el enfoque que se le da al estudio central del tema frente a los terceros, pues es preciso estudiar las condiciones de quienes bajo tal condicin de ninguna manera han tomado parte y que por ser ajenos al fenmeno delictivo merecen que sus derechos cuando se encuadren al ordenamiento jurdico, cuenten con el respaldo, de quienes est a su cargo hacer justicia.

Con base en lo anterior, y bajo el sealado enfoque se analizarn entonces las particularidades de la mencionada accin, la cual se consagra como una figura autnoma e independiente y diferente de las ya conocidas acciones penales, civiles o, administrativas.

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CAPTULO I

TITULO

1. LOS TERCEROS DE BUENA FE EN EL PROCESO DE EXTINCIN DE DOMINIO

1.1 PROBLEMA DE INVESTIGACIN

La tensin se presenta entre el derecho legitimo que le asiste al tercero de buena fe, que cuenta con el amparo constitucional consagrado en la constitucin poltica en su artculo 838, y la obligacin de la jurisdiccin de desvirtuar esa presuncin, en tratndose del proceso de extincin de dominio consagrado en la ley 793 de 20029, cuyos alcances es preciso delimitar y es a este fin que apunta la investigacin jurdica que nos proponemos desarrollar para dejar sentado como operan los derechos de los terceros de buena fe exentos de culpa.

Es con ocasin de la accin investigativa del Estado, que se vinculan toda clase de bienes y tal intromisin no puede ser abusiva, por lo tanto es aqu donde comienza a operar la buena fe, puesto que como no se trata de un proceso penal, y por ende no hay imputacin alguna en contra de la persona individualmente, dado que se trata es en realidad de una accin real, la incautacin de los bienes debe ser celosamente realizada, precisamente en vista de que

los bienes incautados no lo son con fines de comiso, a fin de garantizar los derechos de los

8 CONSTITUCIN POLTICA DE 1991. Art. 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas

debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas. 9 LEY 793 DE 2002. Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extincin de

dominio. Modificada por la Ley 1395 de 2010.

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terceros de buena fe exenta de culpa, entre otras cosas para evitar una posterior reparacin econmica a quien ha sido vctima de una accin ilegtima del Estado.

La verdadera problemtica surge cuando dentro de la accin de extincin de dominio, se procede contra bienes de terceros, como quiera que los mismos gozan del amparo constitucional de haberse adquirido de buena fe y, cmo comienza a desvirtuarse dicha presuncin es un problema indicativo de la necesidad de trabajar el tema en cuestin, y desde luego como han de surtirse cada una de las etapas del proceso de extincin de dominio propiamente dicho. Se ofrece pues el tema de manera particular para establecer cules son las acciones que al tercero le corresponde adelantar y cmo ha de ventilarse por

parte del Estado la garanta de los derechos a su favor, particularmente en lo que tiene que ver con la carga de la prueba en punto de la demostracin de las actividades econmicas y su carcter lcito o ilcito.

1.2 HIPTESIS

Con la investigacin que se pretende realizar, lo que se busca principalmente, es abordar el tema de los terceros de buena fe exenta de culpa al interior del proceso de extincin de dominio, llegando a un conocimiento real y concreto de quines son considerados terceros, analizando este tema desde el punto de vista probatorio, como quiera que existen dificultades para que las autoridades identifiquen a los terceros de buena fe, cuando el producto de actividades ilcitas ingresa al trfico comercial.

De tal manera que, cuando los bienes producto de causas ilcitas son sujetos de transferencias comerciales (que suponen un animus lucrandi en la operacin), aquellos terceros que intervienen en estas actividades, se encuentran en la obligacin de conocer el origen de los bienes que van a comercializar, pues en tratndose de entidades vigiladas por

la superintendencia financiera, las mismas, de acuerdo con el estatuto orgnico financiero10,

10 DECRETO 663 DE 1993. Estatuto Orgnico del Sistema Financiero

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estn obligados al denominado conocimiento del cliente, a fin de no ser sorprendidos con la accin de extincin y por tanto, considerados como terceros de mala fe, debido al incumplimiento de esa obligacin, que viene reglamentada para mantener inclume la presuncin de buena fe exenta de culpa.

Cmo ha de aplicarse esta misma visin jurdica del problema en punto de los particulares, es el reto que queremos asumir en este trabajo el cual abordaremos desde la perspectiva del derecho comn, como quiera que son muchas las disciplinas o especialidades que entran en juego en la prctica.

1.3 JUSTIFICACIN

Este proyecto de investigacin es de la mayor relevancia, en el sentido que plantea para la comunidad jurdica nacional e Internacional, por ser Colombia pionera en la materia, un instrumento de gran utilidad y valor prctico sobre la mencionada accin, como quiera que la cultura jurdica Colombiana, cuenta con graves vacos procesales en relacin a cmo funciona la accin, y una peor condicin cultural, que por no estar entronizada en la conciencia colectiva hace de la informalidad la manera de operar en toda clase de relaciones jurdicas, cuando no es la condicin econmica la que interfiere en su realizacin concreta, de ah que las obligaciones civiles, comerciales, financiera etc, juegan un papel decisivo.

Se toma como punto de partida entonces la identificacin del objetivo principal de la accin, ya que se trata de una accin Constitucional autnoma, como bien lo seala el Art. 34 de la carta poltica de Colombia.

Dentro de los aspectos fundamentales que han marcado un hito sobre las caractersticas de

la accin de extincin de dominio, se destacan los pronunciamientos que sobre al respecto ha sealado la Honorable Corte Constitucional, y ms exactamente la sentencia C- 740 de 2003, la cual refrend la constitucionalidad de la ley 793, en el ordenamiento jurdico.

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Al respecto cabe destacar, que es tal la confusin que se presenta entre los profesionales que pretenden, que los bienes de sus poderdantes no sean objeto de extincin, que suele confundirse la accin Constitucional de extincin de dominio, con una accin penal, civil o administrativa, lo que conlleva evidentemente a que su procedimiento no se aplique a cabalidad.

De tal manera que lo que se busca es poder deslindar, o ms bien identificar o conocer cul es la brecha entre lo lcito y lo ilcito, para de esta manera no vulnerar patrimonios que en muchas ocasiones han sido producto del trabajo honrado, no de una persona, si no de familias que por tradicin construyeron un patrimonio, para que el Estado en cualquier momento a travs de sta accin les desconozca lo que no es producto de actividades ilcitas.

Se considera entonces que las falencias que se presentan en la actualidad, frente a la aplicacin del mencionado instituto, se deben resolver de cara a una debida sensibilizacin, tanto en los operadores judiciales, como en los profesionales encargados de defender aquellos bienes producto, aparentemente de actividades ilcitas, sobre el verdadero objeto de la misma, como mecanismo Constitucional que es, y que en ultimas busca o se orienta a la proteccin de la propiedad, legtimamente adquirida, desvirtuando la idea que con ella se vulneran los derechos Constitucionales fundamentales, al equipararla, a una sancin, de carcter penal, o administrativa.

1.4 OBJETIVOS

1.4.1 Objetivo General. Dilucidar el tratamiento jurdico que ha de disear la aplicacin de la accin de extincin de dominio frente a quines pueden ser considerados terceros de

buena fe, tanto por parte del Estado, como de los terceros en si mismos considerados y la labor demostrativa que han de desarrollar uno y otros, y cuales son los medios idneos para alcanzar esta pretension al interior del proceso, para que el amparo constitucional de buena

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fe tenga vocacin de permanencia, efectividad y eficacia, como una expresin de la justicia material a la cual tiende el Estado Social de Derecho.

1.4.2 Objetivos Especficos. Arribar a un conocimiento concreto, detallado y real de quienes pueden ser considerados terceros de buena fe.

o Analizar la conducencia, pertinencia y validez de la norma. o Concretar la jurisprudencia que ha tenido la Ley 793 de 2002 o Ubicar casos concretos que ofrezcan dificultad en cuanto plantean el dilema de

saber cmo opera esta accin frente al amparo constitucional de la presuncin de

buena fe respecto de los terceros. o Analizar la carga probatoria que orienta el procedimiento o Establecer de qu manera el estado puede y debe desvirtuar la presuncin de buena

fe con la que cuenta el tercero y que se encuentra protegida constitucionalmente.

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CAPTULO II

2. EL PROCESO DE EXTINCIN Y DOMINIO

2.1 CONCEPTO

En la Ley 333 de 1996, la conceptualizacin que tena la norma en su momento lo defina as: Para los efectos de esta Ley, se entiende por extincin del dominio la prdida de este derecho en favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular.

La redaccin normativa tena ya dos elementos contundentes: el legislador tuvo el inters de precisar de manera contundente y sin lugar a dudas, el alcance y las consecuencias de la norma al determinar que consiste sta, en la prdida del derecho de propiedad sobre unos bienes radicados encabeza de una persona, que es quien resulta afectada por la declaratoria de extincin, y la posterior radicacin de esa titularidad sobre los bienes en cabeza del Estado.

De igual forma, la distincin de la figura de extincin del dominio con otras formas de afectacin de este derecho, al sealar que no procede a favor del afectado, compensacin de ninguna ndole, en desarrollo del postulado de que el ilcito no genera riqueza.

LEY 793 DE 2002. La extincin de dominio es la prdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular. Esta

accin es autnoma en los trminos de la presente ley.

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La norma es muy cercana a la originalmente derogada, con la nica diferencia de la inclusin del carcter de autonoma que se presenta a la accin en su nuevo texto, lo que significa que la accin de extincin de dominio respecto del proceso penal, consiste en que no se requiere de la existencia de un proceso penal previo o en curso en contra del titular del derecho de dominio que se pretende extinguir y en relacin con la comisin de delitos que tengan estrechos vnculos con la procedencia y destinacin de los bienes.

La autonoma que tiene la figura de la extincin del dominio, es uno de los tpicos ms polmicos en lo que tiene que ver con esta accin, toda vez que quienes se oponen a la concepcin de la figura, sostienen11 que su pretendida autonoma contrara las garantas que

componen el derecho fundamental al debido proceso.

De igual forma, existe una corriente doctrinaria, que defienden la posicin adoptada por el legislador, en torno de la figura, con una argumentacin en su favor, puesto que las condiciones de impunidad, negligencia del aparto judicial e incremento de la comisin de delitos de narcotrfico, enriquecimiento ilcito y defraudacin de las finanzas pblicas, justifican la pretensin de la autonoma que tiene o pretende la norma.

2.2 ANTECEDENTES

El antecedente primario del que se tiene noticia en Colombia, sobre la extincin del dominio, obedece a la ley de reforma agraria12, que tena como finalidad otorgar tierras a todos aquellos que cultivaban territorios que no les pertenecan y llevar a la prctica el principio de que la propiedad privada debe cumplir una funcin social. Esta ley prohibi los desalojos de los campesinos que invadan territorios ajenos y facult al Estado para expropiar tierras en caso de que fuera necesario.

Adems, decret la extincin del dominio a los 10 aos, es decir, que si una propiedad no

11 Ver Sentencia C-740 de 2003.

12 Ley 200 de 1936

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estaba debidamente explotada a los 10 aos a partir de la expedicin de la ley, poda ser expropiada por el Estado y entregada a campesinos sin tierra.

De esta manera se da un cambio en la manera de concebir el derecho a la propiedad, y fue a partir de 1936, que se condicion el reconocimiento del derecho a la propiedad, al cumplimiento de una funcin social, es decir, que la propiedad toda deba ser orientada a la generacin de riqueza social y su ejercicio quedaba tambin condicionado a lo mismo, de all que todas las propiedades que no cumplieran con aquella funcin social, de ser productivas, poda ser extinguido su derecho al propietario que as lo ostentar.

Fue entonces esa reforma, la introducida por la ley 200 de 1936, donde por primera vez se hablo de extinguir el derecho del dominio y que luego se dio tambin para las minas inexplotadas13, cuando se comenz a concebir la figura de extinguir el dominio de aquellos bienes que no cumplieran con esa finalidad social.

La figura motivo de estudio, ha estado siempre en manos del legislador, quien ha visto con preocupacin su implantacin, dado que se han expedido leyes como la citada anteriormente, la ley 100 de 1944, la 135 de 1961, la 4 de 1973 o la 9 de 1989, normas que han tenido siempre en cuenta la extincin de dominio de los derechos que los propietarios tenan sobre minas inexploradas consagrada en la ley 20 de 1969, y en el decreto ley 2655 de 1988, o la extincin sobre las tierras incultas ordenada por la ley 10 de 1994, y la extincin de dominio privado de las aguas dispuesta por el decreto 2811 de 1974.

Es pertinente tener en cuenta que los antecedentes de las normas sobre la extincin de dominio tuvieron en el ao 1936, un cambio, puesto que el constituyente de la poca condicion el reconocimiento y la proteccin del derecho a la propiedad, siempre y cuando esta tuviera una funcin social. Teniendo en cuenta tambin como principio de solidaridad,

el derecho de dominio deba orientarse a la generacin de riqueza social y su ejercicio

13 Ley 20 de 1969 y Decreto Ley 2655 de 1988

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legtimo tambin quedaba condicionado por ello; lo cual si lo anterior no se cumpla, entonces se encuadraba dentro de los lineamientos para ejercer la llamada extincin del dominio.

Y como antecedente reciente acorde con lo preceptuado en la Constitucin Poltica de 1991, desde el punto de vista conceptual, y configurando la tenencia de los bienes habidos de forma lcita, cuando estos cumplen con los postulados de bien social y en concordancia con el progreso y el bienestar del conglomerado social en general, torna exigible un titulo lcito para la adquisicin de los derechos, pues en un Estado Social de Derecho los principios constitucionales protegen nicamente aquellos que son fruto del trabajo honesto.

En concordancia con lo anterior, si no la propiedad o el bien condicionado, no cumple con la exigencias, el Estado tiene y ejerce la facultad de desvirtuar la legitimidad de los bienes y de extinguir, un dominio al que se accedi ilegtimamente, por lo tanto, esta regulacin de los efectos de la ilegitimidad del titulo del derecho de dominio, dej de estar relegada la ley y fue contemplado directamente por el constituyente primario y, hoy es una herramienta que tiene un sentido no solamente social, sino que es un aporte ms a los capitales obtenidos de forma ilcita fruto no solo del narcotrfico, sino del enriquecimiento ilcito.

Como el objeto del presente trabajo, es exponer la situacin particular que se presenta con la accin de extincin del derecho de dominio, sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito y la actuacin que el tercero de buena fe tiene ante un proceso de extincin del dominio, se deben abordar los motivos que dieron origen, a que el constituyente introdujera ese mecanismo plasmado en el Art. 34 Constitucional.

2.3 ANTECEDENTE NORMATIVO Y CONSTITUCIONAL

La norma motivo tiene su aval constitucional para extinguir el dominio ilcitamente adquirido a partir de la Carta vigente, pero haciendo la salvedad que la figura motivo, ya exista dentro de la normatividad interna, pero como Cdigo a saber:

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Cdigo Penal del ao 1936 en su Art. 59, Ley 95 de 1936 y que entr a regir en 1938: las armas, instrumentos y efectos con que se haya cometido un delito, o que provengan de su ejecucin, se confiscarn y entregarn al Estado, a menos que la ley disponga que se destruyan, o que se devuelvan a quien se hubieren sustrado o a un tercero sin cuya culpa se hubiere usado de ellos.

Cdigo de Procedimiento Penal de 1971, artculos 308, 350 y 727. All se regulaba el decomiso por parte de la polica judicial, de las armas o instrumentos con que se haba cometido un delito y los objetos provenientes de su ejecucin; el secuestro de esos bienes por parte del juez y su destinacin en caso de confiscacin, a las autoridades correspondientes, o al pago de las sumas que deba cubrir el procesado por daos, perjuicios, multas y costas, o en caso de no interesar al proceso.

Ley 2 de 198414, Art. 37: El artculo 110 del Cdigo Penal quedar as: Comiso. Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido el delito o que provengan de su ejecucin, que no tengan libre comercio, pasarn a poder del Estado a menos que la ley disponga su destruccin. ().

Cdigo de Procedimiento Penal de 198715, Art. 53: Cancelacin De Registros Falsos. Demostrada la tipicidad del hecho punible que dio lugar a la obtencin de ttulos de propiedad sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro, el juez que est conociendo del proceso ordenar inmediatamente la cancelacin de los ttulos espreos y del

registro correspondiente.

14 LEY 2 de Enero 16 de 1984. Por la cual se establece la competencia de las autoridades de Polica; se fija el respectivo

procedimiento, se establece un procedimiento especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsin y terrorismo; se dictan normas sobre captura, detencin preventiva, excarcelacin;(). 15

DECRETO 050 de enero 13 de 1987. Cdigo De Procedimiento Penal. Diario oficial No. 37.754 de 13 enero de 1987

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Decreto 2790 de 199016: Art. 57. El dominio de los bienes incautados u ocupados por razn de los delitos a que se refiere el artculo 9 de este Decreto se extinguir a favor del Estado ().

Decreto 099 de 199117: Art. 24 Aprehender las armas que se hayan utilizado en la comisin del ilcito, y los elementos que hayan servido para su ejecucin o provengan de ella, e incautar u ocupar bienes en los trminos sealados en las

regulaciones legales vigentes.

Dentro del anterior marco jurdico, la justicia tena unas herramientas que le permita la extincin del derecho de dominio a favor del Estado, cuando se haba adquirido por medios ilcitos punibles. De acuerdo a lo citado en la introduccin de la presente investigacin, el constituyente del 91 suministr un marco normativo hacia presuncin de extincin de dominio por falsedad, engao o ilegitimidad del titulo del bien adquirido en forma ilcita.

La consagracin por parte del constituyente del 91 sobre la extincin de dominio en forma directa es una institucin que permite el ejercicio de la accin, a partir de una razn amplia y concreta sobre la comisin de los delitos que se puedan llevar a cabo, bien sean estos de lavado de activos, testaferrato o enriquecimiento ilcito; de esta forma la visin que se tuvo

en su momento, es la de consagrar un mecanismo constitucional conducente a desvirtuar la legitimidad de los bienes, indistintamente de que la ilegitimidad del titulo sea o no penalmente relevante.

Una vez creado el delito de enriquecimiento ilcito de particulares, el Estado requera de una herramienta que fuera capaz no slo de sancionar penalmente a las personas que se enriquecan en desarrollo de actividades ilcitas, sino tambin de despojarlos de los

16 DECRETO 2790 de noviembre 20 de 1990. "Por el cual se dicta el estatuto para la defensa de la justicia, integrando en

una sola jurisdiccin los Jueces de Orden Publico y los especializados creando mecanismos jurdicos para su proteccin. ()". Diario Oficial ao CXXVII. N. 39584. 20, noviembre 1990. Pg. 1. 17

DECRETO No. 099 de enero 14 de 1991. Estatuto para la Defensa de la Justicia. Ministerio de Justicia. Por el cual se modifica, adiciona y complementa el Estatuto para la Defensa de la Justicia, contenido en el Decreto legislativo No. 2790 de noviembre 20 de 1990. Diario Oficial No. 39.628, del 14 de enero de 1991.

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diferentes bienes adquiridos por esta va, para as erradicar de plano las fuentes de financiacin de los narcotraficantes y la delincuencia en general.

Con el objeto de cumplir su cometido, el gobierno por va de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, aprovech la coyuntura de la misma para introducir en la nueva Carta y as elevar a rango constitucional, el inciso 2 del Art. 34 la accin extincin de dominio.

El referido Art. 34 de la Constitucin Poltica de 1991, es norma fundamental, toda vez que se encuentra dentro del Ttulo I Captulo II y consagra la prohibicin de las penas de

destierro, cadena perpetua y confiscacin en los siguientes trminos: No obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos, mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.

Citada norma constitucional, tiene su fundamento y razn de ser en normas internacionales que prohben las prcticas de destierro, confiscacin y la prisin perpetua. Para el constituyente del 91, la redaccin del inciso primero del Art. 34 de la Constitucin Poltica, no revisti ningn problema, por cuanto que Colombia al ser un Estado Social Democrtico de Derecho, o por lo menos al proclamarse como tal, constituye como requisito condicio sine qua non en su ordenamiento jurdico interno, la consagracin y el amparo constitucional de postulados y derecho inherentes a las personas que permitan una vida cimentada en el valor y derecho mximo de la dignidad humana.

Por lo tanto, y de acuerdo con el la conceptualizacin de Pedro Pablo Camargo: el inciso

2 del Art. 34 de la Carta poltica para su inclusin requiri de una abstraccin, la cual consiste bsicamente en la invencin de una figura de rango constitucional y totalmente

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lesiva de los postulados y principios que cimientan un Estado de Derecho y de las normas rectoras de la ley penal18

En cuanto a la redaccin del inciso 2 del Art. 34, es una norma que se convierte en la excepcin a la prohibicin de confiscacin de que trata el inciso 1 de la misma norma, ello por cuanto que la extincin de dominio como accin, obedece a razones de conveniencia conforme al desenlace de acontecimientos reales que han venido presentndose en la historia reciente del pas, y que tiene como punto de partida el apogeo y desarrollo del fenmeno del narcotrfico y todas las consecuencias conexas que de l se derivaron y las cuales han sido documentadas.

Si bien es cierto, los antecedentes que rodean la consagracin del inciso 2 del Art. 34 de la Carta, obedecen a razones de seguridad nacional y seguridad jurdica, ello no significa que la figura de la extincin de dominio est acorde con los mismos principios constitucionales y con las normas rectoras del derecho. Desde el punto de vista jurdico la institucin de la extincin de dominio presenta vacos:

Cuando el inciso 2 consagra que por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social, se refiere a dos aspectos: el primero de ellos, es que slo se podr extinguir el dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito. El segundo, es que esos bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito lo sean en perjuicio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social.

En este momento es importante traer nuevamente a colacin, que la extincin de dominio

como figura jurdica en sentido amplio, existe en Colombia desde la expedicin de la ley 200 de 1936 sobre el rgimen de tierras, posteriormente modificada por la ley 4 de 1973, pero dicha norma no puede tomarse como antecedente de la extincin de dominio, por

18 CAMARGO Pedro Pablo. La accin de extincin de dominio, Segunda Edicin, Editorial Leyer, 1998.

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cuanto que tal extincin consagrada en la ley 200 de 1936, apareci conforme al Art. 30 de la Constitucin Poltica de 1886, que introdujo a la propiedad privada una funcin social, con el propsito de poner trmino al rgimen de baldos, para obligar a sus propietarios a su explotacin econmica.

Por lo tanto, la extincin de dominio consagrada en el Art. 6 de la ley 200 de 1936, es el antecedente en Colombia que tipifica la figura de la extincin de dominio, pero como una sancin de naturaleza civil por el incumplimiento de la funcin social que apareja la propiedad privada.

El DecretoLey 100 de 1980, es decir, el derogado Cdigo Penal, en el Art. 148 consagraba el delito de enriquecimiento ilcito, artculo que fue modificado por el estatuto anticorrupcin Ley 190 de 1995, bsicamente en lo que respecta al enriquecimiento ilcito de servidores pblicos corruptos que atentan contra el tesoro pblico.

En cuanto al Art. 340 del Decreto 2700 de 199119, modificado por el Art. 14 de la Ley 365 de 199720 y la Ley 333 de 1996, consagraba los delitos que van en perjuicio del patrimonio del tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social. Los delitos considerados como tales en dicha disposicin son los siguientes:

Los contemplados en la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de Estupefacientes, el secuestro simple, secuestro extorsivo, la extorsin, el lavado de activos, el testaferro, los delitos contra el orden econmico y social, los delitos contra los recursos naturales, la fabricacin y el trfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, la concusin el cohecho, el trfico de influencias, la rebelin, la sedicin, la asonada, se consideran que

causan grave deterioro de la moral social.

19 DECRETO 2700 del 30 de noviembre de 1991. Por el cual se expiden las normas de procedimiento penal. Diario

Oficial No. 40.190, 30 nov. de 1991 20

LEY 365 de febrero 21 de 1997. Por la cual se establecen normas tendientes a combatir la delincuencia organizada y se dictan otras disposiciones. EL CONGRESO DE LA REPUBLICA. Diario Oficial No. 42.987 de 21 de febrero de 1997

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2.4 NATURALEZA JURDICA

La naturaleza jurdica de la extincin de dominio es uno de los pilares fundamentales de la figura toda vez que a partir del concepto que de ella se tenga, se estructura la norma. Por ello, y dada la importancia que reviste, a continuacin se aborda teniendo en cuenta de una parte su afectacin al patrimonio, el derecho a extinguir y la accin como accin real.

2.4.1 Las Consecuencias Patrimoniales de la Extincin de Dominio. Teniendo en cuenta que a partir de la Constitucin Poltica de 1991, que en su postulado No. 34, inciso 2, consagra la extincin de dominio, como respuesta del Estado al delito del

enriquecimiento ilcito por parte de los grupos al margen de la Ley, y en detrimento de los intereses de la comunidad.

La norma motivo, despert reacciones encontradas, tanto por los tratadistas, como por los pronunciamientos que de la misma ha proferido la Corte Constitucional, dado el carcter sancionatorio que la norma establece; teniendo en cuenta los postulados de una parte los esgrimidos por la Ley 333 de 1996 y de otra por la Ley 793 del 2002, mediante las cuales se reglament la aplicacin de la figura de la extincin de dominio.

Para un sector la norma debe ser considerada de carcter penal, segn el actor de la sentencia C-374 de 1997, acorde con el inciso 2 del Art. 34 CN., para el infractor de la misma, estimando en consecuencia que se estara penando a una persona dos veces por el mismo hecho. Con fundamento en esta crtica, se demand la Ley 333 de 1996, en diversas oportunidades ante la Corte Constitucional, por estimarla inconstitucional, entre otras razones, por establecer una sancin de carcter penal, tan gravosa como lo es la accin de

extincin de dominio, mediante la cual se priva a una persona del reconocimiento jurdico y goce de la propiedad amparada por el Art. 58 de la Constitucin Poltica de 1991, lo que en sentir del demandante en su momento, equivale a la confiscacin, la cual se encuentra constitucionalmente prohibida.

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La Corte Constitucional en desarrollo del control de constitucionalidad, se pronunci en dos oportunidades frente a la presunta inconstitucionalidad de la Ley 333 de 1996 por este motivo y consider en las providencias C-389 de 1994, C-374 de 1997 en su pgina 66, y C-409 de 1997, que el Art. 34 de la Constitucin Poltica no estableci una sancin de carcter penal para el infractor de la misma legislacin, y por el solo hecho de haber infringido la norma prohibitiva, sino que por el contrario consagr una consecuencia patrimonial que deriva del principio general del derecho, segn el cual, ni el crimen ni la inmoralidad generan derechos, con la pretensin de desestimular la creencia popular que para esta poca se tena de conformidad con la cual el delito genera riqueza fcilmente.

2.4.2 El Derecho de Dominio a Extinguir. Otro aspecto relacionado con la naturaleza de la accin de extincin de dominio, es el que tiene que ver con la existencia o inexistencia del derecho que se pretende extinguir, pues en sentido del rigor jurdico, mal puede extinguirse lo que no existe.

Extinguir el dominio significa, como se cita anteriormente, hacer cesar los efectos del derecho de dominio que ostenta una persona a la que se denomina titular en razn de la adquisicin de un derecho patrimonial como lo es la propiedad.

Pero de acuerdo con lo preceptuado por la Corte Constitucional en la providencia C-374 de 1997, y acogiendo dichos planteamientos cuando fue sancionada la Ley 333 de 1996, donde se le brind la exequibilidad a la norma, que el derecho de propiedad que se pretende extinguir en razn de haber sido adquirido el bien sobre el que recae, ilcitamente o por haberse destinado la propiedad adquirida conforme a derecho a la realizacin de conductas ilcitas, no existe, ni a llegado a existir, puesto la propiedad adquirida en detrimento de los

intereses de la sociedad carece de uno de los elementos fundantes para su existencia, y es el de la concordancia con el ordenamiento jurdico.

Desde la anterior perspectiva y de conformidad con la interpretacin que realiza la Corte Constitucional de acuerdo con la cual cuando el Art. 58 Constitucional precepta:

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adquirida con arreglo a las leyes civiles, no slo est haciendo referencia a las normas propias del Cdigo Civil, sino tambin a todo el ordenamiento jurdico.

Es por lo tanto, que lo que detenta el titular del derecho a extinguir, no es un derecho de dominio consolidado, sino una presuncin de titularidad, que aunque deriva de la presuncin de buena fe consagrada en la Constitucin en el Art. 83, las que una vez desvirtuadas por el Estado al interior de un proceso de extincin de dominio, permiten concluir que el derecho de propiedad en tanto adquirido en contrava de los intereses del Estado y la sociedad, nunca se configur y en esa medida, no fue tampoco destinatario de la proteccin consagrada en el Art. 58 de la Carta, para el derecho de propiedad adquirido conforme a derecho.

La Corte Constitucional, tiene un planteamiento en la sentencia C-374 de 1997, la cual se puede sintetizar en los apartes de su contenido, en la pgina octava de dicha sentencia.

2.4.3 La Accin Real del Derecho de Extincin. Teniendo en cuenta la norma expuesta en la Ley 793 del ao 2002, as como la Ley 333 de 1996, las dos coinciden en afirmar que la accin de extincin de dominio es una accin real acorde con los artculos 4 y 7 respectivamente. Tiene un carcter real, puesto que la accin de extincin de dominio est relacionada fundamentalmente con la posibilidad de perseguir los bienes adquiridos ilcitamente o destinados a la comisin de actividades ilcitas en manos de quien se encuentren, salvo los terceros de buena exenta de culpa, que son aquellas personas que no obstante haber adquirido bienes que se encuentran en las situaciones mencionadas, no tuvieron aun empleando la diligencia debida, oportunidad de conocer el nexo de ilicitud que recaa sobre el bien al momento de la adquisicin, es decir actuaron de buena fe.

En consecuencia, es caracterstica del proceso de extincin de dominio que en su interior no

se persiga la responsabilidad penal de la persona que adquiri el derecho de propiedad mediante la realizacin de un ilcito, ni la responsabilidad penal de la persona que utiliz el bien a extinguir como medio o instrumento para cometer un ilcito.

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Acorde con los postulados de la norma motivo de estudio, se concluye que la accin de extincin de dominio es autnoma del proceso penal como lo afirma la citada regla, en su Art. 1, independiente del proceso penal en la medida que no presupone el adelantamiento de un proceso penal previo al interior del cual se determine la comisin de un punible en el cual se emple el bien a extinguir o se deriv la riqueza.

Pero de acuerdo con la presuncin de buena fe, es posible partiendo de la dependencia de un proceso penal, o n, previo en que se establezcan los supuestos que facultan para la extincin, es posible sostener el carcter real de la accin, de lo contrario y como se

plantear cuando se estudien cada una de las causales de extincin, se estara determinando la procedencia de la accin, al interior de un proceso de extincin de dominio, el cual tiene por objeto no la determinacin de responsabilidad penal, sino la extincin del derecho de dominio sobre un bien afectado por el nexo de ilicitud.

La existencia de un proceso penal previo, que en principio se considerara necesario para la iniciacin de la accin de extincin de dominio, tiene algunas excepciones como: la posibilidad de iniciar la actuacin penal por haber prescrito la accin o la posibilidad de continuar el proceso penal por muerte del procesado estando probada la conducta punible; sin embargo, es posible iniciar la accin, pese a existir alguna causal para no procedencia de una accin penal.

Los crticos (demandas de inconstitucionalidad) de la institucin analizada, sostienen que el carcter real de la accin de extincin de dominio, no es tal, si se tiene en cuenta que dada la autonoma de la accin no se requiere necesariamente el adelantamiento previo de un

proceso penal para proceder a la extincin. En razn de ello se demand el Art. 7 de la Ley 333 de 1996, actualmente derogada, con fundamento en las apreciaciones contenidas en la pgina 47 de la providencia C-374/97, cuando se refiere a los artculos 7 y 10 respectivamente.

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2.4.4 La jurisdiccin de la accin de extincin del dominio. El Art. 4 de la norma define que: la accin de extincin de dominio de que trata la presente Ley es de naturaleza jurisdiccional. Las normas citadas Ley 333 de 1996 y Ley 793 de 2002, definen que proceder la extincin de dominio por sentencia judicial, lo que se explica dada la especial proteccin que la Constitucin Poltica de 1991 otorga a la propiedad privada, en tanto que se fundament dentro de un sistema econmico capitalista.

Por lo tanto, la accin de extincin de dominio slo procede una vez agotado un procedimiento judicial al interior del cual y con la observancia de los derechos y garantas fundamentales del afectado o del tercero, se establezca la ilicitud del vnculo, en virtud del

cual se adquiere el derecho de propiedad, y en consecuencia, se declare que el derecho de propiedad que el afectado pretende no es tal, puesto que al haber sido adquirido en contraposicin con el ordenamiento jurdico, nunca naci a la vida jurdica, a lo cual la presuncin de titularidad que ampara al afectado es una simple apariencia que el Estado tiene el deber de desvirtuar y que una vez desvirtuada, faculta la extincin del derecho de dominio.

En providencia C-374 del ao 1997, en su pgina 67 prrafo 3, la Corte Constitucional confirma y la cual refrend igualmente en la C-409 de 1997, el carcter de jurisdiccional de la accin de extincin de dominio por considerarla como el nico instrumento idneo que faculta al Estado para privar a una persona del reconocimiento del derecho de propiedad que le garantiza el Art. 58 de la Constitucin Poltica de 1991, cuando lo adquiere contra derecho, sentando la deduccin de acuerdo con la cual el Estado slo reconoce y garantiza los derechos adquiridos conforme al orden jurdico.

La Ley 793 de 2002, lo mismo que la derogada 333 de 1996, asignaron el conocimiento de los procesos de extincin de dominio a la jurisdiccin penal.

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CAPTULO III

3. LA LEY 793 DE 2002

En el entendido que la norma, donde la accin de extincin de dominio implica la prdida, a favor del Estado, del derecho de propiedad sobre bienes, sin contraprestacin alguna para su titular, cuando, entre otras causales, los mismos provengan de un incremento patrimonial

injustificado, de actividades ilcitas o de las que atenten contra el rgimen constitucional, legal o con grave deterioro de la moral social, segn los artculos 1 y 2, respectivamente.

La accin es constitucional, pblica, judicial, directa, de carcter real y de contenido patrimonial; adems, es autnoma, distinta e independiente de cualquier otra accin penal que se haya iniciado simultneamente, o de la que se haya desprendido o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa, artculos 1 y 4.

Es constitucional, porque fue consagrada directamente por el Constituyente (Art. 34 de la Constitucin Poltica de 1991), como las acciones de tutela, populares y de cumplimiento; pblica, pues a travs de la extincin se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio y el tesoro pblicos y la moral social; judicial, porque a travs de un acto jurisdiccional del Estado que se desvirta la legitimidad del dominio sobre unos bienes, y la declaracin de extincin de dominio est rodeada de garantas como el debido proceso y la autonoma, independencia e imparcialidad de la Jurisdiccin.

De igual forma, la accin es autnoma e independiente del derecho penal, pues, no es una

pena y procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado; y del derecho civil, porque no se circunscribe a la rbita patrimonial del particular sino al inters pblico.

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Es directa, porque slo es procedente cuando se demuestra uno de los supuestos consagrados por el Constituyente: enriquecimiento ilcito, perjuicio del tesoro pblico o grave deterioro de la moral social. A su vez, es una accin de carcter real por cuanto recae sobre cualquier derecho real principal o accesorio, independientemente de quien tenga en su poder o haya adquirido los bienes y sobre los bienes mismos acorde al artculo 4; por todo lo anterior, la Corte Constitucional ha emitido el siguiente concepto jurisprudencial:

la accin de extincin de dominio se dot de una particular naturaleza, pues se trata de una accin constitucional pblica, jurisdiccional, autnoma, directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el rgimen constitucional del derecho de propiedad.21

El anlisis que exige la norma motivo, ha tenido desde la doctrina, hasta los pronunciamientos de las Cortes, diferentes conceptos, los cuales en el momento no son del resorte de la investigacin, ms sin embargo, la territorialidad y la vigencia de la ley en el tiempo, siempre han sido fuente de discusin en procura de establecer una seguridad jurdica y una garanta de los derechos adquiridos, conforme a un determinado ordenamiento jurdico, es por ello, que en principio la ley sancionatoria, entendindose como tal, aquella que establece una consecuencia negativa para su destinatario, tiene efecto general inmediato; es decir, rige desde el momento en que entra en vigencia, hasta el de su derogatoria, tanto expresa como tcita, no se aplica por regla general de forma retroactiva ni ultra activa, admitiendo esta aplicacin solo por excepcin con fundamento en la favorabilidad para el destinatario de la norma.

La norma motivo, consagra en el Art. 24, los efectos de la ley en el tiempo con el siguiente

tenor:

Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de, su promulgacin. No obstante la extincin del dominio se declarar, cualquiera sea la poca de la adquisicin

21 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-740 de 2003 Ref. Exp. D-4449. Demanda de inconstitucionalidad contra la

Ley 793 de 2002 por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extincin de dominio. Actor: Pedro Pablo Camargo. M.P.: Dr. Jaime Crdoba Trevio. Bogot, D. C., 28 de agosto de 2003.

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o destinacin ilcita de los bienes. En todo caso se entender que la adquisicin ilcita de los bienes no constituye justo ttulo, causa un grave deterioro a la moral social y es conducta con efectos permanentes.

Es una disposicin que faculta al Estado para declarar extinguido el dominio con independencia del momento de la adquisicin del derecho a extinguir por considerar que la adquisicin ilcita de los bienes es una conducta que en s misma causa grave deterioro de la moral social y produce efectos permanentes, en razn de lo anterior, es que no se beneficia al afectado con la prescripcin de la accin de extincin, estableciendo por el contrario su imprescriptibilidad no obstante, consagrar una consecuencia negativa de carcter patrimonial en contra del afectado.

Es por ello, que la denominacin jurdica que se le otorga a la consecuencia emanada del proceso de extincin de dominio, no es la de la pena, puesto que no hay penas imprescriptibles en el mbito jurdico interno, de conformidad con el Art. 28 inciso final, de la Constitucin Poltica de 1991, sino la denominacin de consecuencia negativa patrimonial.

Haciendo alusin a los crticos de la norma, encabezados por el tratadista Pedro Pablo Camargo (Sentencia C-740/03), que el efecto consagrado por la ley de extincin de dominio, tanto la actual como la anterior ley 333 del 96, es un efecto retroactivo y que en tanto la ley de extincin consagra una pena para el afectado cual es la prdida del derecho de dominio a favor del Estado, es inconstitucional, puesto que desconoce derecho adquirido incluso conforme a legislaciones anteriores en las cuales la conducta prevista en la actualidad como ilcita no lo era y de conformidad con la cual o se adquiri una riqueza o se destin a la realizacin de la conducta en la actualidad punible, un bien de lcita

procedencia.

Teniendo en cuenta la posicin de la Corte Constitucional en la providencia C-374 del 97 en su pgina 14, all se plantea que el efecto consagrado por la ley 333 de 1996, que era la que se encontraba vigente para la poca de la demanda de inconstitucionalidad, no era un

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efecto retroactivo, sino retrospectivo, de conformidad con el cual el legislador tiene la potestad de regular conductas que no obstante estarse presentando materialmente en el tiempo, no le han merecido al derecho, sino hasta determinado momento, segn la jurisprudencia citada.

En las anteriores condiciones, la posicin asumida por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos jurisprudenciales que hacen alusin a los efectos de la ley de extincin en el tiempo, son aplicables a la norma 793 del 2002, debido a que reproduce la disposicin declarada constitucional por la Corte en las providencias aludidas, clarificndose entonces que el efecto consagrado por la norma 793, es retrospectivo y que teniendo en cuenta que el derecho de propiedad a extinguir no naci a la vida jurdica por estar contraria del ordenamiento jurdico, no est protegido por el Art. 58 Constitucional y en esa medida no se desconocen derecho adquiridos, segn la providencia citada en su pgina catorce respectivamente.

3.1 LA NORMA EN EL ESPACIO

La Ley 793 del ao 2002, sobre la extincin del dominio de bienes, faculta al Estado para extinguir el derecho de dominio sobre los bienes adquiridos ilcitamente o destinados ilcitamente ubicados en Colombia. Esta aseveracin de la norma, presenta un vaco jurdico, toda vez que frente a los efectos de la misma en el espacio y dada la ambigedad con la cual se encuentra redactada el inciso final del Art. 11, se presenta una inquietud a la hora de interpretar los alcances: es decir existe la posibilidad de aplicar la ley de extincin de dominio a los bienes que, no obstante estar ubicados en el extranjero, fueron destinados a actividades ilcitas realizadas en Colombia o adquiridos como producto de la realizacin

de un punible en el territorio nacional. En ese orden de ideas, surgen dos inquietudes:

La primera resulta de la interpretacin exegtica del inciso final del Art. 11, de la ley

793, y de la ausencia de regulacin expresa de los efectos de la ley en el espacio, de acuerdo con lo cual, la extincin del derecho de dominio sobre un bien afectado por

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nexo de ilicitud, no procede sobre bienes ubicados en el extranjero, previendo la norma que cuando al interior del territorio nacional aparezcan bienes en diferentes distritos judiciales con posterioridad al inicio del proceso, la competencia no se alterar.

La interpretacin sugiere que es admisible la aplicacin de la extincin de dominio sobre aquellos bienes que no obstante estar ubicados en el extranjero, estn vinculados en su adquisicin o destinacin a conductas punibles cometidas en el territorio colombiano, siempre y cuando se hubiere dado inicio al proceso de

extincin respecto de bienes ubicados en el territorio nacional.

Lo anterior con fundamento en la interpretacin gramatical de la expresin: la aparicin de bienes en otros lugares, posterior a la resolucin de inicio de la investigacin, no alterar la competencia, lo cual no restringe este concepto a la circunscripcin territorial del Estado Colombiano.

De igual forma cuando se hace una interpretacin sistemtica de los artculos 11 y 21, de la norma motivo de anlisis, se puede advertir la posibilidad de extender el proceso de extincin a bienes ubicados en el exterior en virtud de convenios y tratados internacionales

de cooperacin judicial, suscritos, aprobados y debidamente ratificados dentro del ordenamiento interno colombiano.

3.2 CAUSALES DE LA EXTINCIN DEL DERECHO DE DOMINIO

De acuerdo con los lineamientos expuestos en la norma 793 del ao 2002, son varias las causales que legitiman tal ordenamiento, en cuanto al derecho del dominio de bienes se refiere:

Cuando exista incremento patrimonial injustificado. en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lcito del mismo.

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La norma en su Art. 2 numeral primero, dice que puede extinguirse el dominio cuando se adelante directamente la actuacin en virtud de la existencia de un incremento patrimonial injustificado, o como consecuencia de un proceso penal en el que si bien no se acredit la responsabilidad, tampoco se pudo justificar el origen lcito del bien, segn el Art. 2 numeral 7.

A lo anterior, teniendo en cuenta que de acreditarse un hecho punible determinado, sino de igual manera cualquier incremento patrimonial injustificado, pues de un lado, segn el Art. 34 de la Constitucin Poltica de 1991, donde se establece que se puede declarar la extincin de dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilcito, sin que

necesariamente se refiera a conductas delictivas, y de otro lado, este proceso es autnomo frente a aquellos en los que se valora la eventual responsabilidad penal.

En estas circunstancias, puede constituir enriquecimiento ilcito el patrimonial injustificado derivado de transacciones civiles o comerciales, en los que se haya producido el enriquecimiento sin causa. Teniendo en cuenta que quien debe demostrar la legalidad de su capital, es justamente quien se encuentre afectado por la norma.

Cuando los bienes provengan directa o indirectamente de actividades ilcitas, hayan sido utilizados como medio o instrumento de ellas, correspondan al objeto del delito, o provengan de la enajenacin o permuta de otro que, a su vez, tengan su origen directa o indirectamente en actividades ilcitas, hubieren sido destinado a ellas o fueren su producto o efecto.

Desarrollndose las causales de los numerales 2, 3 y 4, del citado Art. 2 de la norma analizada y, tienen un elemento comn, la actividad ilcita, definida por el prrafo 2 del mismo, que considera como tales: el enriquecimiento ilcito, las que causen perjuicio al tesoro pblico, y las que impliquen grave deterioro de la moral social.

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Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilizacin o destinacin ilcita no hayan sido objeto de investigacin o habindolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisin definitiva por cualquier causa.

Se encuentra enmarcada en el numeral 5 del Art. 2 de la Ley 793, y supone que los bienes hayan sido incautados dentro del proceso penal y no recay por cualquier circunstancia una determinacin de fondo, es decir, no se defini si proceda o no el comiso o cualquier otra

medida patrimonial propia dentro del proceso penal.

Por lo cual, una vez terminado el proceso por preclusin de la instruccin, cesacin de procedimiento, sentencia absolutoria o condenatoria, sin que se haya proferido decisin sobre los bienes, debern ponerse a disposicin del Fiscal competente a efectos de que determine sobre la procedencia de la accin de extincin.

Cuando se trate de bienes de procedencia lcita pero que hayan sido utilizados como instrumento u objeto del ilcito.

La anterior causal se encuentra en los numerales 4 aparte final y 6 del mencionado Art. 2, donde se supone que los bienes sean de procedencia lcita, pero hayan sido utilizados como instrumento para la consumacin del delito o sean su objeto.

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CAPTULO IV

4. LA LEY 793 DE 2002 Y LA JURISPRUDENCIA

La figura de la extincin del dominio -cuyos antecedentes genuinos se remontan al derecho agrario y ambiental cuando se desatiende la funcin social de la propiedad por falta de explotacin econmica- consagrada en el artculo 34 de la Constitucin Poltica, resulta

formal y sustancialmente diferente de la confiscacin y de la expropiacin.22

Segn la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia 69 de octubre 3 de 198923, la confiscacin es un acto jurdico que implica la cesacin del derecho adquirido en forma lcita sin ninguna compensacin por lo que se prohbe constitucionalmente. Por otra parte, la expropiacin es definida por la Corte Constitucional en sus sentencias C-153 (Marzo 24 de 1994) y C-216 (Junio 9 de 1993) como el negocio jurdico impuesto por el Estado por razones de "utilidad pblica e inters social" para transferir el dominio de bienes adquiridos en forma lcita, siguiendo un procedimiento especfico y previo pago de indemnizacin, o sin sta por razones de equidad.

A diferencia de los conceptos definidos anteriormente cabe reiterar que la figura de extincin del dominio implica la prdida del derecho cuya adquisicin proviene de una fuente ilcita y en favor del Estado, en razn de la ilicitud y sin ninguna contraprestacin econmica para su titular. La extincin del dominio cabe entonces en nuestro marco

constitucional en la medida que involucra un castigo para actividades ilcitas llevadas a

22 MINISTERIO DE JUSTICIA www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm

23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PLENA. Sentencia nmero 69. Referencia: Proceso 2014 (297-E). Revisin

constitucional del Decreto nmero 1856 del 18 de agosto de 1989, "por el cual toman medidas encamina-das al restablecimiento del orden pblico". Aprobada por Acta nmero 42. Bogot, D. E., 3 de octubre de 1989.

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cabo y que desestabilicen tanto el sistema social, como los alcances que involucren al mbito jurdico interno.

El Estado se ocup de crear una figura que a diferencia de la confiscacin permitiera proteger los derechos de propiedad y al mismo tiempo castigara el ejercicio de actividades ilcitas, en repudio y sancin de toda fuente de enriquecimiento por fuera de la ley para, de una parte proteger a los ciudadanos honestos, probos y de buenas costumbres, y de otra desestimular el efecto nocivo e inconsecuente en la sociedad de la ilcita riqueza.24

Entrando en materia, se tiene que el concepto reciente de la figura, se puede tomar a partir

de las normas vigentes recientes: la Ley 333 de 1996 y Ley 793 de 2002, que defini el concepto como la prdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza para su titular. La ley 793 del 27 de diciembre del 2002, amplia el concepto en su Art. 1 que afirma: La extincin de dominio es la prdida de este derecho a favor del Estado, sin contra prestacin ni compensacin de naturaleza alguna para su titular. Esta accin es autnoma en los trminos de la presente ley.

Al amparo de la Carta de 1991, que en su Art. 34, inciso 2, define la figura jurdica de extincin de dominio, que consiste en la posibilidad legal que tiene el Estado de declarar por medio de una sentencia judicial, extinguido el dominio de los bienes que han sido usados para realizar actividades ilegales, o que sean producto de las actividades ilcitas sin contraprestacin alguna.

4.1 SENTENCIA C-740 DE 2003

La Corte Constitucional en la referida providencia se pronunci sobre la exequibilidad de la Ley 793 de 2002, ley de extincin de dominio, encontrndola en su conjunto acorde con la Constitucin Poltica de 1991, pero declarando inexequibles algunos apartes.

24 MINISTERIO DE JUSTICIA www. minjusticia.gov.co/proy/minjusti/dom-mot.htm

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La norma fue demandada en su totalidad por vicios de forma, pues en consideracin del demandante seor Pedro Pablo Camargo, la norma en comento viola los artculos 152 y 153 de la Carta, pues stos determinan que la regulacin de los derechos y deberes fundamentales de las personas y de los recursos para su proteccin debe hacerla el Congreso mediante ley estatutaria y no mediante ley ordinaria como lo es la Ley 793 de 2002, que a juicio del acto regula tres derechos fundamentales: a) derecho a la confiscacin de la propiedad, b) derecho a la propiedad privada y, c) derecho al debido proceso.

En consideracin de la Corte Constitucional, si bien es cierto que la regulacin de los

derechos fundamentales debe hacerse mediante ley estatutaria se entiende que esta regulacin es en referencia a la estructura general y a los principios reguladores de cada una de estas materias, sin que sea necesario que hasta los ms nfimos detalles sean desarrollados mediante una ley estatutaria.

El alto organismo argument que la ley 793, al no regular, ni la estructura general, ni los principios fundamentales de ningn derecho fundamental, si la accin de extincin de dominio y si bien sta puede estar relacionada con algunos derechos fundamentales, su esencia est dirigida a reglamentar la citada accin y en consecuencia, no requiri de un trmite de ley estatutaria, siendo entonces, con relacin a este cargo, que la norma motivo de revisin, fue declarada exequible, pues de otra manera se estara avocado a que cualquier ley que regule un procedimiento judicial o administrativo, tendra que estar sujeta a un proceso legislativo cualificado, lo cual slo tiene sentido cuando se trata de desarrollar el ncleo esencial de un derecho fundamental o cuando se trata de imponer restricciones o limitacin a su ejercicio.

De la norma es pertinente tener en cuenta los artculos que fueron declarados inexequibles:

ARTCULO 2 NUMERAL 7, De acuerdo con el cual la extincin de dominio procede cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilcito del bien perseguido en el

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proceso, fue encontrada contraria a la Constitucin la palabra inicio, en lo que se refiere a la necesidad de decretar la extincin del derecho de dominio cuando no se justifique el origen ilcito de los bienes sujetos al proceso de Accin de Extincin de Dominio, pues considera la Corte que es justamente la ilicitud del origen de los bienes lo que la hace que los mismos sean objeto de extincin y si dicha ilicitud se encuentra justificada, se acredita el origen lcito del bien no procediendo entonces a dicho proceso.

ARTCULO 5. Se adujo en la demanda que vulnera el Art. 250 de la Constitucin Poltica, ya que ste no faculta a la Fiscala General de la Nacin para conocer de la extincin de dominio, y que de ser as, debera seguirse el procedimiento acusatorio. De igual forma, que

la atribucin de funciones de la Direccin Nacional de Estupefacientes para intervenir como parte en el proceso, viola el Art. 277 por cuanto usurpa funciones propias del Procurador General de la Nacin y el Art. 29, que garantiza al acusado la igualdad de armas frente a la parte acusadora.

La Corte Constitucional ha considerado que la atribucin de la Fiscala General de la Nacin para que conozca oficiosamente de la accin de extincin de dominio, si bien no cuenta con una norma constitucional expresa, si se circunscribe en el marco de las funciones que la Constitucin le atribuye, pues tal accin guarda relacin con la poltica criminal del Estado, y si bien la accin de extincin de dominio no es una accin penal, tampoco es una accin civil, se trata por lo tanto de una accin constitucional pblica directamente consagrada por el constituyente que toca con mbitos funcionales propios de la Fiscala General de la Nacin. En tal virtud, declara exequible el inciso primero del Art. 5 de la ley en examen.

Sobre la participacin de diferentes entidades pblicas en el proceso, esta tiene sentido pues se trata de organismos administrativos o de control que en razn de su rbita funcional

pueden llegar a tener conocimiento de bienes adquiridos de manera ilcita y sus funcionarios en su carcter de servidores pblicos tienen el deber de ser solidarios con el Estado.

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No obstante lo anterior, la Corte Constitucional al efectuar el anlisis del inciso 2 del Art. 5, encuentra que le reconoce a los organismos internacionales habilitados por un tratado o convenio de colaboracin recproca celebrado con el gobierno de Colombia, la facultad de dar noticia de la existencia de bienes susceptibles de extincin de dominio, y es en relacin con este punto que la Corte Constitucional condiciona la exequibilidad de este inciso, al decir que slo en el entendido que los tratados celebrados con esos organismos internacionales hayan sido ratificados, los mismos pueden participar en el proceso de accin de extincin.

Cuando hace referencia de la Direccin Nacional de Estupefacientes, la Corte ha dicho que segn su mbito funcional, ste slo se relaciona con la accin de extincin de dominio cuando se trata de que el bien procede de conducta que atentan contra la salud pblica, pues de ellas hacen parte los delitos de narcotrfico y conexos, por lo tanto su intervencin debe circunscribirse a este marco.

En los trminos antes referidos la Corte declar la exequibilidad del pargrafo de del Art. 5, pero condicionado a que la intervencin de la Direccin Nacional de Estupefacientes slo tendr lugar en los procesos en que demuestre su inters y con relacin a bienes vinculados a las actividades del narcotrfico y conexas.

ARTCULO 8. Ante la demanda del Art. 8, segn el accionante, ste vulnera el Art. 29 de la Constitucin Poltica de 1991, porque excluye del debido proceso aplicable a la extincin del dominio principios como la legalidad del delito y de la pena, el in dubio pro reo, el non bis in dem, la presuncin de inocencia, la favorabilidad, la doble instancia, el juicio oral y pblico y la no retroactividad.

Al respecto, la Corte Constitucional aduce que no se trata de una pena a imponer con ocasin de una declaratoria de responsabilidad penal, sino de accin constitucional pblica, jurisdiccional, autnoma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada

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con el rgimen constitucional del derecho de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los bienes adquiridos de manera ilcita.

As las cosas, el legislador no estaba obligado a hacer extensivas a la accin de extincin de dominio las garantas procesales consagradas para el poder punitivo del Estado. No obstante, la expresin que le es propio constituye una restriccin ilegtima del derecho fundamental del debido proceso, pues en todas las actuaciones judiciales y administrativas ste debe respetarse y no slo aquellos que en cada actuacin se estimen como propios.

Por los anteriores motivos, la Corte Constitucional declar la exequibilidad del Art. 8 de la

Ley 793 del ao 2002, con excepcin de la expresin que le es propio, que se declara inexequible.

Teniendo en cuenta que la Ley 1395 del ao 2010, modific el Art. 11 de la Ley 793/02, en los siguientes trminos:

Art. 11. De la competencia. Conocer de la accin el Fiscal General de la Nacin directamente, o a travs de los Fiscales Delegados que conforman la Unidad Nacional para la Extincin del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos o en su defecto los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de cada seccional. La segunda instancia de las decisiones proferidas en el trmite de extincin se surtir ante la Unidad de Fiscalas Delegadas ante Tribunal- Extincin del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos. Corresponde a los jueces penales del circuito especializados del lugar donde se encuentren ubicados los bienes, proferir la sentencia que declare la extincin de dominio. Si se hubieren encontrado bienes en distintos distritos judiciales, ser competente el juez determinado por reparto, de aquel distrito que cuente con el mayor nmero de jueces penales del circuito especializado. La aparicin de bienes en otros lugares, posterior a la resolucin de inicio de la accin, no alterar la competencia.

Acpite que hasta el momento de elaborar la presente investigacin, no haba sido demandada ante la Corte, a lo cual es pertinente tener en cuenta, para efectos de actualizar la norma vigente.

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ARTCULO 13 de la citada norma demandada, ste viola el Art. 29 de la Constitucin Poltica de 1991, puesto que restringe el derecho de defensa al no consagrar recursos contra la decisin del fiscal. Al respecto la Corte Constitucional declar inconstitucional el numeral 1 del Art. 13 que expresan contra esta resolucin no proceder recursos alguno. Lo mismo sucedi con el numeral sexto, en lo relacionado con la imposibilidad que tena, aquella persona a quien se le negar una prueba, de contar con instrumentos para insistir en su prctica, declarando entonces inexequible el aparte que deca: decisin que no ser susceptible de recurso alguno.

A lo cual hay que tener en cuenta que la Ley 1395 del ao 2010, modific el citado Art. 13, demandado, lo cual queda sin vigencia, y que al tenor de la vigencia, ste queda en los siguientes trminos:

Art. 80. El artculo 13 de la Ley 793 del 2002 quedar as: Art. 13. Del procedimiento. El trmite de la accin de extincin de dominio se cumplir de conformidad con las siguientes reglas: 1. El Fiscal que inicie el trmite dictar resolucin interlocutoria en la que propondr los hechos en que se funda, la identificacin de los bienes que se persiguen, la causal que se predica sobre los bienes afectados y las pruebas directas o indiciarias conducentes que evidencien la causal invocada. Tratndose de bienes en cabeza de terceros se deber relacionar y analizar los medios de prueba que quebranten la presuncin de buena fe que se predica sobre los mismos. Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretar las medidas cautelares, o podr solicitar al juez competente, la adopcin de las mismas, segn corresponda, las cuales se ordenarn y ejecutarn antes de notificada la resolucin de inicio a los afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artculo anterior. Contra esta decisin proceden los recursos de ley. 2. La resolucin de inicio se comunicar al Agente del Ministerio Pblico y se notificar dentro de los cinco (5) das siguientes a las personas afectadas envindoles comunicacin a la direccin conocida en el proceso y fijando en el inmueble objeto de la accin, noticia suficiente del inicio del trmite y el derecho que le asiste a presentarse al proceso. Cuando el afectado se encuentre fuera del pas la notificacin personal se surtir con su apoderado a quien se le haya reconocido personera jurdica en los trminos de la ley.

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3. Transcurrido cinco (5) das despus de libradas las comunicaciones pertinentes y de haberse fijado la noticia suficiente, se dispondr el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios segn el certificado de registro correspondiente o en su defecto a sus herederos o beneficiarios en caso de bienes en sucesin por causa de muerte, para que comparezcan a hacer valer sus derechos. 4. El emplazamiento se surtir por edicto, que permanecer fijado en la Secretara por el trmino de cinco (5) das y se publicar por una vez dentro de dicho trmino, en un peridico de amplia circulacin nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) das siguientes al vencimiento del trmino de fijacin del edicto, el proceso continuar con la intervencin del curador ad ltem, quien velar por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor de los afectados que no hayan comparecido al trmite. 5. Posesionado el curador ad ltem o notificados personalmente todos los afectados, por Secretara se correr un traslado comn de cinco (5) das a los intervinientes, quienes podrn solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar su oposicin. 6. Transcurrido el trmino anterior, se decretarn, las pruebas solicitadas que se consideren conducentes y las que oficiosamente considere oportunas el investigador, las que se practicarn en un trmino de treinta (30) das que no ser prorrogable. La negativa de decretar pruebas solicitadas por el afectado ser susceptible de los recursos de ley. La decisin que decrete pruebas de oficio no ser susceptible de recurso alguno. 7. Concluido el trmino probatorio, el fiscal ordenar que por Secretara se corra el traslado por el trmino comn de cinco (5) das, durante los cuales los intervinientes alegarn de conclusin. Esta decisin solo ser susceptible del recurso de reposicin. 8. Transcurrido el trmino anterior, durante los quince (15) das siguientes el fiscal dictar una resolucin en la cual decidir respecto de la procedencia o improcedencia de la extincin de dominio. 9. Ejecutoriada la resolucin de que trata el numeral anterior se remitir el expediente completo al juez competente, quien dar el traslado de la resolucin a los intervinientes por el trmino de cinco (5) das, para que puedan controvertirla aportando o solicitando pruebas. Dentro de los quince (15) das siguientes de practicadas las pruebas solicitadas el juez dictar la respectiva sentencia que declarar la extincin de dominio o se abstendr de hacerlo. La sentencia que se profiera tendr efectos erga ommes. 10. En contra de la sentencia que decrete la extincin de dominio solo proceder el recurso de apelacin, interpuesto por las partes o por el Ministerio Pblico, que ser resuelto por el superior dentro de los treinta (30) das siguientes a aquel en que el expediente llegue a su Despacho. La

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sentencia de primera instancia que niegue la extincin de dominio y que no sea apelada, se someter en todo caso al grado jurisdiccional de consulta. 11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de buena fe, el fiscal deber someter la decisin al grado jurisdiccional de consulta. En los dems casos, ser el Juez quien decida sobre la extincin o no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimar de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa finalidad. Los trminos establecidos en el presente artculo son improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se constituir en falta disciplinaria gravsima.25

ARTCULO 14 Se demand debido a la improcedencia de los recursos contra las decisiones del fiscal, ya que vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Carta. Al respecto, la Corte encuentra que el referido artculo en el aparte que se refera a la imposibilidad de presentar recursos contra decisiones que adopte el fiscal al expresar ninguna decisin adoptada por el fiscal es susceptible de recursos, fue declarado inexequible, pues para la Corte Constitucional, esto vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso, adems de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia en su Art. 27 que consagra la doble instancia en las decisiones tomadas por la Fiscala General de la Nacin.

Pero teniendo en cuenta que la Ley 1395 del 2010, adicion el siguiente acpite:

Art. 14 A. De los recursos. Contra las providencias interlocutorias proferidas por el fiscal que conoce del trmite proceden los recursos de reposicin, apelacin y queja, que se interpondrn por escrito y se tramitarn conforme al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, en lo que no sea incompatible con lo dispuesto en la presente ley. Las decisiones que declaran desierto el recurso de apelacin y la que ordena el traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusin, sern las nicas resoluciones de sustanciacin impugnables, contra las cuales solo proceder el recurso de reposicin.

25 Ley 1395 de julio 12 de 2010. CONGRESO DE LA REPBLICA. Por la cual se adoptan medidas en materia de

descongestin judicial. Diario Oficial No. 47.768 de 12 de julio de 2010

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Pargrafo. En los eventos en que el material probatorio allegado por el recurrente demuestre de manera anticipada que sobre el bien de su propiedad no concurre la causal invocada en la resolucin de in