FACULTAD DE DEECHO

MÁSTER EN ABOGACÍA

TRABAJO FIN DE MÁSTER

CURSO ACADÉMICO [2016-2017]

TÍTULO:

LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.

AUTOR/A:

VÁZQUEZ ESTEBAN, MARINA

TUTOR/A ACADÉMICO/A:

MOYA BALLESTER, JORGE.

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ÍNDICE DE CONTENIDOS

I. Capítulo Primero. Consideraciones generales, los administradores en las Sociedades de

Capital. .......................................................................................................................................... 3

II. Capítulo Segundo. Naturaleza de la acción individual de responsabilidad. .................... 14

1. Estado de la cuestión. ...................................................................................................... 14

2. Desarrollo. El fundamento de la acción individual. ........................................................ 14

3. Naturaleza contractual frente a la naturaleza extracontractual. ....................................... 22

4. Grupos de casos. .............................................................................................................. 27

III. Capítulo Tercero. Presupuestos de aplicación de la acción individual de responsabilidad.

32

1. Acción u omisión. Los actos de los administradores. ..................................................... 32

2. La producción de un daño. .............................................................................................. 36

2.1. La cuestión de los daños reflejos. ............................................................................ 37

3. El nexo causal.................................................................................................................. 41

4. La imputación objetiva. ................................................................................................... 42

5. La imputación subjetiva. ................................................................................................. 46

IV. Capítulo Cuarto. Prescripción de la acción individual de responsabilidad. .................... 49

V. Capítulo Quinto. Conclusiones. .......................................................................................... 52

VI. Bibliografía. .................................................................................................................... 54

3

LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD

I. Capítulo Primero. Consideraciones generales, los administradores en las

Sociedades de Capital.

La posición de los administradores en las Sociedades de Capital ha experimentado

enormes cambios en cuanto a su consideración y naturaleza, evolucionando desde el

siglo XIX, cuando su relación respondía a una naturaleza contractual en forma de

“mandato”, hasta la debatida posición actual. El crecimiento exponencial de la

complejidad que caracterizaba a las Sociedades Mercantiles fue impulsor de un cambio

necesario en tal ámbito, pasando a formar parte de los órganos sociales, de igual manera

que ya lo hacía la Junta general, por imperativo legal1.

Posteriormente fue la doctrina quien inició una disociación entre la consideración

del órgano societario del que hemos hablado y la persona –física o jurídica- titular del

mismo, causante originario de las divisiones en cuanto a la caracterización de su

naturaleza, por cuanto el órgano en sí no mantiene una relación jurídica con la Sociedad,

dejando este extremo para la persona titular del órgano. Dicha relación se divide en

diversas posturas a ojos de la doctrina. En primer lugar, quienes consideran que la

relación reviste carácter interno u orgánico, fruto de un negocio jurídico unilateral de

nombramiento del cargo y desapareciendo esa naturaleza contractual que existía con el

mandato2; frente al sector doctrinal que defiende el carácter contractual por tratarse de

1 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital. La Ley,

2011, p. 39; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, 1999,

p. 897; LEFEBVRE, F., Memento práctico Francis Lefebvre administradores y directivos. Lefebrve-El

Derecho S.A., Madrid, 2016. P. 2. En este trabajo, se analiza la aplicación en determinados supuestos de

la normativa propia del mandato que se mantiene en estos días, como para el caso de la renuncia del cargo

y la necesidad de mantener la gestión hasta que el mandante haya podrido adoptar las medidas necesarias

para cubrir dicha situación (ver. Artículo 1.737 C.C.). 2 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital. La Ley,

2011, p. 40. El autor aquí apunta que pudiera considerarse naturaleza contractual en determinados

supuestos, que no alcanza a ejemplificar; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de

Derecho Mercantil I, Madrid, 1999, p. 897.

4

un negocio jurídico bilateral y sinalagmático (propuesta y aceptación del cargo). Esta

última posición no abandona la consideración del administrador o administradores

como órgano societario, por lo que nos hallaríamos, conforme a la doctrina mayoritaria,

ante un contrato atípico3.

En conclusión, puede caracterizarse por ser un contrato de naturaleza compleja o

mixta que reviste un doble carácter: por un lado, carácter negocial, por cuanto nos

hallamos ante un negocio jurídico bilateral; y por otro lado, sin renunciar a su carácter

orgánico, al analizarse desde la perspectiva de la organización societaria y la estructura

interna que adopta, con las relaciones internas que la misma genera4.

Así, la consideración de la naturaleza contractual de esta relación nos acompañará

durante todo el trabajo, aunque no de manera pacífica, por los problemas que la misma

acarrea en el análisis de las distintas e innumerables situaciones a las que se pueden

enfrentar los administradores en el ámbito de su responsabilidad, mientras que, al

mismo tiempo, no se puede perder de vista su carácter orgánico, esencial a la hora de

considerar las funciones y deberes que se le atribuyen.

Las competencias se analizan desde la doble perspectiva presentada del órgano

societario como tal y la persona jurídica titular del mismo. Siguiendo esta estructura, las

competencias que se le atribuyen al órgano de administración, se recogen de manera

genérica en el artículo 209 L.S.C. bajo la siguiente redacción: es competencia de los

administradores la gestión y representación de la sociedad en los términos establecidos

en esta ley. Gestión y representación que irán encaminadas siempre y en todo caso a la

consecución del fin social y el desarrollo del objeto social5.

La gestión, entendida en un sentido estricto, abarca todas aquellas funciones y

actuaciones necesarias para la planificación, productividad y competitividad, en

3 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital. La Ley,

2011, p. 40. Esta relación contractual ha recibido numerosas denominaciones, destacando, como así nos

presenta el autor, las de: arrendamiento de servicios, negocio jurídico unitario bilateral de designación,

contrato de administración, contrato sui generis, etc. 4 LEFEBVRE, F., Memento práctico Francis Lefebvre administradores y directivos… op.cit. p. 4. 5 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p. 42; LEFEBVRE, F., Memento práctico Francis Lefebvre administradores y directivos… op.cit.

capítulo 3, pp. 1 y 2; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I,

Madrid, 1999, p. 895; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . pp. 451 y

455.

5

especial, la ejecución de los acuerdos de la Junta general6 –gobierno, gestión y

dirección7- (incluyendo algunas reguladas expresamente como la formulación de

cuentas, el informe de gestión, la distribución de dividendos, etc.), las cuales serán

ejercitadas con las notas que revisten las funciones del administrador, que son: con

carácter autónomo y subordinado8. Esto último supone que el órgano de administración

tiene unas funciones atribuidas con carácter exclusivo y libre respecto de la gestión9,

respecto del resto de órganos de la Sociedad, pero que, sin embargo, ejerce en ciertas

ocasiones con subordinación respecto de la Junta general de accionistas, que deberá

aprobar algunas de sus actuaciones, afectando determinadas competencias de la Junta a

las atribuidas a los administradores10. La representación, por su parte, se extiende a

todos aquellos actos que resulten idóneos para la realización del objeto social, actos de

ejecución o para su desarrollo, vinculando con ellos a la Sociedad11. Es decir, la gestión

se ejerce de manera compartida, mientras que la representación se le atribuye con

exclusividad12.

Junto con la gestión y representación, cuya limitación únicamente tendrá efectos

internos13, entendidas en su generalidad, se distinguen competencias en el plano interno

de organización de la sociedad: 1) respecto del consejo de administración, la facultad de

regular su propio funcionamiento (cubrir vacantes o designar presidente –arts. 244 y

245 L.S.C.); 2) en relación a la Junta general, facultades de convocatoria, prórrogas,

propuestas de acuerdos, etc. (arts. 174, 195, etc. L.S.C.) 3) respecto de los socios, son

competentes en materia de igualdad de trato, derechos de asistencia, representación y

voto (arts. 97, 182, etc. L.S.C.); 3) respecto de los auditores, la solicitud de su

nombramiento (arts. 365 y 266 L.S.C.); 4) en relación con la asamblea de

obligacionistas, tienen atribuida la facultad de convocatoria, entre otras (art. 422

6 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, 1999, p. 895. 7 LEFEBVRE, F., Memento práctico Francis Lefebvre administradores y directivos… op.cit. capítulo 3,

p. 3. 8 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

pp. 42 y 43; LEFEBVRE, F., Memento práctico Francis Lefebvre administradores y directivos… op.cit.

capítulo 1, p. 2 y capítulo 3, p. 5; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho

Mercantil I… op.cit. p. 897. 9 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, 1999, p. 896. 10 GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 456. 11 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op.cit. p. 905. 12 GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 456. 13 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op.cit. pp. 905 y 906.

6

L.S.C.); 5) En relación con los liquidadores, será necesaria la colaboración de los

administradores (art. 374 L.S.C.)14.

Además de estas facultades que corresponden al órgano de gestión como institución,

se pueden distinguir una serie de derechos que corresponden al administrador entendido

como cada una de las personas físicas o jurídicas que ocupen el cargo de administrador

y que le corresponderán a título individual15. Se trata, en primer lugar, del derecho de

información –sobre la marcha de la Sociedad, esencial para el desarrollo del cargo que

ocupan y de carácter vital para el régimen de responsabilidad que se le aplica y en el

cual encuentra su fundamento, puesto que la ley le impone el deber de actuar en el

desempeño de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y la lealtad exigible

al representante (arts. 225 y ss. L.S.C.)16. Por lo tanto, el deber de diligencia, se

conforma como el fundamento del derecho de información, mientras que el deber de

lealtad que se impone, funciona como un marco normativo que perfilará en cada caso

los límites y las condiciones del ejercicio del derecho o de su uso legítimo, límite que se

coordinará con el de las funciones que de manera particular dentro del funcionamiento

en el seno del Consejo, en su caso, serán asignadas a cada uno de sus miembros, es

decir, que dependerá de la estructura propia de la Sociedad, con su reflejo en la

responsabilidad que le sea imputable17. Junto con este derecho básico y de tal

importancia, como hemos visto, hay otros derechos y facultades que afectan al

funcionamiento del Consejo, en caso de que el órgano de gestión adquiera tal forma18.

Los deberes de los administradores (recogidos en los artículos 225 a 232 L.S.C.)

pueden ser clasificados según su contenido y regulación específica por la ley, estatutos

sociales o reglamento del Consejo, que prevén una serie de obligaciones concretas como

la firma de las cuentas anuales, y aquellos otros que se recogen legalmente a modo de

cláusula general y que impone unos deberes de amplio contenido relativos al modo en

14 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p.45. 15 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p.46. 16 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p. 47; LEFEBVRE, F., Memento práctico Francis Lefebvre administradores y directivos… op.cit.

capítulo 3, p. 2. 17 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

pp. 47 y 48. 18 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

pp. 48 a 52.

7

que se desempeñará el cargo de administrador19. Se trata del deber general de diligencia

–art. 225 L.S.C.-, el deber general de lealtad –art. 226 L.S.C. y el deber de secreto –art.

127 L.S.C.; descartando, por motivos de limitación de extensión del presente trabajo,

los deberes particulares de los administradores en las Sociedades Cotizadas.

Respecto del deber de diligencia, se trata del deber de ejercitar el cargo con la

diligencia de un ordenado empresario –superior y profesionalizada-, como redacción

amplia, carente de un contenido concreto, con base en la propia naturaleza de la

actividad que le ocupa20.La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2004,

estableció que “estamos ante un deber que los administradores están obligados a

satisfacer únicamente frente a la Sociedad y cuya característica reside en la no

exigencia de los administradores el cumplimiento de una específica conducta, sino que

desempeñen su cargo cumpliendo con el modelo de conducta que lo define”. Por tanto,

se excluye la exigencia de un resultado concreto, imponiéndose una obligación de

medios (coherentemente con los riesgos que se asumen en la gestión de una Sociedad,

con carácter externo)21. Todo este régimen que reflejamos aquí, implica que el nivel de

diligencia exigible habrá de atender, a la hora de juzgar la actuación del administrador,

en función del caso concreto y las circunstancias que confluyan, pero desde un punto de

vista objetivo, es decir, prescindiendo de las características personales del sujeto que se

esconde tras el cargo y centrando la atención en la estructura de la Sociedad, las

funciones que se le atribuyeron en el seno de la misma, su dimensión, etc.

22.Concretamente, y como ya mencionamos anteriormente, el deber de actuar con la

diligencia de un ordenado empresario exige el deber de informarse sobre la marcha de la

Sociedad, como uno de los deberes inherentes al desempeño del cargo, cuyo

19 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p. 52; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 457. 20 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p. 58. Una exigencia de diligencia superior y profesionalizada, diferente a la del buen padre de familia

que se prevé en el Código Civil; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho

Mercantil I… op.cit. p. 913. 21 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p. 59. Esta afirmación, no obstante, entra en conflicto con otras de las realizadas por los distintos autores

a la hora de caracterizar la naturaleza de la responsabilidad de los administradores, cuando deriva del

incumplimiento del deber de diligencia; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera…

op.cit. . p. 458. 22 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p. 59; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op.cit. p. 913;

GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 457.

8

incumplimiento, si causa daño a la sociedad, podrá ser fuente de responsabilidad23. Es

un deber que se le impone de manera particular a cada uno de los administradores que

conformen el órgano de gestión y que será analizado en el caso concreto en cantidad y

calidad, respetando siempre el mínimo común referido a la marcha de la sociedad y

abarcando los deberes de investigar y vigilar (estructura, funcionamiento, normativa

interna, situación financiera, previsiones, etc.)24.

En lo referente al deber de lealtad, el mismo implica la prohibición de utilizar el

nombre de la Sociedad y de invocar la condición de administrador, así como la

prohibición de aprovechar para interés propio las oportunidades de negocio que la

Sociedad ofrece, en detrimento de ésta, incluyendo la obligación de evitar los conflictos

de intereses durante la gestión y representación y la prohibición de competencia25.

Acompañado siempre por el deber de diligencia de un ordenado empresario, el deber de

lealtad implica anteponer el interés de la Sociedad al interés particular o de personas

vinculadas, sin sacar provecho de la posición privilegiada que se ostenta con el cargo.

Este deber acarrea los problemas de la delimitación del concepto de interés social, que

la jurisprudencia y la doctrina han tratado de concretar a lo largo de los años, existiendo

todavía debate al respecto. En particular se discute si éste implica el interés del conjunto

de los socios, o si incluye el posible interés de terceros y acreedores –como

trabajadores26.

Por último, el deber de secreto, impuesto de manera particular pero de contenido

igualmente amplio, se extiende hasta el momento en que la información corporativa de

que se trate en el supuesto concreto no perjudique el mencionado interés social. Se trata

de un deber de secreto sobre información de carácter confidencial, un concepto dejado

23 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

pp. 61 y ss. 24 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

pp. 62 y 63. Junto con estos deberes genéricos, se han de tener en cuenta los deberes específicos que la

Ley de Sociedades de Capital recoge.; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho

Mercantil I… op.cit. p. 914; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p.

457. 25 El artículo 226 L.S.C. se pronuncia en estos términos: Los administradores desempeñarán su cargo

como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y, y

cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos. GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho

Mercantil. Parte primera… op.cit. . pp. 457 y 459 y ss. 26 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

p. 66; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 457; FERNÁNDEZ

FERNÁNDEZ, R., <<La acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales…>>

op.cit. p. 40

9

igualmente al entendimiento de los administradores y al desarrollo doctrinal y

jurisprudencial, sujeto a la amplísima casuística27.

Finalmente, la indeterminación y el amplio y general contenido de estos deberes,

debiendo estar al caso concreto, son los que perfilan y dificultan la tarea de imputar la

responsabilidad que correspondiera al administrador por su actuación y que, en

conclusión, provocan que el debate esté servido.

La responsabilidad de los administradores se localiza en la disyuntiva surgida entre

el Derecho Común y el especial que supone el Derecho Mercantil, hallándonos por tanto

ante la pregunta de si la Ley de Sociedades de Capital crea un nuevo sistema de

responsabilidad para el órgano de gestión de una Mercantil que excluya por completo el

Derecho Civil28 y si ya lo hacían sus predecesoras, como la Ley de Sociedades

Anónimas.

A pesar de tratarse de una responsabilidad recogida por ley especial, la Ley de

Sociedades de Capital, en el sector especial del Derecho de Sociedades, integrado en

una rama especializada del ordenamiento jurídico como es el Derecho Mercantil, junto

con las similitudes de los presupuestos básicos, revelan una falta de distinción entre

ambos sistemas que no ha escapado a debate. Efectivamente, la responsabilidad deviene

prácticamente idéntica al sistema del Derecho Común, basándose en: la creación de un

daño, fruto de una actuación culposa29. Así, algunos autores se decantan por considerar

que más que un régimen especial que rompe completamente con el Común del Código

Civil, la responsabilidad de los administradores supone la sujeción a un régimen común

con especialidades propias del Derecho de Sociedades, base para la creación de una

disciplina particular, sin quemar puentes entre ambos sectores del ordenamiento que, de

hecho, se encuentran íntimamente ligados30.

27 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital… op.cit.

pp. 77 a 79. 28 QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad Anónima.

Aspectos sustantivos. Valladolid, 1985. p. 136. 29 QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad

Anónima.… op.cit. pp. 136 y 137. Este autor afirma que otro gallo cantaría, de haber configurado el

régimen de responsabilidad como un sistema de responsabilidad objetiva agravada ante los resultados

causados o los riesgos asumidos; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho

Mercantil I… op.cit. p. 913. 30 QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad

Anónima… op.cit. p. 138.

10

Teniendo en cuenta las consideraciones generales previamente vertidas, es objeto de

este trabajo adentrarse en la responsabilidad de los administradores, dentro del Derecho

Mercantil, en el sector específico del Derecho de Sociedades y concretamente en el

régimen que le es aplicable a los administradores y a la responsabilidad que se les

impone. En particular la acción individual de responsabilidad, contenida en el artículo

241 de la Ley de Sociedades de Capital y descartando el resto de acciones societarias,

con las que guarda ciertas semejanzas o relación, estas son: la acción social de

responsabilidad, la acción de responsabilidad por deudas –por la no promoción de la

disolución, y descartando igualmente el Derecho Concursal. Nos centramos en tan

específica rama y acción en concreto, para tratar el debate surgido sobre su naturaleza, a

raíz de su redacción y de la disyuntiva que ya mencionábamos entre el Derecho Civil y

Mercantil, analizando la argumentación que fundamenta la exigencia de una

responsabilidad directa a los administradores en el ámbito perfilado.

La acción individual se regula en el art. 241 L.S.C., que se refiere a ella sin definirla,

de la siguiente manera: “Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan

corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen

directamente los intereses de aquellos”. Se permite de nuevo que socios y terceros, en

general, puedan exigir responsabilidad directamente a los administradores de la

sociedad por medio de una acción indemnizatoria, pero se distingue al mismo tiempo de

la acción social de responsabilidad que la misma ley pone en manos de los acreedores

ante la particularidad de la lesión directa31 y de la titularidad de los intereses

lesionados, generando debate respecto de su naturaleza.

Su regulación ha sido más bien de trabajo doctrinal y jurisprudencial, siempre bajo la

sombra de la indeterminación de su naturaleza. Su evolución en los tribunales a lo largo

de los años ha supuesto desde su uso subsidiario (siendo la acción principal la recogida

en el actual artículo 367 L.S.C.), hasta su avocación al fracaso y a la irrelevancia,

propiciado por el intenso debate acerca de su naturaleza o las reformas que con los años

han perfilado el régimen de otras acciones. Entre las últimas, por ejemplo, la Ley

19/2005, que regulaba la responsabilidad por deudas, o la reforma de la Ley Concursal,

quedando la acción individual ajena al concurso32. Sin embargo, tras adentrarnos en la

31 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, p.197. 32 PÉREZ BENÍTEZ, J.P., << ¿La nueva regla de cómputo de la prescripción de las acciones de

responsabilidad contra administradores sociales del art. 241 bis Ley de Sociedades de Capital resulta

11

evolución y el debate sobre la naturaleza de la acción y el perfilamiento de sus

presupuestos, incluyendo algunas sentencias actuales prometedoras, quizá cambie esta

última consideración.

Antes de comenzar con la problemática surgida por la determinación de la naturaleza

que subyace, nos centramos en el concepto de la misma, de especial relevancia cuando

se trata de delimitar los presupuestos y requisitos que se exigen para interponerla;

necesarios para llegar a comprender la acción en sí misma, en su totalidad. Se trata de

una acción de indemnización33, que se otorga tanto a socios como a terceros ajenos al

negocio societario, ejercitable frente a los administradores sociales para el caso de que

su actividad dolosa o culposa hubiese lesionado directamente sus intereses; una

responsabilidad que se acumula o se añade a la de la Sociedad34. Es lo que algunos

autores, haciendo referencia a la doctrina comparada, denominan como responsabilidad

externa de los administradores sociales, en contraposición con la responsabilidad

interna, que correspondería a la acción social de responsabilidad35.

Ambas responsabilidades – interna y externa – se confunden en ocasiones por la

doctrina36. En este caso, es necesario acudir a la redacción literal de ambos preceptos. El

artículo 238 de la L.S.C., se encarga de recoger la acción social de responsabilidad,

pronunciándose sin mayor mención a los presupuestos exigidos para su interposición,

motivo por el cual se ha de estar al régimen de responsabilidad recogido en el artículo

236 de la misma ley. Por otro lado, el artículo 241 L.S.C., tampoco se caracteriza por un

desarrollo mayor, sino más bien exiguo, con una salvedad: la vinculación de la acción

individual a la responsabilidad derivada de la lesión directa de los intereses de socios y

aplicable a la responsabilidad por deudas?... >> op.cit. p.7; CASADO ANDRÉS, B.: << Acción

individual de responsabilidad contra los administradores de Sociedades de Capital…>> op.cit. p.1. 33 PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los

administradores sociales>>, 2016, p. 3; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho

Mercantil I… op.cit. pp. 912 y 913. 34 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades de Capital, 2005, p. 393; también se

refiere al concepto desarrollado por la doctrina mayoritaria en su obra ALFARO ÁGUILA-REAL, J., <<

La acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales>>, 2002, p. 3. 35 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa” de los administradores sociales>>, 2007. p. 3; ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La

responsabilidad de los administradores… op.cit. p.153; también se refiere en los mismos términos en su

obra, GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op.

cit., p. 202. 36 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.78.

12

terceros37. Éste se configura como uno de los elementos delimitadores del ámbito de

aplicación entre acción individual y acción social de responsabilidad (responsabilidad

externa y responsabilidad interna), ante la evidencia, de que cualquier daño causado al

patrimonio social se traduciría, con alta probabilidad, en un daño a los intereses de

terceros38. En definitiva, un bien jurídico diferente39.

Siendo éste el criterio delimitador, podemos, por tanto, distinguir la lesión o daño

directamente causado a terceros o socios de aquellos que derivan de un daño causado al

patrimonio de la sociedad. Esta cuestión se abordará además, en el apartado de los

presupuestos de la acción individual. Pues bien, siguiendo con esta línea, ambas

acciones cabrían como acción indemnizatoria para el resarcimiento de los daños

causados a terceros y acreedores. Sin embargo, de ejercer la acción social de

responsabilidad, la indemnización resultante se destinaría a engrosar el patrimonio

societario, pudiendo resultar que los acreedores no vieran nunca resarcidos los daños

sufridos en el suyo propio40. Por ello, se extendió el uso de la acción individual de

responsabilidad, dado que, en relación con su ámbito de aplicación diferenciador

respecto de la acción social, la indemnización resultante engrosa directamente el

patrimonio individual del lesionado41.

Otro criterio diferenciador lo constituye el patrimonio lesionado. La doctrina no

encontró adecuado, por las confusiones que se generaban entre ambas acciones el

criterio delimitador anteriormente expuesto, por ello, concretó el mismo sobre el

“patrimonio lesionado” correspondiendo al patrimonio individual de socios y terceros

37 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

pp. 197-198; MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p. 77; SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades de

Capital, p. 382; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad

de los administradores sociales>>, pp. 3 y ss.; AURELIO MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de

Derecho Mercantil, Volumen I,, p. 514; ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los

administradores… op.cit. p.156; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho

Mercantil I… op.cit. pp. 916 y 917. 38 PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los

administradores sociales>>, p. 3. 39 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op.cit. p. 917. 40 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.76; MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op.cit.

p. 514; ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit., p.

154; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op.cit. p. 917. 41 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.78. Incluso, llegó a aceptarse para el resarcimiento de los daños causados por

la no promoción de la disolución por parte de los administradores.

13

esta acción, mientras que la acción social será ejercitable cuando se lesione

directamente el patrimonio de la Sociedad42.

Por último, algunos autores incluso añaden un tercer criterio, basado en el carácter

individual o colectivo de los deberes infringidos por el administrador43. En base a ello,

procederá la acción social cuando incumplan alguna norma cuyo objeto de protección

sea el ámbito interno de la sociedad, o lo que es lo mismo, las relaciones del colectivo

de los socios con el administrador (deberes colectivos de formulación de cuentas, folleto

informativo en la emisión de valores, deber general de lealtad, etc.), mientras que la

acción individual corresponde para exigir la responsabilidad que deriva del

incumplimiento de deberes que tienen como objeto de protección a un accionista o

tercero concreto (derecho de voto, derecho de oposición en la fusión, etc.)44.

No obstante, esta opción se descarta, ante la perspectiva irreal de que funcione

eficazmente como criterio delimitador, dada la imposibilidad de discernir en la práctica

entre ambos. Resultaría altamente ardua la tarea, en el ámbito práctico de la acción

individual, lograr convencimiento sobre el objeto de protección del precepto infringido,

ante tan amplia casuística45.

42 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.79 y 82 a 86, quien se posiciona firmemente entendiendo este criterio como

el único a considerar para la aplicación de la acción individual y llama la atención sobre ESTEBAN

VELASCO, G., como propulsor de esta idea; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción

individual de responsabilidad…>>, op. cit .p.1.; AURELIO MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones

de Derecho Mercantil, op.cit. p. 514; ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los

administradores… op.cit. pp. 154 y 156; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera.,

p. 463; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de responsabilidad contra los

administradores sociales…>> op.cit. p. 42. 43 Es el caso de MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., pp.80 a 82; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de

responsabilidad contra los administradores sociales…>> op.cit. p. 42, afirma que de tratarse de intereses

colectivos, procedería la acción social de responsabilidad. 44 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., pp.80 a 82. 45 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p. 85. Esta idea la plantea sobre la posibilidad de un reparto más equitativo o

económico de los gastos, ya que tal caso, cuando se lesionen los intereses del colectivo societario, los

gastos correrán a cargo de todos ellos y, a sensu contrario, el sujeto particular hará frente a los gastos

surgidos por la defensa de los intereses que le afectan únicamente a él.

14

II. Capítulo Segundo. Naturaleza de la acción individual de

responsabilidad.

1. Estado de la cuestión.

La naturaleza de la acción individual de responsabilidad es, probablemente, la

cuestión más importante por la distinta problemática y posturas que surgen en un intento

por delimitar los presupuestos que la caracterizan, su régimen jurídico, la prescripción,

entre otros. Pero sobre todo, es importante por entrar en conflicto con la teoría y los

principios del Derecho de Sociedades y la estructura societaria o institucional que

caracteriza la actuación de los administradores en el seno de una Sociedad Mercantil, la

cual implica la imposibilidad de hacer responder directamente al administrador por su

actuación –más que por mera repetición.

En los siguientes párrafos se debatirá sobre la existencia o no de una acción

especial de responsabilidad –acción individual de responsabilidad- frente a su

consideración como una mera norma de remisión al régimen común y su consideración

como un haz de acciones, siendo preciso hallar el fundamento de la responsabilidad

directa de los administradores que ésta implica y, en caso de apreciarse su singularidad,

nos adentraremos un poco más sobre el carácter contractual o extracontractual de la

misma. Recordamos, se parte, de una doble integración en el Derecho de Sociedades y

en el Derecho Común, o aquél que corresponda46.

2. Desarrollo. El fundamento de la acción individual.

En primer lugar, la acción individual se caracteriza, de manera pacífica por la

doctrina por ser de naturaleza civil47 y personalizada48, así como indemnizatoria49, No

46 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p.158.

También hace referencia a la disyuntiva generada entre el Derecho Común y el Derecho Mercantil, en su

obra QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad

Anónima. … op.cit. 136. 47 MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op.cit. p. 512. Establece quela

naturaleza de la responsabilidad que se exige a los administradores es de carácter civil, siendo de otra

naturaleza la que podría exigírseles por contravenir la Ley del Mercado de Valores, pero no en este caso,

que analiza la responsabilidad desde la perspectiva de la acción social e individual. QUIJANO

GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad Anónima. … op.cit.137;

GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 462. 48 MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op.cit. p. 513; SÁNCHEZ CALERO,

Los administradores en las Sociedades de Capital…. op.cit. p. 379; ANGEL ROJO y EMILIO

15

obstante, es la propia redacción del artículo 241 L.S.C. la que genera un caldo de cultivo

perfecto para las dudas a las que nos referíamos al comenzar el presente trabajo. El

artículo se refiere a la acción individual, sobrevolando una idea de pluralidad: “las

acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros, lo que

sirve de base para abrir el debate de si se trata de una acción independiente y

especializada del Derecho Mercantil o, si por el contrario, se trata de una pluralidad de

acciones, como así parece que trata de reflejar –como norma de remisión50.

La cuestión no ha sido resuelta tajantemente, aunque parece haber un acuerdo

alcanzado por la mayoría de la doctrina y por la jurisprudencia más actual, ya que la

expresión acciones de indemnización dejó abierta la posibilidad de considerar un haz de

acciones que corresponderían a terceros –acreedores o no51- o a los socios –quienes

podrán actuar en calidad de tal o como meros terceros52. El primer argumento se centra,

por tanto en la misma redacción, que incluye expresiones propias de las normas de

remisión, como “no obstante” y “quedan a salvo las acciones que puedan

corresponder”, típicas de las acciones de remisión53. Junto con éste argumento, la

doctrina suma la redacción de la Propuesta de Quinta Directiva que, en su artículo 19

establecía que “las disposiciones de los artículos 14 a 18 no limitan en absoluto la

responsabilidad de los miembros de los órganos sociales respecto a terceras personas,

conforme a las disposiciones generales del Derecho Civil contempladas en las

legislaciones nacionales”54.

BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p.153; GALLEGO SÁNCHEZ, E.,

Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 462. 49 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades de Capital… op.cit., p. 390; PÉREZ

BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los administradores

sociales>>, p. 3. 50 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades de Capital… op.cit., pp. 378, 379, 390 y

391; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o

responsabilidad “externa” de los administradores sociales>>, p. 4; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El

resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales>>, pp.2 y 3. 51 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades de Capital… op.cit., p. 382. 52 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades de Capital… op.cit., p. 391. 53ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel Rojo y Emilio Beltrán (directores), La

responsabilidad de los administradores… >> op.cit., p. 7; QUIJANO GONZÁLEZ, J., La

responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad Anónima… op.cit., pp. 137 y 138. 54 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>>, op.cit., pp. 4 y 5; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de

responsabilidad contra los administradores sociales>>, 2002, pp. 3 y 4. En estas páginas hace referencia

al Reglamento del Consejo (CE) nº 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la

Sociedad Anónima Europea (Dirario Oficial L 294 de 10.11.2001).

16

A modo de ejemplo, a favor de aquellos que abogan por considerarla una mera

norma de remisión, podemos citar un caso de actuación desleal por parte del

administrador, generadora de un daño en el patrimonio de terceros, la cual no sería

legitimadora del ejercicio de la acción individual de responsabilidad, sino que, por

aplicación de éste artículo nos derivaría en “las acciones que pudieran corresponder”,

siendo las mismas en este caso concreto las del artículo 32 de la Ley 3/1993 de

Competencia Desleal55. En resumidas cuentas, un haz de acciones enumeradas en el

precepto, entre las cuales se encuentra la acción de resarcimiento de los daños causados

y que haría del todo innecesaria la acción individual de responsabilidad56. No obstante

esta postura, apuntamos que nada impediría en caso de considerarse como una acción

especial, el ejercicio de una acción conjunta o compatibilidad entre acciones (la acción

individual conjuntamente con alguna de las acciones recogidas por el artículo 32

L.C.D.).

Cierto es, que aceptar la tesis del precepto de remisión redunda en una gran

simplificación, puesto que no sería necesaria la creación de un régimen propio para la

acción individual que supliera las carencias que la ley nos deja ante su exiguo contenido

en la materia. Un trabajo que, no obstante, ha venido siendo realizado tanto por la

doctrina, como por la jurisprudencia. Algunos autores afirman que sería igualmente

necesario apoyar la reclamación de resarcimiento en una norma o doctrina concretas57.

No obstante lo que se expondrá en las siguientes páginas sobre la consideración de

una acción individual del Derecho Societario, es preciso dedicar unas líneas más que

permitan la justificación por aquellos partidarios del “haz de acciones” de la exigencia

de una responsabilidad directa a los administradores. De permitirse esto, aún a través de

55 Las distintas acciones contempladas son: acción declarativa de deslealtad, acción de cesación o

prohibición de reiteración, acción de remoción de los efectos, acción de rectificación de las informaciones

engañosas, acción de resarcimiento de daños y acción de enriquecimiento injusto. Por tanto, no sería

necesaria la acción del artículo 241 L.S.C. 56 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>>, op.cit., p. 9; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de responsabilidad

contra los administradores sociales… >>, op.cit., p.6. 57 ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”… op.cit. p. 5; ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: La acción individual de responsabilidad contra

los administradores sociales. InDret, Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.

Barcelona, 2002, p. 5.

17

otros ámbitos del ordenamiento, se estaría igualmente haciendo responsables a quienes

no deberían serlo, conforme a la teoría orgánica58.

Otro argumento, a favor del haz de acciones y en relación con la teoría orgánica y la

no exigencia de responsabilidad directa, se basa en que no es posible la misma por el

incumplimiento de los deberes de gestión de los administradores, puesto que éstos

corresponden únicamente al contrato de Sociedad y, por tanto, únicamente se deben a

ésta y no a terceros59. En conclusión, no podría afirmarse una responsabilidad directa

frente a los administradores60. A pesar de esta afirmación, contrariamente a lo expuesto

es necesario apuntar que es el propio artículo 236 L.S.C. el que recoge expresamente

que el administrador recoge expresamente que el administrador responderá frente a los

daños causados a la Sociedad, a terceros acreedores o a socios. Ello permitiría exigir el

resarcimiento de los daños causados por deberes que se imponen frente a terceros,

directamente a los administradores, tras haber perfilado los presupuestos de tal

exigencia, previamente.

Aunque la cuestión será resuelta a su debido momento, la solución propuesta por la

doctrina distingue entre los distintos sujetos legitimados por el artículo 241 L.S.C. para

ejercitar la acción:

En primer lugar, para el caso de que la acción sea ejercitada por terceros

acreedores –o acreedores extracontractuales- implica que el administrador únicamente

será responsable en tres ocasiones: 1) Cuando el daño se origine por su actuación

58 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de responsabilidad contra los administradores

sociales>>, p. 3; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de

los administradores sociales>>, pp.2 y 3; GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los

Administradores de Sociedades de Capital, op. cit., p. 206. MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción

individual de responsabilidad frente a los administradores… op.cit., p.236; ALFARO ÁGUILA-REAL,

J., << La acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales>>, p. 3; ANGEL ROJO

y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit., p.170. 59 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

pp. 201, 202 y 210; MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a

los administradores… op.cit., p. 97; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de

responsabilidad de los administradores sociales>>, p. 2; ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La

responsabilidad de los administradores… op.cit. p.162.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada

acción individual de responsabilidad o responsabilidad “externa”…>>, op.cit., pp. 6 y 10. 60 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>>, op.cit., pp. 6 y 10; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel Rojo y Emilio

Beltrán (directores), La responsabilidad de los administradores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005>>, p. 6;

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de responsabilidad contra los administradores

sociales>>, pp. 5 a 7. Entiende que no hay motivo para imputar objetivamente al administrador los

daños, por no formar parte, los terceros, del objeto de protección de la norma que impone el deber de

actuar diligentemente en la gestión de la Sociedad.

18

personal; 2) Cuando el daño lo origine una actuación en el seno de sus funciones,

teniendo el precepto incumplido como objeto de protección, un bien jurídico de

titularidad individual de los terceros61; y 3) En el caso de las omisiones, cuando el

administrador ha adquirido posición de garante62. Ello es posible porque, en resumidas

cuentas, para este grupo de sujetos, la norma general es la responsabilidad del

administrador, teniendo como fundamento el deber neminem laedere del artículo 1.902

C.C., que no resultaría contradictorio con la responsabilidad orgánica en virtud del

principio res inter alios acta. De acuerdo con éste último, la relación entre la Sociedad y

el administrador no puede perjudicar los intereses del tercero. En conclusión, la

producción de un daño dentro de los casos enumerados (a excepción del primero),

correspondería tanto al administrador de forma directa, como a la Sociedad, pudiendo el

tercero dirigirse frente a cualquiera de ellos indistintamente o cumulativamente63.

En segundo lugar, los casos en que fuera ejercitada por aquellos acreedores que

mantienen una relación contractual con la Sociedad, en otras palabras, quienes contratan

“a través del administrador”. En principio, conforme a la teoría orgánica, no existiría

una relación jurídica directa o contractual entre ambos sujetos, sino entre el tercero y la

Sociedad y, por tanto, la responsabilidad correspondería a ésta, puesto que es quien ha

asumido las obligaciones64. A pesar de ello, este sector de la doctrina entiende que

cabría cumulativa o alternativamente la exigencia de responsabilidad directa al

administrador (siguiendo el régimen del artículo 1.124 C.C.) por medio de una acción

ex contractu de manera similar a como sucede con los casos de: 1) Fiadores de la

Sociedad; 2) Inductores al incumplimiento del contrato; y 4) En caso de que se

61 Recordamos que éste era uno de los criterios delimitadores de la acción individual. 62 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>>, op.cit., p. 11; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de responsabilidad

contra los administradores sociales…>>, op.cit., pp. 11 y 12. La posición de garante derivaría de su

conocimiento, a razón de su cargo, de la posibilidad de que un componente de la Sociedad podría causar

un daño y no hace nada por evitarlo; es decir, un conocimiento personal de los hechos; : ALFARO

ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel Rojo y Emilio Beltrán (directores), La responsabilidad de los

administradores…>>, op.cit., p.7. 63 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>>, op.cit., pp. 9 a 13; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de

responsabilidad contra los administradores sociales…>>, op.cit., pp. 7 a 9. 64 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.231; en estas páginas se refiera a GARRIGUES Y OLIVENCIA, en su

OBRA art 81. La acción individual de responsabilidad. ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La

responsabilidad de los administradores… op.cit. pp. 159 y 160; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El

resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los administradores sociales>>, p. 3;

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de responsabilidad contra los administradores

sociales>>, p. 3. La relación que uniría entonces al administrador y al tercero, sería de carácter

extracontractual.

19

inmiscuya deslealmente o abusivamente en la celebración del contrato; entre otras.

Supuestos legitimadores de responsabilidad directa contractual que el autor clasifica en

los siguientes grupos de casos: 1) Acuerdo colusorio entre Sociedad y administrador);

2) Interferencia torticera que cause lesión extracontractual a un derecho de crédito; 4)

Endeudamiento progresivo de sociedades insolventes; 5) Liquidación de hecho de una

Sociedad sin haber satisfecho todos los créditos; y 6) Responsabilidad por confianza o

asunción de garantía personal. En tales casos, se permitiría una excepción a la norma

general de no responsabilidad del administrador65.

Por otro lado, nos hallamos ante el otro gran sector de la doctrina, y en este caso,

mayoritario: quiénes consideran que el precepto recoge una acción especial e

independiente del Derecho de Sociedades, una acción indemnizatoria propia y

autónoma, permitiendo la exigencia de de una responsabilidad directa a los

administradores, por parte de socios y terceros acreedores y rompiendo en ocasiones

con lo estipulado por la teoría orgánica, evitando así los efectos de blindar a los

administradores66. Aceptar la acción individual de responsabilidad como una acción

especial del Derecho de Sociedades choca igualmente con la teoría orgánica, implicando

el resquebrajamiento de los principios fundamentales del Derecho Mercantil: la

personalidad jurídica completa de la Sociedad como centro de imputación de derechos y

obligaciones autónoma y la no responsabilidad de los administradores, en otras

palabras, la no conversión de éstos en garantes de las deudas sociales67. Se trata de la

responsabilidad orgánica de los administradores68, base sobre la cual vuelve a

cuestionarse la legitimidad de la acción individual de responsabilidad69.

Sin embargo, la consecuencia de una interpretación estricta de esta postura,

supondría la total indemnidad del administrador, por no encontrar vía alguna que le

65 ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”… op.cit. pp. 13 a 16; ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: La acción individual de responsabilidad

contra los administradores sociales… op.cit. pp. 7 a 9. 66 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. pp. 160 y

162. 67 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p.163. En

contra: ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o

responsabilidad “externa”…>>, op.cit,. p. 13: “La posición de garante puede derivarse del hecho de que

el hecho de que el administrador conozca que cualquier componente de la organización va a provocar un

daño del que habrá de responder la sociedad y no hace nada para evitarlo”. 68 PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los

administradores sociales>>, p. 2. 69 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 210.

20

considere responsable directo de los daños que cause con su actuación70. Esta postura

representa a los administradores intocables, con su actuación totalmente protegida, en

contra de la protección que se recomienda para el tráfico jurídico, la cual pretende el

aseguramiento de que las mercantiles actúan correctamente, para lo cual pone el punto

de mira sobre los sujetos que ostentan posiciones en las instituciones orgánicas y de

gestión71. Además de la difícil justificación de tan privilegiada posición en la estructura

de la Sociedad ante lo que sería el incumplimiento de sus deberes72.

Por el contrario, si como decíamos, admitimos que conforme al artículo 236

L.S.C. el deber de diligencia es exigible por los socios y terceros (y el tráfico en

general), por ser sus intereses objeto de protección, admitiríamos también la exigencia

directa de responsabilidad frente a los administradores. La responsabilidad surgiría, no

por los daños ocasionados por el incumplimiento del deber de administrar -que se

impone únicamente frente a la Sociedad- sino por la inobservancia del deber objetivo

de cuidado que se les impone, es decir, por la falta de diligencia en el desempeño de las

tareas de administración73.

Nos enfrentaríamos entonces con que les haríamos responsables de deudas que,

de otra mera, corresponderían a la Sociedad, hallándonos ante el reto de evitar la

concurrencia de una regulación exorbitante, totalmente contraria a los principios

mentados74. Se estaría permitiendo así, que terceros ajenos al negocio societario se

70 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 202. 71 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.37. En su obra aclara que esta idea ha de tenerse en cuenta poniendo sumo

cuidado y sin olvidar que son los socios quienes reciben los beneficios de la sociedad dirigida, por lo que

no puede implicar que sobre los administradores peche toda la responsabilidad ya que, podría traducirse

en una “huida de personas cualificadas del desempeño de las funciones de administración” como

consecuencia lógica de un régimen demasiado estricto. 72 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p.161. En

especial en referencia al deber objetivo de cuidado y de evitación y prevención de riesgos 73 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p.160;

MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los administradores…

op.cit., pp. 104 y ss. EN contra: ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de

responsabilidad o responsabilidad “externa”…>>, op.cit., pp. 6 y 10; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., <<

La acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales…>>, op.cit., p.11. Este

último rechaza que los deberes de gestión diligente de los asuntos sociales tengan como fin último la

protección de terceros y, en consecuencia, afirma no haber un criterio que justifique la imputación

objetiva de los daños causados a un tercero ante una gestión negligente; CAZORLA, L., << El Supremo

sobre la acción individual de responsabilidad frente a los administradores sociales>>, El Blog de Luís

Cazorla. 2016. 74 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p. 164;

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de responsabilidad contra los administradores

21

inmiscuyesen en la gestión interna de la misma, presionando a la Sociedad para obtener

el cumplimiento de los deberes de diligencia que corresponden con el órgano de gestión.

Ello, sería contrario a la idea de que dichos deberes tienen una naturaleza puramente

interna75.

Apuntar, a este respecto que no faltan autores que se pronuncian respecto de la

irrelevancia de entender responsable al administrador o a la Sociedad. Esto se debe a

que consideran que de una manera u otra, en caso de que respondiese la Sociedad, ésta

repetiría frente al administrador, bien por las vías judiciales previstas en la Ley de

Sociedades de Capital, bien por medio de un contenido contractual que prevea sueldos o

retribuciones más bajas. De igual manera, en caso de considerarles responsables, los

propios administradores encontrarían una vía en sentido contrario frente a la Sociedad,

como sueldos más altos o similares que compensaran los nuevos riesgos que asumirían

con el cargo76. Además, de que ya existen otros instrumentos, si bien han sido

igualmente restringidos con su perfilamiento jurisprudencial, para alcanzar a la persona

del administrador societario, como es el levantamiento de velo.

La cuestión queda zanjada por el Tribunal Supremo que se pronuncia al respecto

en los siguientes términos: “cuenta con una regulación propia en dicho precepto (…)

que la especializa o especifica respecto de la obligación genérica por culpa o

negligencia”77 o también “ de acuerdo con lo expuesto y con la doctrina sentada por

esta Sala, la acción individual de responsabilidad es una acción directa y principal, no

subsidiaria, que se otorga a accionistas, socios y terceros, para recomponer su

patrimonio particular (STS 11 de marzo de 2005)”78. Entre otros motivos, porque nada

impide que se puedan ejercitar simultáneamente las acciones individual de

responsabilidad y la genérica del Derecho Común en función de los daños reclamables y

de si estos derivan de una actuación orgánica o extra orgánica. Junto con esto, y aunque

sociales>>, p. 3; CASADO ANDRÉS, B., << Acción individual de responsabilidad contra los

administradores de Sociedades de Capital…>>, op.cit., p. 2. 75 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 202; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o

responsabilidad “externa”…>>, op.cit., p. 10. 76 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p.160; En

autor se pronuncia en la obra de GUERRA MARTÍN, G: La responsabilidad de los Administradores de

Sociedades de Capital, op. cit., p. 201 y 202; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción

individual de responsabilidad o responsabilidad “externa”…>>, op.cit., p.3. 77 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit. p.160. 78 CAZORLA, L., << El Supremo sobre la acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit. Se refiere a las sentencias 242/2014, de 23 de mayo, entre otras.

22

en sus numerosas sentencias otorga un trato de acción especializada dentro del Derecho

de Sociedades, también cerró el debate al pronunciarse sobre su plazo de prescripción,

otorgándole uno propio con base en los preceptos del Código de Comercio que

considera de aplicación a la misma. No obstante, la cuestión de la prescripción será

tratada más adelante.

Respecto de la teoría orgánica, la doctrina argumenta la especialidad de la acción

sobre la base de entender que únicamente legitimará el ejercicio de la misma la

actuación de los administradores en el ejercicio de las funciones que le sean propias del

cargo, excluyendo las acciones personales. Así, la acción individual de responsabilidad

supondría una excepción al régimen derivado de la teoría orgánica que permitiría exigir

responsabilidad directa a los administradores sociales79.

Pero del mismo modo, esta misma teoría orgánica es la que se erige como

fundamento mismo de la acción, sobre la base de entender que únicamente la actuación

orgánica de los administradores será la legitimadora de una acción individual de

responsabilidad, que permita exigir el resarcimiento de los daños causados a

consecuencia de una actuación orgánica, diferenciándola, especializándola respecto de

actuaciones del ámbito personal del administrador. Además de que, en caso de

considerar que el artículo 241 L.S.C. hace referencia también a las actuaciones

personales, estaríamos ante un precepto superfluo carente de justificación80 (a excepción

del sector doctrinal que lo considera como una forma de perfilar la acción social de

responsabilidad).

3. Naturaleza contractual frente a la naturaleza extracontractual.

Otro de los debates que mantuvieron las distintas posiciones doctrinales, discutían

acerca de la naturaleza contractual o extracontractual de los administradores con los

legitimados activamente para ejercitar la acción individual de responsabilidad. A este

respecto, se aprecia que de atribuirle la consideración de un haz de acciones, negándole

la sustantividad propia sostenida por la jurisprudencia, no tendría mayor trascendencia

79 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 201 y 210; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad de los

administradores sociales>>, p. 4; ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los

administradores… op.cit., pp. 160 y 162. 80 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit., p.159.

23

la polémica surgida en este punto, puesto que la naturaleza de la acción indemnizatoria

variaría en función del ilícito cometido y del precepto que legitimase la misma.

Mientras que, por otro lado, si se le otorga esa sustantividad, la relevancia de la

decisión radicaría en el régimen que se aplicaría con carácter supletorio al contenido en

la normativa mercantil, es decir, si para todo aquello no previsto en la norma sería de

aplicación supletoria la responsabilidad extracontractual civil o la responsabilidad

contractual. Su concreción sería determinante a la hora de establecer los presupuestos

exigibles para su ejercicio, por ejemplo, de manera que si se establece su naturaleza

contractual, no sería necesario probar expresamente la culpa del administrador, como

elemento subjetivo determinante de la responsabilidad, sino que se objetivizaría la

misma81.

Aunque de acuerdo con lo anterior, algún autor hace depender la naturaleza de la

acción en función de cuál sea la acción ejercitada y no de quién la ejercita82, la mayoría

estableció el criterio en si el legitimado era el tercero acreedor o el socio (actuando en

calidad de tal).

Dentro de este segundo grupo, la mayoría coincide en otorgar naturaleza

extracontractual a la responsabilidad cuando es exigida por un tercero acreedor83. El

argumento se sostiene en la inexistencia de una relación jurídica directa o contractual

entre ambos sujetos84, restringiéndose la posible relación jurídica entre la Sociedad y el

administrador o entre la Sociedad y el tercero, únicamente. Recordamos que en caso de

que un tercero contrate “a través del administrador”, se está obligando contractualmente

con la Sociedad, obligada real al cumplimiento del contrato85.

Algunos autores defienden esta postura, por ejemplo, al hilo de las reclamaciones

producidas por la omisión a la hora de contratar un aval (en la compraventa de vivienda)

81 Recordamos que el sistema de responsabilidad de los administradores es de culpa, contrariamente a lo

que sucede con los sistemas objetivos, pero teniendo presente las especialidades del funcionamiento de

colegiación. QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad

Anónima… op.cit. pp. 138 y 139. 82 ALFARO ÁGILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>>, op.cit., p.8. Éste distingue únicamente entre terceros acreedores, a los cuáles clasifica en:

terceros contractuales o acreedores de la Sociedad y los terceros extracontractuales o terceros ajenos a la

Sociedad. 83 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.230. 84 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades de Capital… op.cit., p. 391. 85 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p. 231.

24

por parte del administrador que, tras la quiebra, derivó en la pérdida de las cantidades

entregadas a cuenta por el comprador. Se sostiene que el daño producido sería

reclamable a través de la responsabilidad extracontractual, directamente al

administrador, por la vía del artículo 1.902 C.C., ya que no mediaba ningún contrato

entre ellos, sino entre el perjudicado y la Promotora86.

Otros, defienden la naturaleza contractual de la relación entre ambos y por ende,

también la responsabilidad derivada. Argumentan que la responsabilidad derivaría del

incumplimiento del deber de diligencia que el ordenamiento impone a los

administradores, cuyo fin último de protección son los intereses de terceros y del tráfico

en general (artículos 225 y 236 L.S.C.)87. Se trataría de una relación contractual,

ostentando el administrador el deber de protección de los intereses de terceros. Sin

embargo, la mayoría de la doctrina se decanta por entender que la relación del

administrador con terceros acreedores (incluyendo a los socios) es de naturaleza

extracontractual88.

Manteniéndonos en este segundo grupo cuyo criterio de clasificación es el sujeto

legitimado, también coincide la mayoría en reconocer una naturaleza contractual en

caso de que la acción indemnizatoria sea ejercitada por el socio. En primer lugar, porque

entre ambos sujetos sí que parece existir una relación contractual que les enlaza y

conforma los derechos que asisten al socio y los deberes que pesan sobre el

administrador frente a ellos. Estaríamos hablando de las relaciones jurídico-societarias

internas, o del contrato societario89 (a salvo de las situaciones en las que el socio no

86 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << Acción individual de responsabilidad: el Tribunal Supremo mejora

su análisis>>, p. 2. El Autor se pronuncia al hilo de sentencias del Tribunal Supremo, como la STS

242/2014. 87 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 205; citando a LLEBOT MAJÓ, J.O., El sistema de responsabilidad…, p. 59 y 60, éste último

considera que los deberes incumplidos forman parte de las relaciones jurídico-obligatorias externas y que,

por ello, la naturaleza es societaria y contractual. 88 De igual manera se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2016, cuando

afirma que: “la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en

el ejercicio de su actividad orgánica -y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría

en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC”.

89 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 206; aunque el autor se detiene en desglosar las distintas consideraciones doctrinales, el mismo se

decanta por entender que se trata de una responsabilidad extracontractual. SÁNCHEZ CALERO, Los

administradores en las Sociedades… op.cit., pp. 391 y 392; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La

llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad “externa”… >>, op.cit., p. 16.

25

actúe en calidad de tal, sino como mero tercero90 o aquellos otros en los que el daño sea

reflejo91).

Para otros, la naturaleza contractual deriva de su condición de gestores del contrato

social y, por tanto, la responsabilidad tendría carácter contractual. Además, podría

tratarse de una relación contractual cuando son los derechos individuales del accionista

los que se vulneran con la acción del administrador, estando los mismos legal o

estatutariamente recogidos92. Es decir, se consideraría parte de la esfera jurídica interna

de la Sociedad aquel incumplimiento por el administrador que alcanzase al socio en

calidad de tal, entendiendo por esto, cuando se vulneran sus derechos de socio recogidos

en la ley y en los estatutos, lo que justifica la existencia de una relación contractual

entre ambos, sin que dicho peso recaiga sobre la Sociedad; pudiendo reclamarse

directamente frente al administrador, prescindiendo de la forma societaria con base

finalmente en una responsabilidad contractual. Esta postura defendida por quienes

entienden la acción individual como especial e independiente, implica que de no

alcanzase al socio en calidad de tal, se estaría ante un supuesto de hecho que no puede

quedar englobado en su ámbito de aplicación y sería entonces cuando procedería aplicar

el Régimen Común, sin posibilidad de encauzarlo por el Derecho Mercantil.

La crítica a la posible consideración de una naturaleza contractual la desarrolla

MARÍN DE LA BÁRCENA, quien considera que la existencia de un deber concreto,

impuesto en interés de determinados sujetos y la responsabilidad que de hecho deriva,

no es presupuesto de la relación contractual. Por el contrario, argumenta que ni los

socios ni los acreedores pueden exigir el cumplimiento de las prestaciones inherentes a

las obligaciones directamente al administrador, sino que se dirigirán frente a la Sociedad

(por ejemplo, para exigir el cumplimiento del derecho a la información de los socios);

pudiendo, sin embargo, exigir la responsabilidad que deriva de dicho incumplimiento,

pero no la prestación en sí (es el caso de la responsabilidad exigida por los terceros

acreedores ante la no promoción de la disolución societaria por parte del

90 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op.cit, p. 391. 91 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>>, op.cit., p. 16. 92 MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.232; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de

responsabilidad o responsabilidad “externa”…>>, op.cit., p. 16.

26

administrador)93. Más importante aún, descarta la naturaleza contractual de la acción

individual de responsabilidad derivada de la relación entre socios y administradores, por

la ausencia misma del contrato, piedra angular del régimen de responsabilidad

contractual que en ese caso sería de aplicación, ya que, de hecho, no existe tal contrato

con su necesaria distribución de riesgos o pacto alguno sobre la retribución a percibir

por ninguna de las partes94; muy por el contrario, lo que existe es una relación

contractual entre el administrador y la Sociedad. De igual modo, también descarta la

posibilidad de considerar que se trate de un contrato en favor de tercero (aunque sería

una posibilidad algo forzada), sobre la base de que en cualquier caso, se daría al tercero

un derecho subjetivo para exigir el cumplimiento de la prestación pactada, de admitirse

dicha posibilidad, lo que no ocurre95.

Lejos de tener que posicionarse sobre la estricta consideración de la naturaleza

puramente contractual o extracontractual, con total exclusividad, la mayoría de los

autores se muestra flexible. Esta postura, supone considerar que la responsabilidad será

contractual o extracontractual en función de la casuística, del caso concreto. Así, se hará

depender de si la norma vulnerada tiene por objeto la protección de un bien jurídico de

titularidad individual, de si la acción la ejercita un socio o un tercero, o si los daños se

producen en el ejercicio de sus funciones representativas o de gestión, habiéndose

resuelto hasta ahora por aplicación de los preceptos del Código de Comercio y de la

responsabilidad de los artículos 236 y ss. L.S.C.

Finalmente y a pesar de todo, la cuestión ha sido zanjada por el Tribunal Supremo y

el contenido de los presupuestos perfilado por la doctrina y la jurisprudencia con los

años, coincidiendo la misma casi en su mayoría con los exigidos para la responsabilidad

del artículo1.902 C.C., constituyendo objeto de estudio en los epígrafes posteriores.

93 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., p. 232. 94 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., p. 233 a 236. La teoría del riesgo es esencial para comprender las diferencias

entre la naturaleza contractual y extracontractual de la responsabilidad. Así, no puede tratarse de un

contrato, dado que no hay un pacto sobre la distribución de los riesgos que soportará cada uno, con la

consecuente cuantificación del daño en función de la previsibilidad de los riesgos. 95 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., p. 233.

27

4. Grupos de casos.

La naturaleza y características de esta acción dan satisfacción a una serie de

supuestos que fueron clasificados por ESTEBAN VELASCO y cuya versión ha sido

aceptada y mantenida prácticamente intacta por la doctrina y que aparecen como una

constante en los trabajos sobre la materia. Estos sirven para facilitar la comprensión de

los distintos casos o ilícitos imputables a los administradores, siendo necesario tener

presente los deberes del cargo de administrador (legales y la administración con la

debida diligencia), asó como la prevención y evitación de daños directos a socios y

terceros96. El criterio principal que utiliza es el de la vinculación o no de los

perjudicados con la Sociedad –terceros no vinculados (acreedores extracontractuales),

terceros contractuales y socios-, fijando el subcriterio en la modalidad del ilícito

cometido. La clasificación consiste en:

1. Lesión de los intereses de terceros que no están en previa relación jurídica con

la sociedad (ilícitos de empresa).

Resalta el especial problema de separar la responsabilidad de la que correspondería

al administrador por los casos de aquellos ilícitos colectivos que irán vinculados al tipo

de actividad empresarial que realicen y que generalmente se manifiestan en daños

físicos, medioambientales, propiedad industrial, etc97. Para poder determinar la

responsabilidad del administrador habrá que atenderse a la infracción de deberes que

pertenezcan a las competencias otorgadas según la organización de esa Mercantil en

concreto, en los que se incluyen el deber de controlar los riesgos que genera su actividad

empresarial y la posible omisión del deber de vigilancia e intervención en el mismo. Es,

por tanto, determinante que en el seno de la Sociedad tuviera el deber de vigilancia o la

posibilidad de haber conocido dicho riesgo y haberlo evitado, conforme a los

presupuestos y condiciones sector del tráfico en concreto98.

A modo de ejemplo, la STS de 22 de enero de 2004, en la que se condena

solidariamente a la Sociedad y al administrador por daños extracontractuales, al haber

accedido un menor a una mina que carecía de la seguridad o vigilancia, reputándose la

“omisión y el incumplimiento de los deberes generales de protección de terceros

96 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.176. 97 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.177. 98 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit, p.177;

RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 914.

28

indeterminados y, en general los relativos al cumplimiento de las exigencias y cuidados

de la vida en la comunidad y a la evitación de posibles daños a terceros (…) la culpa

extracontractual no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino en el actuar no

ajustado a la diligencia exigible conforme a las circunstancias del caso, de las

personas, tiempo y lugar”99.

2. Lesión de intereses de socios por intromisión ilícita en las relaciones societarias

del socio con la Sociedad.

Se incluyen aquí los incumplimientos por el administrador de los deberes societarios

específicos y el deber general de administrar frente a los socios: prohibición de acceso a

la Junta general, desconocimiento del derecho de suscripción preferente, amortización

indebida de acciones, derecho de información, etc. En este punto, aunque descarta la

imposibilidad de ejercitar la acción de indemnización en caso de haber tenido facultad

impugnatoria (el socio) y no haberla ejercitado, quizá habría de considerarse en este

punto la doctrina de los actos propios. Si bien es cierto que no es obligatorio el ejercicio

de la acción impugnatoria, mostraría cierta aceptación de la situación perjudicial de la

que más tarde se pretende resarcimiento100.

3. Intromisión lesiva en el proceso de formación de la voluntad del tercero-

acreedor (o del socio).

Dentro de sus funciones de dirección, control de procesos económicos y financieros,

la buena marcha de la Sociedad, en resumidas cuentas (en general la gestión y

representación), puede derivarse en daños a terceros o incluso a socios si la actividad

dolosa o negligente del administrador les conduce a la contratación con la sociedad.

Esto incluye, desde la adquisición de los productos que se comercializan, hasta la

adquisición o venta de acciones/participaciones, incluyendo la realización de

operaciones financieras en determinadas condiciones. Destacan estas situaciones, por un

incumplimiento del deber de diligencia que no tiene por qué traducirse en un perjuicio a

la Sociedad, sino incluso un beneficio a costa de los intereses particulares de socios y

99 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit., p.179;

MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de

sociedades de capital… op.cit., p. 297; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel Rojo y

Emilio Beltrán (directores), La responsabilidad de los administradores…>>, op. cit., p. 9. 100 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel Rojo y Emilio Beltrán (directores), La

responsabilidad de los administradores…>>, op. cit., 179 a 183.

29

terceros101. Todas estas situaciones son clasificadas por el autor en función de la

actuación del administrador, de la siguiente manera:

a. Informaciones falsas, incorrectas o inexactas 102. Como por ejemplo, el

incumplimiento del deber de anunciar la emisión de obligaciones en el

B.O.R.M.E. Será fundamental acreditar que era razonable que el

destinatario confiara en esa información suministrada y que en base a la

misma tomo la situación, basándose la infracción en el deber objetivo de

cuidado –informar diligentemente103. Parece relevante la sentencia del

Tribunal Supremo de 10 de junio de 2005 por la que se hace responsable

al administrador , en el contexto de la negociación de un préstamo, por

ocultación de datos financieras, destacando que “no basta con alegar

genéricamente omisión del deber de diligencia en el cargo, ni que se

haya producido una disminución en el patrimonio social (…) sino que la

cuestión es si en las circunstancias del caso se ocultó información que

debió suministrarse, ya que era razonable considerar que esos datos

financieros eran decisivos para la celebración de la operación”.

b. Contratación en situación de dificultades económicas (omisión de los

deberes disolutorios y nuevos acreedores)104. Cabría imputar

responsabilidad a los administradores por su actuación en situaciones de

crisis cuando se oculte, modifique o se oculte información decisiva a la

hora de contratar con nuevos acreedores. Lo esencial será que fuera

decisivo para la contratación, puesto que el mero hecho de las pérdidas o

empeoramiento de la situación económica se incluye dentro de la

normalidad comercial –en el marco de situaciones de dificultades

económicas no reversibles, es decir, fuera del ámbito competencial del

Concurso. No obstante esto último, destaca la sentencia del Tribunal

Supremo de 16 de febrero de 2004 por la cual se acuerda la

101 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. Cit., p.183. 102 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 184 a

187; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 917. 103 No obstante esto, en el apartado relativo a los presupuestos exigibles para el ejercicio de la acción

individual establecemos una presunción de culpabilidad iuris tantum del administrador, que será quien

habrá de probar que cumplió con el deber objetivo de cuidado. 104 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 187 a

191.

30

responsabilidad del administrador por ocultar una situación de crisis

irreversible con acreditada falta de capital.

c. Contratación con la sociedad insolvente (omisión de deberes

concursales y nuevos acreedores)105. Se trata de la aparición de nuevos

acreedores que contratan con la Sociedad por la falta de información por

parte de los administradores sobre la insolvencia de la misma. Ligado a

la responsabilidad por no convocar Junta general para acordar el

Concurso de acreedores, en este caso se refiere únicamente a que

responderá por haber sido determinante en la contratación dicho silencio

y haber causado daños al acreedor (puesto que el administrador conocía

de la situación de crisis económica).

4. Intromisión lesiva en la fase de ejecución de las relaciones existentes entre la

Sociedad y los terceros acreedores106.

a. Daño derivado del incumplimiento del contrato y la responsabilidad de

los administradores107. Engloba aquí un grupo de casos con las mayores

dificultades a la hora de diferenciar los ilícitos relevantes a efectos del

artículo 241 L.S.C. de los administradores de la responsabilidad

contractual de la Sociedad con exclusión de la del órgano de gestión.

Especialmente, porque en estos casos, el administrador no es parte del

contrato del cual derivaría dicha responsabilidad. Algún sector de la

doctrina se decanta por declarar que el daño indemnizable será aquél de

naturaleza distinta a los propios del contrato (por ejemplo, daños que

deriven del incumplimiento pero que no afecte a los intereses protegidos

por la titularidad de un derecho de crédito); mientras que otro sector se

decanta por excluir daños derivados de su actividad de representación de

la Sociedad.

105 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 191 a

195. 106 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 195 a

211. 107 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. Cit., pp. 195 a

202; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 917.

31

Otro gran sector de la doctrina aboga por negar con rotundidad la

responsabilidad orgánica-extracontractual de los administradores, ya que

tendría preferencia la responsabilidad civil contractual de la Sociedad,

sin embargo, no tienen en cuenta la posibilidad de generar un nuevo

riesgo no previsto por el contrato y que derive de la acción del

administrador. En todo caso, no se puede relacionar el mero

incumplimiento con la responsabilidad del administrador, poniendo

además especial atención a los casos de discrecionalidad en la gestión

que se les permite108.

Llama especialmente la atención los casos en que el daño

derivado del administrador se produzce sobre el patrimonio de la

Sociedad, pero obteniendo como consecuencia primera la imposibilidad

de hacer frente a un derecho del acreedor. En estos casos se permitiría,

conforme a esta postura, la acción individual por incumplimiento del

deber objetivo de cuidado.

b. Incumplimiento de deberes disolutorios y acreedores anteriores109.

Refiriéndose a los acreedores previos a una situación de insolvencia ya

declarada, se hace cargo ahora de los posibles daños directos que

pudieran derivar por una mala gestión (dentro de la diligencia que le es

exigible) tras la aparición de una causa de disolución; es decir, por los

daños derivados de nuevas operaciones.

c. Incumplimiento de deberes concursales y acreedores anteriores110.

Habiendo incumplido el deber de declarar concurso, este grupo de casos

engloba los daños producidos tras la causa del concurso a quienes ya

eran acreedores de la sociedad y el deber de los administradores de

indemnizarles con su patrimonio. En estos casos, la doctrina descarta la

posibilidad de acudir a la acción individual, ya que los considera daños

reflejos, procediendo únicamente la acción social de responsabilidad.

108 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 914. 109 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 202 a

204. 110 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 204 a

211.

32

III. Capítulo Tercero. Presupuestos de aplicación de la acción individual de

responsabilidad.

La tarea consiste en individualizar los datos comunes que sirvan para delimitar la

acción individual de responsabilidad, permitiendo su ejercicio. De creación doctrinal y

jurisprudencial, los requisitos de aplicación vienen a coincidir casi por completo con los

que se exigen para la acción social de responsabilidad, con ciertas salvedades111.

Además, será de aplicación el régimen de responsabilidad contenido en los artículos 236

y siguientes de la L.S.C., para los aspectos más concretos –o del régimen en particular-

mientras que el régimen común quedará para los aspectos más generales. Su estudio

ayudará a comprender cómo se legitima la acción individual.

1. Acción u omisión. Los actos de los administradores.

El primero de los presupuestos, como no podía ser otro, exige una acción u omisión

de los administradores. Dejando a un lado las omisiones112, concretamos qué acciones

de los administradores son fuente de legitimación de tal acción o, lo que es lo mismo,

qué se entiende por actos de los administradores.

Se trata del primero de los presupuestos de la acción individual de responsabilidad,

extraído directamente de la redacción literal del artículo 241 LSC, en la cual no se

especifica la naturaleza de dichos actos. En primer lugar, recordar que dado el carácter

personal de la acción, no se englobarán en la acción individual la responsabilidad que

no derivase de actos propios de los administradores, sino por personas sujetas a su

111 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op.cit., p. 381. (STS de 4 de abril de

2003 (RJ 2003, 2772) entre otras.; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de

responsabilidad de los administradores sociales>>, p. 3, en su trabajo llama la atención sobre el hecho de

que la única particularidad que diferencia esta acción frente a la responsabilidad extracontractual del

régimen civil, es la actuación orgánica del administrador, debiendo incluso considerarse a la acción

individual como un reflejo de la responsabilidad extracontractual del Derecho Común. 112 En relación con la inclusión de las omisiones como presupuesto básico, objetivo, para exigir

responsabilidad que pueda surgir por la derivación de un daño directo al patrimonio de socios y terceros

acreedores, se pronuncia RONCERO SÁNCHEZ, considerándolo derivado del régimen de

responsabilidad societario del artículo 236 L.S.C.: “Los administradores responderán frente a la

sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u

omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al

desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”. GUERRA MARTÍN, G., La

responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit., p. 209.

33

vigilancia, como el caso del Director general con posición subordinada respecto de los

administradores113.

La doctrina mayoritaria se decanta por considerar que se trata de aquellos actos que

desarrollan los administradores en el ámbito de sus funciones, es decir, las propias de su

cargo114. La expresión actos de los administradores, ha sido interpretada para

entenderla como una exclusión de aquellos que realizan los administradores al margen

de sus funciones como tal en el seno de la sociedad, diferenciados de los que

estrictamente exigen las funciones legalmente conferidas, en otras palabras, no se

admiten válidos cualesquiera que realizara el sujeto por el mero hecho de ostentar el

cargo de Administrador social o , lo que es lo mismo, sin conexión directa objetiva entre

el acto y la actuación orgánica del administrador115, si bien, algún autor señala que ello

podría ser fruto de un error inadvertido y por ello sin corrección116. En otras palabras,

aquellos daños fruto de una actuación que no corresponda con una conexión objetiva

entre el acto y la actuación orgánica (funciones orgánicas que le son propias) del

administrador, será indemnizable, en su caso, por la vía del Derecho Común, operando

por ende al margen del Derecho de Sociedades117. No cabe por tanto, confundir las

actuaciones que realiza el sujeto como miembro del órgano de gestión de aquellas otras

que realice como mero tercero, acreedor o incluso socio, a pesar de la tendencia a

confundir ambas cualidades118.

113 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 393 y 394; RODRIGO

URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 914. 114 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 200; AURELIO MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op.cit. pp. 512 y

514; SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., pp. 379 y 385; ANGEL

ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.157. En estas

páginas ESTEBAN VELASCO hace referencia a la existencia de un sector de la doctrina que, a pesar de

lo expuesto y de forma contraria a la teoría mayoritariamente aceptada, opina que deberían considerarse

también los actos propios de los administradores; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte

primera… op.cit. . p. 462; CASADO ANDRÉS, B., << Acción individual de responsabilidad contra los

administradores de Sociedades de Capital…>>, op .cit, p. 1.

115 PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad… >>, op. cit.,

p. 3. 116 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 201; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad… >>, op.

cit., p. 2. 117 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., pp. 379 y 385; PÉREZ

BENÍTEZ, J.: << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad… >>, op. cit., p. 3;

ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit., pp. 158 y

160. 118 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit. p. 385. El autor recuerda la

tendencia a confundir las cualidades del socio que ostenta a su vez el cargo de administrador de la

34

El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2016, se reafirma: “la acción

individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el

ejercicio de su actividad orgánica -y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo

supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC (…)

entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de sus funciones

del cargo, constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual

integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA

-241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC (

sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 7 de mayo de 2004 y 6 de abril de 2006 , entre

otras)”.

Pero es aquí donde se halla la dificultad de identificar con precisión el ámbito de su

actividad como administrador y cuáles de esas actuaciones serían generadoras de una

responsabilidad directa119. Además, no toda actuación dentro de sus funciones (según la

diligencia aplicada) se tendrá en consideración a los efectos de generar responsabilidad,

sino que habrá de estarse a la propia organización interna de la Sociedad en concreto,

cuáles se le asignan al administrador y cuales responden a distinto orden jerárquico,

además de los riesgos que ésta ha de asumir dentro de dicha estructura120.

Por ejemplo, retomando el caso de las Promotoras y la omisión a la hora de

contratar un aval o seguro que garantice las cantidades entregadas a cuenta por el

comprador, lo verdaderamente difícil y determinante de la responsabilidad es concretar

si dicha obligación se imponía a los administradores personalmente o a algún otro

departamento especializado, dentro de la empresa121. Como dice el propio Tribunal

Supremo en su STS 242/2014, de 23 de mayo: “no puede recurrirse

indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores

por cualquier incumplimiento contractual (…). La responsabilidad de los

administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento

o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndolos en garantes

de las deudas sociales en supuestos de fracasos de la empresa (…). la responsabilidad

sociedad, debiendo diferenciar perfectamente las actuaciones que pudieran derivar de cada una de las

posiciones, como en el caso de que el socio vendiera sus acciones. 119 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.157. 120 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.161. 121 ALFARO ÁGUILA-REAL, J, << Acción individual de responsabilidad: el Tribunal Supremo mejora

su análisis>>, p. 2.

35

directa de los administradores proviene del carácter imperativo de la norma que han

incumplido y de la importancia de los intereses jurídicos protegidos por dicha norma.

Ello supone que incumbe a los administradores asegurarse del cumplimiento de esta

exigencia legal, y que su incumplimiento les sea directamente imputable”.

En resumidas cuentas, frente a aquellos que sostienen que la actuación de los

administradores no puede traducirse en la exigencia de responsabilidad directa, o de

quienes defienden que cualquier actuación podría legitimar tal exigencia, nos plantamos

en la tercera opción: partidarios de la teoría orgánica, como fundamento de la acción

individual de responsabilidad, por la que, únicamente aquellos actos propios de las

funciones o deberes que corresponden a los administradores en el seno del ejercicio

propio de su cargo, son aquellos que, en caso de lesionar el patrimonio individual de

socios o terceros, acreditaría el ejercicio de una acción con pretensión indemnizatoria,

dentro del Derecho de Sociedades, autónoma y especializada respecto de la propia del

Derecho Común, permitiendo la exigencia de una responsabilidad directa al órgano de

gestión122.

En esta misma línea algún autor distingue, a modo de mención de la doctrina

alemana, dentro de los actos que son propios de los administradores societarios, los

actos propiamente orgánicos, de otras actividades accesorias a las orgánicas. Las

primeras consisten en la actividad encargada de la gestión y representación de la

Sociedad, siendo las segundas otras actividades como pudiera ser la conducción del

vehículo de empresa123.

Especial mención merece el caso de que se produzca un abuso o desviación de poder

por el administrador. En caso de que una actuación que excediese de las funciones que

le son propias, causase un daño a terceros o acreedores, si sería aplicable la teoría

orgánica, haciéndole responder por la vía del Derecho de Sociedades, o si por el

contrario, se trataría de una responsabilidad civil. La doctrina centra su criterio

delimitador en si el comportamiento dañoso es objetivamente referible al ejercicio de

122 PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de responsabilidad… >>, op. cit.,

p. 3 123 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., p.172. Analiza esta cuestión desde el punto de vista del régimen que le sería

aplicable, ya que, aunque rechazando la teoría alemana, afirma que de permitirse ésta, sería aplicable el

régimen del Derecho Común a las actividades accesorias a las orgánicas, mientras que a las propiamente

orgánicas le sería de aplicación la normativa propia de la responsabilidad de los artículos 236 y ss. L.S.C.

Todo ello, afectando a cuestiones como la consideración de la antijuridicidad, la culpa o la prescripción.

36

sus funciones y competencias propias del cargo. De esta manera., el administrador que

sobrepasa los límites que el objeto social impone, está igualmente sujeto por la

responsabilidad orgánica que le es de aplicación al haber actuado como tal

administrador, aunque mediare intención de obtener un lucro personal (dado que actuó

prevaliéndose de su posición)124. Sin embargo, algún autor ha considerado que, a pesar

de ser el tercero de buena fe, en el caso del abuso de derecho o desviación de poder, la

eventual reclamación de responsabilidad que se derivase, procedería como vía fuerte a

encauzarse por medio de la reclamación a la Sociedad, sin perjuicio de que ésta repitiese

frente al administrador125.

2. La producción de un daño.

El segundo de los presupuestos consiste en la producción de un daño directo o

primario126. La acción u omisión que, en el ámbito de las funciones propias de su cargo

realice el administrador, o administradores, ha de tener como consecuencia la

producción de un daño en el patrimonio de socios y/o terceros acreedores127. Así, la

producción de un daño directo se constituye como uno de los presupuestos esenciales de

la acción, legitimador del ejercicio de ésta, por cuanto el haber existido una invasión

directa en la esfera jurídica (patrimonio) del socio o tercero justifica la reclamación de

una responsabilidad indemnizatoria128. La generalidad de la redacción ha permitido que

124 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., pp. 73 y 74. También se pronuncian sobre esta cuestión, a la hora de definir la

acción individual, incluyendo las situaciones que impliquen un ejercicio abusivo, en su obra AURELIO

MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil… op. cit., p. 512; SÁNCHEZ

CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 385; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., <<

La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad “externa”… >>, op. cit. pp. 11 y ss.;

RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 914. 125 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op.cit., pp. 160 y

161. ESTEBAN VELASCO se pronuncia así en esta obra. 126 Concepto utilizado por SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p.

382; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 917;

GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit., p. 462. 127 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 382; RODRIGO URÍA y

AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 914; AURELIO MENÉNDEZ y

ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op. cit., pp. 512 y 514; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El

resurgimiento de la acción individual de responsabilidad… >>, op. cit., p. 3; ANGEL ROJO y

EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 153, 154 y 156;

GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op. cit., p. 463; CASADO ANDRÉS,

B., << Acción individual de responsabilidad contra los administradores de Sociedades de Capital… >>,

op. cit., p. 1.

128 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.157.

37

tanto doctrina como jurisprudencia se pongan de acuerdo al entender en sentido amplio

el término de terceros, permitiendo comprender con ello a cualquier otra persona cuyo

interés se vea directamente lesionado por el actuar ilícito de un administrador (debiendo

cumplirse el resto de presupuestos que determinen finalmente la responsabilidad)129.

Es un elemento esencial por cuanto una actuación contraria a la ley o a los estatutos

no podrá generar responsabilidad reclamable vía acción individual, al no haberse

producido un daño objeto de resarcimiento. De igual manera, pudiera ser que una

actuación beneficiosa para la Sociedad, que defienda los intereses de ésta, se traduzca

en la producción de un daño a terceros. Por ejemplo, si el administrador ocultase una

mala situación financiera a la hora de solicitar un préstamo a la entidad financiera130.

Además, para algunos autores, será necesario probar que dicho daño se encuentra

dentro del ámbito de protección de la norma infringida (del antijurídico cometido)131.

En otras palabras, no cabría imputar responsabilidad alguna por daños o riesgos que

queden al margen de los ámbitos subjetivo u objetivo de protección de dichas normas

infringidas.

Incluso, se ha llegado a afirmar (aunque por una doctrina minoritaria) la posibilidad

de que se acepten entre los daños, no sólo aquellos ciertos y evaluables, sino los que con

alto grado de probabilidad puedan ser determinados en el futuro132.

2.1.La cuestión de los daños reflejos.

Si bien es pacífica la idea de que el ejercicio de la acción social corresponde cuando

se exige responsabilidad derivada de la lesión del patrimonio social ¿Qué ocurre cuando

derivado de la lesión de éste se daña de igual forma el patrimonio individual de socios y

terceros acreedores? A pesar de que se constata la independencia de la acción

129 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 382. 130 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad

“externa”…>> op. cit. p.7. Este argumento es utilizado en defensa de la naturaleza de norma declarativa

del artículo 241 L.S.C. 131 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op.

cit., p. 211; MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., pp. 180 y 230. Este último se refiere a esta cuestión bajo la denominación del

“juicio de antijuridicidad”. 132 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de responsabilidad contra los

administradores sociales…>>, op. cit., p. 39.

38

individual respecto de la social, en caso de que ambos patrimonios fueran los

lesionados, cabría la acción indistinta de cualesquiera de ellas o, incluso, su ejercicio

simultáneo, lo que beneficiaría a los socios, dado que en caso de aceptar la

responsabilidad, únicamente respondería el administrador, sin que fuera el patrimonio

social el que debiera pechar con tal carga económica133.

Pueden darse en estas situaciones dos supuestos distintos: en primer lugar la lesión

del patrimonio individual de socios o terceros por derivación de la lesión directa del

patrimonio social, es lo que se conoce como daños reflejos, y en segundo lugar, la

lesión independiente y directa del patrimonio individual además de la lesión directa del

patrimonio social. Ello es relevante, dado que como hemos visto, únicamente se permite

la acción individual para el caso de la producción de un daño directo. Por ello, para

concretar si procederían ambas acciones simultáneamente o alternativamente, es

necesario distinguir cuando se está ante un daño directo o primario, por contraposición a

los daños reflejos. No obstante, resulta ardua, en la práctica, la tarea de distinguir con

claridad cuándo se trata de un daño directo e independiente del sufrido por el patrimonio

social134, de aquél que se produce por derivación de este último135.

A modo de ejemplo, se puede dar un daño reflejo en aquellos casos en los que por

culpa de un ilícito del administrador se produce una disminución patrimonial en la

sociedad hasta el punto de imposibilitar la actividad de su objeto social. Los daños

reflejos así se producirían sobre los socios por la reducción del valor de sus acciones o

incluso la imposibilidad de repartir dividendos y, para los acreedores una reducción

significativa de las posibilidades de cobrar el crédito que ostentan frente a ella136.

Pues bien, aunque aceptado ya que la acción individual únicamente corresponde a la

responsabilidad derivada por daños directos137, algunos autores consideran que cabría la

acción individual también para cubrir los daños denominados reflejos, aquellos

133 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 383. 134 Por ejemplo, para el caso de que el administrador falsease las cuentas anuales, permitiendo un aumento

de capital imposible de otra manera. 135 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.157;

SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 383. El autor destaca la

posición jurisprudencial por ser reacia a considerar responsables directamente a los administradores y en

especial, en el asunto de la distinción de daños reflejos o directos, por decantarse por considerarlos

siempre de carácter reflejo. 136 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 384; ANGEL ROJO y

EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.156. 137 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.153.

39

causados al patrimonio individual de socios y terceros acreedores de la sociedad a

consecuencia del daño directo infringido sobre el patrimonio de la Sociedad138. Además,

de que la consecuencia lógica de esta correspondencia entre acciones influye

directamente sobre quien tiene que asumir los costes económicos del ejercicio de la

acción139. La doctrina que defiende esta posición, lo hace sobre un argumento

teleológico, a fin de evitar resultados contrarios a la finalidad de la misma acción,

aunque tan solo en determinados casos que la doctrina ha clasificado y tratado de

delimitar, a modo de excepción140.

Esta posición implicaría la necesaria aceptación de una ampliación parcial del

ámbito de aplicación de la acción individual, a modo de propuesta de lege lata, sobre la

base de evitar, como ya adelantábamos, resultados contrarios a la finalidad pretendida

por la norma. La clasificación referida distingue de entre: 1) las situaciones de opresión

del socio minoritario; 2) los supuestos de daños causados a socios en la fase de

liquidación de sociedades; 3) o la infracción del deber de satisfacer los créditos de los

acreedores en la liquidación de la sociedad antes de repartir el patrimonio entre los

socios141. Supondría, a modo de ejemplo, permitir la acción individual de

responsabilidad en aquellos supuestos en los que no cabe la acción social de

responsabilidad (referido al ejercicio subsidiario que los artículos 239 y 240 L.S.C.

138 GUERRA MARTÍN, G: La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

pp. 199-200; MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.79; SÁNCHEZ CALERO: Los administradores en las Sociedades de Capital.

Aranzadi S.A., 2005, p. 383. 139 MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.81; SÁNCHEZ CALERO: Los administradores en las Sociedades de Capital.

Aranzadi S.A., 2005, p. 383. ((LLEBOT MAJO))) Cuestión relevante, dado que los costes de la acción

social de responsabilidad habrían de ser asumidos por la Sociedad, presumiblemente de capacidad

suficiente para hacer frente a tales gastos (a excepción de la legitimación subsidiaria), mientras que si se

negase esta posibilidad y fuera procedente únicamente la acción individual, los gastos pecharían sobre el

particular (aunque no se puede olvidar que éste puede ser tanto una persona física como jurídica, sería,

también presumiblemente, de menor capacidad económica). 140 MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los administradores

de sociedades de capital (art. 135 LSA). Marcial Pons, Madrid, 2005. P. 37.

Sobre la finalidad se pronuncian ciertos autores, afirmando que se trata de permitir la compatibilidad de la

acción social de responsabilidad con otras disposiciones que puedan fundamentar la responsabilidad de

los administradores, es el caso de PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción individual de

responsabilidad… >>, op. cit., p. 2. Mientras que otros, únicamente se refieren a ella como la reparación

patrimonial de los daños directos que los socios o terceros puedan sufrir, es el caso de ESTEBAN

VELASCO en la obra de ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los

administradores… op.cit. p.156; PÉREZ BENÍTEZ, J.J., << El resurgimiento de la acción individual de

responsabilidad de los administradores sociales…>> op. cit., p.1. 141 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., pp.86 a 94. ESTEBAN VELASCO se refiere a esta propuesta en la obra

ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.153.

40

prevén para socios que representen menos del 5% y terceros acreedores142) o cuando

ésta no traiga inherente a la misma la satisfacción de los intereses individuales143, que

no son otros que los que se buscan cuando se ejercita la acción social por los acreedores,

con base en el artículo 240 L.S.C.; de esta manera, de no traducirse la reintegración en

el patrimonio social en una satisfacción de los intereses dañados de aquellos que

ejercitaron la acción, quedaría permitido ejercitar la acción individual de

responsabilidad.

Como argumento en contra surge la idea de que la no responsabilidad de los socios por

las deudas sociales es el motivo por el que se construye todo un sistema de garantías

(impugnación de acuerdos, derecho de oposición, etc.) en beneficio de los acreedores

sobre la base de un patrimonio diferenciado y autónomo dirigido a la consecución del

fin común y los principios de equilibrio entre el capital y el patrimonio, de manera que

las garantías se verían contravenidas en su fin último si se permitiera la acción

individual (con la consecuente reintegración del patrimonio individual) sin haber

restituido el patrimonio social primeramente, en caso de daños reflejos144, puesto que el

patrimonio social habría sido el primero en sufrir un agravio; el patrimonio del resto de

acreedores y socios se vería agravado o lesionado en última instancia ante la posibilidad

de que el patrimonio social no fuera resarcido por la imposibilidad de hacer frente a

deudas posteriores, de forma similar a lo que sucede con el fundamento del Derecho

Concursal y el principio de prelación de créditos. Es precisamente por ellos por los que

esta posibilidad se ha de analizar siempre con sumo respeto a los límites que la

personalidad jurídica de la Sociedad y su autonomía y subjetivación imponen al

régimen de responsabilidad145.

En definitiva, la aceptación de los daños reflejos implicaría la necesaria

aceptación de una ampliación parcial del ámbito de aplicación de la acción individual,

sobre la base de evitar la desprotección de los intereses de terceros acreedores

(incluyendo a los socios en su papel de terceros ajenos al contrato social) que sin ésta

142 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., pp.86 a 94; 143 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 200. 144 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., pp. 82 y 83. 145 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 200; SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 388.

41

acción no podrían ver satisfechos los mismos146. Algún autor, partidario de la doctrina

mayoritaria que niega la posibilidad de incluir los daños reflejos, apunta que de ampliar

el a cualquier ámbito la acción individual, se estaría convirtiendo al administrador en

una suerte de avalista o garante ex lege de las obligaciones que corresponden a la

Sociedad147.

3. El nexo causal.

Junto con el daño producido y haciendo puente entre éste y la acción u omisión del

administrador, surge el tercer presupuesto. Se trata de la necesidad de un nexo causal148.

El daño exigido es aquél que se produce al patrimonio de socios o terceros acreedores

(contrariamente con lo que sucedía en la acción social de responsabilidad, en la que el

daño se producía directamente sobre el patrimonio societario), y ello implica la

necesidad de que la relación de causalidad entre el ilícito (acción u omisión antijurídica)

de los administradores y el daño, sea acreditada para que pueda imputarse a los mismos

y, por ende, exigirse a los administradores149. La relación de causalidad es necesaria en

toda responsabilidad de naturaleza civil, pero aún más importante en un caso como el

presente, puesto que se exige que el daño producido sea directo, primario, fracasando la

mayoría de veces las pretensiones ante los tribunales por la falta de prueba de este

mismo150.

La relación de causalidad se ha de analizar de la mano de la imputación objetiva,

refiriéndonos a ambos en los siguientes párrafos, como presupuestos de la acción

individual de responsabilidad.

146 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital. Pp. 200

y siguientes. En contra rotundamente de permitir la ampliación del ámbito de aplicación a los daños

reflejos: ESTEBAN VELASCO. 147 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de responsabilidad contra los

administradores sociales…>>, op. cit., p. 42. 148 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p.229; SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op.

cit., p. 388; GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de

Capital, op. cit., p. 200; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I…

op.cit. p. 914; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.cit. . p. 462; CASADO

ANDRÉS, B., << Acción individual de responsabilidad contra los administradores de Sociedades de

Capital…>>, op. cit., p. 2; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de responsabilidad

contra los administradores sociales…>>, op. cit., pp. 38 y 39. 149 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op.

cit., p. 212. 150 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 388.

42

4. La imputación objetiva.

El primero de los presupuestos en este punto, que permitan la imputación objetiva es

la antijuridicidad. Ésta se ve sometida a una serie de límites que perfilan su concepción

y que han de tenerse presentes junto con las cuestiones relativas a la naturaleza de la

acción y a lo que se entiende, tanto doctrinal como jurisprudencialmente como actos de

los administradores. En primer lugar, se exige que se haya producido por el

administrador un comportamiento que reúna los elementos del supuesto de hecho

fundamentador de la responsabilidad, o la omisión de éste, es decir, que el acto o la

omisión sean ilícitos151.

Así el administrador ha de cumplir con un deber objetivo de cuidado, cumpliendo

con las normas que le son impuestas, además de aplicar la diligencia debida en todo

aquello que se incluya en sus funciones y no esté expresamente regulado por dichas

normas (deber de evitar y prevenir la causación de daños en sectores no regulados,

dentro de la posición de garantía), tratándose en caso contrario, de una negligencia

objetiva –incluyendo los casos de negligencia leve152. Si se dieran estas circunstancias

de inobservancia de las normas aplicables a su régimen como administrador o de

inobservancia del deber objetivo de diligencia, sin que concurriese causa objetiva

alguna de exoneración153 de la responsabilidad o causa de justificación154, entonces, nos

hallaríamos ante un caso de imputación objetiva, por la comisión de una conducta

antijurídica.

151 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 386; GALLEGO

SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op .cit., p. 462; CASADO ANDRÉS, B., << Acción

individual de responsabilidad contra los administradores de Sociedades de Capital…>>, op.cit., p. 2; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de responsabilidad contra los

administradores sociales…>>, op. cit., p. 1.

152 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 913. 153 MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op. cit., p. 513; GALLEGO

SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op. cit., p. 462: RODRIGO URÍA y AURELIO

MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., pp. 914 y 915. Se refieren a los casos en los que

se libera de responsabilidad a los administradores que sean capaces de probar su no intervención en la

adopción de acuerdos lesivos, en su ejecución y que, o bien desconocían su existencia o hicieron todo lo

posible para que no se acordase o ejecutase, oponiéndose expresamente al mismo. No se considera ni si

quiera como causa de exoneración la existencia de un acuerdo aprobado por la Junta general. 154 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Soiedades… op. cit., p. 388.

43

Es aquí donde asalta el primero de los límites. Con base en la teoría orgánica, no

todo daño ocasionado por parte del administrador será generador de responsabilidad,

sino que será necesario que el mismo derive de la infracción de las normas legales o

estatutarias o de los deberes inherentes al cargo que ostentan155 (estos son,

representación y gestión – incluyendo el ámbito discrecional, de los riesgos

permitidos)156. Por ello, aún de generarse un daño de terceros en el ejercicio de las

funciones que le son propias, no cabrá apreciar responsabilidad por la que deba

responder el administrador personalmente si no se acredita el incumplimiento de alguna

de las obligaciones legales o estatutariamente impuestas y de los deberes que le son

inherentes por razón del cargo, en otras palabras, la acción u omisión del administrador

ha de ser ilícita157. A modo de ejemplo, se puede citar la reciente sentencia del Tribunal

Supremo, con fecha de 18 de abril de 2016, la cual estima el recurso de casación,

revocando sentencias en primera y segunda instancia por las cuales se condenaba al

administrador solidariamente por las deudas contraídas por la Sociedad. Queda así por

tanto, libre de responder por una deuda que ascendía a la cantidad total de 200.000

euros, por no haber sido posible identificar con exactitud suficiente a qué conducta se

asociaba la responsabilidad por el impago, al igual que la falta de nexo causal158.

El segundo de los límites aplicables a la antijuridicidad afecta asimismo a los actos

de los administradores, se trata de los riesgos propios de la gestión, entendiendo ésta

155 GUERRA MARTÍN, G, La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

p. 210; MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., pp. 178 a 183; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción

individual de responsabilidad… >>, op. cit., p. 3.; AURELIO MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones

de Derecho Mercantil, op. cit., p. 512; SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades…

op. cit., p. 386. 156 MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op. cit., p. 512. En esta obra se

descarta la posibilidad de exigir algún tipo de responsabilidad a los administradores societarios por daños

causados en el ejercicio de su ámbito de gestión; GALLEGO SÁNCHEZ, E.: Derecho Mercantil. Parte

primera… op. cit., . p. 458.

ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p.158. Sin

embargo, en esta obra, ESTEBAN VELASCO recuerda que un sector de la doctrina, que identifica con

GARRIGUES-URÍA y POLO SÁNCHEZ, son contrarios a incluir además la actuación representativa,

estando así servido el debate, 157 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op.

cit., p. 210; MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op.cit. p. 512; SÁNCHEZ

CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 386. 158 ALFARO ÁGUILA REAL, J., << La acción individual de responsabilidad de los administradores

exige que se identifique la conducta a la que se imputa el daño y que este daño sea directo>>, Almacén

De Derecho. Derecho Mercantil, 2016, pp. 1 y 2.

44

como una de las amplias funciones que le son propias159. Se han de tener en cuenta

además los deberes de evitación y prevención de riesgos que le competen160. No puede

hacerse responsables a los administradores, con carácter objetivo, de las deudas de la

sociedad (o de una situación económica desfavorable). Así, la Sentencia más reciente

del Tribunal Supremo, de 2 de marzo de 2017161, rechaza la responsabilidad del

administrador, ante la acción individual que ejercitaban los acreedores de la Sociedad, la

cual, había sido declarada en concurso calificado de fortuito.

La doctrina discrepa, a la hora de tratar el presente punto, destacando autores, que

niegan con rotundidad la posibilidad de exigir algún tipo de responsabilidad a los

administradores de la Sociedad por los daños que pudieran haberse producido en el

ejercicio de las funciones de gestión que les son propias del cargo que ostentan.

Consideran que los actos que pudieran resultar perjudiciales o lesivos, en el ámbito de la

gestión, son propios de la discrecionalidad que se permite cierto nivel de riesgo y que,

por ende, no es posible exigírseles responsabilidad por el mayor o menor éxito de su

gestión162.

La posición contraria se posiciona considerando que la responsabilidad no podría

derivar del incumplimiento del deber de gestión sino, en relación con éste, por la

inobservancia de la diligencia de un ordenado empresario en el cumplimiento objetivo

de cuidado de los intereses sociales o de los terceros que pudieran verse afectados por

su actuación concreta163. Ello, entre otras cosas, porque en el ámbito de la gestión que se

159 Sin olvidar lo que nos recordaba ESTEBAN VELASCO sobre el sector de la doctrina contrario a

incluir en el ámbito de la acción individual la actuación representativa de los administradores. ANGEL

ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp.158 y 161. 160 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p. 162;

GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op. cit., p. 458. 161 STS de 2 de marzo de 2017, nº 150/2017 (ECLI: ES: TS: 2017: 721). El Tribunal entiende que los

administradores fueron diligentes en su actuación y que, en caso de no haberlo sido y hubieran llevado a

la Sociedad a la insolvencia, únicamente procedería la acción social de responsabilidad. 162 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel Rojo y Emilio Beltrán (directores), La

responsabilidad de los administradores…Z>>, op. cit., p. 8. Afirma que todos los riesgos de la actividad

empresarial o deberes de evitar la producción de un daño, corresponde a la Sociedad, a excepción de las

salvedades ya mencionadas por el mismo autor; también se menciona por MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO,

Lecciones de Derecho Mercantil, op. cit., p. 512. 163 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., pp. 178 a 183.

En contra: ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o

responsabilidad “externa”…>> op. cit., pp. 6 y 10; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel

Rojo y Emilio Beltrán (directores), La responsabilidad de los administradores…>>, op. cit., p. 6;

ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de responsabilidad contra los administradores

sociales>>, pp. 5 a 7; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op.

cit., p. 913.

45

le encomienda al administrador, se le permite cierta discrecionalidad en su actuación,

por el propio carácter empresarial y organizativo que lo fundamenta164.

La responsabilidad únicamente podrá exigirse de probarse el nexo causal entre la

acción realizada y el daño directo producido, se trata de la imputación objetiva. Por

medio de éste se trata de probar la posición de garantía o ámbito de responsabilidad del

administrador dentro de la esfera de riesgos que asumen con el cargo o generan con su

actuación; el criterio para determinar si algo es objetivamente imputable es distinguir

entre los riesgos permitidos y aquellos no permitidos165. Así, aquellos daños que hayan

sido resultado de un riesgo provocado por el administrador (en el ámbito de sus

funciones, que exceda de lo previsto o previamente asumido), generaría una

responsabilidad personal exigible por la vía de la acción individual de la

responsabilidad, es la llamada responsabilidad por injerencia166. Mientras que,

aquellos daños producidos directamente a terceros o socios, generados como resultado

de un riesgo propio de la actividad empresarial, no serían imputables al administrador,

por lo que no habría de responder personalmente del mismo, es la llamada

responsabilidad por asunción; siendo responsable, en su caso, la Sociedad167.

Aún es considerable un tercer límite, es el bien jurídico protegido por la norma

infringida, o lo que es lo mismo, por el antijurídico cometido. Así pues, no podrá

considerarse responsable al administrador de manera directa desde el ámbito externo a

la estructura societaria con base en cualquier incumplimiento de los deberes inherentes

al cargo. Por el contrario, el antijurídico se ha de tomar en consideración en atención a

si el bien jurídico que conforma el objeto de su protección es de titularidad individual o

colectiva. Será de aplicación la acción individual para exigir responsabilidad directa por

la actuación antijurídica realizada por el administrador, siempre y cuando, la norma

infringida tenga por objeto la protección de un bien jurídico individual (derecho de

164 GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op.

cit., p. 211. En estas páginas nos recuerda que la diligencia exigida corresponde al cuidado objetivo que

todo empresario ha de observar frente a quienes se relacionan con la Sociedad, sin que ello suponga que

se les haga pechar con la responsabilidad que le corresponde a esta última. 165 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., p. 182; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op.

cit., p. 458. 166 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., p. 182. 167 MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., p. 182.

46

voto, derecho de oposición en la fusión, etc.), procediendo en caso contrario, la acción

social de responsabilidad168.

5. La imputación subjetiva.

La antijuridicidad se identificaba, como veíamos, con la idea de una imputación objetiva

que responde al expuesto nexo causal. Pero ello no implica que finalmente el

administrador deba asumir tal responsabilidad, a salvo del cumplimiento de los criterios

de imputación subjetiva169. El elemento al que hace referencia la imputación subjetiva

es la culpa, determinante en última instancia de la responsabilidad que asumirá el

administrador demandado.

MARÍN DE LA BÁRCENA la define como el incumplimiento de un deber interno

de observar cuidado, atención o precaución necesarios para cumplir con el deber de no

dañar a los demás u omitir lo que les dañe, cuyo alcance se habrá determinado

previamente mediante la imputación objetiva170. El deber interno de cuidado se

construye enfrentado al suceso externo que causa la conducta antijurídica del

administrador, entendiendo el primero como un procedimiento intelectual-emocional

consistente en el conocimiento por parte del administrador del comportamiento

previamente calificado como antijurídico (objetivamente contrario a las normas legales,

estatutarias o a los deberes de diligencia impuestos), lo que incluye la necesidad de

mantenerse dentro del ámbito del riesgo permitido. Con respecto a esta última

afirmación, sería una actuación igualmente culpable la de quien asume una situación

que sabe que no va a poder dominar; el resultado doloso se habría aceptado como

posible por una negligencia por medio de la cual se reconoce la peligrosidad intrínseca

de la situación171.

168 Es el caso de MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., pp.80 a 82. La crítica a este presupuesto la desarrolla en su obra ALFARO

ÁGUILA-REAL, J., << Recensión a Ángel Rojo y Emilio Beltrán (directores), La responsabilidad de los

administradores…>> op. cit., pp. 7 y 8. 169 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., pp. 183 a 185; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de

responsabilidad contra los administradores sociales…>>, op. cit., p. 2. 170 MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p. 182. 171 MARÍN DE LA BÁRCENA, F.: La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op.cit., p. 182 a 186.

47

La culpa admite dos formas: el dolo y la negligencia172. El primero se entiende

como la aceptación del resultado doloso, conociendo la antijuridicidad de la acción,

mientras que la negligencia puede darse en el momento del incumplimiento o en un

momento anterior, con la aceptación de un mayor riesgo, además de permitir un mayor

debate en cuanto a su graduación. Cabría plantearse, pues, si todo comportamiento

negligente es presupuesto para la acción individual de responsabilidad o si se exige

cierta entidad o gravedad en la negligencia. La doctrina a este respecto se encontraba

dividida, por entender que debía excluirse del ámbito de la acción individual de

responsabilidad aquellos supuestos de mera negligencia leve, es decir aquellos en los

que no concurriesen la malicia, abuso de facultades o negligencia grave; una doctrina

que evolucionó hasta por decantarse en la actualidad por considerar que los casos de

negligencia leve también debieran ser incluidos, especialmente con la tendencia que ha

llevado a agravar la responsabilidad directa de los administradores, asemejando ésta a la

de cualquier responsable por la vía del Derecho Común173.

No obstante algún autor subraya, ante estas dos modalidades de culpa, que la

ausencia de culpa, debido a la profesionalización de esta responsabilidad, desembocaría

igualmente en responsabilidad exigible al administrador por un mayor o menor nivel de

negligencia174.

Será por tanto necesario, que los daños directos se produzcan por una actuación u

omisión dolosa o negligente del administrador, que actúa de manera antijurídica, en

contra de los preceptos legales y estatutarios que le son de aplicación o por

incumplimiento de los deberes inherentes al cargo que ostenta, incumpliendo la

exigencia de la diligencia de un ordenado empresario175.

El problema con respecto a la imputación subjetiva surge al abordar la cuestión de la

carga de prueba. Se trata de la dificultad por parte del tercero afectado de probar que el

administrador no aplicó el deber de cuidado interno necesario, esto es, la diligencia de

172 MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op. cit., p. 512; SÁNCHEZ

CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 386; RODRIGO URÍA y AURELIO

MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 913; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho

Mercantil. Parte primera… op. cit., p. 462. 173 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., pp. 386 y 387;

FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R., << La acción individual de responsabilidad contra los administradores

sociales…>> op. cit., p. 2. 174 RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 913. 175 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p.387; RODRIGO URÍA y

AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 914.

48

un ordenado empresario176. Una interpretación podría ser que, siendo la regulación

mercantil como normativa aplicable, derivase de la redacción del artículo 236.1.2º

LSC177 (antiguo artículo 133 LSA) la traslación de la carga de la prueba en el sujeto del

administrador178. De esta manera, será el administrador, una vez probado el antijurídico

y la ausencia de causas de exoneración o justificación (imputación objetiva) que aplicó

el deber de cuidado objetivo y suficiente que le es exigible. Por ejemplo, a la hora de

proporcionar información sensible sobre la empresa, en caso de que ésta no fuera

correcta o ajustada a la verdad, debiendo haber valorado prudentemente las

circunstancias o personas que se la suministran al mismo, entre otras, y

correspondiéndole a él la carga de la prueba. En resumidas cuentas, en caso de

constatarse los criterios necesarios para la imputación objetiva, estaríamos ante una

presunción iuris tantum de la culpa-negligencia de los administradores179. Si bien se

afirma que la responsabilidad es solidaria del órgano de gestión, en este caso se aplica el

carácter personal e individualizado de la responsabilidad respecto de la persona jurídica

titular, que no corresponde al órgano de gestión en sí180. De esta manera, será

necesario, que cada uno de los administradores que conformen el órgano de

administración, desvirtúen esta presunción, probando que aplicó el deber de cuidado

objetivo y suficiente que le es exigible181.

176 SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., p. 387; RODRIGO URÍA y

AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., 914. 177 El mencionado artículo reza así: “la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el

acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”; QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad

civil de los administradores de la Sociedad Anónima. … op. cit., pp. 138 y 139. 178 CASADO ANDRÉS, B., << Acción individual de responsabilidad contra los administradores de

Sociedades de Capital…>> op. cit., p. 7. En concreto se refiere a algún autor que discrepa y se inclina

por entender que más que una inversión de la carga de la prueba, se trata de una distribución de la misma

diferente. 179 MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., pp. 186 a 188; PÉREZ BENÍTEZ, J., << El resurgimiento de la acción

individual de responsabilidad… >>, op. cit., p. 3 y 4.; MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de

Derecho Mercantil, op. cit., p. 513; RODRIGO URÍA y AURELIO MENÉNDEZ: Curso de Derecho

Mercantil I… op. cit., p. 914; GALLEGO SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op. cit., p.

462. 180 MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op. cit., p. 513; SÁNCHEZ

CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., pp. 379, 385 y 393; ANGEL ROJO y

EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p. 153; GALLEGO

SÁNCHEZ, E., Derecho Mercantil. Parte primera… op. cit, p. 462. 181 MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, Lecciones de Derecho Mercantil, op. cit., p. 513; RODRIGO URÍA y

AURELIO MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I… op. cit., p. 914; GALLEGO SÁNCHEZ, E.,

Derecho Mercantil. Parte primera… op. cit., p. 462.

49

IV. Capítulo Cuarto. Prescripción de la acción individual de

responsabilidad.

La cuestión de la prescripción de la acción individual, debido a la ausencia de

pronunciamiento por parte de la ley, adquirió especial relevancia por cuanto fue la base

sobre la que el Tribunal Supremo zanjó todo debate al respecto de la naturaleza de la

acción individual, decantándose por entender que se trataba de una acción específica del

Derecho Mercantil y contribuyendo con la creación de un régimen de aplicación propio.

Aún cuando la jurisprudencia fue cambiante, al igual que la doctrina, en sus decisiones

al tratar la acción individual de responsabilidad, carente de criterio unívoco, se ha

mantenido estable en los últimos tiempos182.

La postura se consolidó finalmente con la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de

julio de 2001, en la cual se establecía que el plazo de prescripción de la acción

individual que le era de aplicación se correspondía con el de cuatro años, contenido en

el artículo 949 del Código de Comercio. Junto a esto, determinó que el dies a quo

comenzaría a contar desde el día en que cese en el cargo el administrador, por entender

que es cuando los socios pueden conocer el daño183. Aspecto, este último, que traía su

propia problemática184. A pesar del consenso en este sentido, algunos autores han

considerado que el plazo no es de prescripción, sino de caducidad, haciendo un análisis

de ambos extremos185.

182 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit. p. 165;

GUERRA MARTÍN, G: La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

pp. 205 y 220; MARÍN DE LA BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los

administradores… op. cit., pp. 229, 230 y 237; SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las

Sociedades… op. cit. pp. 398 y 399. 183 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p. 217.

Mientras que aquellos que defienden la naturaleza extracontractual deberán estar al caso concreto para

conocer en qué momento exacto se pudo conocer el daño producido, además de estar sujetos al plazo de

prescripción de un año. 184 GARCÍA-VILLARUBIA, M., << La prescripción de las acciones de responsabilidad de

administradores. El supuesto de la responsabilidad por deudas sociales y la responsabilidad de los

liquidadores>>, El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, nº31. 2015. p. 2. Como era el caso de que

uno de los administradores hubiere cesado haría cuatro años, mientras que el resto no, etc.; MOYA

BALLESTER, J., << El plazo de prescripción aplicable a la acción individual de responsabilidad de

administradores de sociedades de capital…>> op. cit., p. 6 y ss.; GUERRA MARTÍN, G, La

responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit., p. 221; MARÍN DE LA

BÁRCENA, F., La acción individual de responsabilidad frente a los administradores… op. cit., pp. 238

a 242; SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit., pp. 398 y 399. 185 MOYA BALLESTER, J., << El plazo de prescripción aplicable a la acción individual de

responsabilidad de administradores de sociedades de capital (Comentario a la STS de 3 de julio de

2008). Revista de Derecho de Sociedades núm. 33/2009, 2009, pp. 4 y ss.; ANGEL ROJO y EMILIO

BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p. 216, el autor se refiere a BELTRAN;

50

En otras palabras, esto supuso, en primer lugar, la confirmación definitiva de una

acción especializada, frente a la cuestión del haz de acciones; en segundo lugar, su

pertenencia al Derecho Mercantil, el cual le era de aplicación; y en tercer lugar, se hizo

patente la necesaria creación de un régimen propio que le fuera de aplicación, supliendo

así las carencias de la ley, el cual se materializó a través de la aplicación de dicho

artículo a la acción individual de responsabilidad186.

El régimen común quedaría a modo únicamente subsidiario, que cubriera las

carencias del Derecho Mercantil, en su caso. Además, la propia sentencia subraya el

reparo de considerar aplicable otra prescripción distinta contenida en el Código Civil,

ya que aunque haya coincidencia parcial o notablemente alta entre la acción individual

y la acción genérica no implica que sea total187. Parece que, de esta manera, el Tribunal

ponía fin al debate alargado durante años sobre la efectiva naturaleza de la acción

individual de responsabilidad y el camino que ésta debía de seguir. Una decisión que no

estuvo falta de crítica por parte de la doctrina ante la falta de motivación que acompañó

tal decisión188.

Finalmente, y a pesar de esta crítica, con la modificación de la Ley de Sociedades

de Capital por medio de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, se incluyó el nuevo artículo

241 bis. Éste recoge el plazo de, concluye, prescripción en cuatro años a contar desde

el día en que se hubiera podido ejercitar. La nueva redacción muestra nuevos apoyos

por el legislador a esta postura concretada por el Tribunal Supremo, terminando con las

GUERRA MARTÍN, G., La responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital, op. cit.,

221. 186 3MOYA BALLESTER, J., << El plazo de prescripción aplicable a la acción individual de

responsabilidad de administradores de sociedades de capital…>> op. cit., p. 3; ANGEL ROJO y EMILIO

BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., p. 216. 187 ANGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores… op. cit., pp. 165 y

166; GARCÍA-VILLARUBIA, M., << La prescripción de las acciones de responsabilidad de

administradores. El supuesto de la responsabilidad por deudas sociales…>>, op. cit., pp. 1 y 2;

SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las Sociedades… op. cit. p. 399. 188 ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La llamada acción individual de responsabilidad o

responsabilidad “externa”…>>, op. cit., p. 8; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., << La acción individual de

responsabilidad contra los administradores sociales…>>, op. cit., p. 7. Esta postura se debe a su

consideración como una norma de remisión. Expone que la norma contenida en el artículo 949 Ccom.

Responde a un interés societario, siendo un artículo aplicable únicamente a aquellas acciones de

naturaleza societaria y, dado que no considera que la acción individual sea tal, no encuentra justificación

alguna que legitime tal plazo de prescripción cuando la acción indemnizatoria se ejercita por un tercero

ajeno al negocio social. En el mismo sentido, se pronuncia QUIJANO GONZÁLEZ, J., La

responsabilidad civil de los administradores de la Sociedad Anónima… op. cit., p. 137.

51

dudas sobre la prescripción y modificando el dies a quo, ello empero, las dudas que

asaltan ahora sobre su aplicación a la acción de responsabilidad por deudas189.

189 MOYA BALLESTER, J., << El plazo de prescripción aplicable a la acción individual de

responsabilidad de administradores de sociedades de capital… >>, op. cit., p. 6; GARCÍA-

VILLARUBIA, M., << La prescripción de las acciones de responsabilidad de administradores…>> op.

cit., pp. 2 y ss.; PÉREZ BENÍTEZ, J. P., << ¿La nueva regla de cómputo de la prescripción de las

acciones de responsabilidad contra administradores sociales del art. 241 bis Ley de Sociedades de Capital

resulta aplicable a la responsabilidad por deudas?, ¿y a las acciones dirigidas contra liquidadores?>>, El

Derecho. LEFEBVRE. 2015.

52

V. Capítulo Quinto. Conclusiones.

Ante todo lo expuesto, concluimos el trabajo con unas reflexiones sobre las distintas

posturas aquí plasmadas y el presente y futuro de la acción individual de la acción.

Respecto de la discusión sobre su naturaleza contractual o extracontractual, si bien

se abre paso con fuerza el argumento que se decide por la naturaleza contractual, en

base al imperativo legal del artículo 236 que impone el deber de responder frente a

terceros y socios y el artículo 335 regulador del deber de diligencia., se ha de tener muy

presente que (igual que ya afirmaban partidarios de la postura del “haz de acciones”) la

naturaleza de la relación entre el administrador societario y el socio o tercero, dependerá

enormemente del caso concreto del que deriven los perjuicios causados. No obstante

ello, parece que a la hora de establecer los presupuestos, doctrina y jurisprudencia se

decantan por una acción culpabilística o aquiliana, más propia de la responsabilidad

extracontractual del régimen común.

El punto de inflexión se encuentra, por tanto en sus presupuestos, de desarrollo

doctrinal y jurisprudencial, como bien prueban al conformar el fundamento mismo de la

acción. Nos referimos al ilícito orgánico (por incumplimiento del deber objetivo de

cuidado y la diligencia de un ordenado empresario en el seno de sus funciones de

gestión y representación).

En la práctica, el ejercicio de la acción ha fracasado en numerosas ocasiones, ante

los criterios inciertos de la jurisprudencia más incipiente, que se afanaba por perfilar con

claridad cuál era su marco de ejercicio, disipando la inseguridad jurídica que

acompañaba en todo momento a la misma, o por la dificultad de probar y delimitar

suficientemente el nexo causal y el ilícito orgánico cometido. Esto ha llevado en

numerosas ocasiones a afirmar que la acción individual es de uso residual. En especial,

porque se ha visto desbancada por acciones como la acción de responsabilidad por

deudas, la acción social de responsabilidad e, incluso, las acciones concursales.

Sin embargo, posturas más optimistas abogan por un futuro más claro y de mayor

seguridad para el tráfico jurídico, en contra de la opinión extendida que opta por su

fracaso o irrelevancia práctica. Efectivamente, bien podría afirmarse que el

perfilamiento de otras acciones ha facilitado la delimitación del régimen de la acción

individual que ahora encuentra lugar en el ordenamiento, y concretamente, en el sistema

53

de responsabilidad de los administradores, dentro del Derecho de Sociedades. Con ello,

algunos auguran, más que su desaparición o utilización subsidiaria, un resurgimiento de

la acción individual de responsabilidad.

Es cierto que la inseguridad disminuye ante la doctrina consolidada sobre el régimen

que le es de aplicación, en especial jurisprudencialmente. Además, no se puede

simplemente obviar el apoyo del legislador, con la incorporación del artículo 241 bis

L.S.C., a la postura del Tribunal Supremo cuando se pronunció sobre su naturaleza

especial del Derecho Mercantil y su autonomía respecto del resto de acciones,

otorgándole un plazo propio de prescripción. Zanjando así, el debate sostenido durante

tanto tiempo.

En resumidas cuentas, desde su uso subsidiario, pasando por su tendencia al fracaso

con las reformas legales operadas que parecían dar prioridad a otras acciones de

responsabilidad mercantiles, es posible en la actualidad atisbar un horizonte más claro y

alentador que permita el triunfo de la acción individual de responsabilidad. El necesario

cumplimiento de sus requisitos y la dificultad de su triunfo en los tribunales ante la

ardua tarea de probar el ilícito cometido o el necesario nexo causal, no puede ser óbice

para considerar lo contrario. Son medidas de seguridad para el tráfico jurídico, que en

defensa de los principios básicos del Derecho Societario y la personalidad que

acompaña a nuestras mercantiles, abren una ventana, sin permitir con ello la utilización

indiscriminada de semejante acción indemnizatoria.

54

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