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Facultad de Derecho de la Universidad CEU San Pablo

Working Paper Series

¿Concurso o rescate de entidades financieras? Un

análisis de los costes y beneficios del proceso de

recapitalización de la banca española

Aurelio Gurrea Martínez

© Aurelio Gurrea Martínez

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¿Concurso o rescate de entidades financieras? Un análisis de los costes y beneficios del proceso de recapitalización de la banca española1

Aurelio Gurrea Martínez

This draft: October 4, 2013

1 El presente trabajo ha sido presentado en el I Congreso Internacional de Derecho Mercantil “Crisis y Reforma del Sistema Financiero” organizado por la Universidad Autónoma de Madrid los días 3 y 4 de octubre de 2013. El autor quiere dejar constancia de su agradecimiento a sus compañeros de la Universidad de Oxford, de la Universidad CEU San Pablo, de la Universidad de Granada y de Dictum Abogados por la lectura y discusión del presente trabajo. En particular, agradece al profesor Ricardo Palomo, a la profesora Ana Belén Campuzano, al profesor Manuel Castilla y a Antonio Caba los comentarios realizados a anteriores versiones de este artículo. Asimismo, agradece a los asistentes al I Congreso Internacional de Derecho Mercantil “Crisis y Reforma del Sistema Financiero” los constructivos comentarios realizados durante el coloquio posterior a la presentación de este trabajo. Todos los errores son imputables exclusivamente a su autor.

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RESUMEN

El presente trabajo tiene por objeto analizar los costes y beneficios del proceso de

recapitalización de la banca española, en relación con los que habría tenido el

eventual concurso de acreedores de, al menos, algunas de las entidades

rescatadas. En este sentido, se propone que el concurso de acreedores habría sido

una solución económicamente más deseable que el rescate en aquellas entidades

que, individualmente o en su conjunto, no provoquen un riesgo sistémico. En

cualquier caso, y con independencia de que la decisión del rescate se deba a la

prevención del riesgo sistémico, al mantenimiento de la confianza en el sistema

financiero, o incluso a la dificultad de identificar –y rescatar exclusivamente– a

aquellas entidades «demasiado grandes para caer», se propone que todas las

entidades rescatadas sean sometidas a un régimen de represión de la insolvencia

similar, o incluso más riguroso, que el previsto, con carácter general, en el Derecho

concursal.

ABSTRACT

This paper analyzes the costs and benefits of Spanish banks’ bailout, in relation to

a hypothetical insolvency proceeding of, at least, some rescued banks. In this sense,

we propose that the bankruptcy would have been a more efficient solution than the

bailout for those entities that, individually or as a whole, do not generate systemic

risk. In any event, and regardless of whether the bailout seeks to prevent either the

systemic risk or the lack of confidence in the financial system, or even because it is

so difficult to identify those entities «too big to fail», we propose that all rescued

banks should be subject to mechanisms to punish wrongful behavior similar, or even

harder, than what is provided by Insolvency Law.

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I. INTRODUCCIÓN: LA CRISIS FINANCIERA Y EL PROCESO DE

REESTRUCTURACIÓN DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO ESPAÑOLAS

La reciente crisis del sistema financiero español ha sido desencadenada por un

heterogéneo número de circunstancias sobre las que parece existir relativo

consenso2. Por un lado, aunque con menor impacto en las entidades españolas,

deben tenerse en cuenta los efectos colaterales de la crisis financiera internacional.

En concreto, junto a las pérdidas asociadas a la adquisición de los activos tóxicos

derivados de las denominadas «hipotecas subprime», la comercialización de estos

títulos en el mercado internacional y la falta de información real sobre las entidades

adquirentes provocaron un clima de desconfianza generalizada en el sistema

financiero. Por este motivo, muchas entidades restringieron considerablemente su

política crediticia o, en el mejor de los casos, incrementaron el coste de su deuda,

con el consiguiente perjuicio para la actividad económica3.

No obstante, junto a dicho factor, si se quiere, «exógeno», la crisis financiera

española se ha visto generada o, como mínimo, agravada por, al menos, tres

circunstancias internas. En primer lugar, la «explosión» de la denominada burbuja

inmobiliaria, que supuso la destrucción del empleo y la consecuente pérdida de

riqueza generada por un sector cuya inversión representaba en España, durante los

años 2008 y 2009, más del 12% del Producto Interior Bruto, y para que el que la

banca española había resultado extremadamente «generosa» en la concesión del

2 En el ámbito internacional, véase Allen F. y Gale, D., Understanding Financial Crises, Oxford University Press, 2007; Murphy, A., «An Analysis of the Financial Crisis of 2008: Causes and Solutions», Working Paper Series, Noviembre, 2008 (http://ssrn.com/abstract=1295344); Acharya, V., «Understanding Financial Crises: Theory and Evidence from the Crisis of 2007-2008», National Bureau of Economic Research, Abril, 2013, pgs. 1-14; Allen F. y Carletti, E., “An Overview of the Crisis: Causes, Consequences and Solutions”, International Review of Finance,10(1), 2010, pgs. 1-26; Foote, C., Gerardi, K., y Willen, p., «Why Did So Many People Make So Many Ex Post Bad Decisions? The Causes of the Foreclosure Crisis», Public Policy Discussion Papers, Julio, 2012, pgs.1-61; Taleb, N., Why did the Crisis of 2008 Happen? Working Paper Series, Agosto, 2010 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1666042). En el ámbito particular de la crisis española, véase Suárez, J., «The Spanish Crisis: Background and Policy Challenges», CEPR Discussion Paper Series Nº 7909, 2010, pgs. 1-31; Ortega, E. y Peñalosa, J., «The Spanish Economic Crisis: Key Factors and Growth Challenges in the Euro Area», Documentos ocasionales del Banco de España, Nº 1201, 2012, pgs. 1-39. 3 Manteniendo todo lo demás constante, a un mayor coste de la deuda se financiarán menos proyectos de inversión económicamente viables. Y si esto ocurre, lógicamente, se generará una menor riqueza y, por ende, un menor bienestar social.

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crédito4. Ello supuso, en el ámbito particular de las entidades financieras, la

asunción de cuantiosas pérdidas derivadas tanto del impago de clientes en situación

de insolvencia como del deterioro de valor de los activos inmobiliarios que

garantizaban los préstamos hipotecarios y que, ante el incumplimiento de sus

clientes, pasaron a ser propiedad de las entidades bancarias5.

Otro factor agravante de la crisis financiera española ha sido, sin duda alguna, el

funcionamiento y la configuración legal de uno de los tipos principales de entidades

de crédito españolas: las cajas de ahorros. La naturaleza fundacional de estas

entidades, el particular funcionamiento y composición de sus estructuras de

gobierno corporativo, y la ausencia de un capital que cotizase en los mercados y

permitiera evaluar –aunque fuera parcialmente– el grado de eficacia y eficiencia de

estas entidades de crédito, parece haber dificultado la creación de los incentivos

oportunos para que los gestores de las cajas de ahorros españolas se hayan

preocupado de velar, de la mejor manera posible, por los intereses de la entidad o,

si se quiere, dada la particularidad de la actividad bancaria, de sus clientes y otros

stakeholders6.

Finalmente, la crisis del sistema financiero español se ha visto agravada por algunos

fallos en los sistemas de vigilancia y supervisión del Banco de España, cuando no,

como se ha puesto de manifiesto por la Asociación de Inspectores de Entidades de

Crédito del Banco de España, por la propia «omisión intencionada» del organismo

4 Ortega, E. y Peñalosa, J., «The Economic Crisis (…)»,, pgs. 19. 5 Salvo indicación expresa en contrario, el presente trabajo utilizará las expresiones “banca”, “entidades bancarias”, ”entidades de crédito” o “entidades financieras” como sinónimos para identificar a las entidades de depósito españolas, a pesar las importantes diferencias existentes entre tales conceptos desde una perspectiva técnico-jurídica. Así, mientras los bancos en sentido estricto se configuran legalmente como sociedades anónimas, o las denominadas cajas rurales como cooperativas de crédito, las cajas de ahorros, por ejemplo, revisten jurídicamente la forma de fundaciones sui generis (v., en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 49/1988 de 22 de marzo). Además, el concepto de entidades financieras y de entidades de crédito engloba una serie de entidades que no admiten la realización de depósitos, como sí se permiten en las “entidades bancarias” en sentido amplio. 6 Sobre los problemas generales de gobierno corporativo en las cajas de ahorros, véase Azofra, M. y Santamaría, M., «El Gobierno de las cajas de ahorros españolas», Universia Business Review, Vol. 2, 2004, pgs. 48-59; Castilla, M., Gobierno de las cajas de ahorros, Thomson Civitas, 2006. En relación con la crisis actual, véase Castilla, M., «El coste de las cajas de ahorros y la atribución de derechos políticos a las cuotas participativas», Revista de derecho de sociedades, Vol. 34, 2010-2011, pgs. 217-252.

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supervisor7, que ha provocado una intervención tardía –y, por ende, más costosa–

por parte de las autoridades bancarias8.

Como consecuencia de lo anterior, se ha producido un deterioro generalizado de la

situación económico-financiera y reputacional de la banca española, que incluso ha

afectado a entidades acreditadamente solventes, cuya gran presencia internacional,

su modelo de negocio diversificado y sus estructuras de gobierno corporativo han

permitido minimizar los efectos perjudiciales de la crisis financiera9. Por este motivo,

los poderes públicos se han visto abocados a intervenir en la actividad financiera,

procediendo a una recapitalización generalizada de las entidades de crédito

españolas cuyo coste global ha ascendido a más de 61.000 millones de euros, o, lo

que es lo mismo, a más del 5,64% del Producto Interior Bruto español del año

201210. De esta manera, la inyección de capital permitirá compensar las cuantiosas

pérdidas asumidas como consecuencia de la crisis inmobiliaria, favoreciendo, al

7 Según una carta remitida por la Asociación de Inspectores de Entidades de Crédito del Banco de España al Ministro de Economía con fecha 26 de mayo de 2006, se alertaba de que la situación de la banca española manifestada por el entonces Gobernador del organismo supervisor, D. Jaime Caruana, no era tan optimistas como ponían de manifiesto los trabajos de inspección del Banco de España. De hecho, en contra de las palabras del máximo responsable del supervisor bancario, los inspectores del Banco de España alertaron del crecimiento desordenado del crédito y de la incertidumbre latente sobre el sector inmobiliario. Además, pusieron de manifiesto la falta de determinación del Sr. Caruana para exigir a las entidades de crédito españolas la asunción de riesgos exigidos a gestores de recursos ajenos, e incluso proceder a medidas de recomendación, intervención o sanción por parte del organismo supervisor. 8 Lógicamente, la solución más deseable para el sistema económico habría sido la detección y actuación prematura en las entidades que atravesaban problemas de solvencia, ya que, en tales casos, ni se plantearía, probablemente, la discusión en torno al rescate o el concurso de la entidad financiera; ni, por otro lado, el impacto económico de dicha actuación hubiera supuesto los elevados costes que, inevitablemente, suponen tanto el rescate como el concurso de una entidad bancaria. 9 Nos referimos, principalmente, a los grandes bancos españoles (esto es, el Banco Santander y el BBVA), que, a pesar de atravesar igualmente la crisis financiera internacional y los problemas internos de la economía española, sus niveles de solvencia y rentabilidad no se han visto perjudicados o, al menos, en la misma medida, que otras entidades de crédito españolas (principalmente, cajas de ahorros). 10 De acuerdo a los datos ofrecidos por el Banco de España en su Nota informativa de fecha 2 de septiembre de 2013 sobre las ayudas financieras públicas en el proceso de recapitalización del sistema bancario español (2009-2013), las ayudas financieras públicas comprometidas en diversas formas de capital, desde mayo de 2009, ascienden a un total de 61.366 millones de euros (http://www.bde.es/f/webbde/GAP/Secciones/SalaPrensa/NotasInformativas/Briefing_notes/es/notabe02-09-2013.pdf).

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mismo tiempo, que los mercados vuelvan a recobrar la confianza –razonablemente

perdida– en el sistema financiero español11.

II. EL CONCURSO DE EMPRESAS Y LOS COSTES DEL FINANCIAL DISTRESS

1. Los costes del financial distress en el diseño de la estructura de capital de

la empresa

Uno de los principales problemas que afronta cualquier empresa a la hora de

financiar un nuevo proyecto de inversión es el de la tipología de recursos financieros

a los que podría y/o debería acudir en aras a maximizar su valor. En este sentido,

los pioneros estudios de Modigliani y Miller sostenían que el valor de la empresa era

independiente de su estructura de capital12. Por tanto, asumiendo dicha hipótesis,

resultaría indiferente financiar un nuevo proyecto de inversión con instrumentos de

deuda (debt) o con instrumentos de patrimonio neto (equity).

No obstante, y sin perjuicio de otras consideraciones que, en la práctica, sería

necesario realizar para la elección del tipo de financiación empresarial (v. gr., la

capacidad de la empresa para captar recursos propios o ajenos, o incluso la propia

voluntad de los socios para querer –y poder– acudir a financiación interna o

externa), estudios posteriores demostraron que la estructura de capital afecta, o

puede afectar, al valor de la empresa13.

En primer lugar, el tipo de financiación elegida puede afectar a los incentivos de los

managers que gestionan la compañía. Así, a modo de ejemplo, la existencia de

deuda puede provocar que los administradores se vean más incentivados para

maximizar los flujos de caja de la compañía, y, con ello, el valor total de la misma,

11 Sobre los objetivos de la recapitalización de la banca española, puede verse Castilla, M., «Recapitalización de entidades de crédito, infracapitalización de promotoras inmobiliarias y abuso de la personalidad jurídica», RDM, Vol. 283, 2013, pgs. 216-217. Por su parte, para un análisis del nuevo panorama de las entidades financieras españolas tras el proceso de reestructuración de la banca, véase Calvo, A., Gutiérrez, M. y Palomo, R., en Palomo/Campuzano (dirs.), Los Mercados Financieros, Tirant lo Blanch, 2013, pgs. 59-74 12Modigliani, F y Miller, M., «The cost of capital, corporation finance and the theory of investment», The American Economic Review, Vol. 48, 1958, pgs. 261-297; Berk, J. y DeMarzo, P., Corporate Finance, Pearson International Edition, 2011, pgs. 528-533; Jensen, M., «Agency Costs of Free Cash Flow, Corporate Finance, and Takeovers», American Economic Review, Vol. 76, 1986, pgs. 323-329. 13 Modigliani, F. y Miller, M., «Corporate Income Taxes (…)» pgs. 433-443.

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al verse obligados a destinar una parte de los flujos de caja a la devolución de la

deuda14. Además, la necesidad de repagar una cantidad fija de deuda reducirá los

flujos libres de caja y, consecuentemente, los administradores se verán obligados a

maximizar la asignación de los recursos financieros de la empresa, minimizando así

el riesgo de utilización ociosa o personal de los activos de la compañía15.

En segundo lugar, la elección de deuda o patrimonio neto puede suponer un efecto

reputacional –o, si se quiere, signaling– en el mercado. Así, mientras la emisión de

deuda podría concebirse como una señal de que la compañía genera suficientes

flujos de caja, una eventual emisión de capital podría percibirse por los inversores

como una forma de capitalizar una sociedad cuyas acciones se encuentran

sobrevaloradas16. Y este podría ser, precisamente, el motivo por el que la compañía

no tenga –o pueda no tener– acceso a financiación externa o, en caso de tener,

hacerlo en unas condiciones en las que el coste medio de la deuda resulte superior

a la rentabilidad de sus activos, lo que implicaría, previsiblemente, (i) una baja

rentabilidad de la empresa o (ii) un alto coste de la deuda como consecuencia del

posible riesgo de su negocio.

Pero, al margen de lo anterior, un tercer aspecto que llevó a modificar el postulado

inicial de Modigliani y Miller sobre la independencia de la estructura de capital sobre

el valor de la empresa fue que, en un mundo como en el que vivimos, en el que

existen costes de transacción, impuestos y costes de quiebra (no asumidos

inicialmente por estos autores), parece que una empresa puede maximizar su

estructura de capital mediante la elección de deuda, al beneficiarse de unas ventas

o beneficios fiscales que, sin embargo, no suele tener el equity17.

14 Berk, J. y DeMarzo, P., pgs. 528-533. 15 Jensen, M., «Agency Costs of Free Cash Flow (…)», pgs. 323-329. 16 Asquith, D. y Mullins, D., «Equity Issues and Offering Dilution», Journal of Financial Economics, Vol. 15, 1986, pgs. 61-89; Masulis, R. y Korwar, A., «Seasoned Equity Offerings: An Empirical Investigation», Journal of Financial Economics, Vol. 15, 1986, pgs. 91-118; Mikkelson, W. y Parth, M., «Valuation Effects of Security Offerings and the Issuance Process», Journal of Financial Economics, Vol. 15, 1986, pgs. 31-60. 17Modigliani, F. y Miller, M., «Corporate Income Taxes (…)» pgs. 433-443. A este respecto, conviene tener en cuenta que existen determinados países, como sería el caso de Bélgica, donde el capital tiene unos beneficios fiscales similares al de la deuda. En este sentido, mediante la introducción del denominado «notional interest deduction» en la Ley de 22 de junio de 2005, la legislación tributaria

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Finalmente, conviene recordar que, en aquellos supuestos en los que el coste medio

de la deuda resulte inferior al rendimiento económico de los activos, y, por ende, la

rentabilidad obtenida por cada unidad monetaria invertida sea inferior al coste de

cada unidad monetaria obtenida, la empresa se beneficiará, gracias a la obtención

de deuda, del denominado «efecto apalancamiento financiero» y la rentabilidad de

los accionistas resultará superior a la rentabilidad económica18.

Ahora bien, incluso asumiendo que la financiación ajena pudiera incrementar el

valor de la empresa, ello no significa que todas las inversiones deban financiarse

exclusivamente con deuda. Si fuera así, cualquier eventual desfase entre los cobros

y pagos podría generar una indeseable situación de insolvencia y, con ello, una

considerable pérdida de valor de la empresa equivalente a los costes directos e

indirectos del concurso19. Por tanto, de acuerdo a la denominada «trade-off theory»,

el diseño de una estructura financiera óptima exige maximizar los beneficios de la

deuda, aunque minimizando, al mismo tiempo, los costes derivados del financial

distress20.

2. Los costes generales derivados del concurso

Los costes de un concurso de acreedores implican, en primer lugar, una serie de

costes directos, esto es, una serie de costes derivados de la propia solicitud,

declaración y llevanza del procedimiento concursal. Ello incluiría tanto los

honorarios de los profesionales jurídicos y económicos que, en régimen de mercado

belga permite que, desde el 1 de enero de 2006, todas las sociedades sujetas al impuesto de sociedades puedan deducirse un tipo de interés “ficticio” calculado sobre la cifra de capital de la compañía. Esta medida promovería, por un lado, que los socios tengan mayores incentivos para capitalizar las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada; y, por otro lado, que las eventuales ventajas o inconvenientes de la normativa fiscal no influyeran en la elección de la estructura óptima de capital de la empresa. 18 Gurrea, A., Contabilidad para juristas, Tirant lo Blanch, 2013, pgs. 151-152; Pérez Goróstegui, E., Introducción a la economía de la empresa, Centro de Estudios Ramón Areces, 2002, pgs. 240-250. 19 Andrade y Kaplan estiman que los costes del financial distress pueden generar una pérdida del 10-20% del valor de mercado que tuviera la empresa con anterioridad a una situación de concurso. Véase, en este sentido, Andrade, G. y Kaplan, S., «How costly is financial (non economic) distress? Evidence from highly leveraged transactions that become distressed», Journal of Finance, Vol. 53, 1998, pgs. 1443-1493. 20 Berk, J. y DeMarzo, P., pgs. 520-522.

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y libre competencia, estipularían individualmente sus honorarios con el deudor21;

como aquellos otros que, por tener una naturaleza arancelaria, vendrían impuestos

legal o reglamentariamente, como sería el caso de los procuradores y

administradores concursales22. En cualquiera de los casos, tanto los primeros como

los segundos constituyen desembolsos económicos inherentes al propio

procedimiento de insolvencia.

Por otro lado se encuentran los denominados costes indirectos del concurso, esto

es, los costes que, sin suponer un desembolso inmediato de recursos, suponen

cualquier tipo de pérdida asociada a la propia declaración de concurso23. Dentro de

estos últimos podrían encuadrarse tanto la pérdida reputacional que experimenta el

deudor, como la pérdida de su poder de negociación con deudores, acreedores y

clientes, o como, en fin, cualquier otro coste (o, si se quiere, circunstancia) que

suponga un menoscabo, directo o indirecto, del valor de la compañía como

consecuencia de su declaración de concurso.

Además de lo anterior, conviene tener en cuenta que el concurso de acreedores es

un proceso prolongado en el tiempo. Por tanto, junto a los clásicos costes directos

e indirectos asociados a la solicitud, declaración y llevanza del concurso, tendría

que unirse un importante coste temporal que agravaría, aún más si cabe, los costes

–sobre todo, indirectos– derivados del concurso de acreedores.

21 A pesar de la citada libertad inicial para la fijación de los honorarios en régimen de autonomía y libre competencia, existe un gran número de resoluciones judiciales que han moderado los honorarios de los letrados del deudor concursado. Véase, entre otras, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid de 27 de julio de 2009, y las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010 y de 18 de marzo de 2011. 22 Respecto a los honorarios de los administradores concursales, puede consultarse el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. Los honorarios de los procuradores, por su parte, aunque se rigen por el Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, también se han visto notablemente moderados judicialmente, especialmente, en casos de concursos de gran envergadura (v., en este sentido, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid de 27 de julio de 2009 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de marzo de 2010). 23 Para un análisis general de los costes indirectos del concurso, pueden consultarse las obras de Berk, J. y DeMarzo, P., Corporate Finance, pgs. 514-517; Brealey y Myers, Principles of Corporate Finance, McGraw-Hill, 7th Edition, pgs. 501-503. Asimismo, señalando los elevados costes de reestablecer las relaciones económicas entre la empresa, proveedores y clientes, perturbadas por una eventual declaración de concurso, véase la obra de Williamson, O., Markets and Hierarchies: A Stuy in the Economics of Internal Organization, The Free Press, 1975.

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En cualquiera de los casos, la ratio común subyacente a los anteriores costes del

procedimiento concursal es que, por un lado, son asumidos exclusivamente por el

deudor en tanto sus activos resulten suficientes para satisfacer sus pasivos; o, en

otro caso, por el deudor y sus acreedores. Ello, a diferencia de un rescate público,

supondrá penalizar, exclusivamente, a quienes han generado o agravado una

situación de insolvencia y, en su caso, a sus acreedores. Y, por otro lado, el hecho

de que el deudor tenga que asumir –en exclusiva o no– los costes del concurso

(que, en no pocas ocasiones, pueden llevarle incluso a desaparecer del mercado)

creará una serie de incentivos para que, en el diseño de la estructura de capital y la

gestión financiera de sus negocios, los deudores tengan en cuenta el riesgo de

quiebra y, desde una perspectiva ex ante, tomen las medidas oportunas para evitar

esa indeseable situación que, por definición, supone el fenómeno de la

insolvencia24.

3. Los costes específicos derivados del concurso de entidades financieras: la

falta de confianza y el riesgo sistémico como principales fundamentos de su

«huida» del Derecho concursal

La actividad financiera cumple una función esencial para el desarrollo económico25.

En efecto, desde la transmisión de fondos de sectores que tienen superávit a otros

que presentan una situación de déficit, el sistema financiero permite la canalización

del ahorro hacia la inversión. De esta manera, recursos ociosos pueden emplearse

para financiar proyectos de inversión que, previsiblemente, puedan generar riqueza

y bienestar social. Además, el hecho de que la actividad de intermediación

financiera se realice por entidades especializadas, que invierten en información del

deudor y asumen, al mismo tiempo, los costes de supervisión y control de su

24 Estos incentivos son creados, además, tanto sobre el propio deudor, como, en caso de persona jurídica, sobre sus administradores sociales (si estos difirieran de los accionistas); ya que, en este último caso, habrá un mayor alineamiento de incentivos entre los intereses de los administradores y los intereses de la propia compañía (o, si se quiere, de sus accionistas), teniendo en cuenta que, en caso de concurso, junto a la previsible destitución o despido de los administradores, serán los gestores de la compañía quienes, además de responder eventua por la generación o agravación de la insolvencia, sufrirán las pérdidas reputacionales asociadas a la declaración de concurso. 25 King, R. y Levine, R., «Finance, Entrepreneurship and Growth: Theory and Evidence», Journal of Monetary Economics, Vol. 32, pgs. 513-542; De Haan ,J., Oosterloo, S. y Schoenmaker, D., Financial Markets and Institutions: A European Perspective, Cambridge University Press, pgs. 3-35.

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solvencia, permite que esta canalización del ahorro se realice de una manera mucho

más eficiente que la que se conseguiría en un mundo en el que no existiesen

entidades de crédito.

No obstante, el hecho de que las entidades financieras tengan la posibilidad de

gestionar los recursos del público en general implica que cualquier inestabilidad en

el sistema financiero puede provocar una falta de confianza en aquellos usuarios

que hubieren depositado sus ahorros –o se plantearan hacerlo– en una entidad

bancaria. Y, si aconteciera lo anterior, se produciría una retirada masiva de la

principal fuente de recursos de los que se sirve una entidad bancaria para la

generación de riqueza a través de la canalización del ahorro hacia la inversión, con

el consecuente perjuicio para la economía real. .

Parece, por tanto, que el mantenimiento de la confianza en el sistema financiero es

uno de los argumentos que justifican la protección especial que experimentan las

entidades de crédito en situaciones de insolvencia. Sin embargo, la falta de

confianza no es el único motivo que justifica la «huida» del Derecho concursal de

las entidades de crédito26. En íntima relación con la falta de confianza, se encuentra

el problema del riesgo sistémico generado por la eventual caída de un banco. Esto

es, el riesgo de que la caída de una entidad provoque una «caída en cadena» de

otras entidades y, en definitiva, del propio sistema financiero27. Pues, en caso de

producirse el concurso de un banco, la previsible imposibilidad de pagar –no ya a

sus depositantes, que hasta un máximo de 100.000 € se verían automáticamente

cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos sino– sobre todo a otras entidades

26 El Derecho español excluye legalmente la posibilidad del concurso de acreedores de una entidad financiera. Sin embargo, lo configura como una solución residual y, en todo caso, subordinada a la solución administrativa al problema de la insolvencia que, de facto, hace improbable el concurso de una entidad de crédito, aún en el caso de que dicha alternativa fuese, en un supuesto concreto, económicamente deseable. Por este motivo, en lugar de exclusión, preferimos hablar de «huida» del Derecho concursal. Para un análisis de las particularidades concursales de las entidades de crédito españolas, así como las reformas introducidas en el Real Decreto-ley 9/2009, puede verse el trabajo de Pérez Troya, A., «Las especialidades concursales de las entidades de crédito ante la crisis financiera», Anuario Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá III, 2010, pgs. 241-259. 27 Para un análisis sobre el concepto y el alcance del riesgo sistémico, haciendo una crítica a la interpretación tradicional, puede verse el interesante trabajo de Schwarcz, S., «Systemic Risk», The Georgetown Law Journal, Noviembre, 2008, pgs. 193-249. Asimismo, analizando los costes del riesgo sistémico, véase Acharya, V., «A theory of systemic risk and design of prudential bank regulation», Journal of Financial Stability, Vol. 5(3), 2009, pgs. 224-255.

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bancarias que le hubieren extendido crédito, podría suponer un «efecto dominó»

sobre otras entidades integrantes del sistema financiero.

IV. EL RESCATE PÚBLICO DE ENTIDADES BANCARIAS

1. Teoría general del rescate de empresas

Cualquier empresa, por rentable y bien gestionada que resulte, puede atravesar una

situación de dificultades financieras en cualquier momento de su vida. El problema

de la mera incapacidad de pago o del financial distress es, pues, inherente al de la

propia actividad empresarial. Sin embargo, que una empresa atraviese problemas

financieros no significa que no sea económicamente viable. La viabilidad económica

se mide por el grado de rentabilidad de los activos en su uso actual, y no por la

capacidad de la empresa para repagar su deuda. Y esta viabilidad económica de

una empresa o de cualquier otro proyecto de inversión es el atributo que, en

definitiva, puede generar riqueza para un sistema económico, al permitir que (i) los

inversores recuperen –e incluso incrementen– su inversión, (ii) los acreedores

recuperen –incluso con intereses– sus derechos de crédito, (iii) la Hacienda Pública

recaude, en beneficio de la comunidad, una serie de tributos devengados como

consecuencia de la generación de renta, y (iv) la sociedad en general pueda

beneficiarse de la previsible creación de puestos de trabajo generados por la

actividad empresarial.

Por tanto, en aras a lograr un resultado socialmente beneficioso para el sistema

económico, debe procurarse el rescate de aquellas entidades que, siendo

económicamente viables, se encuentren atravesando un mero problema

financiero28. Y este es –o debería ser– uno de los objetivos del Derecho concursal:

28 White, M., «Does Chapter 11 Save Economically Inefficient Firms?», Washington University Law Quarterly, Vol. 73, 1994, pgs. 1319-1340; Baird, D., «The Hidden Virtues of Chapter 11: An Overview of the Law and Economics of Financially Distressed Firms», Chicago Working Paper in Law & Economics, 1997, pgs. 9-10; Schwartz, A., «A Normative Theory of Corporate Bankruptcy», Virginia Law Review, Vol. 91, 2005, pgs. 1200-1201; Crystal, M. y Mokal, R., «The Valuation of Distressed Companies: A Conceptual Framework», International Corporate Rescue, Vol. 3, 2006, pgs. 63-68;. En el case law norteamericano, véase United Airlines, Inc. v HSBC Bank USA, 2005 pgs. 612-613, donde el juez de la corte de apelaciones y profesor de la Universidad de Chicago, Frank H. Easterbook, actuando como magistrado-ponente, enunció que «(…) many provisions in the [US Bankruptcy] Code (…) are designed to distinguish financial from economic distress. A firm that cannot

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la facilitación de los mecanismos necesarios para que empresas económicamente

viables puedan superar sus problemas financieros29. Pero ello no significa que el

Derecho concursal deba procurar el mantenimiento de la empresa. De hecho, la

salvaguarda de una empresa económicamente inviable o, si se quiere, en economic

distress, podría generar un resultado socialmente perjudicial para el sistema

económico, habida cuenta de que los activos de esta compañía podrían ser más

eficientemente utilizados en otras actividades o empresas, mediante su transmisión

en bloque, o incluso mediante una eventual enajenación individual de los mismos30.

En concreto, desde una perspectiva ex post, el mantenimiento de actividades

empresariales económicamente inviables crearía un despilfarro de recursos

materiales y humanos que podrían ser reubicados, mediante otros instrumentos

legales o convencionales, hacia otras empresas o actividades que proporcionasen

un mayor rendimiento de tales activos31. Pero, además, desde una perspectiva ex

meet its debts as they come due, but has a positive cash flow from current operations, is in financial but not economic distress. It is carrying too much debt, which can be written down in a reorganization. A firm with a negative cash flow, by contrast, is in economic distress and liquidation may be the best option (…)» 29 De acuerdo a los profesores Thomas Jackson y Douglas Baird, las empresas viven o mueren en el mercado. El Derecho concursal no debe suponer una «magia especial» para empresas en crisis, sino un mero mecanismo o procedimiento que permita maximizar el grado de satisfacción de los acreedores a través de la minimización de los costes derivados de la coordinación de esfuerzos entre acreedores dispersos y egoístas. Sin la existencia del concurso de acreedores o, si se quiere, de este mecanismo de acción colectiva, los acreedores tendrían incentivos para perseguir la satisfacción individual de sus derechos de crédito, aunque ello suponga la destrucción del valor de una empresa económicamente viable cuyo mantenimiento podría suponer un resultado más eficiente para el conjunto de los acreedores, para el propio deudor y, en fin, para el sistema económico. En este sentido, Jackson, T., «Bankruptcy, non-bankruptcy and the Creditors’ Bargain», The Yale Law Journal, Vol. 92, 1982, pgs. 857-907; Jackson, T., The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press, 1986, pgs. 1-19; Baird, D., The Elements of Bankruptcy, 1993, pgs. 64. Sin embargo, entendiendo el Derecho concursal como un ordenamiento especial que cumple importantes funciones sustantivas, ajenas a la mera minimización de los efectos perversos de la disparidad y falta de información y coordinación entre los acreedores, v., Warren, E., «Bankruptcy Policy», University of Chicago Law Review, Vol. 54, 1987, pgs. 795-97; Warren, E. y Westbrook, J.L. «Searching for Reorganization Realities», Washington University Law Quaterly, Vol. 72, 1994, pgs. 1265-1986; Gross, K., Failure and forgiveness: rebalancing the bankruptcy system, 1997. 30 Argumentando que la liquidación de empresas en economic distress es la alternativa socialmente más deseable para el sistema económico, mientras que el rescate debería conseguirse para aquellas empresas económicamente viables que sólo atraviesen un mero problema de financial distress, v., Schwartz, A., «A Normative Theory (…)», pgs. 1200-1201. 31 A este respecto, véase el clásico ejemplo del restaurante en una gran ciudad expuesto por el Profesor Douglas Baird, donde, analizando los distintos enfoques dados al Derecho concursal tanto por los denominados «procesalistas», como por los denominados «tradicionalistas», argumenta lo siguiente en relación a la fría realidad que, a su juicio, supone una economía de mercado: (…) Success is rewarded and failure is brutally punished. Most firms fail. Keeping firms intact that cannot

15

ante, aquellos acreedores –normalmente, cualificados– conscientes de que el

resultado de mantener la actividad empresarial les permitirá obtener un menor grado

de satisfacción de su crédito que el que les permitiría conseguir una eventual

transmisión o liquidación de los activos, tenderán racionalmente a incrementar el

coste de su deuda, con el consecuente perjuicio para la futura financiación de

proyectos empresariales viables que puedan crear riqueza, puestos de trabajo y, en

definitiva, bienestar social.

Por este motivo, en el ámbito particular de las entidades financieras, parece

deseable la solución adoptada por el legislador español en el Real Decreto-ley

24/2012, de 31 de Agosto, sobre reestructuración y resolución de entidades de

crédito, donde, con carácter general (i) las entidades que no sean económicamente

viables serán objeto de un proceso de resolución o, si se quiere, de intervención y

liquidación administrativa, con la finalidad de proceder a la enajenación total o

parcial del negocio, de los activos o de los pasivos de la entidad de crédito; y (ii) las

entidades que sean económicamente viables o que, sin serlo, su eventual «caída»

pudiera provocar la inestabilidad del sistema financiero, serán objeto de un proceso

de reestructuración con financiación pública32. No obstante, y a pesar de que dicho

sistema parezca suponer un avance respecto a la regulación anterior, habría

resultado plausible que, en supuestos de reestructuración bancaria, el legislador

español se hubiera mostrado más favorable al rescate interno o privado de la

entidad financiera (bail-in), en lugar de exteriorizar el coste de la reestructuración

effectively compete results in more harm than good over the long run. The paradigmatic firm is a restaurant in a large city. When the restaurant closes, workers lose their jobs, but they can find work elsewhere. A new restaurant or another firm can move into the space, and life goes on. If a bad restaurant is replaced by a much better one, employment levels in the city may even increase. Keeping a bad restaurant in business postpones the inevitable and delays a desirable shift of labor and capital to somewhere the inputs can be put to better use. Hence, bankruptcy law is useful only when the restaurant is good and would be able to survive in the market but for fights among creditors and other investors (…)». Véase, en este sentido, Baird, D., «Bankruptcy's Uncontested Axioms», The Yale Law Journal, Vol. 108, 1998, pgs. 580. 32 Para una primera aproximación al Real Decreto 24/2012, de 31 de Agosto, sobre reestructuración y resolución de entidades de crédito, puede consultarte el trabajo de Chuliá, V., «La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y la sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria», RdCP, núm. 18, 2013, pgs. 23-49.

16

bancaria a los contribuyentes a través de un proceso de rescate o financiación

pública (bailout).

2. Los costes del rescate público de entidades financieras

A diferencia de las reorganizaciones o rescates privados, donde los costes del

saneamiento son asumidos por el deudor y, en la parte no satisfecha de sus

derechos de crédito, por los acreedores, el rescate público de empresas implica, en

primer lugar, un coste para los contribuyentes. Un coste que, además, en el caso

de la banca española, se ha estimado en más de 61.000 millones de euros33.

Sin embargo, dicho coste no ha sido asumido exclusivamente por los

contribuyentes. También han contribuido, indirectamente, a través de sus

aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos, todas las entidades solventes que

no han recibido ningún tipo de ayuda. Esto implica, en un primer lugar, que, desde

un punto de vista jurídico-concurrencial, se esté favoreciendo a un determinado tipo

de empresas con respecto a otras del mismo sector. Y, por otro lado, que, además

de perjudicarse a quienes «han hecho bien sus deberes», se esté fomentando que,

en lo sucesivo, y siempre que las condiciones de competencia lo permitan, las

entidades solventes encarezcan –en perjuicio del propio sistema económico– el

coste de su deuda, previendo, precisamente, que parte de los recursos generados

como consecuencia de su actividad bancaria podrían destinarse nuevamente al

rescate de unas entidades que, en la mayoría de los casos, han sido negligente y/o

ineficientemente gestionadas.

Finalmente, y junto a dichos costes –en su mayoría, ex post– derivados del rescate

de la banca pública española, conviene resaltar el impacto económico que, desde

una perspectiva ex ante, podrían generar las políticas de rescate público de

empresas. Con anterioridad se ha señalado el eventual incremento del coste de la

deuda por parte de las entidades solventes. Pero, sin duda alguna, el principal

problema que plantea el rescate público de empresas desde una perspectiva ex

ante es el de los costes asociados a lo que la literatura económica identifica como

33 Véase, en este sentido, supra nº 10.

17

moral hazard o riesgo moral, que suele definirse como el coste asociado a las

ineficiencias generadas por la disminución del grado de incentivos, rendimiento o

diligencia experimentado por una individuo cuando sabe que el previsible fracaso

de su conducta será asumido por otro34. En otras palabras, el riesgo moral surge

cuando la persona que realiza una determinada conducta sabe que, mientras podría

ser titular de los beneficios asociados a la misma, no será responsable de las

eventuales pérdidas generadas por su conducta. Ello le llevará a emprender una

serie de actividades o comportamientos económicamente indeseables que,

probablemente, no habría realizado si hubiera sabido ex ante que respondería

íntegramente de la pérdida generada por su conducta. Consecuentemente, el riesgo

moral produce un inevitable despilfarro de recursos o, si se quiere, una pérdida

irrecuperable de eficiencia, que parece necesario reducir por parte de los

operadores económicos.

Dicho lo anterior, parece evidente que, en el ámbito –financiero– que nos concierne,

el hecho de que los gobiernos sean más proclives al rescate público de la banca

puede provocar que, desde un punto de vista ex ante, disminuya considerablemente

el grado de eficacia y eficiencia de las entidades de crédito, con el consecuente

perjuicio para el sistema económico y, por ende, para el bienestar social35.

Por tanto, teniendo en cuenta los numerosos costes que, tanto desde una

perspectiva ex ante (eventual incremento del coste de la deuda y, sobre todo, riesgo

moral) como ex post (coste para los contribuyentes y para las entidades solventes)

puede suponer el rescate público de la banca, parece que los beneficios generados

34 Para una definición de moral hazard pueden consultarse las obras generales de Varian, H., Intermediate Microeconomics: A Modern Approach, 8th Edition, Norton, 2010, pgs. 724-72; y Pindyck, R. y Rubinfeld, D., Microeconomics, 7th Edition, Pearson Prentice Hall, 2009, pgs. 628-630. En el contexto específico de las entidades financieras, Gale, D. y Vives, X., «Dollarization, bailouts, and the stability of the banking system», Quarterly Journal of Economics Vol. 117, 2002, pgs. 467–502; Cordella, T. y Yeyati, L.. «Bank bailouts: Moral hazard vs. value effect», Journal of Financial Intermediation, Vol. 12, pgs. 300–330; Ayotte, K. y Skeel Jr., D., «Bankruptcy or Bailouts?» Journal of Corporation Law, 2009, pgs. 485-486; 35 Acharya, V. y Yorulmazer, T., «Too Many to Fail: An Analysis of Time Inconsistency in Bank Closure Policies», Journal of Financial Intermediation, 2007, pgs. 1-16; Diamond, D. y Rajan, R., «Iliquid Banks, Financial Stability and Interest Rate Policy», University of Chicago, 2009, pgs. 1-51; Farhi, E. y Tirole, J., «Collective Moral Hazard, Maturity Mismatch, and Systemic Bailouts», American Economic Review, Vol. 102 (1), 2011, pgs. 60-93; Dell´Ariccia, G. y Ratnovski, L., «Bailouts, Contagion, and Moral Hazard», IMF Working Paper, 2012, pgs. 2-6.

18

por esta intervención estatal deberían ser todavía mayores. De lo contrario, el

rescate público de la banca carecería de argumentos suficientes que justificaran la

intervención de los poderes públicos en la actividad financiera, al menos, desde el

punto de vista de la lógica económica.

3. Los factores justificativos del rescate de la banca española

Desde una perspectiva económica, la intervención estatal en una economía de

mercado tiene sentido (i) cuando, desde un punto de vista paternalista, el Estado

piensa que puede generar un resultado socialmente más deseable que el producido

por la mera interacción de los mercados36; o (ii) bien cuando, como consecuencia

de determinados fallos del mercado (principalmente, poderes de monopolio,

asimetrías de la información y externalidades), se alcanzan resultados menos

eficientes que los que se alcanzarían con un cierto grado de intervención pública37.

De hecho, la falta de confianza y el riesgo sistémico, como argumentos que justifican

el rescate de entidades consideradas como «too big to fail», no dejan de ser dos

eventos o, si se quiere, externalidades que, en última instancia, pueden provocar un

resultado ineficiente en los mercados. Por ello, aunque el rescate de una entidad

bancaria tenga un importante coste para la economía, se supone que las pérdidas

derivadas de «dejar caer» a este tipo de entidades serían mucho mayores que el

coste de su rescate.

Sin embargo, junto a este argumento económico, existen determinadas cuestiones

político-legales que pueden inducir a pensar que el rescate de la banca española

no sólo ha podido deberse a criterios estrictamente económicos. En primer lugar,

los poderes públicos no han procedido al rescate exclusivo de aquellas entidades

36 El paternalismo estatal puede concebirse como un modo de solventar limitaciones cognitivas del ser humano y las asimetrías de la información que encara en la sociedad que, sin la debida protección de un tercero (en este contexto, del Estado), provocarían un resultado más ineficiente que el que alcanzarían los propios ciudadanos en régimen de autonomía. V., Feinberg, J., «Legal Paternalism», Canadian Journal of Philosophy, Vol. 1, 1971, 105; Glaser, E.L., «Paternalism and Psychology», University of Chicago Law Review, Vol. 73, 2006, pgs. 133; «Anthony T. Kronman Paternalism and the Law of Contracts», The Yale Law Journal, Vol. 92, 1981, pgs. 763; Posner, R., The Economic Analysis of Law, Wolters Kluwer, 2011, pgs. 344-345. 37 Goodhart, E., Hartmann, P., Llewellyn, T., Rojas-Suarez, L. y Weisbrod, S., Financial Regulation: Why, How and Where Now? Routledge, 1998, pgs. 1-36; De Haan, J., Oosterloo, S. y Schoenmaker, D., pgs. 362-364.

19

«demasiado grandes para caer», sino a la totalidad de la banca española. Aunque

ello pueda deberse al –ciertamente complejo– problema de identificar los límites de

la falta de confianza y el riesgo sistémico, parece que, en todo caso, el rescate de

determinadas entidades ha sido una alternativa mucho más costosa que su eventual

concurso de acreedores, siempre que cupiera dicha posibilidad en el ordenamiento

español.

Por otro lado, y aunque existieran razones económicas que justificaran el rescate

directo o indirecto de la totalidad de la banca española (v. gr. confianza en los

mercados internacionales) parece preocupante el evidente conflicto de interés

existente entre quienes, en algunos casos, se han estado beneficiando de la gestión

y financiación de determinadas entidades rescatadas; y quienes, al mismo tiempo,

han tenido el poder de decidir sobre el rescate de la banca española38. Por ello,

aunque no existan datos empíricos que permitan afirmar que el rescate de las

entidades de crédito españolas ha podido deberse –aunque sea parcialmente– a

motivos de índole política, parece razonable pensar que motivos ajenos al riesgo

sistémico y a la falta de confianza han podido influir en la decisión del rescate.

V. LA DEBILIDAD DE LA FALTA DE CONFIANZA Y EL RIESGO SISTÉMICO

COMO JUSTIFICANTES DEL RESCATE PÚBLICO DE DETERMINADAS

ENTIDADES FINANCIERAS

Tal y como se avanzaba, los principales argumentos económicos que justifican la

«huida» del Derecho concursal de las entidades financieras son la falta de confianza

y el riesgo sistémico. Sin embargo, y aun considerando tales argumentos, un

reciente estudio sobre la quiebra de Lehman Brothers y el rescate de AIG pone de

manifiesto que el efecto sobre el mercado y la percepción de los inversores respecto

a la situación de ambas empresas –una rescatada y otra concursada– fue

38 Tal ha sido el caso de numerosos partidos o representantes políticos, que, como consecuencia de la estructura y configuración legal de las cajas de ahorros españolas, se ha visto involucrados, directa o indirectamente, en los órganos de gobierno de estas entidades. Además, el citado conflicto de interés se ha visto agravado como consecuencia de la vigente Ley de Financiación de Partidos Políticos, que no exige, como sería deseable, una debida transparencia en materia de donaciones, aplazamientos y condonaciones de deuda, y algunas de las entidades rescatadas podrían haber otorgado tales ventajas económicas a determinados partidos políticos.

20

relativamente similar39. Ello podría deberse a las asimetrías de la información

existentes entre la empresa y los inversores. Si bien, a nuestro entender, el hecho

de que la falta de confianza pueda resultar relativamente similar en los supuestos

de quiebra que en los de rescate (que, ciertamente, es un evento más favorable al

de la quiebra, al contar con el apoyo financiero de un tercero que se presume

solvente), puede deberse a un problema o limitación cognitiva del ser humano, que,

a pesar de tener información perfecta sobre ambos supuestos y entidades, asocia

automáticamente que «algo va mal» tanto en la quiebra como en el rescate, y su

natural aversión al riesgo le impide invertir en ambas empresas, aunque tenga

conocimiento –e incluso certeza– de que una de ellas cuenta con el apoyo financiero

de un tercero solvente40. En cualquiera de los casos, los resultados del citado

estudio parecen poner en entredicho los beneficios del rescate sobre la quiebra de

empresas en términos de falta de confianza en el mercado. Por ello, como ahora

veremos, habrá que examinar el otro gran argumento que justifica la exclusión, de

hecho o de derecho, de las entidades financieras del régimen concursal general: el

denominado riesgo sistémico.

El riesgo sistémico puede concebirse, con carácter general, como el riesgo de que

la quiebra de un banco pueda desencadenar la quiebra de otras entidades y, con

ello, la puesta en peligro del sistema financiero41. No obstante, son varios, en este

sentido, los argumentos que pueden alegarse para el debilitamiento del riesgo

sistémico como argumento de defensa de la «extraconcursalidad» de la banca. En

primer lugar, el denominado «efecto dominó» no es exclusivo de la quiebra de un

banco. El concurso de cualquier empresa o, mejor dicho, la insatisfacción total o

39 Ayotte, K. y Skeel Jr., D., pgs. 469-498. 40 Esta explicación se basaría, pues, en los postulados del behavioral economics, que introducen al análisis económico las limitaciones, incertidumbres y sesgos cognitivos del ser humano. Véase, en este sentido, Tversky, A. y Kanheman, D., «Judgment Under Uncertainty: Heuristics and Biases», Science, Vol. 185, 1974, pgs. 1124-1131; Tversky, A. y Kanheman, D., «Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk», Econometrica, Vol. 47, 1979, pgs. 263-191; Thaler, R., «Using Mental Accounting in a Theory of Consumer Behavior», Marketing Science, Vol. 4, 1985, pgs. 199-214; Thaler, R., Quasi Rational Economics, Russell Sage Foundation Publications, 1994; Shleifer, A., Inefficient Markets: An Introduction to Behavioral Finance, Oxford University Press, 1999; Barberis, N. y Thaler, R., «A Survey of Behavioral Finance», in Constantinides/Harris/Stulz (dirs.), Handbook of the Economics of Finance, 2003, Vol. 1, North Holland, pgs. 1052-1114. 41 Acharya, V., «A Theory of Systemic Risk and Design of Prudential Bank Regulation», New York University Working Paper, 2001, pgs. 1-6.

21

parcial de cualquier acreedor como consecuencia del procedimiento de insolvencia

de su deudor puede hacer que su situación financiera se vea notablemente

perjudicada y que, como consecuencia de dicha insatisfacción, el propio acreedor

se vea en imposibilitado a cumplir sus obligaciones exigibles42. Dicho efecto,

además, será mayor cuanto mayor sea el tamaño de la empresa (que incluso podría

superar el de una entidad financiera), el número de acreedores (que podrían ser

más mayores que en entidades financieras), o el montante adeudado a sus

acreedores (que también podría resultar superior al montante de deuda de una

entidad financiera).

Sin embargo, a diferencia de lo que acontece en la quiebra de entidades no

financieras, la quiebra de un banco activa automáticamente un sistema –

cuantitativamente limitado– de recuperación inmediata de los derechos de crédito

de los principales acreedores del banco: sus depositantes. Por ello, el riesgo

sistémico provocado por la quiebra de un banco podría resultar, en algunos

supuestos, incluso inferior al de una entidad no financiera de la misma envergadura.

En segundo lugar, la minimización del riesgo sistémico no sólo puede conseguirse

mediante mecanismos paraconcursales sino, también, concursales. De hecho, si la

finalidad deseada sólo fuese garantizar la tutela del crédito y, a la postre, la

solvencia de una entidad bancaria, con la finalidad de evitar una eventual

incapacidad de pago que pudiera «contagiarse», podría favorecerse la posición

jurídica de los bancos en el concurso de acreedores, por ejemplo, privilegiando total

o parcialmente sus derechos de crédito, permitiéndoles una mayor flexibilidad en la

resolución de contratos o endureciendo las condiciones para la rescisión concursal.

De esta manera, aunque la medida generaría nuevos perjuicios cuyo impacto global

convendría examinar separadamente junto a sus eventuales beneficios43, también

42 Este ha sido el caso de numerosas entidades españolas relacionadas con el sector de la construcción, que, ante el impago generalizado de clientes y deudores, se han visto abocadas a su propia declaración de concurso. 43 El efecto perjudicial inmediato de otorgarle un mayor privilegio al crédito bancario es la reducción del grado de satisfacción del crédito de los acreedores de rango inferior a la banca. Además, una mejor posición en el concurso de acreedores de las entidades financieras también podría generar una situación de riesgo moral, al disminuir sus incentivos para invertir en información del deudor y en el análisis y control de su solvencia; y ello, en última instancia, podría redundar en una concesión

22

se permitiría minimizar, en sede concursal, el riesgo sistémico derivado de la

eventual insolvencia del banco provocada por la insatisfacción total o parcial de sus

derechos de crédito. Por otra parte, y desde la óptica del banco –no como la parte

in bonis del derecho de crédito sino– como la parte deudora, nada obsta a que, al

igual que acontece con otra tipología de deudores (v. gr., las sociedades

mercantiles), la insolvencia de las entidades financieras tenga una serie de

particularidades respecto al resto de deudores comunes sometidos a la Ley

Concursal. Además, nada obsta a que, al igual que acontece con el Fondo de

Garantía Salarial respecto de los derechos de crédito de los trabajadores, el

sometimiento de las entidades financieras al procedimiento de concurso de

acreedores sea compatible con la existencia del Fondo de Garantía de Depósitos,

con la finalidad de tutelar a una particularidad de acreedores (los depositantes) cuya

insatisfacción no sólo provocaría el quebranto económico de sus derechos de

crédito sino, además, un perjuicio para el sistema económico como consecuencia

de la fuga masiva de depósitos eventualmente provocada por la falta de confianza

en el sistema financiero.

Por tanto, si, como se ha puesto de manifiesto, la falta de confianza generada por

la quiebra de una entidad financiera resulta –o puede resultar– similar a la generada

por un rescate, y el riesgo sistémico podría ser tratado, en mayor o menor medida,

mediante mecanismos concursales, parece que la opción de «dejar caer» a una

entidad financiera y someterla al concurso de acreedores podría ser

económicamente más deseable que el rescate; máxime, cuando se trate de someter

al concurso de acreedores a una entidad financiera que, tras el juicio objetivo de

una organismo carente de conflicto de interés con la banca, no merezca ser

calificada como «too big to fail»44. Esta solución supondría, en primer lugar, un

deliberada del crédito, con el consecuente perjuicio para el sistema financiero y, por ende, para la economía real. Sin embargo, existen razones económicas que inducen a pensar que, si la recuperación del crédito de las entidades financieras resulta mayor en el caso de incumplimiento o quiebra del deudor, las entidades tenderán a reducir ex ante el coste de su deuda. En cualquier caso, el análisis de la conveniencia en la mejora o degradación del crédito bancario en el concurso de acreedores implicaría un estudio separado y pormenorizado que, sin lugar a dudas, excede los objetivos y el alcance del presente trabajo. 44 Este juicio objetivo es el que parece haber adoptado el legislador español en el Real Decreto-ley 26/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito al atribuir la competencia para

23

evidente ahorro de recursos para las entidades solventes y, sobre todo, para la

generalidad de los contribuyentes45. Y, al mismo tiempo, dadas las ineficiencias que,

para el sistema económico, podría suponer el hecho de que los administradores de

las entidades financieras supieran ex ante que, aun en caso de una negligente

gestión, serán igualmente rescatados por un tercero (y, además, sin la misma

asunción de responsabilidades personales y patrimoniales que, por ejemplo, les

exigiría el Derecho concursal), la solución de «dejar caer» a determinadas entidades

financieras y someterlas al concurso de acreedores podría generar un resultado

socialmente más deseable que el rescate generalizado de la banca.

IV. LA INDISCRIMINADA REPRESIÓN DE LA INSOLVENCIA EN ENTIDADES

FINANCIERAS Y NO FINANCIERAS

La generación o agravación de una situación de insolvencia suele provocar, por

definición, un perjuicio a los acreedores. Un perjuicio que, en situaciones de mera

iliquidez, podría provocarse como consecuencia del pago tardío (o incluso parcial)

de sus derechos de crédito; y que, en situaciones de desbalance, necesariamente

supondrá la insatisfacción, total o parcial, de algunos acreedores. Es por ello que,

desde los orígenes del Derecho concursal, siempre se ha procurado reprimir el

decidir sobre el carácter sistémico de una entidad financiera a un organismo legalmente configurado como independiente como sería el Banco de España (art. 13). 45 Sin embargo, aquellos contribuyentes que ostenten, a la vez, la condición de acreedores de las entidades rescatadas, resultarán beneficiados del rescate en tanto la diferencia entre su derecho de crédito en la entidad rescatada, representado por R, y la cuantía del crédito recuperada en una eventual situación concursal, representada por RC, resulte inferior al coste medio del rescate atribuido al contribuyente, identificado con CM. Por tanto, un contribuyente será favorable al rescate cuando CM < R - RC, siempre que R sea mayor a 100.000 euros. De esta manera, si un contribuyente no tiene ningún tipo de crédito en la entidad rescatada, como su derecho de crédito y, consecuentemente, la parte del mismo eventualmente recuperada en el concurso equivaldrá a cero, tenderá racionalmente a evitar el rescate, ya que, en principio, no tendría una ganancia (directa) por el mismo y, por el contrario, le supondría un coste. Y el mismo razonamiento afrontarán aquellos contribuyentes con depósitos inferiores a 100.000 euros en la entidad rescatada, al verse cubiertos el eventual quebranto económico de su crédito por el Fondo de Garantía de Depósitos. No obstante, en estos últimos casos, resultaría posible que la incertidumbre, el desconocimiento y la posible dilación de la activación del Fondo de Garantía de Depósitos hiciera probable que numerosos contribuyentes-depositantes de la entidad rescatada pudieran elegir la opción del rescate. No será así, en cambio, la decisión racional previsiblemente escogida por aquellos usuarios con un derecho de crédito superior a 100.000 euros, donde la decisión dependerá, por un lado, del coste medio del rescate, CM, y, por otro lado, de la diferencia entre su derecho de crédito, R, y el importe eventualmente recuperado en una situación concursal, RC.

24

comportamiento de aquellos deudores que, tomando dinero a préstamo, se han

visto imposibilitados a devolverlo46.

Sin embargo, el hecho de excluir, con carácter general, a las entidades financieras

del Derecho concursal también obliga a excluirlas de los mecanismos de represión

de la insolvencia previstos en la Ley Concursal. Y ello no significa, lógicamente, que

no existan mecanismos legales para reprimir las situaciones de insolvencia de

entidades financieras (que, por supuesto, existen), sino que, además de discriminar

–a nuestro juicio, injustificadamente– la represión de una insolvencia cuya

regulación, precisamente, se pretendía unificar con la Ley 22/2003, de 9 de julio,

Concursal, los mecanismos previstos en la normativa bancaria no gozan del mismo

nivel de severidad (en cuanto a las medidas) e imparcialidad (en cuanto a su

imposición) que los previstos en el Derecho concursal.

Por ello, sin perjuicio de que, por motivos de política legislativa (e incluso por

razones económicas), se mantuviese –de facto o de iure– la extraconcursalidad de

las entidades financieras, la eventual represión de la insolvencia de estas entidades

debería ser tratada, cuando menos, como la de todos los deudores comunes. De

hecho, dada la particularidad de la actividad financiera, y las externalidades

negativas generadas sobre el sistema económico en términos de falta de confianza

y de potencial riesgo sistémico, el régimen de represión de la insolvencia de las

entidades de crédito debería ser incluso más riguroso que el previsto en el Derecho

concursal; máxime, cuando los gestores de estas entidades gozan, por lo general,

de unos mayores –y mejor retribuidos– estándares de diligencia que los exigidos a

los administradores de sociedades no financieras.

VI. CONCLUSIONES

Dejando de lado los efectos colaterales de la crisis financiera internacional, parece

que la crisis financiera española ha sido generada o, cuando menos, agravada como

46 Para un análisis de la represión de la insolvencia en el Derecho concursal italiano de la Baja Edad Media, puede consultarse la célebre obra de Santarelli, U., Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell`età intermedia, Padua, 1969.

25

consecuencia de (i) la denominada «burbuja inmobiliaria», (ii) la concesión

deliberada del crédito por parte, principalmente, de entidades carentes de unas

estructuras óptimas de gobierno corporativo y (iii) una serie de fallos u omisiones en

los mecanismos de vigilancia y supervisión del Banco de España.

Todo ello supuso que se produjeran, en el ámbito de las entidades de crédito,

cuantiosas pérdidas derivadas del impago de clientes y del deterioro de valor de los

activos inmobiliarios. Sin embargo, y ya que, desde una perspectiva ex ante, no ha

sido posible evitar el perjuicio económico que para todo sistema supone, por

definición, una crisis financiera, el presente trabajo ha pretendido cuestionar la

deseabilidad social del rescate bancario como medida óptima para reestablecer la

solvencia financiera y reputacional de las entidades españolas.

Para ello, se han evaluado los costes y beneficios que, para el sistema económico,

ha tenido el proceso de recapitalización de la banca española, en relación con los

que habría el eventual concurso de acreedores de, al menos, algunas de las

entidades rescatadas. Del citado análisis se han puesto en entredicho los

principales argumentos que justifican el rescate de una entidad financiera en

relación a los costes que habría supuesto el concurso, especialmente, en aquellos

casos en los que las entidades rescatadas no sean calificadas como «too big to

fail». Por tanto, parece que el concurso de acreedores de, al menos, algunas de las

entidades rescatadas podría haber resultado una solución más deseable para el

sistema económico que el rescate generalizado de la banca española.

En todo caso, y con independencia de que se mantenga la extraconcursalidad de

hecho o de derecho de la banca, o de que se hubiera producido la recapitalización

total o parcial de las entidades de crédito españolas, lo que sí parece necesario es

que todas las entidades rescatadas sean sometidas a un régimen de represión de

la insolvencia similar, o incluso más riguroso, que el previsto en el Derecho

concursal. De esta manera, no sólo se crearían, desde una perspectiva ex ante,

incentivos adicionales para la mejora del gobierno corporativo de estas entidades

cuyos costes de quiebra se externalizarían no sólo a los acreedores sino, en

general, al mercado; sino que, además, desde una perspectiva ex post, la

26

responsabilidad patrimonial de los administradores de las entidades financieras que

hubiesen generado o agravado dolosa o culposamente una situación de insolvencia

permitiría favorecer la recapitalización de estas entidades con una menor carga

contributiva para los ciudadanos y las entidades solventes.