facultad de derecho - …repositorio.sibdi.ucr.ac.cr:8080/jspui/bitstream/123456789/1509/1/... ·...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
LA RESERVA DE PRIORIDAD
SUS EFECTOS PRÁCTICOS Y JUR~DICOS
Tesis para optar por el grado de
Licenciada en Derecho
MARTA LlDlETTE JARA CASTRO
2003
i fPJlWSIiMD RE COSTA FtrCA FACULTAD DE DERECHO AREA CIE i ~ ~ ~ t t ~ i ~ ~ ~ l d t i i
Q:-,
Rafael GonziTrlez t3aiiar Decano, FACULTAD DE DERECHO
S , . .-
~ a q c - de su cor?gcimji;~r;i que ef 3-abajo Fina! de G:'a-ctuacio;-: de la estijdiante:
MARTA LiDIETTE JARA CASTRC
Titijirtdo: "RESERVA DE PRIORIDAD SUS EFECTOS PKACTfCQS Y JURIDILOS
f ~ l ? aprobads pm- el :t:omit& ..4ses~t-~ 2 efecto de que e! misirlo sea sometídi a
. . . . . . - ... c,rre~taci$i-i e:<igid~i: poi esta Area y io apruet>i en el mismo sei~tjdo
La fecha y boga para la PF.ESEltfTP,CfGN PLrBL!CB dii: este tfabajci Se fijó Par5 ei tjia D7 di: octubre a ias f2 :OG M.D horas.
DR. DANiEL GAQEA METO Df RECTGR
AREA UE EMVEST~GACI~N
San José, 16 de setiembre del 2003.
Setior Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Permítame saludado, y a la vez informarle que a lo largo de los dos últimos
semestres he realizado mi labor como director del trabajo final de graduad6n para
optar por el titulo de Licenciada en Derecho de Marta Lidiette Jara Castro, portadora
de la credencial estudiantil número setenta y ocho, trece, cuarenta y únco.
El titulo reservado de dicha investqación es "La reserva de prioridad: sus efectos
prácticos y jurídicosD. Al ser una figura de reciente introducción en Costa Rica, la
mayor parte de la literatura existente está referida a la regulación de la figura en
otras legislaciones, esto aunado a las diversas variaciones introducidas en nuestro
país, han hecho que el trabajo requiriera un análisis particular más profundo.
La exposición detallada de los principales sistemas tipos y de los más importantes
elementos de la reserva de prioridad, así como el estudio de la figura y sus
características esenciales en otros ámbitos legislativos, ofrecen un estudio seno, que
redundará en una base para futuros estudios de la materia. Consecuentemente, y
en mi carácter de director de esta investigaci6nI doy mi aprobación, para que sea
sometida a la réplica correspondiente, por cuanto ha cumplido con los requisitos de
forma y fondo exigidos. {
San José, 16 de setiembre del 2003.
Se?ior Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Reciba usted mis mejores saludos y sirva este medio para saludarlo e informarle que
he colaborado en calidad de lector del trabajo final de graduación, intitulado 'La
reserva de prioridad: sus efectos prácticos y jun'dicosD, para optar por el título de
Licenciada en Derecho de Marta Lidieite Jara Castro, credencial estudiantil numero
setenta y ocho, trece, cuarenta y cinco.
Este estudio es una investigación seria y detallada de los diversos elementos
esenciales de la figura en nuestro país, a partir de una comparación con la
estructura de la certificación con reserva de prioridad implementada en la legislación
argentina. Por ello, y por cumplir con todos los requisitos de forma y fondo exigidos,
he otorgado mi aprobación para que sea sometida a la réplica correspondiente.
Atentamente, A
Gustavo Montero Ureña
San José, 16 de setiembre del 2003.
Señor Daniel Gadea Nieto
Director del Área de Investigación
Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica
Estimado señor:
Sirva este medio para saludarlo e informarle que he colaborado en calidad de lector
del trabajo final de graduación, intitulado "La reserva de prioridad: sus efectos
prácticos y jurídicos", para optar por el titulo de Licenciada en Derecho de Marta
Lidiette Jara Castro, credencial estudiantil numero setenta y ocho, trece, cuarenta y
cinco.
Me permito expresarle que he impartido mi aprobación, para que esta investigación
sea sometida a la réplica correspondiente, por cuanto además de cumplir con los
cánones exigidos para ello, constituye un estudio comparativo y serio de los
diferentes aspectos y características de fa reserva de prioridad .
i
Jglián Solano Porrras
A mis padres, mis hijas, mis profesores y a la
Universidad de Costa Rica, muchas gracias.
La prioridad
No sin cierta parsimonia, -los detalles de la intervención fueron expuestos uno a uno. Después se habló de los Msgos: ¡No eran pocos! Se habló por último de las wndbbnes en las que se continuaría ... en el mejor de los casos: ¡No eran halagüeiias! Hubo un silencio tangible seguido de una voz apagada: "Usted sálveme. después yo decido si qu&m seguir viviendo o no:
Fernando Contretas
T~TULO PRIMERO
DERECHO HIPOTECARIO ......................................................................................
CAP~TULO I .
El Derecho Hipotecario .............................................................................................
Sección Primera: Rememoración histórica .............................................................
Sección Segunda: El Derecho Hipotecario .............................................................
1 .- La cuesti0n terminológica .......................................................................
.................................................................................. 2.- Esbozo conceptual
CAP~TULO II
Principios registrales ................... .. ........................................................................
Sección Primera: Principio de rogación ..................................................................
................................................................ Seccíón Segunda: Principio de prioridad
........................................................ Sección Tercera: Principio de tracto sucesivo
Sección Cuarta: Principio de legalidad ...................................................................
Sección Quinta: Principio de publicidad registral ..............................................
..................................... Sección Sexta: Principio de exactitud registra1 .. ................
Sección Sétima: Principio de especialidad .............................................................
CAP~TULO UI
LOS SISTEMAS REGISTRALES ............................................................................
Sección Primera: Justificación histórica .................................................................
.. 1 La diversidad de sistemas y propuesta clasificatoria ..............................
Sección Segunda: Sistemas tipo .............................................................................
1 .- El sistema registra1 francés ...........................................................................
.................................................................. 1 .l.- Características del sistema
1.2.- El sistema francés y los principios registrales .....................................
Publicidad ...............................................................................................
Especialidad ...........................................................................................
Prioridad o rango ....................................................................................
Legalidad y calificación registra1 .............................................................
Rogación ................................................................................................
...................................................................................... Tracto sucesivo
. . 1.3.- Organizacion del registro .....................................................................
Sección Tercera: Sistema registra1 alemán ............................................................
1 .- El principio del consentimiento ................................................................
..................................................................... 2.- Características del sistema
3.- El sistema alemán y los principios registrales ........................................
Presunción de exactitud .........................................................................
Rango o prioridad ...................................................................................
Rogación ................................................................................................
Legalidad ..........................................................................................-...
Tracto sucesivo ....................................................................................
...................................................................... 4.- Organización del registro
Sección Cuarta: Sistema registra1 australiano .....................................................
1 .- Características del sistema ...................................................................
2.- El sistema australiano y los principios registrales ........................... ....
Presunción de exactitud .................................. ..... ................................
................................................................................. Rango o prioridad
Legalidad ..............................................................................................
Tracto sucesivo ....................................................................................
3.- Organización del registro ......................................................................
T~TULO SEGUNDO
U4 RESERVA DE PRIORIDAD 94 .............................................................................
Aspectos generales ................................................................................................ 95
. S Seccion Primera: Concepto 96 ..................................................................................
Sección Segunda: De la reserva y los principios registrales 100 ...............................
1 .- Prioridad civil y registral 1 O0 ........................................................................
2.- Referencia a la publicadad ................................................................... 103
Sección Tercera: No rrna tiva costarricen se 107 .........................................................
CAP~TULO II
REGULACI~N EXTRANJERA .............................................................................. 112
Sección Primera: Los caveats en la normativa australiana ................................. 112
......... Sección Segunda: Artículo 301 6 del Código Civil para el Distrito Federal 116
Sección Tercera: El certificado de prioridad en Argentina ................................. 119
1 .- De certificaciones a certificado con reserva ......................... .. ......... .... 121
2.- Normativa de la figura ........................................................................... 124
3.- Datos requeridos para la certificación .................................................. 129
4.- Los sujetos legitimados ........................................................................ 131
5.- Trascendencia publicitaria de la individualización del notario ............. 133
6.- Aspectos de la prioridad indirecta ........................................................ 136
CAP~TULO rrr
ASPECTOS CONCEPTUALES ............................................................................
Sección Primera: Características esenciales .......................................................
1 .- Acto jurídico ...........................................................................................
2.- Unilateralidad ........................................................................................
................................................................................... 3.- Carácter cautelar
4 . - Cierre registra1 .......................................................................................
Sección Segunda: Aspectos cdateraies ..............................................................
1 .- El temro registral: alcances de la protección .....................................
..................................................... 2.- Titulo o certificado ................... ....
3.- Tipo de asiento de la reserva de prioridad .......................................
xii
Sección Tercera: Propuestas costarricenses 170 .......................................................
1 .- Evolución legislativa de la figura 17 1 ..........................................................
2.- La reserva y sus efectos 177 .......................................................................
CONCLUSIONES 183 ...................................................................................................
BIBLIOGRAF~A ....................... ..... ...................................................................... 188
ANEXOS 198 .................................................................................................................
FICHA BIBLIOGRAFICA:
JARA CASTRO, Marta Lidiette. "LA RESERVA DE PRIORIDAD SUS EFECTOS
PRÁCTICOS Y JUR/DICOS". Tesis para optar por el grado de licenciada en
Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica,
2003.
DIRECTOR: Henry Campos Vargas.
LISTA DE PALABRAS CLAVES: Derecho Hipotecario, Derecho Inmobiliario,
Derecho Registral, Reserva de prioridad, certificación con reserva de prioridad,
sistemas registrales, principios registrales, publicidad, prioridad, tracto sucesivo,
rogación, legalidad, especialidad, exactitud reg istral, fe pública registral.
RESUMEN DEL TRABAJO:
La reserva de prioridad es un acto jurídico solemne e inscribible, de carácter
unilateral, cautelar, temporal, irrevocable e indisponible, en el cual, el titular registra1
de un derecho publica la futura realización o la efectiva conclusión de un acto o
negocio jurídico, de forma tal que, si dentro del plazo establecido se presentara el
instrumento en donde conste el objeto de esta reserva, se retrotraigan sus efectos
registrales a la fecha de su presentación, cancelándose cualquier anotación
posterior a su ingreso en la Oficina del Diario.
xiv
Dicho instituto es regulado en la Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro
Público, en los artículos 34, 35, 36; en ellos se conceptúa y sefiala la finalidad
perseguida con la introducción de la reserva de prioridad, considerándola 'un medio
de protección jurídica para las partes que pretendan realizar un acto o contrato en
que se declare, modifique, limite, grave, constituya o extinga un derecho real
susceptible de inscripción en un registro público o que, habiendo sido otorgado no se
haya presentado.
La prioridad es común a todos los sistemas inmobiliarios, pues el efecto primario,
rudimentario y fundamental de todo libro de registro es la determinación de ese
orden, este aspecto es en si más evidente al profundizar en el efecto desde sus
inicios buscado por la documentación pública, cual es la fijación auténtica de la
fecha.
Dicho principio junto con el de publicidad, en sus efectos formales y sustantivos, son
considerados por la mayoría de los estudiosos del tema como los más relacionados
al ámbito de la reserva de p r i i a d , así estemos ante un sistema declarativo o uno
constitutivo.
Los principios registrales son ia base de la función registral. En éstos se encuentra
el fundamento mediante los cuales se realiza toda la actividad registral. Regulan
cómo debe llevarse a cabo el proceso registra1 de un documento desde su
presentación, su calificación, su inscripción definitiva, hasta la publicidad que da el
xv
Registro de la inscripción. En nuestro sistema registral, la prioridad se determina por
el orden de presentación de los documentos a la Oficina del Diario en el registro,
acudiendo para ello tanto a la fecha como a la hora, minutos y segundos de su
ingreso.
La mecánica registral de cada país es distinta, atendiendo a las características de su
normativa global y, por supuesto, al sistema registral implantado, pero
independientemente de ello, es posible introducir una protección al negocio en
gestión mediante una reserva de prioridad.
La adición a la Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público,
decretada en el diario Oficial La Gaceta el día 22 de Mayo de 1998, mediante la Ley
No 7764, introduce un nuevo instituto en nuestro ordenamiento denominado
"Reserva de Prioridadn, como un medio jurídico de protección a las partes que
pretendan realizar un acto o contrato en el cual se declare, modifique, limite, grave,
constituya o extinga un derecho real.
Dicho instituto es regulado en tres artículos, partiendo del artículo 34, los cuales
pese a su extensión dejan sin respuesta algunas interrogantes; como es natural en
el ámbito de las relaciones humanas, difícilmente algo o alguien puede prever la
totalidad de los eventos alrededor de una normativa, por esta razón y con el fin de
aportar al estudio de esta figura, hemos iniciado esta investigación.
En la misma Ley, se conceptúa y seiiala la finalidad perseguida con la introducción
de este instituto, considerándolo "un medío de protección jurídica para las partes
que pretendan realizar un acto y contrato en que declare, modifique, limite, grave,
constituya o extinga un derecho real susceptible de inscripción en un registro público
o que, habiendo sido otorgado no se haya presentado al Registro".
Remontándose a los orígenes de esta figura, encontramos que tanto en Australia
(lugar donde nace) como en Argentina, su desarrollo se ve marcado por la búsqueda
2
de un método proteccionista de las transacciones, por entonces muy inseguras
debido a las grandes distancias existentes entre el lugar de la contratación y el
Registro respectivo.
En Costa Rica la accesibilidad material a la información por la distancia no
representa la justificación de peso para la existencia de este instituto. En realidad, la
punta del iceberg es ofrecer mayor seguridad jurídica al tráfico inmobiliario, a ver si
de este modo mantenemos bajo las heladas aguas la multiplicidad de fraudes.
Cabe entonces plantearse como hipótesis central a sustentarse que la reserva de
prioridad, tal y como está actualmente planteada en los artículos 34, 35 y 36 de la
Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Publico, no aporta como
instituto, una mayor protección jurídica a las partes, de la ya lograda por medio de
otras figuras pre-existentes o la simple prioridad.
El objetivo general será entonces, analizar si el ámbito de protección de la Reserva
de Prioridad, segun y como está planteada en la Ley sobre Inscripción de
Documentos en el Registro Público, tiene estructuración propia e independiente ante
otras figuras jurídicas, o si por el contrario existen en nuestro ordenamiento otras
formas legales mediante las cuales se puede alcanzar dicha finalidad. Desde esa
perspectiva, y en torno a este objetivo general, se pretende desarrollar un estudio
crítico y profundo, para seiralar sus bondades y algunos lineamientos para
fortalecerla.
En pro de ello, nos fijamos como objetivos específicos:
Revisar los orígenes, antecedentes y desarrollo de la Reserva de Prioridad como
instituto, en Costa Rica y en diversos ordenamientos jurídicos.
Analizar si la Reserva de Prioridad produce el efecto extraordinario de proteger
situaciones que todavía no tienen existencia jurídica.
Determinar si la figura por su estructura interna puede ser calificada como un
asiento de presentación o simplemente dentro de la tipología de las anotaciones.
Estudiar las diversas implicaciones y argumentos doctrinales de la inclusión de la
figura en los diversos sistemas jurídicos, mediante el uso de un título o
certificación.
Con la finalidad de sistematizar la investigación, los contenidos fueron organizados
en dos títulos. En el primero de ellos, se abordan los antecedentes históricos del
Derecho Hipotecario, el estudio de los más característicos principios registrales, así
como de los diversos sistemas tipo desarrollados en este ámbito jurídico.
En el segundo título, la idea general del primer y segundo capítulo, es apreciar el
origen, las características y efectos de la reserva de prioridad dentro de un
específico sistema registral, es decir, ligada a unas vicisitudes y circ~18-rsbcz&Eas
histórico, económicas, sociales y registrales determinadas.
En el tercer capítulo se estudia, si al introducirse la reserva de prioridad en nuestro
ordenamiento, se realizaron los ajustes necesarios ante la diferencia de sistema, de
4
manera tal, que su aplicación práctica responda a los objetivos de su creación. En
consecuencia, se analizaron diversas objeciones planteadas a la figura, para
determinar si encuentran sustento válido en nuestra cotidianidad registral.
Cabe aquí señalar la posibilidad de utilizar la reserva como un medio de aplazar por
un mes alguna situación desfavorable, la cual el titular crea o no superar, pues no
existe la obligación de llevar a cabo el negocio planteado, como sí lo existe en el
caso de una opción de compraventa, sea bilateral o unilateralmente aceptada.
La idea principal seria encontrar un modo de regular la figura de manera tal que
sirva al objetivo propio de su introducción y no a un medio para prorrogar el pago de
timbres, impuestos o derechos. Esto sin querer menoscabar, la amplitud de las
negociaciones que pueden ser cubiertas por ella.
La reciente introducción de la figura en nuestra legislación nos lleva a realizar una
exhaustiva investigación bibliográfica de la reserva de prioridad en otras latitudes.
En primera instancia nos abocaremos al estudio de los asientos registrales en
general, continuando con la recopilación del material publicado específicamente
sobre el tema que nos ocupa. Se recurrirá a la legislación comparada, ahondando
en la normativa argentina y mexicana, para complementar la información.
5
Se hará un análisis de los planteamientos doctrinales y jurisprudenciales que en
dichos paises se han decarroliado, y se realizarán diversas entrevistas a notarios,
como a coordinadores del registro, con el fin de visualizar la extensión de su uso y
comprender la evolución de la figura dentro de la mecánica registral.
MARCO TEÓRICO DE REFERENCIA:
En base a los principios registrales se desarrolla toda la organización de los
Registros, pero como bien apuntan algunos autores, no pueden aplicarse en forma
genérica a todos ellos, por cuanto la presencia de cada uno de éstos varía según el
sistema de Registro adoptado. En ese sentido se podría decir que los principios son
relativos.
Roca Sastre los define como "la serie sistemática de bases fundamentales,
orientaciones capitales o líneas directrices del sisteman'. Una definición más amplia
nos la ofrece Juan Carlos Rodríguez Cordero, quien expresa: "los principios
registrales son la base de la función registral. En éstos se encuentra el fundamento
mediante los cuales se realiza toda la actividad registral. Regulan cómo debe
llevarse a cabo el proceso registra1 de un documento desde su presentación, su
calificación, su inscripción definitiva, hasta la publicidad que da el Registro de la
1 Roca Sastre Ramón, Derecho h ~ ~ r i o , Bmh Editores, España, 1948, t I, p. 149. 2 Rodríguez Cordero, Juan Carlos y Sibaja Morales Dagoberto, Contratm P r i v e Registmies, investigaciones Jurídicas S . k , Costa Rica, 2001, p. 30.
6
Aún no existiendo uniformidad entre los autores respecto a la inclusión o no de
algunos principios, en determinados sistemas registrales, la doctrina en general hace
referencia al de legalidad, prioridad, publicidad, fe pública, tracto sucesivo,
especialidad.
Segun Niñez-Lagos la prioridad es común a todos los sistemas inmobifiaños, pues el
efecto primario, rudimentario y fundamental de todo libro de registro es la
determinación de ese orden, este aspecto es en sí más evidente al profundizar en el
efecto desde sus inicios buscado por la documentación publica, cual es la fijación
auténtica de la fecha.
Dicho principio junto con el de publicidad, en sus efectos formales y sustantivos, son
considerados por la mayoría de los estudiosos del tema como los más relacionados
al ámbito de la reserva de prioridad, así estemos ante un sistema declarativo o uno
constitutivo.
No por ello se ha de pensar, que existe una coincidencia absoluta en el origen,
desarrollo y consecuencias de la figura en ambos sistemas. Para María Elena Paus
de Navas, esta certificación o reserva de prioridad, por sus características no puede
ser considerada como un simple medio de publicidad formal, puesto que produce
efectos de carácter sustantivo: amparar la buena fe, conferir segundad al tráfico
inmobiliario y proteger a ter~eros.~
Paus de Navas Mana Elena, La Cflu:ocUín en el Sktema RegistroI, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 829, Argentina, 1976, p. 1505.
Es dentro de este marco en el cual Guillermo Sandí Baltodano la considera como
una prolongación del principio de prioridad registral, otorgándosele un alcance
mucho mayor, no en fuerza sino en extensión, pues sus efectos se remontarán a la
etapa previa de la ejecución del negocio, amparándolo en un ámbito donde aún
impera la autonomía de la ~oluntad.~
Ahora bien, originalmente esta figura nace como un método para garantizar las
transacciones en Australia, debido a las largas distancias existentes entre el lugar de
la contratación y el registro respectivo; actualmente la figura ha sido utilizada como
un medio de publicidad previa al negocio jurídico en gestación, con el fin de asegurar
la eficacia del acto o contrato desde la misma etapa de su iniciación.
En los registros declarativos, como el nuestro, desde el momento del otorgamiento
del documento constitutivo de la relación jurídica o transmisión del derecho real,
hasta su inscripción, se inicia una carrera hacia el registro para alcanzar su
protección, pues aunque existe un espacio de tiempo que por ley podrían ser meses
o días, en este lapso pueden producirse cambios desfavorables y perjudiciales al
adquirente del derecho, que de buena fe, confió en lo anotado en el regi~tro.~
Por ser una figura reciente en nuestro medio, desde la introducción de dicho artículo
se presentaron una serie de objeciones, entre las cuales se pueden señalar: producir
Sandi Baltodano Guillenno, ia res- de prioridad: medio de garantizar la &aciCIa de los cuntrdos registrables, Derecho Registral costarricense, (Editores Roxana Sánchez Boza, Hernán Mora Vargas), Impreso en la Oficina de publicaciones de la Universidad de Costa Rica, Costa Rica, 1996, p. 98. 5
Falbo Miguel Norberto, La certjrmión Registra1 con reserva deprioridad, Revista Notarial, ¿Irgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 81 9, Argentina, 1972, p. 359.
8
el efecto extraordinario de proteger situaciones que todavía no tienen existencia
jurídica y que la solicitud continuada de la reserva de prioridad podría hacer
inembargable la propiedad así anotada.
Sobre lo expuesto por el autor Roca Sastre y en referencia a las consideraciones
señaladas anteriormente, es importante hacer notar que según la regulación de la
figura en nuestro ordenamiento, si bien se puede usar la reserva de prioridad como
un medio transitorio para sustraer un bien de posibles acreedores, en realidad, no
surge un cierre registral. En consecuencia, además de brindar seguridad a la
transacción, cumple con la función de dar aviso a terceros de la existencia de un
negocio jurídico en gestación.
Así la reserva de prioridad viene a ser un mecanismo para disminuir los riesgos al
contratar y dificultar la comisión de delitos, sin embargo, para Ramón Roca Sartre
su implementación debe de ser objeto de estudio a fondo, pues la considera un ama
de doble filo, en donde el legislador para evitar un peligro se expone a originar otros
como resultado del cierre registra1 propuesto, dado que éste podría servir para
manejos fraudulentos.
TITULO PRIMERO
DERECHO HIPOTECARIO
CAPITULO 1
EL DERECHO HIPOTECARIO
Cualquier desarrollo intelectual del ser humano, se encuentra perrneado por las
circunstancias históricas de su propia existencia, y si este acto creativo tiene como
fin la solución de conflictos en los que median diversidad de intereses, es evidente la
ola de cuestionamientos, propuestas reformadoras, interpretaciones, valoraciones,
críticas constructivas o destructivas a los cuales habrá de hacer frente a lo largo de
toda su existencia.
No es de extrañarse entonces que, Jardiel Poncela en Lecturas para analfabetos, al
referirse a la naturaleza polémica del derecho registral, en donde se discute su
autonomía, los pros y contras de sus sistemas y hasta su denominación (derecho
hipotecario, inmobiliario, etc.), afirmara que de las mujeres se habla sin saber mucho
de ellas y que lo mismo ocurre con el derecho hipotecario.
En este sentido, la primera labor será realizar un seguimiento histbrico de la
evolución del Derecho Hipotecario, ahondando en la diversidad teminológica del
mismo, para elaborar un esbozo conceptual, que nos sirva de referencia para el
desarrollo de la investigación.
SECCIÓN PRIMERA
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Según Díez Picazo "la evolución de la legislación registra1 se produce en una línea
en la cual el primer estadio se ha encontrado constituido por la defensa y protección
de los acreedores hipotecariios, es decir, de los sujetos que intervienen en el
mercado de capitales con garantía territorial [...] Para ello en un primer momento
histórico, parece haberse considerado como suficiente la simple toma de razón de
las hipotecas. El sistema de plena protección de los acreedores hipotecarios, ha
llevado después a hacer inscribibles las mutaciones dominicales y todas las
mutaciones jurídico reales en general [...l. Únicamente en un momento más tardío,
cuando las transformaciones económicas determinan un progreso y un incremento
del mercado inmobiliario, el sistema se completa con una más rigurosa protección de
los adquirentes del dominio sobre los inmuebles y sólo entonces llega a ser un
auténtico Registro de la ~ropiedad".~
Jorge Solano Chacón, al hacer una referencia histórica va más allá en el tiempo,
señalando la íntima relación entre el Derecho Hipotecario o Registral, y el
desarrollo de un sistema económico basado en la propiedad privada, la cual al
evolucionar y ser regulada demandó el surgimiento de la institución del registro, de
tal modo que, según este autor, sin aquélla no tiene razón de ser ésta úftima.
6 Díez Picazo Luis, citado por Cano Tello Celestino, Iiniciación al estuáio del Derecho Hipotecaria, Editorial Civitas, España, 1982, p. 48.
12
Aún antes de la existencia de una propiedad individualizada, el hombre tiene
conciencia de la pertenencia a nivel grupal, pues no se puede negar la presencia y
utilización de objetos comunitariamente, es decir, el sentimiento de un mío o un tuyo,
como la referencia a la propiedad privada no necesariamente está referido a una
apropiación a solas, como señala este autor. Fuera de toda puntualización posterior,
es claro el sentido con el cual el lo desarrolla y es en el de manifestar cómo se
evoluciona hacia el surgimiento de un límite, para los otros, en la utilización de sus
cosas sino ha dado su consentimiento, en este sentido si no se es pmpietario se es
respetuoso del derecho que sobre la cosa tiene aquéL7
Obviamente, en la configuración del Derecho Hipotecario el punto clave es cuándo la
riqueza pasa de considerarse en base a los semovientes o cosas muebles, para
constituirse en relación o sobre la tierra, generando un sistema financiero producto
de su comercialización y a su utilidad como medio de garantía para el cumplimiento
de las obligaciones. Surge entonces, la necesidad de reunir y tener acceso a los
documentos privados donde se hacía constar dicha obligación.
Al decir de algunos, es en la antigua Grecia donde por primera vez se registra en
unos maderos llamados "oros", el gravamen que pesaba sobre la propiedad, por
medio de ellos los terceros podían conocer dicha situación. En el Derecho Romano
7 Solano Chacón Jorge, Registro IiíbIico símbolo de un sistema, Editorial Nueva Década: Editorial Magister, Cosía Rica, 1996, p. 9.
13
mediante la institución del censo o los registros de contratos creados por Servio
Tulio, se generaban formas muy concretas de publicidad.
El origen de los registros ha de ubicarse en el siglo XII, en 1135 en Colonia,
Alemania. Algunos municipios plasmaban en libros públicos las enajenaciones de
inmuebles que habían tenido lugar ante el Consejo municipal, de igual modo algunos
seilores y monasterios acostumbraban copiar los documentos relativos a sus
propiedades, ya sea íntegramente o en extracto.
En el derecho Egipcio existib una especie de Registro de la Propiedad, uno en
Alejandría y otro para el territorio propiamente egipcio o chora (nombre con el cual
se le designaba), los cuales respondían básicamente a la misma técnica; sin
embargo, y pese a su relativa perfección dicha concepción no tuvo influencia alguna
en el derecho europe~.~
A excepción de Francia que forma su propia teoría de la inscripción, el derecho
germano informa a otros como el español (fuente de los países latinoamericanos);
no obstante, cabe señalar que para Diez Picazo ese germanismo de los redactores
de la Ley Hipotecaria de 1861-1869 debe ser puesto en entredicho, pues antes de
realizarse la unidad nacional alemana, un gran número de sus países observaban el
sistema francés, mientras que en Francia y en los países afrancesados, existían
claras influencias de los sistemas germánicos-
a Cano Tello Celestino, Inicia& alestudio delDerecho HipoecaRo", Editorial Civitas, Espaíía, 1982, p.42.
14
Para Jorge Solano Chacón, si el Derecho Hipotecario Español tiene como fuente el
sistema Germánico, los precedentes de la organización registral, que se inicia con la
Ley Hipotecaria de 1861, sólo puede ser hallada en la misma fuente; considerando
inútil la búsqueda de sus orígenes en otros sistemas.
En España se pensó aparejar la codificación del Derecho Registra1 con la
codificación civil, pues esta debía contener la matera hipotecaria; al no poderse
promulgar pronto el Código Civil se pensó en una Ley Hipotecaria separada del
mismo, la cual debía ser incluida en aquél como parte de su articulado. Sin
embargo, no se cumplió este propósito, pues en el Código Civil únicamente se
incluyó cuatro artículos del Derecho Hipotecario, remitiendo en el úttimo de ellos a
esta legislación, ante esta situación se hace imprescindible adaptar la Ley
Hipotecaria a dicho código.
En Costa Rica hasta el año de 1824 se aplicaron las leyes españolas y las Leyes de
Indias, constituidas por los autos de gobierno y la documentación Real, promulgada
especialmente para los territorios del Nuevo Mundo. Los documentos eran
guardados por los Escribanos de las diversas materias, pues aún no existían los
Registro Públicos.
En 1824 se regularon las Escribanías por Decreto Ejecutivo. Para Marianela Sáenz
Alfaro, el primer Registro Público fue creado en 1841, se le llamó Oficio de Hipotecas
de la República, por sustentarse en el Código de Napoleón cuyos criterios de
15
publicidad registra1 se basaba en la necesidad de evidenciar la existencia de
hipotecas sobre bienes inmuebles, era en sí un mecanismo de protección a la figura
del a~reedor.~
Sin embargo, para Jorge Solano Chacón cuando en 1842 se publícó el Código
General, llamado Código de Camllo en virtud de haber intervenido en su redacción
el Jefe de Estado Braulio Carrillo Colina; al regularse la figura del Notario de
Hipotecas, se crea en la práctica el primer registro de pro pie da de^.'^ Esto en
realidad, no manifiesta una incongruencia, pues en el párrafo anterior se estaba
haciendo referencia a un primer registro únicamente de hipotecas, mientras que el
regulado en el Código de Carrillo abarca además, el registro de propiedades.
La lectura del artículo 1486 de dicho Código hace manifiesta esta circunstancia, al
disponer que la hipoteca de finca raíz debe expresarse de una manera terminante
por la ju~sdicción y sitio donde se halla, si el terreno es o no compuesto, con
plantación o sin ella, si está o no cerrado, quienes sean sus colindantes por todos
los rumbos y si tienen algún gravamen por deuda o hipoteca. En el siguiente artículo
se pide al notario hacer constar en un registro, por orden alfabético, el nombre del
dueño legítimo de la finca hipotecada.
9 Sáenz Alfaro Marianela, La Responsabilidad del Estado por la actividad Regktral, Tesis para optar por el grado de licenciada en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1996, p. 32. h. Cit, Solano Chacón Jorge, p. 24.
16
Para 1865 se emitió una legislación análoga a la Ley Hipotecaria española de 1861,
creándose la bases de la actividad registra1 de nuestro país, a si mismo se autoriza
el establecimiento del Registro Público. Esta Ley Hipotecaria fue derogada por el
aún vigente, Código Civil de 1 888.
SECCIÓN SEGUNDA
EL DERECHO HIPOTECARIO
Elaborar un concepto nunca es una labor sencilla, mucho menos cuando hemos de
plantearnos de entrada una polémica hasta sobre su denominación. La cuestión
terminológica se resuelve, para unos, de la manera más sencilla, simplemente ante
la disyuntiva de nombrar a su objeto de estudio Derecho Inmobiliario o Derecho
Hipotecario, Derecho Registral o Derecho del Registro de la Propiedad, o Derecho
Inmobiliario Registral, obvian el problema y eligen una sin otorgar mayor relevancia a
la cuestión de los nombres; mientras otros, en cambio, eligen una, justificando
prolíficamente la razón por la cual la consideran la más adecuada.
Para Cano Tello Celestino "la mas adecuada es la de Derecho Inmobiliario Registral
o Registral Inmobiliario, si bien la denominación Derecho Hipotecario tiene a su favor
el hecho de haber sido aceptada par nuestro Derecho positivo (el espatbl). Lo
17
importante es tener en cuenta que cualquiera que sea la denominación de entre las
expuestas que adoptemos, nos referimos a una misma y única disciplina"."
Roca Sastre al referirse a estos derechos lo define como el conjunto de nomas
jurídicas sobre inmuebles o hipotecas según sea el derecho del que se esté
hablando; y considera que 'el concepto de ambos derechos cuando se contemplan
unidos no puede sustraerse a la kinción que despliega el Registro de la Propiedad
Inmueble, hasta el punto que el relacionarse con este órgano de pubiicidad pierde el
Derecho hipotecario su significado literal, para hacer tránsito al concepto de Derecho
Registral, el cual al concretarse a bienes inmuebles conduce hacia el concepto de
Derecho Inmobiliario Registral, perdiendo la noción de Derecho sólo concerniente a
hip~tecas".'~
El problema no radica en el nombre por sí mismo, sino en la identidad que entre su
concepto y sus actividades quiere hacerse, por ello, para obtener mayor claridad al
dar un primer vistazo, seria mejor dejar el nombre sin apellidos. Así, supesadas ya
las primeras etapas evolutivas, la utilización de un término abierto permite ser
contestatario de los cambios generados a nivel económico, político y social.
Actualmente vemos como el aumento de valor experimentado por los títulos valores,
aunado a su gran importancia económica y su adecuabilidad para el crédito, ha
11 Op. Cit, Cano Tello Celestino, p.39. '' Roca Sastre Ramón, Derecho H i p d d , Tomo U, Bosch, Casa Editorial España, 1979, p.11.
18
determinado que la doctrina intente una clasificación distinta a las planteadas para el
registro, por considerar a estos títulos susceptibles de publicidad registral.
Hicimos referencia en el párrafo anterior a la idea de "etapas superadas", no en el
sentido de fases terminadas, pues es obvia la continuidad evolutiva en la mayor
parte de los procesos intelectuales del hombre; es decir, el Derecho Registra1 se
inició ante la necesidad de hacer públicas las hipotecas o sea los préstamos con
garantía de un inmueble, promoviéndose la inscripción de fincas y el consecuente
establecimiento de reglas para identificarlas. Esta razón lleva a muchos a
considerar el Derecho Hipotecario como sinónimo de Derecho Registral.
Esta relación funcional de los registros con las hipotecas y luego con los inmuebles,
influyó evidentemente en su nombre, pero para la Dra. Roxana Sánchez Boza tanto
la denominación de Derecho Hipotecario como de Derecho Inmobiliario son
inadecuadas, pues en la primera el nombre no responde al contenido, dado que el
ámbito resgistral regula en la actualidad, un campo mucho más amplio al de las
situaciones jurídicas registiales de la hipoteca; tampoco es correda la segunda
denominación porque, además de existir diversas materias sobre inmuebles y
derechos reales que son básicas, tienen también acceso a la inscripci0n en el
registro derechos sobre bienes muebles fundamentales para el trafico jurídi~o.'~
13 Carro1 y de Teresa Luis, I>erecko Ndorioly RegisboC, Editorial Porrúa S. A. México, 1978, p. 21 1.
19
Saliendo del ámbito conceptual limitado al origen de los registros de tierras y sus
garantías, ha de plantearse que esta rama del derecho involucra toda clase de
situaciones jufidicas que puedan ser registradas, es un derecho multifinalitario. Para
Molinaro Alberto, verlo de otra manera sería una "miopía mental, repetimos, es creer
que el derecho registra1 se limite a todo lo relativo a la organización del registro
denominado de la propiedad".
Arribamos entonces, a un concepto amplio del Derecho Registra!, considerado
"...simplemente el derecho de los registros, como un género sin apelativo ... es aquel
derecho que estudia todos sus aspectos.. como instrumentos que son los registros,
como actos que se radican en ellos, en cuanto a los efectos que produce, o los fines
que persiguen, o la clasificaciones que admiten, los principios que operan, sin que
ello implique el estudio de uno o mas registros en particular y menos aun su estudio
específico en prof~ndidad".'~
2.- ESBOZO CONCEPTUAL
Aceptamos en todo sentido esta concepción amplia de Fueyo Lanen, sobre los
registros, mas sin embargo, el fin de esta investigación se enmarca dentro del
ámbito del derecho inmobiliario, entendido de manera elemental como "el conjunto
14 Fueyo Lanen Femado, Teoría generd & los registros, a t o n a l Astrea, Argentina, 1982, p. 21 1
20
de normas que regula la publicidad registral de los actos de constitución,
transmisión, modificación, y extinción sobre los derechos reales sobre finca^".'^
Pensando en una definición más elaborada habría de pensarse en él como un
conjunto sistemático de reglas, según lo apuntaba Bienvenido Oliver, porque 'se
trata de un todo orgánico fundado en unos principios básicos y no de una mera
yuxtaposición de disposiciones. Regula el funcionamiento del Registro a traves de la
regulación de su organización, procedimiento inmatriculador, actos y derechos
inscribibles, asientos registrales, adopción de la unidad registral de la finca y
principios de rogación, inscripción y legalidad. Regula los efectos de los derechos
inscritos a través de los principios de prioridad, legitimidad, fe pública, publicidad
formal y tracto su~esivo".'~
Queda sólo por restringir el Derecho Registra1 Inmobiliario, a aquellas normas
jurídicas aplicables a su dinámica, es decir, a la constitución, modificación,
transmisión y extinción de los derechos reales sobre los bienes inmuebles, como lo
expresó Ramón Roca Sastre.
15 Op. cit., Solano Chacón Jorge, p. 14. 16 Op.cit., Cano Tello Celestino, p. 40.
CAPITULO 1-1
PRINCIPIOS REGISTRALES
Para comprender a fondo cualquier actividad intelectual, se hace indispensable
hacer un recorrido por sus antecedentes y sus fuentes, las razones de este proceder
son principalmente metodológicas y didácticas; con respecto al Derecho Registra1
Inmobiliario, esta práctica es tanto tradicional como conveniente y ha sido de
particular arraigo en la labor investigativa de la especialidad.
Para unos, con base a los principios registrales se desarrolla toda la organización de
los Registros, pero como bien apunta Pérez Lasala, no pueden aplicarse en forma
genérica a todos ellos, por cuanto estos varían segun el sistema de Registro
adoptado. En ese sentido se podría decir que los principios son relativos. Roca
Sastre íos define como "el resultado conseguido mediante la sintetizacíón técnica de
parte del ordenamiento jurídico sobre la materia, manifestada en una serie de
criterios fundamentales, orientaciones capitales o líneas directrices del sistema
inmobi~iario".'~
Si bien en general, los principios son considerados las bases o normas previamente
definidas o aceptadas, sobre las cuales el legislador ha de ir desenvolviendo sus
pensamientos, para algunos son en realidad verdades obtenidas a posteriori por
inducción. Pese a ello, "no puede negarse que en la técnica jurídica de los últimos
" Roca Sastre Ramón. Derecho Hipokauio, Bosh Editores, España, 1948, Tomo 1, p. 204.
22
cien años, se ha desenvuelto una corriente metódica que busca en grupos de
preceptos de Derecho Privado, sino normas absolutas y axiomas que dominen la
institución respectiva, por lo menos orientaciones generales o direcciones
fundamentales que, jugando a modo de principios, informan la disciplina estudiada y
sirven para resolver problemas con~retos".'~
Quizá lo importante es encontrar un valor teórico o práctico que le de sentido al
esfuerzo intelectual llevado a cabo, de no hallarse ninguno se habrá entonces,
perdido el tiempo. Podríamos señalar grandes virtudes como serían orientar al
juzgador, elevar las investigaciones a la categoría de científicas, o simplemente
centrarnos en su utilidad o eficacia práctica. Lacruz Berdejo expresa que el mayor
servicio por ellos prestado, es el ser "normas cuya formulación ha sido
convencionalmente abreviada, de manera que una sola palabra o expresión da a
conocer determinada regulación jurídi~a".'~
Una definición más amplia nos la ofrece Juan Carlos Rodríguez Cordero, quien
expresa: "los principios registrales son la base de la función registral. En éstos se
encuentra el fundamento mediante los cuales se realiza toda la actividad registral.
Regulan cómo debe llevarse a cabo la registración de un documento desde su
18 Gondlez y Martinez Jerónimo, Esíudios de Derecho Hipotecario y Dececho Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1948. 19 Op. cit. Roca Sastre, p.206.
23
presentación, su calificación, su inscripción definitiva, hasta la publicidad que da el
Registro de la ins~ripción".~~
Ha sido frecuente clasificar los principios de esta materia en formales y materiales,
sin embargo, esa división no ha tenido gran acogida por no ser fácil elaborar criterios
precisos para distinguirlos, de modo tal que cada uno de los principios puede entrar
en ambas consideraciones, segun el punto de vista desde el cual se estudie.
Si bien hay autores como Sanz para los cuales el valor de los principios es
Iimibdísimo o casi nulo, por no responder a un criterio rigurosamente científico,
creemos junto con diversos estudiosos en su relevancia y aún cuando no pueda
hablarse de principios registrales en general, por dominar en ellos un carácter
positivista, es decir, referido a un determinado sistema registral, en adelante
enunciaremos siete de elios, por ser enteramente aplicados en nuestro sistema.
SECCIÓN PRIMERA
En nuestro sistema, el registrador está inhibido para actuar de oficio o
voluntariamente, su participación ha de ser rogada, aunque tenga conocimiento de la
20 Rodriguez Cordero Juan Carfos y Sibaja Morales Dagoberto, Contratos Privadas RegisimIes, Editorial investigaciones Jurídicas S.A, Costa Rica, 2001, p. 30.
24
producción de un acto registrable en la realidad jurídica, no podrá practicar la
inscripción sin la solicitud de la parte interesada2'. Una vez realizada la
presentación del documento, junto con los demás requisitos, se pone en marcha la
mecánica registral.
La instancia de parte es s6b el primer trámite del procedimiento, a partir del cual el
registrador se comete al ordenamiento jurídico y no a los deseos o intereses del
solicitante. Para este impulso inicial, basta con la documentacibn requerida, sin
necesidad de presentar una solicitud oral o escrita, de forma específica. El sustento
legal de este principio, lo encontramos en el artículo 451 del Código Civil, el cual
establece que "la inscripción podrá pedirse por quien tenga interés en asegurar el
derecho que se trate de inscribir o por su representante o apoderado".
Mas explícitamente el artículo 59, del Reglamento del Registro Publico versa: "Del
Principio de Rogación. El Registro no inscribirá ni tramitará ningún documento de
oficio. La presentación formal del documento al Registro, significará la solicitud de
tramitación del documento. No se podrá tramitar ningún tipo de documento por
medios postales o tecnológicos, excepto los que se indiquen expresamente por Ley".
Aún cuando nuestra legislación no dispone de manera expresa la obligatoriedad. de
la inscripción, ésta de modo indirecto se erige como un presupuesto, pues quien
esté interesado en lograr la protección jurídica de la cosa, o bien obtener la
21 Pérez Lasala José Luis, Derecb Inmoidiario Regisiral, Editorial de Palma, Argentina.1 %S. p. 1 36.
2 5
transformación de una situación jurídica relativa a ella, debe realizar dicha petición.
La cosa está referida ya sea a un objeto material, o a un bien inmaterial, como
puede ser una marca, el nombre de una sociedad, un invento, o cualquier otro
susceptible de registrarse.
En este sentido el articulo 478 del código Civil dispone: 'Ningún documento sujeto a
inscripción que no haya sido inscrito se admitirá en los tribunales ni en las oficinas
del gobierno, salvo que se invoque en juicio contra alguna de las partes, sus
herederos o representantesn.
Las solicitudes de inscripción y posteriores mutaciones registrales, pueden provenir
no sólo de la parte interesada, sino también, de mandato judicial o administrativo; en
estas situaciones no media un interés personal, del funcionario, en asegurar el
derecho, quien en razón de su cargo tiene en sus manos la posibilidad de rogación,
al ser los competentes para solicitar ante el registro la inscripción o anotación de
dichos documento^.^^ Esto analizado en sentido estricto, nos lleva a concluir que de
todos modos, la actuación de los funcionarios tiene sustento en la petición expresa
del interesado al solicitar su intervención.
Este principio tiene diversas excepciones como cuando se trata de los errores
cometidos por el propio registro, ante los cuales solo el registrador bajo su
responsabilidad, podrá de oficio corregirlos, si del conjunto de la información registra1
22 Ortiz Castro Jorge h r o , Mora Cedas Jorge, Los Z+hcipws Registrales, Ekcuela de Capacitación Regisiral, Universidad de Costa Rica, 1990, p. 7.
26
se desprende su existencia y es posible rectificarlos con fundamento en ella (artículo
87 del Reglamento del Registro Público). Si el error recayere sobre una anotación o
afectación improcedente, el Registrador procederá de oficio o a simple instancia
verbal de cualquier interesado, artículo 7 de la Ley sobre Inscripción del Registro
Público.
Existe una excepción relacionada con un hecho jurídico natural, como lo es el
transcurso del tiempo que "produce sus efectos dentro del mismo registro, caso en el
cual la transformación de la situación jurídica registral debe realizarse
automáticamente por el propio registrador, sin necesidad de petición de parte. Es
decir caducan o prescriben de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por
el transcurso del tiempo, tal es el caso de la caducidad y prescripción de la
anotaciones preventivas y la prescripción de la inscripción hipotecaria, cuya validez
se extingue al transcurrir el tiempo que se les concede (artículo 471 Cóóigo
SECCIÓN SEGUNDA
PRINCIPIO DE PRIORIDAD
La prioridad ha sido enunciada como un principio básico del derecho registral, pero
éste no es exclusivo de esta rama, ni del fenómeno publicitario en realidad es un
23 Hidalgo Zwiiga Roger, Vargas Herrera Laura María, inrcripcbnes ProviPionoles, Tesis de grado para optar por el titulo de Licenciado en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1995, p. 19.
elemento característico del derecho real donde ha dominado la máxima prior in
tempore potíor in jure (primero en tiempo, más poderoso en derecho). En nuestro
sistema registral, el orden de presentación es establecido en el registro acudiendo
tanto a la fecha como a la hora, minutos y segundo de entrada de los documentos al
Diario.
Roca Sastre lo define de forma muy precisa como "el principio hipotecario en virtud
del cual, el acto registral que primeramente ingrese en el Registro de la Propiedad
se antepone con preferencia excluyente o superioridad de rango, a cualquier otro
acto registrable que siéndole incompatible o perjudicial, no hubiere sido presentado
al registro o lo hubiere sido con posterioridad, aunque dicho acto fuese de fecha
anterior" .24
En la normativa costarricense este principio tiene, en parte, su fundamento en el
primer párrafo del artículo 455 del Código pues en él se enuncia la
preferencia no por el orden de otorgamiento, sino por el de presentación al registro,
24
25 Op. cit, Rodnguez Cordero Juan Carlos y Sibaja Morales Dagoberto, p. 3 1 . Artículo 455. Los titulos sujetos a inscripción que no estén inscritos no perjudican a tercero, sino desde la
fecha de su presentación al Registro. Se considerará como tercero aquél que no ha sido parte en el acto o contrato a que se refiere la inscripción. No tendrá la calidad de tercero el anotante por crédito personal, respecto de derechos reales nacidos en escritura pública con anterioridad a la anotación del decreto de embargo o de secuestro. Sin embargo, si la escritura pública fuera presentada la Registro después de tres meses de su otorgamiento y existiere ya una anotación de embargo, o de secuestro éstas prevalecerán sobre aquélla, a menos que la persona que derive su derecho de la escritura logre demostraren en juicio ordinario contra el anotante que su derecho es cierto y no simutado, juicio que deberá plantear dentro de los tres meses siguientes a la fecha de presentación de la escritura y respecto del cual regirdn las disposiciones del artículo 978. Al inscribirse las escritura por derechos reales presentadas dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento, se prescindirá de las anotaciones o inscripciones de embargo de que se ha hecho mérito sin necesidad de gestión u ocurso, o de resolución que así lo declare y el registrador pondrá al margen de los asientos de las referencias anotaciones o inscripciones , razón de haber quedado sin ningún valor ni efecto, en cuanto a los bienes o derechos respetivos , en virtud de lo dispuesto en este artículo.
2 8
y a la vez garantiza la veracidad de estos asientos. El Reglamento del Registro
Público, en su artículo 54 establece: "La prioridad entre dos o más documentos
sujetos a inscripción, se estabiecerá por el orden de presentación a la Oficina del
Diario, ... Si son excluyentes, tendrá prioridad el documento presentado primero en
tiempo, sin perjuicio, de lo dispuesto posteriormente, en el artículo 455 del Código
Civiln.
Debemos aclarar que la preferencia puede ser excluyente o simplemente de
superioridad de rango. Será excluyente cuando no se permite la registración de un
acto por ser incompatible con otro que ingresó primeramente en el Registro, por
ejemplo dos compraventas. Será de superioridad de rango cuando la preferencia
del derecho que primeramente ingresa, no alcance excluir al acto llegado con
posterioridad, por ejemplo dos hipotecas sobre un mismo bien, en donde la primera
tendrá mejor rango que la segunda?
Existen algunas excepciones al artículo 455, una de ellas se desprende de la lectura
misma de la norma, con referencia a la materia de embargos, creándose una
colisión entre derechos reales y personales (o de crédito). El primer párrafo del
artículo 455 del Código Civil, antes comentado es una disposición de uso
generalizado, aplicada por M a s las legislaciones que aplican los sistemas
conocidos de Registro, pero en nuestro país este principio ha sufrido dos cambios
muy sensibles. Según Jorge Solano Chacón, aceptada la tesis de que el Registro
Z6 Op, cit., Pérez Lasala José Luis, p. 15 1
29
Público protege los derechos reales principalmente, en los casos de colisión con
derechos personales, se mantuvo la práctica de darle preponderancía a los
primeros, ratificándose jurisprudencialmente.
Opina el autor, que esta interpretación se mantuvo invariable, hasta que una
resolución en 1959, cambió el sistema, dándosele prioridad absoluta sin distingas, a
la presentación de los documentos al Registro; sin embargo, como él mismo lo
seriala en los comentarios posteriores, "los documentos que originaron esta
resolución no contenían una venta pura y simple, sino la segregacíón de un lote, ...
pero el vendedor del lote se reservó un resto, y anular el embargo en foma total,
significaría actuar con falta de protección al acreedor personal en cuanto al lote
reservado, ... el vendedor continuaba con el bien al cual se le estaba quitando el
embarg~".~'
Así las cosas, en este sentido no existe un cambio jurisprudencial, como si lo hay
con respecto a la reforma originada por la Ley No 2928 del 5 de diciembre de 1961,
antes de ella las resoluciones le daban 'el carácter de tercero no sólo al nuevo
adquirente del derecho real, sino también al acreedor personal o quimgrafario,
señalándose luego de la reforma criterios más claros, según los cuales el anotante
de un embargo por crédito personal no debe tenerse como tercero".28
27 Op. cit., Solano Chacón Jorge, p. 107. 28 Sáenz Alfaro Mananela, Lo rapon.~aúüidad del Estado por la actividad registral, Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2996. p. 64.
30
En la resolución No 42 del once de junio de mil novecientos cuarenta y siete, se
expresa: 'quien adquiera un derecho real ai amparo del Registro, no está expuesto
a perderlo por cuanto un tiempo después q u e puede consistir en segundos- se le
adelanta en presentación a ese mismo Registro, una anotación de embargo por
crédito personal que sólo mira al íuturo, ... el tercero a que este artículo se refiere es
el que ostenta derechos reales, por lo que no puede ser tenido en tal concepto el
anotante de embargo por crédito personaP.
Como puede apreciarse la situación era dilucidada por la jurisprudencia, hasta que
en el articulo citado, se introdujo el tercer párrafo y las especificaciones
subsiguientes, quedando establecida una excepción al principio de prioridad,
enrnarcándose de dos maneras diferentes esta situación:
a) Sí una escritura de trascendencía real, se presenta para su inscripci6n dentro
de los tres meses postetiores a su otorgamiento, dejará sin efecto a toda
anotación o inscripción de embargo por crédito personal que se haya
realizado en ese lapso de tiempo.
b) Si esa escritura es presentada posteriormente a esos tres meses, y para
entonces ya existe una anotación de embargo de dicha naturaleza, éste
3 1
prevalecerá, a menos que el titular del derecho real demuestre que su
derecho es cierto y no simulado.29
Respecto de la confrontación de dos derechos reales registrables rige la regla, ya
mencionada, de "primero en tiempo, primero en derecho", aún cuando una escritura
pública hubiere sido otorgada mucho antes, si una realizada posteriormente fue
presentada primero al Registro, tendrá prioridad sobre aquella, pues el primer
párrafo de la norma no resultó alterado por la reforma legislativa.
También por adición del articulo 235 bis del Código de Comercio, se establece la
posibilidad de reservar la prioridad de un nombre para personas jurídicas; ésta se
presentará por medio de una solicitud expresa, otorgándosele un período de tres
meses para realizar la inscripción respectiva.
La introducción del instituto de la reserva de prioridad, por la reforma a la Ley sobre
Inscripción de Documentos en el Registro Público, es considerado como otra
excepción al principio. Esta figura tiene su antecedente en el artículo 173 de la Ley
Orgánica del Banco Central de Costa ~ i ca~ ' , la cual podía ser utilizada por las
29 Piedra Ureña Raphael Alberto, Lo Resena de Ptioridad Registrai, Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1998, p. 55.
30 Aih'cuio 173.- Reserva de Prioridad. Las entidades financieras reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras podrán, para efecto de tramitar en una forma segura la formalización de sus créditos con garantía real, y si cuentan con el acuerdo del acreedor, solicitar al Registro Público respectivo, la reserva de prioridad en los bienes que sirvan de garantía, de tal manera que cuando se presente la respectiva escritura pública o prenda, esta ocupará el lugar de presentación que le correspondió al oficio en que la entidad financiera solicitó la reserva de prioridad ....
3 2
entidades financieras reguladas por Superintendencia General de Entidades
Financieras, con el propósito de tramitar en forma segura la formalización de
créditos con garantía real.
Dicha figura se encuentra regulada en los artículos 34, 35 y 36 de la ley mencionada
en el párrafo anterior, sin embargo por ser el objeto de estudio de la presente tesis
serán expuestos más ampliamente en los capítulos siguientes. Por ahora, baste
mencionar que con esta figura el Registro no sólo va a proteger a los documentos ya
ingresados, sino también, a uno en gestación futura o por ahora no presentado a
inscripción, en el cual las partes traten de realizar un acto o contrato en que se
declare, modifique, limite, grave, constituya o extinga un derecho real susceptible de
inscripción.
En la mecánica interna funciona como un asiento de presentación, en el cual se
anotará aquélla circunstancia, el plazo otorgado por ley para la protección de la
reserva es de un mes, si el contrato definitivo se inscribe dentro de este lapso, se
cancelarán todos los asientos de presentación o anotaciones posteriores que
contengan actos o contratos incompatibles con el documento que se inscribe.
Tendrá una vigencia de un mes, contado a partir de su presentación, pasado el cual sin que se hubiem presentado la escritura respectiva, caducará automátimmente y los registradores y cerlificadores harán caso omiso de el1 a,...
SECCIÓN TERCERA
PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO
Este principio se refiere a la perfecta concatenación de asientos Registrales, es
decir, que debe existir un encadenamiento preciso, donde el actual titular de un
derecho deriva el suyo de uno otorgado por el anterior titular (a excepción del primer
asiento) y así sucesivamente, logrando integrar todo el historial jurídico del bien en
cuestión.
Este principio es de obligada presencia en los sistemas de registro por fincas, y
según Sanz Fernández obedece *a la finalidad de organizar los asientos de manera
que expresen, con toda exactitud, la sucesión ininterrumpida de los derechos que
recaen sobre una misma finca, determinando el enlace del titular de cada uno de
ellos con su causante inmediat~:~'
Lo anterior conlleva a lo denominado en doctrina como cierre registral, por cuanto
imposibilita en el caso de los títulos traslativos de dominio, la inscripción de otro de
anterior fecha que se le oponga. Los títulos opuestos nacen cuando son otorgados
por el mismo títular registra1 y su contraposición absoluta, surge de la imposibilitad
31 Op. cit., Perez Lasala, p. 160.
34
de reconocerle a dos sujetos diferentes facultades o poderes idénticos sobre un
mismo bien, como lo establece el articulo 462 del Código
En la mecánica registral el tracto sucesivo puede cumplirse de dos maneras, una
sería consignar en un mismo asiento diversos actos registrables, en forma ordenada;
este procedimiento es denominado tracto abreviado; éste en general sólo se acepta
por vía de excepción y por razones de economía registral, como por ejemplo en las
sucesiones, donde un acto de disposición es otorgado por un titular que todavía no
esta inscrito, pero su derecho deriva de quien en el registro, aparece gozando de
esa titularidad.
La forma más común de expresión de este principio es consignar un asiento
independiente a cada acto registrable, éste es denominado tracto formal, y viene a
ser en sí, el reflejo de lo definición general del principio, elaborada en el primer
párrafo de esta sección. De este modo, todo acto tiene su propio eslabón en la
cadena, configurándose lo dispuesto en el artículo 56 del Reglamento del Registro,
avalado por el artículo 7 de la Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro
Público, el cual es una copia en negativo del numeral 452 del Código
32 Artículo 462.- Inscrito un titulo traslativo del dominio de los inmuebles, no podrá inscribirse ninguno otro que contradiga el derecho inscrito. 33 Artículo 452.- Pueden constituirse derechos reales por quien tenga inscrito su derecho en el Registro o por quien lo adquiera en el mismo instrumento de su constitución.
Artícuio T.- No poddn constituirse derechos en el Registro, por quien no tuviere inscrito su derecho o no lo adquiere en el mismo i n s m e n t o de su constitución.
El artículo 56 al referirse al principio del tracto sucesivo expresa ..." No se inscribirá
documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la
que figura en la inscripción precedente. De los asientos existentes en el Registro,
deberá resultar una perfecta secuencia del titular del dominio y de los derechos
registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones,
cancelaciones o extinciones".
"El tracto sucesivo se refiere no sólo al traspaso de la titularidad plena del bien, sino
también a fa constitución de derechos accesorios o menores como puede ser la
hipoteca, que debe también apoyarse en la titularidad de quien dispone del
derecho".34
Volviendo al punto de las excepciones, se observa que además de las establecidas
en el artículo 57 del Reglamento, el cual transcribiremos en el siguiente párrafo,
realmente sólo se puede mencionar una con respecto a un bien inmueble
inmatriculado, y es cuando se produce una adquisición originaria por vía de
usucapión.
Pues bien, el citado numeral reza: ... "No será necesaria la previa inscripción o
anotación, a los efectos de b continuidad del Principio de Tracto Sucesivo, con
respecto al documento que se otorgue en los siguientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado o expedido por:
" 4. cit., Piedra Ureiía Raphael Alberto, p. 32.
1) los jueces,
2) herederos declarados o
3) sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones que el
propietario no otorgó ante un notario.
b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores cedieren bienes hereditarios
inscritos a nombre del causante.
c) Cuando se trate de instrumentos otorgados en forma simultánea y se refieran a
negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las
autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios.
d) Cuando se inscriban simu(tánearnente los documentos por los cuales se adquirió
la titularidad del derecho transmitido y su adquisición, o en el supuesto del
articulo 455 del Código Civil.
En todos estos casos, el documento deberá expresar la relación de los antecedentes
de éste o de los derechos que motivaron la transmisión o adjudicación, a partir del
que esté inscrito o pendiente de inscripción en el Registro, hecho que se consignará
en la inscripción".
SECCIÓN CUARTA
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En general se considera a este principio como complemento del de publicidad,
debido a la gran fuerza que la ley otorga a los asientos registrales; los inevitables
37
efectos de esta actividad publicitaria, se basan en el establecimiento de un requisito
previo, a modo de condición necesaria o control jurídico, sin la cual al acto o
contrato, no puede practicársele ningún asiento en los correspondientes libros del
~eg i s t ro .~~
En razón de este principio sólo serán hábiles para ser inscritos aquellos títulos
debidamente calificados, según el artículo 9 del Reglamento "corresponde a los
registradores la calificación e inscripción de los documentos sometidos a su estudio,
lo cual harán por los medios que dispongan en coordinación con la Dirección..."; por
su parte el artículo tres de la Ley sobre Inscripciones les fija un plazo máximo de
ocho días naturales para realizar dicha labor.
Lo anterior consiste en un examen completo o depurador, a fin de determinar si
reúnen los requisitos exigidos por la iey y las disposiciones reglamentarias, para que
únicamente tengan acceso a inscripción los títulos válidos y perfectos, siempre que
no surjan obstáculos derivados del registro. Consecuentemente, si existiera en el
documento presentado algún defecto u omisión deberá ser rechazado o suspendido,
según sea el caso.
Como el derecho real inscrito en el registro es o se presume verdadero, la legalidad
es considerada 'esencial en toda la organización registral, y está referida a la
facultad que le compete al registrador para examinar el título a los efectos de
35 Chico Ortiz José María, Cah$kaión Juridica, Concepdos Búsicos y F o ~ ~ l o r w s &@fruJm, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1 987, p. 2 1.
38
verificar si reúne las condiciones necesarias legales para poder ser inscrito; este
principio se pone en movimiento por medio de la calificación del documento
presentadon.%
Un primer acercamiento de nuestra legislación a este principio nos lo da el articulo
450 del Código Civil, al exigir para la inscripción de los títulos, el que consten en
escritura pública, ejecutoria u otro documento auténtico; mientras que en las
disposiciones 459 y 464, se enumeran los títulos inscribibles, lo cual también es
expresado en el artículo 49 del Reglamento del Registro Público de manera más
amplia, por no limitarse esta disposición exclusivamente a los títulos de propiedad
inmueble.37
" Chrchir de Hirsch Mina y Mayor de del Blanco Susana,_Reghtro Nacional de Aeronaves, Revista Notarial N0829, Organo del Colegio de Escribanos de la provincia de Buenos Aires, Argentina, 1976, p. 1612. 37 Artículo 459.- En el Registro de la Propiedad se inscribirán: 1 O Los titulos de dominio sobre inmueble. 2' Aquellos en que se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos de usutiucto, uso, habitación, servidumbres y cualesquiera otros Reales diversos del de hipoteca Los titulos en que se consigne el arrendamiento de inmuebles pueden o no inscribirse; pero sólo perjudicarán a tercero si se hubiera inscrito. Las operaciones rekrentes a edificios o departamentos sometidos al régimen contemplado por la Ley de Propiedad Horizontal, se inscribirán en una sección especial, mediante un doble registro de fincas matrices y fincas filiales, debidamente relacionado. El artículo 49 del Reglamento, además de los incisos 1 y 2 del artículo 459 del código civil, agrega: c) Los que dispongan embargos, restricciones y demás providencias cautelares. d) Aquellos títulos en que se consigne el arrendamiento de inmuebles. e) Los relativos a propiedad horizontal. f) La constitución de la sociedades civiles y mercantiles, sus modificaciones discusión, función y cualquiera otros actos que de algún modo modifiquen su organización. g) Los relativos al registro de personas. h) La constitución de las Asociaciones Civiles, sus modificaciones, discusión, función y cualquiera otros actos que de algún modo modifiquen su estructura. i)Todo lo relativo a las concesiones de la zona marítimo terrestre y Golfo de Papagayo. j) Cualquier otro documento que indique la ley.
39
El Reglamento del Registro Público en su artículo 34, al referirse a este control de
legalidad la define así: 'la función calificadora consiste en realizar un examen previo
y la verificación de los títulos que se presentan para su registración, con el objeto de
que se registren únicamente los títulos válidos y perfectos, porque los asientos
deben ser exactos y concordantes con la realidad jurídica que de ellos se
desprende:'
La calificación de los títulos consiste en el examen, censura, o comprobación que de
la legalidad de los títulos presentados debe hacer el registrador antes de proceder a
la inscripción, con la facultad de suspender o denegar los que no se ajustan a las
disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico. Al momento de calificar, el
funcionario asignado al efecto se atendrá tan solo a lo que resulte del titulo y en
general a toda la información que conste en el registro y sus resoluciones no
impedirán ni prejuzgan sobre la validez de éste, o de la obligación que contenga .
Al realizar el asiento de presentación en la Oficina del Diario, la calificación jurídica
tambi4n es necesaria, aunque no con la amplitud y profundidad que se impone en el
articulo 34, pues se limita a un examen previo o calificación abreviada, para
determinar si cumple con los requisitos planteados en el artículo 50 del Reglamento,
en el cual se exige: haber satisfecho los derechos de registro y timbres
correspondientes, llenar los requisitos formales de Ley, indicar la oficina donde debe
inscribirse el acto, portar ia boleta de seguridad, entre otras cosas.
40
La calificación deberá ser unitaria comprendiendo todos los defectos que contenga
el título, a manera de garantizarle al interesado que no surgirán con cada nueva
presentación del documento mrregido, nuevos errores no consignados en la minuta
inicial, así se desprende de los artículos 6 y 6 bis de la Ley sobre Inscripción de
Documentos en el ~eg i s t ro~~ . Para ello se ha de contar con una serie de elementos
de juicio, de forzoso empleo a la hora de realizar la calificación, independientemente
de si en ese momento es el registrador o el Tribunal de Calificación, quien la está
llevando a cabo.
El artículo 27 de la Ley y el 43 del Reglamento con una redacción muy similar
expresan esta circunstancia en torno a los límites de la calificación; así como los
artículos 6 (antes trascrito) y el 4 de la Ley, hablan junto can los otros dos sobre los
38 Artículo 6.- No podrá objetarse la inscripción de documentos en el Registro. Alegando otros d e h s que no sean derivados del incumplimineto de requisitos que exija la ley o el reglamento de esta Oficina, o por falta de concordancia en los datos constantes en aquel, salvo lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Notariado. Si en el estudio del documento resultaren defectos, errores u omisiones de orden material, tales como los relativos a tomo, folio, asiento, situación y cualquiera otros datos que no alteren la voluntad de las partes no modifiquen en su esencia el acto o contrato, se procederá a inscribir el documento - si no existieren otros defectos que lo impidan- y el registrador anotará aquellos, a fin de que el notario, al recibir inscrito el documento. haga al margen de la escritura original la corrección de defectos, emres y omisiones, sin pe juicio de las facultades que también le conceden los (artículos 62 y 62 bis a) de las Ley Orgánica del Notariado, además podní corregir otros errores que le hubiesen a u t o d o enmendar las partes o incluir datos que éstas le autoricen consignar. Los demás defectos deberán indicarse. clara y detalladamente, en la minuta respectiva, sin que sea permitido hacerlo en el documento cuya limpieza se deberá mantener, con las citas de ley en que se funda, dentro del plazo y bajo las sanciones por incumplimiento que determine el reglamento. Todos los defectos deberán indicruse de una vez; subsanados éstos, deberá inscribi~se el documento dentro del plazo que señale ese reglamento con las sanciones que el mismo determina para el caso de incumplimiento. Corregidos los defectos apuntados al inicio, no podrán sefialaise nuevos defectos y deberá procederse a la inscripción del documento respectivo.
Artículo 6 bis.- Los funcionarios de las dependencias de los registros que reciban documentos para su inscripción, una vez que los califiquen, indicarán los defectos en un solo acto. El incumplimiento hará incurrir al funcionario público en responsabilidad disciplinaria, con la sola denuncia del notario o el interesado. El jefe administxativo o director aplicará de inmediato la sanción. La reiteración facultará al jefe inmediato para reubicar al funcionario.
4 1
elementos de juicio a tomarse en cuenta al realizarla3'. Son parte de este conjunto,
y por tanto de acatamiento obligatorio, los criterios registrales comunicados
mediante circular por la Dirección o Subdirección del Registro, según se desprende
del artículo 44 del Reglamento.
De igual modo, el artículo 35 al hablar respecto del examen de los documentos
expresa: "recibidos los documentos por los Registradores, procederán a su examen
y comprobarán si se cumplen los requisitos legales, generales o especiales
requeridos y si estos requisitos coinciden con la información que consta en el
Registro, comenzando con el de su presentación y anotación y si contienen los datos
necesarios para la práctica de su inscripción respectiva, si no se encontrare defecto
sustancial que la impidan.
Dentro de las obligaciones del registrador se incluye el verificar el cumplimiento de
todos los requisitos de forma y de fondo necesarios para su valor y eficacia, pero en
lo referido a su apariencia externa, pues el registrador no tiene facultades ni medios
suficientes para comprobar actos de origen fraudulento o simulados, que
sobrepasen el tamiz de la calificación. Los aspectos de forma los regulan las leyes o
39 Artículo 4.- El Registro no podrá objetar la redacción de los documentos que se la presenten, mientras no sean contrarios a la ley o a los reglamentas, en términos que pueda producirse nulidad o perjuicios para las partes o terceros, o que no se ajusten a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Notariado.
Artículo 27.- Para la calificación, tanto el Registrador General como los tribunales se atendrán tan sólo a lo que resulte del título, de los libros, de los folios reales, mercantiles o personales, y en general de toda la información que conste en el Registro y sus resoluciones no impedirán ni prejuzgarán el juicio sobre la validez del titulo o de la obligación, acto o contrato, que llegare a entablarse.
reglamentos referentes a la materia registra1 y notarial, con normas prácticas y
uniformes, fáciles de identificar y de cumplir.
En general, los aspectos a calificar se refieren a las formalidades extrínsecas que las
leyes exigen (artículo 37 del Reglamento), sobre los cuales no se presenta mayor
discusión; sin embargo, los requisitos de fondo, presentan cierta problemática por ir
unidos al fenómeno de las nulidades, éstos se refieren a la facultad de disposición o
de otorgamiento del acto, que la cosa objeto del mismo sea posible y lícita, es decir,
ha de estar acorde con la ley y las buenas costumbres; en síntesis interesa todo lo
referido a la identidad de los contratantes y a la validez de los contratos. Por otra
parte, el contenido de los documentos debe coincidir con la informacidn que consta
en el Registro (artículo 34 del Reglamento).
En consecuencia nos planteamos una interrogante ¿cómo a través del acto
administrativo de la calificación se puede hablar de la nulidad de un documento?.
En la sentencia de la Sala Primera Civil (15 horas, 35 minutos, del 4 de marzo de
1964) se señalan los límites al establecerse una nulidad mediante una diligencia de
carácter sumaria como lo es el ocurso, y por ello se plantea que tanto el Registro
como los Tribunales, sólo pueden determinarla por una apreciación prima facie de
los documentos, los títulos, o los libros del registro; como lo señala el artículo 50 del
Reglamento, ahora el 27 de la Ley, el cual transcribimos anteriormente.
En dicha sentencia se hace una referencia a los comentaristas españoles quienes
consideran que el funcionario debe limitarse "a las nulidades que son patentes, sin
autorizar a los registradores a llevar más adelante las investigaciones ni entrar en el
examen de la validez o nulidad de las escrituras en otros aspectos, cuya
apreciación, en su caso sólo corresponde a los jueces, cuando sean requeridos por
los particularesd0.
Como se desprende del articulo 450 del Código Civil, al Registro Publico llegan
documentos de dos distintas fuentes, pero en definitiva la mayor de ellas es la
elaborada por los notarios, quien en el ejercicio de su función pública de certeza ha
de dar forma jurídica a lo que los comparecientes exponen; entonces mientras el
notario "pretende hacer imponer su criterio legal en relación con un acto o contrato,
el registrador se empeña en que la inscripción debe hacerse de tal manera que
comprenda una verdadera garantía de fe registraln4'.
Una de las razones a este conflicto puede hallarse en la deficiencia u oscuridad de
las leyes y los reglamentos, o bien, la diferente concepción que estas dos partes
intervinientes en el proceso tienen de su función pública. El notario al estar investido
de fe pública ha de garantizar aspectos tales como la identidad de los
comparecientes, dándole a los documentos una presunción de autenticidad que la
ley le otorga a su función, pero el notario no es un funcionario público, sino que está
habilitado para ejercer en forma privada una función pública de certeza.
40 Op. cit., Solano C W n Jorge, p. 59. 41 Op. cit, Solano Chacón Jorge, p. 53.
44
Por otra parte, el registrador es un funcionario público, al cual se le enviste de una
función calificadora para cumplir a cabalidad con el principio de legalidad registral.
En consecuencia, todas las normas que enmarcan el ordenamiento jurídico positivo
se constituyen en su base de operatividad, es una facultad y un deber que lo
convierten en un fiscal o defensor de la ley4*. El conflicto entre el registrador y el
notario no radicará solamente en una diferencia de concepciones a su labor, sino en
las restricciones del ámbito administrativo, dentro del cual realiza el primero su labor
calificadora.
SECCION QUINTA
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD REGISTRAL
La evolución de las instituciones jurídica y el desarrollo progresivo de la contratación
en bienes inmuebles, llev6 a la necesidad de adoptar un sistema de registro, como
único medio probatorio de la publicidad. Por medio del ingreso de documentos en el
Registro Público de la Propiedad Inmueble, las inscripciones son oponibles erga
omnes, otorgando a la vez certeza a las contrataciones inscritas, junto con un
régimen de orden y seguridad.43
42 Op. cit., Sáenz Alhro Marianela, p. 25. 43 Op. cit, Rodríguez Cordero Juan Carlos y Sibaja Morales Dagoberto, p. 37.
45
La publicidad registra1 tiene como principal objetivo el hacer accesible a cualquiera la
información contenida en el Registro, de forma universal y directa. Esta información
está dirigida a los terceros, pues la idea de crear una institución encargada de
registrar los actos o negocios jurídicos, conlleva la posibilidad de dar a conocer a
otros, lo que teóricamente las partes conocen al realizarlos, esto es, la situación
jurídica de ese bien al momento de la transacción.
En sentido amplio, publicidad es la actividad dirigida a difundir y hacer notorio un
acontecimiento. En sentido menos amplio, consiste en la exteriorización o
divulgación de una situación jurídica para producir cognocibilidad general. En
sentido estricto y técnico por publicidad debemos entender el sistema de divulgación
encaminado a hacer cognoscible a todos, determinadas situaciones jurídicas para la
tutela de los derechos y la seguridad del tráfico.44
Este principio tiene cinco manifestaciones clasificadas con base en la distinción
realizada entre publicidad formal y material. La primera, se refiere a la función de la
publicidad como un instrumento de información del contenido del Registro. Esta se
hace efectiva por medio de la exhibición o manifestación de los asientos de los libros
correspondientes, o mediante certif~caciones de los mismos, las cuales se presumen
auténticas, junto con las copias de documentos registrales y los informes otorgados
a solicitud de las autoridades judiciales y administrativas.
44 Op. cit., Solano Chacón Jorge, p. 67.
46
La publicidad material se refiere al conjunto de derechos sustantivos que de la
inscripción se desprenden en beneficio de quien la realiz6. Así, puede expresarse a)
como un instrumento de cognoscibilidad legal; y b) como un instrumento protector o
de afectación de terceros adquirentes, ya sea que se fundamente en el juego de la
prioridad de acceso al Registro, como en los sistemas de transcripción; o que se
base en la presunción de exactitud del contenido del registro, característico de los
sistemas de desenvolvimiento técnico; en donde al principio de publicidad se fe ha
denominado de fe pública registra^.^^
Haciendo una retrospección histórica de este principio, Roca Sastre, considera que
el mismo ha quedado bastante arrumbado. Jerónimo González, utiliza e! término
solamente a manera de título, pues considera que el principio puede ser examinado
desde dos puntos de vista: como legitimación registral, y como fe pública, sin
exponer nada a cerca de la publicidad en si misma considerada. Por su parte, Sanz
Fernández lo engioba en los principios de inscripción, de consentimiento y de
publicidad formal.
En consecuencia, el llamado principio de publicidad en su función protectora de
terceros adquirentes, es decir, en su aspecto predominantemente material o de
fondo, se identifica o manifiesta con el principio de la fe pública registral, así como
también complementariamente con el principio de legitimación, por ser ambos
exponentes de la general presunción de exactitud del contenido del Registro.
45 Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo 4 p. 323.
47
Sin embargo, la función protectora de terceros adquirentes sería insuficiente sin el
auxilio de la denominada cognoscibilidad legal del contenido del registro con alcance
erga omnes, pues al organizarse un registro queda instaurado un instrumento de
publicidad en sus asientos. Esta cognoscibilidad es de naturaleza material y no
formal, pese a que su base justificante (la organización de la publicidad informativa)
tiene ese carácter.46
La publicidad es un requisito esencial del derecho y ante la imposibilidad de ser
conocida por la totalidad de las personas, se creó la ficción de presumirla conocida
de todos. Es más: por cuanto la información sobre tales bienes o derechos se
estima que está a disposición del ciudadano, se constituye una obligación el tomar
en cuenta las circunstancias inscritas para otorgar contratos. Así, se ha dicho que
no tiene valor la manifestación de que una venta es libre de gravámenes
hipotecarios, aún entre las partes, si hay inscrita una hipoteca anterior. Lo inscrito
se convierte en ley.47
Surge en este punto preguntarse sobre qué es lo que concretamente publica el
Registro: son los contratos, o las adquisiciones, los hechos jurídicos o los derechos.
Para Lacruz Berdejo, si al Registro sólo acceden los títulos, entonces lo que publica
son los derechos, o más exactamente las titularidades, garantizando ante terceros la
buena fe de éstas.
46 Ibid, p. 333. 47 Op cit., Solano Chacón Jorge, p. 67.
48
Así, "lo que tras la práctica del asiento publica el Registro no es el acto o contrato,
acontecimiento pretérito, sino el derecho nacido de él, [...l. A través del Registro se
pueden conocer los títulos, pero el Registro no publica títulos, sino derechos. Por
eso, en cierta medida se desentiende de los negocios que a él llegaron ("la
inscripción no convalida los actos o contratos nulosn), y se presume la existencia e
integridad, no del acto adquisitivo, sino de la situación real resu~tante".~
A esta posición se opone Valet, considerando cualitativamente distinto publicar unos
derechos abstraídos del título, que unidos a él, reflejando su causa, sus fines y sus
especiales estipulaciones. Para Núfiez Lagos un Registro de derechos es el
resultado del aislamiento, independencia y abstracción de un elemento: el derecho
subjetivo de naturaleza real, y esto sólo se ha producido en la normativa alemana,
pero "en España, como en las legislaciones latinas, el derecho real nace y vive
mezclado o en dependencia con las obligaciones [...], los derechos no son sólidos,
acuñados (como en el Registro Alemán), sino más bien líquidos, que adoptan la
forma del envase o titulo que los contiene4
En nuestra legislación este principio se encuentra contenido en el artículo 449 del
Código Civil, en los siguientes términos: "El Registro es público y puede ser
consultado por cualquier persona. Corresponderá a la Dirección de cada Registro
determinar la forma y los medios en que la información pueda ser consultada, sin
48 Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo Ii, p. 349. 49 bid, Roca Sastre, p. 350.
49
riesgo de adulterarse, perderse ni deteriorarsen. Dicha redacción es muy similar a la
del articulo 63, del Reglamento del Registro
Materialmente la información para esta publicidad está integrada a la Base de Datos
del Registro, donde se transcribe el contenido del estado jurídico registral de cada
acto o negocio inscribible, mediante un elemento de unidad, legajo o ficha (artículo
67 del Reglamento del Registro Público). También es posible consultar los tomos
antiguos, en los cuales se conserva información que aún no ha sido trasladada al
sistema computarizado.
La mecánica instaurada para la protección de la información en sí, se encuentra
regulada en los artículos 64 a 70 del Reglamento. Por ahora, basta con tener
presente lo referido en el numeral 66, ... "La publicidad registral está constituida por
la información contenida en los tomos, sistemas de procesamiento electrónico de
datos, digitalizacíón y microfilmación. Debe existir entre esos sistemas una estrecha
relación, siendo ambos auxiliares recíprocos y complementarios, a fin de garantizar
la unidad, seguridad y congruencia de la información registral".
50 Artículo 63.- Publicidad de4 Registro. La información del Registro es pública. A la dirección le corresponde determinar el modo en que esta información puede ser consultada, sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro de la misma.
SECCIÓN SEXTA
PRINCIPIO DE EXACTITUD REGISTRAL
Según setíalamos anteriormente, al principio de publicidad, por su función protectora
de terceros adquirentes, es decir, en su aspecto predominantemente material o de
fondo, se le identifica con el principio de la fe pública registral, así como también con
el principio de legitimación, por ser ambos exponentes de la general presunción de
exactitud del contenido del Registro.
Registralmente los derechos pueden encontrarse en tres diferentes condiciones, la
primera sería una situación de armonía perfecta entre la realidad registral y la extra
registral, en tal caso no existirá problema alguno, pues el Registro garantiza la
protección de ese derecho; en la segunda situación no existe esta armonía entre
ambas realidades, no teniendo protección el titular ante un tercero, actuante de
buena fe y al amparo de la información brindada por el Registro (articulo 456 del
Código Civil). En la tercera situación los derechos nunca han sido registrados y por
tanto ambas realidades no se conocen, en estos casos se atenderá a la legislación
civil.
1.- LA LEGITIMACI~N REGISTRAL
La existencia de estos principios se fundamenta en el interés público, pues la
protección de los derechos insuitos, es en sí una necesidad social, para ello se hace
5 1
prevalecer el contenido del Registro en la medida que lo requieran las vicisitudes de
la vida jurídica, en especial las orientadas a asegurar el tráfico jurídico inmobiliario y
el crédito territorial. A su vez, esta exactitud se apoya en la consideración de que
por lo regular, estadísticamente, el contenido del Registro concuerda con la realidad
jurídica e~tratabular.~'
La legitimación es definida por Roca Sastre como "la apariencia de verdad surgida
de un elemento que atribuye una posición o situación especial de competencia o de
actuación a una persona en relación con una cosa o derecho, o con la materia objeto
de un acto o negocio jurídico, y cuya posición o situación provoca la confianza a la
generalidad de personas".52
Evidentemente el sistema asume que este derecho existe y que pertenece al titular
registral, aún cuando en la realidad éste sea un titular aparente, se reputa que el
derecho existe y es suyo, a menos que se demuestre lo contrario; de igual modo si
el asiento registral es cancelado se presume que no existe el derecho. En este
sentido, el principio cumple una doble funci6n: el titular goza de una certeza jurídica
sobre su derecho sin necesidad de presentar prueba alguna, y por tanto quien trate
de negarlo tendrá que llevar la carga de la prueba.53
5 1 Op. cit., Roca Sastre, Tomo 4 p. 352. 52 Ibid, p. 356. 53 Pedra Ureña Raphael Alberto, L4 Reserva de Awriáad Registraf. Tesis Para optar por el @o de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1998, p.20.
2.- FE PÚBLICA REGISTRA L
Para Roca Sastre la fe pública registral constituye el aspecto más importante del
principio de presunción de exactitud del registro, pues considera a la legitimación
como una manifestación de menor fuerza o intensidad. Por medio de este principio
se confiere la seguridad plena, sobre la veracidad del contenido de los documentos,
la fecha de otorgamiento y su legitimidad, protegiéndose la apariencia jurídica de los
documentos constantes en el registro contra impugnaciones basadas en la realidad
extra-registra l.
Por su parte, Pérez Lasala considera que la presunción legitimadora, por ser íuris
tantum, resulta insuficiente para conseguir seguridad y protección plenas en el
tráfico jurídico de inmuebles. Para alcanzar tal objetivo, las legislaciones de
desenvolvimiento técnico avanzado han creado este principio, segun el cual el
registro se reputa siempre exacto en beneficio del adquirente que contrató confiado
en el contenido de sus asientos, y en consecuencia se le protege con carácter
absoluto su adquisición [es decir], toma carácter sustantivo. En beneficio del tercero
n54 se presume verdadero, juns et de jure, ... .
Esta presunción con la cual se enviste las adquisiciones realizadas por terceros al
amparo de la información registrar es sintéticamente expresada en el artículo 55 del
Reglamento, bajo la denominación de "validez de los títulos", haciendo una
54 Op. cit., Pérez Lasala José Luis, p. 194.
referencia al artículo 456 del Código ~ivil", donde se manifiesta más ampliamente
las consecuencias derivadas de esta circunstancia. Además, hemos de seilalar la
importancia para este principio de todo lo antes dicho con referencia a los principios
be tracto sucesivo y legalidad, pues sin su rigurosa observancia, sería muy
cuestionable la exactitud del registro.
La fe pública registra1 presenta un aspecto de carácter positivo en el que se presume
como tercero a quien no ha sido parte en el acto o contrato motivo de la inscripción;
y un aspecto negativo por considerarse que lo que no aparezca explícitamente en
las inscripciones registrales, se presume como no existente en la realidad jurídica,
pues para dar seguridad y certeza a los ciudadanos los asientos deben ser
completos y correctos.%
Este principio opera en lo relativo a la existencia, titularidad y extensibn de los
derechos reales inscritos; en cambio, las circunstancias de hecho (por ejemplo las
descripciones de las fincas) anotadas en el registro de un modo inexacto o
incompleto, no producen una inexactitud de éste en sentido técnico; no los alcanza
la fe pública del registro.57
55 Artículo 55.- Validez de los Títulos. La inscripción en e1 Registro Público no convalida los actos o contratos nulos o anulables conforme a la ley, sin perjuicio de lo establecido en el articulo 456 del CMigo Civil.
Articulo 456.- La inscripción no convalida los actos o contratos inscritos que sean nulos o anulables conforme a la ley. Sin embargo, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se Invalidarán en cuanto a tercero, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de titulo no inscrito o de causas implícitas o de causas que aunque explícitas no consten en el Registro. 56 Op. cit., Juan Carlos Rodríguez Cordero, p.33. 57 Walff Martin, Tratado de Derechu Cmil de Ennccerus, Kipp y Wolg Tomo III, Bosh Casa Editorial, España, 1971, p. 269.
Este tercero del cual se habla, para ser considerado registralmente como tal ha de
haber adquirido de quien figura corno titular en el registro, o por quien lo adquiera en
el mismo instrumento de su constitución, de suerte que la cadena de transmisiones
se desenvuelva normalmente, según se desprende del articulo 452 y 456 del Código
Civil.
Como segundo requisito, el tercero adquirente ha de haber inscrito o anotado su
derecho para ser titular protegido por la fe publica, con referencia a los bienes
inmuebles, en el numeral 267 del código citado, la inscripción es considera el punto
nodal sin la cual no se desplegarán todos los efectos legales. De igual modo en su
disposición 457, se le protege ante cualquier acción de rescisión o resolución, fuera
de las excepciones ahí sefia~adas.~~
Un tercer aspecto se orienta a señalar las características que debe reunir este
tercero para merecer la protección de la fe pública registral:
1-) Ha de haber adquirido de buena fe, según Pérez Lasala esto conlleva el
desconocimiento de 'la verdadera situación jurídica del derecho adquirido en lo que
SR Artículo 457.- Las acciones de rescisión o resolución no perjudicaran a tercero que haya inscrito su derecho. Exceptuándose: l o Las acciones de rescisión que deban su origen a causas que, habiendo sido estipuladas expresamente por las partes, consten en el Registro. 2' Las acciones rescisorias de enajenaciones en fniude de acreedores, en los casos siguientes:
a) Cuando la segunda enajenación ha sido hecha por título lucrativo; y b) Cuando el tercero haya tenido conocimiento del üaude del deudor.
5 5
el registro reffeja de inexacto, o mas simplemente el desconocimiento de una posible
inexactitud registraln5'.
2-) Ha de haber adquirido a titulo oneroso. Esto por cuanto la anulación del acto
causa en esta circunstancia, un perjuicio no comparable con el que ocasionaría si
fuera un adquirente a título gratuito. Si cumple con estas especificaciones el tercer
adquirente será mantenido en su posición, aunque después se anule o resuelva el
derecho del otorgante por causas que no consten en el registro.
En consecuencia, quien no inscribió su derecho en tiempo o antes de que otro lo
hiciera, si este ultimo actuó bajo todos los presupuestos de la buena fe, ya no
dispondrá de acciones reales para proteger su derecho, sino sólo de las personales
para obtener el resarcimiento contra el causante del perjuicio. En estos casos el
Estado queda al margen del problema, no así cuando existen causas imputables al
registrador en su iabor calificadora, pues en estos supuestos, sí surge o incurren en
responsabilidad ambos.
SECCIÓN SÉTIMA
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
Este principio hace referencia a la necesidad de hacer una descripción minuciosa del
acto o contrato que se pretenda inscribir, en general la determinación de todos los
59 Op. cit., Pérez Lasala José Luis, p. 199.
aspectos relevantes de una relación jurídica es esencial, en la consecución de la
seguridad y la certeza social y legal. Por ello, "el principio de especialidad exige que
los asientos que se encuenlen inscritos, contengan de manera precisa todos los
datos referentes a titularidad, naturaleza, contenido y limitaciones de los derechos y
de la propiedad sobre la que
El artículo 460 del Código Civil y el 51 del ~eglamento~' señalan los elementos
indispensables para la determinación de los aspectos antes citados. Con respecto a
la titularidad, el inciso f, del numeral 51 es más explícito, mientras que en la
indicación o precisión física del inmueble es mas detallado el inciso primero del
Código Civil, como también lo es en lo referente a los datos exigidos para la
concreción de los derechos.
Es necesario hacer notar que sí bien el artículo 460 (antes transcrito), en su último
párrafo no exige la inclusión de la descripción de la finca en las subsiguientes
60 Sáenz Alfaro Marianela, Lu rapnsabilidud del Esiudo por la udNidad regisírul, Tesis Para optar por el grado de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1996, P.60. 61 Artículo 460.- Cualquier inscripción que se haga en el Registro de Propiedad, relativa a un inmuble, expresará además de las circunstancias de toda inscripción: 1" Ia naturaleza, situación, cabida, linderos y nombre y número si constaren del inmueble objeto de la inscripción o al cual afecte el derecho que deba inscribirse. Z0 La naturaleza, valor, extension, condiciones y cargas de cualquiera especie del derecho que se inscriba 3" La naturaleza, extencion, condiciones y cargas del derecho sobre el cual se constituya el que sea objeto de la inscripción. 4' El nombre apellidos y generales de las personas a cuyo favor se haga la inscripción y los de aquella que transmita o constituya el derecho que ha de inscribirse. En las segundas y siguientes inscxripciones relativas a la misma finca, no se repetirán las circunstancias del inciso 1 O; pero se hará referencia de las modificaciones que indique el nuevo titulo y del asiento en que se halle la inscripción. Por su parte el artículo 51 del Reglamento en su inciso f, señala como requisito: consignar el número de cédula de las personas fisicas o jurídicas que son parte del contrato. En el caso de extranjeros, el número de documento de identificación personal y su clase; en el caso de menores debe indicarse el partido, el tomo y asiento de inscripción del nacimiento en el Registro Civil.
5 7
inscripciones, al tenor del numeral 88 del Código Notarial, sí se ha de indicar
expresamente estas caractensticas, sin excepción alguna. Así mismo, tratándose
de hipotecas, la obligación de determinar los derechos se encuentra comprendida en
el artículo 413 del Código Civil, aunque al hacerse referencia a su cancelación no se
establece de manera explícita la descripción de la finca, no puede considerarse que
se exentan de este requisito, pues el artículo 51 del reglamento, lo exige para todo
documento y no hace excepciones en cuanto a ello.
Por supuesto, la precisión de los datos conlleva el deber de reportar cualquier
modificación relevante en la descripción de las fincas ya inscritas. Esta actualización
es exigida en los casos de segregación, de división de la finca entre condueños, de
reunión de fincas, o de construcción y plantaciones nuevas o destruidas después de
la primera inscripción.
En esencia este principio apunta a que cada derecho publicado por el Registro esté
debidamente individualizado y se puedan distinguir unos de otros; de manera tal que
al examinar los documentos el registrador logre una determinación concreta de los
sujetos, inmuebles y derechos contenidos en éste, en pocas palabras de alcanzar
una singularización de cada uno?
62 Op. cit., Rodríguez Cordero luan Carlos, Sibaja Morales Dagoberto, p. 35.
CAP~TULO III
LOS SISTEMAS REGISTRALES
Los sistemas registrales se desarrollan principalmente en el siglo XIX, impulsados
por diversas causas de naturaleza económica y social, en concreto son producto de
las exigencias del fenómeno ocasionado por el incremento de la actividad
contractual sobre bienes inmuebles y con ella, de las necesidades del crédito
territorial.
El estudio sobre estos sistemas de organización de la propiedad, se hace en
relación con los esquemas iegislativos de normación jurídica del Derecho
Inmobiliario Registral, con independencia al tipo de régimen socio-político-
económico, que de la propiedad se tenga. En este sentido, nos interesa analizar los
diferentes criterios que imperan en la legislación comparada en orden a las
mutaciones de trascendencia jurídica real inmobiliaria a traves del Registro de la
Propiedad
Ahondaremos, entonces, en la evolución histórica del origen de los diversos
sistemas registrales y su clasificación, concentrándonos en los denominados
sistemas tipo para conocer sus características, formas de organizacibn, los
principios en ellos contemplados, así como algunas de sus deficiencias.
6.3 Roca Sastre Ramón, Derecho H&Memnb, Tomo i, Bosch, Casa Editorial, España, 1979, p. 130.
59
Por otra parte, y resulta necesario decirlo, no es posible elaborar un esquema
comparativo elaborado entre estas estructuras organizativas por lo complejo de cada
una, y la falta de información actualizada con respecto a su evolución material y de
la normativa correspondiente.
S E C C I ~ N PRIMERA
JUSTIFICACI~N HIST~RICA
Cuando la propiedad inmueble rompió el vínculo que la sujetaba a esa esfera
absorbente de dominio del hombre, en donde lo decisivo no es la facultad del
hombre sino el fácil curso de la cosa, se transforma esta concepción ética para
convertirla en una postura de carácter económico.
Pero, en un sistema en el que la propiedad se transmitía por la tradición y las
hipotecas se constituían por el simple contrato, no existía seguridad jurídica y el
crédito estaba expuesto a toda clase de reveses; esta multiplicación de protestas y
peligros llevó a Thibaut en 1814, a decir: "mediante un mal sistema hipotecario, se
paraliza la sangre en las venas del Estado".
Cada sistema de registro satisface las exigencias o necesidades propias,
asegurando a su modo el tráfico jurídico inmobiliario y la constitución de relaciones
reales sobre los mismos, mediante la instauración de un conjunto armónico de
principios que aspira a producir, por intermedio de la institución del Registro de la
Propiedad.
Sin embargo, el Derecho Inmobiliario Registral, no puede limitarse conceptual, ni
funcionalmente a la mera consideración de esos principios, su objeto ha de
constituir, además:
a.-"Organizar el Registro de la Propiedad.
b.- Determinar los rasgos, notas y caracteres que deben presidir dicha organización.
c.- Regular algunos aspectos registrales de la adquisicibn, transmisión y pérdida de
los derechos reales, especialmente inmobiliarios, así como los títulos que los
representen , con arreglo a dichas notas o presupuestos.
d.- Determinar también los efectos inter partes y frente a tercero de los asientos del
Registro.
e.- Dedicar especial atención al derecho de hipoteca, por su importancia como
instrumento del tráfico para el crédito territorial, tanto en orden a su mecanismo
de garantía, como al procedimiento especial para asegurare al acre@dsr su
derecho de cobro ejecutivo sobre la cosa hipotecada, de modo rápido y
econ~rnico".~
1.- LA DIVERSIDAD DE SISTEMAS Y PROPUESTAS CLASIFICATORIAS
64 De Cossio y Corral Alfonso, Instiímkmes de Derecho Hipteccuw, Ekiitorial Civitas, España, 1986, p.35
6 1
El planteamiento general respecto de algunas de las propuestas clasificatorias es
pensarlos como eslabones de un proceso evolutivo, en donde el primer paso
consiste en "exigir el cumplimiento de determinadas formalidades de publicidad para
la constitución, modificación o extinción de las relaciones jurídicas reales; el segundo
supone que esa publicidad debe operarse a través de la institución del Registro de
Propiedad, en el solo sentido de que los títulos que no han sido inscritos en el mismo
no producen efectos contra tercero que no haya sido parte en la relación constitutiva,
modificadora o extintiva; el tercer paso supone el reconocimiento a las inscripciones
producidas en los libros registrales de un determinado valor sustantivo, que se
traduce en una presuncidn de verdad que se convierte en invulnerable cuando un
tercero confía en ella al contratar; el ultimo avance implica que no tienen más
derechos que los que aparecen inscritos en el Registro, el cual constituye, por tanto,
la única verdad jurídica, produciendo la plenitud de su eficacia no sólo ante terceros
sino incluso entre las mismas partes de la relación, hasta el extremo de que sus
asientos son inexpugnable^".^^
Una primera clasificación alude al carácter adjetivo, sustantivo y relativo de los
sistemas registrales, si el binocular con que se mira apunta a los efectos producidos
por la publicidad inmobiliaria. Dentro del primer grupo se ubica al Derecho francés,
pues en él es requisito que el título o derecho, esté debidamente inscrito para su
aceptación en los tribunales. La legislacidn australiana es un ejemplo de un sistema
65 Ibid, p.37
62
sustantivo por gozar el título de fuerza probatoria absoluta, mientras dentro del tercer
grupo se ubica el Derecho espaííol y sus seguidores.
La clasificación propuesta por Sanz Fernández, organiza los sistemas desde el
doble punto de vista sustantivo y formal, nombrando tres grupos: A) Sistema de
transcripcidn con simple eficacia de publicidad, como por ejemplo el francés. 6)
Sistema de inscripcidn, ya sea de inscripción de valor publicitario y convalidante
(español), o con inscripción de valor constitutivo relativo (alemán); y C) Sistema de
inmatriculación con efecto constitutivo absoluto (australiano).
Como suele suceder, ofrecer una clasíficación más o menos completa de los
sistemas inmobiliarios existentes actualmente que responda a un aiteno científico
que abarque todas las características relevantes de los mismos, no es factible
cuando estamos ante fenómenos de gran complejidad . Esto lleva a Roca Sartre a
exponer una dasificación considerada como primaria, basándose en lo que él seííala
como el criterio más importante: "los efectos registrales protectores de quienes
registran sus adquisiciones y que a la vez fortalecen el tráfico jurídico inm~biliano*.~~
Esta categorización es en realidad una exposicibn de los tres sistemas tipo, de los
cuales derivan todos los demás, ya sea con muchas o con pocas variantes y
desviaciones. Ellos son:
66 Op. Cit., Roca Sastre Ramón, p.135.
63
A) Sistemas de registm con efecto de inoponibilidad de lo no registrado. También
llamados de transcripción, es característico de la legislación francesa. La idea
fundamental en este sistema, es que a los terceros subadquirentes por negocio
jurídico registrado no les son oponibles los actos jurídicos y decisiones judiciales
registrables, no registrados, o registrados con posterioridad. Es decir, no tiene
relevancia que este sea adquirido a título oneroso o lucrativo, o que se hubiese
procedido con o sin buena fe.
B) Sistema de registro con efecto de exactitud de lo registmdo. Este es
característico del sistema inmobiliario alemán, el cual adopta una posición positiva
de protección al titular según el registro (legitimación) y el tercer adquírente (fe
pública registral). Se considera jurídicamente exacto a favor de quienes adquieren
de buena fe por negocio jurídico, a menos que conste en el registro algún asiento de
contradicción.
C ) Sistema de registro con efecto de inatacabilidad de lo registrado, salvo
excepciones tasadas. El sistema australiano se fundamenta en la indestructibilidad
del dominio registrado, así como de cualquier otro derecho real sobre inmuebles.
Esta postura es reflejada en una certificación de titularidad registral que sólo es
posible desvirtuar por situaciones extraordinarias como el fraude, el error, la
falsedad, el poder insuficiente, o incapacidad legal del disponente, pues esta
certificación es admitida por los Tribunales como prueba de titularidad.
SECCIÓN SEGUNDA
SISTEMAS TIPO
Antes de iniciar la caracterización de cada uno de los sistemas tipo, hemos de
señalar la distinción clásica entre transcripción e inscripción: "la primera es la
reproducción del titulo registrable, que hoy se hace por vía de archivo y
encuadernación en el Registro de una de las dos copias del acto registrable
presentadas, en tanto que la inscripción es un simple extracto de las cláusulas
sustanciales del acto de donde surge el privilegio o la hipoteca que se constata en
el Registro mediante la presentacícin del titulo correspondiente juntamente con el
archivo de una de las dos notas contentivas de los datos exigidos por la le^.^^
En los sistemas de transcripción el adquirente favorecido por la publicidad registra1
puede rechazar un acto no registrado que pretenda afectarle, aún si ha conocido de
su existencia, pues la mala fe s61o se configura en el caso extremo de confabulación
fraudulenta entre el adquirente y el transferente. Expliquémonos, se requiere algo
más que una simple información de una adquisición anterior, pues entre el
conocimiento de una situación determinada y el fraude, ha de haber el elemento
intencional de dañar.
61 Ibid, p. 148.
1.- EL SISTEMA REGISTRAL FRANC&
Este sistema es declarativo a ultranza y tradicionalmente se le ha denominado de
transcripción, es el más antiguo de ellos, pues fue instaurado en 1804 en el Código
Civil, si se realiza una mirada a sus antecedentes históricos pueden hallarse rasgos
de una intensa publicidad inmobiliaria diseminada en tres distintos sistemas, el
natissement localizado en Flandes, el appropiance de Bretaña y la insinuación que
junto con las leftres de atfication se utilizaba en el resto de la m~narquki .~
La natissement era un conjunto de formalidades requeridas para la perfección de las
transmiciones de la propiedad inmobiliaria y de los derechos reales sobre ella
constituidos, estaba integrada por dos actos: en el primero el transmitente resignaba
ficticiamente su propiedad en manos del juez territorial, y en el segundo la justicia
inviste al adquirente. Sin embargo, no bastaba con conferir el beneficio de la
natissement era necesario insertar en los libros del archivo de la justicia temtorial el
acta de la operación, pues hasta entonces su derecho se limitaba a una acción
personal.
La appropiance era un investidura más enérgica, pues implicaba la extinción de los
derechos reales en confiicto con el derecho del adquirente. En una serie complicada
de formalidades: primero se insinuaba el contrato traslativo, el cual debía de
practicarse en los libros de cada jurisdicción real, luego se realizaba la toma de
68 Op. cit., De Cossio y Conal Alfonso, p. 53.
66
posesión real del inmueble, y se dejaba transcurrir seis meses antes de publicarse
los edictos por el pregonero por tres domingos; ocho días después el juez levantaba
el acta de cumplimiento de este requisito y declaraba al adquirente bien y
debidamente apropiado.
La insinuación fue en realidad una simplificación de las formas anteriores al grado
que llegó a equipararse con la tradición romana., consistía en la inscripción del acto
traslativo en los registros de la jurisdicción real. Aunque estaba destituida de todo
efecto jurídico, ya que el acto no insinuado era oponible a terceros, se imponía una
multa del triplo de los derechos defraudados al infractor que no insinuara ei acto.
Por la insuficiencia de este procedimiento se instauró una especie de purga: este es
un sistema utilizado en las ventas forzosas, y consistía en la posibilidad de formular
oposiciones. Luego, quiso hacerse extensivo a las adquisiciones voluntarias, pero
resultó tan complicado que fue sustituido en 1771 por letfres de raüñcatbn, ahora
bastaba con la publicación de edictos durante dos meses y la no oposición de algún
otro derecho para que el inmueble quedara liberado.
La Ley de Brumario del año VII, es en la primera disposición que se introdujo el
sistema de transcripción en los registros de conservación de hipotecas de los actos
entre vivios sobre bienes susceptibles a ser hipotecados, para que pudiera ser
opuestos a terceros oferentes. Es denominado así, por cuanto el registrador o
conservador recibe e inscribe el documento sin la facultad de calificación, pues no
67
está autorizado para realizarla cobre la validez del acto, el derecho del disponente o
la capacidad de las partes.69
El registrador, puntualiza la Dra. Roxana Sánchez Boza, era un simple copiador o
transcriptor le estaba vedada la posibilidad de discernir sobre los requisitos de fondo
del documento por inscribir, evidentemente esto conllevaba una gran cantidad de
conflictos en razón de los desaciertos de las inscripciones, no es sino hasta la
reforma de 1955, que el registro francés inviste al conservador de la facultad de
calificación.
1 .l.- CARACTER&TICAS DEL SISTEMA
a) En el sistema inmobiliario registral francés la finca no es considerada la unidad
registral básica, es tan solo algo complementario. Por sustentarse en la
transcripción y en la inoponibilidad, no abre una hoja para cada finca y por tanto no
concentra todo el historial jurídico real de la misma, porque no lo necesita. Si usa
ficheros inmobiliarios, lo hace más como un mecanismo facilitador de búsqueda de
datos, que con el fin de asegurar algún efecto sustancia^.^^
b) Con respecto a los actos o materias registrables, la ley señala en forma detallada
los actos inscribibles, abarcando casi la generalidad de los actos entre vivos y por
causa de muerte. Ahora bien, la característica relevante es que dentro de esta
69 Sánchez Boza Roxana, Cátedra de Derecho Notarial y Registra1 de la Universidad de Costa Rica. 'O Op. cit., Roca Sastre Ramón, p. 147.
68
categoría de actos inscribibles se engloban los registrados por transcripción como lo
son los actos jurídicos y decisiones judiciales; mientras que los derechos como los
privilegios inmobiliarios y las hipotecas legales judiciales o convencionales, se
in~criben.~'
Todos estos actos, Roca Sastre los divide en tres grupos, por producir cada uno de
ellos diferentes efectos, según sean obligatorios, potestativos o simplemente
registrables:
a) Entre los actos obligatoriamente registrables, podemos citar: los actos y
decisiones judiciales; los actos de transmisión o constitución de derechos reales
inmobiliarios, por causa de muerte, y las demandas y decisiones judiciales dirigidas
a obtener la resolución, revocación, anulación o rescisión de una convención o
disposición por causa de muerte relativa a derechos reales inmobiliarios.
Tanto los notarios como los abogados, procuradores y autoridades administrativas,
tienen la obligación de hacerlos registrar en el lugar y los plazos establecidos,
independientemente de la voluntad de las partes; de no hacerse serán inoponibles a
terceros que, hayan adquirido ése inmueble del mismo disponente.
b) Entre los actos simplemente registrables se nombran: los mandamientos de
embargo y demás actos procesales relacionados con ellos; los constitutivos de
patrimonios familiares; los reglamentos de copropiedad de inmuebles; los cambios
69
de numeración de fincas. Estos deben ser registrados para que produzcan respecto
de las partes y de terceros los efectos prevenidos en las disposiciones especiales
por las que se rigen.
c) Por úItimo,entre los actos potestativamente registrables hallamos: las promesas
de ventas y los arrendamientos de más de doce anos; los convenios sobre el
ejercicio de servidumbres legales. Estos son susceptibles de registro con el solo fin
de informar, aunque dicho conocimiento no produzca ningún efecto, según vimos
antes.
Con respecto a la constitución, transmisión y modificación de los derechos reales, la
legislación inmobiliaria registral respeta lo establecido en el Código Civil francés, en
donde las transmisiones se sustentan por el simple consentimiento de las partes. En
la compraventa no es necesario la tradicibn de la cosa, pues al ser consensual, una
vez alcanzado el acuerdo aquélla se perfecciona y la inscripción se vuelve
meramente declarativa.
1.2.- EL SISTEU FR!ANcES Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
Publicidad
Según Iván Escobar Fornos, se desconocen en este sistema el principio de
legitimación y el de la fe pública registral, pues el tercero no puede ampararse en el
Registro, y si el título del transferente es nulo, no puede objetar que el Registro no le
70
reveló la posible causa de nulidad, tampoco se le mantiene en su adquisición si el
asiento de su transmitente es resueito o anulado.72
Existe lo que Roca Sastre llama publicidad informativa, consistente en la expedición
de copias y extractos de los documentos, notas de inscripción o del fichero
inmobiliario, en el plazo de diez días, a solicitud del interesado.
Especialidad
Todo acto o decisión judicial debe expresar las circunstancias personales de las
partes, lo que en nuestra legislación se denomina las calidades de la persona.
Además, se ha de indicar la descripción del inmueble con los nombres de los
propietarios colindantes, en los municipios con catastro renovado se ha de incluir un
extracto sobre la finca correspondiente.
Prioridad o rango
Este es adoptado con todo rigor, si varios actos registrables con efectos de
oponibilidad a terceros es solicitada el mismo día respecto de la misma finca, el título
de fecha más antigua es considerado de rango anterior, cualquiera que sea el orden
de presentación. Como puede apreciarse el orden de presentación atiende al día
sin tomar en cuanta la hora o el momento en que se pide la ins~ripción.~~
72 Escobar Fomos Iván, Sistemas Regish.alcs, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 801, Año 104, Argentina, 1972, p. 524.
73 Op. cit., Sánchez Boza Roxana, p.7.
Legalidad y calificación registral
Como vimos anteriormente las facultades del registrador en la calificación de los
títulos es sumamente limitada al extremo que algunos autores sostienen que su
labor consiste en archivar el documento. Las facultades se limitan al examen de los
defectos formales o puramente externos sin que pueda calificarlos por el fondo en su
validez o nulidad.74
Rogación
La transcripción o inscripción, aun en los casos de obligatoriedad, no puede ser
realizada de oficio; se necesita la petición de los interesados o instancia de los
notarios, jueces, representantes del ministerio publico, o autoridades administrativas,
que intervengan por tazón de su oficio.
Tracto sucesivo
Según el sistema registra! francés ningún acto o decisión judicial sujeto a
registración podrá ser publicado en el fichero inmobiliario si el titulo del disponente o
último títular no ha sido antes publicado conforme a la ley. Si el título o testimonio
no ha sido registrado, en ese documento se solicitará que la registración sea
simultáneamente practicada.
Las únicas excepciones son la adquisición sin titulo por prescripción o accesión, o si
el título del disponente o uítimo titular es anterior al primero de enero de 1956, estas
74 Op. cit., Esmbet Fomos Ivaa, p. 525.
72
circunstancias deberán expresarse en los documentos, al igual que toda copia o
duplicado ha de contener la rekrencia a la fecha, tomo y número de la registración
del último titular.
1.3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO
Existe una Oficina de Hipotecas para cada circunscripción, las cuales son
reestructuradas a un Registro mecanizado y ágil, con las reformas de 1955. Se
crea un fichero inmobiliario conectado con las fichas personales de los propietarios,
según un modelo tipo único, para todos los Registros. Estas fichas inmobiliarias o
parcelanas, según sean urbanos u rurales los predios, suponen dentro del sistema
un atisbo de folio real, que si bien no proporciona la seguridad total deseable del
tráfico jurídico, si supone la simplificación del régimen de publicidad, pero sólo en el
sentido de facilitar al máximo la búsqueda registra^.^^
En un tercer grupo de fichas referente al catastro, se le asigna un número y se
establece su situación inmobiliaria. En Francia ninguna modificación de la situación
jurídica de una finca puede producir un cambio catastral si antes no se ha hecho
constar en el fichero inmobiliario del Registro. Partiendo de la gran precisión
catastral, la identificación de la finca resulta fácil, lográndose una verdadera
información de base para los datos que se consignan en las escrituras. En caso de
mutación de una finca (segregación, agrupamiento) se ha de contratar los servicios
75 De Cossio y Corral Alfonso, Instifnüo~es de Derecho Hipotecario, Editorial Civitas, Espaiía, 1 986, p. 52.
73
de un perito, el cual debe enviar las modificaciones al Catastro, lográndose cierta
coherencia entre ambas instituciones y la realidad.76
SECCION TERCERA
SISTEMA REGISTRAL ALEMÁN
Este sistema es, al decir de Alfonso de Cossio y Corral, "el más perfecto
desenvolvimiento inmobiliario: una vieja tradición que se remonta a los más lejanos
tiempos nos muestra al Derecho germánico como el derecho de la p~blicidad"~~.
Para Roca Sastre, este efecto de exactitud de lo registrado se apoya en una
institución registra1 robusta, de fuertes precedentes nacionales, adaptados a las
necesidades del tráfico jurídico inmobiliario moderno. Su origen puede fijarse en la
Ordenanza de 1872, pero en la actualidad está reglamentado fundamentalmente por
el Código Civil de 1896, el cual comenzó a regir el 1 O de enero de 1900.
Al ser un registro de fincas puede considerársele como una evolución natural de un
sistema de registro de títulos, pero conservando en cierto modo, su estructura formal
y organizativa, es decir, el aspecto terrítorial y local de dichos registros. Con
respecto al sistema australiano, el alemán "no pretende crear ex-novo la propiedad,
sino constituirse en un requisito de forma sustancial para la eficacia de las
76 Op. cit., Sánchez Boza Roxana, p. 6. n Op. cit, De Cossio y Corral Alfonso, p. 53.
74
titularidades, que son realmente creadas extraregistralmente por los particulares. El
registro alemán se organiza como una superestructura añadida al tráfico inmobiliario
privado".78
En el Derecho germánico mas antiguo, la enajenación o transmisión de un inmueble
era un acto unitario realizado en la finca, mediante diversos signos exteriores como
la entrega de un guante, una rama o un terrón, ante cierto número de testigos y
niños, siendo estos Últimos tirados de las orejas o abofeteados para que no
olvidaran lo presenciado.
Los inconvenientes de realizar el traslado llevó a otras formas de despojo e
investidura incorporal como la ~u f lassung~~ procesal, realizada ante el Tribunal Real,
el cual en forma simulada condenaba a abandonar la posesión, para luego investir al
adquirente. La segunda forma fue la per charfam, procedente del Derecho romano,
en esta investidura bastaba con la entrega del documento en el cual se hacía
constar la transmisión, aunque por lo general era acompañada de algún símbolo de
la propiedad como ramas o terrones.
A partir del siglo XII, no era necesaria la ficción de un proceso, pues bastaba con la
petición del adquirente para producir una sentencia confimatoria; el juez, por tres
veces requería a todos los presentes que tuviesen algún derecho sobre el inmueble
y daba, un año y un día de plazo a los ausentes, para ejercer cualquier acción,
78 Aivarez Caperochipi José Antonio, Derecho inmobilida Registral. Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 29. 79 La palabra aufla~sung, en sus orígenes significa dejación (corporal) unilateral.
75
vencido el mismo se consolidaba el derecho. Pronto se empezó a prescindir de la
forma contenciosa, con lo cual la transmisión se convirtió en un acto de jurisdicción
vo~untaria.~~
1.- EL PRINCIPIO DE CONSENTIMIENTO
En el sistema alemán para que exista una mutación jurídico- real, aun cuando
consista en la creación de un nuevo derecho real, por ser un negocio del tráfico
jurídico inmobiliario, es preciso el conjunto de acuerdo real e inscrípción como si
fuera un solo ente o elemento.
Este principio llamado también acuerdo real abstracto ha aislado o desconectado
del proceso transmisorio jurídico real, a la relación jurídico causal, independizándolo
de la contingencias de ésta. "La exigencia de este acuerdo previo a la inscripción no
implica el que los derechos inscritos se supediten en absoluto a la validez de los
actos jurídicos y contratos de que provienen. Basta la validez del mero acuerdo
transmisivo, concedido como contrato abstracto, perfectamente desligado de su
causa precedente. Lo único que hay que acreditar es que se quiso transmitir y
adquirir, el por qué se vendió o se donó ..., no interesa". 81
80 Wolff Martin, Tralndo de Derecho C W de Ennccem, Kipp y WolE Bosh Casa Editorial, Espaila, 1971, 151.
E Op. cit. de Cossio y Conal aifonso, p. 64
76
Este acuerdo tiene que ser declarado en la Oficina del Registro con asistencia
simultánea de las partes, lo cual es denominado príncjpjo del consentímiento
material. Por el contrario, cuando sólo es necesario la declaración de conformidad
del perjudicado, éste es considerado como un consentimiento de cardcter &mal, por
ser unilateral y dirigido a posibilitar la inscripción correspondiente, aunque también
se trate de un acuerdo real abstracto.*
2.- CARACTE~?&TICAS DEL SISTEMA
a) En cuanto a la finca, esta es la unidad básica del Registro, cada una de ellas
cuenta con una hoja registra1 propia, la que se inicia con la inmatriculación, y en la
que se hacen constar los actos jurídico- reales a ella afectantes. Existe una íntima
conexión entre el catastro y el registro, el cual forma parte de la justicia municipal, en
donde los registradores son vistos como jueces por las amplias facultadas
jurisdiccionales en la calificación de los documentos, aunque en la práctica esta
labor reviste gran simplicidad, ya que el acto causal no tiene trascendencia
b) Con respecto a los actos registrables, en materia de transmisión de la propiedad
y demás derechos reales; de la consütución, así como la modificación y pérdida de
éstos verificadas por negocio jurídico, rige el llamado principio de inscripción, lo cual
no implica que la inscripción sea forzosa, en el sentido de ser coercitkamente
Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo 5 p. 163. Op. cit., Sánchez Boza Roma. p.%.
77
impuesta. En estos casos se está haciendo referencia a una inscripción de carácter
~onstitutivo.~~
La inscripción es declarativa cuando la modificación no se produce por negocio
jurídico como en la sucesión hereditaria, la usucapión según el registro, las
adjudicaciones judiciales, la ocupación de fincas sin dueños, etc. En consecuencia
las adquisiciones no negociales se producen antes e independientemente del
registro. Para extinguir los derechos constituidos sobre inmuebles, no se precisa el
acuerdo real, pues al legislación sólo exige la renuncia del interesado, seguida de la
cancelación del derecho en el Registro.
3.- EL SISTEMA ALEMÁN Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
Presunción de exactitud
Legitirnacibn: El sistema inmobiliario registra1 alemán presume que el contenido del
mismo es exacto y así los mantiene en sus pronunciamientos. Su Código Civil
establece: "si esta inscrito en el Registro un derecho a nombre de alguien, se
presume que el derecho le pertenece. Si está cancelado en el Registro un derecho
inscrito, se presume que el derecho no existe".
Cuando la ley impone prima fa& la credibilidad de lo registrado, quien lo contradiga
deberá probarlo, pues como esta exactitud no es absoluta, admite prueba en
84 Op. cit., Molina Fornos [van. P.528.
78
contrario. La presunción de exactitud le permita a quien permanezca en la posición
registral de titular, durante 30 anos usucapir los derechos inscritos a su favor, y a la
vez convertirá el Registro en exacto; pero el trtular inscrito será inmune a la
prescripción, ya que en el Derecho alemán no cabe la usucapión contra tabulas.
Existe en la actualidad un procedimiento judicial para obtener la propiedad, si se
posee por treinta aAos y el titular registral ha muerto o desaparecido.85
Fe públíca: En este sentido la presunción de exactitud registral es iuns et de jure, en
beneficio de quien adquiere en virtud de negocio jurídico, esta protección sólo se
niega cuando conste un asiento de contradicción o cuando la inexactitud sea
conocida por el adquirente. La buena fe procede aún cuando el desconocimiento
sea debido a su negligencia, y además, para obtener la protección registral es
indiferente la distinción de haber adquirido a titulo oneroso o lucrativo. El adquirente
a título gratuito queda en este sistema obligado a devolver lo adquirido, pero en
virtud de la aplicación de las normas referidas al enriquecimiento indebido.
En cuanto a la publicidad formal, el registro puede certificar los asientos y los que
tengan interés legítimo pueden consultar el contenido de los libros. Como por la
adquisición de tercero de buena fe puede resultar perjudicado el verdadero titular, se
establece a su favor una indemnización a cargo del Estado, el cual puede repetir
contra el funcionario responsable.
85 Op. cit., Roca Sastre Ramón. Tomo 1, p. 163.
Rango o prioridad
La regla del primero en tiempo, primero en derecho s61o se aplica en su rigor para
algunos de los derechos que gravan la propiedad, en estos casos, en virtud de
normas de acuerdo dispositivo, sí se atenderá a la fecha de presentación. En todos
los demás casos la prioridad se determinará según el sistema de ordenación por el
lugar material o sección de las tres en que se divide la hoja del ~ e g i s t m . ~ ~
Así, si se trata de derechos inscritos en la misma sección, pertenezcan o no a ella, el
rango se decide al tenor del orden consecutivo de las inscripciones, pero no en del
orden consecutivo según el lugar que ocupen los asientos, sino del tiempo en que
fueron practicadas. En cuanto a los derechos inscritos en distintas secciones de la
hoja del registro decide el orden consecutivo de fechas, no el orden cronológico.
Los interesados pueden pactar un rango determinado al constituir el derecho, sin
correspondencia exacta al orden consecutivo de las inscripciones o de las fechas.
El rango registral, en sí mismo, tiene cierto trato de derecho patrimonial, pues es
negociable por posposición o permuta, o bien pueden hacerse reservas de rango, el
propietario puede utilizar esta facultad para inscribir otro derecho determinado con
un rango preferente, pero ésta debe constar en el registro.
86 En la primera sesión se inscribe: el propietario, la causa inmediata de adquisición (acuerdo formal, investidura y sucesión) y el día de inscripción. En la segunda sección se anotan todos los derechos con que este gravada la finca, excepto las hipotecas, las deudas inmobiliarias y las deudas de renta, ias cuales con sus modificaciones y supresiones se inscriben en la tercera sección; lo que si se inscribe en esía segunda sección son las limitaciones del derecho de disposición, Las anotaciones preventivas y los asientos de contradicción. La segunda y tercera sección se subdividen en tres columnas, anotándose en la primera la constitución del gravamen; en la segunda, sus modificaciones; en la tercera su cancelación.
80
Rogación
En principio, el juez del registro inmobiliario sólo actúa a instancia del interesado.
Esta consiste en la petición de inscripción o declaración de que se autoriza a la
oficina del Registro para practicarla. Las instancias defectuosas son rechazadas, sin
embargo si el obstáculo es subsanable se la otorga un plazo prudencia^.^^
Por excepción, la ley le permite hacer algunas inscripciones de oficio, las cuales se
dividen en tres grupos de casos: a) cuando ante un procedimiento exista peligro para
los derechos de terceros; b) cuando una infracción de la oficina registral, da lugar a
una inexactitud; y c) cuando la inexactitud se genera por una transmisión que no
pasa por el Registro (sucesión hereditaria). Pese a ello, en la práctica esta función
queda muy debilitada, pues se le limita a los casos de inexactitud con respecto al
propietario y sólo si los procedimientos de rectificación no son viables.
Legalidad
En virtud del principio de consentimiento, al encargado a quien se presente un caso
para su inscripción no ha de comprobar más que la declaración abstracta de
voluntad dirigida tan sólo a obtener la modificación jurídica en sí misma, mientras
que deja fuera de su juicio cuanto se refiere a la legalidad del negocio causal que le
ha servido de fundamento. "Así, nulo el acto causal y válido el acuerdo transmisivo
(aunque ello pueda parecer contradictorio), la inscripción se sostiene y produce sus
81 Op. cit., Wolc Emeccems, Kipp, p. 184
efectos. Pero si el acuerdo transmisivo carece de validez, la inscripción cae por su
base" .88
Según Iván Escobar, el encargado "califica el acuerdo real, la identidad y capacidad
de los otorgantes, la aptitud del representante y la naturaleza o carácter del derecho
que se trate de inscribir", pero para Roca Sastre, con respecto al acuerdo real sólo
se verifica su presencia formal; mientras las demás situaciones Únicamente han de
ser revisadas cuando basta el permiso de inscripción.
Tracto sucesivo
En el tanto las modificaciones jurídícas que afectan a un derecho inmobiliario, se
base en un negocio jurídico necesitan la inscripción para ser eficaces, Ilenándose de
este modo las lagunas en su historial para mantener la cadena ininterrumpida de
transmisiones, tal y como lo exige la legislación "en las adquisiciones derivadas de
negocio jurídico, quien concede el permiso para la inscripción sin tener aún inscrito
su derecho, debe inscribirlo previamenten.
El problema surge con las modificaciones producidas por ministerio de ley
(sucesión), pues estas se consuman fuera del registro, por lo que frecuentemente no
se indica cual es el auténtico titular; sin embargo, la normativa dispone que en estas
adquisiciones no derivadas de negocio jurídico, solamente podrá practicarse una
inscripción si aquel cuyo derecho resulte perjudicado por ella, figura inscrito como
- - - - - -
88 Op. cit., de Cossio y Corral Alfonso, p.65.
82
titular. Lo que en el fondo de esta aparente incongruencia subyace es la obligación
de realizar la inscripción previa.89
4.- ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO
La Oficina registral, es una sección especial de los Tribunales de distrito, a su frente
hay un juez con el personal encargado de llevar los libros principales tanto como los
complementarios; sin embargo, no se cuenta con un diario de presentaciones. Los
asientos practicados son una expresión escueta y breve de la mutación real o
resultado publicable; en realidad al descartarse de los asientos la relación causal,
resultan sorprendentemente la~dnicas.~~
El sistema alemán adopta el sistema de folio real, en virtud del cual a cada finca se
la abre una hoja especial en la que figuran todas las inscripciones relativas a las
mismas. La documentación presentada se archiva en el Registro, formándose
legajos, sin que a ellos se extienda, por regla general, la fe publica registral.
La mayor crítica al sistema es la separación entre el negocio causal y el acuerdo
real, y por la concepción de éste como negocio jurídico abstracto. *Ciertamente,
tales complicaciones resultan innecesarias y constituyen un medio arbitrario de
89 Wolf, Enneccerus, Kipp, señalan dos excepciones al requisito de la inscripción previa, pues si el perjudicado en su derecho es el sucesor universal del titular inscrito, podrá obviar este trámite para inscribir la transmisión o extinción del derecho en virtud de negocio jurídico o por ley; igual que si la solicitud de inscripción es una disposición del causante. 90 Op. cit., Roca Sastre Ramón, p. 168.
83
lograr la seguridad del tráfico inmobiliario, porque la protección al tercer adquirente
de buena fe, basada en la doctrina de la legitimación de la apariencia registral,
conduce a los mismos resultados sin desnaturalizar el acto transmisivow.g'
SECCIÓN CUARTA
SISTEMA REGISTRAL AUSTRALIANO
Este sistema es considerado el más extendido en el mundo por sus inherentes
ventajas. La idea maestra original, fue fundar un título constitutivo de propiedad
proviniente directamente de la Corona e incorpora un plano topográfico detallado de
la propiedad elaborado por el propio registro. Su creador Sir Robert Richard
~orrens'~, aprovechó la circunstancias de encontrarse el sur de Australia en
proceso de colonización y de estar las tierras en propiedad de la Corona. El
sustento normativo del sistema es la South Australjan Property Act, también llamada
Act Torrens.
Para Alvarez Caperochipi, Sir Torrens aplicó a la tierra los principios del registro de
buques. Mientras de Cossio y Corral considera que se inspiró en el derecho
germánico, lo cierto es que se inspiró en el registro naval y se auxilió
91 OP. cit., Escobar F m o s Inavan, p. 530. 92 Por ello se le denomina sistema Torrens. Este era un irlandés de origen, que para sacar adelante su proyecto ante la oposición de quienes temían ver sustituida su intervención en la compra de bienes, se retiró de la política, pam luego ostentar el w g o de Registrador General de Austratlia.
84
complementariamente en las leyes de Prusia, Hamburgo, Francfort y 8élgicag3; pese
a ello, para algunos "lo históricamente comprobado es que este sistema registra1
surge libre de antecedentes jurídicos, como una medida práctica para resolver una
necesidad sentida en un país cuyas condiciones eran peculiares . . . 1 1 9 4
1.- CARACTER¡STICAS DEL SISTEMA
a) Con respecto a la finca en este sistema constituye la unidad esencial del registro
inmobiliario. Si en general, la propiedad es atribución directa del Estado, en los
procesos de colonización, la inmatriculación de la finca es considerada del mismo
modo, sólo que en este caso cuando se trata de propietarios privados que derivan
sus derechos de un acto de la misma naturaleza, el registro lo intercambia por un
nuevo titulo, pero proviniente de la
El procedimiento inmatriculador es lento y detallado, se examina e investiga la
titulación; se publica edictos y cotejan los linderos materiales de la propiedad, en los
aspectos topográfico y jurídico, si se encuentra adecuada la pretensión de la parte
se expide un mandamiento de registro, que crea ex novo una titularidad plena. A
cada finca se le da un número con su registro particular, lo cual es una operación
mucho más laboriosa que la práctica de los asientos sucesivos.
93 Op. cit., Roca Sastre Ramón, p.180. 94 Op. cit.. Escobar Fomos Iván, p. 535. 95 Op. cit., Alvarez Caperochipe José, p. 26.
85
Publicados los avisos en los periódicos se abre un plazo de un mes para cualquier
reclamación, de no surgir dificultad o si formulada la oposición ésta es denegada, el
registrador expide en papel especial el certificado de titularidad con su plano, en
realidad son dos certificados idénticos y únicos que detalla topográficamente el
inmueble e indican los gravámenes. así un ejemplar queda archivado en el registro,
y el otro se entrega al inmatriculante como título de propiedad.
Todos los títulos anteriores pierden su eficacia al ser sustituidos por este acto de
inmatriculación, de autoridad indiscutible, que prueba por sí mismo y en cualquier
momento la legitimidad del derecho de propiedad; es decir, "tanto entre los
contratantes como en relación a terceros, el certificado constituye un título definitivo
y absolutamente inatacable ... No es el contrato, sino la inscripción sobre el
certificado del título, lo que produce el nacimiento del derecho
Este procedimiento presta todas las garantías a la primera inrnatriculaci~n.~~ Ésta
era en un principio voluntaria, pero se hizo obligatoria, incluso el propio registrador
puede requerir de oficio la práctica de la inmatriculación. Con ella se asegura y
facilita el tráfico inmobiliario, en esta primera fase, pero, según algunos autores, en
las transferencias posteriores resulta excesivamente sencillo y se ha prestado al
96 Op. cit., De Cossio y Corral p. 70. 97 Para otorgar la inmatricuíación, el geómetra jefe del registro comprueba ía identidad de ía finca, comparando el plano presentado con los de la oficina, hecho esto,el asunto pasa a los funcionarios técnicos encargados de investigar el aspecto jurídico; finalmente los comisarios de títulos, reunidos bajo la presidencia del registrador general para decidir si admiten o rechazan la solicitud, fijan el plazo para la entrega del certificado y notifican a los colindantes.
86
fraude, al bastar tan solo una firma falsa en un certificado de venta y tenencia del
título para consumar una adquisición.
El sistema se lleva a cabo mediante una oficina única en cada colonia, en la
actualidad el título librado, está bajo la garantía del Estado, es decir, si el certificado
se extendiese a favor de una persona sin derecho, el propietario desposeído sólo
podrá exigir al Estado daAos y perjuicios, quedando el registrador exento de toda
responsabilidad personal o real. Estas acciones de indemnización contra la
administración, tienen su respaldo en un fondo de seguro, alimentado mediante un
impuesto sobre el valor del inmueble inmatricu~ado.~~
b) Con respecto a los acbs registrables, lo son todos aquellos traslativos del
dominio de inmuebles o constitutivos, traslativos, modificativos o extintivos de
derechos reales inmobiliarios, sin importar si se realizaron entre vivos o por causa de
muerte. Aún cuando el registro está destinado a proclamar los derechos reales, se
admite también, una especie de anotaciones preventivas, como por ejemplo los
caveats, que son notas de advertencia de reservas de rango o de redamaciones.
Estas reclamaciones están dirigidas a evitar fraudes u operaciones registrables
indebidas, pues al hacerse constar en el registro dicha circunstancia, se hace saber
a terceros la existencia de irregularidades en un contrato o la pérdida de algún título
de propiedad.
Ibid., p. 70.
87
En el sistema australiano, el registro es en general constitutivo, la titularidad del
dominio y demás derechos reales sobre inmuebles dependen de la inscripción para
ser creados, transferidos o extinguidos. En este sentido no distingue entre partes y
terceros, ni entre adquisiciones por negocio jurídico y las realizadas sin él. El
contrato por si solo atribuye al íávorecido un derecho personal, el cual lo faculta para
exigir su registro y compeler al otro a realizar los actos complementarios para
realizarlo. Existen sin embargo, derechos no sujetos a registro, entre ellos las
servidumbre^.^^
En los sucesivos traspasos y gravámenes basta llenar sin necesidad de asistencia
de abogado, notario u otro funcionario oficial, alguno de los modelos oficiales que se
entregan con el duplicado del titulo o que están a disposición del público en las
oficinas del registro, y remitirlo con aquél al registrador general, personalmente o
incluso por correo.
Torrens quería liberar a las personas de las molestias y gastos de acudir a
especialistas al adquirir bienes o derechos, y por ello para constituir el instrumento
público, sólo se solicita el contrato de finalidad traslativa y el acto dispositivo (según
el formulario o modelo oficial), y que exista conexión causal entre ambos.
La registración consiste en la mención de transferencia o acto dispositivo en la
certificación de titularidad del Registro, como en su duplicado. Al principio, se
99 Op. cit., Roca Sastre Ramón, p. 183.
88
manejó el criterio del título independiente, porque se otorgaba una nueva
certificación a favor del adquirente, pero en la actualidad sólo se extiende cuando las
notas hayan agotado el espacio en blanco y no quede sitio en el certificado o sea un
caso de enajenación.
Los efectos del Registro operan a través de la certificación, cuyo valor concluyente
está supeditado a su coincidencia. Este hecho y el que a veces se utilice el
certificado de titularidad como garantía para el cumplimiento de obligaciones
contraídas (no presentadas al Registro), ha llevado a la confusión de considerarlo un
verdadero título real. Para Casado Pallares, citado por Roca Sastre, "se ha
desorbitado la misión que desempeña el certificado, pues no es cierto que sea un
n 100 titulo que incorpore a sí mismo el inmueble .
Para IvAn Molina Fornos, el titulo incorpora al inmueble mismo, de modo que la
tenencia del título equivale al inmueble y las negociaciones realizadas con éste
producen un efecto como si se hubiese hecho directamente con aquél. Para Iván
Molina, la entrega del título se iguala a la entrega de la propiedad del inmueble, o
como lo expresa De Cossio y Corral, su tenencia equivale al dominio.
Pero, como dijimos anteriormente, no hay en el sistema australiano títulos reales que
permitan movilizar la propiedad o su valor, lo que se consigue con estas
certificaciones es tan sólo movilizar el Registro. La titularidad se transfiere por la
'O0 ibid., p. 185.
89
inscripción y no por la tenencia de la certificación, y quien trate con el titular debe
además consultar el Registro, pues éste prevalece en caso de discrepancia.
2.- EL SISTEMA AUSTRAUANO Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
Presuncidn de exactitud
Legitimación: Este principio está más reforzado que en ningún otro sistema, pues
uno de sus aspectos característicos es, como acabamos de puntualizar, que el valor
del Registro se refiere preferentemente a la titularidad registral. La inscripción
permite al titular poder accionar y proceder como si fuese el verdadero propietario,
así todo certificado del título produce plena prueba de la existencia y pertenencia del
derecho a favor del titular inscrito, por ello ha de ser admitido como evidencia
concluyente por los Tribunales de que la persona nombrada en tal certificación está
investida y se halla en posesión del dominio o derecho real correspondiente.lO'
Este efecto se produce, siempre y cuando el certificado concuerde con el Registro y
no se trate de una de las excepciones previstas por la ley, como sería el fraude, el
error, la falsedad, el poder insuficiente y la incapacidad legal del disponente. Aún
cuando su contenido se considere exacto, incontrovertible o indestructible, no puede
sostenerse que domine en él el criterio de sustantividad de la inscripción, pues en la
legitimación del titular reportado por el Registro, influyen decisivamente
101 Op. cit., Molina Fomos Iván, p.537.
90
determinados vicios derivados del modo como se produjo su adquisición o la
registración de la misma.
Fe pública registral: Al no haber una separación o aislamiento del contenido del
Registro respecto de los presupuestos de la adquisición, opera esta protección en
provecho del subadquirente que reúna las circunstancias exigidas por la ley. Así,
todo adquirente a titulo oneroso y de buena fe puede confiar plenamente sobre lo
que aparece en el Libro Registro, y si llega a ser inscrita su adquisición no puede ser
destruida, no obstante exista cualesquier defecto en el título de su vendedor o
transferente, respecto del cual es un subadquirente.
En este sistema la buena fe se sustenta en un concepto amplio, al no estar obligado
el adquirente a cerciorarse de las circunstancias por las que sus antecesores fueron
inscritos, pero su derecho debe provenir de quien figura en el Registro como titular;
de cumplirse con lo dispuesto, su titularidad será indestructible, extendiéndose la
protección no sólo a la situación jurídica de la finca, sino también a los datos físicos
o de hecho.
En un caso de doble inmatrilación sobre una misma finca, causada por error,
prevalece el certificado de titularidad registral de fecha de expedición más antigua,
teniendo el poseedor del otro titulo derecho a una indemnización. La ley australiana
no permitía la usucapión contra el Registro; sin embargo, al modificarse esta
prevalencia, no se desprotegió del todo al titular registral, quien al ser requerido
9 1
puede oponerse; ahora bien de no acudir a defender su derecho, sea por la causa
que fuere, transcurrido cierto plazo y existiendo un poseedor, se otorgará un nuevo
certificado con el cambio de titular.lo2
Rango o prioridad
Por regla general, la prioridad de las certificaciones de titularidad se determina por la
fecha o instante de presentación de los documentos al Registro, pues este orden es
el que regirá y no el de la fecha del instrumento. Caben las reservas de prioridad
mediante los caveats o notas de aviso, las cuales permiten a quien pretenda adquirir
a título oneroso una finca o algún derecho del titular, ganar rango registra1 por un
plazo máximo de cuarenta y ocho horas, durante el cual se aplaza el registro de todo
documento que se presente con posterioridad.
Al gestionarse un certificado informativo sobre la finca, ha de solicitarse el caveat,
debiendo hacerse constar las particularidades de la operación a realizar. En el plazo
establecido han de presentarse cumplimentados los documentos de otorgamiento
del acto en los términos previstos, en dicho caso, éste es objeto de registracidn
preferente o anterior a cualquier otro instrumento, mandato judicial, o de cualquier
otro orden presentado posteriormente.
102 El cambio de norma se debió a que en tiempos de inflación se solía comprar terrenos que una vez cesada aquélla se abandonan por no dar base para especular o preservarse de la deflación, así estos terrenos vuelven a la vida registral.
Legalidad
En el sistema australiano la registración produce importantes efectos, en
consecuencia, los documentos presentados son objeto de una depurada verificación
en su forma, en su fondo y en relación al registro; como vimos anteriormente
tratándose de inmatriculación de una finca la realización del proceso es mucho más
acuciosa, en cambio no se requiere por regla general, documentación auténtica para
presentar asientos en el registro.
El registrador goza de gran libertad para calificar y exigir los elementos que estimen
convenientes. Todos los documentos a presentarse en el registro, han de ser
firmados en presencia de un testigo, el cual da fe del conocimiento de los
otorgantes; la función del registrador se ejerce también sobre los actos posteriores
inscribibles.
Tracto sucesivo
Para el sistema australiano este criterio es puramente formal, pues no se precisa de
previa inscripción para otorgar un acto dispositivo; si bien no hay transmisión sin
inscripción, esta inscripción puede practicarse más tarde. El tracto sucesivo se
cumple automáticamente porque dicha situación se hace constar por nota extendida
por el registrador en el ejemplar archivado en el titulo que forma el registro, de igual
manera se procederá con la certificación de titularidad registra1 que posea el
disponente.
3.- ORGANIZACI~N DEL REGISTRO
Existe un registro para cada Estado, pues su creador veía en esta concentración del
servicio una mayor facilidad en la realización de la operaciones registrales, y una
mejor especialización del personal. Los libros van formándose cronológicamente por
el orden de matriculación de fincas y existe un servicio de planos, el cual logra la
concordancia del registro con la realidad física.
En general rige el criterio de rogación, aunque el registrador procede de oficio,
requiriendo de la presentación de documentos y datos. La publicidad informativa del
Registro es plena, pues cualquier persona puede examinar los libros y pedir notas
de los asientos.
T~TULO SEGUNDO
LA RESERVA DE PRIORIDAD
CAP~TULO I
ASPECTOSGENERALES
Sobrado es hablar de la relación evolutiva entre los distintos mundos del universo
humano, ese entreverado manojo de estructuras se condensa y se separa a cada
momento, en instantes representados por décadas o siglos. Todo tiene que ver con
lo de antes y el antes marca inexorablemente el después. El derecho puede ser
raíz, como puede ser hoja, tronco, fruto, flor, en esta selva-árbol del desarrollo
humano.
El apogeo comercial, la necesidad de asegurar el tráfico-jurídico inmobiliario conlleva
(promueve y a veces hasta exige) la creación de nuevas figuras legales e
instituciones capaces de ejercer un control e imponer un límite a circunstancias que
atentan contra el orden social. En algún momento del camino, lo ya establecido se
torna insuficiente, sea por las distancias, sea por la magnitud en cantidad y cualidad
de las estafas, el punto es que por lo menos en Argentina "la figura ha sido
concebida para la protección de la buena fe negociar, pues "su fundamento radica
n 103 en la seguridad jurídica que constituye su justificación .
'O3 Parma José Eduardo, En torno al Iúnite de L reserva de prioridadpara las instrumentaciones simultáneas en el proyecto de Código Civil unzjiuado de 1998, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 860, Argentina, 2000, p.356.
96
En el Primer Congreso Internacional de Derecho Registral, realizado en Buenos
Aires en 1972, la delegación argentina elaboró una exposición dirigida a caracterizar
la certificación con reserva de prioridad utilizada en su país, por ello se recomendó a
las delegaciones participantes promover el análisis de ese instituto y a considerar la
posibilidad de implantarlo en los regímenes nacionales.
La relevancia de este instrumento se sustentó en dos aspectos básicos, pues la
certificación por un lado otorga una publicidad formal, al dar a conocer los asientos
constantes en el registro; y por otra parte, otorga una protección, garantía o certeza
especial y anticipada de que brmalizado el negocio alcanzará el pleno ingreso al
registro.
SECCIÓN PRIMERA
CONCEPTO
En un estudio de Guillermo Sandí Baltodano sobre la reserva de prioridad, se le
visualiza como una prolongación del principio del mismo nombre, pues es planteada
"como un medio de publicidad previa al negocio jurídico en gestación con el fin de
asegurar la eficacia del acto o contrato desde la misma etapa de su iniciaci~n"'~~.
Aún cuando el autor considera esta figura como un elemento modernizador del
--
101 Op. cit, Sandí Baltodano Guillermo, p. 97
97
principio de prioridad, de la lectura integral del texto se desprende una orientación de
énfasis sobre el efecto publicitario que la utilización de la figura conlleva.
La reserva de prioridad es en realidad una modificación al principio general de
prioridad, estas alteraciones pueden ser producto de una convención (como la
reserva y la posposición de rango), o establecidas por ley, posibilitando que aún sin
haberse otorgado la escritura, un negocio en gestión que apenas alcanza la etapa
de derecho personal, adquiera prioridad.
En razón de estas circunstancias Américo Cornejo la plantea como "una protección
que la ley le acuerda al futuro adquirente de un derecho real, por la cual, si el
negocio jurídico causal es otorgado bajo ciertas condiciones de modo, tiempo y lugar
que fija la ley, el derecho real resultante será oponible a terceros con efecto
n 105 retroactivo a la fecha en que se expidib el certificado exigido para dicho acto .
La definición elaborada por Raphael Alberto Piedra Ureila, es muy cercana en
redacción a la elaborada en el primer párrafo del artículo 34 de la Ley sobre
Documentos en el Registro ~úb l i co '~~ , agregandosele los elementos funcionales
diseminados en las subsiguientes normas. El concepto se caracteriza porque en
este caso sí se constriñe al objetivo o finalidad específica del principio de prioridad.
105 Cornejo Aménco Atitlio, Derecho reglpbal, Editorial Astrea, Argentina, 1994, p. 138. '06 Artículo 34.- Reserva de Prioridad. La reserva de prioridad es un medio de protección jurídica para las partes que pretendan realizar un acto o contrato en que declare, modifique, limite, grave, constituya o extinga un derecho real susceptible de inscripción en un registro publico o que, habiendo sido otorgado, no se haya presentado al Registro.
De este modo la reserva de prioridad es considerada "un medio de protección
jurídica para las partes que pretendan realizar un acto o contrato en que [se] declare,
modifique, limite, grave o extinga un derecho real susceptible de inscripción en un
Registro Público o que, habiendo sido otorgado, no se haya presentado al Registro,
reservando por el plazo de un mes la prioridad registra1 de dicho negocio con
respecto a quien presente un documento con posterioridad y dando publicidad a
terceros de este período de protección, por medio de un asiento de presentación que
así lo indicara, por lo que todo documento presentado durante el plazo de
protección, que se oponga al que se encuentra protegido, el Registrador lo anotará,
siendo este uftimo cancelado en su asiento de presentación si el que se pretendía
n 107 proteger ingresa dentro del plazo establecido en el Registro .
En Argentina la figura es conocida como reserva de prioridad indirecta, siendo
considerada por Miguel Falbo "un resorte de seguridad y consiste en que cuando el
Registro despacha una certificación (a solicitud del escribano autotiante de una
escritura que contendrá un negocio dispositivo bilateral de trascendencia real),
simultáneamente anota en el folio que corresponde al inmueble esta circunstancia y
lo inmoviliza durante el plazo legal correspondiente, en espera del documento que
se ha anunciado, vendrá a registrarse. Nada puede oponerse a la inscripción del
documento esperado que cuenta, por anticipado, con la proteccidn legal de esa
reserva indirecta. Cualquier otro documento que pudiere presentarse durante este
período a los efectos de su toma de razón, el Registrador lo inscribirá o anotará,
1 m Piedra Ureña ñaphael Alberto, úr Reserva de Prioridad Re-al, Tesis Para optar por el grado de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1998, p. 69.
99
pero advirtiendo al requirente que lo hace en forma condicional, en parte para que
éste adopte las medidas que crea conducentes en defensa de sus derechos, y en
parte porque permanece a la espera del otro documento que está gozando de la
citada protección. Si el documento protegido se hubiere otorgado durante el plazo
de vigencia de la reserva y se lo presenta para su inscripción dentro del término
legal (45 días corridos de la fecha de su otorgamiento), desplaza a cualquier otro
n 108 que se le oponga .
Este concepto es catalogado por Henry Campos Vargas como de carácter
procedimental, y subraya el hecho de que ninguna de las definiciones citadas
plantea realmente qué es la reserva de prioridad, pues para elaborarlo considera
necesario profundizar en la naturaleza jurídica del instituto.
Por esta vía de análisis, la enuncia como "un acto jurídico solemne e inscribible, de
carácter unilateral, cautelar, temporal, irrevocable e indisponible, respecto de
negocios o actos jurídicos en formación o ya concluidos, en el cual, el titular registra1
de un derecho publica la futura realización, o la efectiva conclusión, de un negocio o
acto jurídico relativa a tal derecho, de forma tal que, si dentro de los treinta días
siguientes a la anotación de la reserva se presentara el instrumento en donde obre
el objeto de la reserva, retrotraiga sus efectos registrales a la fecha de presentación
Falbo Miguel Norberto, La certr@xe&ín Regktral con reserva de prioridad, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 8 19, Argentina, 1972, p.359.
1 O0
de la reserva y cancele cuafquier anotación posterior a la presentación de la
n 109 reserva .
SECCIÓN SEGUNDA
DE LA RESERVA Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
1.- PRIORIDAD CNlL Y REGISTRAL
Hablar de la reserva de prioridad es hacer alusión a dos principios registrales antes
expuestos, uno portador del mismo nombre, y al de publicidad. En cuanto a la
prioridad cabe escindir su tratamiento, entre el ámbito civil y registral, pues en el
primero el orden mnológico respetado o seguido es estrictamente el de la sucesión
natural del tiempo y los eventos, en su totalidad; mientras que el tiempo registra1
construye una esfera artificial, sin más pasado ni realidad que el suyo propio.
En el derecho civil ordinario por la naturaleza exclusiva del derecho real de dominio,
dos sujetos no pueden ostentar la propiedad de una misma cosa, en forma
simultánea. Esto es aplicable a los derechos reales limitados cuando se otorga a un
sujeto la titularidad total de su uso o goce, pudiendo ejercerlo plenamente, con
exclusión por parte de otros de cualquier derecho igual o semejante, en cuanto sea
109 Campos Vargas Henry, La reserva áe prioridad, Ivstitia Notarial y Registral, Año 1 , N03, San José, Costa Rica, 2002, p. 19.
101
incompatible al suyo. Ahora bien, en el caso de no ser este derecho excluyente, la
situación se resuelve estableciendo su rango o preferencia.
En apoyo a lo dicho en los dos párrafos anteriores es pertinente citar aquí lo
establecido por Ulpiano en El Digesto: "No puede ser de dos íntegramente el
dominio de una cosa y por esta razón se dice que, el rango no depende de la
verdadera antigüedad en el derecho fuera del Registro, sino de la antigüedad que
n 110 resulte de este registro .
Como consecuencia de ello, el momento en que se adquiere o constituye un
derecho, sea absoluto o limitado, resulta de vital importancia para su existencia o su
prelación. En el Derecho Civil ante una doble venta de un bien a distintos
compradores, se considera que el primero en adquirirlo es el verdadero titular, pues
la segunda persona compró de quien ya no era dueño, resolviéndose el problema
segun la fecha cronoiógicamente más antigua.
La trascendencia de ese "momento" es la razón por la cual se considera a la
prioridad como uno de los principios fundamentales y como un elemento necesario
en la configuración de los derechos reales inmobiliarios constituidos a título
derivativo." '
1 LO Ulpiano citado por Sandí Baltodano Guillermo, La reserva de prioriddi inedio-rdar irz eficacia de los conbutos regi~alcs, Revista Derecho Registra1 costarricense, (editores Roxana Sanchez Boza, Hemian Mora Vargas), Oficina de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1996, p. 95. 111 Falbo Miguel Nort>erto, La Utsc~ipción Registra1 y sus e f e d , Revista Notatial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aices, No 799, Argentina, 1972, p.350.
102
Al decir de muchos estudiosos la legislación registral altera la regulación de la
prioridad meramente civil, pues en ésta normativa dicha preeminencia en la
adquisición resulta de la fecha (auténtica del título); en síntesis la regla 'sufre una
importante mudanza en sus presupuestos y pierde una parte de su independencia al
trasladar su centro de gravedad, desde el momento de la constitución del derecho a
la inscripción, quedando sometido a las consecuencias de la publicidad registral. Se
altera así, en homenaje a la inscripción de buena fe, el orden cronológico en la
a 112 constitución de los derechos .
Por SU parte Sandí Baltodano considera que, por producir dichos principios, efectos
jurídicos muy distintos se justifica la realización de un análisis especial. Sin
embargo, en ambos tratándose de derechos reales, el aforismo "primero en tiempo,
primero en derechon es seguido de manera absoluta, al igual que la máxima de
Ulpiano, señalada anteriormente; basta para ello con trasladar: la frase a la esfera
registral: "el primero en inscribir, primero en derecho".
De este modo, si existieran dos actos registrables referentes a una misma finca, ese
puesto vacío queda a favor de quien primero lo ocupe, y por el principio de prioridad
determinará las consecuencias registrales en cuanto al tiempo; quedando claro que
"en este hecho centra nuesb sistema el inicio del despliegue de los efectos
112 Paus de Navas Maria Elena, La Certijkación en el Sistema Registral, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, NO 829, Argentina, 1976, p. 15 10.
103
hipotecarios principalmente los derivados de la fe pública y de la legitimación
n 113 registral .
2.- REFERENCIA A LA PUBLICIDAD
Al crecer el tráfico jurídico inmobiliario, y surgir la necesidad de crear un Registro
Público se ha de resolver la disyuntiva sobre cuál sistema adoptar. En el título
segundo realizamos el análisis de los mismos, tomando como aspecto clasificatorio
sus efectos. Roca Sastre ubica al sistema español, dentro del grupo alemán, pese a
contener muchas características propias.l14
El sistema inmobiliario alemán, propugna un efecto de exactitud de lo registrado,
pues adopta un tono positivo de protección al tercer adquirente de buena fe (fe
pública registral), y del titular según el registro (legitimación), contrario a la
formulación negativa de dicha protección realizada en el sistema francés, donde el
criterio es la inoponibilidad de lo no inscrito.
El sistema registral de Costa Rica es análogo al espafiol, nuestra Ley Hipotecaria de
1865 es muy similar a la emitida en aquél país en 1861, en ella se sentaron las
bases de la actividad registral que perduraron aún al ser sustituida dicha ley por el
Código Civil de 1888. Sin embargo, en el ámbito del Derecho Civil, España sigue la
"añeja teoría llamada del títub y el modo", mientras en Costa Rica se sigue la de
"' Ibid, p. 1509. lL4 Op. cit., Roca Sastre, Tomo I, p. 141
nudo consenso. Esta situación no interfiere en el hecho de que en ambos no es
necesaria su inscripción para constituir el derecho real de que se trate, a excepción
clara de la hipoteca.
Si para la constitución, modificación o extinción de derechos reales, se optó por un
sistema registra1 declarativo 'significa que el Registro se limita a dar publicidad de
todas aquellas situaciones jurídico-reales efectuadas en dicho ámbito -el
Es decir, indistintamente de si en un lugar se requiere de la tradición para adquirir o
transmitir derechos sobre los bienes o baste tan sólo el consentimiento, al acogerse
dicho sistema registral, el requisito de la tradición impuesta por ley, sólo tiene
relevancia para la propiedad no inscrita la cual se regirá por el Código Civil, mientras
que en referencia a la propiedad inscrita rige la Ley Hipotecaria o Registral, pues en
ella se presupone que la tradición se ha operado.
La utilidad práctica de ambos principios, publicidad y prioridad "es tener en claro los
derechos y restricciones que existan sobre la cosa sometida al dominio de una
persona, debemos conocer, a trcivks de la registración, cronológicamente esas
circunstancías para captar, con seguridad y amplitud, el estado jurídico de esa cosa
frente a quien tenga interés legítimo por conocerlo o peticionar para que se inscriban
r 116 los cambios producidos resguardando los derechos de cada interesado .
'15 Sandí Baltodano Guillermo, Lo rmmw de prioridad: medio de garantizar la efu:ncio de los contratos registrales, Revista Derecho Registra1 cosíarricense, (editores Roxana Sánchez Boza, Herman Mora Vargas), Oficina de Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1996, p. 94. 116 Sarubo Oscar Eduardo, El certificado registra1 y el principio de prioridad, &Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 93 1, Aíio 104, Argentina, 1998, p.75 1.
En un sistema registral constitutivo la inscripción sería investida de obligatoriedad,
pues de lo contrario el derecho real no nacería. En muchos paises como en Costa
Rica la inscripción en principio no es obligatoria, no obstante en forma indirecta se
impone como tal, pues no resulta mico menospreciar el único medio puesto a
nuestro alcance para dar publicidad y hacer valer nuestros derechos ante los demás.
Ejemplo de ello, son los artículos 267 y 478 del Código Civil costarricense, así como
el 268 de redacción similar al numeral 606 del Código Civil ~spañol."~
Respecto del principio de publicidad remitimos al lector al capítulo segundo del
primer titulo, donde además de su definición, se profundiza y distingue entre su
faceta formal y la material. La publicidad formal son todos aquellos medios de que
se vale el Registro, ya sean libros, informes o certificaciones; para dar a conocer el
contenido de la información registral, cuando le es solicitada por cualquier
interesado.
La publicidad material se refíere al conjunto de derechos sustantivos que de la
inscripción se desprenden en beneficio de quien la realizó. Así, puede expresarse a)
como un instrumento de cognoscibilidad legal; y b) como un instrumento protector o
117 Solano Chacón Jorge, Regisao Ptíbikm símbdu de un sistema, Editorial Nueva Década: Editorial h4agister, Costa Rica, 19%, p. 3 1. Articulo 606.- Los títulos de dominio de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no pe judican a terceros. Artículo 267.- Para que la propiedad sobre inmuebles surta todos los efectos legales, es necesario que se halle debidamente inscrita en el Registro General de la Propiedad. Artículo 268.- Salvo los casos exceptuados por la ley, cualquiera limitación de la propiedad sobre inmuebles, debe también, para pe judiar a tercero, estar inscrita en el Registro de la Propiedad. Artículo 478.- Ningún documento sujeto a inscripción que no haya sido inscrito se admitirá en los tribunales ni en las oficinas del gobierno, salvo que se invoque en juicio contra alguna de las partes, sus herederos o representantes.
106
de afectación de terceros adquirentes, ya sea que se fundamente en el juego de la
prioridad de acceso al Registro, como en los sistemas de transcripcibn; o que se
base en la presunción de exactitud del contenido del registro, caracíerístico de los
sistemas de desenvolvimiento técnico; en donde al principio de publicidad se le ha
denominado como de fe pública registra^."^
De igual modo, el certificado con reserva de prioridad regulado en Argentina produce
como efecto propio el de informar sobre el estado de los asientos registrales
(publicidad fonnal), a quienes van a realizar un acto. El documento emitido aporta
los datos contenidos en el registro, tanto de tos sujetos como de los inmuebles
sobre b que versará el negocio.
Así, otorga "a quienes intervengan en la realización cie esos actos una protecddn o
garantía especial, de carácter esencialmente preventivo y de plazo limitado, por el
cual se les confiere por anticipado (reserva de prioridad indirecta) la certeza
(publicidad material de la certificación) de que cuando las formalicen estarán en
condiciones de alcanzar en sede registra1 fa producción de los efectos propios de se
negocio, o sea, transmitir, constituir, o modificar un determinado derecho rwi,
n 119 siempre que se cumplan los requisitos y plazos previstos por la ley. .
118 Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo Ii, p. 323. 119 Garcia García José Manuel, Dercclio Inmobjtiario Regktral o KrpdecaRo, Editorial Civitas S . k , Espaiía, 1988, p 487
107
El objeto de repetir estas definiciones es el de determinar la importancia de este
principio al hacer referencia a la reserva de prioridad. Si su efecto protector se basa
en la prioridad o su presunción de exactitud, estamos de algún modo diciendo que
su función es publicitar lo que ya se encuentra protegido por otros principios
registrales; por supuesto que la idea no es desvirtuar su relevancia como uno de los
pilares de este derecho.
En concreto, cuando una persona instrumenta una reserva de prioridad, su principal
interés no se encuentra en la publicidad que de su negocio realice el Registro, sino
en mantener o apartar ese lugar ante posteriores afecciones de ese derecho, porque
si de los datos obtenidos del Registro (publicidad formal), se desprendiera algo que
obstaculizara la posterior realización de su negocio posiblemente no elaboraría la
reserva; pero sobre este aspecto volveremos más adelante.
SECCIÓN TERCERA
NORMATIVA COSTARRICENSE
La regulación general de la reserva de prioridad fue adicionada a la Ley sobre
Inscripción de Documentos del Registro Publico, por disposición del artículo 184 del
Código Notarial publicado en La Gaceta el 22 de mayo de 1998. Todo lo referente a
la figura, se contiene en tres normas muy extensas, en la primera de ellas (artículo
108
34)'20, se desarrolla una definición orientada a establecer cuándo procede, el medio
para realizarla -escritura publica-, el contenido mínimo de la misma, estableci6ndose
que no devengará impuestos ni timbres, salvo los derechos del Registro.
La siguiente disposición fija la vigencia de la reserva en un mes, la cual caducará
automáticamente si no se presenta el documento definitivo: "Artículo 35.- Vigencia
de la reserva de prioridad. La anotación de reserva tendrá una vigencia
improrrogable de un mes, contado a partir de su presentación al Registro. Pasado
este período, si no se hubiere presentado la escritura o el documento en et que
conste el contrato definitivo relacionado en la solicitud de reserva mirespondiente,
caducará automáticamente y el registrador la cancelará al inscribir títulos nuevos".
En la última noma se puntualizan como efectos jurídicos: el de reservar b prioridad,
el dar aviso a terceros sobre su contenido, retrotraer los efectos a la fecha de su
presentación; se establece que su ingreso al registro no produce el cierre o bloqueo
registral, además de fijar puntualmente sus características.
En loc siguientes cinco párrafos transaibiremos dicha norma, separando fos
párrafos para mantener el formato utilizado, "Artículo 36.- Efecto jurídico de la
120 Artículo 34.- Reserva de Prioridad. La reserva de prioridad es un medio de protección jurídica para las
partes que pretendan realuar un acto o contrato en que declare, modifique, limite, grave, constituya o extinga un derecho real susceptible de inscripción en un registro público o que, habiendo sido otorgado, no se haya presentado al Registro. La solicitud de reserva será facultativa y se had en escritura pública, firmada por los titulares del bien, mencionará el tipo de contrato que se pretende realizar y las partes involucradas. No deven@ impuestos ni timbres, salvo los derechos que se fijen dentro del arancel de derechos del Registro Públ~co.
109
reserva de prioridad. La reserva de prioridad origina un asiento de presentación y
tendrá los efectos de reservar la prioridad registra1 en relación con quien presente un
documento con posterioridad, y dar aviso a terceros de la existencia de un acto o
negocio jurídico en gestación u otorgado sin presentar al Registro.
Cuando se presente el contrato definitivo, sus efectos se retrotraerán a la fecha de
presentación de la solicitud de reserva y el notario hará relación en este de las citas
de presentación de la solicitud de reserva de prioridad. La reserva de prioridad no
impide la presentación posterior de otros documentos; pero, en todo caso, estos
deberán de respetar el asiento de reserva y el instrumento para el cual fue solicitada,
siempre que se presente dentro del plazo legal. El registrador, al inscribir el contrato
definitivo, cancelará todos los asientos de presentación posterior que contengan
actos o contratos incompatibles con el documento que se inscribe.
Si el instrumento para el cual se solicitó la reserva de prioridad se presentare una
vez vencido el plazo de vigencia de reserva, surtirá efectos jurídicos a partir de su
presentaci6n, en los términos establecidos en el artículo 455 del Código Civil. La
reserva; además, es irrevocable, inembargable y no es susceptible de traspaso ni
cesión, total ni parcial, por parte del adquirente ni el acreedor; tampoco crea ni
otorga derechos registrales entre las partes solicitantesn.
La primera regulación de la reserva de prioridad en nuestro país la hallamos en el
artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, promulgada el 3
de noviembre de 1995, desde nuestra perspectiva esta norma resulta de uso
especial, por ser exclusiva para las entidades financieras reguladas por la
Superintendencia General. cuando se tramitan créditos con garantia real.'*'
Aunque esta reserva no devenga más imposiciones que los derechos de registro de
igual modo, debe aportar los datos y documentos necesarios para identificar
adecuadamente el bien y las personas, como se exige en el articulo 34 de la Ley de
inscripciones; por supuesto se obvia la mención del tipo de contrato, al estar ya
especificado en el mismo artículo que la regula. Sin embargo, es relevante señalar
que aun cuando el titular ha de estar de acuerdo en la realización de la reserva, la
presentación de la misma por parte de la entidad financiera hará presumir su
consentimiento.
Consideramos que al poder ser tramitada por el no titular y estar planteada para
"tramitar en una forma segura la formalización de los créditos con garantía realn.
121 Artículo 173.- Reserva de prioridad. Las entidades financieras reguladas por la Sujmintendencia General de Entidades Financieras podrán, para efecto de tramitar en una forma segura la formalización de sus créditos con garantía reai, y si cuentan con el acuerdo del deudor, solicitar al Registro Público respectivo, la reserva de prioridad de los bienes que servirán de garantía, de tal manera que cuando se presente la respectiva escritura pública o prenda, ésta ocupará el lugar de presentación que le correspondió al oficio en que la entidad financiera solicitó la reserva de prioridad. La reserva sera solicitada por medio de oficio, por cualquiera de los apoderados generales de la entidad financiera, con la firma del deudor en señal de acuerdo, firmas que deberán estar autenticadas por un notario público; no devengará derechos de registro, ni pagará impuestos ni timbres de ninguna clase. Tendrá una vigencia de un mes, contado a partir de su presentación, pasado el cual sin que se hubiere presentado La escritura respectiva, caducará automáticamente y los registradores y certificadores harán caso omiso de ella, para efectos de futuras inscripciones o expedición de certificaciones. La solicitud contendrá: nombre de la entidad financiera, identificación del bien que servirá de garantía, nombre, calidades y documento de identificación del solicitante, solicitud de reserva de prioridad y firma autenticada del personero de la entidad financiera. La solicitud de reserva de prioridad, por parte de la entidad financiera, hará presumir que el titular ha dado su consentimiento para dicho trámite.
11 1
acerca más esta figura a la protección con que fue concebida originalmente,
resguarda la prioridad de aquel quien es realmente el interesado en la buena
consecución del negocio en gestión: asegurar la garantía.
CAP~TULO 11
REGULACIÓN EXTRANJERA
La reserva o certificado de prioridad, ha sido legislada en diversos paises, de entre
ellos estudiaremos a grandes rasgos las características de la figura en Australia,
donde se regula desde el siglo pasado; el artículo 3016 del Código Civil mexicano; y
por último, el desarrollo de este instrumento en las normas e investigaciones
argentinas, por ser la más copiosa y accesible.
No por ello puede obviarse la existencia del instrumento en otros sistemas
normativos, como su proliferación actual. En Inglaterra "el que obtenga un
certificado registra1 tiene un plazo de reserva de prioridad, que es de quince días,
más una prórroga de catorce, que le permite tener preferencia sobre cualquier titular
posterior de la finca, siempre que después inscriba dentro de los plazos señalados al
efecton.12'
SECCIÓN PRIMERA
LOS CAVEATS EN LA NORMATIVA AUTRALIANA
12.2 Op. cit., García García José Manuel, p. 442.
113
El origen de la reserva de prioridad es ubicado en el sistema australiano, la principal
justificación esgrimida para su nacimiento es las grandes distancias existentes entre
las escribanías y el registro, pero cabe también ubicarla en el carácter constitutivo de
la inscripción, cuya certificación es concluyente e indestructible a favor del titular
registral.
La existencia de un registro Único para cada Estado en un territorio tan vasto, solía
crear inconvenientes, pero Torrens "veía en esa concentración del servicio una
mayor facilitación de las operaciones del Registro y una mejor especialización del
personal de la Oficina, y más amplia remuneración al mismo, lo que era una garantía
n 123 del buen funcionamiento ... .
Con respecto al valor concluyente de la certificación de titularidad registra1 o
certificado del título, es el duplicado que se entrega al titular al inmatricular la finca, y
contiene las notas de registración sucesivamente operadas. Por ello se la ha
considerado como un titulo real independiente que otorga una propiedad ex novo,
pero en realidad siempre estará supeditada a su coincidencia con el registro, pues el
verdadero fin perseguido con ellas es la movilización del Registro.
El orden de las certificaciones de titularidad se determina por la fecha o instante de
la presentación de los documentos al Registro, pues en el sistema australiano se
sigue de igual modo la regla general del rango o prioridad de las inscripciones.
127 Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo p.192.
114
Según la legislación Australiana la titularidad se determina por el instante u orden de
presentación en la Oficina y no por el de la fecha del instrumento, salvo disposición
en contrario.
Sin embargo, también caben 'reservas de prioridad mediante notas de avisos por el
caveat, que permite que quien pretenda adquirir a título oneroso del titular registral
pueda ganar rango registral por breve tiempo. Las reservas de prioridad mediante
caveat se obtienen por toda persona que se proponga adquirir a titulo oneroso la
finca o algún derecho del titular según el Registro, contando con el ascenso de éste,
y el Registrador ordena aplazar, por cuarenta y ocho horas como máximo, la
registración de todo documento que se presente con posterioridad a la solicitud del
a 124 que pide el caveaf (notificación o aviso) .
Hemos de señalar que en Australia a diferencia de Costa Rica la reserva puede ser
solicitada por el adquirente, y no s61o por el titular, aunque ha de contar con su
consentimiento, estableciéndose una protección para quien más interés tiene en ella.
Por otra parte, el plazo es muy corto y se impone como restricción el ser una
disposición de carácter onerosa para utilizar dicho instrumento.
Para Roger Hidalgo ZúAiga y Laura María Vargas Herrera una de sus
particularidades era "garantizarle a los comerciantes de la época, que sus bienes no
sufrirían mutaciones durante ese lapso, sobre todo porque el tráfico jurídico de
'" Ibid, p. 189.
115
bienes inmuebles se realizaba principalmente en Inglaterra y de este modo se
n 125 podían realizar las transacciones sin riesgos para los adquirentes .
La función de estos caveats es asimilada a las anotaciones preventivas, por Roca
Sastre, pues también sirven de advertencia para otras reclamaciones, como las
dirigidas a evitar fraudes u operaciones registrales indebidas, así la constancia en el
registro de estas irregularidades se pone en conocimiento de terceros.
La idea general es solicitar al Registro "un certificado informativo del mismo [el bien],
debiendo hacer constatar en tal solicitud las particularidades de la operación a
realizar. Si durante el referído plazo el solicitante presenta cumplimentados los
documentos de otorgamiento del acto en los términos previstos, el mismo es objeto
de registración preferente o anterior a cualquier otro instrumento, mandato judicial o
1, 126 de otro orden presentado posteriormente para su registro .
Sandí Baltodano en un artículo sobre el temacita. un texto cuya fuente es atribuida a
Fontbona, en él se hace referencia a cómo en el certificado o duplicado del título
otorgado al propietario se deja constancia de la proyectada operación. Esta
anotación, aseveran, provocará el cierre registra1 por el plazo señalado, pero en este
caso y en los de las otras legislaciones, el término cierre parece utilizarse en sentido
lz5 Hidalgo Zúfiiga Roger, Vargas Henera h u r a María, Inscripciones Provisionales, Tesis de grado para optar por el titulo de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1995, p. 164.
Op. cit , Roca Sastre Manuel, p. 1 89.
116
relativo, pues el único efecto de la figura, es la registro prioritario del documento a
cualquier otro presentado posteriormente.
SECCIÓN SEGUNDA
ART~CULO 3016 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL
En la legislación de la ciudad capital mexicana, la figura estudiada es materializada
en un certificado expedido por el Registro a solicitud del notario o autoridad ante
quien se haga el otorgamiento. En general se le conceptualiza como una excepción
al principio de prioridad y en lenguaje más técnico se le denomina solicitud de
resenla de príordad.
El contenido de éste versa sobre la existencia o inexistencia de gravámenes del bien
raíz indicado. La solicitud surtirá el efecto de aviso preventivo, por un término de
treinta días naturales y es anotada, por el registrador en el folio correspondiente, de
forma inmediata, sin cobro de derechos.
A diferencia de la normativa australiana, en el artículo 3 0 1 6 , ' ~ ~ no se exige para usar
este instrumento el estar ante un negocio a título oneroso, pues basta con que en la
127 Articulo 3016.- cuando vaya a otorgarse una escritura en la que se declare, reconozca, adquiera, transmita,
modifique, limite, grave o extinga la propiedad o posesión de bienes raíces, o cualquier derecho real sobre los mismos, o que sin serio sea inscribible, el notario o autoridad ante quien se haga el otorgamiento, deberá solicitar al Registro Público certificado sobre la existencia o inexistencia de gravámenes en relación con la misma. En
escritura se declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, grave o extinga la
propiedad o la posesión de bienes raíces, para solicitarla. Los datos exigidos para
obtener el certificado son los mismos a los solicitados en la normativa costarricense.
Otorgada la escritura por cualquiera de los mencionados anteriormente, éstos
deberán presentar al Registro dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes un
aviso preventivo de la operación de que se trate, la anotación realizada por el
registrador sin costo alguno, cuenta con noventa días de vigencia para que se
retrotraigan los efectos a partir de esta fecha, porque si este aviso es presentado en
el plazo de vigencia del certificado (o primer aviso) se retrotraen al día en que fue
solicitado. De igual modo sucede, si es el testimonio el que es presentado
respetando el plazo de 30 del certificado, o el de 90 días del aviso.
- - ~-
dicha solicitud que surtirá los efectos de aviso preventivo deberá mencionar la operación y finca de que se trate, los nombres de los contratantes y el respectivo antecedente registral. El registrador con esta solicitud y sin cobro de derechos por este concepto practicar5 inmediatamente la nota de presentación en la parte respectiva del folio correspondiente, nota que tendrá vigencia por un término de treinta días naturales a partir de la fecha de presentación de la solicitud. Una vez fimiada la escritura que produzca cualquiera de las consecuencias mencionadas en el párrafo precedente, el notario o autoridad ante quien se otorgó M aviso preventivo acerca de la operación de que se trate, al Registro Público dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes y contendh además de los datos mencionados en el párrafo anterior, la fecha de la escritura y la de su firma. El registrador, con el aviso citado y sin cobro de derecho alguno practicará de inmediato la nota de presentación correspondiente la cual tendrá una vigencia de noventa días naturales a partir de la fecha de presentación del aviso. Si éste se da dentro del término de treinta días a que se contrae el pánafo anterior sus efectos preventivos se retrotmerán a la fecha de presentación de la solicitud a que se refiere el mismo párrafo; en caso contrario, sólo surtirá efectos desde la fecha en que h e presentado y según el número de entrada que le corresponda. Si el testimonio respectivo se presentare al Registro Público dentro de cualquiera de los términos que señalan los dos párrafos anteriores, su inscripción surtirá efectos contra terceros desde la fecha de presentación del aviso y con arreglo a su numero de entrada. Si el documento se presentare fenecidos los referidos plazos, su registro sólo surtini efecto desde la fecha de presentación Si el documento en que conste alguna de las operaciones que se mencionan en el párrafo primero de este articulo fuere privado, deberá dar el aviso preventivo, con vigencia por noventa días, al notario, o al Juez competente que se haya cerciorado de la autenticidad de ia firmas y de la voluntad de las partes, en cuyo caso el mencionado aviso surtirá los mismos efectos que el dado por los notarios en el caso de los instmmentos públicos. Si el contrato se ratificara ante el registrador, éste deberá practicar de inmediato el aviso preventivo a que éste precepto se refiere.
El Reglamento del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal amplía la
regulación del articulo 3016 en sus numerales 34 y 35,'28 permitiendo la
presentación de un único certificado cuando se trate de diversas unidades
resultantes de condominios, loüficaciones o subdivisiones, pero en cualquier caso su
contenido debe manifestar los gravámenes o limitaciones que afecten la finca en los
Últimos veinte años.
La presentación de estos avisos sólo provocan un cierre registra1 relativo, pues si se
presentara otro documento contradictorio para su registro o anotación, ésta será
realizada, para que adquiera la prelación que le corresponda en caso de que opere
la cancelación o caducidad de la anterior, así se desprende del artículo 35, antes
citado.
En la realidad mexicana la introducción de la figura no reposa en el argumento de
las distancias entre el lugar de las transacciones y el registro; como se desprende de
la exposición de motivos de la reforma a su Código Civil de 1973, con ella se
128 Articulo 34.- Tratandose de los actos que se refiere el primer párrafo del articulo 3016 del Código Civil, deberá adjuntarse un certificado por los veinte aiíos anteriores sobre los gravámenes o limitaciones que afecten la finca El término de vigencia de dichos certificados será de 30 días naturales, que se prorrogará por noventa, si el segundo aviso preventivo a que se refiere el mismo artículo, es presentado dentro del plazo que el propio precepto establece. Cuando se trate de la inscripción de actos relativos a las diversas unidades resultantes de condominios, iotificaciones o subdivisiones, no se requerirá un certificado para cada una de ellas cuando se presente el expedido con anterioridad respecto del inmueble de que provengan, siempre y cuando no hayan transcurrido los plazos a que se refiere la última parte del párrafo anterior, a partir de su fecha de expedición. AI-tículo 35.- Las anotaciones delos avisos a que se refiere el artículo 3016 del Código Civil se practicarán de inmediato en la parte que corresponda al hlio de la finca afectada. Si durante la vigencia de los avisos preventivos, y en relación con la misma finca o derechos, se presentara otro documento contradictorio para su registro o anotación, éste será objeto de una anotación preventiva, a fin de que adquiera la prelación que le corresponda en caso de que se opere la cancelación o caducidad de alguna anotación anterior; en caso contrario las anotaciones preventivas de dichos documentos quedarán sin efecto.
2 29
pretende cerrar "la posibilidad de defraudación o engatio al adquirente, ya que
durante la elaboracibn de la escritura y la obtención de certificados de inscripcibn,
gravámenes y demás documentos, que se requieren en estos casos, [...] tomarán la
prelación que corresponda, conforme a la oportunidad de los avisos
n 129 preventivos.. . .
SECCIÓN TERCERA
EL CERTIFICADO DE PRIORIDAD EN ARGENTINA
Moisset de Espanes califica la introducción de la reserva de prioridad como el más
valioso aporte del Derecho Registra1 argentino por poner "claramente de relieve que
la publicidad registra1 no sólo puede acoger a la relación jurídica contractual aún
antes de que se haya efectuado la tradición, sino que le da cabida al negocio desde
una etapa preliminar, cuando las partes todavía se encuentran en tratativas, para
brindar total seguridad al negocio obligacional que se proponen efectuar, negocio
que recién en última instancia se traducirá en mutación de la titularidad de los
n 130 derechos reales .
En Argentina la inclusión del certificado con reserva de prioridad en su legislación si
es una consecuencia de las enormes distancias que abarca cada circunscripción
Op. cit., Sandí Baltodano Guillemo, p. 100. 1 M Op. cit., Hidalgo Zúñiga Roger, Vargas Herrera Laura María, p. 165.
120
registral, además de la gran cantidad de operaciones realizadas diariamente. Ante la
imposibilidad del escribano de constituírse personalmente en el Registro para
verificar las inscripciones por si mismo, se requería de un instrumento mediante el
cual la publicidad registrat operara sin mayores dificultades para la segundad del
tráfico jurídico inmobiliario.
Precisamente por estas circunstancias, proteger a los terceros y amparar la buena
fe, se reconoce en las certificaciones un instrumento idóneo, que va a ir tomando
importancia, pasando de ser un simple medio publicitario, mediante el cual se daba a
conocer algo, para conferirsele un efecto informativo equivalente a la notificaci6n.
Así, para conferir seguridad al tráfico inmobiliario y proteger a los terceros, en el
proyecto de la ley 17.801 de la Argentina, la certificación mereció un especial
tratamiento, se les revistib con las características propias de los instrumentos
publicos administrativos y se les otorg6 'igual valor y eficacia que los asientos
originates y suplen a éstos, siendo el medio técnico de hacer público e¡ Registro,
movilizando los asienros, haciendo que los mismos estén donde se les necesite. Su
contenido debe reputarse como expresión misma de la inscripción tabular".13'
La distancia es sólo el reflejo del problema principal tanto de Argentina como de
Costa Rica: la centralización administrativa del Registros de la Propiedad en la
capital de ¡as provincias, en aquel pais, y en San José para el nuestro, pero que
'" Paus de Navas Mafia Elena, La Cerhjieación en elSi.~tema R e g i m l , Revista Notarial Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N" 829, Argentina, 1976, p. 1 505.
121
guardadas las proporciones es la misma situación. Esta es en realidad la causa del
origen de la reserva de prioridad indirecta a través de la certificación registral.
1.- DE CERTIFICACIONES A CERTIFICADO DE PRIORIDAD
En el diccionario de derecho de Rafael de Pina, la voz certificación alude a un "acto
jurídico por medio del cual un funcionario público, en el ejercicio de su cargo da fe de
la existencia de un hecho, acto o calidad personal de alguien, que le consta de
n 132 manera indubitable, por razón de su oficio .
La palabra proviene del latín certificare, certus, cierto. Ahora bien, si en el Derecho
Registra1 la publicidad sólo puede hacerse efectiva mediante la exhibición de los
asientos, cabe definirlas como 'los documentos públicos en que el registrador, bajo
su responsabilidad y con la fe pública que le da su cargo, hace constar el contenido
de los libros del registro"133. Para Roca Sastre las certificaciones del Registro son
las copias, transcripciones o traslados, literales o en relación, del contenido del
Registro, pues constituyen un medio de acreditar documentalmente la situación
hipotecaria de las fincas o derechos.
La definición de Morel, citada por el mismo autor, la consideramos más a propósito
de lo aquí expuesto porque señala que la certificación" es un medio de hacer público
el Registro. Es la exteriorización del contenido de los libros del Registro. La
132 De Pina Rafael, Diccionario de Derecho, EEditoriai Porrúa S.A., México, 1965, p. 143. '" Op. cit, Perez Lasaia Luis, p. 286.
122
certificación moviliza los asientos, haciéndolos presentes donde es preciso. La
certificación es el mismo ~egis t ro" '~~. Definida en este sentido la certificación no se
puede considerar como simple publicidad formal, puesto que produce efectos de
carácter sustantivo.
Es claro, que esta certificación no puede ser cualquiera, no se trata de averiguar la
realidad registral e informarse de ella, como simple acto de cognocibilidad, sino de
hacer uso de la potestad de disposición del derecho inscrito, para producir los
efectos de una anotación preventiva del negocio en gestión, es decir, una reserva de
prioridad indirecta.
La legislación argentina en su artículo 27 distingue entre certificaciones e informes
del regi~trador'~~, estos últimos son referentes de la publicidad formal obtenida por
medio de la exhibición personal y directa del documento por aquellas personas que
han intervenido en su otorgamiento, o bien puede derivarse de la comprobación en
sede registral de las titularidades allí asentadas, por quien tenga un interés legítimo.
Por su parte, la necesidad jurídica registral de una publicidad material, sólo puede
alcanzarse mediante las certificaciones con reserva de prioridad. Los informes sólo
producen una publicidad noticia, asegurando la veracidad de la información,
mientras el certificado al fijar la situación registral de un inmueble otorga su
IW Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo 1, p.339. 135 Artículo 27.- Aparte de la certificación a que se refiere el articulo 23, el Registro expedirá copia autenticada de la documentación registrai y los informes que se soliciten de conformidad con la reglamentación local.
123
inmutabilidad durante el plazo de su validez mediante el mecanismo de reserva, es
decir, va más allá de simplemente dar anoticia.
Así cuando et registro expide et certifmdo pedido por el escribano para un acto
determinado, 'es asentada en el registro, oficiando así de anotación preventiva. El
registro ya toma nota y al expeáir nuevas certificaciones publica que tal opeiraciírn
está en trámite. En otras palabras, ese tercero que pidió una preanotación y que ya
se puso bajo la protección del registro pidiendo certificación del estado registra1 del
inmueble o la persona con quien va a contratar, recibe del registro un trato
preferencial frente al tercero que aún no había entrado en contacto con el regist~o.'~"
En este sentido el certificado no &lo debe de ser exacto, sino también integro, pues
ha de reproducir las titularidades inscritas y vigentes según consta en los asientos; y
a la vez, en orden a esa integridad, ha de habilitar tanto al titular inscrito como al
adquirente, para rechazar cuantos derechos, titulos y acciones se le pretendan
oponer si estos no constan en la certificación.
En relación con significado jwídico de la certificación registral en Argentina, ha de
conceptualizársele como "un requisito legal de eficacia rconditio iuris"), que tiene
relación directa con el negocio jurídica de trascendencia real a otorgarse (y, desde
luego, del documento público que lo contendrá), y efectos propios que consisten:
primero, i n h a r a quienes van a otorgar dicho acto, del estado de los asientos tal
'" Lüthy Wolfiam, Meeánica & C4 Ley Nacional de Registros de & Propiedad NO1 7P1, Revista Notarial, Qrgano del Colegio deEscribanos de la Provincia de Buenos Aires, N" 860, Argentina, 2000, p. 58.
124
como aparecen en el Registro, con relación tanto de los sujetos (que transmiten,
constituyen o modifican derechos reales), como de los inmuebles sobre los que
versan tales derechos (publicidad en sentido formal); y, segundo, confenr a quienes
intervengan en la realización de ese acto, una proteccidn o garantía especial, de
carácter esencialmente preventivo y de plazo limitado, por las que ¡e confiere por
anticipado (cesava de prioridad indirecta) la seguridad (publicidad en sentido
material) de que otorgado ese acto (interpretado como negocio jurídico), con todos
los requisitos establecidos por el ordenamiento en cuanto a su estructuración
material y formal, si lo presentan para su inscripción en el plazo legal, va a producir
todos los efectos queridos, o sea la transmisión, constitución o modficacián de un
determinado derecho resf3?.
2.- NORMA JJVA DE LA FIGURA
En Argentina la legislación registrar data desde la implantación para los Reinos de
Indias de los Oficios de Anotadores de Hipotecas de 1778, 1783 y 1802; como en
este país impera un sistema federal, los distintas gobiernos ptovínciafes iban
creando sus propios registros; sin embargo, fueron renunciando a legislar sobre
estos temas por contravenir la disposición constitucional donde se establece que le
corresponde al Congreso de La Nación dictar la normativa de fondo.
'" Op. cit., FaIbo Miguel.Norbelto, p. 399.
125
En algunas leyes locales se exigía inscribir los títulos para su oponibilidad a terceros,
agregando un requisito no impuesto por el código, pero esta inconstitucionalidad es
superada al refonnársele mediante el decreto ley 1771 1, en cuyo artículo 2505 se
asienta que la adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles
solamente se juzgará perfixcionada mediante la inscripción de los respectivos títulos
en los registros inmobiliarios de la jurisdicción correspondiente.
Pese a ello, este requisíto 'no tiene el carácter de constítutivo, puesto que no se lo
requiere como elemento necesario para el momento de la formación, transmisión,
modificación o extinción del derecho real. Es en cambió, integrador de él, puecto
que es necesario para responder al momento siguiente de seguridad del tráfico
a 138 jurídico y oponibilidad a terceros .
Poco después de esta reforma, en mayo de 1968, se dictó el decreto ley 47801, de
Registro de la Propiedad Inmueble, el cual adquirid el valor de ley nacional al
primero de julio siguiente, pues las disposiciones locales no eran suficientes para
lograr una debida armonía con el Civil, aunque por supuesto se respetan tos
regtamentos que para esta ley sedicte en las diversas jurisdicciones del país.
Así la reserva de prioridad paso de ser un medio técnico al servicio de la seguridad
en el tráfico inmobiliario a un instrumento de regulación legal, por lo que no es de
extrañarse cuando es conceptualizada como "la protección que fija la ley para el
138 Op. cit, Falbo Miguel, p. 376.
126
cumplimiento de sus normas cerrando el camino para quien llega atrás, por los
n 139 plazos que la misma establece .
Esta perspectiva nace no s61o de la lectura de los artículos 19 y 40 de la ley
regulatoria del Registro Inmobiliario vigente'40, los cuales son la base normativa de
la prioridad directa; sino también de la exigencia que aparentemente reviste la
obtención del certificado para la acreditación de la situación jurídica de los derechos
inscritos (artículo 22), como para la autoriiación de un documento y su eventual
inscripción.
La figura en estudio se encuentra contenida, específicamente, en los artículos 23 al
26, de la normativa mencionada. Al igual que en Costa Rica y México, la solicitud de
la certificación cabe realizarse cuando se trata de la transmisión, constitución, o
cesión de derechos reales sobre inmuebles, aunque en aquél país también se
encuentra regulada en los registros de aeronaves y de buques.
Entre los motivos del pedido no se ha de excluir la hipoteca, como lo sefíala Wolfram
Lüthy, aún cuando algunos estudiosos sí lo hacen. Otro aspecto, también en
139 Sarubo Oscar Eduardo, El certijkado registra1 y el principio de prioridad, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la hovincia de Buenos Aires, No 93 1, Aiio 104, Argentina, 1998, p.753. 140
Artículo 19.- La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere e1 articulo 40 ... Articulo 40.- El Regtstro por los procedimientos técnicos que disponga la reglamentación local, llevará un sistema de ordenamiento diario donde se anotará la presentación de los documentos por orden cronológico, asignándoles el numero que les corresponda. Artículo 22.- La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscritos y la libertad de disposición, sólo podrán acreditase con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes.
127
discusión, sobre el cual trataremos más adelante es si la solicitud del certificado es
obligatorio, pues este primer artículo sobre el tema, establece la imposibilidad para
el escribano o funcionario púbiico de autorizar documentos cuyo contenido verse
sobre ese tipo de operaciones, sino tiene a la vista el título inscrito en el Registro y la
certificación expedida por oficina donde se consigne el estado jurídico de los bienes
y ías persona^.'^'
La certificacíón tíene un plazo de valídez de 15, 25 o 30 días, según el notario actúe
en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o en otra jurisdicción,
no pudiendo las legislaciones lacales modificarlos, salvo en algunas circunstancias
excepcionales. Si el título no se inscribe en este término, pierde su inmunidad frente
a otros que ingresen r n el ínterin, en este caso el ulterior documento queda
definitivamente inscrito a los 45 días de vencido el certificado.142
Estos plazos, referidos en el artículo 24,143 se cuentan a partir de las cero horas del
día de su expedición, haciéndosele coincidir con el día de entrada, así toáa otra
circunstancia inscñpta o anotada sobre el mismo inmueble, que haya ingresado d
141 Artículo 23.- Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documento de transmisión,
constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el titulo inscrito en el Registro, así como certificación expedida a tal ei%o por dicha oficina en el que se consigne el estado juridico de los bienes y de las peisonas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.
142 Op. cit., Wolfiam Liithy, p. 60. 141 Artículo 24.- El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedieión, será de 15,25,30 días según se trate, respectivamente, dedocumentos autorizados por escribanos O funcionarios públicos con domicilio legal en b ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia O
territono. o fuera del ámbito de la provincia, temtorio o Capital Federal.
2 28
día de presentación del certificado, estará a expensas del ingreso del documento
con reserva de prioridad.
La disposición más importante es el artículo 25, pues en él se enmarca la protección
que justifica precisamente la existencia de la figura "expedida una certificación de las
comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio
correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su
vigencia más el del plazo a que se refiere al articulo quinto, sin la advertencia
especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho periodo hubiere
despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor
de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo
otorgamiento se hubiese solicitadon.
El texto de dicho articulo quinto establece, "las escrituras públicas que se presenten
dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se
considerarán registradas a la fecha de su instrumentaciónn. La existencia de esta
norma, es la razón por la cual la certificación no genera en Argentina la
retroprioridad como sucede en otras legislaciones.
Si los documentos retrotraen sus efectos a la fecha de su instrumentación, aún
existiendo una reserva de prioridad vigente, se crea un conflicto mayor al ya
generado por la solicitud misma del certificado, pues según la práctica registral, el
documento anotado después de expedido el certificado, pero antes de ser
129
instrumentado el documento, será obviado, aún cuando la fecha a constar en el
Registro del título con reserva, sea posterior a su ingreso.
Según el numeral 25, la reserva produce los efectos de una anotación preventiva,
entonces, debió considerarse la fecha del otorgamiento del certificado como la de su
instrumentación, y no la que dispone el articulo quinto, pero esto conllevaría la
reforma de alguno de los dos artículos o de ambos. Por otra parte, vemos como el
plazo de 45 días establecido en esta norma, extiende el tiempo de espera, pues
cualquier otra anotación o certificado lleva la advertencia de que existe una anterior.
Además, el artículo 28 en protección de la publicidad, exige a los Registros hacer
constar en todo uiterior testimonio las notas correspondientes al original, como una
medida de seguridad en salvaguarda de los terceros que puedan ser sorprendidos
por la presencia de segundos testimonios, obtenidos con el fin de realizar
operaciones fraud~lentas.'~~
3.- DA TOS REQUERIDOS PARA LA CERTIFICACIÓN
Realizada la lectura integral de estas disposiciones no puede desprenderse cuáles
son los requisitos o datos a aportarse al momento de requerirla, pues lo Único
'44 Artículo 28.- En tocio documento que se presente para que en su consecuencia se practique inscripción o anotación, inmediatamente después que se hubiere efectuado, el Registro pondrá nota que exprese la fecha, especie y número de orden de la registración practicada, en forma que determine la reglamentación local. Quien expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio de un documento ya registrado deberá solicitar al Registro ponga nota de la inscripción que había correspondido al original. El Registro hará constar, en las inscripciones o anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios que le fueron presentados.
130
exigido en el artículo 25, es "la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se
hubiese solicitadon, lo cual sólo implica la mención del negocio a inscribirse.
Es decir, la ley no impone al registrador la obligación de plasmar en el folio
correspondiente todos los datos individualizantes de las personas y bienes
intervinientes; sin embargo, "podemos afirmar que su mención o constancia resulta
una formalidad necesaria, basada en los principios de determinación subjtiva, en el
n 145 de publicidad y en el de inscripción .
Pero, como en Argentina la concreción de estos datos tiene especiales
consecuencias para la protecxión de los intereses de terceros, suele usarse de
referente para dar integridad al asiento, el decreto-ley 17417 de la Capital Federal, el
cual impone expresar: el nombre, apellido y domicilio del peticionante, con su
matrícula profesional si corresponde; el motivo de la solicitud y su monto; nombre y
apellido del titular registrai; individualización del inmueble con la referencia a su
plano; entre otros aspectos.
Si la figura ha sido concebida para la protección de la buena fe negocial, parece
"totalmente adecuado que la solicitud de certificación anoticie apropiadamente a los
terceros respecto de la multiplicidad, tanto de escribanos o funcionarios que habrán
145 García Coni Raúl, Registro de la Propíeúad Certijhcwn relativa al estado jurídico de los bienes y de las personav, Revista Notariai, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 833, AÍio 83, Argentina, 1977
131
de intervenir como de la diferente naturaleza de los actos a in~trumentarse"'~~, pues
necesariamente para brindar seguridad al negocio en gestión se requiere de
especialidad, pero a su vez ésta constituirá el límite a que supeditarán sus legítimos
intereses los demás interesados.
4.- LOS SUJETOS LEGITIMADOS
En referencia al sujeto legitimado para realizar la reserva, en Argentina parece
operarse una sustitución procesal, basada en la necesidad de poseer conocimientos
técnicos y en el imperativo legal de tener a la vista el título del transmitente y la
certificación expedida por el Registro para autorizar el documento inscribible. Sin
embargo, el notario no es un apoderado de los otorgantes, ni pide la certificación a
nombre de ellos.
De tal modo que sólo los "funcionarios públicos o escribanos son quienes tienen que
intermediar, necesariamente, para requerir la certificación registral, si se quiere que
ésta produzca los efectos de reserva de prioridad indirecta respecto del negocio en
gestión para el cual se solicita"'47. Quien solicita y utiliza el certificado es el notario,
pero su rogación no la realiza como mandatario sino por ministerio de ley.
En efecto, la obligación no se deriva de una relación contractual, sino de una
imposición legal, la cual regula todos sus aspectos, si fuera un acto voluntario las
146 Op. cit., Parma José Eduardo, p. 356. 147 Op. cit., Falbo Miguel p.385.
132
partes podrían acordar su omisión, asumiendo ellos los riesgos de su ausencia. El
notario debe asegurar la legalidad del negocio y ésta descansa, en parte, en la
certificación registral, que ha de tener a la vista y mencionar en la escritura al
momento del otorgamiento.
Surge entonces una discusión sobre la titularidad del documento, al respecto María
Elena Paus considera que "la certificación le pertenece al escribano y no a las
partes. De esta afirmación se derivan algunos efectos, como es el que una
certíficación no puede ser solicitada por un escribano que no sea el funcionario
interviniente en la operación o sus adscriptos y, exclusivamente para la operación
que le dio origen. Porque fundamentalmente la certificación es un instrumento
D 148 expedido para garantía de terceros .
Por su parte, García Coni la considera otorgada a favor del beneficiario, "si bien es
cierto la anotación no beneficia al solicitante del certificado, tampoco se otorga a
favor de aquél que es el encargado de peticionar la inscripción, pues la reserva de
prioridad registral se concede al titular registral o sea a la parte en el negocio
otorgado y no a su a~torizante'"~~. De hecho el notario para ejercer este deber de
postulación, parte de un requerimiento previo (expreso o implicito) de alguna de las
partes legitimadas al efecto por la relación obligacional que las vincula.
148 Op. cit, Paus María Elena, p. 1507. 149 Op. cit., García Coni Raúl, p.1168.
133
En Argentina al solicitarse la certificación, el comprador comienza a ser tercero
protegido, por el efecto de anotación preventiva que produce la misma, y porque "los
dos sujetos negociales tienen interés en la protección registral: el vendedor porque
debe cumplir con su obligación de transmitir la titularidad prometida del derecho que
n 150 enajena. El comprador, porque desea y debe asegurar el derecho que adquiere .
En realidad aún cuando los beneficiarios son ellos, los efectos de anotación
preventiva está exclusivamente limitada a su utilización por el notario solicitante,
porque la certificación es intransferible, y la ley exige que el requirente y autorizante
sean la misma persona. Sin embargo, se ha discutido la posibilidad de que la
realicen distintos notarios cuando pertenecen al mismo Registro Notarial y no se
afecte ningún interés legítimo de terceros.
5.- TRASCENDENCIA PUBUCITARIA DE LA INDMDUALIZACIÓN DEL
NOTARIO
La no especificación de esta información "llevaría a convertir la reserva de prioridad
en una suerte de cheque en blanco y, como tal, destinado a circular en la
clandestinidad: el Registro estaría publicando una posición ganada a favor de actos
a ser determinados, cuya autorización correrá por cuenta de profesionales
. 151 innominados .
Op. cit., Falbo Miguel, p.380. 151 Op. cit., Parma José Eduardo, p. 357.
134
Actualmente existe la posibilidad para el reemplazante legal de autorizar la escritura,
cuando es uno sólo el Registro Notarial donde ambos actúan o si se ha indicado en
la soticitud que va a ser utilizada por otro, haciendo mención de los datos
necesarios para su localización. La irnpoftancia de esta información radica en que la
ley le da a algunos terceros, la oportunidad de interferir en los negocios M>
consumados perjudiciales a sus intereses, pese a la existencia de una reserva.
Es esta la razón por la cual en este sistema la certifícación tiene un gran efecto
sobre la prioridad y la publicidad, que no tiene en otras legislaciones. La información
brindada por el registro puede alertar a un tercero acreedor, que su deudor efectuará
una venta despatrimonializante, en cuyo caso hará las diligencias neoesarias para
impedirlo, o bien puede verificar que la operación planeada no le afecta en lo más
mínimo.
EI bloqueo registra1 que produce el certificado de reserva, se podría prestar
fácilmente al fraude, pues asegura la inmutabilidad de la situación del bien y del
titular, evitando la inscripcíbn de derechos incompatrbles. Si el deudor morosu, pata
evitar un embargo, hace solicitar una certificación, sólo quedaría la posibilidad de
demostrar el fraude de simulación.
Algunos autores sugieren una vía jurídica extrajudicial para colocar al tercer
adquirente en una situación de mala, por ser este un extremo que hace procedente
la figura del fraude. Esta vía consiste "en la noticaci6n al adquirerrte de la medida
135
precautoria ordenada e intentada, y al mismo tiempo, notificar al funcionario
autorizante del acto la orden de exhibición del protocolo a los fines de verificar si el
acto ha sido o no otorgado".15*
Para otros estudiosos, la reserva de prioridad indirecta no puede interrumpirse
extraregistralmente, aún si es una notificación judicial; pues el instrumento con la
orden al notario trabando la medida cautelar debe ser un oficio firmado por el Juez,
de hecho ni éste evita la ínscripción del documento protegido por la reserva, dado
que sólo es admisible el embargo sobre el precio para realizar esta medida .
Esto permite al "acreedor embargante solicitar en sede judicial, independientemente
del embargo trabado sobre la cosa en el Registro, un embargo sobre el precio a
percibir por el vendedor en el momento del acto escriturario. Si el embargante llega
con el oficio a la notaría, antes de la instrumentación del acto, debe entregar el
original del mismo al escribano, quien, por orden del juez, deberá retener el importe
del precio fijado en el oficio, si hubiere saldo pendiente, depositándolo a la orden del
n 153 juzgado embargante .
En consecuencia, la certificación en Argentina cumple con respecto a terceros un
papel publicitario en defensa de sus intereses, no legislado por la normativa de otros
152 Moisset de Espanes Luis, Gabriel B. Ventura, El bloqueo Reglsbal y las medidas cautelares. Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Año 92, Argentina, 1986, p.760. 153 Nuta Ana Raquel, Rotondaro Domingo Nicolás. Las Medidas Cautelares 37 el Bloqueo Registnil, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 890, Año 93, Argentina,l987, p. 1372
136
países, las cuales lo dejan sin la más mínima protección, ante acciones fraudulentas
del deudor muy difíciles de demostrar; pues con el fin de evitar un embargo, éste
pude solicitar una reserva para enajenar un bien ofreciendo un plazo de inicio de los
pagos, equivaiente al de la vigencia del certificado.
6.- ASPECTOS DE LA PRIORIDAD INDIRECTA
El principio de prioridad pura o directa en el ámbito registral, es el tratado
anteriormente, como características señalamos el seguir un orden cronológico de
inscripción o anotación, y que tiene reflejo en todas las legislaciones del mundo, la
prioridad tomada en este sentido abarca todos los documentos que ingresen, sean
judiciales, notariales o administrativos.
Mientras, la prioridad indirecta es para muchos sinónimo de la certificación, basta
hacer una lectura de las definiciones referidas a lo largo de este título para
comprobarlo, recordemos tan solo en parte, el concepto ofrecido por Miguel N. Falbo
donde expresa: la reserva de prioridad indirecta es un resorte de seguridad y
consiste en que cuando el Registro despacha una certificación ...
En otro punto de la investigación se habló de la retroprioridad, aduciendo que en
Argentina esta no era una consecuencia del certificado de reserva, pues las
escrituras por efecto del artículo quinto, antes citado, se consideraban registradas a
la fecha de su instrumentación. Al respecto José Manuel García comenta, 'la verdad
137
es que extraña un tanto ese artículo 5" de la Ley argentina, pues de él resulta que
existe una especie de reserva de prioridad durante cuarenta y cinco días desde el
otorgamiento de la escritura que no coincide con los plazos de la certificación de
m 154 reserva de prioridad .
Este tiempo otorgado al documento para inscribirse, es lo que para Oscar Eduardo
Sarubo, constituye la reserva de prioridad indirecta o retroprioridad, la cual se aplica
Únicamente a los documentos notariales con exclusión de los judiciales, pues éstos
por el hecho de haber sido anotado cuentan con una protección registra1
determinada; es decir, gozan de la prioridad directa.
Por lo tanto, en base al articulo 25 de la legislación de este país, la certificación no
debiera entenderse como una reserva de prioridad indirecta, pues si aquélla produce
los efectos de una anotación preventiva, desde su presentacidn al Registro cuenta
con una reserva de prioridad directa, referido por los artículos 19 y 40, alusivos al
orden respetado en general para el ingreso de los d~cumentos.'~~
El hacer dichos señalamientos no es sólo un ejercicio Iúdico, pues nos ayuda a
dimensionar la importancia de cada una de ellas en el proceso registral.
Actualmente, la mayoría de los estudiosos opinan, que así como un documento
presentado cuarenta dias después de su instrumentación pierde la prioridad
indirecta, pero no la directa, de igual modo debe tratarse cualquier irregularidad en el
Op. Cit., Garcia Garcia José Uanuei, p. 453. lSs Op. cit, Sarubo Ascar Eduardo, p. 753.
138
cumplimiento de los requisitos de la certificación que no afecte los intereses de
terceros.
Al presentarse una escritura sin la correspondiente certificación o "el uso de una
certificación inidónea (vencida, solicitada por quien no la utiliza, o pedida para un
asunto distinto al que se formaliza) priva al documento de las ventajas de la prioridad
indirecta (art. 5" ley 17801) y de la reserva de prioridad (art. 25 íd.), pero de ninguna
manera la prioridad directa, y la inscripción procede mientras no haya oponibilidad u
a 156 otro motivo de rechazo .
Es decir, la inobservancia de ciertas formalidades no anula las escrituras, pero los
autonzantes pueden ser penados por sus omisiones con una multa, y el documento
sólo será oponible a terceros desde el momento de su presentación. En otras leyes
y reglamentos provinciales las sanciones son aún más severas, la ley nacional
nO1 893, imponía la destitución del notario.
Hemos de aclarar diversos aspectos, no obstante la validez de la escritura, si no se
cumple con el deber legal impuesto, como es el de tener a la vista el certificado
expedido al efecto, no podrá dar fe de la legalidad del mismo, ni tendrá una base
para operar de forma segura en cuanto a que lo ahora autorizado sea eficaz y
mantenga sus efectos, pues al no contar con la reserva de prioridad actuará a
expensas de las vicisitudes del tráfico comercial.
1% Op. cit., Carcía Coni Raúl, p. 1166.
139
Para Laureano Moreira si ninguna disposición establece sanción alguna para el caso
en que no se solicite el certificado, su ausencia no afecta su validez y citando a
Kelsen concluye que "no hay obligación jurídica de conducirse de una manera
determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo
para sancionar la conducta contraria".'57
Sin embargo, la falta de sanción expresa no hace nugatoria la prohibición de
autorizar escritura sin tener a la vista el certificado, establecida en el artículo 23, su
incumplimiento genera responsabilidad civil ante los contratantes, por los daños y
prejuicios sufridos, además de las sanciones disciplinarias aplicadas al profesional,
independientemente de que surja alguna de índole civil, pues el registrador, como
funcionario público, está en la obligación de poner en conocimiento de las
autoridades indicadas dicha circunstancia.
La solicitud del certificado no afecta su validez, en realidad es considerado un
presupuesto de eficacia en la vida registra1 del documento, pues la omisión de
consignar su constancia, en caso de que la reserva se hubiese expedido, podría ser
subsanada mediante una escritura complementaria, lo cual no sería posible si se
tratara de una nulidad absoluta. La existencia de la certificación no es parte de la
157 Falbo Miguel Norberto y otros, Certifwación Regisiral. Cuestiones que plantea lu utilizacirín del certificado por escribano de otro registro notarial, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Alres, No 79 1 , Año 76, Argentina, 1970, p. 1 24 1.
140
forma o del contenido del documento, pues es externa y previa a éste, y sólo se han
de consignar las constancias de su expedici~n. '~~
1 SR Cornejo Americo Atitlio, Derecho regisbal, Editonal Astrea, Argentina, 1994, p 153
CAP~TULO rrr
ASPECTOS CONCEPTUALES
En el capítulo primero de este título, expusimos diversos conceptos sobre la reserva
de prioridad, tanto de autores nacionales como extranjeros, para poder iniciar el
estudio del tema contando con una idea general sobre la figura. Precisamente, por
este carácter introductorio no hicimos en ese momento un desglose de sus
principales características, a lo cuai procederemos en el presente capítulo.
En esta labor 30s abocaremos principalmente a la definición elaborada por el Henry
Campos vargas15', por introducir en ella los elementos esenciales o característicos
de su configuración, y por estar conceptualizada en estricta correspondencia con
nuestra legislación.
No obstante, analizaremos algunos aspectos relevantes de la figura no planteados,
como son las consecuencias del bloqueo o cierre registral, y aspectos sobre el
tercero registral de los certificados con reserva de prioridad argentina, por ser
importantes para una amplia comprensión de la misma.
1 S<> Define la reserva de prioridad como un acto jurídico solemne e inscribible, de carácter unilateral, cautelar, ternporai, irrevocable e indisponibie, respecto de negocios o actos jurídicos en formación o ya concluidos, en el cual, el titular registra1 de un derecho publica la futura realización, o la efectiva conclusión, de un negocio o acto jurídico relativa a tal derecho, de forma tal que, si dentro de los treinta dias siguientes a la anotación de la reserva se presentara el instrumento en donde obre el objeto de la reserva, retrotraiga sus efectos registrales a la fecha de presentación de la reserva y cancele cualquier anotación posterior a la presentación de ia reserva.
SECCIÓN PRIMERA
CARACTER~STICAS ESENCIALES
Si se define la reserva de prioridad como un acto en sentido plenamente jurídico, es
porque se le considera una manifestación de la voluntad humana susceptible de
producir efectos en este ámbito, pero, además de esta capacidad para realizarlo, se
precisa que se verifique de acuerdo con los requisitos legales previamente
establecidos para cada caso.'60
1.- ACTO JUR~DICO Y SOLEMNE
En las tres legislaciones estudiadas con más amplitud (Argentina, México y Costa
Rica), la ley tipifica y programa todo los aspectos de la figura, el o los artículos
determinan cuando procede su solicitud y los contenidos mínimos de la misma, los
plazos, los efectos propios (de protección jurídica), civiles (es inembargable, ni
susceptible de cesión . . .), y registrales (anotación preventiva).
En general el tratamiento dado a la reserva, sin lugar a dudas, es el de un acto
cuyos perfiles formales, objeto y efectos están regulados por el ordenamiento, según
describe Miguel Falbo; incluso en los dos primeros países mencionados, la solicitud
no reviste el carácter facultativo otorgado en Costa Rica, pues por norma su
cumplimiento es de carácter obligatorio.
'(* De Pina Vara Rafael, Elementos de Derecho Civil, Tomo 11, Editorial Ponúa S.A, México 1966, p. 52
143
Creemos que la necesidad de regular con precisión este instrumento es resultado de
ser éste, una modificación al principio general de prioridad, considerando aplicable a
la figura lo dicho por Molinario acerca de las reservas de rango, pues "si son
excepciones fluye como consecuencia inevitable desde el punto de vista
herrnenéutico que son de interpretación estricta y restringida.
Estricta en el sentido que no pueden ser ampliadas a otras situaciones fuera de las
expresamente previstas por la legislación, y restringida, en orden a que aún en las
hipótesis contempladas por el legislador el intérprete debe observar el marco fijado
n 161 por éste, sin poder ultrapasarlo en modo alguno .
Para Róger Hidalgo, la implementación del certificado fortalece el principio de
prioridad, pues en realidad no hay una modificación al mismo, sino un cambio en el
punto de partida, lo cual acerca el sistema a la realidad extraregistral, pues la
publicidad nace casi con el negocio prop~esto. '~~
Al atribuirle a la reserva de prioridad las características de inscribible y solemne
(aquel en que la forma establecida por el legislador para su celebración tiene un
valor esencial), la ubica de inmediato en el ámbito nacional, pues en ningún otro país
ha de otorgarse escritura pública, en general su solicitud, realizada mediante el uso
de formatos preestablecidos, se acerca más a un trámite administrativo.
161 Op. cit., Cornejo Arnérico Atilio, p. 133. 162 Op. cit., Hidalgo Zúñiga Roger, p. 181 y 190
144
Ambas características son un requisito de validez, pues "la reserva de prioridad no
tiene razón de ser fuera del ámbito del Registro Público. Un acto tal del cual jamás
se presentara un testimonio al Registro Público es sumamente cuestionable, desde
el punto de vista de su sentido para el derecho. La manifestación de voluntad existió
a 163 a nivel protocolar, pero no tuvo ninguna repercusión en la vida jurídica .
La particularidad de que se exija escritura pública y no un certificado para que le sea
otorgado una reserva de prioridad, implica adentrarnos en la añeja discusión sobre si
lo que se inscribe son títulos o derechos, tratada al referirnos al principio de
publicidad en el título primero, y cobra una gran relevancia al introducirnos en la
posible implementación de la reserva de prioridad en los diferentes sistemas
registrales, que trataremos más adelante.
Sin importar la forma utilizada para solicitar la reserva de prioridad, sólo el titular del
derecho puede peticionaria, pues únicamente él podría disponer del mismo, en virtud
del principio de tracto sucesivo. En términos de vida cotidiana esto plantea un
problema para el adquirente que es en realidad el principal interesado en
garantizarse el buen fin de la operación.
163 Op. cit., Campos Vagas Henny, p. 70.
145
Al hablar de este buen fin, no es únicamente la expectativa de concretar el negocio,
sino de estar protegido ante cualquier posible adversidad, dolosa o no, de parte del
titular, que conlleve una pérdida monetaria. Lo usual sería entonces, que la
contraparte condicione las transacciones a la solicitud de una reserva de prioridad.
Sin embargo, esta negociación no le resta nada al carácter de unilateralidad del
acto, pues "el objeto del acuerdo sólo a significado el surgimiento de la obligación
del transmitente de otorgar la reserva. En si misma, la reserva no es el acuerdo, es
su objeto, ya que la continuación de la obligación de otorgar la escritura de reserva
es lo que propiamente ha sido acordado. El transmitente cumple -paga- su
n 164 obligación con la constitución de reserva .
En el derecho mexicano, su artículo 3016, impone que para otorgarse una escritura
el notario o autoridad ante quien se realice, deberá solicitar al Registro Publico
certificación sobre la existencia o no de gravámenes, la cual surtirá efectos de aviso
preventivo, esto es equivalente a lo establecido en el numeral 23 de la legislación
argentina, donde se exige para las mismas operaciones y a las mismas personas,
tener a la vista certificado expedido para tal efecto.
Complicando un poquito más la apreciación de la unilateralidad del acto, vemos
como en este último país, el adquirente puede pedir al autorizante se solicite la
certificación, pero ni en uno ni en otro caso esto implica una bilateralidad del acto,
146
no se derivan de él obligaciones recíprocas. De la letra de ambos artículos no surge
la imposición de pedir el consentimiento del titular, pero por la inserción en el
sistema de todos los principios registrales, se sobreentiende dicha exigencia.
Así como la disposición prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco
Central de Costa Rica, autoriza a las entidades financieras reguladas por la
Superintendencia General, solicitar ante el registro una reserva de prioridad, para
garantizar los créditos con garantía real, de igual modo en Argentina el notario o
autoridad está autorizado para hacerlo.
Lo importante es que en ninguno de los casos, quien la solicita lo hace en
representación o por mandato del titular, pues no existe una relación contractual en
ese sentido, tampoco actúan sin el consentimiento de aquél, porque siempre la
reserva se realizará en merced a un acto voluntario del titular del dominio.
3.- CARÁCTER CAUTELAR
En general la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior
actividad jurisdiccional que deberá restablecer de modo definitivo la observancia del
derecho: la misma está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la
justicia de cumplir eficazmente su obra.'65 Si a esta definición le cambiamos la
165 Nuta Ana Raquel, Rotondaro Domingo Nicolás, La9 Medidas Cautelares y el Bloqueo Registral, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 890, Año 93, Argentina,l987, p. 1345.
147
palabra jurisdiccional por registral, y en la última frase, justicia por registro,
conseguimos reconocer en ella una expresión de la finalidad de la reserva de
prioridad.
Las medidas cautelares pueden ser divididas en dos grandes grupos, las que
tienden a asegurar los bienes, para con su futura ejecución poder satisfacer en
dinero el monto de la condena; y la otra es la que procura mantener el estado actual
de una situación de hecho, bienes o cosas. Así, el verdadero objeto de las medidas
cautelares es el de inmovilizar la situación jurídica de determinados bienes, para
evitar que se haga ineficaz o ilusorio, una expectativa de derecho, sobre los mismos.
Reflexionando sobre esto, Oscar Sarubo decide plantear que "estas medidas
cautelares serían una especie de reserva de prioridad procesal a fin de asegurar el
cumplimiento del derecho al final del proceso y esta reserva tiene como uno de sus
objetos, guardar la posición procesal y por otro lado L...] el de publicarlas en el
n 166 Registro .
Al igual que con las medidas cautelares, al comienzo la doctrina pensó que el único
interés jurídico protegido con la reserva era de índole particular, hasta no hacerse
evidente el interés público comprometido. Por ello, Ana Raque1 Nuta en una
investigación sobre las medidas cautelares incluye la reserva de prioridad, para así
plantear cuál de estas anotaciones tendrá prevalencia sobre la otra en caso de
1 CK, Sarubo Oscar Eduardo, El certifwado registra1 y el principio de prioridad, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 931. Año 104, Argentina, 1998, p. 755.
148
conflicto, (este tema ya lo tratamos al hacer referencia a la importancia de la
individualización del notario en la solicitud de la reserva, en el punto 6 del capítulo
anterior).
Si en algunos países la introducción de la figura responde al factor distancia, en
Costa Rica los motivos de su legislación están eclipsados por la necesidad de contar
con un mecanismo para disminuir el número de estafas perpetradas por bandas en
complicidad con notarios y funcionarios del registro, dejando desprotegidos los
intereses de terceros y de la sociedad.
4.- EL CíERRE REGISTRAL
La literatura en general suele utilizar indistintamente las expresiones bloqueo o
cierre registra\ para referirse al efecto producido dentro del registro al expedirse un
certificado con reserva de prioridad o anotarse una solicitud de esta índole, pero esta
afirmación meramente didáctica, cuya finalidad es encaminarnos a una comprensión
gráfica de la figura tiene demasiadas aristas como para tratarla tan superficialmente.
En realidad cuando se solicita una reserva de prioridad o se expide una certificación
"ni el registro se cierra ni el asiento involucrado queda bloqueado, sino que, por el
contrario, en uno y otro caso se continúan tomando distintas tomas de razón
149
(resultantes de medidas cautelares, nuevas certificaciones, etc.) con la advertencia
7, 167 en cada caso de las circunstancias que las condicionan .
En un análisis más profundo de la mecánica del sistema registral argentino, resulta
claro el uso equívoco de los conceptos cierre o bloque registral, para referirse a la
reserva de prioridad. Algunos autores utilizan el término cierre condicional (entre
ellos Américo Cornejo, López de Zavalía), mientras otros prefieren denominarla
anotación preventiva del negocio en gestación.
Para Alberto F. Ruiz esta anotación tiene efectos de reserva de prioridad, pero ésta
no puede tratarse como sinónimo de los otros términos, pues "cierre y bloqueo
registral derivan como concepto del efecto que provoca el asiento de un documento
en el Libro Diario, [...] admitiendo el segundo de los calificativos ya que en rigor no
n 168 se impide el acceso a otros documentos al registro .
El cierre registral se constriñe a los asientos de inscripción, no pudiéndose hacer
extensivo a los asientos de presentación, así puede señalarse un cierre provisional
cuando existe una anotación previa, la cual al alcanzar el asiento de inscripción
produce el cierre registral definitivo, mientras no sean cancelados o anulados por los
Tribunales.
167 Parma Jose Eduardo, En torno al limite de la reserva deprioridadpara las instrumentaciones simultáneas en el proyecto de Código Civil unijicado de 1998, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escnbanos de la Provincia de Buenos Aires, No 860, Argentina, 2000, p 3 56
Ruiz de Erenchun Alberio, Los principk regbaIes contenido^ en un fallo judicial, Revista Notarial Órgano del Colegio dc Escribruios de la Provincia de Buenos Aires, No 825, Aiio 8 1, Argentma. 1976, p 245
150
En Argentina, como dijimos anteriormente, el acreedor tiene la posibilidad de actuar,
solicitando un embargo sobre el precio al juez, para que ordene al notario retener el
monto fijado en el oficio, si aún no se ha instrumentado el acto, aún cuando el bien
objeto del negocio esté protegido por una certificación con reserva de prioridad.
Esta circunstancia ha llevado a considerar que el bloqueo planteado por esta figura
es relativo, por otra parte al realizarse la instrumentación el bloqueo se transforma
en absoluto, a menos que no se respeten los plazos para la presentación del
instrumento protegido por la reserva, caduque el derecho, y quede inscrita la medida
antes anotada condicionalmente.
El bloqueo relativo, es definido por Ana Raquel Nuta, como aquél "que existe en el
período de tiempo comprendido entre la expedición del certificado con la reserva de
prioridad indirecta y la instrumentación del acto respectiv~"'~~. Pese a que este
concepto es elaborado para una situación específica, que no está regulada en Costa
Rica, el término nos parece más asertivo que otros, para indicar el tipo de bloqueo
que conlleva la reserva de prioridad.
En la propuesta para la introducción de la figura, mediante certificado, en nuestro
país, Róger Hidalgo, no considera que la misma sea otorgar una excesiva protección
al titular disponente, pues no se produciría un bloqueo del derecho de dominio, sino
169 Op. Cit. Nuta Ana Raquel, Rotondaro Domingo Nicolás, Las Medidas Cautelares y el Bloqueo Registral, p. 13 72.
15 1
solamente una anotación preventiva la cual puede ser atacada, inmovilizada y sujeta
a toda variante cautelar previste por el ordenamiento. A consideración del autor, la
única garantía ofrecida por la reserva "es la prioridad a todo lo que llegue a
posterior/', en adelante se refiere a las anotaciones condicionales y el destino que
siguen de presentarse el negocio protegido en tiempo, siguiendo los planteamientos
ya estudiados en este aparte.
El objetivo de esta mención es puntualizar, que si bien aprobamos la posibilidad del
acreedor a poder recuperar el dinero solicitado en la orden del juez, sino se ha
escriturado el negocio, no consideramos apropiado abrir a toda medida cautelar la
opción de interferir el curso de la reserva, pues como algunas de éstas obstaculizan
la libertad de disposición del titular o persiguen el bien, no podría concretarse la
operación.
En definitiva, "ninguna medida puede tener como consecuencia la paralización del
sistema inscriptorio, en virtud de que el mismo supone la cristalización en tiempo y
forma legalmente previstos de la protección del negocio a que el principio apunta [...]
suponer la posibilidad de paralizar el proceso inscriptorio por un tiempo
indeterminado (a la resulta de un proceso) acarrearía no sólo el desmoronamiento
de un sistema perfectamente concebido, sino la supresión del encaje sincronizado
152
de normas y la ineficacia del fin perseguido por la intrínseca naturaleza de la medida
cau te~a f . ' ~~
La forma más usual de tratar el tema conforme a la interpretación de la ley en
Argentina, es caracterizar al cierre registral, "como la publicidad de los negocios
jurídicos en gestión que anotados en el Registro Inmobiliario con carácter preventivo,
n 171 dan lugar a una reserva de prioridad .
SECCIÓN SEGUNDA
ASPECTOS COLATERALES
1.- EL TERCERO REGISTRAL: ALCANCES DE LA PROTECCI~N
El tema del tercero registral, además de no ser uno de los objetivos, ni generales ni
específicos, planteados en este estudio, es en definitiva muy amplio y escabroso
como para pretender abarcarlo en la presente investigación. Sin embargo, no
podemos dejar de comentar, sucintamente, sobre los alcances de la protección
registral respecto a las partes intervinientes en la solicitud de la reserva de prioridad.
'm Op. cit. Cornejo Américo Otilio, p. 165. 171 Gattari Carlos N,, Certr~u>ación regisaal Caducidad de la protección Omisión de embargo, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 803, Año 77, Argentina, 1972, p. 1043.
153
Al igual que la noción de prioridad, la del tercero, no es de origen registral, sino civil,
ámbito donde fue perfectamente formada y plasmada, el concepto a efectos de
ambos derechos viene a ser prácticamente el mismo, "lo único que sucede es que al
Derecho Registra1 no le interesa tanto dicho concepto de tercero, sino la situación
jurídica del tercero o, lo que es igual, la forma como inciden sobre el mismo los
n 172 efectos derivados de la aplicación de los principios del sistema .
Para que el tercero obtenga la plena y absoluta protección del registro, ha de haber
adquirido de quien según los asientos podía transmitirle (principio de tracto
sucesivo); haber peticionado la protección (principio de rogación), recibiendo un trato
preferente con respecto al tercero que aún no ha entrado en contacto con ei registro;
y haber adquirido a título derivativo el derecho, lo cual no implica la adquisición a
titulo oneroso, pues de la mecánica registral surge la protección indiscriminada de
todo tercero adquirente, aún cuando sea a título gratuito.
Civilmente, es tercero simple aquel sujeto por completo extraño o ajeno a la
formación de la relación jurídica (acto o contrato) especialmente contemplada, el
tercer adquirente es aquel que ha entrado en relación jurídica con una de las partes
de un determinado contrato. Es decir, en derecho civil la protección recae respecto
de los títulos, acciones, derechos, actos o situaciones en los cuales este tercero es
un extraño.
172 Alberte Elena Diana, El tercero registra1 en el derecfto argeníino, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 806, Año 78, Argentina, 1973
154
Para el Derecho Registral, lo que interesa es el concepto de inscripción, de donde
resulta que los actos o negocios jurídicos no inscritos, no podrán afectar a terceros,
o en otras palabras, son terceros registrales aquellas personas a las que no se les
puede oponer la existencia de un derecho no registrado. En este sentido, el tercero
extraño es aquel que actúa desde fuera, pues aún no ha ingresado a la corriente
registral. Por último, cabe recordar que todo tercero debe reunir determinados
requisitos o circunstancias, sin las cuales queda a merced de las normas protectoras
del Derecho ~ i v i l . ' ~ ~
Según José Manuel García, si se mantiene una tesis monista del tercero
mediatizado por todos los requisitos atribuidos a él, y se le traslada intacto a todo el
ámbito hipotecario, el principio de prioridad resulta estrechamente condicionado por
el de publicidad en la solución de los conflictos de derechos.
Considera el tratadista que una posición dualista del tercero, le daría al principio de
prioridad un mayor ámbito de actuación, pues a efectos de la prioridad se aplicaría
únicamente el requisito de la buena fe y no así, el de onerosidad, a menos que se
trate de un supuesto de nulidad o resolución de derechos.'74
En Argentina, uno de los efectos más importantes de la reserva de prioridad es la
investidura de protección adquirida por quienes van a realizar un negocio de
173 %id., p. 67. 174 García García José hlanuel, Derecfw Inmobiliorw Registra1 o Hiptecurw, Tomo IT, Editorial Civitas S.A., España, 1999, p. 580.
155
trascendencia real; pero esta protección es de índole registral. Como es lógico, una
de las partes en el negocio, es el titular y ya goza de la protección del registro,
mientras el otro sujeto es un tercero extraño para el registro, hasta el pedido de la
certificación o el pedido de la reserva de prioridad.
Para Miguel Falbo, el adquirente del bien o derecho, comienza a ser un tercero
interno o protegido: "protección defensiva y ofensiva que opera de dos maneras.
Primero, con la certificación que le otorga el registro acerca de las condiciones del
dominio y las personales del vendedor. Segundo, mediante el efecto de anotación
preventiva que produce la certificación a su favor'"75.
Es claro entonces, que este tercero puede mediante la certificación, acreditar la
situación registra1 (del sujeto y del bien o derecho), para ampararse y gozar de dicha
protección y exigir se le mantenga en su derecho, por lo menos en cuanto a la
extensión'y cualidad de su titular, dentro de la esfera del registro, pues la reserva no
otorga en sí misma ningún derecho adicional.
El principio de prioridad y el de rogación tienen una estrecha relación con el asiento
de presentación, pero mientras para este último su esencia es el hecho misma de
realizarla, para la prioridad lo relevante es el momento preciso en que se gana un
lugar dentro de la mecánica registral. Si la presentación marca el inicio de los
efectos del sistema, sería menester, según algunos autores, precisar más los
175 Op. cit., Falbo Miguel, La c e @ i n registra1 con reserva deprioridad, p. 380
156
conceptos y abandonar un criterio tan amplio como el de publicidad registral, por el
de la fecha de la publicidad registral. Ahora bien, para este tercero lo fundamental
no es sólo ganar la prioridad sino saber mantenerla.
2.- T~TULO O CERTIFICA DO
Anteriormente comentamos algunas de las ponencias y conclusiones sobre la
certificación registral con reserva de prioridad, presentadas por la 3" Comisión en el
11 Congreso Internacional de Derecho Registra1 celebrado en Madrid en 1974, pero
en ese momento no era propicio hacer referencia a las dificultades planteadas por
los exponentes españoles, de una adopción pura de la figura en otros sistemas.
A estos propósitos conviene tener siempre presente lo dicho por el notario Vallet de
Goytisolo, "el derecho no debe inventarse, y aunque lo inventásemos sólo podría
vivir si casualmente germinase en tierra fértil, es decir, si el invento encajara en el
clima moral, económico y sociológico circundante y se pudiera enraizar en un
mínimo de ~iabi l idad". '~~
La polémica planteada a partir de este momento, oscilaba en torno a determinar si
era posible anticipar esa fecha de prioridad, derivada del asiento de presentación del
título, de modo que pueda ser tal una fecha anterior incluso al mismo título, pues
esto supondría una modificación de todo el sistema civil e hipotecario que parte o se
176 Op. cit., García Garcia José María, p. 67 1
157
apoya en la existencia de un derecho o de un título para que pueda producirse su
prioridad registral.
Entre los defensores de la implantación de la figura se pude citar a Pelayo Hore y a
Francisco Ruiz Martínez, quienes proponen una mecánica muy parecida a la del
sistema argentino, con la única variante de los plazos y la espera de unos días para
expedir el certificado a manera de evitar cualquier maniobra dolosa del titular en
retrimento de sus acreedores o ia simpie estafa.
Su postura es justificada en los mismos argumentos esgrimidos en Costa Rica,
como son la angustia o carrera hacia el registro, la tranquilidad para el notario al
instrumentar los documentos y, una aún no discutida en nuestro país: el hacer
verdaderamente útiles las certificaciones emitidas por el Registro, para mayor
seguridad del tráfico jurídico.
Es en este contexto y en respuesta a estos autores, que Roca Sastre argumenta
que "éstas son armas de dos filos, pues para evitar un peligro el legisiador se
expone a originar otros, por poder servir el cierre registra1 propuesto para manejos
fraudulentos susceptibles de producir graves perjuicios. No hay que olvidar que, en
general, las medidas legislativas de dicha índole son innecesarios, y si sólo por
n 177 excepción son convenientes .
1-77 Op. cit., Garcia García Jose María, p. 670
158
Las dificultades de introducir la figura en el sistema español, son también de
relevancia en nuestra mecánica legal, la primera de ellas es que no existe en
nuestro derecho un precepto de orden sustantivo que exija la inscripción como un
requisito indispensable para perfeccionar o completar la adquisicíón, en la forma
prevista por el artículo 2505 del Código Civil argentir10.l~~
La segunda discordancia es la obligación, en el país suramericano, de tener a la
vista el título inscrito precedentemente, pues esto constituye un doble control para
evitar fugas, dado que el notario está, implícitamente, obligado a notificar a las
partes, si además de lo informado por el Registro, de dicho testimonio o de los
documentos agregados se desprenden otras notas marginales, gravámenes o
enajenaciones no incluidas en la certificación.
Lo trascendental de estas dos características o diferencias, es la posibilidad de
minimizar el problema de fondo surgido por la colisión de un derecho ya nacido y
otro meramente anunciado; haciendo coincid.ir, en la generalidad de los casos, la
prioridad formal pronunciada por los asientos, con la prioridad sustantiva.
En la tesis de Villares Pico, se propone otorgar la reserva tomando como base al
documento privado, en cuanto sirva de enlace entre la generación del contrato y el
momento en que ingrese la escritura al Registro, esto haría coincidir el contenido del
173 El artículo 2505 de la legislación aegmtina, establece que la adquisición o transmisión de derechos sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en el registro inmobiliario de la jurisdicción que corresponda. Estas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registrados.
159
registro con la realidad extra-registral, pues toda mutación jurídica en los derechos
reales, se reflejaría de inmediato en los asientos regístrales.
La idea del autor no es sobrevalorar el documento privado equiparándolo a una
escritura, sino tratar de hacer coincidir el sistema de contratación civil, en el cual el
principio determinante de la causa de obligar es la voluntad, el libre consentimiento
de los negociantes, con la prioridad de la mecánica registral.
El considerar el documento privado como una garantía provisional que ingresa al
Registro a ganar prioridad, en nada mermaría autenticidad al principio de legalidad,
pues cuando el documento reúna los requisitos intrínsecos y extrínsecos legales,
será objeto de calificación para otorgarle la inscripción definitiva, esto porque en
España la escritura publica sólo la exige la ley para practicar la inscripción, y no se
hace referencia en el artículo a la anotación preventiva, a diferencia de Costa Rica
donde las normas sí incluyen a ambas.17'
Lo interesante de esta tesis es permitirle un ingreso al documento privado como
sucede de un "modo provisional, a través de los asientos de presentación y de la
anotación preventiva, en situaciones no consolidadas o pendientes de requisitos o
formalidades [...] o como si adoleciere de defecto subsanable, porque la falta que
179 En lo que interesa el inciso a, del artículo 5 1 del Reglamento del Registro Público establece. para que los documentos puedan ser anotados e inscritos deberán estar constituidos en escritura pública, sentencia ejecutoria u otro documento auténtico expresamente autorizado por la ley para este efecto.
160
supone el ser privado afecta exclusivamente a la validez del título, del documento,
11 180 sin producir la nulidad de la obligación o acto dispositivo a que se refiera .
Las opiniones adversas fueron muchas, pero generalmente esgrimían sobre su
oposición a centrarse en la perspectiva de la prisa, como cuestión de velocidad
cuando "está en juego algo más que la mera carrera o la diligencia, pues la prioridad
es manifestación de la absolutividad, eficacia erga omnes y publicidad
n 181 indispensables en todo el derecho real inmobiliario .
La inclusión de estas posiciones tienen como objetivo recalcar las conclusiones del
Congreso Registral, mencionado, donde no obstante reconocerse la conveniencia,
utilidad y necesidad de la reserva, cada legislación debe considerar la posibilidad de
adaptar a las peculiaridades de su sistema jurídico, la forma y los efectos de la
certificación con reserva de prioridad, pues éste no es el único medio de alcanzarla.
3. - TIPO DE ASIENTO REGISTRAL DE LA RESER VA
En términos generales, un asiento es un apunte o toma de razón de algo, extendido
en un libro, documento o papel. Asiento del Registro de la propiedad es la
constancia, por el medio técnico disponible, en los libros o sistemas utilizados por
esa institución, para que surtan los efectos hipotecarios correspondientes.
180 Op. cit., García Garcia José María, p. 667 181 Ibid, p. 664.
161
Existen diversos ciases de asientos, entre los tipos básicos del tema que nos ocupa
encontramos: los de presentación, de inscripción, de anotación preventiva y de
cancelación. Para evitar futuras confusiones conviene puntualizar algunas
diferencias entre asiento e inscripción, pues estos términos, con frecuencia se
utilizan como sinónimos.
El principal error consiste en dar al término inscripción un uso muy amplio, sin
atender a sus características específicas, por ello, hemos de tener presente su
definición en sentido estricto o propio como "un asiento principal, definitivo y de
carácter positivo, que se practica en los libros de inscripción y en el que se hace
constar de un modo completo la constitución, transmisión o modificación de un
n 182 derecho real inmobiliario .
Este asiento se distingue del de presentación, en razón de ser éste de carácter
preparatorio o preliminar y el de ser extendido en el libro de diario, el cual tiene como
finalidad dejar constancia del momento o instante preciso de su llegada al Registro,
a partir de allí surte efectos por un tiempo determinado, dada su cualidad de asiento
accesorio llamado a servir de antecedente al asiento de inscripción.
Al referirnos a las anotaciones nos hallamos frente a un asiento registral, el cual ha
de diferenciarse claramente dei asiento de inscripción. En ei transcurso de la
historia para lograr su distinción la doctrina hipotecaria ha seguido el camino del
182 Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo 11, p. 8 19
162
estudio del derecho comparado. La mayor parte de los autores suelen definirla de
manera descriptiva, atendiendo sobre todo a la naturaleza o características del
derecho sobre el que recae.
No sería posible ubicar el fundamento de las anotaciones en la distinción entre
derechos reales y derechos personales, como dando a entender que en el Registro
sólo se inscriben derechos reales y se anotan los personales, pues "si el Registro
limitara su función a la publicidad de las inscripciones, no podrían cumplirse los
principios de buena fe publica y de protección a los terceros que con el registro se
persiguen, toda vez que los inmuebles son también en el tráfico jurídico objeto de
derechos personales llamados a producir una modificación jurídico-real: la
n 183 constitución, la transmisión o la extinción de un derecho real .
De modo tal que, si pensamos al Registro de la Propiedad como una institución
administrativa destinada a contener la publicidad oficial de la situación jurídica de
los bienes inmuebles, es decir, dar a conocer toda la peculiar estructura de cada uno
de los poderes jurídicos que sobre el inmueble existen, no cabe duda que ha de
recoger y publicar estas titularidades a las cuales se les da cauce mediante los
asientos de anotación.
Así vemos como las anotaciones preventivas, también presentan una dificultad
terminológica y diversidad clasificatoria imposible de exponer o abarcar de manera
163
breve; a Díez Picazo le parece una idea bastante aproximada decir que son "unos
asientos registrales de vigencia temporalmente limitada que enervan la eficacia de la
fe pública registral en favor de los titulares de situaciones jurídicas que no son
r, 184 inscribibles .
La distinción entre inscripciones y anotaciones radica en el alcance y extensión de la
protección otorgada a cada una, y no en el tipo de derecho requerido para utilizar
cada vía. No es posible afirmar que el objeto del asiento de las anotaciones son
sólo derechos eventuales, en formación, provisionales o imperfectos, pues puede
tratarse de un derecho real definitivo y duradero, o incluso no existir derecho, dado
que la ley protege al que pide por el sólo hecho de ser demandante.
El concepto elaborado por Ramón Roca Sastre, es de índole descriptiva, pero a la
vez ofrece un esquema clasificatorio importante, así la anotación preventiva es
definida "como el asiento extendido en los libros de inscripciones ..., de carácter
generalmente principal y caducable, cuyo objeto es la publicidad registral de
situaciones inmobiliarias de contención judicial, de secuestro o de prohibición,
judicial o administrativa, de disponer, y de títulos que por defectos subsanables o por
otras circunstancias no pueden ser objeto de asiento de inscripción al que
tienden".'85
I W Op. cií, Díez Picazo Luis, Tomo IU, p. 409. I R 5 Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo 11, p. 831.
164
El uso del término provisional también es muy discutido, pues hace referencia a una
estado de interinidad, de un "por mientrasn se obtiene o se llega a una situación
estable, pero la anotación es, en sí misma, un asiento definitivo, sólo que está
sometida a un plazo de caducidad o de vigencia temporalmente limitado, pasado el
cual se extingue.
Por otra parte, no toda situación jurídica no inscribible, tiene acceso vía anotación en
el Registro, en razón de estar tasadas por ley. Si bien su inclusión en la mecánica
registral complementa el sistema, al evitar que los derechos o pretensiones de los
sujetos pasivos sean burlados, mediante enajenar la cosa a un tercero registral,
tampoco era posible dejarlo abierto a toda circunstancia.
Además de ser un asiento de situaciones jurídicas no inscribibles y otorgar una
protección temporal, junto con la limitación de su eficacia, se constituyen las tres
notas características de las anotaciones preventivas, esta eficacia esencial es
puramente negativa, consiste en una llamada de atención al tercer adquirente de
buena fe, sobre La situación del derecho, enervando el posible juego de la fe publica
del Registro, "es un medio registral para desvirtuar, retocar o disminuir la eficacia de
n 186 la fe pública .
De este modo, la anotación preventiva tiene como función principal publicar
temporalmente un impedimento, si bien es cierto que otorga una especial protección
- - -
1% Op. cit, Roca Sastre Ramón, Tomo ü, p.833.
165
registral al derecho anotado, no altera la naturaleza de este derecho, ni lo convierte
en otro mayor fuerza, simplemente es un asiento de cautela o previsión, cuyo fin
general es mantener las condiciones de efectividad de los títulos derechos o
situaciones jurídicas, existentes al practicarse la anotación.
En este sentido, para Díez Picazo es "profundamente inexacto aquella opinión que
sostiene que la anotación preventiva es una forma especial de garantía, [es decir], ni
es un derecho de garantía sui generis, ni convierte a un derecho en otro de clase
distinta. La anotación no crea un derecho de garantía donde no lo había. Se limita a
9, 187 darle acceso al Registro y a otorgarles una determinada protección registra1 .
En Costa Rica el artículo 468 del Código Civil establece las situaciones jurídicas
susceptibles de anotación provisional, a las cuales ha de agregarse las enunciadas
en el numeral 53 del Reglamento del Registro Público, esta dispersión en la
regulación de la figura no es atributo exclusivo de nuestra legislación, pues en la Ley
Hipotecaria española sucede lo mismo.
El artículo 468 de nuestro Código Civil, refunde heterogéneamente fenómenos
distintos: a) derechos reales de garantía de origen judicial o legal, como son los
derechos a favor de acreedores embargantes, como podemos apreciar en el inciso
4; b) los llamados asientos de contradicción, referidos a aquellos que aparecen en
el Registro cuando se ha iniciado un juicio, lo cual se expresa en el inciso 1; c) las
Op. cit, Diez Picazo Luis, p. 41 2
denominadas por la Ley Prusiana de 1872 -preinscripciones-, para aquellos asientos
que se toman cuando se ha presentado en el Registro algún título del que deba
resultar una inscripción que no pueda todavía practicarse por falta de un requisito
subsanable, dicha situación se desarrolla en el inciso 5, del artículo mencionado.
La razón de tratar estos temas es el resultado de la investigación realizada para
determinar si la figura en estudio se correspondía 'con alguno de los tipos de
asientos, en general, o de anotaciones en particular, enunciadas en doctrina y en el
artículo 468 de nuestro Código ~ i v i l ' ~ ~ . NOS inclinamos a considerar que en
Argentina, la reserva de prioridad es una anotación, por su forma de inserción en el
Registro y por participar de las características esenciales de este tipo de asientos,
sin embargo en nuestro ordenamiento el artículo 36 de la Ley sobre inscripciones
expresa que ésta origina un asiento de presentación.
188 Articulo 468.- Se anotarán provisionalmente: 1.- Las demandas sobre la propiedad de los bienes inmueble determinados y cualesquiera otras sobre la propiedad de derechos reales o en los que se pida la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real sobre inmuebles. 2.- Las demandas sobre cancelación o rectificación de asientos de regisiro. 3.- Las demandas sobre declaración de presunción de muerte , incapacidad de administrar y cualquier otra por la cual trate de modificarse la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes. 4.- El decreto de embargo y secuestro de bina inmuebles, sin necesidad de practicar la diligencia de secuestro. 5.- Los títulos que no puedan inscribirse definitivamente por cualquier defecto que lo impida Esta anotación provisional tendrá vigencia de un año y quedará cancelada de hecho si dentro de este término no se subsanare el defecto. La vigencia de las anotaciones contempladas an los incisos l), 2), 3) y 4) de este articulo, será determinada de acuerdo con el término de la prescripción extintiva correspondiente a la obligación o el derecho de que se trate. Estas anotaciones provisionales no impiden la inscripción de documentos presentados con posterioridad. Transcumdo dicho termino, quedan canceladas sin necesidad de declaratoria ni de asiento. Este tipo de anotaciones se considerará como un gravamen pendiente en la propiedad. Cualquier adquirente de un bien anotado aceptara, implícitamente, 1 s resultas del juicio y el registrador lo consignará así en el asiento respectivo, al inscribir títulos nuevos. El plazo de caducidad al que se refiere el inciso 5) de este artículo se suspende cuando el registrador solicite el cotejo administrativo establecido en el articulo 125 del Código Notarial, mientras el Archivo Notarial no se pronuncie; cuando se presente algún recurso conta la calificación del registrador; cuando sea necesaria la comparecencia ante un órgano jurisdiccional, para subsanar el defecto y cuando el documento sometido a calificación, por su complejidad, no pueda cumplir este trámite dentro del plazo fijado por ley ...
Si bien un fin general de las anotaciones es el de mantener las condiciones de
efectividad de la situación jurídica inmobiliaria al momento de su realización, estos
bienes inmuebles o derechos reales podrán ser enajenados o grabados, porque al
no cerrarse el registro, ello puede constar mediante otra anotación.
Las anotaciones en general constituyen meras medidas de seguridad, cuya
preocupación es mantener intacta la posibilidad de cumplimiento de la sentencia, por
tanto, mientras subsistan no impedirá que el titular del derecho sujeto a anotación lo
enajene o grave, aunque no libremente, pues el respectivo adquirente ha de saber
que su adquisición no puede perjudicar el derecho de la persona a cuyo favor se
haya practicado la anotación.
Es decir, con respecto a la prevalencia de la anotación ante todas las que lleguen
posteriormente en general no hay divergencias entre las diversas anotaciones, a
menos que se trate de una prohibición de enajenar o una anotación de interdicción;
en cambio, sobre algunas situaciones anteriores a la anotación las consecuencias
son muy variadas y dependen en mucho del derecho discutido en la demanda
anotada.
En un primer vistazo a la materia, parecía imponerse una gran similitud entre la
figura y el asiento de suspensión por falta subsanable, porque se contaba con un
título cuya inscripción dependía de la presentación de otro documento que
contuviera todos los requisitos faltantes en él, tal visión se basaba únicamente en los
168
efectos producidos por tal asiento. A más ahondar en el tema, surgían algunas
cualidades que como anotación tiene la figura.
En este sentido, la reserva de prioridad y la anotación provisional de falta
subsanable se asimilan, pues en ambas se produce un cierre para toda operación no
inscrita e incompatible realizada antes de la solicitud de cualquiera de ellas, si
llegaran a mutarse en asiento de inscripción; también comparten el estar sujetas a
un plazo de caducidad, mientras las otras anotaciones del artículo 468, están sujetas
a un término de prescripción extintiva correspondiente a la obligación o el derecho
de que se trate.18'
Al respecto Roca Sastre afirma, "determinar los efectos de las anotaciones de
suspensión, equivale a determinar los efectos de los asientos de presentación.
Sustancialmente son los mismos en ambos asientos, debido a que aquél no es más
que una ampliación de éste en el tiempo [..] El asiento de presentación si sirve pues
de punto de partida o de fecha básica para la retroacción del asiento posteriormente
efectuado, a modo de reserva de rango o puesto registral, la anotación de
n 190 suspensión no hace más que prorrogar la actuación del asiento de presentación .
Aún cuando la enumeración de situaciones factibles de anotación es más extensa en
otros paises, las contenidas en nuestro Código Civil, son las consideradas por Diez
Picazo verdaderas anotaciones preventivas. Otro aspecto relevante, es la inclusión
189 Anexo 1 , según circular BI 044-98 del Registro Público, para sus fines, esta caducidad es de 10 d o s 190 Op. cit., Roca Sastre Ramón, Tomo IV, vol. lo, p. 94.
169
en estas legislaciones de un inciso autorizando a solicitar una anotación, a quien en
cualquier otro caso tuviere derecho a ella de acuerdo con las leyes.
Es decir, en otros ordenamientos jurídicos se deja expresión fehaciente de la
posibilidad legal de crear nuevas anotaciones, siempre que se respete las
disposiciones y sentido técnico atribuido por el Registro; en Costa Rica pese a no
constar explícitamente esta disposición, nada impide su creación legal, cual es el
caso de la reserva de prioridad.
Consecuentemente no cabe dar otra respuesta, si bien la figura puede verse como
una anotación, pues participa de las características esenciales de las mismas,
también cuenta con aspectos propios y diferenciadores. Según un coordinador del
Registro Público la reserva es un asiento de pues en la mecánica
interna no genera o se traduce en una anotación propiamente dicha. No en vano, en
los artículos redactados para su regulación, se le define, caracteriza y limitan sus
efectos.
Un problema adicional es darle a la anotación generada por la reserva de prioridad
el carácter de un asiento de inscripción, el cual bloquea o cierra el Registro para
todo aquello de anterior fecha que le sea incompatible, cuando si es una anotación
es factible admitir otros asientos, a condición de respetar lo que suceda con el que le
precede por el estricto orden de ingreso.
191 Anexo 2, Circular Bt 044-98 del Registro Público
SECCI~N TERCERA
PROPUESTAS COSTARRICENSES
Siguiendo la experiencia argentina y mexicana, Róger Hidalgo y Guillermo Sandí, al
estudiar el tema, sugieren la introducción de la figura en Costa Rica, adaptando o
mejor expresado, adoptando íntegramente la estructura utilizada en esos países, o
sea, la certificación con reserva de prioridad. Sin embargo, al reformarse la Ley
sobre Inscripción de Oocumentos en el Registro Público, y adicionarse los artículos
reguladores de la reserva de prioridad, se estableció como medio para su solicitud la
escritura pública.
Según Piedra Ureña la exigencia existente de que la solicitud sea hecha en escritura
pública obedece a la necesidad de poseer conocimientos técnicos sobre las
formalidades específicas del acto o contrato a realizar, además de tener el notario la
obligación de dar fe sobre la autenticidad de la identificación, poderes, facultades y
situación jurídica del derecho relacionado con la solicitud de reserva.
Desde nuestro punto de vista, la necesaria intervención de un notario debiera estar
destinada a una mayor protección de las partes, aplicando extensamente la
imparcialidad en su actuar, exigida en el artículo 35 del Código ~ o t a r i a l ' ~ ~ , así, en
192 Artículo 35.- Imparcialidad de la anotación. Como fedatarios públicos, los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relación con todas las personas o contratos otorgados en su presencia.
171
pro de esta objetividad, debiera sugerir la realización de una reserva de prioridad, en
provecho de todos.
En este sentido lleva razón Guillermo Sandí Baltodano al decir que de solicitarse la
reserva de prioridad, una vez constituidos los derechos, el adquirente tendrá la
posibilidad de inscribirlo, sin temor a oposiciones sorpresivas, ni desplazamientos; y
el notario podrá cumplir tranquilamente con todos los requisitos exigidos, ausente de
la carrera por presentar la escritura al Registro.
1.- EVOLUCIÓN LEGISLA TNA DE LA FIGURA
El Ministerio de Justicia integró el 31 de marzo de 1983 una comisión
interinstitucional para revisar la Ley Orgánica de Notariado promulgada en 1887, con
el propósito de recoger en un solo cuerpo todo lo referente al ejercicio del notariado,
pues ante las paulatinas modificaciones sufridas por el texto y el sistema registral, se
hacía necesario armonizarlo con las exigencias y necesidades actuales.lg3
El proyecto del Código Notarial sometido a consideración, bajo al número de
expediente 10.102, inicialmente no contiene ninguna disposición en torno a la
reserva de prioridad. La primera referencia a la figura surgió en el seno de una
subcomisión, donde sólo se mencionan las propuestas para uniformar su utilización,
193 Anexo 3, Exposición de motivos del Proyecto de Código Notarial, expediente NO1O.l 02, Tomo L
172
debido a su escaso uso, aún cuando se le había introducido en la reforma a la Ley
Orgánica del Banco Central.
Sobre este expediente se rindió dictamen afirmativo de mayoría en 1988, pero no
pasó a consideración del plenario; en 1992 el Ministerio de Justicia y Gracia convoca
una nueva comisión, presentándose un proyecto de Código Notarial, bajo el
expediente 11.790, el cual fue archivado, para ser retomado posteriormente hasta su
publicación.
En octubre de 1995 se había solicitado el criterio del Director General del Registro,
éste realiza una serie de ponencias analizando el contenido del proyecto, y
recomienda entre otras sugerencias la inclusión, como artículo 87, de la reserva de
prioridad, la cual deberá solicitarse por el notario en escritura pública y tendrá
vigencia de un mes y sus efectos serán retroactivos a la fecha de pre~entación.'~~
En la subcomisión N02, se sugiere generalizar el instrumento para todo el ámbito
notarial con el propdsito de que las partes no se vean sorprendidas con dobles
traspasos, pero no es sino en el seno de la subcomisión NO3 donde se da lectura al
artículo para su posterior discusión, el Licenciado Guillermo Sandí la define como
una forma de proteger el negocio en gestión y de brindarle tranquilidad al notario
para efectuarlo.
1% Anexo 4, Ponencias del Registro Público al Proyecto de Código Notarial, folio 95 1 , Artículo XX. Reserva de prioridad, el cual se incluye sin cambios en el texto sustitutivo, bajo el numeral 88.
173
Durante la discusión del artículo 88, en la subcomisión N08, se plantean diversos
problemas, el primero de ellos es el tener que realizar la solicitud por medio de
escritura pública, pues si la figura no está garantizando nada a nadie, se presenta
como ilógico el complicar más las cosas, pagándole a un notario un servicio extra.
De manera general, se propone uniformar criterios con lo estipulado para las
entidades financieras, solicitando la reserva en papel común o en fórmulas
brindadas por el Registro, debidamente autenticadas por el notario.
Se cuestionan además, aspectos como la obligatoriedad y el pago de los derechos
del Registro, sin embargo, lo más relevante es cómo se va caracterizando la figura
ante el cuestionamiento de a quién protege o para quién se establece la reserva.
Aún cuando no se hace extenso el comentario, el Licenciado Jaime Wesleider
expresa "somos nosotros los que queremos estar seguros de que cuando
otorguemos una escritura , antes no se haya presentado otra que pueda contradecir
el derecho, [...] para no andar en carreras ..., para reserva de uno, para la protección
del notario, la reserva de prioridad es la solución. No es tanto para el comprador o el
vendedor. ls5
En este mismo sentido, se plantea la necesidad de hacer constar el nombre de la
parte adquirente del derecho, pues de lo contrario se estaría otorgando una prioridad
al resto del mundo y si todos podemos gozar de ella no es prioridad. Es en este
momento cuando se evidencia la necesidad de redactar nuevamente el artículo, para
195 Expediente N" 10.102, Proyecto de Ley del Código Notarial, folio 1340.
174
introducir en él una definición y reestructurarlo. Esta labor estuvo a cargo de los
Licenciados Guillermo Sandí y Marco Jiménez.
Según consta en el acta de la subcomisión N09, se presentan a discusión dos
propuestas, una de la subcomisión, a la cual se la introdujo el artículo 88 bis, y la del
Licenciado Jaime Weisleder, que constaba de cinco artícu~os.'~~ En ambas se
introduce la posibilidad de realizar la solicitud mediante documento privado
autenticado, y la exigencia de mencionar el tipo de contrato que se pretende realizar,
además de ello, para la subcomisión, ambos interesados deben firmar.
Las dos propuestas, agregan un párrafo en referencia a las efectos de la figura, en
términos muy similares a los ahora considerados; de igual modo, inician con una
definición de la figura, sólo que mientras la de la comisión es la expuesta en la ley
actual, en la segunda propuesta se considera a la reserva "un acto unilateral y
voluntario que efectúa el titular registra1 de un derecho real, como medio de
protección jurídica para aquellas partes que pretendan realizar un acto o contrato
relativo, un derecho real y que sean susceptibles de inscripción en el Registro
Público", (folio 1410, del anexo quinto).
Esta forma de conceptuar este instrumento, genera una discusión en torno a la
unilateralidad, pues para los participantes la finalidad de la figura es resguardar los
derechos de quien está haciendo el esfuerzo por adquirir la prioridad, en este
1% Anexo 5 , expediente No 10.102, Proyecto de Ley del Código Notarial, Tomo V, folio 141 0.
175
sentido se aclara que la reserva de prioridad no es más que eso, una prioridad; su
único objetivo es un compromiso del titular restringiendo o limitando su libre
disposición hacia otra persona que puede ser un posible comprador o acreedor.
Sin embargo, esta situación no obliga al titular a hacer el negocio; la solicitud no es
un contrato, porque puede ser que incluso no se concluya la transacción,
simplemente se está garantizando que al momento de otorgarse la escritura, la finca
va a estar en el mismo estado de cuando se pidió la reserva. El temor latente, es la
utilización del instrumento para hacer inembargable el bien, pero tal y como lo
hemos hecho en otro punto de esta investigación, dicha hipótesis se desechó, pues
en el articulado se estableció que no opera el cierre registral.
Si además, de la unilateralidad, no se exige la comparecencia de la otra parte, se
estaría constituyendo una prioridad para uno mismo, y por tanto revocable en
cualquier momento, o bien podría el titular vender varias veces amparado en esta
misma solicitud de reserva. Surge de allí la necesidad de hacerla irrevocable
durante el plazo establecido, y de mencionar las partes involucradas, como se hace
con respecto a cualquier anotación provisional, donde tiene que saberse a favor de
quien se rea~iza."~
En esta subcomisión se debate y se acuerda el no incluir estos artículos en el
Código Notarial, como se había manejado hasta este punto, sino adicionarlo a la Ley
197 Anexo 5, Expediente NO1O. 102, Proyecto de Ley del Código Notarial, Tomo V, folio 1421.
176
sobre Inscripción de Documentos del Registro Público o en su reglamento, dado que
el tema es propiamente registral. Así, al reunirse la subcomisión N0?9, el primero de
mayo de 1996, la reserva de prioridad es reubicada en el artículo 181 del Código,
con el texto propuesto por la comisión.
El contenido de los tres artículos es idéntico al actual, a excepción de subsistir la
posibilidad de solicitar la reserva mediante documento privado autenticado, en
opinión de los participantes esta vía debe eliminarse, por ser de muy fácil acceso y
bajo costo, permitiendo la utilización continuada del instrumento con fines ajenos al
propue~to. '~~ Finalmente, se decide incluir sólo la escritura pública como el único
medio de solicitada, armonizando el artículo con el numeral 450 del Código Civil.
La Comisión de Asuntos Jurídicos al referirse a la reserva de prioridad como una de
las modificaciones más importantes expresa que "consiste en la posibilidad de
resguardar la prioridad registral por un plazo determinado. Con lo cual se logra dar
aviso a terceros de la existencia de un negocio jurídico sin presentar al registro,
garantizándose al titular la posibilidad de inscribirlo sin temor a oposiciones
sorpresivas, ni desplazamientos, porque está protegido por el principio de prioridad.
Esto permite que las partes y el notario puedan otorgar el contrato tranquilamente
amparados en la publicidad registral que están obteniendo a través de la reserva de
n 199 prioridad .
1% Anexo 6, Expediente N010.102, Proyecto de Ley del Código Notarial, Tomo Vi, folio 1962. 1 99 Expediente NoI O 102, Proyecto de Ley del Código Notarial, Tomo Vil, folio 21 06.
2.- LA RESERVA Y SUS EFECTOS
Según ei artícuio 36 de ia legislación costarricense ia reserva de prioridad no genera
tracto sucesivo, en el sentido de que no puede realizarse ninguna modificacibn,
constitución de ese derecho tomando como titular a la parte nombrada como
beneficiaria o futura adquirente dei mismo en la reserva solicitada.
Esta situación es regulada de manera distinta en Argentina, pues ei artículo 26 de
su Ley Hipotecaria hace expresa mención a las escrituras simultáneas y establece
que en referencia a las constancias de la certificación registra1 "la que se autorice
como consecuencia podrá utilizar la información que al respecto contenga la que le
anteceden; para García Coni sólo en este caso, la normativa autoriza al notario a
apoyarse en una certificación ajena.200
El artículo 36 de la legislación costarricense, al referirse a algunos de los límites
caracterizadores de la reserva de prioridad, en su última frase señala que esta no
crea ni otorga derechos registrales entre las partes. Esta situación pareciera
contrariar io planteado en los párrafos anteriores, y aunque ciertamente impiica una
serie de cuestionamientos que analizaremos más adelante, no lo es, si no
rebasamos el ámbito restringido de ia relación "entre las parfes".
200 Op. cit, García Coni, Registro de la Propiedad .. ., p. 1 i 61
178
A nivel registral o extra-registra1 nada obliga al titular a llevar a cabo el negocio,
ciertamente en Costa Rica la reserva es irrevocable, inembargable, y no es
susceptible de traspaso o cesión, total o parcial, pero basta dejar transcurrir el plazo
para que caduque automáticamente esta expectativa, sin que implique una
consecuencia no deseada por el titular del derecho.
Es decir, si en un momento dado, por las razones que fueran, el titular del derecho
quiso realizar una operación determinada con éste, de igual manera con motivo o sin
él, puede después no querer llevarla a cabo, sin que pueda hacer nada la
contraparte, quien con toda certeza cubrió los costos notariales de esta solicitud.
Si bien el medio utilizado para solicitar la reserva no implica una diferencia sustancial
en cuanto a la protección brindada por el registro, dado que en general, en los
diversos sistemas registrales expuestos anteriormente se han adoptado la mayor
parte de los principios relevantes para garantizar una protección efectiva; no cabe
duda de que el obtener materialmente un certificado con reserva de prioridad
expedido por el registro brinda al menos más tranquilidad que una solicitud, aún
cuando se presente mediante escritura.
La sola definición de Moisset de Espanés avala dicha afirmación "el certificado es
una constancia expedida por el registro que no solamente hace conocer la situación
en que se encuentran actualmente los bienes, sino que garantiza su inmutabilidad
durante un plazo que establece la propia ley registral, es decir, se proyecta hacia el
179
futuro, para dar seguridad a los interesados de que el negocio jurídico que piensan
celebrar con respecto a sus bienes, no se va a ver afectado por el cambio de la
situación registral, como sería la aparición de gravámenes, inhibiciones o embargos
» 201 posteriores .
Según Juan Carlos Viterbori, la legislación de Argentina le asigna una especial
valoración, pues además de tener la ley vigencia para la certificación tiene vivencia,
siendo también reiterada el tratamiento de las garantías ofrecidas por la figura, pero
por sobre ellos resalta su carácter de instrumento público de plena eficacia y
oponibilidad tanto entre en las partes que actúan, como respecto de terceros.
Esto significa que el "titular inscrito, como el tercero que de él adquiere, pueden
rechazar cuantos derechos, títulos y acciones se les pretendan oponer, si estos no
constaban en la certificación (realidad registral), pues para ellos no existen [...] no
obstante que existan en la realidad extra-registra1 (por ejemplo una orden judicial de
n 202 embargo sobre el inmueble que se enajena, pero no anotada en el Registro) .
Podemos ahora dejar atrás el análisis restringido sobre la no creación de derechos
registrales entre las partes, para ahondar en la responsabilidad que deben asumir el
registrador y el Estado por las llamadas fugas registrales. La acción protectora del
registro ante aquellos que por su medio actúan, lleva aparejada la existencia de una
serie de derechos innegables.
m1 Op. cit., Cornejo Americo Atilio, p. 148. m2 Op. cit., Falbo Miguel, La certijircacwn Regfstral con resenya de prioridad, p 396
180
La solicitud de la reserva en tiempo (antes del ingreso de otra escritura) y en forma
(pues no ha de contener un defecto insubsanable o de existir una debe corregirse en
el plazo establecido), genera oponibilidad no sólo ante lo no inscrito, sino también
frente a lo que ya anotado no consta en el certificado, si y sólo si, se trata de un
derecho personal, en este caso específico frente a los errores registrales no juega el
viejo apotegma jurídico primero en tiempo primero en
La doctrina y jurisprudencia argentina es unánime en este sentido, el otorgarse a un
negocio jurídico de trascendencia real en vías de celebración o aún no consolidado
en documento inscribible, esta protección o garantía especial, de carácter
preventivo, conlleva que cualquier otro documento de igual o anterior fecha, inscrito
posteriormente a la solicitud de reserva, será desplazado de su posición registra1 al
presentarse la escritura que porta la protección conferida por ley, en lo que fueren
incompatibles.
A nuestro parecer, cuando la doctrina argentina se afirma que la reserva tiene plena
eficacia y oponibilidad, tanto entre las partes que actúan como respecto a terceros,
no se está haciendo referencia al cumplimiento forzoso de la obligación contraída y
de su consecuente inscripción. De ser así, bastaría con la existencia de la
certificación para demandar en el ámbito civil, la conclusión de la operación.
207 Nuta Ana Raquel, h k r o en el tiempo no indica primero en derecho frente a errores registrales, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 828, Año 82, Argentina, 1976, p. 1301.
181
Para alcanzar mayor certeza sobre el buen fin o conclusión del negocio, es
necesario, en la mayoría de las legislaciones, acudir a otros instrumentos como la
promesa unilateral aceptada u opción de compra-venta, y aquél país no es la
excepción, por ello instrumentaron en su normativa figuras como la reserva de
compra, el boleto provisorio y el boleto definitivo.
No ahondaremos sobre ellos, pero si es menester aclarar que, si bien algunos los
consideran fases de un mismo proceso, si en cualquiera de ellos se presentan los
elementos esenciales del negocio en manera concluyente, se le otorgará el carácter
de boleto definitivo, con fuerza vinculante entre las partes para la realización de
dicho negocio, indistintamente del nombre rotulado.
En una de las primeras formulaciones de la reserva de prioridad el artículo
expresaba de manera genérica que ésta no creaba ni otorgaba derechos entre las
partes solicitantes, al someterse el articulo a discusión en la subcomisión, se hizo la
diferencia entre los efectos propiamente registrales en relación a terceros y los
efectos entre partes, considerándose necesario restringir o especificar que dicho
efecto cólo aplica al ámbito registral.
La controversia se arraiga en que si nuestro sistema se sustenta en la teoría ciel
nudo consenso, y si con el acuerdo en cosa y precio perfecciona la venta, cómo
afirmar de forma genérica que no se creaban derechos, si la misma solicitud de
reserva se convertía en un indicio de la existencia de ese negocio.
182
En resumen, si bien es cierto que el contar con una solicitud de reserva o una
certificación con reserva de prioridad, no genera ningún derecho adicional, ni civil ni
registral, más allá de mantener la inmutabilidad del estado jurídico durante el plazo
de la misma, es innegable la existencia y surgimiento de derechos para quien opera
amparado en la publicidad y protección del registro.
Pese a ello, nos preguntamos si en verdad el adquirente, en el caso de que el
notario le sugiera la conveniencia de solicitar la reserva (dado que es facultativa), y
se tome la decisión de hacerlo, ¿está realmente protegido de eventuales sorpresas?,
desde nuestro punto de vista su situación sigue siendo precaria, pues sólo continúa
teniendo una expectativa de derecho.
El problema de introducir un nuevo elemento a cualquier sistema, es hallar su mayor
adecuación al resto de los componentes, pues de lo contrario se atentaría contra el
buen funcionamiento y la existencia del conjunto, por ello repetimos "el derecho no
debe inventarse, y aunque lo inventásemos sólo podría vivir si casualmente
germinase en tierra fértil, es decir, si el invento encajara en el clima moral,
económico y sociológico circundante y se pudiera enraizar en un mínimo de
viabilidad".
El apogeo comercial y la necesidad de asegurar el tráfico jurídico inmobiliario
conlleva (promueve y a veces hasta exige) la creación de nuevas figuras legales e
instituciones capaces de ejercer un control e imponer un limite a circunstancias que
atentan contra el orden social. En algún momento del camino, lo ya establecido se
torna insuficiente, sea por las distancias, sea por la magnitud en cantidad y cualidad
de las estafas, el punto es que por estas razones y por política legislativa la figura ha
sido introducida para la protección de la buena fe negocial.
Durante !a mayor parte de la investigación tratamos de probar la relación directa del
surgimiento de la figura con un específico sistema registral. Pero un estudio a fondo
de los principales sistemas tipo, nos llevó a la conclusión de que
independientemente de cual de ellos sea el implantado en una sociedad, es posible
introducir una protección al negocio en gestión mediante una reserva de prioridad.
184
Además, de manera evidente, los sistemas no se encuentran en estado puro en
ningún orden normativo, y en consecuencia aún cuando en dos sociedades se halla
instaurado el mismo tipo de organización registral, siempre habrá necesidad de
ajustarlo a la realidad económica, política y legal existente en ese momento
evolutivo.
Por otra parte, no podemos ignorar el hecho de que en los dos países donde se ha
marcado el mayor desarrollo de la figura, la mecánica registral se basa en la
existencia material de un titulo, el cual ha de tenerse a la vista para realizar cualquier
operación, y en ambos el registro avala la información constante en sus asientos.
Por forma de conceptuar este instrumento, en nuestro país, pareciera plantearse
como su finalidad, la de resguardar los derechos de quien está haciendo el esfuerzo
por adquirir la prioridad, pero en este sentido la reserva de prioridad no es más que
eso, una prioridad; su único objetívo es un compromiso del titular restringiendo o
limitando su libre disposición hacia otra persona que puede ser un posible
comprador o acreedor.
Dicho situación no varía en nada, aún cuando la reserva de prioridad se insertara en
el registro como una anotación, o sea, como un asiento de carácter definitivo, de
temporalidad limitado, pero de ningún modo provisional o interino. En Costa Rica la
solicitud de la reserva no se traduce en un asiento de anotación, pues como
claramente lo dice la el artículo 36 de la Ley sobre inscripción de Documentos en el
185
Registro Público, ésta sólo origina un asiento de presentación, pese a ello resulta
evidente que comparte con aquellas muchos de sus características esenciales.
Sin embargo, e independientemente de su forma de inserción en el Registro, se
reafirma la tesis de que la solicitud de la reserva, produce una prioridad directa y no
indirecta por retrotraerse sus efectos a la fecha de su presentación. Véase que
incluso por restringirse su utilización al ámbito de los derechos reales, cualquier tipo
de colisión de derechos, es fácilmente determinada por el orden de su ingreso al
registro.
La prioridad es entonces directa porque no estamos en el caso de la dinámica
argentina donde la escritura puede presentarse en los cuarenta días posteriores a su
instrumentación, retrotrayendo sus efectos a esta fecha de carácter extrarregistral,
dado que en nuestra legislacibn no existe esta posibilidad.
Si bien en nuestro país la polémica planteada para decidir si la reserva habría de
hacerse constar en un título o documento privado, no generó mayores discusiones,
la decisión sí estuvo permeada por la necesidad de determinar si era posible
anticipar esa fecha de prioridad, derivada del asiento de presentación del titulo, de
modo que pueda ser tal una fecha anterior incluso al mismo título, pues esto
supondría una modificación de todo el sistema civil e hipotecario que parte o se
apoya en la existencia de un derecho o de un título para que pueda producirse su
prioridad registral.
186
Aún cuando el medio utilizado para solicitar la reserva no implica una diferencia
sustancial en cuanto a la protección brindada por el registro, dado que en general,
en los diversos sistemas registrales expuestos anteriormente se han adoptado la
mayor parte de los principios relevantes para garantizar una protección efectiva; no
cabe duda de que ei obtener materialmente un certificado con reserva de prioridad
expedido por el registro brinda al menos más tranquilidad que una solicitud, aún
cuando se presente mediante escritura.
Ahora bien, si como se trato en las comisiones legislativas el mayor beneficiado es el
notario, pues es él quien va a realizar su trabajo de una manera segura, sin la
angustia de probables sorpresas nefastas, consideramos que no debiera hacerse
recaer ¡a carga económica en quien siempre resuita ser la parte más vulnerable.
La reserva debiera ser obligatoria, y el registro emitir la certificación respectiva,
constituyéndose un doble control para evitar fugas, dado que el notario está,
implícitamente, obligado a notificar a la parte afectada, si además de lo informado
por una de ellas, de los documentos del Registro se desprenden otras notas
marginales, gravámenes o enajenaciones no manifestadas o conocidas.
Desde nuestra perspectiva el Estado evade su responsabilidad, al dejar en manos
de los particulares el conocimiento y uso de este instrumento. En realidad la idea es
sacar a flote la punta del iceberg, para ver si así se mantienen bajo las heladas
aguas la multiplicidad de fraudes, pero sin asumir el compromiso de certificar el
187
estado de los bienes. Se solicite o no la reserva de prioridad, el adquirente sigue
teniendo s61o una expectativa de derecho, simplemente que con eHa tiene una
situación registra1 mejor protegida, ante los otros, más no contra alguna acción o
inacción de su contraparte.
En esta primera aproximación al tema, consideramos que la reserva de prioridad es
un medio por el cual se podría otorgar mayor seguridad y certeza a las partes
contratantes en negocios jurídicos de trascendencia real, que por diversas razones
no se han podido consolidar en un documento inscribible, o sea que no son
susceptibles de inscripción en el registro.
Alberte Elena Diana, El tercero registra1 en el derecho argentino, Revista
Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 806,
Año 78, Argentina, 1973.
Álvarez Caperochipi José Antonio, Derecho Inmobiliario Registral, Editorial
Civitas, Madrid, 1986
Barrantes Rojas Henry, Pochet Meléndez Magali, Comentario a una resolución
del Registro Público, Revista Judicial, Año XX, No 64, septiembre, Costa Rica,
1997.
Campos Vargas Henry, La reserva de prioridad, lvstitia Notarial y Registral, Año 1,
N03, Costa Rica, 2002.
Cano Tello Celestino, Iniciación al estudio del Derecho Hipotecario, Editorial
Civitas, España, 1986.
Carrol y de Teresa Luis, Derecho Notarial y Registral, Editorial Porrúa S. A..
México, 1978.
189
Compraventa Inmobiliaria. Oposicidn del boleto de compra venta, Revista
Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 859,
año 88, Argentina, 1981.
Compraventa Inmobiliaria, boleto provisorio. Oferta o promesa, Jurisprudencia,
Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,
No 857, ano 87, Argentina, 1981.
Compraventa Inmobiliaria, reservas o boletos provisionales, Revista Notarial,
Jurisprudencia, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,
No 857, año 87, Argentina, 1981.
Contratos. Dinero recibido en calidad de reserva, Revista Notarial, 6rgano del
Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 859, año 88, Argentina,
1981.
Cornejo Américo Atilio, Derecho Registral, Editorial Astrea, Argentina, 1994.
De Cossio y Corral Alfonso, lnsfituciones de Derecho Hipotecario, Editorial
Civitas, España, 1986.
De La Rica y Arenal, Estudios de Derecho Civil, La confusidn de Derechos en el
ámbito Registral, Tomo I , I I , Ediciones Universidad de Navarra, Espafia,1968.
190
De Pina Vara Rafael, Elementos de Derecho Civil, Tomo 11, Editorial Porrúa S.A,
México 1966.
De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, Editorial Porrúa S.A., México, 1965.
Díez Picazo Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos
S.A., España, 1983.
Duarte Bogantes Nuria, Vargas Rojas Ligia, Inscripción de Documentos en el
Registro de la Propiedad Inmueble, Tesina de Graduación para optar por el
Diplomado en Derecho Registral, Universidad de Costa Rica, 1990.
Escobar Fornos Iván, Sistemas Registrales, Revista Notarial, Órgano del Colegio
de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 801, Año 104, Argentina, 1972.
Falbo Miguel Norberto, La inscripción Registra1 y sus efectos, Revista Notarial,
Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 799,
Argentina, 1972.
Falbo Miguel Norberto y otros, Certificación Registral. Cuestiones que plantea la
utiIizaci6n del certificado por escribano de otro registro notarial, Revista
Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 791,
Año 76, Argentina, 1970.
191
Fal bo Miguel Norberto, Insúa Roasa Angélica, Certificación Registral. Naturaleza.
Efectos. Error en la certificacibn, Revista Notarial, organo del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 799, Argentina, 1971.
Faíbo Miguel Norberto, La Certificación Registral con reserva de prioridad,
Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escríbanos de la Provincia de Buenos Aires,
No 81 9, Argentina, 1972.
Fueyo Laneri Fernado, Teoría general de los registros, Editorial Astrea, Argentina,
1982.
García Coni Raúl, Registro de la Propiedad. Certificación relativa al estado
jurídico de los bienes y de las personas, Revista Notarial, Órgano del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 833, Año 83, Argentina, 1977.
García García José Manuel, Derecho Inmobiiiario Registral o Hipotecario, Tomo
1, Editorial Civitas S.A., Espaiía, 1993.
García García José Manuel, Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo
11, Editorial Civitas S.A., España, 1999.
192
Gattari Carlos N ., Certificación Registral. Caducidad de la protección. Omisión
de embargo, Revista Notarial, 6rgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de
Buenos Aires, No 803, Año 77, Argentina, 1972.
Gattari Carlos N., Eficacia del certificado registral respecto del escribano que
no lo solicitó, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia
de Buenos Aires, No 795, Año 76, Argentina, 1971.
Hidalgo Zuñiga Roger, Vargas Herrera Laura María, lnscripciones Provisionales
tesis de grado para optar por el título de Licenciatura en Derecho, Universidad
de Costa Rica, 1995.
Lüthy Wolfram, Mecánica de la Ley Nacional de Registros de la Propiedad,
Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,
No 794, Año 76, Argentina, 1 971.
Miranda Marcelo W., Transmición y constitucibn de derechos reales
ínmobilíaríos en Australia, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de
la Provincia de Buenos Aires, No 860, Año 88, Argentina, 1982.
Moisset de Espanes Luis, Gabriel B. Ventura, El bloqueo registral y las medidas
cautelares, Revista Notarial, &gano del Colegio de Escribanos de la Provincia de
Buenos Aires, No 887, Año 92, Argentina, 1986.
193
Nuta Ana Raquel, Rotondaro Domingo Nicolás, Las medidas cautelares y el
bloqueo registral, Revista Notarial, drgano del Colegio de Escribanos de la
Provincia de Buenos Aires, No 890, Año 93, Argentina,l987.
Nuta Ana Raquei, Errores en la certificación registra1 y sus efectos, Revista
Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 802,
Año 77, Argentina,l972.
Nuta Ana Raquel, Primero en el tiempo no indica primero en derecho frente a
errores registrales, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la
Provincia de Buenos Aires, No 828, Año 82, Argentina,l976.
Parma José Eduardo, En torno al limite de la reserva de prioridad para las
instrumentaciones simultdneas en el proyecto de Código Civil unificado de
1998, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires, No 860, Argentina, 2000.
Paus de Navas María Elena, La Cerfificacidn en el Sistema Registral, Revista
Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de ia Provincia de Buenos Aires, No 829,
Argentina, 1976.
Pérez Lasala José Luis, Derecho Inmobiliario Registral, Editorial de Palma,
Argentina, 1965
194
Piedra Ureña Raphael Alberto, La Reserva de Prioridad Registral, Tesis Para
optar por el grado de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1998.
Puig Brutau Federico, Fundamentos de Derecho Civil, Bosh Casa Editorial S.A.,
España, 1974.
Roca Sastre Ramón, Derecho Hipotecario, Tomo 1, Bosch, Casa Editorial, España,
1 977.
Roca Sastre Ramón, Derecho Hipotecario, Tomo 111, Bosch, Casa Editorial,
España, 1976.
Roca Sastre Ramón, Derecho Hipotecario, Tomo IV, Bosch, Casa Editorial,
España, 1979.
Rodriguez Cordero Juan Carios, Sibaja Morales Dagaberto, Contratos Privados
Regístrales, Editorial Investigaciones Jurídicas, Costa Rica, 2001.
Rodriguez Elvira Alfonso, Las menciones de derecho en el Registro de la
Propiedad, Centro de Estudios Registrales, España, 1998.
195
Ruiz de Erenchun Alberto, Los principios registrales contenidos en un fallo
judicial, Revista Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de
Buenos Aires, No 825, Año 81, Argentina, 1976.
Sáenz Aifaro Marianela, La Responsabilidad del Estado por la actividad
registral, Tesis de para optar por el grado licenciada en Derecho de la Universidad
de Costa Rica, 1996.
Sandí Baltodano Guillermo, La reserva de prioridad: medio de garantizar la
eficacia de los contratos registrales, Revista Derecho Registra1 costarricense,
(editores Roxana Sánchez Boza, Hennan Mora Vargas), Oficina de Publicaciones de
la Universidad de Costa Rica, 1996.
Sarubo Oscar Eduardo, El certificado registral y el principio de prioridad, Revista
Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 931,
Año 104, Argentina, 1998.
Scotti Edgardo, Derecho Registra1 Inmobiliario, Editorial Universidad,
Argentina, 1980.
Solano Chacón Jorge, Registro Público símbolo de un sistema, editorial Nueva
Década: Editorial Magister, Costa Rica, 1996.
196
Viterbori Juan Carlos, Cen!ificaciones registrales errdneas. Hipoteca, Revista
Notarial, Órgano del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, No 830,
ArZo 82, Argentina, 1 977.
Wolff Martin, Tratado de Derecho Civil de Ennccerus, Kipp y Wolff, Bosh Casa
Editorial, España, 1971.
LEYES
Código Civil para el Distrito Federal, Editorial Sista S .A. de C.V., México, 2003.
Mora Vargas Herrnan, Cddigo Notarial, Editorial lnvestigaciones Jurídicas S.A.,
Costa Rica, 2000.
Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Editorial lnvestigaciones Jurídicas
S.A., Costa Rica, 2000.
Ley sobre Inscripción de Documentos en el Registro Público, Editorial
lnvestigaciones Jurídicas S.A., Costa Rica, 2001.
Parajeles Vindas Gerardo, Código Civil, Editorial lnvestigaciones Jurídicas S.A.,
Costa Rica, 2001.
Reglamento del Registro Público, Editorial lnvestigaciones Jurídicas S.A., Costa
Rica, 2001.
ANEXO 'l
(proviene de nota al pie 189)
CIRCULAR Bl-044-98
ASUNTO : Aplicación del Código Notarial
1 FECHA: 9 de noviembre de 1998
ARTICULO 468 Código Civil
- Plazo de caducidad:
lnciso 1, 2, 3: Las demandas que relacionan los 3 primeros incisos del art. 468 C.C.,
continúan con un plazo de caducidad de 10 años, contados a partir de la fecha de
presentación al Diario.
lnciso 4: este último está referido al decreto de embargo y secuestro de bienes
inmuebles sin necesidad de practicarlo para fines registrales. A nuestros efectos,
tendrá un plazo de caducidad de diez años, contados a partir de la fecha de
presentación al Diario.
La vigencia de estas anotaciones será determinada de acuerdo con el término de
prescripción extintiva correspondiente a la obligación o derecho de que se
trate. (A nuestros fines, estos mandamientos tendrán un plazo de caducidad de 10
ailos. ( Art 868 C. Civil )
- Procedimiento de inscripción (de documentos posteriores en fincas que tengan
anotaciones referidas en los incisos 1,2,3 y 4 art. 468 C. C. ).
El Registrador que opere con un caso de éstos, le consignará " inscnpcibn hecha
con base art. 468 Código Civil ", en el campo de "otros" para prevenir cualquier
solicitud para que se cancele por estar anotada en cosa ajena.
Este tipo de anotaciones no impide la inscripción de documentos presentados
con posterioridad. Se tienen como gravamen pendiente sobre la finca.
Cualquier adquiriente de un bien anotado, aceptará implícitamente las resuttas del
juicio.
La anotación provisional será cancelada por el registrador -en los casos que
proceda al determinar la caducidad e inscribir nuevos títulos.
B. Título con defectos subsanables. (Documentos notariales y auténticos art. 450
C.C.) (Compraventas, donaciones, dación en pago, etc.)
Los títulos que no puedan inscribirse definitivamente por cualquier defecto que lo
impida. Están referidas en el inciso 5 art. 468 del C.C.
- Plazo de caducidad:
El plazo de caducidad de esta anotación provisional será de un ano.
- Cancelación de documentos por caducidad
Las anotaciones provisionales una vez determinada su caducidad y no haber sido
subsanado el defecto dentro del plazo referido, serán canceladas por el Registrador
al inscribir nuevos títulos. Asimismo, el Registrador cuando aplique la caducidad
al asiento de presentación de un documento cancelará todas aquellas
anotaciones que queden insubsistentes por f a b de tracto sucesivo ( anotado
en cosa ajena ), como consecuencia de dicha cancelación (art. 452 C.C.)
- Suspensión del Plazo de Caducidad de una anotacidn provisional:
Este plazo de caducidad se suspende cuando el Registro solicite:
a) el cotejo administrativo del art. 125 C. N. mientras el Archivo Notarial no se
pronuncie. Este cotejo administrativo únicamente lo solicitará esta Dirección al
Archivo Notarial, cuando existan motivos fundados para ello. (art. 1 Ley # 6145)
b) cuando sea necesaria la comparecencia ante un órgano jurisdiccional, para
subsanar el defecto;
e) cuando el documento sometido a calificación o, por su complejidad no pueda
cumplir este trámite dentro del plazo fijado por ley.
La suspensión del plazo de caducidad no podrá exceder de tres meses contados
desde la fecha de vencimiento original, salvo si se hubiere interpuesto recurso
contra la calificación registral, que se contará desde la fecha de notificación de la
resolución definitiva. Para efectos de la publicidad registral, esta circunstancia la
hará constar el Departamento de Asesoría Jurídica con vista del expediente
respectivo.
- Pases de documentos ( para efecto de determinar caducidad)
Cuando se produzca un pase a la Jefatura de Registradores o a la Dirección de este
Registro, el pase se hará "por máquina" a fin de que quede registrado el término de
suspensión de caducidad.
Siempre que se vaya a practicar la cancelación de un documento por caducidad,
deberá consultarse la hoja del trámites del documento a fin de computar
cualquier suspensión del plazo referido.
-Vigencia: (Transitorio IX)
a) Documentos presentados a partir de la entrada en vigencia de la ley:
Este término de caducidad de un año empezará a regir 3 meses después de la
entrada en vigencia del Código. ( 22 de febrero de 1999 )
Los documentos presentados en el lapso del 22 de noviembre de 1998 al 22 de
febrero de 1999 tendrán un plazo de caducidad de 1 año y 3 meses, salvo que
medien suspensiones a éste.
b) Documentos presentados antes de la entrada en vigencia de la ley:
Respecto de las anotaciones anteriores a la entrada en vigencia de la ley, el
término de caducidad será de 5 aAos.
PLAZO DE CADUCIDAD TITULOS CON DEFECTOS SUBSANABLES
/ Documentos 1 Nona jurídica / Plazo de 1 Suspensión de plazo 1 l l 1 caducidad 1 l ( presentados 1 Código Notarial 1 ( -Cotejo administrativo 1 25 1
I I I
antes del 22 de
nov. de 1998
Documentos / Transitorio U(
Código Notarial
-Recurso contra calificación
/ (anotaciones 1 j 1 del registrador. I l
1 5 años
/ existentes) i j / -Comparecencia ante órgano l
Se suspende:
I I l (jurisdiccional para subsanar I defecto.
- Complejidad de documento l I 1 1 1 impida cumplir con dicho1 1
1 presentados / 1 ses 1 exceder tres meses salvo l entre el 22 de
nov. de 1998 y
plazo
*Suspensión no puede
I
1 1 i
ocursos en que plazo rige a
partir de la notificación de
Documentos
I / 22 de feb. de/ i 1 resolución
1 año a partir -4
Transitorio IX
1 presentados 1 Código Civil (Art 1 de su presen- 1 l
1 año y 3 me-
Dirección Registro de Propiedad
! después del 22
/ de feb. De 1999
178 Código
Notarial)
tación
ANEXO 2
(proviene de nota al pie 191)
CIRCULAR 61-044-98
ASUNTO : Aplicación del Código Notarial
FECHA: 9 de noviembre de 1998
13. Reserva de Prioridad (a-. 34 y sgtes. Ley 3883) (Art. 184 )
Es un medio de protección jundica para las partes que pretenden realizar un acto o
contrato en gestación ó que, habiendo sido otorgado, no se han presentado al
Registro.
Ya existe antecedente, para entidades supervisadas por la SUGEF, en el art. 173
Ley No. 7558 de 27 de noviembre 1995, con la diferencia que se puede solicitar por
medio de documento privado y en forma gratuita. Esto continúa vigente.
a. Procedimiento:
Es facuitativa, debe constar en escritura pública (con excepción de las entidades
supervisadas por la SUGEF, que puede ser por documento privado) firmada por el
(los) titular (es) del bien, indicará el tipo de contrato a realizar y las partes
involucradas.
b. Derechos:
Paga el mínimo de ~2,000,oo de aranceles de Registro.
(Con excepción de las entidades supervisadas por la SUGEF que están exentas.
Ley No. 7558)
c. Vigencia:
Un mes a partir de su presentación al Registro. Transcurrido dicho plazo, caducará
automáticamente
e. Efecto jurídico
Tomen nota los señores Registradores que esta reserva de prioridad,
Únicamente:
Origina un asiento de presentación.
Reserva la prioridad en relación con quien presente un documento con posterioridad.
Cuando el acto o contrato definitivo se presente, sus efectos se retrotraerán a la
fecha de presentación de la reserva de prioridad.
No genera tracto sucesivo, es irrevocable, inembargable y no es susceptible de
traspaso o cesión.
No crea ni otorga derechos registrales entre las partes solicitantes.
ANEXO 3
(proviene de nota al pie 193)
N o t a r i a l " -. --- 2 - - -
.- ------- I /------- - . * . * F . -
E s t i m a d o s s e n o r e s : V
La Ley O r g á n i c a d e l N o t a r i a d o p romulgada en 1887 ha v e n i d o
r i g i e n d o d u r a n t e c a s i u n s ~ g l o l a s d e l i c a d a s f u n c i o n e s d e s u
. C e r i . . No o b s t a n t e l a s m o d i f i c a c i o n e s que p a u l a t i n a m e n t e ha s u f r i -
d o , s o b r e t o d o l a s d e l año 1 9 7 7 ; e l t e x t o no s e a d a p t a a l a s n e c e -
s i d a d e s a c t u a l e s d e l p a í s n 1 a l o s a v a n c e s e n e l De recho N o t a r i a l .
Con m o t i v o de l a ~ n c i u s i ó n d e t o d a s l a s provincias a l S l s t e m a
d e F o l i o R e a l , e l M i n i s t e r i o d e J u s t i c l a , h a c i é n d o s e e c o d e l o s
r e q u e r i m i e n t o s d e f u n c i o n a r i o s y miembros d e l l o r o n a c ~ o n a l , c r e ó
una c o m ~ s i ó n i n t e r i n s t i t u c i o n a l p a r a q u e recogiera t o d a l a m a t e r i a
d i s p e r s a r r l a t i v a a l e j e r c i c i o d e l N o t a r i a d o .
Al c a b o d e u n año d e l a b o r e s d l c h a C o m i s ~ ó n a c a b a d e e n t r e -
g a r a l M i n i s t e r ~ o , l a o b r a c o n s i s t e n t e en e l p r o y e c t o d e C6d igo
Kc?a r i : i q u e s e a d j u n t a , e l c u a l c o n t i e n e ú n i c a y e x c l u s i v a m e n t e
t~r ls 7 0 r e f e r e n t e a l e j e r c i c i o d e l n o t a r i a d o . Como l o i n d i c a l a
L o m l s i ó n e l p r o y e c t o s e denomina " ~ Ó d i g o " p o r c u a n t o z o r e c o g e n
en un s o l o c u e r p o t o d a s l a s d i s p o s i c i o n e s s o b r e l a s a c t u a c i o n e s
n o t a r i a l e s en to rma s ~ s t e m á t i c a y m e t ó d i c a .
Las r e f o r m a s i n t r o d u c i d a s t l e n d e n , en g e n e r a l , a o r d e n a r e l
e j e r c i c i o d e l N o t a r i a d o , a s 7 como a a g i l i z a r l a s a c t u a c i o n e s n o t a -
r ~ a l e s a t o n o con l a s e x ~ g e n c i a s y n e c e s ' d a d e s d e l a é p o c a a c t u a l ,
s i n mengua d e l a i n d i s p e n s a b l e g a r a n t í a d e s e g u r i d a d en e l t r á f i c o
j u r í d i c o d e b i e n e s y d e r e c h o s , f u n c i d n e s e n c i a l q u e cumplen i o s
N o t a r i o s .
El p r o y e c t o t i e n e l a v i r t u d d e a r m o n i z a r e s a s t e n d e n c i a s
y e s t i m a m o s q u e s e r á un f a c t o r d e g r a n i m p o r t a n c i a p a r a l a
c o n t r a t a c i ó n en g e n e r a l y , p o r c o n s i ' g u i e n t e , b r i n d a r á una c o n - t r i b u c i ó n r e 1 e v a n t e en e l d e s a r r o i l o econ6mi'co d e l p a T s ,
E n c u a n t o a l a o r g a n i z a c i ó n y t u n c i o n a m i e n t o d e l N o t a r i a -
do . t r e s s o n l a s p r i n c i p a l e s i n n o v a c i o n e s q u e c o n t i e n e e l p r o -
y e c t o , a s a b e r :
v i 4a iii.* ( a ) La c r e a c i ó n d e l R e g i s t r o N a c i o n a l , d e p e n a i e n t e d e l Ke-
g i s ~ r o ~ a c l o n a l , q u e r e u n i r á l a s f u n c i o n e s a d m i n i s t r a -
. , v a s p e r t i n e n t e s q u e a c t u a l m e n t e e s t á n a c d r g o d e l a L o r t e
Suprema a e J u s t i c i a , l a s f a c u l t a d e s d e l H r c n i v o N a c i o n a l s o b r e
l a s a c t u a c i o n e s d e l o s N o t a r i o s y e l e x p e n d i o d e tomos d e p r o -
t o c o l o q u e h a c e e l Banco L e n t r a i de c o s t a R i c a . Al mismo t i e rn -
po d e s a r r o l l a r á o t r a s i m p o r t a n t e s f u n c i o n e s , t a l e s como l l e v a r e l r e g i s t r o d e n o t a r í a s , e l í n d i c e d e t e s t a m e n t o s , g e s t i o n a r
y l o g r a r l a d e v o l u c i o n d e tomos d e p r o t o c o l o , l a r e p o s i c i ó n d e
e s t o s y l a v i g i l a n c i a d e i a s a c t u a c i o n e s d e l o s N o t a r i o s . p o r
l a f u n c i ó n r e g i s t r a 1 q u e t i e n e y dado q u e g r a n p a r t e a e l a s l a - b o r e s n o t a r i a l e s s e r e l a c i o n a n con e l R e g i s t r o ~ a c i o n a l , s e i n t e -
g r a a E s t e ;
b ) s e r e s t i t u y e l a j u r i s a t c c i ó n v o l u n t a r i a a l 8 m b i t o n o t a -
r i a l , r e s p o n d i e n d o a s 7 no s 6 1 o a l a n a t u r a l e z a p r o p i a
d e t a l e s a s u n t o s en que no hayn c o n t e n c i ó n , y a q u e no s e s e j u s -
t i t i c a l a i n t e r v e n c i b n j u d i c i a l en a s u n t o s p a r t i c u i a r e s d e o r d e n
p r i v a d o , en q u e hay c o n f o r m i d a d d e p a r t e s y q u e l a i n t e r v e n c i b n
d e l o s T r i b u n a l e s e s meramen te l e g i t i ' m a d o r a . Además, y como
c o n s e c u e n c i a , s e a l i v i a a l o s T r i b u n a l e s d e e s t o s a s u n t o s q u e
hoy d í a c o n g e s t i o n a n e s a s o f i c i n a s r e s t a n d o t i e m p o a l o s a s u n t o s
c o n t e n c i a s o s q u e deben r e s o l v e r ; y
c ) be c e n t r a l i z a e l r ég imen d i s c i p l i n a r i o d e l o s p r o f e s i o -
n a l e s en Derecho en e l C o l e g i o d e Abogados . Ba jo n u e s t r o
s i s t e m a en q u e e j e r c e n l a p r o f e s i b n s in;ul t á n e a m e n t e e l a b o g a d o
l i t i g a n t e y e l N o t a r i o P ú ~ l i c o , e x i s t e n d o s r e g f m e n e s d i s c l -
p i i n a r i o s , uno r e s p e c t o a l o s abogados a c a r g o d e l C o l e g i o , y
o t r o a e l o s n o t a r i o s q u e e j e r c e l a C o r t e Suprema a e J u s t i c i a . E s t a n d o i n t i m a m e n t e l i g a d a s ambas f u n c i o n e s , r e s u l t a i n c o n v e -
n i e n t e e s e d o b l e r e g i m e n , q u e o b l i g a a ambos o r g a n i s m o s a e s -
t a r s e comun icanao l a s s a n c i o n e s i m p u e s t a s a l o s p r o f e s ~ o n a l e s
q u e p u e d e d a r l u g a r a c o n t r a d i c c i o n e s . P o r o t r a p a r t e , l a r e -
l a c i 6 n d e l a L o r c e con e l e j e r c i c i o d i a r i o d e l N o t a r l a d o y s u s
p r o b l e m a s , e s e s c a s a , a l c o n t r a r i o d e l a e x p e r i e n c ~ a que t i e n e y
v i v e c o t i d i a n a m e n t e e l C o l e g i o . P o r e s o s e c o n s i d e r a q u e q u i e n
e s t á m e j o r 1 [amado p a r a e j e r c e r e l c o n t r o l y v i g i l a n c i a d e l a s
a c t u a c ~ o n e s d e l o s N o t a r i o s e s e l C o l e g i o d e Abogados , e n t i d a d
q u e v e l a p o r l a ~ n t e g r i d a d p r o f e s i o n a l a e sus componen te s p a r a
p r o t e c c i ó n d e l p ú b l i c o .
El p r o y e c t o que hoy sometemos a su c o n s i d e r a c ~ ó n f u e e l a -
b o r a a o p o r l a "Comis ión R e v i s o r a d e l a Ley u r g a n i c a d e No ta - r i a d o " , c r e a a a m e d i a n t e e l u e c r e t o No 14484-5 d e l 3 1 d e marzo
a e 1 ~ 8 3 ; c o m i s i ó n i n t e r i n s t i t u c i o n a i c o o r d i n a a a p o r l a Un ldaa
N a c i o n a l a e E s t u a i o s J u r í a i c o s ( ~ i n i s t e r i o d e J u s t i c i a - M I D ~ P L H N )
e i n t e g r a d a p o r : Dr. Mauro M u r i l i o A r i a s , l i c e n c i a d o s E n r i q u e
P o c h e t Cabezas y Ana I s a b e l C a s t r o M o r a l e s , d e d i c h a U n l d a d ; e l
L i c . A n t o n i o Ar royo A l f a r 0 d e l a C o r t e buprema d e J u s t i c 1 a ; l o s
L i c s . L u i s Fe rnando S o l a n o C a r r e r a y ~ l f r e d o L6pez C a l l e j a P a r í s , a e l a J u n t a ~ d m ~ n i s t r a t i v a d e l R e g i s t r o N a c i o n a l ; e l L i c . J a i m e
k i e l s l e d e r W e i s l e d e r , d e l R e g i s t r o N a c i o n a l ; e l L i c . Hernán Vega \
M i r a n d a , d e l C o l e g i o d e Abogados , e l L i c . A l v a r o T o r r e s V i c e n z i ,
d e i a Unión C o s t a r r ~ c e n s e a e Abogados y e l Dr. W i i l i a m Muñoz
C é s p e d e s y e l L I C . n u b e r t b t e i n v o r t h S a u t e r , d e l a F a c u l t a d a e
Derecho a e l a U n i v e r s i a a d d e C o s t a R i c a .
con e l f i n d e no acompaiiar e l p r o y e c t o con p r o l i j a s e x p l i c a -
c i o n e s d e l a r t i c u l a d o p r o p u e s r o , r e n g o e l g u s t o a e t r a n s m i c i r a
e s a H o n o r a b l e Asamblea e l g e n t i l de o f r e c i m i e n t o d e l o s miembros
d e l a C o m i s ~ ó n p a r a a s i s t i r a l a c o m l s i o n r e s p e c t i v a c u a n t a s
v e c e s f u e r e c o n v e n i e n t e c o n e i o b j e t o d e e x p l i c a r l o s f u n d a -
m e n t o s de l a s d i s p o s i c i o n e s c o n t e n i d a s en e l P r o y e c t o , c u y o
t e x t o d i c e a s í :
N =
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
DECRETA:
( E l t e x t o d e l f o l l e t o q u e s e a d j u n t a )
c o m u n í q u e s e a l P o d e r E j e c u t i v o . -
<,,v.a 3: ,. ,, .' I (, ,/..--- ...., .. , ..
n i n ~ s t r o d e J u s t i c t a
Páglria 6 Acta de Subcomisión No.39 del 4/11/96
-- L< c.,,.
realizar un acto o contrato relativo, un derecho real y q u ~ .v.,
sean susceptible de inscripción en un Registro Público.//í~+ solicitud de Reserva, la hará el titular del Derecho .en ,V' Escritura Pública o en documento privado autenticado y &:". ella hará mención al tipo de contrato que pretende realizar%
,-' No estará afectada al pago de impuestos y timbres y pagará;,-,;_ únicamente los derechos que se fijen en la Ley de Aranceles . r- del respectivo Registro.//~rtículo 89. La solicitud de Reserva de Prioridad tendrá una vigencia improrrogable de un mes contado a partir de su presentación al Registro pasado el cual sino se hubiere presentado la escritura o documento respectivo en el cual se haga constar el contrato definitivo relacionado en la solicitud, caducaría automáticamente.//si el Registro no cuenta con el sistema para la cancelación automática, el registrador al inscribir nuevos títulos la cancelaría manualmente.//La Reserva de Prioridad no impide la presentación posterior de otros documentos, es responsabilidad del registrador cancelar también la presentación de todos aquellos documentos de presentación posterior que contengan actos o contratos incompatibles con el Derechos contenido en el documento que se inscribe.//Artículo 90. La Reserva de Prioridad origina un asiento de presentación y tendrá los efectos de reservar la prioridad registral, con relación a todo aquel que presente un documento con posterioridad y de dar aviso a terceros de la existencia de un acto o negocio jurídico en gestación o que otorgado no sea presentado al Registro.//La Reserva de Prioridad no genera tracto sucesivo para efectos de realizar actos o contratos con base en el asiento reserva, es irrevocable, inembargable, no es susceptible de traspasos "sesió" total o parcial y no crea ni otorga derechos entre el solicitante y su posible contraparte-//El notario hará relación en el contrato definitivo a las citas de presentación de la solicitud de Reserva de Prioridad.//Artículo 91. La Reserva de Prioridad no es aplicable a mandamiento de embargo, embargo prácticado y demandas ordinarias.//~rtículo 92. Es aplicable la figura de la Reserva de Prioridad y su término de vigencia a la reserva en nombre en el Registro Mercantil y de Asociaciones."
Está en discusión la propuesta elaborada por doña Ana María y los señores del Registro, con la observación de que se elimina el último párrafo de la propuesta -cuya copia ya ha sido distribuida-.
LIC. HERMAN MORA:
Sin ninguna intención de enmarañar lo que ya fue tan discutido en la sesión pasada -que no acudí- quiero hacer cuatro o cinco observaciones.
COMISION P- DE ASUNTOS JURIDICOS
Pcigina 9 Acta de Subcomisión No.09 del 4 / i l / r ~ . .
registrador tiene esa posibilidad de cancelar documentos se han presentado que vayan a reñir parece que es muy práctico y no deja de ser un poco Habría que buscarle una redacción acusiosa, porque se le está dando al de cancelar, según entiendo, documentos que se Registro, cuando vayan a reñir o están en la intención del certificado de Reserva de Prioridad.
Viene siendo así como el famoso artículo 500, que es un levantamiento de embargo sin necesidad de tercería, es decir, para no ir a una vía judicial, lo cual pareciera acertado, pero habría que detallar más esa prioridad del registrador.
EL COORDINADOR:
Don Alvaro, don Herman rio lo hizo, pero cuando hacemos uso de la palabra, iniciamos con el nombre, para efectos de secretaría se sepa quien se está refiriendo.
LIC. ALVARO TORRES:
Creo que hay tres artículos propuestos, creo por el Registro de la Propiedad, que son: Escrituras relativas a propiedades, reserva de la prioridad y pago por entero.
Eso son materias que no corresponden al Código Notarial, son materias extranotariales, vamos a caer en el mismo vicio que tiene la actual Ley orgánica del Notariado. Es una mezcla del Notariado y Registral.
Propongo que dejemos esto al final, para reformar los respectivos artículos. Hay que ver los artículos del Código Civil, una modificación pequeña del Código Civil y referir lo otro, porque aquí se refiere a Reserva de Prioridad en cuanto a bienes muebles o inmuebles. El Registro no tiene que ver con bienes muebles, por eso...
Entonces yo pienso que eso podría ser como un agregado tal vez a la Ley del Registro Nacional y no meterlo dentro del Código Notarial, porque no procede.
Escritura pública relativa a propiedades, está incluido en un artículo que ustedes ya deben haberlo pasado, -creo que es el artículo 87-.
El artículo 79. Documento Registral, dice: "Los documentos sujetos a inscripción de los registros y oficinas públicas, deben cumplir con lo que se establece en este
Páglna 10 Acta de Subcomlslón No.09 del 4/11/96
LIC.
(No activó el micrófono).
JAIME WEISLEDER:
No, pero más adelante es irrevocable.
EL COORDINADOR:
¿Quién alega daños y perjuicios si la revoca? O sea, está bien es irrevocable, pero si la revoca o si la irrespeta?.
LIC. JAIME WEISLEDER:
Nadie, es que no genera ningún derecho.
EL COORDINADOR :
Entonces, para qué derecho de Prioridad. Nada más en este caso, el suyo y por eso me parece que de priricipio, estando de acuerdo con don Alvaro y don Orlando, de que pase a disposiciones transitorias, pero por ahora como estamos en el concepto que para mí es nuevo. Lo digo, no he asistido a los seminarios que se han hecho; hasta ahora don Guillermo me ha dado un estudio que él hizo y también lo vamos a tener por incorporado, para que todos lo tengamos.
Pero me parece que no hay objeto si es unilateral, porque aquí lo que pretende es resguardar los derechos de quien está siendo el esfuerzo para adquirir o para transar sobre esa propiedad. Por eso es que no puede ser unilateral, porque entonces es una prioridad para uno mismo ... No, porque eso si sería en perjuicio de terceros, y por eso me gusta que no sea contra embargos ni contra ese tipo de cosas. Sin embargo, vemos cómo va perdiendo efectos el Derecho de Prioridad, si le pueden caer embargos, si le pueden caer anotaciones de demandas, entonces de qué sirve? nada más para amarrar a quien vende.
Pero si quien hace el Derecho de Prioridad es nada más única y exclusivamente para él, porque no hay ninguna parte que comparezca, digo que no tiene ningún objeto si es unilateral, o sea, porque primero, no estamos diciéndole prioridad para quién, en primer término, en segundo término no es prioridad porque caen embargos, etcétera y otros. Entonces, qué prioridad se le dá para hacer una transacción al que la va a hacer, si no tiene la garantía de que en ese mes -que eso es lo que se quería- la finca va a estar igual a
COMISION PERMANENTE DE ASüNTOS JURIDICOS
P á g i n a 11 ~ í i t a ue b u ~ c o r n l s l u i i IYU .US u e ~ 9 1 I I / Y O Y ' 3 l @
L. . . . '. cuando se genero el derecho de Prioridad o la Prioridad,.' " t i L,. * \
porque dicen que ya no es Derecho.
Me parece que eso es como un poqulto dejar~o en - Para mí, lo novedoso y por eso me parecía bueno que en esfa J
materia del Código Notarial se introdujeran estas registrales, porque me parece que van un poco ayudan a modernizar una serie de leyes que nosotros creemos que tienen que modernizarse, fin de que sirva para la seguridad y la certidumbre de los que hacen negocios al amparo registral. Pero si eso no se le dá, me parece que pierde objeto el Derecho o no Derecho de Prioridad.
L I C . JAIME WE ISLEDER:
No, no. Disiento radicalmente en lo que usted acaba de decir, porque a mi me parece que lo que está sucediendo acá es que a la Reserva de Prioridad estamos dando una extrapolación mucho más allá, de lo que realmente es. Es simplemente una reserva de Prioridad no más que eso, inclusive, en el texto de los artículos se dice que no crea derechos, no es susceptible de embargos, no es susceptible de ...¿p or qué? A quien garantiza, ¿cuál es el objetivo?
El objetivo es un compromiso del titular restringiendo limitación de libre disposición hacia otra parte, que puede ser un posible comprador, o un posible acreedor ...
EL COORD INADOR :
(No activó el micrófono)
L I C . JAIME WEISLEDER:
Porque si no se pone ...
E L COORDINADOR :
(No activó el micrófono)
L I C . JAIME WEISLEDER:
En la solicitud se hará una mención al tipo de contrato que se pretende realizar.
La Reserva de Prioridad, en primer lugar no me obliga a hacer el negocio que yo estoy diciendo que quiero hacer, de ninguna manera me obliga. Simplemente eso, porque yo me estoy limitando y estoy comprometiéndome con mi posible contraparte, inclusive uso la palabra "posible contraparte",
COMISION PERWWENTE DE ASUNTOS JURIDICOS
Página 13 Acta de Subcomis io i i N o . U Y del 4/11/96 :, k A 1 9
L I C . JAIME WEISLEDER:
Por eso, entonces ¿qué sentido tiene ponerlo?.
EL COORDINADOR :
Por eso, como usted la hace no sirve.
L I C . JAIME WE ISLEDER:
Como usted lo dice, tampoco sirve.
EL COORDINADOR:
En la otra a mi criterio, lo que está es haciendo un precontrato en virtud del cual se dice, porque está la prioridad, pero sino yo puedo pasar un año, estar haciendo unilateralmente todo el tiempo y lo que hago -bueno no sé porque ya no sirve para embargos, ni nada de eso- porque se le pueden caer los embargos, etcétera.
No. Entonces peor porque unilateralmente puedo pasar todos los meses mandando una reserva.
L I C . JAIME WEISLEDER:
(No activó el micrófono)
EL COORDINADOR:
Sí, pero yo puedo tenerla pendiente, por si me caen o no me caen. Si tengo alguna cosa o no tengo alguna cosa, si me estoy divorciando o no me estoy divorciando.
L I C . HERMAN MORA:
Con todo respecto, creo que estamos tratando de inventar algo que ya está inventado. Es decir, nosotros aquí no estamos fabricando una figura que ya existe.
En algunas provincias de Argentina, -y cito Argentina porque realmente las personas que llevan la vanguardia en esto, donde la reserva de prioridad, sencillamente lo que está es asegurando a un eventual comprador, -llámese Pedro, Juan o Joaquín eso no tiene ninguna importancia- de que este bien que va a adquirir está inmaculadamente protegido por el título, de que vino mi primer comentario.
Para mí el certificado de reserva de prioridad debería ser obligatorio, y se lee el notario y cuando el notario
COMISION P m DE ASUNTOS J[lRIDICOS
Página 14 Acta de Subcomisión No.09 d-? 4/11/45 - 1-a:er t
presenta el documento o la escritura de donde se dá el + > <
traspaso, ahí va a fenecer sus efectos jurídicos. , ,
t I L i r , , ,d y$?:!?'
Como les digo, esto en gran medida está inventado. .~E;iue es lo que sucede con otros documentos que van a ven$< posteriormente? No es que existe un bloqueo interminable, c f e s ) : : , ~ - - ~ ~ * que cuando se me vence un plazo saco otro. Esos documentos - -
que posteriormente se van a presentar, que pueden ser embargos, pueden ser documentos de vía judicial en principio, lo que van a ser es que van a suponer su suerte a la existencia, efectividad o no, de este negocio para lo cual se solicitó el certificado de reserva de prioridad.
Definitivamente para mí, -como lo mencioné anteriormente- las demandas ordinarias, los procesos ejecutivos, los embargos y demás, tienen que prosperar en esta vía, porque si no, entonces únicamente estamos suponiendo protegernos de la actitud maliciosa del vendedor.
No tiene ninguna importancia que yo le vaya a vender a Juan, yo lo hice, saqué el certificado de reserva de prioridad, para asegurarle a un futuro y eventual comprador, que no es ni siquiera determinado en estos momentos, que cuando adquiera el bien va a estar gozando de la plenitud y la tranquilidad, de que el bien está perfectamente bien asegurado.
En ese sentido, no es una ininterminable cadena de certificados de reserva de prioridad, porque hay otros documentos que posteriormente van a ingresar. Uno de los problemas de fondo que veo a esta redacción, es que si no es obligatorio, entonces está muy sujeto a lo que ya tenemos en este momento, igualmente.
Como les digo, esto ya está inventado, no es un contrato, es sencillamente una protección, una reserva de una prioridad, para que una persona que la tenga el notario en ese momento, cuento con la seguridad de que va a hacer un contrato con toda la seguridad de que no cinco minutos antes, no le pidieron o no hicieron otro contrato.
Cuando tengo certificado de reserva de prioridad, me dá por un lapso de treinta días en este momento de seguridad de que nadie más tiene ese certificado de reserva de prioridad, porque para que me den un segundo certificado, tiene que haber vencido este plazo de treinta días.
Creo que estamos confundiendo, porque al menos yo que estuve redactando esto con los del Registro, preveíamos la
COMISION P- DE ASUNTOS JURIDICOS
ANEXO 4
(proviene de nota al pie 194)
PONENCIAS DEL REGISTRO PUBLICO
AL PROYECTO DE C O D X G O NOTARIAL
EXPEDIENTE No- 11790
CODIGO NOTARIAL
BOLETA DE SEGURIDAD
REDACCION FINAL
ARTICULO 78. FORMA DE LOS DOCUMENTOS: Los documentos notariales deben ser manuscritos o mecanografiados, con caracteres legibles y la tinta o impresi6n debe ser indeleble.
Ademds, si se trata de instrumentos pdblicos o certificaciones o reproducciones de aquellos, deben extenderse en el papel que autorice el Archivo Notarial; su texto será corrido sin dejar espacios en blanco desde el inicio hasta las firmas. Debe escribirse dejando libres los margenes; y careceran de validez las palabras escritas en éstos. Quedan a salvo las notas marginales en el protocolo.
Con excepcidn del protocolo, siempre que el notario pdblico autorice un documento, pondrá su sello blanco al pie o al lado de su firma.
Tratándose de documentos inscribibles en el Registro Nacional, ademas de los requisitos anteriores, debe adherirse la boleta de seguridad que para tales efectos entregará en estricto orden de numeraci6n la Tesorerfa de dicho Registro.
UTXLIZACION DE PAPEL DE SEGURIDAD PAEZA TESTIMONIOS
Articulo 27: FUNCIONES. Al Archivo Notarial, dependencia del Archivo Nacional, le corresponden las siguientes funciones: a) ... b) ... c) ... ch) . . . d) ... e) ... f) ... 9)--- h) ... i) ... j) ... k) Autorizar el papel donde deben extenderse los instrumentos pfiblicos o las certificaciones o reproducciones de aquellos. Lo
2
r e l a t i v o a dicho papel se r e g i r á por l a reglamentación re
REDACCION F I N A L
ARTICULO 151: SUSPENSION HASTA POR 10 AÑOS. La suspensión de l a au to r i zac ión para e l e j e r c i c i o d e l
no ta r i ado póbl ico de uno a d iez años, s e acordará cuando: a ) ... b ) ... c ) ... c h ) . . . d ) ... e ) ... . * . . n ) ... o ) No dé cuenta a l Archivo Notar ia l den t ro de l a s v e i n t i c u a t r o horas s i g u i e n t e s de sucedido e l hecho, d e l ex t rav io , des t rucc ibn , i n u t i l i z a c i ó n , s u s t r a c c i ó n o d e t e r i o r o en todo o en p a r t e d e l tomo de su protocolo y l a pérdida o sus t racc ión d e l papel a que s e r e f i e r e e l a r t i c u l o 78; y no comunique a l Regis t ro Nacional de l o a n t e r i o r , y de l a pérdida o sus t racc idn de l a s b o l e t a s de segur idad ."
OBLIGATORIEDAD DE RE-IZAR T W I T E S REGI ST-ES
REDACCION F I N A L
ARTICULO 29. FUNCIONES. Compete a l n o t a r i o pdbl ico: a ) ... b ) ... c ) ... c h ) . . . d ) ... f ) ... g ) Efec tuar l a s d i l i g e n c i a s concernientes a l a i n s c r i p c i ó n de l o s documentos por é l au tor izados .
CITAS DE PERSONERIA
REDACCION F I N A L
3
ARTICULO 90. REPRESENTACIONES. Cuando e l compareciente nombre de o t r a persona, deberá i n d i c a r s e a quién r e p r e s expresi6n d e l nombre y a p e l l i d o s de é s t a , asf como de l a s r e f e r i d a s en e l a r t i c u l o a n t e r i o r y en s u caso, l a c l a s e y si l o t u v i e r e , d e l documento de i d e n t i f i c a c i d n , o e l no domici l io de l a persona j u r i d i c a representada.
E l n o t a r i o pdbl ico dará f e de l a personer ia v igente con <Testa d e l documento e* que cons te , mencionando e l funcionar io que ' l a a u t o r i z a y su fecha, y d e j a r á copia autor izada por é l en s u pro tocolo de r e f e r e n c i a s . Cuando l a personer ia cons ta en r e g i s t r o s pdbl icos , da rá f e de l a personer ia v igente , s i n que s e a necesa r io s u comprobacidn por p a r t e d e l Regis t ro Nacional. S i i n t e rv ienen en t idades de derecho públ ico , s e r á s u f i c i e n t e l a c i t a d e l acuerdo o av i so publicado en e l d i a r i o o f i c i a l .
S i s e t r a t a de menores c o s t a r r i c e n s e s e l n o t a r i o pdbl ico deberá d a r f e de l a s c i t a s de i n s c r i p c i d n de su nacimiento en e l Regis t ro C i v i l .
SE AGREGA NUEVO ARTICiILO:
ARTICULO XX ( S E RECOMIENDA SU INCLUSTON COMO EL ART~CULO 91 ) . Todo poder e s p e c i a l debe s e r otorgado en e s c r i t u r a pdb l i ca o pro tocol izado debiendo e l n o t a r i o conservar e l poder o r i g i n a l en su protocolo de r e f e r e n c i a s .
TESTIMONIOS POR MEDIO DE FOTOCOPIA DE LA P4ZITRIZ
REDACCION FINAL
ARTICULO 46: DE LOS TOMOS DEL PROTOCOLO. E l p ro tocolo s e formará con tomos de hojas s u e l t a s con páginas numeradas de f r e n t e y vue l to . E l Archivo Nota r i a l e s t a b l e c e r á l a c l a s e de papel , número y formato de l a s ho jas , d i s t i n t i v o s , seguridades y formalidades que deberán t e n e r l o s tomos d e l protocolo.
REDACCION F I N A L
ARTICULO 119. MEDIO DE EXPEDICION DE LOS TESTIMONIOS. La expedición de l o s tes t imonios debe hacerse mediante l a fo tocopia de l a mat r iz en e l caso de copias t o t a l e s . Se podrán expedi r t e s t imonios en l o conducente, s i n e l r e q u i s i t o de fotocopia de l a m a t r i z , cuando den t ro de un mismo instrumento ptíblico s e incorporen v a r i o s a c t o s o c o n t r a t o s .
Ambos métodos deben u t i l i z a r e l papel a que s e r e f i e r e e l a r t i c u l o 78 y t e n e r una ca l idad que ga ran t i ce l a permanencia d e l t e x t o en forma inde leb le . E l Regis t ro Nacional cínicamente da r& t r á m i t e a documentos asentados en e l r e f e r i d o papel y cancelará
4
todos aque l los que no cumplan ese r e q u i s i t o .
RETIROS SIN INSCRIBIR
REDACCION F I N A L
ARTICULO 129. EFECTOS EJECUTIVOS. La e s c r i t u r a pdbl ica e s t i t u l o s u f i c i e n t e para hacer c u m p l i r l a voluntad expresada por l a s p a r t e s , y en su caso, pa ra compelerlas a l cumplimiento de l a s obl igac iones con t ra ídas .
E l a c t a n o t a r i a l por sí misma, e s comprobación de l o s hechos cons ta tados por e l n o t a r i o pdbl ico en l o s términos e s t a b l e c i d o s por l e y .
E l instrumento pdbl ico, mediante o r i g i n a l o s u tes t imonio , siempre que s e observen l a s normas respec t ivas , ob l iga a l a s o f i c i n a s correspondientes , a t r a m i t a r e l documento para cumplir l a s f i n a l i d a d e s expresadas en é l o que s e d e r i v e de é s t e .
Tratándose d e l t r á m i t e de r e t i r o de documentos s i n i n s c r i b i r en e l ~ e g i s t r o Nacional, no podrá u t i l i z a r s e e l s i s tema de fo tocop ias d e l tes t imonio y , a f a l t a de tes t imonio o r i g i n a l , debe procederse como i n d i c a e l pá r ra fo f i n a l d e l a r t i c u l o 1 2 0 .
FIRMA DEL TESTIMONIO POR LAS PARTES
REDACCION F I N A L
ARTICULO 118. ENGROSE. E l engrose debe hacer c o n s t a r que s e reproduce e l instrumento matr iz , i d e n t i f icándolo con su nfimero, página donde s e i n i c i a y tomo d e l protocolo donde consta; l a conformidad de s u confrontación con l a o r i g i n a l ; si e s primero o f i l t e r i o r tes t imonio y en qué momento s e expide, debiendo i n d i c a r s e e l l u g a r , hora y fecha, si ext iende con pos te r io r idad a l a a u t o r i z a c i ó n de l a matr iz . Cuando l a reproducción s e a p a r c i a l debe expresarse e s t a c i r cuns tanc ia .
A l expedirse en v i r t u d de orden j u d i c i a l o de funcionar io au to r i zado por l e y , s e i n d i c a r á e l t r i b u n a l o e l funcionar io que l o ordena con su nombre y cargo que desempeña, l a fecha de l a orden o l a hora y fecha de l a resolución respect iva .
E l n o t a r i o y l a s p a r t e s deberán f i rmar e l tes t imonio. E l n o t a r i o deberá poner a l lado o a l p i e s u s e l l o blanco.
ASPECTOS GENEItALES
Articulo 27. FUNCIONES.
REDACCION FINAL
b) Autorizar y controlar el sello blanco que deber& utilizar el notario en sus actuaciones profesionales. Dichos sellos serán emitidos tinicamente por la Imprenta Nacional, luego de autorizarlo el Archivo Notarial.
REDACCION FINAL
ARTICULO 89.COMPARECENCIA. En la comparecencia se expresarán el nombre y el apellido de los comparecientes, la clase del documento de identificación que porte con su námero, si lo tuviere, su estado civil, ndmero de nupcias, profesidn y ocupacidn, domicilio y dirección, y su nacionalidad cuando fueren extranjeros.
En caso de extranjeros en que pudieren surgir dudas sobre el nombre y apellidos, deberá aclararse cííal es aquel y cííal estos, pero si usaren s61o un apellido, bastará con el mismo, haciendo constar que esa es la nominación en su pais.
Si intervienen testigos de conocimiento o intérpretes, deberá expresarse esa circunstacia con indicación de sus nombres, apellidos y calidades.
REDACCION FINAL
Artículo 128: COTEJO ADMINISTRATIVO DE REPRODUCCIONES. En caso de duda fundada sobre la fidelidad de una reproducción o de sus notas, o de la existencia de la matriz, el Director o Jefe de Oficina que tramite instrumentos pdblicos, podrá solicitar al Archivo Notarial, sin responsabilidad alguna, que se proceda administrativamente al cotejo con su original. El Archivo dictará las providencias conducentes a esa diligencia. Durante el tiempo en que se realiza el cotejo, o si éste no fuere satisfactorio, quedará en suspenso el trámite del documento hasta que se dicte resoluci6n judicial. Si el Archivo advierte alguna irregularidad, informara, en todo caso, a la Corte Suprema de Justicia y al Registro Nacional, cuando se trate de documentos inscribibles en esa Dependencia.
6
REDACCION F I N A L
A r t í c u l o 135: CONDICIONES DEL NOTARIO PUBLICO AUTORIZADO. PARRAFO FINAL:
La Corte Suprema de J u s t i c i a publ icará un av i so de l a s au to r i zac iones concedidas, y l o comunicará a l Archivo Nacional, a l Regis t ro C i v i l y a l Regis t ro Nacional. Igual publ icac idn y comunicacidn s e hará cuando s e revoquen esas au to r i zac iones .
REDACCION F I N A L
A r t i c u l o 150:SUSPENSION HASTA POR UN &O. Se impondrá a l n o t a r i o pdbl ico suspensidn en e l e j e r c i c i o d e l notar iado desde quince d í a s h a s t a por un año cuando: a ) ... b ) ... c ) ... c h ) Deje de informar a l Archivo Nota r i a l y a l Regis t ro Nacional, d e n t r o d e l plazo de un mes a p a r t i r d e l cambio de domici l io , d e l l u g a r de s u n o t a r i a , de s u f i rma y s e l l o s que use, y de l o s demás d a t o s que l e s o l i c i t e n e s a s o f i c i n a s .
REDACCION F I N A L
TFUUISITORIO SEGüNDO: En e l curso de l o s s e i s meses s i g u i e n t e s a l a v igenc ia de e s t e Cbdigo l o s n o t a r i o s pdbl icos deberán informar a l a Cor te Suprema de ~ u s t i c i a , a l Regis t ro Nacional, a l Colegio d e Abogados y a l Archivo Nota r i a l e l l u g a r exacto de s u o f i c i n a y cumplir con l a s demds obigaciones que ind ica e l a r t i c u l o 11.
ARTICULO XX (SE RECOMIENDA SU INCLUSI~ COMO EL ARTICULO 87 DENTRO DEL CAP~TULO PRIMERO SOBRE DISPOSICIONES
GENERALES, DEL TITULO CUARTO DOCUMENTOS NOTARIALES ) . RESERVA DE PRIORIDAD . E 1 n o t a r i o , para o t o r g a r una e s c r i t u r a pdbl ica r e f e r e n t e a l a t ransmis ibn , c o n s t i t u c i b n , modificación o ex t inc ibn de derechos r e a l e s sobre b ienes muebles o inmu b l e s , podrá s o l i c i t a r l a r e se rva de p r i o r i d a d 2 en l o s b ienes muebles i ,muebles correspondientes , de manera t a l que cuando s e presente e l r e spec t ivo instrumento, s e r e t r o t r a e r á a l a fecha de presentac ibn de l a s o l i c i t u d de l a r e se rva .
La s o l i c i t u d de re se rva s e hard por medio de e s c r i t u r a príblica con l a comparecencia d e l t i t u l a r d e l b ien o s u rep resen tan te l e g a l , no devengara impuestos n i t imbres de ninguna c l a s e , sa lvo derechos
7
de registro por la suma de mil colones. 952 !; n
Tendrá una vigencia de un mes, contada a partir de ld,fecha de presentacidn del testimonio de escritura de la reserva, pasado el cual, sin que se hubiere presentado la escritura respectiva, caducará automdticamente y los registradores hardn caso omiso y cancelarán la anotación para efectos de futuras inscripciones.
ARTICULO XX (SE RECOMIENDA SU INCLUSION COMO E L ARTICULO 88 DENTRO DEL CAPITULO PRIMERO SOBRE
DISPOSICIONES GENERALES, DEL TITULO CUARTO LMXJJMENTOS NOTARIALES ) . PAGO POR ENTERO. En todos lo actos o contratos inscribibles en el Registro Nacional, deberdn cancelarse la totalidad de los derechos de registro y especies fiscales correspondientes. El Registro Nacional no inscribirá documentos que, debiendo satisfacer dichos derechos y especies, hayan dejado de cubrirlos integramente y cancelará el asiento de presentación de documentos que se hayan recibido en esas condiciones.
Los derechos de registro y demds especies fiscales deberán pagarse exclusivamente mediante entero bancario.
ANEXO 5
(proviene de nota al pie 196 y 1 97)
Página 4 Acta de Subcomisión No.09 del 4 / 1 1 / - ~ b + $ l i l -.
EL COORDINADOR:
Esta bien. Sin embargo, entonces vamos a revisar el artículo 88,"Reserva de Prioridad".
En este tenemos dos propuestas, una de la Subcomisión que vamos a conocer primero y de don Jaime Weisleder, nos ha sometido otra.
El artículo 88, "Reserva de Prioridad'' La reserva de prioridad es un medio de protección jurídica para las partes que pretendan realizar un acto o contrato en que se declare, modifique, limite, grave, constituya o extinga un derecho real sobre bienes muebles o inmuebles o que habiéndolo otorgado no se ha presentado al Registro.//El notario podrá solicitar al registro respectivo la reserva de prioridad sobre el bien correspondiente, de manera tal que cuando se presente el respectivo instrumento, sus efectos se retrotraerán a la fecha de presentación de la solicitiid de reserva.//La solicitud de reserva se hará en escritura pública o en documento privado autenticado, firmado por los interesados. No devengará impuestos ni timbres, salvo derechos que se fijen dentro del arancel de derechos del Registro Público.//La anotación de reserva de prioridad tendrá una vigencia de un mes contado a partir de su presentación al Registro, pasado el cual, si no se hubiere presentado la escritura o documento respectivo en el cual se haga constar el contrato en forma definitiva, caducará automáticamente, y el Registrador al inscribir nuevos títulos la c a n c e l a r á . / / ~ ~ ~ Í ~ ~ ~ ~ 88 BIS.- EFECTOS JURIDICOS DE LA RESERVA DE PRIORIDAD. La reserva de prioridad origina un asiento de presentación y tendrá los efectos de reservar la prioridad registra1 con relación a todo aquel que presente un documento con posterioridad; y de dar aviso a terceros de la existencia de un acto o negocio jurídico en gestación u
COMISION P- DE ASUNTOS 3URIDICOS
Página 5 Acta de Subcomisión No.09 del 4/11/96 3 4 r 3 i 1 .L4
Y:
otorgado sin presentar al registro.//Con la reserva prioridad no se impide la anotación de documenbos posteriores, pero en todo caso esos documentos posteriores deberán respetar el asiento de reserva y el instrumento para1 de/ p, el cual fue solicitada siempre que se presente dentro del
f-
plazo legal.//Si el instrumento para el cual se solicitó la reserva de prioridad se presenta vencido el plazo de vigencia de la reserva, surtirá efectos jurídicos a partir de su presentación en los términos establecidos en el artículo 455 del Código Civil.//La reserva de prioridad no genera tracto sucesivo para efectos de realizar actos o contratos con base en el asiento de reserva y es irrevocable, inernbargable, no es susceptible de traspaso total, ni parcial de parte del adquirente ni el acreedor y no crea ni otorga derechos entre las partes solicitantes-//Quien no haya solicitado la reserva puede perder la prioridad y no puede invocar en juicio la buena fe. "
LICDA. ANA MARÍA BREEDY:
Había participado en la redacción y la llevé primero a los del Registro, luego a don Orlando, pero aquí observo que le agregaron este último párrafo, con el cual no estoy de acuerdo porque le haría prácticamente obligatoria. Y dice: "Quien no haya solicitado la reserva, puede perder la prioridad y no puede invocar en juicio la buena fe", promuevo la supresión de este último párrafo, sino todos nos veríamos obligados antes de hacer la escritura, a hacer la reserva de prioridad y como siempre he dicho, yo abogo, no para los que trabajamos en San José, sino para los que trabajan fuera de la Capital. Que no se puede estar haciendo Reservas de Prioridad para hacer una escritura sometiéndose o corriendo el riesgo de que después no pueda alegar su buena fe.
Además en el penúltimo párrafo dice: "ni parcial de parte del adquirente ni el acreedor", debe ser "ni del acreedor y no crea ni otorga ..."
La propuesta mía, es para que se suprima el último párrafo para no hacer obligatoria la Reserva de Prioridad.
EL COORDINADOR:
Hay una propuesta de don Jaime, que voy a leer un poquito, pero está en discusión está otra.
Artículo 88. Reserva de Prioridad. "La reserva de prioridad es el acto unilateral y voluntario que efectúa el titular registra1 de un derecho real, como medio de protección jurídica para aquellas partes que pretendan
COMISION P- DE ASUNTOS JURIDICOS
Páglria 6 Acta de Subcomisión No.09 del 4/11/96
-- L< c.,,.
realizar un acto o contrato relativo, un derecho real y q u ~ .v.,
sean susceptible de inscripción en un Registro Público.//í~+ solicitud de Reserva, la hará el titular del Derecho .en ,V' Escritura Pública o en documento privado autenticado y &:". ella hará mención al tipo de contrato que pretende realizar%
,-' No estará afectada al pago de impuestos y timbres y pagará;,-,;_ únicamente los derechos que se fijen en la Ley de Aranceles . r- del respectivo Registro.//~rtículo 89. La solicitud de Reserva de Prioridad tendrá una vigencia improrrogable de un mes contado a partir de su presentación al Registro pasado el cual sino se hubiere presentado la escritura o documento respectivo en el cual se haga constar el contrato definitivo relacionado en la solicitud, caducaría automáticamente.//si el Registro no cuenta con el sistema para la cancelación automática, el registrador al inscribir nuevos títulos la cancelaría manualmente.//La Reserva de Prioridad no impide la presentación posterior de otros documentos, es responsabilidad del registrador cancelar también la presentación de todos aquellos documentos de presentación posterior que contengan actos o contratos incompatibles con el Derechos contenido en el documento que se inscribe.//Artículo 90. La Reserva de Prioridad origina un asiento de presentación y tendrá los efectos de reservar la prioridad registral, con relación a todo aquel que presente un documento con posterioridad y de dar aviso a terceros de la existencia de un acto o negocio jurídico en gestación o que otorgado no sea presentado al Registro.//La Reserva de Prioridad no genera tracto sucesivo para efectos de realizar actos o contratos con base en el asiento reserva, es irrevocable, inembargable, no es susceptible de traspasos "sesió" total o parcial y no crea ni otorga derechos entre el solicitante y su posible contraparte-//El notario hará relación en el contrato definitivo a las citas de presentación de la solicitud de Reserva de Prioridad.//Artículo 91. La Reserva de Prioridad no es aplicable a mandamiento de embargo, embargo prácticado y demandas ordinarias.//~rtículo 92. Es aplicable la figura de la Reserva de Prioridad y su término de vigencia a la reserva en nombre en el Registro Mercantil y de Asociaciones."
Está en discusión la propuesta elaborada por doña Ana María y los señores del Registro, con la observación de que se elimina el último párrafo de la propuesta -cuya copia ya ha sido distribuida-.
LIC. HERMAN MORA:
Sin ninguna intención de enmarañar lo que ya fue tan discutido en la sesión pasada -que no acudí- quiero hacer cuatro o cinco observaciones.
COMISION P- DE ASUNTOS JURIDICOS
Página 7 Acta de Subcomisión No.09 del 4/11/96 $413 -. . \;.ca L,,? '+ . , - a:,, ,
En principio coincido con la inquietud de doña Ana M&Yía y habría que definitivamente eliminar ese Último párrafib d e f q artículo. Sin embargo, -oyendo la redacción del licenc' k gdo Weisleder- pareciera que mucho coincide con las observacf~ne's J S 1
+' ;\ - que tengo. - . .
, <u- En primer lugar, me preocupa porque de esto los
Argentinos, le han dado mucha vuelta a las cosas y demás y de alguna medida han manifestado que si la Reserva de Prioridad no es un instrumento obligatorio para todos los actos o contratos, no tendría el éxito que se persigue. Eso lo dejo únicamente y lo puntualizo en ese sentido.
Por otro lado, me preocupa -pero parece que en la redacción de1 licenciado Weisleder lo contempla bien- qué pasa con aquellos tipos de documentos que se van a presentar al Registro a solicitud, a iniciativa de los despachos judiciales, porque no se menciona, habría que ver qué tratamiento se le va a dar. En la redacción de don Jaime, pareciera que se excluyen que son demandas ordinarias, una situación muy problemática y si ustedes lo analizan detalladamente, se dan cuenta que se pueden dar muchos espavientos en aquellos famosos remates.
¿Qué pasa cuando yo tendo Reserva de Prioridad, y se me está inscribiendo un remate y todo ese tipo de situaciones? En mi criterio hay que contemplarlas.
Otra de las cuestiones que hay que analizar, es si me dan, porque eso podría generar un tipo de conflicto en la redacción Argentina, si se me dá otro certificado de Reserva de Prioridad sin que se me haya vencido el plazo del primero? porque tampoco, -lo advierto- con demasiada perfección.
(No activó el micrófono).
LIC. HERMAN MORA:
Ese es exactamente el punto.
En términos generales, de lo que pude entender, me gusta la redacción del Licenciado Weisleder. Sin embargo, también lo que había dicho la Comisión, es bastante acertada.
Esos son básicamente los elementos que quería mencionar.
En relación a la redacción del Licenciado Weisleder, si bien es cierto entiendo la intención de él, cuando el
COMTSION PERMAWENTE DE ASUNTOS JURIDICOS
Pcigina 9 Acta de Subcomisión No.09 del 4 / i l / r ~ . .
registrador tiene esa posibilidad de cancelar documentos se han presentado que vayan a reñir parece que es muy práctico y no deja de ser un poco Habría que buscarle una redacción acusiosa, porque se le está dando al de cancelar, según entiendo, documentos que se Registro, cuando vayan a reñir o están en la intención del certificado de Reserva de Prioridad.
Viene siendo así como el famoso artículo 500, que es un levantamiento de embargo sin necesidad de tercería, es decir, para no ir a una vía judicial, lo cual pareciera acertado, pero habría que detallar más esa prioridad del registrador.
EL COORDINADOR:
Don Alvaro, don Herman rio lo hizo, pero cuando hacemos uso de la palabra, iniciamos con el nombre, para efectos de secretaría se sepa quien se está refiriendo.
LIC. ALVARO TORRES:
Creo que hay tres artículos propuestos, creo por el Registro de la Propiedad, que son: Escrituras relativas a propiedades, reserva de la prioridad y pago por entero.
Eso son materias que no corresponden al Código Notarial, son materias extranotariales, vamos a caer en el mismo vicio que tiene la actual Ley orgánica del Notariado. Es una mezcla del Notariado y Registral.
Propongo que dejemos esto al final, para reformar los respectivos artículos. Hay que ver los artículos del Código Civil, una modificación pequeña del Código Civil y referir lo otro, porque aquí se refiere a Reserva de Prioridad en cuanto a bienes muebles o inmuebles. El Registro no tiene que ver con bienes muebles, por eso...
Entonces yo pienso que eso podría ser como un agregado tal vez a la Ley del Registro Nacional y no meterlo dentro del Código Notarial, porque no procede.
Escritura pública relativa a propiedades, está incluido en un artículo que ustedes ya deben haberlo pasado, -creo que es el artículo 87-.
El artículo 79. Documento Registral, dice: "Los documentos sujetos a inscripción de los registros y oficinas públicas, deben cumplir con lo que se establece en este
Frigina 9 Acta de Subcomisión No.09 del 4 / 1 1 / r e - 1415
" ( Código sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes y /t <
\Y' 3 , reglamentos.
Es cuentión de incluirlo en el reglamento del no ponerlo aquí repitiendo la misma dispos~ción. reglamento es más fácil de modificar y necesidades de una ley. -- -
En cuanto a la Reserva de Prioridad, había propuesto una observaciones que hice, una redacción similar a la de don Jaime. Hacía una advertencia de que no se podía repetir la solicitud en los tres meses posteriores, para no estar solicitando reservas de Prioridad continuamente.
Y lo del pago por entero en el Registro, es una cosa que corresponde al Reglamento del Registro Público y no al Código Notarial, porque un injerto no tiene que ver. Quería hacer nada más esa observación.
MAGISTRADO ORLANDO AGUIRRE:
Coincido con don Alvaro, me parece que ésta, no es materia notarial, debe regularse en la ley de inscripción de documentos que existen, reformándola podría tocar esto como lo dice don Alvaro, con alguna norma del Código Civil. Entonces me parece que la propuesta de él es aceptada en el sentido de dejar esto para el final y ver en las disposiciones finales si se introducen las modificaciones en los sitios y en los lugares que realmente corresponde, y no dentro de este Código.
LIC. JAIME WEISLEDER:
También comparto el criterio que acaban de expresar, pero con relación a la Reserva de Prioridad, -ya entrando en el artículo 88- la redacción que yo le dí, elimina el párrafo segundo de1 proyecto del Registro, porque habla que el notario podrá solicitar, cuando en realidad el notario no es el que solicita. Habíamos quedado en que quien solicita es el títular del Derecho, entonces podría prestarse a una contradicción de que el notario pudiera perse presentar la solicitud.
Lo más lógico sería eliminar ese párrafo segundo, como lo hice, y dejar: "la solicitud la debe hacer únicamente el títular de derecho real".
También dejo claro que el acto de Reserva de Prioridad, es un acto unilateral, no bilateral, solo él mismo es una limitación a sus derechos.
COMISION PERMANENTE DE ASUNTOS JURIDICOS
Páglna 10 Acta de Subcomlslón No.09 del 4/11/96
LIC.
(No activó el micrófono).
JAIME WEISLEDER:
No, pero más adelante es irrevocable.
EL COORDINADOR:
¿Quién alega daños y perjuicios si la revoca? O sea, está bien es irrevocable, pero si la revoca o si la irrespeta?.
LIC. JAIME WEISLEDER:
Nadie, es que no genera ningún derecho.
EL COORDINADOR :
Entonces, para qué derecho de Prioridad. Nada más en este caso, el suyo y por eso me parece que de priricipio, estando de acuerdo con don Alvaro y don Orlando, de que pase a disposiciones transitorias, pero por ahora como estamos en el concepto que para mí es nuevo. Lo digo, no he asistido a los seminarios que se han hecho; hasta ahora don Guillermo me ha dado un estudio que él hizo y también lo vamos a tener por incorporado, para que todos lo tengamos.
Pero me parece que no hay objeto si es unilateral, porque aquí lo que pretende es resguardar los derechos de quien está siendo el esfuerzo para adquirir o para transar sobre esa propiedad. Por eso es que no puede ser unilateral, porque entonces es una prioridad para uno mismo ... No, porque eso si sería en perjuicio de terceros, y por eso me gusta que no sea contra embargos ni contra ese tipo de cosas. Sin embargo, vemos cómo va perdiendo efectos el Derecho de Prioridad, si le pueden caer embargos, si le pueden caer anotaciones de demandas, entonces de qué sirve? nada más para amarrar a quien vende.
Pero si quien hace el Derecho de Prioridad es nada más única y exclusivamente para él, porque no hay ninguna parte que comparezca, digo que no tiene ningún objeto si es unilateral, o sea, porque primero, no estamos diciéndole prioridad para quién, en primer término, en segundo término no es prioridad porque caen embargos, etcétera y otros. Entonces, qué prioridad se le dá para hacer una transacción al que la va a hacer, si no tiene la garantía de que en ese mes -que eso es lo que se quería- la finca va a estar igual a
COMISION PERMANENTE DE ASüNTOS JURIDICOS
P á g i n a 11 ~ í i t a ue b u ~ c o r n l s l u i i IYU .US u e ~ 9 1 I I / Y O Y ' 3 l @
L. . . . '. cuando se genero el derecho de Prioridad o la Prioridad,.' " t i L,. * \
porque dicen que ya no es Derecho.
Me parece que eso es como un poqulto dejar~o en - Para mí, lo novedoso y por eso me parecía bueno que en esfa J
materia del Código Notarial se introdujeran estas registrales, porque me parece que van un poco ayudan a modernizar una serie de leyes que nosotros creemos que tienen que modernizarse, fin de que sirva para la seguridad y la certidumbre de los que hacen negocios al amparo registral. Pero si eso no se le dá, me parece que pierde objeto el Derecho o no Derecho de Prioridad.
L I C . JAIME WE ISLEDER:
No, no. Disiento radicalmente en lo que usted acaba de decir, porque a mi me parece que lo que está sucediendo acá es que a la Reserva de Prioridad estamos dando una extrapolación mucho más allá, de lo que realmente es. Es simplemente una reserva de Prioridad no más que eso, inclusive, en el texto de los artículos se dice que no crea derechos, no es susceptible de embargos, no es susceptible de ...¿p or qué? A quien garantiza, ¿cuál es el objetivo?
El objetivo es un compromiso del titular restringiendo limitación de libre disposición hacia otra parte, que puede ser un posible comprador, o un posible acreedor ...
EL COORD INADOR :
(No activó el micrófono)
L I C . JAIME WEISLEDER:
Porque si no se pone ...
E L COORDINADOR :
(No activó el micrófono)
L I C . JAIME WEISLEDER:
En la solicitud se hará una mención al tipo de contrato que se pretende realizar.
La Reserva de Prioridad, en primer lugar no me obliga a hacer el negocio que yo estoy diciendo que quiero hacer, de ninguna manera me obliga. Simplemente eso, porque yo me estoy limitando y estoy comprometiéndome con mi posible contraparte, inclusive uso la palabra "posible contraparte",
COMISION PERWWENTE DE ASUNTOS JURIDICOS
Página 12 A c t a dc. S i ; h r o r n l s ~ Ó n No.09 del 4/11/96 :Silti
- 3 . -L..
porque puede que el contrato no se dé y es a él al que ..ye ,<?
estoy garantizando que en el momento que yo toque escritura o que otorguemos la escritura, la situación de finca va a estar en el mismo estado en que me compromet'Y~"'-
4 . , cuando hice la solicitud. /,. +
, , .\- - * . c V
Hoy en día, ni siquiera esa garantía hay. Hoy en día otorga la escritura a la una de la tarde, y a la una y cinco voy a donde otro notario y traspaso la misma propiedad, y ¿qué garantía tengo? Ninguna. En cambio la idea es esa.
La idea es que yo la presenté al Registro . . .
EL COORDINADOR:
(No activó el micrófono)
LIC. JAIME WE ISLEDER:
Bueno, si tengo la reserva de Prioridad presentada, aunque presente la otra escritura ...
LICDA. ANA WÍA BREEDY:
(No activó el micrófono)
LIC. JAIME WEISLEDER:
Como a favor de quien.
EL COORDINADOR:
Aquí hay una duda.
A mi criterio, cuando es unilateral, la revocatoria está implícita y aunque no se pueda, si la hago, ¿quien me va a reclamar, si esto no dá ninguna prioridad a nadie?.
LIC. JAIME WEISLEDER:
¿Y qué pasa si me echo atrás en el contrato, quién me va a reclamar, aunque yo haya hecho la reserva, quien me va a reclamar?.
EL COORDINADOR:
Pues nadie.
COMISION PERMANENTE DE ASUNTOS JURIDICOS
Página 13 Acta de Subcomis io i i No.UY del 4/11/96 :, k A 1 9
L I C . JAIME WEISLEDER:
Por eso, entonces ¿qué sentido tiene ponerlo?.
EL COORDINADOR :
Por eso, como usted la hace no sirve.
L I C . JAIME WE ISLEDER:
Como usted lo dice, tampoco sirve.
EL COORDINADOR:
En la otra a mi criterio, lo que está es haciendo un precontrato en virtud del cual se dice, porque está la prioridad, pero sino yo puedo pasar un año, estar haciendo unilateralmente todo el tiempo y lo que hago -bueno no sé porque ya no sirve para embargos, ni nada de eso- porque se le pueden caer los embargos, etcétera.
No. Entonces peor porque unilateralmente puedo pasar todos los meses mandando una reserva.
L I C . JAIME WEISLEDER:
(No activó el micrófono)
EL COORDINADOR:
Sí, pero yo puedo tenerla pendiente, por si me caen o no me caen. Si tengo alguna cosa o no tengo alguna cosa, si me estoy divorciando o no me estoy divorciando.
L I C . HERMAN MORA:
Con todo respecto, creo que estamos tratando de inventar algo que ya está inventado. Es decir, nosotros aquí no estamos fabricando una figura que ya existe.
En algunas provincias de Argentina, -y cito Argentina porque realmente las personas que llevan la vanguardia en esto, donde la reserva de prioridad, sencillamente lo que está es asegurando a un eventual comprador, -llámese Pedro, Juan o Joaquín eso no tiene ninguna importancia- de que este bien que va a adquirir está inmaculadamente protegido por el título, de que vino mi primer comentario.
Para mí el certificado de reserva de prioridad debería ser obligatorio, y se lee el notario y cuando el notario
COMISION P m DE ASUNTOS J[lRIDICOS
Página 14 Acta de Subcomisión No.09 d-? 4/11/45 - 1-a:er t
presenta el documento o la escritura de donde se dá el + > <
traspaso, ahí va a fenecer sus efectos jurídicos. , ,
t I L i r , , ,d y$?:!?'
Como les digo, esto en gran medida está inventado. .~E;iue es lo que sucede con otros documentos que van a ven$< posteriormente? No es que existe un bloqueo interminable, c f e s ) : : , ~ - - ~ ~ * que cuando se me vence un plazo saco otro. Esos documentos - -
que posteriormente se van a presentar, que pueden ser embargos, pueden ser documentos de vía judicial en principio, lo que van a ser es que van a suponer su suerte a la existencia, efectividad o no, de este negocio para lo cual se solicitó el certificado de reserva de prioridad.
Definitivamente para mí, -como lo mencioné anteriormente- las demandas ordinarias, los procesos ejecutivos, los embargos y demás, tienen que prosperar en esta vía, porque si no, entonces únicamente estamos suponiendo protegernos de la actitud maliciosa del vendedor.
No tiene ninguna importancia que yo le vaya a vender a Juan, yo lo hice, saqué el certificado de reserva de prioridad, para asegurarle a un futuro y eventual comprador, que no es ni siquiera determinado en estos momentos, que cuando adquiera el bien va a estar gozando de la plenitud y la tranquilidad, de que el bien está perfectamente bien asegurado.
En ese sentido, no es una ininterminable cadena de certificados de reserva de prioridad, porque hay otros documentos que posteriormente van a ingresar. Uno de los problemas de fondo que veo a esta redacción, es que si no es obligatorio, entonces está muy sujeto a lo que ya tenemos en este momento, igualmente.
Como les digo, esto ya está inventado, no es un contrato, es sencillamente una protección, una reserva de una prioridad, para que una persona que la tenga el notario en ese momento, cuento con la seguridad de que va a hacer un contrato con toda la seguridad de que no cinco minutos antes, no le pidieron o no hicieron otro contrato.
Cuando tengo certificado de reserva de prioridad, me dá por un lapso de treinta días en este momento de seguridad de que nadie más tiene ese certificado de reserva de prioridad, porque para que me den un segundo certificado, tiene que haber vencido este plazo de treinta días.
Creo que estamos confundiendo, porque al menos yo que estuve redactando esto con los del Registro, preveíamos la
COMISION P- DE ASUNTOS JURIDICOS
Página 15 Acta de Subcomision No.UY del 4 / i i . r ! 2 6 [ . p i - j
protección para el comprador o para el acreedor hipotecarl& no para el vendedor. ¿Qué seguridad quiere uno vendedor? si el vendedor es el que puede hacer las dos o puede hacer embargar. por eso es que decíamos solicitud la tlenen que firmar ambas partes, para asegurarle al acreedor o al comprador. I '
No estoy de acuerdo en que se le dé una seguridad al vendedor, ¿cuál seguridad se le va a dar al vendedor? Entonces si se podría prestar eso para que tenga congelada la propiedad todo el tiempo.
Tiene que haber un tercer interesado a quien el Registro le vaya a garantizar que su escritura va a entrar y tiene que entrar antes que anotaciones y embargos, porque si no, tampoco tendría objeto.
LIC. LUIS BAUDRIT:
Me parece que esta reserva de prioridad tiene que indicar necesariamente el nombre del futuro adquirente, de lo contrario, el vendedor puede vender una, dos, tres, diez, y cien veces dentro del mes que tiene para prestar e1 documento. Entonces puede ocurrir que el primer documento que se presente, independientemente de la prioridad en tiempo en que se haya otorgado, va a ser el que va a adquirir la prioridad registral.
Por eso, me parece que existe y debe indicarse el nombre de adquirente. En ese sentido, no podría ser revocado porque tendría el plazo de un mes para presentarse el documento. En realidad lo que ocurriría es que el propietario estaría limitando voluntariamente sus facultades, porque dentro de ese plazo no podría vender lo otro. Cualquier venta que hiciera, sería nula o estaría filtrada por el Derecho de Prioridad que sí tendría el adquirente, pero insisto en que debería indicarse necesariamente el nombre del adquirente.
EL COORDINADOR:
Me llamó mucho la atención sobre lo que dijo el licenciado Mora, respecto al derecho argentino y entonces, si está inventado ponerlo así.
Me parece que nosotros, el Registro en este tipo de cosas, el derecho en prioridad lo que tiende es a proteger a terceros. Si estamos haciendo una anotación provisional, etcétera, tiene que saberse a favor de quién, porque no es para proteger a propietarios, no es para que el propietario pueda vender bien dentro del mes, para protegerme yo como
Página 16 A c t a de S u b c o m i s i ó n No.09 del 4 /11 /96 A. -
propietario vendo bien, no porque eso sí sería -me paree-, una sobreprotección al propietario, que no es sana y , 7s contra ¿quién? No sé, pero no me parece que sea tai;~- fácilmente, yo me inclino en que tiene que decir a favor Ge c
quién, para que se convierta en una prioridad a alguien,
ahí va el asunto. prioridad a alguien determinado, por eso es que me parece que
L I C . JAIME WEISLEDER:
Estoy de acuerdo en que debe decir el tipo de contrato, y la posible contraparte me parece que está correcta. Pero en lo que no estoy de acuerdo, es que la contraparte firme el contrato o la reserva de prioridad, porque ahí, ¿quién es la contraparte? No es nadie registralmente, entonces esa autolimitación que hemos hablado es del propietario, a favor o de una posible contraparte. Eso me parece que estaría bien básicamente.
L I C . ALVARO TORRES:
El certificado de prioridad es esencialmente una protección, a favor de la parte que adquiere derechos, del comprador, o del acreedor. Por ejemplo, voy a hipotecerle al Banco Nacional, y posiblemente el Banco me solicita el certificdo de prioridad; tengo que pedir certificado, porque voy a hipotecarle al Banco Nacional, tiene que decir qué clase de contrato y a quién. Es para proteger a terceros, no es en beneficio del titular de la propiedad o del derecho.
Hay un asunto, hay muchos aspectos en esto, y tiene muchas facetas. Yo diría que cuando se trate de eso, se vean lo esencial nada más y el montón de detalles que pueda haber, se vean en el reglamento. No vamos a editar una ley reglamento,porque un montón de cosas pueden variar con el tiempo y entonces no vamos a estar viniendo a la Asamblea Legislativa a estar pidiendo reformitas aquí y allá, a dejar en el reglamento un montón de circunstancias que puedan tratar; lo fundamental es dejarlo en la prioridad, en la ley que se vaya a reformar.
EL COORDINADOR :
Solo quiero repasar los efectos de la reserva de prioridad.
En realidad, la reserva de prioridad lo que hace es reservar la prioridad, por el término que está establecido y dar aviso a terceros de la existencia de un negocio fuera del
COMISION P- DE ASUNTOS JURIfDICOS
Página 17 Acta de Subcomislon NO.UY aer * / r r / . . ~ o i 4 i d
Registro. Eso es todo, queda claro que no crea derechos .de ningún tipo.
i, l c También para aclarar algo con respecto a lo que menci'orkj:
Herman, y efectivamente en Argentina existe la figura, p&rg,i .c'- es obligatorio indicar siempre el adquirente o el titular que: va a adquirir derechos. Casualmente, es donde cobra sentido y protección la figura, además de que ellos también la tienen obligatoria. Sin embargo, al hacerla obligatoria podría crear algunos perjuicios en el sentido del tráfico de bienes inmuebles.
Y también en ningún caso, la reserva de prioridad impide que el bien se continúe anotando. Simplemente que toda anotación que llegue posteriormente, tendrá que respetar el negocio jurídico, siempre y cuando se presente dentro de1 término de ley.
LIC. HERMAN MORA:
Casualmente, como se ha dicho lo que se persigue es la protección de derechos de eventuales adquirentes de estos derechos, llámese acreedor hipotecario, llámese adquirente o comprador. Aqui no estamos tratando de beneficiar o proteger al vendedor, toda vez que éste debería estar ya protegido por la institución registra1 que conocemos.
Sencillamente, ese temor -se los cuento porque eii algunas ocasiones concretamente, en un congreso en Quito, duré como una hora impresionado por eso y al final de cuentas, me di cuenta que lo que sucede es que yo no lo tenía muy claro, yo decía: entonces uno empieza a extender un encadenamiento interminable de certificados de reserva de prioridad y así sencillamente protejo mi propiedad, como si estuviera excluida del comercio de los hombres. No, sencillamente todos los actos o contratos posteriormente, llámese embargos, básicamente en orden judicial, que sobrevengan van a tener su éxito, suponiendo el éxito primero, si yo ejecuté o no el certificado de reserva de prioridad.
Si yo, en ese plazo de treinta días vendí la propiedad, esos actos o contratos que sobrevengan a la solicitud del dato de reserva de prioridad van a tener su suerte dispuesto a esto. Es decir, si resulta que no la ejecuté en esos treinta días, prosperarán los embargos, las demandas. No estamos aquí preocupados por la suerte del propietario, que ya de por sí la debe conocer, sino casualmente estamos preocupados por la suerte del famoso adquirente de los derechos. Como yo les dije al principio, en la primera exposición que hice, a veces suena un poco difícil entender
ANEXO 6
(proviene de nota al pie 198)
Continuamos con "Reserva de prioridad", que está contenida en la moción grande que tiene el encabezado del artículo 181, página segunda. Dice:"Artículo 34.-Reserva de Prioridad.//La reserva de prioridad es un medio de protección jurídica para las partes que pretendan realizar un acto o contrato en que se declare, modifique, limite, grave, constituya o extinga un derecho real suceptible de inscripción en un Registro Público o que habiéndolo otorgado no se ha presentado al Registro.//La solicitud de reserva será facultativa y se hará en escritura pública o en documento privado autentif icado, firmado por el titular o titulares del bien, haciendo mención al tipo de contrato que se pretende realizar y las partes involucradas./No devengará impuestos ni timbres, salvo derechos que se fijen dentro del arancel de derechos del Registro Público. No Hay observaciones, me parece que está bien.
Importante aquí es que: es en escritura pública o documento privado autenticado, firmado por el titular o titulares del bien. No se necesita la contraparte.
Acta de Subcomisión N O 19
COMISON DE ASUNTOS JURIDICOS, ExP. 101 02 1957 24,- ,,.~E~I,J~,
\'--< . , --..Y! *C.' MAGISTRADO ORLANDO AGUIRRE : PI/ cc.. c o<! q b 1 $ '
4 I ' En su oportunidad, creo que ha generado discusión es^-&^
del documento privado, simplemente autentlcado. Eso quyexe decir que cualquiera podría autenticarlo. Autenticado ¿por quién? Por un notario, por un abogado.
¿No sería más bien conveniente que sea por escritura? Por aquello que se haga en mejor forma. Había habido discusión sobre esto.
Pensando siempre en malo, desde el punto de vista de los malos, quiero decir lo siguiente: en esta reserva de prioridad yo estaba de acuerdo, porque siempre se había hablado de reserva de prioridad en cuanto a los nombres de las sociedades, pero fíjense que esto sería una forma fantástica -y se lo digo a los mismos representantes del Registro- para los que quieren burlar bienes, ya sea de acreedores o en las situaciones familiares, se estarán presentando cada mes una reserva de prioridad en documento privado, y nunca podrán tocarle la propiedad, porque estaba prometida para venderla, sin pagar un solo cinco de derecho.
No estoy de acuerdo con esa reserva de prioridad de propiedades, en cuanto a nombres comerciales era lo clásico, de lo que siempre se había hablado.
LIC. GUILLERMO SANDI BALTODANO:
La figura de la reserva de prioridad, por el contrario, más bien llega a robustecer la seguridad registra1 y no habría ningún problema con el caso que usted plantea porque caduca. Debe respetar cualquier documento presentado dentro del plazo de vigencia. Por ejemplo: tiene un mes de vigencia, dentro de ese mes se presenta un contrato de compra venta cualquiera, tendrá que respetar la reserva de prioridad, pero una vez caduco, ocupará lugar en el tiempo.
EL COORDINADOR:
Para decirle a doña Ana María Breedy que creo que en eso, el Registro tiene razón. Se presenta la reserva de prioridad, que era en un asiento. Para dar un ejemplo, se presenta un embargo, queda en otro asiento y aunque se haga otra reserva de prioridad, esa otra reserva nueva, entra en tercer lugar. Caducada la primera reserva de prioridad, entra el embargo y la segunda reserva de prioridad tiene que respetar ese embargo. Lo único que salvaría, para que el
Acta de Subcomisión No 19
COMISÓN DE ASUNTOS JURIDICOS, EXP. 101 02
' G
embargo quede por fuera es que dentro de ese plazo de prioridad, se presente la escritura de compra si, porque queda subsanado el primero. . ,
LICDA. ANA MARIA BREEDY: . .
Ya que don Orlando está en la Sala que ve los divorcios, ¿qué pasa -no digamos de un embargo- si un cónyuge presenta mes a mes una reserva de prioridad y viene un divorcio donde van a discutir gananciales, no está excluida esa propiedad?
MAGISTRADO ORLANDO AGUIRRE :
Quiero complementar lo que había dicho antes, con respecto a los documentos privados y lo que puede ser el peligro, porque la persona puede estar preparada siempre presentando reservas de prioridad y si ven que les llega algo que los va a prejuzgar, entonces sí hacen el acto que quieren hacer para excluirlo. Desde ese punto de vista, sí podría ser peligros. Obviamente que se podrían afectar no solo situaciones de embargo, sino todos aquellos casos en que hay eventuales derechos de terceros sobre un bien inmueble como es el caso de los gananciales; podría ser.
No sé si me he podido explicar, lo que digo es sobre el peligro de que las personas tengan siempre ahí latente un documento privado que no va a costar mayor cosa hacerlo, tengan latente la posibilidad de excluir el derecho del eventual tercero. Por ejemplo puede decirse: "Ya me presentaron el embargo, lo que yo estaba esperando, ahora sí vamos a hacer la venta para afectar ese embargo". Desde ese punto de vista es peligroso. Si pudiera limitarse esta reserva de manera que sea sólo una vez o que para presentar uno nuevo, haya que dejar transcurrir un plazo, creo que sí podría ser.
EL COORDINADOR:
Podría decir: "Por una sola vez, cada año", o "una vez al año".
L I C . ENRIQUE VAN BROWNE :
Me parece que la posibilidad de que una persona presente reiteradamente una solicitud de esas, puede ocurrir en este sistema y en cualquier otro que usted establezca. Lo que creo es lo siguiente: o se elimina el derecho de prioridad o se establece. Porque las cosas que se pueden hacer contra ella o la forma de utilización ilegal que puedan hacer de ella, va a existir siempre.
4 4733 COMISON DE ASUNTOS SIíRIDICOS, EX?. 10102 26
En cuanto a las gananciales, creo que haga o no de prioridad, están por encima de eso. Usted disponer, por reserva de prioridad, de las corresponden al otro. Ahí habría un podría ser- o una cosa de esas.
EL COORDINADOR : 1
Si se traspasa, se traspasa. No puede haber perjuicio para el otro y ese otro, no tiene por qué saber si se está divorciando o no.
LIC. GUILLERMO SANDI BALTODANO:
La reserva de prioridad, como lo dije anteriormente, es reforzar la seguridad jurídica de las transacciones. El problema que plantea doña Ana María Breedy se da en este momento, sin necesidad de reserva de prioridad yo presento un documento, ya lo saco de posibles acreedores. Así que la reserva de prioridad no está evitando esa transferencia ficticia de bienes o esa simulación. ¿Cuál es la idea de la reserva de prioridad?
El problema que sucede hoy día es que previo a la negociación, las partes acuden a mi oficina, otorgan un contrato y yo otorgo, con base en la publicidad registral. Pero ese señor sale de mi oficina y una hora después vuelve a vender y en el registro dice que él es el propietario y hace un segundo traspaso.
No hay forma de que nos demos cuenta de ese problema de defraudación. Aquí estamos tratando de proteger los fraudes que se han venido dando con propiedades, toda la publicidad que se ha estado dando últimamente contra los notarios y el Registro y esta es una manera segura de trabajar para los notarios y para el Registro. El notario va a tener la tranquilidad de otorgar una escritura, con base en la fe pública registra. Ya no va a tener que correr a presentar una documento y encontrarse la sorpresa de que hay uno antes que el de él presentado.
Esta es una de las figuras innovadoras, en donde más bien nuestro sistema registra1 se ha quedado atrás. Desecharla sería dar al traste con una de las figuras de mayor trascendencia en todo este proyecto.
Acta de Subcomisión N O 19
LIC. ENRIQUE VAN BROWNE:
Dándole vuelta a esto y j j compañero, creo que honestamente lo porque se presta más para realizar proteger.
. _ .. _.-- ' -. . -
Lo que dice de proteger las personas en el asunto registral, creo que en este país no estamos protegidos de nada, porque cualquiera puede falsificar un documento, presentarlo al Registro y de hecho, lo hemos estado viendo. Es muy difícil y a consecuencia de esto, acaba de nacer una empresa que garantiza la inscripción de títulos como en los Estados Unidos. Yo le decía antes a los clientes: en Costa Rica están en el Registro para poder verlos. La verdad es que ahí están pero en realidad, uno no sabe si le pertenece a quien lo tiene.
MAGISTRADO ORLANDO AGUIRRE:
La idea es importante y puede servir como un instrumento útil para hacer transacciones, pero sigo insistiendo en que yo le quitaría eso de "documento privado", y le agregaría al final: "la reserva no podrá reiterarse sino después de que haya transcurrido un año de expirada la anterior." El plazo es un asunto que puede ser de seis meses, un año. Considero que de esa manera podríamos arreglar la redacción.
LIC. LUIS BAURI TE :
Quiero preguntarle a los señores del Registro: En la práctica, ¿qué tanta aplicación ha tenido la reserva de prioridad para los bancos, la que establece la Ley Orgánica del Banco Central?
A ese asunto me iba a referir. Nosotros tenemos presente ese aspecto, en la Ley #7558, del año 1995, que creó la Superintendencia General de Entidades Financieras.
Precisamente, del Banco Cooperativo se recibió un oficio en estos días, para implementar esta figura, para recuperaciones crediticias de ese banco. Hasta la fecha, no se ha utilizado ninguna, en dos años prácticamente. Está limitada a las entidades que están supervisadas por la SUGEF, pero ya el Banco Cooperativo la va a implementar.
Quiero reforzar lo que dice don Guillermo Sandí: es importante determinar esto en cuanto a la prioridad. De
A c t a de Subcomisión N o 19
4 3 0 1 COMISÓN DE ASUNTOS ~ Í D I C O S , EXP. 10102 28 d , . ~ d --.
_ l . . .
,s: - ' / "<, . '.-/ o'
momento tenemos lo del articulo 455, que es: "primero tiempo, primero en derecho". Pero creo que si iio se esta figura, los tribunales van a seguir estando de conflictos en cuanto a quién es el verdadero titula&,"'&. \ .
. .. I . - . <.., : ' - una propiedad, no necesariamente por lo que apuntaba 'd~rí:!.f. - : . ' ,
Enrique Van Browne, sino por esta situación de que a las diez .- - - '
de la mañana se otorga una escritura, a las nueve se otorga otra y la que se otorgó a las diez horas es presentada de primero en el Registro. A eso es, a lo que en algo ayudaría esta figura, por lo menos, en la forma en que ha sido concebida.
Creo compañeros, que al igual que hace muchos años se introdujo el folio real, entonces los notarios le ponían una barrera a la novedad, en este caso también. La verdad es que algunos de los que hemos leído un poco, sabemos que existe en otros países, más que todo en Argentina, pero no sabemos cómo funciona. Ante la posibilidad de cambio, la idea sería, más bien, la negativa.
Yo lo veo como un cheque certificado casi. Uno sabe que si tiene un cheque certificado, ahí está el dinero en el banco. Esto lo que da es la posibilidad de saber de que el Registro Público le garantiza, bueno, hay garantía para todos, tanto para el notario, para el usuario y el mismo Registro Público tiene la posibilidad de averiguar si realmente esa reserva de prioridad va a ser para el titular correspondiente, de acuerdo con el artículo 452.
Me parece que tal vez, técnicamente no estaría bien ubicado en el Código Notarial, sino en esas reformas que estamos haciendo a la parte de Registro Público.. . , disculpen es ahí, es que no tengo a mano el texto actualizado.
Creo que es una garantía y el planteamiento en relación con los gananciales, está equivocado porque en Costa Rica, hasta que no se cambie el régimen patrimonial de los cónyuges, mientras uno esté casado es igual que si estuviera soltero, puede disponer ampliamente de los bienes, salvo que existiera una anotación de la demanda de divorcio en el Registro Público y ahí está la prioridad de esa anotación y no de esa reserva de prioridad. Cumplen funciones diferentes los ejemplos que han dado.
EL COORDINADOR:
Creo que el que quiere burlar, burla. En eso estoy claro.
~ c t = de Subcomisión N O 19
. .;i Lc.... b.¿,., ;,D'*~, - - .. -
,= .. V ' . . . ,.
Estaba pensando en el caso de los bancos, pero si le'/ . \ %
bancos lo tienen, hay una parte que está bien, bueno, por ,q9/é ;:, '::"'::
no generalizar eso a otro tipo de entidades, que no se: ha . ... . . ' - . .. , . .
usado pero que da seguridad, en el sentido de que si se .te- . .
ofrecen hipotecas, el banco tiene seguridad de que el tipQ aun lo está esperando con otra escritura, otro abogado, que en el momento que le dan el dinero, llama por teléfono al Registro y le dice: ahora sí, presente la otra hipoteca, primero que la que entre en el banco. Puede suceder.
Esto tiende a dar seguridad en cierto tipo de transacciones, cuando quieran burlarlas, pero el que quiere burlar, burla, está bien, pero esta es una seguridad más.
LIC. LUIS BAURITE:
Ese uso que se podría dar de estar presentando reiteradamente la anotación para obtener la prioridad, eso con seguridad es claramente un abuso del derecho, y si fuera para evadir los créditos, la responsabilidad ante los acreedores, puede ser consecutivas de un delito. Sería prácticamente lo mismo que estar distrayendo bienes del patrimonio en fraude de acreedores.
Quiero tomar la posición del Magistrado Aguirre, que es una posición de transar. Primero, quitarle la posibilidad de hacerlo sólo en escritura pública, y segundo, si no se puede hacer antes de haber pasado, ya sea como ustedes quieran, seis meses o un año, no podrá reiterarse, aquí tiene la redacción don Orlando Aguirre. Yo no sé qué les parece a ustedes si seis meses o un año.
En lo que sí tiene razón doña Ana María Breedy, es que sea en escritura pública, porque tendría congruencia con el artículo 450, que al Registro tienen acceso Únicamente los documentos constituidos en escritura pública, entre otros, aparte de los judiciales de los documentos auténticos.
LIC. ENRIQUE VAN BROWNE :
(No activó el micrófqno)
EL COORDINADOR:
Dejemos esta reserva por escritura pública, para hacerla más formal y para impedir. La reserva de los nombres no es tan importante porque en realidad no hay un asunto
Acta de Subcomisión N O 19
COMISÓN DE ASUNTOS JURIDICOS, EXP. 101 02 30 -3 . J.. 1
" 1 , . ' 3 \
.- 7- ,- \i '
patrimonial determinado, concreto, que se pueda utilizqr .¿y' ' <J'- ,
'1
- - 1
Corrijamos ésta y dejamos la del nombre que es más informal\. . /
En esta pongamos una formalidad para que sea $55 difícil, más excepcional, más formal.
Se aprueba la siguiente moción al artículo 34.-Reserva de Prioridad, que se leerá de la siguiente manera:
"ARTICULO 34 . -RESERVA DE PRIORIDAD. //LA RESERVA DE PRIORIDAD ES UN MEDIO DE PROTECCI~N JURIDICA PARA LAS PARTES QUE PRETENDAN REALIZAR UN ACTO O CONTRATO EN QUE SE DECLARE, MODIFIQUE, LIMITE, GRAVE, CONSTITUYA O EXTINGA UN DERECHO REAL SUCEPTIBLE DE INSCRIPCI~N EN UN REGISTRO PÚBLICO O QUE HABIÉNDOLO OTORGADO NO SE HA PRESENTADO AL REGISTRO.//LA SOLICITUD DE RESERVA SERÁ FACULTATIVA Y SE HARÁ EN ESCRITURA PÚBLICA, FIRMADO POR EL TITULAR O TITULARES DEL BIEN, HACIENDO MENCIÓN AL TIPO DE CONTRATO QUE SE PRETENDE REALIZAR Y LAS PARTES INVOLUCRADAS./NO DEVENGARÁ IMPUESTOS NI TIMBRES, SALVO DERECHOS QUE SE FIJEN DENTRO DEL ARANCEL DE DERECHOS DEL REGISTRO PÚBLICO.
Prosigo el artículo 35.- Vigencia de la Reserva de Prioridad, dice://La anotación de reserva de prioridad tendrá una vigencia improrrogable de un mes contado a partir de su presentación al Registro, pasado el cual, si no se hubiere presentado la escritura o documento respectivo en el que se haga constar el contrato definitivo, relacionado en la solicitud de reserva correspondiente, caducará automáticamente y el Registrador al inscribir nuevos títulos la cancelará. Esta bien.
Se aprueba la siguiente moción el artículo 35.-Vigencia de la Reserva de prioridad, se leerá de la siguiente manera:
~~ARTÍCULO 35. - VIGENCIA DE LA RESERVA DE PRIORIDAD, DICE ://LA ANOTACI~N DE RESERVA DE PRIORIDAD TENDRÁ UNA VIGENCIA IMPRORROGABLE DE UN MES CONTADO A PARTIR DE SU PRESENTACI~N AL REGISTRO, PASADO EL CUAL, SI NO SE HUBIERE PRESENTADO LA ESCRITURA O DOCUMENTO RESPECTIVO EN EL QUE SE HAGA CONSTAR EL CONTRATO DEFINITIVO, RELACIONADO EN LA SOLICITUD DE RESERVA CORRESPONDIENTE, CADUCARÁ AUTOMÁTICAMENTE Y EL REGISTRADOR AL INSCRIBIR NUEVOS T~TULOS LA CANCELARÁ. lf
Continúo Artículo 36.-Efectos jurídicos de la reserva de prioridad ...
Acta de Subcomisión N o 19
f.,
Una pregunta tkcnica para los compañeros del ~eg~'kd!ro?"""" l o T
', El registrador en realidad no podrá cancelar, hará: . . < ¿ g g ~ ) ~ ~ , ; , , : , ! ; : : , : 5
S ,. , omiso, ¿o ustedes consideran que debe cancelarla?
LIC. GUILLERMO SANDI BALTODANO: -..
La cancela para efectos de que no quede ahí registrada. LICDA. ROXANA SÁNCHEZ:
Pero no sería como el 471 que hace caso omiso porque el registrador no puede cancelar, ¿verdad? Tal vez aclaramos eso para que haya armonización en el resto de la norma.
LIC. G U I L L E W SANDI BALTODANO:
Casualmente en el artículo 471 hicimos una variación en ese mismo sentido, porque actualmente hay una gran confusión dentro del Registro y con los notarios, al establecerse que se hace caso omiso. ¿Qué significa ese caso omiso? Nosotros le quitamos "se hace caso omiso" por: "el Registrador al determinar la caducidad de una anotación, cancela esta anotación"; en igual sentido funciona acá.
EL COORDINADOR:
Prosigo, Artículo 36.-Efecto Jurídico de las Reservas de Prioridad.//La reserva de prioridad origina un asiento de presentación y tendrá los efectos de reservar la prioridad registra1 con relación a todo aquel que presente un documento con posterioridad; y de dar aviso a terceros de la existencia de un acto o negocio jurídico en gestación u otorgado sin presentar al registro.//Cuando se presente el contrato definitivo, sus efectos se retrotraerán a la fecha de presentación de la solicitud de reserva y el notario hará relación en éste a las citas de presentación de la solicitud de reserva de prioridad.//La reserva de prioridad no impide la presentación posterior de otros documentos, pero en todo caso esos documentos posteriores deberán respetar el asiento de reserva y el instrumento para el cual fue solicitada siempre que se presente dentro del plazo legal y el Registrador al inscribir el contrato definitivo cancelará todos aquellos asientos de presentación posterior que contengan actos o contratos incompatibles con el documento que se inscribe.//Si el instrumento para el cual se solicitó la reserva de prioridad se presenta vencido el plazo de vigencia de la reserva, surtirá efectos jurídicos a partir de su presentación en los términos establecidos en el artículo 455 de1 Código Civil.//La reserva de prioridad no genera
A c t a de Subcomisión N o 19
(2- . - . <,T. , tracto sucesivo para efectos de realizar actos o contr&&os 3 -
Q
con base en el asiento de reserva y es inembargable, no es susceptible de traspaso o .- - I < . parcial de parte del adquirente ni el acreedor y no crea!, ,ni (" - Y
otorga derechos registrales entre las partes solicitantes. '.' ' -. i: ,
, , MAGISTRADO ORLANDO AGUIRRE :
Tengo un poco de duda en cuanto a la última frase que dice: "no crea ni otorga derechos entre las partes solicitantes". Es un poco contradictorio, me parece.
Quiero preguntarle al Profesor Baurite de lo siguiente: nosotros estamos hablando de Derecho Registral, pero desde que las partes convienen en "cosa y precio" la compraventa es perfecta. Entonces, muy bien para los efectos registrales, pero entre los que contrataron, ¿qué pasó?
LIC. LUIS BAURITE:
Me parece que habría que distinguir entre los efectos propiamente registrales en relación a terceros, y otro, los efectos entre partes. Así como el contrato privado tiene efectos entre comprador y vendedor sin necesidad de presentarlo ante terceros, por lo menos en nuestro sistema, pero el vendedor dejaría de ser propietario y pasaría a ser el comprador, entre partes exclusivamente. No pone esa venta a terceros hasta tanto no se presente al Registro o hasta tanto no tome posesión, en el caso de los muebles. Pero sí podría ser un indicio, el derecho de la reserva de prioridad puede ser claramente un indicio entre partes y por eso es que tiene razón don Orlando. Me parece que no se puede hacer que se distinga totalmente los derechos, porque algún derecho podría permanecer entre partes.
EL COORD INADOR :
Debe decir: "No otorga ni crea derechos registrales".
Se ha presentado una moción al artículo 36.-Efectos Jurídicos de la Reserva de Prioridad, la cual dirá así:
l l ~ ~ ~ Í ~ ~ ~ ~ 36.-EFECTO JURÍDICO DE LAS RESERVAS DE PRIORIDAD. //LA RESERVA DE PRIORIDAD ORIGINA UN ASIENTO DE PRESENTACI~N Y TENDRÁ LOS EFECTOS DE RESERVAR LA PRIORIDAD REGISTRAL CON RELACIÓN A TODO AQUEL QUE PRESENTE UN DOCUMENTO CON POSTERIORIDAD; Y DE DAR AVISO A TERCEROS DE LA EXISTENCIA DE UN ACTO O NEGOCIO
A c t a de Subcomisión N O 19
JURIDICO EN GESTACI~N U OTORGADO SIN PRESENTAR AL Q ' 8 .
REGISTRO. //CUANDO SE PRESENTE EL CONTRATO DEFINITI~O, 1 i
l
SUS EFECTOS SE RETROTRAERÁN A LA FECHA DE PRESENTACLQN -.., DE LA SOLICITUD DE RESERVA Y EL NOTARIO HARÁ RELACIÓN .EN ÉSTE A LAS CITAS DE PRESENTACIÓN DE LA SOLICITUD DE RESERVA DE PRIORIDAD.//LA RESERVA DE PRIORIDAD NO IMPIDE LA PRESENTACI~N POSTERIOR DE OTROS DOCUMENTOS, PERO EN TODO CASO ESOS DOCUMENTOS POSTERIORES DEBERÁN RESPETAR EL ASIENTO DE RESERVA Y EL INSTRUMENTO PARA EL CUAL FUE SOLICITADA SIEMPRE QUE SE PRESENTE DENTRO DEL PLAZO LEGAL Y EL REGISTRADOR AL INSCRIBIR EL CONTRATO DEFINITIVO CANCELARÁ TODOS AQUELLOS ASIENTOS DE PRE SENTACI~N POSTERIOR QUE CONTENGAN ACTOS O CONTRATOS INCOMPATIBLES CON EL DOCUMENTO QUE SE INSCRIBE. //SI EL INSTRUMENTO PARA EL CUAL SE SOLICIT~ LA RESERVA DE PRIORIDAD SE PRESENTA VENCIDO EL PLAZO DE VIGENCIA DE LA RESERVA, SURTIRÁ EFECTOS JURÍDICOS A PARTIR DE SU PRESENTACI~N EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 455 DEL CÓDIGO CIVIL. //LA RESERVA DE PRIORIDAD NO GENERA TRACTO SUCESIVO PARA EFECTOS DE REALIZAR ACTOS O CONTRATOS CON BACE EN EL ASIENTO DE RESERVA Y ES IRREVOCABLE, INEMBARGABLE , NO ES SUSCEPTIBLE DE TRASPASO O CESIÓN TOTAL O PARCIAL DE PARTE DEL ADQUIRENTE NI EL ACREEDOR Y NO CREA NI OTORGA DERECHOS REGISTRALES ENTRE LAS PARTES SOLICITANTES. *'
Aquí hay una idea importante del Registro que la queremos incorporar y es: establecer el pago único. Nada más es que se pague una sola cosa y dejar de buscar los timbres. Que se conozca que el 478 de los pagos será de la Junta Administrativa del Registro Nacional, por concepto del timbre del Registro Nacional, un 188 para la municipalidad del cantón donde esté ubicada la propiedad y así sucesivamente. El Registro reparte.
Estaba hablando con el Diputado Cole Scarlett de que en muchas partes de mundo, la actividad registra1 es pura y simple la registración en sí de los documentos y todo lo que e refiere a impuestos o pago de tasas, eso le corresponde por competencia, a las entidades correspondientes, como ministerios y otros. Creo que nosotros, en lugar de estar pensando en lo que Albin Toble llama la segunda ola, que es permanecer en estas instituciones ahora, deberíamos pensar un poco más allá y buscar realmente la inscripción en el Registro Público, y no incorporar un arancel único, sino establecer que la competencia de cobro o pago de derechos salvo los derechos de inscripción- pero el pago o cobro de
Acta de Subcomisión N o 19
,' LL~, ".. . ' i d
derechos municipales o territoriales, le corresponde en &é -. $1' < ,- \a
\ \: momento a las municipalidades.
f - - 1 , 1 .
\ 'S
.C
c Reclentemente estuve en el Registro de Quebec, pori fi,~ra:~,
casualidad, y ellos lo que hacen es el mero hecho de \tia inscripción y eso, les ha dejado espacio para dedicar m á ~ trabalo, el trabajo que hacen los registradores en la,' calificación determinando cuáles son los derechos que se debn pagar, etc., o en otras oficinas del Registro, ese tiempo lo dedican a depurar el sistema de propiedad. Creo que ese sería un avance que daríamos a nuestro país.
EL COORDINADOR:
Muchas gracias Licenciada Sánchez, el lunes vamos a continuar con esa discusión.
Quedamos convocados para el lunes entrante, a las once y treinta de la mañana.
Se levanta la sesión.
&!L&&t&t&&\ L is wo. Villanueva Mo~ge \ ./" COORDINADOR \
- A c t a de Subcomisión N o 19