1

FACULTAD DE FILOSOFÍA

Modalidad no escolarizada

Con reconocimiento de Validez Oficial ante la Secretaría de Educación Pública

No. 933752 de fecha 12 de julio de 1993

LA JUSTICIA DE LOS JUECES Reflexiones a partir de la teoría de la justicia de John Rawls

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN FILOSOFÍA    

P R E S E N T A EBER OMAR BETANZOS TORRES

DIRECTOR DE TESIS: LIC. MARÍA TERESITA PAVÍA

MÉXICO, D.F

2011

2

3

LA JUSTICIA DE LOS JUECES Reflexiones a partir de la teoría de la justicia de John Rawls

Eber Betanzos

4

5

A Mayita, mi amor

A mis padres y hermanos

A la doctora Teresita Pavía y al licenciado Manuel Pliego,

por sus enseñanzas y ejemplo

6

7

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 4

1. PRIMERA PARTE: LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS 16

1.1. La justicia como imparcialidad 18

1.1.1. Los principios de la justicia 20

1.1.2. La posición original 23

1.2. Instituciones 25 1.2.1. Porciones distributivas 29

1.2.2. Deber y obligación 31

1.3. Los fines 34

1.3.1. La bondad como racionalidad 34

1.3.2. El sentido de la justicia 36

1.3.3. El bien de la justicia 37

2. SEGUNDA PARTE: PENSANDO EN RETROSPECTIVA: ANÁLISIS 40

2.1. Las ideas de la posición original y el velo de

ignorancia 50

2.2. Los principios de justicia 63

2.3. El sistema de Rawls 88

2.4. Críticas al modelo de Rawls 102

2.5. Rawls y el problema actual 118

8

3. TERCERA PARTE: LA JUSTICIA DE LOS JUECES. TEORÍA Y

PRÁCTICA 123

3.1. Teoría 138

3.2. Práctica 157

COMENTARIOS FINALES 194

Fuentes consultadas 205

Índice temático 211

Glosario sobre la Teoría de la justicia de John Rawls 213

9

INTRODUCCIÓN

En el contexto de una compleja red de percepciones

sobre la justicia presentes en el hombre es siempre útil hablar

sobre ella para aproximarse a la idea de qué es y cuáles son sus

notas definitorias.

No se desconoce que en el tema de la justicia se han

ensayado, a lo largo de la historia de la filosofía, distintas

propuestas para acercarse a ésta. En la filosofía del derecho

esto ha dado lugar en la actualidad al menos a dos posiciones

generales: la del derecho natural –que surge de la misma

naturaleza del hombre- y la del derecho positivo –que se

sustenta en el valor de la norma jurídica-.

Sobre éste último rubro no se pierden de vista las

definiciones que el hombre ha recogido en sus compilaciones de

normas jurídicas, como la del derecho romano, que en el

Digesto señala que la justicia es la constante y perpetua

voluntad de dar a cada uno lo suyo1 o a posiciones específicas

de la filosofía del derecho –inspirada en las nociones de la

filosofía como tal- con autores como Hans KELSEN para quien el

                                                                                                                         1 Digesto de Justiniano. Pamplona: Arazandi, 1968. D. 1. 1. 10.

10

derecho es un orden normativo, es decir un sistema de normas

que regulan la conducta humana2.

Ayer como hoy, una respuesta absoluta sobre el

problema de la justicia no se ha producido ni se producirá –lo

que no demerita el análisis pro tempore de esta idea–, por lo que

el concepto seguirá evolucionando junto con el pensamiento del

hombre ahora y en la posteridad.

Cabe especificar que en este trabajo se abordará

especialmente un aspecto sobre ella: la justicia que aplican los

jueces, entendiendo desde ahora como tales a las personas que

han sido dotadas de imperio jurídico por una organización

política estatal para dirimir una controversia, a través de una

sentencia, con fuerza vinculativa legal para las partes en un

conflicto.

Se entenderá, grosso modo, por imperio jurídico la

facultad de usar la fuerza pública con base en un orden jurídico

para hacer efectiva una determinación; por sentencia un acto

jurisdiccional de un juez que pone fin, mediante una resolución,

a un proceso judicial o a una etapa del mismo y por fuerza

vinculativa legal el deber de hacer o no hacer o dejar de hacer

obligado por una norma de conducta de observancia obligatoria.

Estimo que la acción de la justicia, aún desde la

perspectiva del derecho, está regida por paradigmas de la

                                                                                                                         2 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, México: UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1982, p. 201.

11

filosofía3. Por esto es válido plantear desde la filosofía el análisis

de la función de los jueces, funcionarios que ejercen una

actividad jurisdiccional, a través de la integración e interpretación

del derecho, lo que los lleva a resolver los casos que se

plantean ante ellos guiados por el resplandor de lo justo y

determinados por un conjunto de normas como reglas de

conducta de observancia obligatoria en un lugar y tiempo

determinado –esto es el derecho positivo-.

Ésta operación se desarrolla –al menos en su fuero

interior- mediante un debate entre el derecho positivo y su

natural sentido de justicia. Cabe comentar que el diálogo entre

las posiciones que se generan en un juez al resolver un caso

concreto será materia esencial del desarrollo de este texto.

Dejo en claro que he buscado presentarme ante la idea

de justicia de los jueces, aquella que refiere al acto en el cual un

ser humano –del que una de sus virtudes, más o menos

desarrolladas según la persona y su contexto, es la justicia-

debe establecer lo justo –lo que le corresponde a cada quien-,

según el derecho positivo y con base en la justicia.

Ello implica en el juzgador la realización de un proceso

racional de juicio en el cual se debaten sentimientos, posiciones

                                                                                                                         3 Recuérdese que el término paradigma fue introducido por Thomas KUHN. En general, consiste en una parte representativa del trabajo científico que resulta ejemplar y genera una tradición dentro de cierto ámbito especializado de investigación. Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, México: FCE, 1971.

12

racionales e hipótesis normativas que requieren ante una

controversia, su interpretación e integración.

En este punto deseo hacer un paréntesis para plantear

un sencillo ejemplo de aquello a lo que refiero en el párrafo

antecedente y que da muestra del entramado de cuestiones que

se relacionan en la labor de impartición de justicia.

No me referiré a las valoraciones éticas4 que realiza el

juzgador para centrarse objetivamente ante un determinado

asunto, sino a la actitud que asume ante la justicia que percibe

en el caso concreto y su contraste con el derecho positivo.

Más allá de la condición ética de una resolución en este

texto me resulta particularmente importante determinar cuál fue

el proceso de justicia que se valoró en ella. En este contexto,

conviene precisar desde ahora el problema filosófico general del

que trata éste documento. Es el siguiente: ¿es posible generar

una estructura metodológica que dé pautas a la labor

jurisdiccional a partir de un aparato teórico de la justicia que

                                                                                                                         4 Sobre este caso imaginemos el siguiente caso modificado del Manual para la aplicación del Código de Ética del Poder Judicial de la Federación al alcance de todos: un juez tiene a su cargo el trámite de un amparo en el que se alega la imposición de una sanción sin juicio previo, en el que el tercero perjudicado es familiar de un Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Éste lo invita a comer a pesar de que no se conocían previamente, y aprovecha la ocasión para plantearle los problemas que tendrá su pariente si es que se concede el amparo a su contraparte. Posteriormente, el juzgador al revisar el expediente encuentra que efectivamente existen sólidos elementos jurídicos para acreditar la violación a las garantías del quejoso; sin embargo, como se siente presionado por los comentarios y la autoridad del Ministro y su condición de nuevo juez, decide dictar resolución en la que se niega el amparo ajustando entonces los argumentos para justificar su resolución. En este caso y en éstas circunstancias puede cuestionarse válidamente si el juez resolvió el amparo en justicia y qué proceso de razonamientos en torno a lo justo se debatieron dentro de él.

13

permita resolver las controversias judiciales orientado por un

espíritu de justicia? Si esto es viable ¿cuáles son estas pautas?

Ahora bien, buscar una aproximación a la respuesta de

este cuestionamiento requiere una aproximación conceptual que

dé fundamento al orden jurídico, situación para la que se acude

al aparato teórico de la obra del filósofo político John Borden

RAWLS (1921-2002).

Cabe acotar desde este momento que el análisis que se

realiza del pensamiento de este autor se limita a su obra

principal: Teoría de la justicia5, lo que me conducirá a exponer

su pensamiento y llevar al análisis crítico sus planteamientos y la

valoración filosófica de las concordancias y discrepancias en ella

con el objetivo de lograr una mejor comprensión de su aparato

teórico-filosófico sobre la posición original, acordado en situación

de velo de ignorancia, de la que deriva el Estado y que da

fundamento al orden jurídico.

Conviene advertir que se hará mención a otras obras de

RAWLS como La justicia como equidad. Una reformulación6 o

                                                                                                                         5 Rawls, John, A Theory of Justice, Massachusetts: Harvard, 2005. El presente trabajo está basado en el original en inglés A Theory of Justice (1971). Si bien, las citas bibliográficas utilizadas se basan en la traducción al español de la obra original en inglés publicada por el Fondo de Cultura Económica (FCE) como Teoría de la justicia, en su sexta reimpresión (2006); esto para permitir un cotejo más fácil por parte de los lectores de habla hispana. Tómese en cuenta que RAWLS introdujo cambios en la obra original en inglés, traducida al español en la versión del FCE, con vistas a la traducción alemana de 1975. Martínez Navarro, Emilio, Aclaraciones sobre la versión castellana de A Theory of Justice de John Rawls. En Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 206. No obstante ninguna de las modificaciones altera sustancialmente el sentido de la obra. 6 Rawls, John, Justice as Fairness. A restatement, Massachusetts: Harvard, 2003.

14

Liberalismo político7, pero desde un enfoque complementario;

sin que se pierda de vista que en ellas RAWLS plantea algunos

ajustes a las ideas que expresó en Teoría de la justicia -

naturales en la maduración del pensamiento- pero que no

modifican esencialmente a su texto principal.

Es importante manifestar que el tratamiento que se dará

de la obra de RAWLS en este texto plantea un resumen de sus

contenidos, para dar paso a un análisis crítico de ellas. Al

término de este ejercicio se busca tener un punto de soporte

teórico para el planteamiento de una actitud para los

aplicadores del derecho ante una controversia judicial, misión

central de este trabajo.

Más aún, es relevante expresar que se ha preferido

basar los cimientos de este estudio en la filosofía de RAWLS y no

de otro autor, porque RAWLS ayuda a generar una estructura

metodológica que da pautas de justicia a la labor jurisdiccional a

partir de un aparato teórico de la justicia.

Considero que el tema de la aplicación de la justicia

debe ligarse en su estudio indispensablemente al fenómeno

social, el cual genera un pacto que da origen al Estado y de él

deriva todas sus instituciones, incluido el orden jurídico.

Es claro que el Derecho existe en función del ser

humano; porque hay hombres capaces de ser sujetos de él. No

obstante el derecho sólo existe como producto del hombre en

                                                                                                                         7 Rawls, John, Political Liberalism, New York: Columbia University Pres, 1993

15

sociedad, y la sociedad se ha organizado en un Estado. Es

entonces indispensable conocer cuál es el fundamento del

Estado y qué condiciones garanticen su subsistencia.

Entonces para lograr un adecuado desarrollo práctico de

la justicia, se debe acudir al individuo en la sociedad, aspecto

pilar en la teoría de la justicia de RAWLS la cual refiere

indispensablemente, desde el individualismo, al hombre y a la

sociedad.

De ahí que John RAWLS abonará a la idea de construir

una base de la justicia como algo formal y abstracto que

fundamenta las normas morales y hace posible la vigencia del

concepto de sociedad justa a partir de una sociedad que ha

establecido un pacto original en situación de igualdad, derivado

del velo de ignorancia sobre las condiciones particulares, lo cual

le da coherencia y permanencia.

En la sociedad el criterio de justicia es definido por un

procedimiento justo que lleva a consecuencias justas y que parte

de que los miembros del grupo social en una situación original -

que da origen al pacto social y a sus normas- son racionales y

mutuamente desinteresados.

Este planteamiento, en la visión de RAWLS asegurará la

libertad y la igualdad de oportunidades para todos los hombres

siempre y cuando las personas más desfavorecidas en la

sociedad vivan lo mejor posible.

16

Ahora bien, no se pierde de vista que la tarea del juez no

es la de un mecánico que resuelve en un orden jurídico de

números clausos –es decir de opciones limitadas–, sino la de un

hombre racional que ante los hechos establece la razón jurídica,

interpretando e integrando el Derecho –desde la iluminación de

la justicia– con la riqueza de posibilidades que el rango de

acción de la norma permita, y siempre y cuando se desarrolle

subordinada al orden constitucional supremo8.

Además el juez deberá atender a la perspectiva ética del

caso que lo lleva a actuar objetivamente para ver el mundo

como es, no cómo subjetivamente quisiera verse –ello implica la

imparcialidad -, desarrollando ante los hechos que se le

presenten un juicio jurídico que transita entre la justicia y la

verdad legal que subyace en el supuesto en controversia.

Pensar lo contrario nos llevaría a que robots, usando las

palabras de Isaac Asimov, y no jueces, asumieran la función de

ser los encargados de aplicar el derecho, situación contraria a la

dignidad humana ya que únicamente la racionalidad humana

puede juzgar el actuar del hombre9.

Consideremos además que los jueces están inscritos

dentro de órganos estatales de impartición de justicia nutridos

por principios programáticos positivos, sin que ello soslaye el

hecho de que lo más importante en todos estos aparatos

                                                                                                                         8 Tómese en cuenta que dentro de un orden jurídico existe una Norma Fundante Básica: la Constitución, a la cual todas las demás están subordinadas y en la que, generalmente, se formaliza el reconocimiento a los derechos humanos, base fundamental de cualquier regimen jurídico como producto del hombre. 9 Salvado el juicio divino desde la perspectiva teológica.

17

administrativos son las personas que participan en su

funcionamiento, es decir las personas concretas quienes tienen

el deber de actuar en justicia con fuerza vinculativa ante una

controversia.

Por otra parte recordemos que los seres humanos

somos libres y cambiantes, por lo que el actuar no sólo puede

dirigirse al cumplimiento de los deberes sino también a apartarse

de ellos, de modo que también es posible que la conducta por

algún tiempo sea positiva en orden a la justicia y en otro

momento se torne negativa. Estas fluctuaciones en la labor de

juez deberán tener un orden de estabilidad.

Dentro de estas reflexiones y, sin abandonar nuestro

objetivo general de abonar a la dilucidación de si es posible

generar una estructura metodológica que dé pautas en la actitud

a asumir por parte de un juez ante la labor jurisdiccional, a partir

de un aparato teórico de la justicia, se aborda un objetivo

particular de carácter práctico consistente en proponer

elementos de razón práctica, iluminada por juicios a priori, para

un método que guíe a la impartición de justicia.

No se pierda de vista que en este estudio no se buscan

encontrar los contenidos de la justicia, sino sólo algunas bases

para una actitud que contribuya a resoluciones justas por parte

de los jueces dentro del marco normativo en el que

normativamente deben actuar.

Al respecto tómese en consideración que todos los días

se emiten miles de sentencias en todo el mundo por parte de los

18

órganos jurisdiccionales. Ello implica naturales preguntas al

respecto: ¿Cómo resolvieron estos jueces? ¿Qué criterios

orientaron su actuar? ¿Qué criterios objetivos y subjetivos se

presentaron ante ellos? ¿Las sentencias son correctas

legalmente? ¿Son justas?

Dar respuesta a estos cuestionamientos en el caso del

derecho abre brechas favorables hacia el positivismo, que radica

en el sentido de justicia de la norma expedida legalmente, pero

también significa espacios de fortalecimiento del el derecho

natural, como orden justo por sí mismo.

En este contexto, la situación de la justicia en una

resolución jurisdiccional para las visiones positivistas se

resolverá únicamente con el imperio de la ley, la cual marca la

pauta indeleble en el hecho de que la garantía del actuar

objetivo se encuentra en el seguimiento fiel del texto de la ley

para su interpretación e integración; es decir en los propios

parámetros que la normatividad establece.

En cambio, para el derecho natural deberá acudirse a

razonamientos de desvelamiento del orden supremo en virtud de

la naturaleza del hombre la cual permitirá dar respuesta en

justicia a un caso dado.

Con todo, en este trabajo se buscará trascender a la

visión jurídica bipartida para plantearse en un campo filosófico

de búsqueda de causas últimas y razones primeras. Bajo ésta

perspectiva, en el caso del juez, aprecio que la labor de

aplicación de justicia combina al menos cinco factores: 1) una

19

conducta racional, 2) una preocupación sensible por el hecho de

la justicia ante su natural inclinación de justicia, 3) el orden

jurídico, 4) los elementos de prueba consignados en un

expediente, 5) los medios de corrección de los imperfectos del

orden jurídico.

Cabe aclarar que este trabajo no abordará

cuestionamientos sobre el origen del poder estatal, el

fundamento de la obediencia de las normas, el derecho a la

revolución, la justicia distributiva, la democracia o el

funcionamiento y límites del principio de mayorías; si en cambio

se centrará en identificar elementos necesarios para abordar el

problema de la justicia o injusticia en aplicación de la leyes

positivas, en particular en cuanto a la labor del juez.

También debe decirse que en este escrito de ninguna

manera se agota el tema. Al contrario sólo se dibujan algunas

pinceladas que pueden ser útiles hacia la construcción de

actitudes judiciales que contribuyan a una más justa aplicación

del derecho. En este sentido se reconoce la gran complejidad

del asunto y su interrelación con muchos temas ligados, tales

como las virtudes judiciales, el sentido de la justicia, el orden

estatal, entre otros muchos.

En este contexto, conviene clarificar expresamente que

el propósito fundamental al que se quiere llegar consiste en, con

ayuda de la reflexión filosófica, plantear una propuesta de actitud

para los jueces, para los impartidores del derecho, ante una

controversia jurisdiccional. Esta consiste, como se detallará más

adelante, en buscar la justicia trascendente del caso concreto

20

para iluminado por ella aplicar el orden jurídico positivo

buscando maximizar la justicia en el caso concreto.

Conviene decir que entiendo por justicia trascendente

aquella que es apreciada por el juez a partir de su natural

sentido de justicia ante los hechos planteados en el expediente.

Su juicio de valor no se guía en este aspecto por criterios

normativos, sino sólo por la iluminación de justicia que percibe,

esto es por el sentimiento de justicia que encuentra

personalmente ante una situación dada y que deberá ser rectora

en la orientación de aplicación del orden jurídico positivo; sin

embargo, no podrá ir más allá de ella en aras de la seguridad

jurídica que brinda el derecho vigente en una comunidad estatal

determinada.

Se reconoce además que los jueces forman parte de

una estructura social estatal, que busca en su sistema judicial

ofrecer parámetros útiles para la resolución de las controversias

jurídicas, orientado por principios de justicia en consonancia con

el imperio de la ley, mismos que serán garantes de la paz social

y seguridad jurídica necesarias para abonar a la estabilidad del

Estado.

Conduciéndonos ahora al estado actual de la cuestión

partamos de que tanto en la sociedad moderna como en la

antigua se ha ubicado a la justicia como uno de los fundamentos

de la justicia social.

Ahora bien desde la modernidad, reflexionando sobre la

justicia a partir del análisis de los planteamientos de RAWLS, se

21

genera una visión constructivista, desarrollada desde el ámbito

de lo estrictamente político-público, proponiendo bases mínimas

de convivencia política de personas que integran una pluralidad,

producto del consenso de sujetos razonables bajo condiciones

similares en un contexto diversificado, dotados de razonamiento

y aceptabilidad por todos los que forman parte de este

consenso.

A partir de ello, desde el planteamiento de la Teoría de

la justicia de Rawls se propondrán una serie de pautas para el

impartidor de justicia, mismas que puedan servir como guía de

las actitudes para afrontar la toma de decisiones en las

controversias que resuelven, atendiendo a la norma y a la

justicia en sí.

Para hacer esto es conveniente también analizar el

modelo de justicia de RAWLS, refiriendo algunas posiciones

críticas a sus concepciones como son las de Robert NOZICK o

Jürgen HABERMARS; si bien cabe aclarar que la exposición que

se realizará de la obra del autor en estudio se limitará a los

aspectos relevantes para efectos del tema de la justicia y los

jueces en el planteamiento de este texto, sin que con ello se

aborde con la extensión que tiene la propia obra de RAWLS, la de

sus interpretes o sus críticos.

Es conveniente decir que para RAWLS el aparato de

justicia opera procedimentalmente esto es en el sentido de que

los principios de organización social básica incluida la justicia

22

provienen “exclusivamente del procedimiento a través del cual

se ha llegado a un acuerdo acerca de ellos"10.

Desde la perspectiva de los valores esto supone que: a)

sí es posible que los hombres lleguen a tener una ética objetiva

que genere convicción voluntaria y conducta de cumplimiento

efectivo de una norma y b) la ética objetiva que se alcance será

construida sólo procedimentalmente, pues nunca podrá superar

la riqueza del raciocinio humano, que en ejercicio de su libertad

establece voluntariamente sus fronteras y convicciones

individuales.

Por ello, bajo la idea de justicia de RAWLS los hombres

en caso de que estuvieran representados equitativamente como

personas tales que se vieran como ciudadanos en una sociedad,

llegarían a un acuerdo de que los principios de libertad e

igualdad son los principios esenciales de justicia dentro de su

relación, ello fundado no en una ética preexistente de opciones

axiológicas y principios de conducta por parte de los ciudadanos

que conforman un Estado, sino a partir de la concepción de sí

mismos y de ellos, en y con la sociedad.

De este modo para RAWLS no hay un orden de objetos y

relaciones previo e independiente al hombre, natural o divino,

diferente a cómo nos concebimos a nosotros mismos, el cual

brota del profundo entendimiento de los propios seres humanos

y de sus aspiraciones11.

                                                                                                                         10 Massini Correas, Carlos, Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls, UNAM, México, p. 24. 11 Rawls, John. Teoría de la justicia, FCE: México, 2006, p. 140.

23

Bajo la idea anterior establece que los tres conceptos

morales básicos que actúan en el hombre son: a) lo bueno, b) lo

recto y c) lo valioso, en los cuales la justicia se insertará desde

la colectividad.

Estas ideas, en muy apretada suma, serán las que

forman parte de la reflexión que se propone en adelante para

ofrecer una respuesta al propósito final de este trabajo:

desentrañar –con ayuda del análisis crítico del postulado teórico

filosófico de RAWLS- elementos racionales de apoyo para la

actitud judicial en aplicación de la justicia por parte de los jueces.

Para tales efectos, el método de estudio que se aplicará

en este texto obedece a las siguientes premisas de estructura:

a) precisión del problema en el contexto del análisis de la

propuesta filosófica sobre la justicia que realiza John RAWLS; b)

exposición de las críticas a su planteamiento, así como

antecedentes e información relevante desde un enfoque

filosófico; c) localización de puntos clave para la identificación de

elementos racionales para llevar a la práctica jurisdiccional una

teoría de la justicia a partir de la conformación de una actitud

jurisdiccional de enfoque de las controversias judiciales; d)

estudio integral de la problemática y f) conclusión del estudio

hacia una propuesta del contenido de prácticas dirigidas al

diseño de una actitud práctica de la aplicación de la justicia en el

derecho.

Sentado esto vale asentar que en la marcha del

presente trabajo el contenido se expondrá en tres secciones

esenciales.

24

En la primera parte: La justicia para John RAWLS se

abordará la justicia para este filósofo –tratándose temas como el

sentido de justicia, la posición original, el velo de ignorancia y los

principios de la justicia-. En la segunda: Pensando en

retrospectiva. Análisis se hace un análisis teórico filosófico de la

propuesta de RAWLS a partir del contraste que sobre su obra

realizan diversos autores y en la tercer parte: La justicia de los

jueces. Teoría y práctica, se hace una aproximación sobre el

aparato teórico-práctico que contenga elementos hacia pautas

para la conformación de una actitud judicial para la resolución de

controversias desde la visión de justicia que se presenta en este

trabajo. Finalmente, se acudirá a presentar las conclusiones y

las reflexiones de prospectiva que en ella se han desvelado.

Evidentemente el paradigma de la justicia en general

permanece como un aspecto central que se desdobla sobre los

tres apartados de este estudio y permite conectar todos los

elementos entre sí, sin que estos resulten agotados.

Para terminar deseo apuntar que el debate del tema de

la justicia y su aplicación tienen vigencia intemporal y su

reflexión siempre puede acarrear consecuencias trascendentes

para la ciudadanía y el gobierno.

Sea este proyecto entonces, un flanco más de reflexión

en abono a la construcción de soluciones en justicia.

25

1. PRIMERA PARTE: LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS

La Teoría de la justicia de John Rawls fue publicada en

1971. Las ideas en ella expresadas por el autor en cita han

alcanzado una gran relevancia sobre el tema de la justicia en la

reflexión de la filosofía política contemporánea a la que, como él

señala, desea aportar una teoría más12.

La exposición de los contenidos de ésta obra está

dividida en tres partes. La primera, de teoría, habla de la justicia

como imparcialidad, los principios de la justicia y la noción de

posición original. En la segunda parte, de instituciones, refiere

los conceptos de igualdad, de libertad, posiciones distributivas,

el deber y la organización; todos ellos expuestos con el objetivo

de mostrar cómo se organiza una sociedad justa. Finalmente, la

tercera parte trata sobre los fines de la teoría de la justicia,

abordando los temas de la bondad como racionalidad, el sentido

de la justicia y la idea del bien en la justicia.

Sentado esto se manifiesta que en este capítulo se hará

primeramente un ejercicio de descripción e interpretación de la

teoría de la justicia de RAWLS, para dar pauta siguiente a un

apartado de análisis de los contenidos de estas tres partes.                                                                                                                          12 Rawls J., op. cit., p. 17

26

Conviene advertir que la posición que asume RAWLS

sobre la justicia no se acerca a teorías éticas que busquen

encontrar a partir de principios evidentes un cuerpo de normas y

preceptos que expliquen los juicios; tampoco sigue la posición

de localizar definiciones de conceptos morales a partir de

procedimientos científicos y de sentido común.

En lugar de ello asume que los principios que dan vida a

la justicia son contingentes, en el sentido de que son elegidos

racionalmente por el hombre en una situación original a la luz de

hechos generales, aceptando anticipadamente un principio de

igual libertad humana aún sin conocimiento de sus propios fines.

RAWLS rechaza la posición utilitarista que sostiene que la

justicia está relacionada directamente con el nivel de distribución

de bienestar que maximice el bien en una estructura movida por

el deseo y en su grado de satisfacción o insatisfacción.

Tómese en cuenta la identificación de este autor con el

constructivismo ético, posición que plantea que los hombres si

estuvieran representados equitativamente como personas tales

que se vieran como ciudadanos en una sociedad llegarían a un

acuerdo de que los principios de libertad e igualdad son los

principios esenciales de justicia dentro de cualquier relación

humana social.

Ello está fundado no en una ética preexistente a las

opciones de los ciudadanos, sino a partir de la concepción de sí

mismos y, de ellos en relación con la sociedad, valoración que

se presenta formando ya parte del Estado.

27

Para RAWLS no hay un orden de objetos y relaciones

previo e independiente, natural o divino, diferente a la idea de

cómo nos concebimos a nosotros mismos, ya que esta

percepción última brota del profundo entendimiento de los

propios seres humanos y sus aspiraciones.

En este punto la objetividad moral ha de entenderse en

términos de acuerdo social adecuadamente construido en el que

todos los integrantes de una colectividad pueden aceptar las

reglas que estarán vigentes. Así, para Rawls fuera del

procedimiento de construir los principios de justicia, no hay

hechos morales.

Es fundamental señalar que Rawls se ocupa, desde la

filosofía moral, de la posición de la justicia desde el punto de

vista social y político. Se trata entonces de un análisis de la

justicia distributiva como primera virtud de las instituciones

sociales.

El propósito de Rawls es construir los elementos

teóricos básicos para llegar a una sociedad estable y justa de

ciudadanos libres e iguales desde un constructivismo político.

Los hombres racionalmente se someterán al Estado por los

parámetros razonables de derechos que él garantiza –y no bajo

la idea contractualista clásica de un acuerdo para equilibrar

intereses contrapuestos-.

Ello no implica que las individualidades sean uniformes

en la realidad, sino únicamente establece un parámetro de

28

pluralismo razonable el cual ocurre gracias a la imparcialidad

lograda en la posición original.

El punto de arranque de la justicia refiere a su

importancia: se trata de una virtud fundamental en las

instituciones sociales, ya que la justicia es parte básica de la

inviolabilidad de cualquier persona y no pueden lesionarse aún

en aras del bienestar de la sociedad13, la cual es una “asociación

más o menos autosuficiente de personas que en sus relaciones

reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias y que en

su mayoría actúan de acuerdo con ellas”14.

Ante todo, conviene ahora adentrarnos en el

pensamiento de RAWLS expuesto en la Teoría de la justicia.

1.1. La justicia como imparcialidad

No existe una concepción unívoca sobre lo que es la justicia así

como de los principios que la componen. No obstante es válido,

en voz de Rawls, “disponer de un conjunto característico de

principios que asignen derechos y deberes básicos y de

determinar lo que consideran la distribución correcta de las

cargas y beneficios de la cooperación social”15.

                                                                                                                         13 Ibid, p. 17. Si bien también considera que una injusticia es tolerable para evitar una injusticia aún mayor. 14 Ibid, p. 18. 15 Ibid, p. 19.

29

Huelga decirse que debe entenderse que la definición de

los derechos y las obligaciones en el marco del pacto original

estará influidas por las diferentes concepciones sobre la

sociedad del hombre en un tiempo determinado.

El análisis propuesto por RAWLS realiza una abstracción

de la idea de justicia, según señala16, a partir de la teoría del

contrato social17 desarrollado por John LOCKE, Jean-Jacques

ROUSSEAU e Immanuel KANT18, con la directriz de que “los

principios de la justicia para la estructura básica de la sociedad

son el objeto del acuerdo original. Son los principios que las

personas libres y racionales interesadas en promover sus

propios intereses aceptarían en una posición inicial de igualdad

como definitorios de los términos fundamentales de su

asociación”19. Ello es denominado justicia como imparcialidad.

Este concepto puede surgir únicamente en una posición

originaria de igualdad la cual se da en el Estado de Naturaleza

humano20, en el que todos los acuerdos entre los hombres son

justos. La posición original representa un status quo en el que –

por ello– los hombres son racionales y mutuamente

desinteresados. Tómese en cuenta que racionalmente –lo cual

                                                                                                                         16 Ibid, p. 24. 17 Esta teoría refiere grosso modo que el Estado se asienta con base en un contrato tácito estipulado libremente por sus miembros –ciudadanos- y que se renueva sin cesar, mediante el cual los ciudadanos se someten a una autoridad para garantizar su vida, propiedad y libertad, siendo que el Estado vigilará la garantía de estos derechos e impartirá justicia. No está de más aclarar que la idea del contrato social al ser una ficción no tiene ubicación histórica definida. 18 Llama la atención que no mencione a HOBBES. 19 Rawls J., op. cit., p. 20. 20 Es decir una situación hipotética en la que los hombres viven sin agruparse en un Estado y por tanto su único orden normativo es el de las leyes de la naturaleza.

30

lo hace lógico- sólo en condiciones imparciales se llega a

resultados imparciales.

La justicia como imparcialidad se traducirá en la elección

en una situación original reinada por el status quo. Ello es

posible gracias a la presencia de un velo de ignorancia que

cubre la razón y los apetitos humanos excluyendo el

conocimiento de las contingencias y prejuicios que afectan a los

hombres21, reinando entonces los primeros principios de una

concepción de justicia que regula igualitariamente a todas las

instituciones22.

Los principios elegidos en el pacto original tienen que

ver con: a) la igualdad en la repartición de derechos y deberes

básicos y b) en que las desigualdades sociales y económicas

sólo serán justas si tienen como efecto beneficios

compensadores para toda la sociedad23.

Se enmarca así la prioridad de la justicia en los

principios que derivan de la posición original. En estas

circunstancias todos los individuos participan del mismo marco

de ejecución de la personal libertad por las condiciones de

valoración similares que imperan para todos los entes de la

sociedad. Por tanto lo justo se antepone, en este momento al

menos, a la idea de bien24.

                                                                                                                         21 Se estima que técnicamennte el velo de ignorancia puede ser replicado en otros momentos, pero como efecto del primero y sin afectar sus acuerdos primeros. 22 Rawls J., op. cit., p. 26. 23 Ibid, p. 27. 24 Ibid, p. 42.

31

El sentido de justicia nos llevará a distinguir

racionalmente las cosas como justas; a actuar con base en ellas

y a un escenario en que todas las personas se comporten

justamente y deseen que todos dirijan su conducta sobre el

discernimiento de lo justo. Tómese en cuenta que en la justicia

como imparcialidad los principios de la justicia son aquellos que

son escogidos por los hombres en la posición original con base

en su racionalidad.

RAWLS no deja de reconocer que una teoría de la justicia

“es precisamente eso, una teoría… de los sentimientos

morales… que establece los principios que gobiernan nuestros

poderes morales o, más específicamente, nuestro sentido de la

justicia”25. En este modo la teoría de la justicia se conforma

como un parangón de orientación de la sensibilidad moral.

1.1.1. Los principios de la justicia

Es importante distinguir entre los principios de justicia

que se aplican a las instituciones, es decir al “sistema público de

reglas que definen cargos y posiciones con sus derechos y

deberes, poderes e inmunidades”26 -en cierto tiempo y lugar-,

tales como la Constitución, las normas reguladoras de la

                                                                                                                         25 Ibid, p. 59. 26 Ibid, p. 62.

32

protección jurídica, competencia mercantil, propiedad privada o

la familia y los principios que aplican a los individuos.

La sociedad está formada por un sistema público de

normas –reglas de conducta de observancia obligatoria- en

donde precisamente por el carácter público que ostentan todos

los individuos que la integran conocen y saben qué limitaciones

de conductas hay y qué permisiones se establecen. A partir de

sus instituciones se distribuyen derechos y deberes.

RAWLS afirma que una sociedad de origen justa en las

condiciones del pacto originario tendrá instituciones

razonablemente justas. En este marco, la justicia formal será

“simplemente un aspecto del imperio del derecho que apoya y

asegura las expectativas legítimas”27.

Esto hace que un acto injusto en ésta categoría

corresponda a no aplicar las reglas que se han previsto, no

prevee la posibilidad de reforma de la ley ante lo injusto o aplicar

la ley en forma incongruente, es decir mediante leyes especiales

y no generales.

Los principios de justicia que alcanzan consenso general

en la posición original son los siguientes28:

I. Cada persona tiene un derecho igual al

esquema más extenso de libertades básicos que

                                                                                                                         27 Ibid, p. 66. 28 Ibid, p. 67.

33

sea compatible con un esquema semejante de

libertades para los demás;

II. Las desigualdades sociales y económicas

habrán de ser conformadas de modo tal que:

a) se espere razonablemente que sea ventajoso

para todos –en términos orientados en

condiciones de igualdad democrática al mayor

beneficio de los menos aventajados-; y,

b) se vinculen a empleos y cargos asequibles

para todos –es decir en circunstancias de

igualdad de oportunidades equitativas para

todos-.

Como se aprecia el primer principio refiere a las

libertades básicas del ser humano y el segundo a la distribución

del ingreso y a la conformación de organizaciones que hagan

uso de las diferencias de autoridad y responsabilidad.

El primer principio -cada persona tiene un derecho igual

al esquema más extenso de libertades básicos que sea

compatible con un esquema semejante de libertades para los

demás- tendrá prioridad sobre el segundo al atender a la

extensión de las libertades y a la igualdad.

En relación al segundo principio –atemperación de

desigualdades sociales y económicas- será más relevante la

igualdad de oportunidades a la obtención de ventajas para todos

34

o principio de diferencia, ya que este último no puede llevar a

mayores ventajas a cambio de la desventaja del prójimo.

RAWLS considera que la estructura básica societal, como

“un sistema público de reglas que definen un esquema de

actividades que conducen a los hombres a actuar conjuntamente

de modo que produzca una suma mayor de beneficios al mismo

tiempo que le asigna a cada uno ciertos derechos reconocidos a

compartir los productos”29, es el objeto principal de la justicia30.

En relación a la justicia para las instituciones el individuo

puede asumir dos posiciones: a) la de igual ciudadanía, definida

por los derechos y libertades que exigen el principio de igual

libertad y el de justa igualdad de oportunidades, y b) la definida

por el lugar que ocupa –es decir los diferentes niveles- en la

distribución de ingresos y de riqueza31.

En la justicia para las personas se atiende al principio de

imparcialidad, el cual parte de que la idea de que las

instituciones sean justas y formen condiciones necesarias para

que los actos voluntarios den origen a obligaciones.

Ello demanda la caracterización de los actos voluntarios

requeridos32 y el cumplimiento de deberes naturales, como lo es

el deber de justicia -el cual exige a los individuos apoyar y

                                                                                                                         29 Ibid, p. 89. 30 Ibid. 31 Ibid, p. 99. 32 Ibid, p. 113.

35

obedecer a las instituciones justas que les son aplicables y a

promover acuerdos justos aún no establecidos33-.

La idea de la justicia será superior a la de la eficacia –

que postula que en todo sistema de asignación se alcanza el

punto óptimo cuando es imposible que ninguno de sus

integrantes mejore sin que al menos otro se vea perjudicado-.

No obstante, ambos principios no son incompatibles

considerando que están orientados a que cuando se presente

una desigualdad ésta se oriente a proteger a los más

desfavorecidos generándose entonces una distribución eficaz en

igualdad de oportunidades.

1.1.2. La posición original

La justicia como imparcialidad considera los principios

de justicia como el objeto de un acuerdo original a partir de una

situación inicial comunitaria bien definida pero de carácter

hipotético.

En este contexto, en cuanto a la idea de la justicia, es

relevante tomar en cuenta las circunstancias de la justicia en las

que los individuos tienen diferentes planes de vida, diversidades

ideológicas y morales e incluso restricciones sobre el concepto

                                                                                                                         33 Ibid, p. 116.

36

de lo justo mismas que en la posición original aún no han

aparecido, a pesar de que los individuos saben que pueden

surgir en cualquier momento34.

En la posición original los principios que la orientan

deben seguir las siguientes pautas35: a) fungir como la base

pública perpetua de una sociedad bien ordenada; b) ser

universales en su aplicación36; c) tener carácter público –esto es

que todas las partes conozcan y acepten estos principios-; d)

imponer una ordenación de las demandas conflictivas

concertando entre ellas –es decir ordenar al egoísmo general

como punto de desacuerdo a ajustar- y e) tener carácter

definitivo.

Ello nos lleva a que la concepción de lo justo para

RAWLS sea la de “un conjunto de principios, de forma general y

universales en su aplicación, que han de ser públicamente

reconocidos como tribunal final de apelación para jerarquizar las

demandas conflictivas de las personas morales”37.

RAWLS aclara que la posición original no es una

asamblea general producida en un lugar y tiempo determinado,

sino un hecho intemporal en la sociedad humana en el que, sin

abandonar la racionalidad, todos los hombres están cubiertos                                                                                                                          34 Ibid, p. 128. 35 Ibid, pp. 130 a 134. 36 No obstante la pretensión de universalidad va a ser matizada en Dewey Lectures por Rawls, al afirmar que no busca encontrar una concepción de justicia adecuada para todas las sociedades con independencia de sus circunstancias sociales o históricas, sino más bien zanjar un desacuerdo sobre la forma justa de las instituciones básicas de una sociedad democrática. Citado por Da Silveira, Pablo, Del Rawls kantiano al Rawls humeano: una hipótesis de lectura”, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 73. 37 Rawls J., op. cit., p. 134.

37

por un velo de ignorancia en virtud del cual nadie conoce su

lugar en la sociedad, su concepción del bien, su posición o clase

social o económica, ni la distribución de talentos, capacidades

naturales, inteligencia, atributos personales o rasgos particulares

de la propia psicología; tampoco conocen a qué generación

pertenecen o si tendrán aversiones a correr riesgos.

En estas circunstancias lo único que sí conocen los

seres humanos es el que están sujetos a las circunstancias de la

justicia y los hechos generales de la sociedad humana, tales

como las cuestiones políticas, de ordenación económica, social

y psicológica38.

No queda de lado el hecho de que para que un acuerdo

sea valido las partes participantes deben ser capaces de cumplir

sus obligaciones en todas las circunstancias precedentes y

previsibles, existiendo el rigor del compromiso y la condición de

su carácter público.

El pacto original parte de éste presupuesto39 que lleva

racionalmente a acordar en él los principios básicos de la justicia

como imparcialidad en el entendido de que en este acuerdo se

escogen para siempre las pautas que gobernarán su vida y

considerando no se elegirán cuestiones que deriven en

resultados inaceptables para el grupo social.

Ello no soslaya el hecho del respeto a sí mismo en

diálogo con el respeto a los demás, ni que comenzar suponiendo

                                                                                                                         38 Ibid, pp. 135 a 137. 39 Ibid, p. 169.

38

el desinterés mutuo de las partes en un pacto original

imposibilite el definir posteriormente las virtudes morales, como

familias de tendencias y disposiciones a actuar con base en los

principios correspondientes.

El valor moral será secundario a los conceptos de

derecho y justicia sin que desempeñe ningún papel en la

definición sustantiva de las porciones distributivas en la acción

de justicia que se desarrolle en la comunidad estatal.

En este contexto en la posición original convergerán

principios y bienes sociales básicos tales como los derechos; las

libertades de conciencia y expresión; la igualdad de

oportunidades, ingresos, distribución de riqueza y el

autorrespeto.

1.2. Instituciones

Las opiniones y creencias de los hombres no son iguales

y presentan siempre la posibilidad de divergencia o rechazo.

Esto es el signo de su pluralidad.

En este marco un ciudadano formula tres juicios: a)

sobre la legislación y las políticas sociales; b) sobre qué

disposiciones constitucionales son validas para reconciliar las

opiniones contrapuestas respecto a la justicia y c) acerca de en

39

qué casos las decisiones mayoritarias habrán de cumplirse y en

cuáles pueden ser rechazadas como no obligatorias.

El orden constitucional representa para RAWLS un ideal

de justicia procesal –que se opone a la idea de justicia

distributiva- que antes que todo debe plantear un procedimiento

justo en el que las libertades ciudadanas deben ser incorporadas

y protegidas, incluyendo particularmente la libertad de

conciencia, de pensamiento, la libertad personal y la igualdad de

derechos políticos40.

En cuanto a la justicia social y la igualdad de la libertad

se identifican diferentes etapas. La primera refiere a que las

libertades fundamentales de la persona y las libertades de

conciencia y pensamiento estén protegidas y el proceso político

sea un procedimiento justo por el cual la Constitución establezca

un estatus general de igualdad ciudadana.

La segunda etapa indica que las políticas sociales y

económicas tengan como fin la maximización de las

expectativas a largo plazo de los individuos menos aventajados

de la sociedad en igualdad equitativa de oportunidades para

todos.

En el caso de la última etapa de la justicia social, ésta

refiere a la aplicación de las reglas a casos particulares que

realizan los jueces y administradores sin límites al conocimiento,

                                                                                                                         40 Ibid, p. 189.

40

al adoptarse un sistema de reglas aplicadas atendiendo a las

características y circunstancias de las personas41.

La disponibilidad del conocimiento está relacionada con

una determinada estructura institucional dentro del Estado como

sistema de reglas públicas que definen derechos y deberes para

todos los integrantes de la comunidad.

La libertad y el valor de la libertad en este contexto, se

representarán a través del sistema completo de las libertades de

la igualdad ciudadana, siendo que el valor de la libertad de las

personas y los grupos dependerá de su capacidad para

promover sus fines dentro del sistema y en el que la libertad

equitativa es igual para todos; no obstante que el valor de la

libertad difiere42.

RAWLS hace una aclaración en cuanto a la forma en que

acuden las personas a la posición original. En ella, los individuos

no se ven como sujetos particulares aislados, sino como

personas iguales, con intereses que buscan proteger lo mejor

posible y con vínculos con otras generaciones43, pero siempre

buscando maximizar las exigencias de la justicia.

En materia constitucional el principio de igual libertad es

denominado por RAWLS el “principio de (igual) participación”44, el

cual está relacionado con el ejercicio de los derechos políticos,

                                                                                                                         41 Ibid, pp. 190 y 191. 42 Ibid, p. 195. 43 Ibid, p. 197. 44 Ibid, p. 210.

41

el acceso igual al poder público y a la representación en el

entramado estatal.

RAWLS utiliza el término “justicia como regularidad” en

lugar de “justicia formal” para referir a la administración de la ley

regular e imparcial45, lo que lleva al imperio de la ley, tema

relacionado directamente con la libertad.

Esto se enmarca dentro de un sistema jurídico,

entendiendo por él “un orden coercitivo de normas públicas

dirigidas a personas racionales con el propósito de regular su

conducta y asegurar el marco para la cooperación social”46.

La justicia de estas normas conformará una base sólida

para la existencia de legítimas expectativas de los individuos,

para garantizar su cumplimiento y para que las personas confíen

entre sí unos a otros.

El sistema normativo al imponer derechos y obligaciones

dictados de buena fe, debe considerar límites racionales tales

como no ordenar un deber de hacer lo que no puede hacerse.

Deberá además ser un sistema público en donde las

leyes sean conocidas y expresamente promulgadas, indicando

claramente sus contenidos así como estar dotadas de

generalidad en su declaración y disposición y sin prever en

materia penal la irretroactividad.

                                                                                                                         45 Ibid, p. 222. 46 Ibid.

42

Así también el sistema normativo debe buscar limitar la

discrecionalidad de los jueces –al menos en lo posible- a través

de principios como el de que los casos similares han de tratarse

de modo similar47.

Cabe comentar que si las normas no asumen criterios

racionales no lograrían conformar un sistema jurídico al no fungir

como organizadores de la conducta social, asegurando así una

base sólida para las expectativas legítimas48 de los ciudadanos.

En continuación de esta idea para RAWLS el sistema

jurídico deberá racionalmente prever un sistema procesal que

lleve a la definición del derecho aplicable y para la resolución del

caso concreto.

Así se preverán normas procesales para regular juicios y

audiencias, medios de prueba y todos los mecanismos

procesales necesarios para impartir justicia por parte de los

órganos estatales facultados para tales efectos.

En este contexto es fundamental contar con jueces

independientes e imparciales que apliquen el derecho en juicios

justos, abiertos y sin prejuicios. Este sistema permitirá llevar al

principio de la libertad de la mano del principio de la

responsabilidad –siendo que en este último se ubica la sanción-.

Sobre esto subyace la idea de aspirar a la menor

injusticia posible que las condiciones de justicia permitan. Así

                                                                                                                         47 Ibid, p. 224. 48 Ibid, p. 225.

43

entonces se plantea la prioridad de la libertad igual sobre el

segundo principio de la justicia –aquel que tiene que ver con la

distribución de la riqueza-, lo que denominará RAWLS la

“prioridad de la libertad, el cual significa que la libertad

solamente puede ser restringida a favor de la libertad en sí

misma49.

Se establece también que la justicia como imparcialidad

deriva de la exigencia de que todas las desigualdades se

justifiquen ante los menos dotados en la sociedad y la prioridad

de la libertad50.

Ello lleva a reformular el primer principio de justicia -cada

persona tiene un derecho igual al esquema más extenso de

libertades básicos que sea compatible con un esquema

semejante de libertades para los demás- en los siguientes

términos, cada persona ha de tener un derecho igual al sistema

más amplio de libertades básicas, compatible con un sistema de

similar de libertades para todos”51.

Se construye entonces una regla de prioridad que

establece que los principios de la justicia se clasifican en un

orden lexicográfico en donde la libertad sólo puede ser

restringida a favor de la libertad en sí misma en dos casos: a)

una libertad menos extensa que debe reforzar el sistema total de

libertad compartido por todos y b) una libertad menor que la

                                                                                                                         49 Ibid, p. 230. 50 Ibid, p. 235. 51 Ibid.

44

libertad igual, la cual debe ser aceptable para aquellos

ciudadanos con una libertad menor52.

RAWLS, siguiendo a KANT, considera que el deseo de

justicia se deriva del deseo de expresar lo más exactamente

posible lo que somos o lo que podemos ser como seres libres y

racionales con libertad de elegir, lo que lleva a que la acción

contraria a la ley moral produzca vergüenza en los hombres

cuando actúan como seres de un orden inferior, pero no produce

un sentimiento de culpa por la acción emprendida53.

1.2.1. Porciones distributivas

La justicia como imparcialidad se aplica a la estructura

básica de la sociedad y no está sujeta a deseos e intereses

presentes, estableciendo así un sistema social sin atender a

posiciones apriorísticas –en alguna manera aspira a una idea de

justicia “pura” en sentido kantiano-. Ello permite deducir una

concepción de la estructura básica justa y la compatibilidad de

ideales con la persona54.

En cuanto a las porciones distributivas se parte del

supuesto de que la justicia como imparcialidad usará a la noción

                                                                                                                         52 Ibid. 53 Ibid, p. 240. 54 Ibid, p. 247.

45

de justicia puramente procesal para tratar las contingencias

particulares55.

Su campo de acción se desarrolla suponiendo que la

estructura básica está regulada por una Constitución justa que

asegura las libertades de una ciudadanía igual, en donde la

libertad de conciencia y la libertad de pensamiento se dan por

supuestas, manteniéndose un justo valor de la libertad política

en el que se garantiza la justa igualdad de oportunidades.

Por éste último concepto RAWLS entenderá “un conjunto

de instituciones que asegure la igualdad de oportunidades para

la educación y la cultura de personas similarmente capacitadas,

y mantenga los trabajos y los empleos abiertos a todos, sobre la

base de las capacidades y de los esfuerzos razonablemente

relacionados con las tareas y trabajos pertinentes”56.

Bajo estos elementos se plantea la estructura definitiva

de los principios de justicia para las instituciones –reconociendo

son incompletos pero razonables- en los siguientes términos57:

I) Primer principio: cada persona ha de tener un

derecho igual al más extenso sistema total de

libertades básicas compatible con un sistema

similar de libertades para todos.

II) Segundo principio: las desigualdades

económicas y sociales han de ser estructuradas

de manera que sean para:                                                                                                                          55 Ibid, p. 257. 56 Ibid, p. 260. 57 Ibid, p. 280.

46

a) mayor beneficio de los menos aventajados de

acuerdo con un principio de ahorro justo y,

b) unidos a los cargos y las funciones

asequibles a todos en condiciones de justa

igualdad de oportunidades.

Esto nos lleva a dos normas de prioridad entre ambos

principios y sus componentes.

La primera norma de prioridad establece la preeminencia

de la libertad, estableciéndose que los principios de la justicia

han de ser clasificados en un orden lexicográfico en el que las

libertades básicas sólo pueden restringirse a favor de la libertad

con dos casos: a) una libertad menos extensa deberá reforzar el

sistema total de libertades compartido por todos y b) una libertad

menor que la libertad igual debe ser aceptable para los que

tienen una libertad menor.

La segunda norma de prioridad establece la

preponderancia de la justicia sobre la eficiencia y el bienestar, es

decir que el segundo principio de justicia es lexicográficamente

anterior al principio de la eficiencia y al de maximizar la suma de

ventajas.

En este contexto la igualdad de oportunidades es

anterior al principio de diferencia, presentándose dos casos: a)

la desigualdad de oportunidades debe aumentar las

oportunidades de aquellos que tengan menos y b) una cantidad

47

excesiva de ahorro debe, previo examen, mitigar el peso de los

que no soportan esta carga.

En suma, RAWLS establece que “todos los bienes

sociales primarios –libertad, igualdad de oportunidades, renta,

riqueza y las bases de respeto mutuo-, han de ser distribuidos

de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno

o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos

aventajados”58.

Operará además un equilibrio reflexivo en la

determinación de los juicios, ajustándolos a los principios de

justicia señalados a partir de qué juicios y qué principios

coincidirán.

De este modo deberá existir conciencia –por ello se da

un equilibrio reflexivo- de qué principios y qué juicios están

ajustados entre sí.

1.2.2. Deber y obligación

Para la teoría de la justicia el deber natural más

relevante es el de apoyar y fomentar las instituciones justas. Ello

implica que debemos obedecer y cumplir los cometidos de las

                                                                                                                         58 Ibid, p. 281.

48

instituciones justas “cuando éstas existan y se nos apliquen”59;

siendo que en segundo término debemos facilitar el

establecimiento de acuerdos justos cuando estos no existan y “al

menos cuando pueda hacerse con poco sacrificio de nuestra

parte” 60.

Se hace hincapié en que del solo pacto social no derivan

exigencias morales, incluso de la promesa en sí, de la cual por

sí mismo no surge una obligación moral, ya que este punto

requiere una fuente axiológica.

En esta línea de pensamiento la teoría de la justicia

como imparcialidad de RAWLS considera que los deberes y las

obligaciones naturales se producen en virtud de principios

éticos, los cuales son elegidos en la posición original y junto con

los hechos pertinentes de las circunstancias actuales establecen

los criterios para determinar los deberes y obligaciones.

Estos elementos ayudarán a dilucidar lo que será

aplicable a un caso concreto considerado una razón moral –

como hecho identificado por uno o varios de los principios

éticos61–. De este modo, una decisión moralmente correcta

corresponde con la coincidencia con el sistema de principios

aplicada a hechos pertinentes.

RAWLS, al tratar el tema de la ley injusta, manifiesta que

la injusticia que conlleve una norma jurídica por sí misma no es

                                                                                                                         59 Ibid, p. 306. 60 Ibid. 61 Ibid, p. 319.

49

razón suficiente para justificar el incumplimiento de la ley. No

obstante tampoco la validez formal justifica conservarla.

No obstante considera que “cuando la estructura básica

de la sociedad es razonablemente justa debe reconocerse que

las leyes injustas serán obligatorias mientras no infrinjan ciertos

marcos de injusticia”62, lo que no quiere decir que la situación

sea por siempre tolerada. Por tanto se deberán prever

mecanismos para la reforma de la norma.

La ley injusta puede existir tomando en cuenta que la

Constitución sólo es un procedimiento justo dentro del contexto

de la regla de las mayorías. Esto es un procedimiento imperfecto

ya que según señala RAWLS no hay ningún proceso político

factible que garantice que las leyes promulgadas con base en

ella serán de suyo justas o estarán dirigidas hacia un resultado

justo63.

Así “en un Estado casi justo, tenemos normalmente el

deber de obedecer leyes injustas en virtud de nuestro deber de

apoyar una Constitución justa” 64 en donde al elegirse la

Constitución como norma suprema básica -adoptada dentro del

marco del régimen del principio de mayorías- los individuos

acuerdan aceptar los defectos del sentido de la justicia para

obtener las ventajas de un procedimiento legislativo eficaz como

régimen democrático tendente a la justicia, máxime que

conservan la posibilidad de reformar el orden jurídico cuando

                                                                                                                         62 Ibid, p. 321. 63 Ibid, p. 323. 64 Ibid.

50

este no satisface eficazmente cubrir el sentido de justicia del

pacto original.

En este marco acciones como la desobediencia civil -

como protesta y rechazo conciente a un mandato- o el rechazo

de conciencia -es decir desobedecer un mandato legislativo o

una orden administrativa-, serán acciones racionalmente

proyectadas en la consecución de fines y de lo que se busca

proteger65.

Cabe recalcar que la teoría de la justicia de John RAWLS

no ahonda en cuestiones prácticas de estrategia para poner en

efecto estos instrumentos, aclaraciones que serían relevantes

considerando las implicaciones de ambas cuestiones en el

aparato estatal surgido del pacto original.

1.3. Los fines

La justicia y la bondad son conceptos congruentes en

una sociedad bien ordenada en una forma estable, marcando el

punto de relación constante entre los valores sociales y los

bienes de la comunidad.

                                                                                                                         65 Ibid, p. 342.

51

1.3.1. La bondad como racionalidad

RAWLS aborda la cuestión del bien partiendo de la base

de que en la justicia como imparcialidad el concepto de derecho

tiene prioridad sobre el de bien66. Así se dirige a la teoría del

tenue bien como explicación de la preferencia racional por

bienes primarios y la subyacencia de la racionalidad en la

elección de principios que ocurre en la posición original67.

En la individualidad que se vive en lo social es

conveniente tener en mente que el proyecto de vida de una

persona es racional cuando: a) es congruente con los principios

de elección racional aplicadas a todas las características

importantes de su situación; b) es elegido con plena racionalidad

deliberativa –es decir aquella que sitúa los proyectos en el

momento más adecuado en el corto o largo plazo y en el que se

delibera hasta dilucidar los probables beneficios del proyecto o

su mejoramiento-.

Cabe comentar que la racionalidad deliberativa requiere

del conocimiento de los hechos importantes y precisa el

reflexionar acerca de las consecuencias del proyecto en forma

racional y objetiva68.

Por consiguiente la definición de bien en una persona es

formal y está determinada por el proyecto racional de vida que

                                                                                                                         66 Ibid, p. 359. 67 Ibid, p. 361. 68 Ibid, p. 371.

52

elijan los individuos con base en su racionalidad deliberativa y

los principios de elección racional69 en donde las cosas que

consideramos bienes humanos son los objetivos y actividades

de los proyectos racionales.

De este modo la definición del bien en una persona se

realizará como “la lograda ejecución de un proyecto de vida”70.

Los bienes menores serán entendidos como partes del bien

mayor.

Esto va de la mano con la idea de la justicia como

imparcialidad en la que los principios de justicia serán aquellos

con los que estarían de acuerdo personas racionales en una

situación original de igualdad.

Dentro de todos los bienes el bien primario más

relevante es el respeto propio –que se podría identificar en otras

tradiciones filosóficas como parte de la dignidad humana-, lo que

incluye el sentimiento de valoración de una persona por su

propio valor y la confianza en su propia capacidad para realizar

sus propias intensiones.

En cuanto al contraste entre lo justo y lo bueno RAWLS

plantea que la teoría de la justicia tiene como primera misión

definir la situación inicial a partir de la cual los principios que

deriven de ella expresen una correcta concepción de la justicia.

                                                                                                                         69 Ibid, p. 385. 70 Ibid, p. 392.

53

Esto no ocurre en la teoría del bien de la comunidad y

de los individuos en particular ya que existe libertad para

proyectar la vida lo que no requiere pautas unánimes de

racionalidad71.

Otro contraste entre los conceptos de lo justo y lo bueno

tiene que ver con el hecho de que la idea individual sobre el bien

es diferente entre todos los seres humanos, parámetro que se

acota en relación a lo justo, ya que en una sociedad bien

ordenada los ciudadanos sostienen similares principios y buscan

alcanzar el mismo juicio en casos particulares.

Finalmente, también difieren los conceptos de lo justo y

lo bueno en que los principios de justicia se reducen por el velo

de ignorancia, en tanto que la idea del bien está basado en el

pleno conocimiento de los hechos72.

1.3.2. El sentido de la justicia

Una sociedad bien ordenada es la base de la justicia

como imparcialidad. Una sociedad que puede ser catalogada en

esta categoría es aquella que está planeada para incrementar el

bien de sus miembros y es eficazmente regida por una

concepción pública de la justicia en la que todos aceptan y

saben lo que otros aceptan.                                                                                                                          71 Ibid, p. 405. 72 Ibid, p. 406.

54

Esta situación tiene lugar porque en el imperio de la

justicia como imparcialidad en una sociedad todos sus

integrantes comparten los mismos principios de justicia y porque

las instituciones sociales satisfacen estos principios73.

En este contexto se desarrolla el sentimiento de justicia

manifestándose en dos vías: a) a través de la aceptación de las

instituciones justas que se adapten a nosotros y de las que

hemos obtenido beneficios y b) en el deseo de trabajar a favor

de la implantación de instituciones justas –o al menos no

oponerse a ellas- y a favor de reformar la existentes cuando la

justicia lo requiera74.

Al tratar este tema RAWLS hace una aseveración

importante referente a que “para adquirir el sentido de la justicia

es preciso adquirir una concepción del mundo social y de lo que

es justo e injusto75”.

Hay tres niveles de aplicación del concepto de igualdad,

los cuales son los siguientes: a) el primero es la administración

de las instituciones como sistemas públicos de normas; se trata

de un modelo de justicia como regularidad, lo que implica la

aplicación imparcial y la interpretación coherente de las normas

con base en preceptos al modo de hipótesis normativas; b) una

segunda aplicación es la de la estructura sustantiva de las

instituciones, en donde el significado de igualdad se especifica

mediante los principios de la justicia que requieren que se

                                                                                                                         73 Ibid, p. 410. 74 Ibid, p. 429. 75 Ibid, p. 448.

55

asignen derechos básicos iguales para todos y c) el tercer nivel

corresponde a las personas morales, que en virtud de su

personalidad asignada por el derecho tienen una condición

suficiente en el orden societal para tener derecho a una justicia

igual.76

1.3.3. El bien de la justicia

En la posición original convergen autonomía y

objetividad, ya que actuar autónomamente conlleva actuar con

base en principios objetivos en los que todos estaríamos de

acuerdo como seres racionales, libres e iguales, siendo que en

esta posición el velo de ignorancia nos impedirá configurar

nuestra visión moral de acuerdo con afectos e intereses

particulares, mirando el orden social desde una base igual y no

desde nuestra situación particular.77

Al respecto no debe soslayarse el hecho de que

además, en la posición original, todos los individuos de la

comunidad saben que están sujetos a las circunstancias de la

justicia y a la aplicación que realizan de ella los órganos

facultados para tales efectos.

Bajo el velo de ignorancia se actuará justamente ya que

los principios de justicia que son elegidos en el pacto original                                                                                                                          76 Ibid, pp. 456 y 457. 77 Ibid, pp. 467.

56

están determinados en sí, sin pretensiones que sesguen la

justicia de los mismos en busca de ventajas particulares; es

decir opera en condiciones de mutuo desinterés individual.

Ello no excluye la potencia del saber de intereses y

fines, ni de conceptos económicos y sociales, sólo que en el

pacto original que ocurre bajo el velo de ignorancia estos no se

pueden apreciar.

En una sociedad justa los hombres buscarán su bien a

través de procedimientos peculiares de administración de

justicia. Por esta razón, ante esta garantía, confían en sus

asociados en condiciones en las que todos puedan realizar

plenamente sus facultades, minando por estas condiciones de

seguridad, los efectos de la posibilidad de irrupciones hostiles

como la envidia.

En una sociedad bien ordenada en la que existe una

regulación eficiente provocada por una concepción pública de la

justicia todos sus integrantes se considerarán personas libres y

con similar igualdad moral.

Esto ocurre pues todos sus individuos poseen objetivos

e interés básicos en nombre de los que es absolutamente

legítimo ejercer mutuas exigencias, ya que cada uno de los

hombres tiene y sabe que es poseedor de derechos iguales y

una similar consideración y respeto a los mismos principios a

57

partir de los cuales se organiza la estructura básica de la

sociedad78.

Bajo estas consideraciones en la posición original los

individuos tendrán por propósito “establecer condiciones justas y

favorables para que cada uno construya su propia unidad79”

Otro aspecto también tratado en relación a la teoría de la

justicia es el de la felicidad, la cual tiene dos aspectos, en tanto

no depende del sujeto, en cuanto a su comprensión: a) como la

ejecución afortunada de un proyecto racional que una persona

se esfuerza por realizar y b) como el estado de animo de un

individuo basado en buenas razones de que el éxito continuará.

RAWLS señala que la idea de felicidad además contiene

posiciones subjetivas tales como el sentimiento personal de una

ejecución afortunada de un proyecto racional80.

Finalmente, en la justicia como imparcialidad debe

tomarse en cuenta que todos los seres humanos están de

acuerdo previamente sobre los principios mediante los cuales se

fijarán las mutuas pretensiones, de modo que se regularán las

instituciones sociales sin discusión y cada persona construirá

sus proyectos con base en ellos.

                                                                                                                         78 Ibid, pp. 490. 79 Ibid, pp. 508. 80 Ibid, pp. 496.

58

59

2. SEGUNDA PARTE: PENSANDO EN RETROSPECTIVA. ANÁLISIS

Como se indicó al inicio de este trabajo la Teoría de la

justicia de John RAWLS se encuentra dividida en tres grandes

partes. La primera, titulada Teoría, expone algunas de las ideas

centrales de la propuesta política de este autor y de su

metodología justificativa; a saber las nociones de posición

original, los principios de justicia y el concepto de justicia como

imparcialidad. La segunda: Instituciones, desarrolla las

respuestas concretas a la pregunta sobre cómo deberá

organizarse una sociedad justa. La tercera: Fines aborda los

presupuestos éticos conceptuales de su teoría política,

relacionando los conceptos de bien y de justicia.

En cuanto a la obra de RAWLS el primer aspecto a tener

en cuenta radica en saber qué se entiende por justicia. A esto

responde señalando que es "la primera virtud de las instituciones

sociales"81 misma que representa el rasgo fundamental de una

asociación humana bien ordenada; el principio que hace posible

a la sociedad como una agrupación permanente.

Tómese en cuenta que en su obra Liberalismo Político

(1993) RAWLS enriquece la idea original de justicia planteada en                                                                                                                          81 Rawls J., Teoría…, pp. 19.

60

la Teoría de la Justicia (1971), tratando de ajustarse más al

mundo real, siendo entonces que la posición original es vista a

partir de ese momento como una representación y el sentido de

justicia ya no es psicológico sino totalmente político,

definiéndose en consecuencia a la justicia desde el punto de

vista absolutamente político.

Además en el Liberalismo Político la justicia también

depende de la cultura política y de la sociedad democrática,

haciéndose énfasis en que los hombres son racionales y

razonables y que la base de la justicia está en las ideas intuitivas

que no son verdaderas pero son factibles. Los conflictos

derivarán de visiones incompatibles del bien humano82.

Para RAWLS cada razonable ciudadano merece una

justificación aceptable de base compartida existente o

propuestas de acuerdos políticos, aparte del valor que esto

podría tener para la paz social83.

Su propuesta es denominada justicia como equidad,

dado que el argumento moral a favor de los principios es que

serían objeto de un acuerdo equitativo84 o voluntario entre los

ciudadanos en el cual se determinarían los principios de justicia

correctos, siendo que si bien la pertenencia a la sociedad no es

voluntaria, la sociedad se aproxima a un esquema voluntario

                                                                                                                         82 Roberto, Alejandro, What is political about Rawl´s Political Liberalism”, en The Journal of politics, Vol 58. No. 1. Febrero 1996, p. 7. 83 Estlund, David, The Audacious Humility of John Rawls”, en Dissent, Spring 2003, p. 90 84 Rivera, Faviola, Rawls, filosofía y tolerancia”, en Isonomía, no. 19, octubre de 2003. p. 34.

61

cuando los principios que la gobiernan son aquellos que serían

objeto de un acuerdo voluntario entre los ciudadanos85.

Bajo estas bases en la justicia de RAWLS los hombres se

asociarán buscando su propio provecho y a través de un

acuerdo sobre cómo distribuir los beneficios de su

colaboración86.

La sociedad será entendida como un sistema de

cooperación que lleva a una vida mejor de la que cada uno

tendría en forma individual siendo en este marco teórico el

problema de la justicia el determinar qué principios hacen

posible la colaboración.

Por otra parte en la Teoría de la Justicia la justicia

descansa en la verdad de las creencias de los hombres y en el

lugar que ocupan en la estructura social. Los conflictos

dependen de una inequitativa distribución de los bienes en

contraste con el Liberalismo Político.

Cabe advertir que no obstante los ajustes que realiza

RAWLS en sus diferentes obras se buscará plantear el tema de la

justicia en lo general, bajo los presupuestos básicos de su

construcción teórica, enriqueciendo los aspectos que se

consideran compatibles entre todas sus obras.

Ahora bien, la concepción de RAWLS de la sociedad se

define por la equidad: las instituciones sociales deben ser justas

                                                                                                                         85 Ibid, p. 21 y 22. 86 Migliore, Joaquín, Introducción a John Rawls, en Colección Año VIII, 2002, No. 13, p. 121.

62

con todos los miembros cooperantes de la sociedad,

independientemente de su raza, sexo, religión, clase de origen o

la concepción razonable de la buena vida.

RAWLS distinguirá dos partes en la estructura básica de

la sociedad: la primera, referida específicamente a las libertades

e igualdades; y la segunda, dedicada a las desigualdades

económica y sociales, tales como ingreso, riqueza, autoridad y

jerarquía.

Para RAWLS el ideal de una sociedad justa puede darse

cuando las personas o grupos subordinan sus concepciones

morales particulares a la concepción moral más amplia, lo que

es característica del Derecho en una sociedad abierta,

democrática y autorreflexiva87.

RAWLS se inspira en HUME, quien en su obra el Tratado

de la naturaleza humana (1739) dice sobre la justicia que ésta

"nace de las convenciones humanas y que éstas se proponen

remediar algunos inconvenientes que proceden de la

concurrencia de ciertas propiedades inconvenientes que

proceden de la conjunción de ciertas propiedades del espíritu

humano y de la situación de los objetos externos” 88.

Las propiedades del espíritu humano consisten

entonces, según HUME, en el egoísmo y la generosidad limitada.

                                                                                                                         87 Ruiz-Tagle, Pablo, La prioridad del derecho sobre el concepto moral del bien en la teoría de la justicia de John”, en Estudios públicos, no. 35, 1989, p. 148. 88 Hume, David, Tratado de la naturaleza humana: ensayo para introducir el método del razonamiento experimental en los asuntos morales, Madrid: Espasa-Calpe, 1923, pp. 318 a 319.

63

La situación de los objetos externos es su fácil cambio y la

escasez en comparación con las exigencias del hombre.

Esta proposición puede ser considerada como cierta en

la medida en que sólo por el egoísmo y la limitada generosidad

de los hombres se produce la justicia, precisamente con los

escasos medios que la naturaleza proporciona al ser humano

para sus necesidades.

La justicia de este modo, bajo la base de HUME, existe

considerando que la escasez de bienes requiere un necesario

acuerdo para su distribución y egoísmo; o dicho de otro modo

personas "mutuamente desinteresadas" en la idea de RAWLS,

quien también agrega la diversidad de creencias filosóficas y

religiosas y de doctrinas políticas y sociales89.

Podemos pensar en una sociedad humana como en una

asociación más o menos autosuficiente, regulada por un

concepto común de justicia y dirigida a procurar el bien de sus

miembros.

En cuanto empresa cooperativa en favor del adelanto

mutuo la sociedad se caracteriza por el conflicto y por la

identidad de intereses. Habrá identidad de intereses en cuanto la

cooperación social permite que haya para todos los hombres de

la colectividad una vida mejor que la que ningún individuo

tendría si cada uno procurara vivir por su esfuerzo propio.

                                                                                                                         89 Migliore, J, op. cit., p. 121.

64

Al mismo tiempo las personas también son atentas a la

forma en que se distribuyen cargas y beneficios, en donde los

beneficios más amplios derivan –en principio- de los trabajos

conjuntos pero para adelantar sus propios fines prefieren una

participación mayor a una más pequeña.

Bajo esta idea el concepto de justicia llevará a un

conjunto de principios para escoger entre los ordenamientos

sociales que determinan dicha división y para obtener un

consenso acerca de las participaciones distributivas correctas90.

RAWLS sostiene la tesis de que una concepción pública

de la justicia debe ser independiente de doctrinas filosóficas y

religiosas controvertidas por no ser aceptadas por todos los

ciudadanos91. Conseguir ello abonará a la estabilidad del

sistema social.

Por ello considera que una concepción de la justicia

debe cumplir el papel fundamental de servir de base compartida

entre los ciudadanos para resolver sus desacuerdos sobre la

justicia al nivel de la estructura básica de la sociedad.

A partir de ello la justicia en el modelo de RAWLS –que

en sus últimos trabajos es entendida como justicia a manera de

equidad distributiva- busca establecer las pautas de distribución

para que sea posible la colaboración de los hombres en

sociedad, reconociendo que todos los seres humanos tienen

objetivos diferentes, por lo que es necesario partir de una noción                                                                                                                          90 John Rawls, “Justicia distributiva”, en Estudios públicos, 24, 1986, p. 53. 91 Rivera F., op. cit., p. 19.

65

compartida de justicia que permita la "amistad cívica" entre

todos ellos.92

En este orden de cosas la cooperación humana se

asume como un hecho posible y necesario en circunstancias

objetivas en tanto no dependen del sujeto, en las que los

individuos conviven en un territorio geográfico con similares

capacidades físicas y mentales pero vulnerables a ataques y

aquejados por la escasez moderada que afecta diversas

situaciones de su vida material93.

Además concurren en la cooperación circunstancias

subjetivas de acuerdo a las necesidades e intereses personales

de los seres humanos, atendiendo a sus planes de vida,

creencias filosóficas y religiosas y doctrinas políticas94.

En relación a lo expuesto sobre la teoría de la justicia de

RAWLS se subrayan dos aspectos: a) es posible que los hombres

lleguen a tener una ética objetiva, que genere convicción

voluntaria y conducta de cumplimiento efectivo y b) la ética

objetiva que se alcance será construida sólo

procedimentalmente, es decir a partir del pacto original y el velo

de ignorancia –sin dejar de lado que se trata de ficciones95–.

Es importante señalar que RAWLS mismo reconoce que

su sistema no es perfecto y, en este sentido, lo que busca es

                                                                                                                         92 Rawls J., op. cit., p. 27. 93 Ibid, p. 152. 94 Ibid, p. 153. 95 Al tratarse de una ficción es claro que RAWLS no intenta superar la riqueza del raciocinio humano, que en ejercicio de su libertad establece voluntariamente sus fronteras y convicciones.

66

aspirar a un sistema justo formalmente en el que se produzcan

las menos injusticias reales posibles, así como que este sistema

sea posible llevarlo a la práctica.

La justicia real se convierte entonces en una aspiración

posible de alcanzarse en una sociedad política, en cierto grado,

a través de la justicia procedimental; sin embargo no por ello

abandona su halo de idealidad.

Sobre este punto considérese también que la filosofía

política de RAWLS se sustenta en la cultura política pública de

cualquier sociedad, reconociendo que ella está conformada por

seres humanos racionales y con capacidad de actuar de modo

equitativo.

RAWLS realiza una concepción política de la justicia,

misma que se define por tres rasgos: a) se aplica a instituciones

políticas, económicas y sociales y no a su estructura básica

como la sociedad doméstica; b) se presenta

independientemente de toda doctrina comprehensiva religiosa,

filosófica o moral y c) su contenido se expresa en términos de

ideas fundamentales implícitas en la cultura de una sociedad

liberal96.

La justicia para RAWLS requerirá de estos principios para

que regulen la distribución de beneficios y los límites de una

                                                                                                                         96 Rubio Carracedo, José, La teoría rawlsiana de la justicia internacional: maximalismo en la justificación, minimalismo”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 161. Ninguno de estos altera sustancialmente el sentido de las posiciones planteadas en la Teoría de la justicia.

67

sociedad y que ninguno de sus integrantes pueda

razonablemente rechazarlos97.

RAWLS establece dos principios de justicia, el primero es

un principio de derechos políticos igualitarios. El segundo

combina la igualdad de oportunidades con el principio de

diferencia, el cual establece que las inequidades sociales y

económicas deben ser solventadas dirigidas a que los grandes

beneficios ofrezcan un beneficio positivo en los menos

aventajados.

El primer principio (igualdad de derechos y libertades)

tiene prioridad sobre el segundo, y la primera parte del segundo

principio (justa igualdad de oportunidades) tiene prioridad sobre

la segunda parte (el principio de la diferencia). Nótese que el

primer principio es uno de estricta igualdad, y el segundo, uno

de desigualdad permitida.

Cabe comentar que la regla de prioridad de RAWLS

esbozada entre estos principios tiene el propósito de jerarquizar

el orden que deben seguir los razonamientos ante las realidades

que los afectan98.

El primero se aplica de manera aproximada a las

estructuras y garantías constitucionales de los sistemas políticos

                                                                                                                         97 Farrelly, Collin, Genes and Social Justice: a Rawlsian Reply to Moore”, en Bioethics, Vol. 16, 2002, p. 76. 98 RAWLS afirmará que en la discusión moral, para que pueda hablarse de racionalidad en cuanto a los medios empleados y los fines perseguidos, debe existir un criterio para asignarle el peso de convicción a cada una de las distintas argumentaciones y principios. Este criterio deberá ser lo más explícito posible y constituirá una parte fundamental de cualquier concepción de la justicia.

68

y jurídicos, y el segundo al funcionamiento de los sistemas

sociales y económicos, particularmente en la medida en que

puedan ser afectados por políticas tributarias y diversos

enfoques aplicados a la seguridad social, al empleo y a la

indemnización por invalidez.

RAWLS habla de una teoría comprehensiva y razonable

que cubre todos los aspectos religiosos, filosóficos y morales de

la vida humana en forma más o menos consistente y coherente

organizando valores reconocidos para hacerlos compatibles

entre sí99.

Cabe comentar que si bien RAWLS busca que su teoría

no sólo sea racional, sino también razonable; con ello no

pretende que sea verdadera en un sentido absoluto, sino

únicamente que este dotada de razonabilidad, lo que a su vez

permite un postulado teórico más sólido hacia su efectividad.

Ello bajo la idea de que una teoría de la justicia que

separa los elementos metafísicos existe independientemente de

toda concepción del bien. Además, en este sentido, es una

teoría liberal de la justicia al "separarla" de la idea del bien.

RAWLS propone que el problema de la justicia sea

tratado como un problema práctico o de acción colectiva en

lugar de ser planteado como un problema metafísico o

epistemológico sobre qué principios de justicia son verdaderos.

                                                                                                                         99 Rivera F., op. cit., p. 27.

69

Al respecto tómese en cuenta que Kant considera que

los seres humanos no descubrimos los valores y principios

morales en el mundo sino que estos existen sólo porque somos

seres que valoran moralmente; es decir los principios morales

son producto de la razón práctica y en este sentido no son

arbitrarios y es posible establecer criterios para determinar su

corrección moral.

Abundando sobre este particular el imperativo categórico

en el modelo kantiano- sirve de criterio para determinar la

cualidad moral de los principios y valores que exigen que

actuemos según máximas que podamos querer como leyes

universales. Por ello lo moralmente bueno será aquello que

podemos querer como leyes universales100.

Debe subrayarse que la tesis kantiana que sigue RAWLS

no puede evitar tener elementos metafísicos, pero la metafísica

que hay inserta en su posición teórica no ocurre en un sentido

dogmático que afirme la existencia de entidades morales, pero sí

de metafísica crítica que rastrea el origen de los valores morales

en las capacidades racionales humanas101.

En este contexto el problema de la justicia corresponde

a un desacuerdo cuya solución se encuentra en determinar los

principios de justicia; es decir el desacuerdo entre las personas

acerca de qué derechos y deberes les corresponden en las

instituciones básicas de la sociedad y cómo distribuir las cargas

y los beneficios de la cooperación social.

                                                                                                                         100 Rivera F., op.cit., p. 41. 101 Ibid, p. 44.

70

Ante ello la teoría de la justicia plantea principios de

justicia que resuelvan este desacuerdo determinando, con base

en los principios de justicia, los derechos y deberes de los

ciudadanos y el esquema de distribución de las cargas y

beneficios de la cooperación social102.

La idea de justicia y la visión equitativa de RAWLS están

diseñadas para una sociedad liberal103 que mediante las

ficciones del pacto original y el velo de ignorancia busquen

acercarse a una justicia objetiva.

No obstante estimo al respecto que no es posible

desligar radicalmente la presencia de elementos metafísicos en

la idea de la justicia, aún en cuanto a la idea de bien; se puede

evitar definir cuáles son, pero no desconocerlos. De este modo,

estos elementos persistirán en cualquier sistema de justicia, así

sea como elementos orientadores del sentido natural de justicia

de todos los integrantes de la comunidad y, particularmente, de

los encargados de administrar la justicia estatal.

Ampliando la alocución a la visión metafísica de la

justicia, ésta inicialmente puede ser entendida como la creencia

en algo no humano que justifica nuestras creencias más

profundas104.

No obstante ello, creo, no debe ser comprendido así

desde la perspectiva de RAWLS sino que desde su posición la

                                                                                                                         102 Ibid, p. 32. 103 Ibid, p. 26. 104 Rondel, David, Rawls and the Metaphysical Tradition”, en South African Journal of Philosophy, 2004, Vol. 23, Issue 2, p. 132.

71

búsqueda de una teoría que se desmarque de la metafísica se

traduce en un alejamiento de justificaciones filosóficas o

religiosas de la verdad de los principios que postula y de la idea

del bien.

En este aspecto, desde mi perspectiva, la metafísica no

se trata de algo no humano, sino de aquello que brota del propio

hombre y, por tanto, no puede desligarse absolutamente de la

metafísica, que a pesar de no ser tomada en cuenta es

reconocida como un factor de convivencia con la posición teórica

planteada.

Como se ha planteado, RAWLS propone el problema de

la justicia como un desacuerdo sobre qué derechos y deberes

les corresponden a las instituciones básicas de la sociedad y

sobre cómo distribuir las cargas y los beneficios de la

cooperación social.

La solución a esta divergencia radica en determinar

cuáles son los principios de justicia, misión que tiene

encomendada la teoría de la justicia, para así determinar los

derechos y deberes de los ciudadanos que especifiquen un

esquema de distribución de las cargas y los beneficios de la

cooperación social105.

RAWLS rechaza privilegiar tanto la identidad de intereses

entre los miembros de una sociedad -postulado típico de una                                                                                                                          105 Rawls construye un formalismo moral procedimental para fundamentar las normas morales que dan origen a la idea de justicia en el Estado. Bajo esta metodología al ser el procedimiento de formación de los principios de justicia justos, sus efectos no estarán viciados por algún elemento previo de injusticia. Rivera F., op. cit., p. 32.

72

teoría comunista o cristiana-, como el conflicto permanente –

planteado en el modelo de HOBBES-.

Concibe, en cambio, a la sociedad como una empresa

cooperativa lo que permite suponer que en su concepción de la

sociedad coexisten el conflicto y la cooperación, sin que ello

haga perder estabilidad al aparato estatal.

La convergencia de intereses es posible porque permite

una vida mejor para todos. Una sociedad es pues, para RAWLS,

una alianza entre cooperación y conflicto que se basa en la

cooperación productiva y en alguna forma de acuerdo sobre

cómo repartir los beneficios y las cargas.

Derivado de ello hay problema de la justicia porque hay

criterios diversos sobre el reparto de los bienes colectivos. En

este escenario plantea RAWLS que puede optarse por una visión

metafísica de construcción de una teoría moral verdadera para

derivar principios de justicia correctos o una tarea práctica de

búsqueda de una solución al problema de la justicia aceptable

desde el punto de vista de los ciudadanos y por ello dotada de

una validez general.

RAWLS considera que en una sociedad democrática la

pregunta sobre la justicia se da entre ciudadanos libres e iguales

que consideran a la sociedad como un sistema equitativo de

cooperación social.

En este modo ellos buscan elegir ayudar de una manera

focalizada a los menos aventajados y maximizar sus

73

perspectivas de largo plazo, en forma compatible con las

libertades de la igualdad ciudadana106, lo que también es un

postulado democrático y por tanto parte de la construcción y

operación del Estado.

Conviene ahora, antes de realizar un estudio más

exhaustivo de los principales contenidos de la obra de RAWLS en

estudio, hacer un apunte de perspectiva; si bien muy

brevemente.

En cuanto a los límites de la Teoría de la justicia y,

particularmente en su idea de justicia, hay que dejar claro que

ésta sólo funciona en las sociedades contemporáneas del

modelo occidental y en aquellas que tengan un modelo liberal.

Las demás se encontrarán fuera de foco y, por tanto, con

situaciones no consideradas que cambian presupuestos y

consecuencias.

2.1. Las ideas de la posición original y el velo de ignorancia

Para RAWLS la idea de posición originaria es una

concepción mediadora, que funge como puente entre las

condiciones que debe cumplir la respuesta a la pregunta por la

justicia y la respuesta misma107.

                                                                                                                         106 Rawls, J, Justicia…, p. 81. 107 Rivera F., op. cit., p. 35.

74

El velo de ignorancia en cambio es el garante de la

igualdad de los ciudadanos, del carácter equitativo de la

cooperación social y de la capacidad de los ciudadanos para

desarrollar un sentido de justicia108 y una vida en libertad.

Entrando en más detalle la idea de la posición original

de RAWLS involucra los siguientes elementos: a) psicología

humana, b) las apuestas que envuelve una distribución, c) un

nivel restringido de información para los individuos, d) la agenda

de principios de justicia distributiva, e) los procedimientos de

discusión y de voto entre los principios, asumiendo en todos los

casos que los individuos son racionales e interesados en sí

mismo por un natural egoísmo109.

En la posición original la idea de libertad y la de igualdad

se conjugan a partir de ésta última, de modo que la libertad es

igualitaria en la medida en que existe ausencia de restricciones

normativas para actuar110 y la igualdad se manifiesta

precisamente en esta libertad.

RAWLS considera que "la libertad puede ser solamente

restringida a favor de la libertad en sí misma" y la limitación de la

libertad se justificará únicamente “cuando es necesaria para la

libertad misma, para prevenir una invasión de la libertad que

                                                                                                                         108 Ibid, p. 36. 109 Norman Frohlich, Joe A & Oppenheimer, Cheryl Eavey, Choices of principles of distributive justice in experimental groups”, en American Journal of Political Science, Aug 87, Vol. 31 Issue 3, p. 608 110 Rivera López, Eduardo, Igualdad política y desigualdad económica, algunas reflexiones y propuestas aplicadas al principio de diferencia de Rawls”, en Isonomia, no. 4, abril 1996. p. 115.

75

sería aún peor" y no por las ventajas económicas que dicha

limitación pudiera proporcionarnos.111

La construcción del pacto original rawlsoniano obedece

a influencias del constructivismo kantiano en el que se establece

que los juicios morales tendrán justificación únicamente en

presupuestos procesales sobre su corrección o racionalidad

pero sin juzgar sobre la verdad de los mismos.

Cabe comentar que este acuerdo de voluntades a nivel

social no reemplaza a la idea del contrato social sino sólo pone

en conexión principios definidos de la concepción modelo de

personal moral y los principios de justicia que caracterizan a las

relaciones de los ciudadanos en la concepción modelo de una

sociedad bien ordenada a través del pacto original a partir del

cual perfilará RAWLS la garantía de derechos básicos y de

medios para que los ciudadanos hagan uso de sus derechos

fundamentales.

La concepción del constructivismo kantiano de RAWLS

supone que una teoría de la justicia o de la moralidad política no

es independiente de la concepción de las personas como

agentes morales libres e iguales.

Se ocupa por tanto entonces de la construcción de

objetos según la concepción que tenemos de esos mismos

objetos112, pero a partir de una situación original antecedente

                                                                                                                         111 Migliore, J., op.cit., p. 139. 112 Peña González, Carlos, La tesis del ‘consenso superpuesto’ y el debate liberal-comunitario”, en Estudios Públicos, 82, otoño 2001, p. 177.

76

que configuró el escenario de convivencia de los hombres y sus

instituciones estatales.

De ahí que RAWLS no busca construir mediante su idea

de constructivismo una visión integral de la ética sino sólo sentar

las bases mínimas de un acuerdo de convivencia política en

términos de razonabilidad y aceptabilidad entre personas con

diferentes concepciones morales113.

RAWLS considera que la moralidad "se reduce a los

principios de la justicia, es decir, a las normas generalísimas que

regulan la conducta pública de los sujetos que se hallan en las

circunstancias de la justicia"114 lo que permite separar

consideraciones axiológicas desde el punto de vista metafísico

de las valoraciones que se producen en el pacto original.

En este modo el constructivismo que utiliza RAWLS en el

plano político permitirá en su sistema ver la estructura y el

contenido de una concepción política como un proceso

edificador continuo.

Por consiguiente una vez en el contexto del reequilibrio

reflexivo será posible que los principios de la justicia política se

representen como resultado de un determinado procedimiento

de construcción; es decir los principios de la justicia podrán

expresarse como resultado de un determinado procedimiento de

construcción115.

                                                                                                                         113 Massini, C., op.cit., p. 35. 114 Ibid, p. 110. 115 Bello, Eduardo, Cuestiones de método en la teoría de John Rawls”, en Daimon, Revista de filosofía, no 15, 1997, p. 197.

77

En síntesis la estrategia de la posición original es la de

construir un método de razonamiento en la que las ideas de

modelos abstractos sobre la justicia se establezcan junto a la

elección de los principios.

Para tales propósitos RAWLS plantea una concepción de

los ciudadanos como entes libres e iguales y de la sociedad

justa como resultado necesario del diseño de la posición original

en sí.

La posición original funge como una situación imaginaria

en la que cada ciudadano tiene un representante real en ella. De

este modo todos estos representantes llegan en esta posición a

un acuerdo estable sobre qué principios de justicia son

aplicables a las instituciones políticas de los ciudadanos reales.

En este contexto se asume que los ciudadanos para

conseguir juntos tratar de acordar los principios de la justicia

para la sociedad deriva de que en la negociación entre ellos se

evite que se vean influenciados por todo tipo de factores ajenos

a la justicia, especialmente posiciones de índole subjetivo.

Cabe especificar que ello requiere que la posición

original consista en una situación en la que se represente a cada

ciudadano como libre e igual, situándose de manera justa con

respecto a otros ciudadanos; es decir sus semejantes.

Bajo esta idea la igualdad de los ciudadanos sigue el

modelo de base en la posición original al imaginar que las partes

que representan a los ciudadanos reales están situados

78

simétricamente de modo que ningún representante –que es

cada persona en sí misma- de algún ciudadano esté en

condiciones de amenazar al representante de cualquier otro

ciudadano o resistir más tiempo para buscar un mejor trato o

condiciones ventajosas.

La característica más importante de la posición original

consiste en que ella ocurre bajo un velo de la ignorancia, el cual

impide que otros hechos arbitrarios de ciudadanos influyan en el

acuerdo entre sus representantes.

RAWLS sostendrá que en la posición original los seres

humanos están privados del conocimiento de la raza, la clase y

el género de los ciudadanos reales que representan, siendo por

ello que todos los hechos sobre las características subjetivas de

los ciudadanos son irrelevantes para la elección de los principios

de la justicia y, con más razón, todas estas valoraciones desde

el punto de vista social.

El argumento de la posición original se desarrolla en dos

momentos. La primera consiste en el acuerdo con los principios

de la justicia. La segunda es su consecuencia que radica en la

estabilidad en el tiempo.

La idea de persona de RAWLS tiene una raíz kantiana y

está relacionada con la idea de autonomía y capacidad

79

autolegisladora, siendo que sólo serán validas las leyes que nos

daríamos a nosotros mismos como seres autolegisladores116.

Ello ocurre en virtud del pacto original, siendo que la

autonomía que plantea RAWLS sea respetada considerando que

los principios de justicia son resultado de un proceso contractual

llevado a cabo en una situación ideal.

Por otro lado el imperativo moral kantiano es

fundamental para la justificación de los principios morales y para

guiar la conducta individual como para las instituciones políticas,

de ahí la importancia que le da a este principio RAWLS.

En este contexto las convicciones políticas alcanzarán

objetividad si hay razones suficientes y generales de modo que

el constructivismo político de RAWLS sólo abordará la vida

política, no la vida moral y no buscará identificar y aplicar

principios universales sino sólo en cuanto son razonablemente

más adecuados para una sociedad política –en este marco

teórico considera que los principios de justicia que propone

alcanzan consensos de razonabilidad universal-.

Una concepción de la objetividad debe: a) establecer un

marco intelectual público suficiente para que pueda aplicarse el

concepto de juicio y así alcanzar conclusiones basadas en

razones y en evidencias empíricas después de discutir y tras la

debida reflexión; 2) determinar un concepto de juicio correcto

realizado desde su punto de vista y sujeto a sus normas; 3)                                                                                                                          116 Cortina Orts, Adela, La justificación ética del derecho como tarea prioritaria de la filosofía política. Una discusión desde John Rawls”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 2, 1985, pp. 136.

80

determinar un orden de razones como un orden dado por sus

propios principios y criterios; 4) distinguir entre el punto de vista

objetivo y el punto de vista de cualquier agente particular; 5)

disponer de una descripción del acuerdo en el juicio entre

agentes razonables117.

No obstante ello no se pierde de vista que esta

concepción sobre la objetividad no quiere decir que lo objetivo

sea necesariamente verdadero, ni que sea una posición

persistente en el espacio estatal y en el devenir histórico de la

sociedad.

Sobre este punto no dejemos de lado que el modelo de

RAWLS sigue a KANT, quien considera que los hombres no

descubren los valores morales en el mundo sino que éstos

existen porque somos seres que valoran moralmente.

A propósito de esto la razón práctica se ocupará de la

producción de objetos de acuerdo a una concepción sobre ellos,

por ejemplo la razón práctica lleva a la idea de un régimen

constitucional justo considerado como el objetivo del empeño

político, mientras que la razón teórica se ocupa del conocimiento

de objetos dados118.

Ahora bien bajo la idea kantiana los valores morales no

serán entidades metafísicas independientes sino productos de la

razón humana, tesis que también es metafísica, pero en un

sentido distinto para RAWLS, pues no se trata de una metafísica

                                                                                                                         117 RAWLS (Apud Rivera F). 118 Rivera F., op.cit., p. 43.

81

dogmática que afirme la existencia de entidades morales, pero sí

de una metafísica crítica que rastrea el origen de los valores

morales en las capacidades racionales humanas119.

RAWLS reconocerá que el compromiso con la metafísica

moral de KANT tiene la dificultad de que la idea de la justicia, en

especial viendo a la justicia como equidad, pueda no ser

aceptada por quienes tienen doctrinas morales diferentes120.

Ante esto se asume que los principios morales no se

presentan como verdaderos, sino como resultado de un proceso

de construcción en la posición original, en donde ésta asume el

papel, en tanto que procedimiento de construcción de principios,

de representar las condiciones que debe cumplir una respuesta

al problema de la justicia para ser aceptada como moralmente

correcta121.

Para RAWLS una comunidad debe acordar una

Constitución y sancionar en ella normas concretas de gobierno

que respeten los principios de justicia y además establezcan un

procedimiento indicando qué puede hacer un ciudadano con las

normas que considere injustas.122

RAWLS en Outline for a decision procedure for ethics

(1951) comentó el proceso para llegar a argumentos razonables

en normas públicas en un contexto de valores en conflicto y de

juicios en contraste.

                                                                                                                         119 Ibid, p. 44. 120 Ibid, p. 44. 121 Ibid, p. 45. 122 Migliore, J., op.cit., p. 127.

82

En este contexto la razonabilidad de un principio es

probada en tanto sea capaz de ser aceptada por juicios morales

competentes después de ser libremente valorado por sus

méritos por una crítica y una discusión abierta en la que todos

los participantes del pacto original han pensado y comparado

este principio con sus propios juicios.123.

La postura de RAWLS funciona a partir de las ideas del

pacto original y del velo de ignorancia las cuales llevan a una

concepción de justicia procedimental que busca ser pura, en el

sentido de que la justicia de los principios de organización social

básica provendrán exclusivamente del procedimiento a través

del cual se ha llegado a un acuerdo acerca de estos

principios124. El acuerdo en donde esto se define es el pacto

original que da origen al Estado.

Cabe considerar que un enfoque contractualista125 como

el de RAWLS, sin dejar de lado que él reconoce que el pacto

original una ficción, no va a describir entonces el mundo cómo

es o cómo ha sido o incluso cómo será en la realidad, sino sólo

establecerá una prescripción de cómo es, cómo ha sido, cómo

será o cómo se quiere que sea con base en un modelo.

Ello quiere decir que introduce un “deber ser” a partir de

una concepción constructivista. Cabe comentar que a esta idea

nos conduce el pacto original como procedimiento equitativo

                                                                                                                         123 Ello derivará posteriormente en la idea del equilibrio reflejo de RAWLS. Paris, Jeffrey, After Rawls”, en Social theory and practice, Vol. 28, No. 4, October 2002, p. 682. 124 Massini, C., op.cit., p. 24 125 Un punto que se resalta de la obra de RAWLS es haber revitalizado la tradición del contrato social de LOCKE, ROOSEAU y KANT.

83

para que cualesquiera que sean los principios de justicia

elegidos en esta situación estos sean justos.

La justicia de estos principios está basada en la idea del

contrato social que permite contar con un consenso general

societal sobre una idea general de justicia y de sus principios

rectores.

En otro punto es útil comentar que hay autores que

consideran que RAWLS propone un modelo compartido por todos

los hombres de una sociedad en el momento de razonar sobre la

moral o que al menos los seres humanos en otro momento

futuro pueden ser persuadidos de compartir después de una

reflexión crítica126.

Es importante adelantar que el problema con estas

posiciones radica en que RAWLS no aborda estas posibilidades y

asume como un hecho dado, sin adentrarse en el proceso de

discusión que le dio origen, el establecimiento de los principios

de justicia que se acuerdan en el pacto original.

RAWLS considera a la sociedad como un sistema

cerrado; por tanto la idea de justicia en ella deberá alcanzar

necesariamente parámetros razonables, de modo que no es

posible edificar una teoría ética completa –siguiendo este

modelo- sino construir una idea de la justicia que haga explicita

la cooperación social que propicie la ventaja mutua.

                                                                                                                         126 Vallespin (Apud Bello, E.).

84

No se deje de lado el hecho de que la sociedad es un

fenómeno natural del hombre y en él en menor o mayor medida

se tejen naturalmente, al menos entre sus propios miembros si

no en la estructura del poder, redes de cooperación entre

hombres libres, racionales e iguales. Bajo este entramado la

sociedad da origen al Estado.

En otro aspecto en cuanto a la génesis del Estado se

tienen dos visiones principales. La presentada por ARISTÓTELES

que dice que la naturaleza del hombre es social y por tanto es

ésta la causa del Estado y la expuesta por HOBBES, quien

considera que el egoísmo natural de los seres humanos es el

hecho que lleva a los hombres a asociarse para evitar ser

autoconsumidos por ellos mismos -en otra visión, como refiere

PLATÓN, sería la necesidad mutua de asistencia de los hombres

la que los lleva a unirse127-.

Sobre la entelequia social estatal RAWLS propone la

neutralidad procedimental del Estado, que se traduce en que el

Estado asegurará a los individuos oportunidades iguales para

promover cualquier concepción del bien.

El Estado, además, se abstendrá de actividades que

favorezcan o promuevan cualquier doctrina no comprensiva

particular en detrimento de otras o de buscar prestar más y

mejor asistencia a quien la sostenga.

                                                                                                                         127 En el pasaje de La República criticado por Aristóteles en La Política, Madrid: Gredos, 1992, 1291 a 10-19.

85

Adicionalmente el Estado se abstendrá de actividades

que aumenten la probabilidad de que los individuos acepten una

doctrina particular en detrimento de otros seres humanos. Se

busca así un equilibrio en la neutralidad de propósitos por

encima de una neutralidad de efectos128.

Bajo la idea de RAWLS en el Estado puede existir un

cierto grado de desigualdad sin que se considere que éste es

injusto, siempre y cuando esta desigualdad, atendiendo al

principio de diferencia ofrezca un cierto grado de mejoría a los

más desprotegidos y además garantice el imperio de igualdad

de oportunidades. Esta consideración requiere lógicamente, en

el sistema de RAWLS, ser apreciada desde el velo de ignorancia

La fraternidad en el contexto social no es entendida sólo

como el imperio de la caridad, la amistad y la solidaridad cívicas.

Bajo el principio de diferencia ésta corresponderá a un sentido

natural de la fraternidad; es decir, a la idea de no desear el goce

de mayores ventajas salvo que sea para beneficio de otros que

no están tan bien situados129 en la sociedad.

Al respecto es necesario reconocer, siendo realistas,

que algunas inequidades sociales, económicas, de dotación de

capacidades siempre ocurrirán en cualquier sociedad, pero no

por ello deben ser justificadas o toleradas.

                                                                                                                         128 Raz, comentando la justicia como equidad (Apud Beltrán, E. Liberalismo político y educación: un marco teórico, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, pp. 119 a 134). 129 Rawls, J., “Justicia…”, p. 71.

86

Ante ello la idea de una sociedad justa es para RAWLS

aquella en que se viva una excepcional solidaridad de modo que

los más afortunados puedan ganar del sistema únicamente para

extender los beneficios de los menos afortunados130.

En este sentido el principio de diferencia de RAWLS se

basará en el juicio moral de que todas las desigualdades en las

perspectivas de vida de las personas que la estructura básica de

la sociedad les depara no son producto de su propia

responsabilidad, sino que “aparecen a primera vista como

injustas” 131.

Estas desigualdades sólo pueden justificarse si las

instituciones que componen esa estructura “son las más

eficaces de que se dispone para alcanzar un objetivo igualitario:

el de lograr que el grupo más desfavorecido de la sociedad

llegue a ser tan próspero como resulte posible. Se trata de una

meta igualitaria porque obstaculiza la búsqueda de mayor

igualdad sólo si ese empeño pudiera empeorar la situación de

todos."132 Este postulado resulta sin duda atractivo.

No obstante, el principio de la diferencia implica que el

diseño global del sistema debe ser evaluado en función de su

éxito en la eliminación de esas desigualdades que no se

necesitan para proporcionar el máximo beneficio a los más

desfavorecidos.

                                                                                                                         130 Nagel, Thomas, The rigorous compassion of John Rawls. Justice, Justice, Shalt Thou Pursue”, en The new republic, 10/25/99, Vol. 221, Issue 17, p. 39. 131 Nagel, Thomas, Rawls y el liberalismo”, en Estudios Públicos, 97, verano 2005, p. 229. 132 Ibid., p. 229.

87

Tómese en cuenta que este imperativo depende del

aserto moral de que es injusto que las personas sufran o se

beneficien diferencialmente debido a desigualdades entre ellas,

de las cuales no son responsables.

RAWLS más adelante observará que “el principio de la

diferencia representa, en efecto, un acuerdo para considerar la

distribución de los talentos naturales como un patrimonio común

y para participar de los beneficios de tal distribución cualquiera

que ella resulte ser la garantía de los derechos básicos"133.

Ello sin embargo tiene el problema difícil de superar de

qué debe ser compatible con el pluralismo existente en las

sociedades contemporáneas.

RAWLS presenta así una idea sobre el Estado que no se

someterá a la historia buscando ser intemporal y válida para

todos los tiempos a partir de un pacto original que aplica lo

mismo para un Estado que para los otros.

Por ello en The law of peoples (1999)134 busca

establecer una teoría liberal de política –si bien dirigida al ámbito

internacional- que articule propósitos fundamentales que guían

la política exterior en sociedades liberales democráticas y

plurales buscando construir así una "utopia realista",

extendiendo los alcances de la posición original de una sociedad

estatal al contexto internacional.                                                                                                                          133 Rawls (Apud Nagel, T.). 134 En esta obra establece una teoría liberal de política exterior que articule propósitos fundamentales que guíen la política exterior en sociedades liberales democráticas, buscando construir una "utopia realista", extendiendo los alcances de la posición original al contexto internacional.

88

La idea de la sociedad en RAWLS requiere en definitiva

una sociedad madura -lo cual no siempre ocurre-, es decir

convencida de distribuir equitativamente cargas y beneficios. Por

ello el aborda el tema de justicia como una virtud de las

instituciones sociales, si bien no es la única135.

RAWLS entiende que la idea de liberalismo136 político

que perfila en el pacto original es una doctrina diseñada en

términos de generar un consenso razonable y comprensivo137;

es decir un consenso sobre la forma de cómo manejar la idea de

razón pública como control público sobre la diversidad social138.

Al respecto se cuestiona la falla de este sistema en

articular términos consensuales de orden político que puedan

ser vistos como aceptables por todas las personas y que sean

además aceptables en un ambiente de pluralismo139.

RAWLS definirá al liberalismo como una pluralidad de

concepciones del bien, cada una compatible con una completa

autonomía y racionalidad de la persona humana140 en oposición

al utilitarismo, que es una postura que establece una única

concepción del bien determinado por el principio de la utilidad o

el principio de la mayor felicidad, considerando que si bien el                                                                                                                          135 Martínez Navarro, Emilio, Aclaraciones sobre la versión castellana de A Theory of Justice de John Rawls”, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 108. 136 La palabra “liberalismo” tiene diferentes significados para distintas personas. 137 Neal, Patrick, Three Reading of Political Liberalis: Rawls, Maritain and Crick”, en Journal of political ideologies, 2000, 5, 2, pp. 225 y 226. 138 Ibid, p. 236 139 Ibid, p. 243. 140 Rawls, John, “Social Unity and Primary Goods", en Sen, Amartya & Williams Bernard, Utilitarianism and Beyond, Cambridge University Press, 1982, p. 160.

89

utilitarismo puede ser una ética individualmente razonable no lo

es para la sociedad.

Frente a ello RAWLS considera que la sociedad liberal

que deriva del pacto original está fundada en el principio básico

de autonomía individual y el respeto absoluto por la

individualidad141.

Además John RAWLS considera que su sistema, en los

términos del liberalismo político, representa la completa

extensión de la libertad de conciencia y la gran solución al

problema de la diversidad religiosa que se presenta en el mundo

moderno142, como punto central del conflicto ocurrido en la

pluralidad social.

La teoría de RAWLS constituye la última etapa de una

larga evolución en el contenido del liberalismo político, que se

inicia con una noción más restringida, ejemplificada por LOCKE,

que se centraba en la libertad personal y la igualdad política143.

En esta tesitura el Estado que deriva del pacto original y

que se establece con base en principios en justicia alcanza la

dimensión de justo. Al respecto en Constitucional liberty and the

concept of justice (1963) RAWLS señalará que las instituciones

serán justas o equitativas cuando satisfagan el principio de que

aquellos que participan en él desde la comunidad puedan

                                                                                                                         141 Hurtado Prieto, Jimena, Rawls y Smith. De la utilidad de la 'simpatía' para una concepción liberal de la justicia”, en Estudios Públicos, 104, primavera 2006, p. 90 142 Murphy, Andrew R, Rawls and a Shrinking Liberty of Consiente”, en The Review of politics, V. 60, no. 2, spring 1998, p. 247. 143 Nagel, T., op. cit., p. 221.

90

proponer a otro la aceptación mutua en una posición original de

igual libertad144 en el contexto del entramado estatal.

El contractualismo liberal de RAWLS es individualista; sin

embargo puede cuestionarse si ¿será posible que se oponga en

el pacto original a las políticas que maximizarían el bienestar

general a cambio de sacrificar una parte de su bienestar por los

más desprotegidos? o si ¿discrepará en esa posición en limitar

su libertad en aras del Estado?

Bajo la posición de RAWLS parece más bien que los

principios de justicia son tan claros que más que elegirlos en la

posición original con el velo de ignorancia es lo único que

pueden ver los hombres y por tanto sólo pueden aceptarlos al

ser principios básicos primarios.

Según refiere RAWLS la perspectiva individualista no es

suficiente para poder funcionar por sí misma ya que una

sociedad estable necesita que entre sus miembros se

establezcan vínculos morales y no de mera conveniencia.

Por esta razón es preciso que exista un sentido de

justicia por el cual los ciudadanos se sientan obligados a obrar

incluso a costa de sus propios intereses. Ello quiere decir que se

requiere una sociedad bien ordenada145 la cual es la base y el

resultado de la aplicación de la Teoría de la justicia.

                                                                                                                         144 Paris, J., op. cit., p. 685. 145 Migliore, J., op. cit, p. 183.

91

Como se ha comentado la posición original es una

situación hipotética en la que la gente de una sociedad con

capacidad de decidir llega, en condiciones de igualdad, a un

acuerdo sobre los principios de la cooperación social, sin saber

cómo alguien se coloca en la sociedad.

Esa posición en sí proporciona un modelo de profundas

convicciones morales en torno a los principios de justicia, pero

como derivación del acuerdo de la posición original. No

obstante, como RAWLS lo expresa al final del libro: "la pureza de

corazón, si pudiera alcanzarse, consistiría en ver claramente y

aún actuar con indulgencia y dominio propio desde esta

posición"146.

2.2. Los principios de justicia

El objeto primario de la justicia -desde el enfoque de

RAWLS- es la estructura básica de la sociedad, es decir el modo

en el que las instituciones sociales más importantes distribuyen

los derechos y deberes definiendo las perspectivas vitales de los

individuos. Ante ello aspira a generar una visión unánime sobre

qué es la justicia.

RAWLS busca determinar que los principios de

sociabilidad de una comunidad están en condiciones de

                                                                                                                         146 Rawls, J., Teoría…, p. 530.

92

desempeñar un cierto papel en la organización de nuestra vida

colectiva. Su análisis de la justicia no es por tanto un análisis

conceptual147, sino más bien de carácter político y práctico.

La concepción política de la justicia estará basada en

una delgada teoría del bien, una concepción política de la

persona, y una cuenta de los bienes primarios como las

necesidades de los ciudadanos.

Esta posición sin embargo ignora la identidad social de

los integrantes, pues su concepto para funcionar requeriría dar

cuenta de las condiciones necesarias para el desarrollo moral y

la realización humana, lo que dicho sea podría presentarse

como una alternativa a la cuenta de RAWLS de los bienes

primarios148.

RAWLS considera que lo primero que hay que buscar son

principios de justicia determinantes de los derechos que sean

aceptables para el pensamiento racional149, razón por la cual

busca fundamentar desde la racionalidad y la razonabilidad del

pacto original la generación de estos principios.

Además no se pierda nunca de vista en esta

construcción teórica que los ciudadanos tienen total consciencia

de qué es lo que se está distribuyendo y que dependiendo de

                                                                                                                         147 D'Agostino, Fred, Rituals of Impartiality”, en Social Theory and Practice, Jan 2001, Vol. 27 Issue 1, p. 363. 148 Graham, Kevin M, The Political Significance of Social Identity: A Critique of Rawls's Theory of Agency”, en Social Theory and Practice, Summer2000, Vol. 26 Issue 2, p. 204. 149 Jiménez Redondo, Manuel, Precisiones sobre Rawls, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 3, 1986, p. 261.

93

ello el velo de ignorancia deberá enfrentar una situación más o

menos problemática. Es en estas circunstancias como llegan a

los principios de justicia.

En su artículo La justicia como equidad: política, no

metafísica (1985) RAWLS recalca que el propósito de su idea de

justicia es práctico y no metafísico o epistemológico. Así

entonces su sistema “se presenta no como una concepción

verdadera de la justicia, sino como una concepción que puede

constituir la base de un acuerdo político."150 Debe afirmarse que

no obstante esta afirmación se estima que no es definitivamente

clara la relación de los principios de justicia ni del deber natural

de obedecerlo.

Los principios de justicia de RAWLS se producen en la

posición original. Estos principios pueden comprenderse desde

la modernidad presente como los principios que serían

aceptados por personas racionales dedicadas a promover sus

intereses y que estuvieran en esta posición de igualdad en el

que fueran mutuamente desinteresados; es decir no desearan

darse mutuamente beneficios –lo que además es la garantía de

unanimidad-. Ello con objeto de establecer los términos básicos

de su asociación151.

Recapitulando, los principios de justicia son concebidos

como aquellos que personas libres y racionales, que buscan sus

                                                                                                                         150 Rawls, John, La justicia como equidad: Política, no Metafísica, en Agora, Verano de 1996, núm. 4, Buenos Aires, p. 44. 151 Rawls, J., Teoría…, 143.

94

propios intereses, podrían acordar para el gobierno de sus

formas de vida en sociedad y sus instituciones principales.

No se pierda de vista que esto se da en el caso de que

tuviesen que elegir estos principios a partir de un velo de

ignorancia que les privara del conocimiento acerca de sus

propias habilidades, de sus propensiones psicológicas, de su

concepción particular del bien, de su status y posición en la

sociedad y del nivel de desarrollo de la sociedad en la cual ellos

serán miembros.

Estos principios una vez que son elegidos, para los

efectos de su implementación a partir de las herramientas

jurídicas en el Derecho152 fundamentado en el pacto original y

sus principios, requieren de un proceso de cuatro etapas. En

ellas nuestro conocimiento es mayor y el velo de ignorancia se

supone que va progresivamente debilitándose.

La primera etapa es aquella en que las partes eligen los

principios de justicia para luego moverse hacia una segunda

etapa, en donde en una convención constituyente los hombres

escogen de común acuerdo una constitución y en ella

establecen derechos y libertades básicas para los ciudadanos.

La tercera etapa es la legislativa y en ella se dictan leyes y

políticas, las que para ser consideradas justas no pueden

contradecir lo acordado en las dos primeras etapas. La última

                                                                                                                         152 Rawls utiliza las palabras inglesas "right" (derecho) y "justice" (justicia) como sinónimos, para designar lo que él entiende por derecho. Esta forma de entender el derecho es usual en los países del "common law". Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 158.

95

etapa es la de aplicación de las reglas que realizan jueces y

otros oficiales a los casos particulares.

RAWLS sostiene que sus dos principios son congruentes

con el bien de cada ciudadano. En virtud de los principios

básicos de las instituciones de la sociedad afirma la libertad y la

igualdad de cada ciudadano, dando así una sólida base pública

a la libertad de cada ciudadano.

Los ciudadanos en la concepción de RAWLS asumen que

las libertades básicas planteadas en la posición originaria dejan

el espacio social suficiente para perseguir sus concepciones

razonables del bien.

Bajo estas bases los ciudadanos tienden a ver reducida

su natural envidia y deseo de mayores beneficios al observar

que este sistema se dirige hacia la ventaja recíproca de todos,

de modo que reflexionan sobre el bien colectivo que logran

juntos buscando entonces dirigir sus conductas a mantener las

instituciones que deriven de este pacto original a partir del

Estado que se constituye con base en él. Esto le da estabilidad

al sistema de RAWLS.

En otro tema relacionado veamos que el concepto de

orden jurídico se relaciona y se distingue del bien en RAWLS.

Como tal el derecho es un concepto general y universal en su

aplicación, de carácter público y con jerarquización de las

demandas cuando entran en conflicto. Su finalidad radica en

ayudar a mantener la estabilidad del acuerdo originario como

sustento de la vida en comunidad.

96

Cabe comentar que es fundamental distinguir entre

justicia y orden legal. También es bueno ver la evolución futura

que tendrá la idea de justicia; por ejemplo antes se toleraba la

esclavitud por considerarla natural al hombre siendo que hoy lo

natural es la completa igualdad en virtud del reconocimiento

absoluto a la dignidad humana. Esto implica que el tamiz de

análisis que apliquemos debe ser suficientemente flexible para

aplicarse en los tiempos y las circunstancias del hombre,

siempre cambiantes.

Conviene apuntar que para RAWLS, según señala en el

Liberalismo político, la justicia consiste en tres componentes:

libertad, distribución y estabilidad, siendo que cuando estos son

puestos en práctica el componente de estabilidad se torna el

principal, si bien requiere de una doctrina que sea comúnmente

aceptada, hecho que a su vez es la garantía de paz de la

sociedad153.

Además, siguiendo a RUIZ-TAGLE pueden distinguirse en

la moralidad dos visiones154: una moral personal y una moral

social, siendo la moral personal la que deriva de las personales

concepciones sobre el bien de cada persona y la social, que

resulta de su identificación con el trasfondo ético del Derecho y

con ciertos principios de justicia que se aplican a la estructura

básica de la sociedad.

                                                                                                                         153 Wingenbach, Ed, Rawls´s Contextualized Theory of Justice”, en American Journal of Political Science, Vol 43, No. 1, January, 1999. p. 219 154 Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 167

97

El trasfondo ético del derecho y de los principios de

justicia que se refieren a la estructura básica de la sociedad

tendrán un contenido único que se forma mediante una

transacción y un consenso que es logrado en la posición original

en forma unánime gracias al velo de ignorancia, siendo que la

idea de bien podrá asumir cualquier contenido no contradictorio

con los principios de justicia.

Todo esto implica que la definición de sistema legal se

dirigirá a construir un orden coactivo de reglas públicas dirigido a

personas racionales que tiene el propósito de regular la

conducta y proveer de una estructura que permita desarrollar la

cooperación social. En este concepto formal de sistema legal el

estado de derecho se identificará con la administración imparcial

y regular de un conjunto de reglas públicas.

Bajo estas bases para RAWLS, salvo en casos

excepcionales, estamos siempre obligados a cumplir las leyes,

porque ella nos obligan plenamente en la medida en que ellas

hayan sido dictadas de acuerdo con una constitución justa

acordada en los términos del pacto original, recogiendo los

principios de justicia y representando la regularidad e

imparcialidad que se identifica con el estado de derecho.

En estas circunstancias de regularidad e imparcialidad

estamos obligados a respetar incluso las leyes que nos

parezcan injustas.

Abundando sobre el concepto del derecho de RAWLS él

estima que éste tiene prioridad sobre el concepto moral del bien

98

al considerar que todos los miembros de la sociedad acuerdan

conformar sus concepciones particulares acerca del bien en la

posición original.

En el contexto de posición original los hombres han

acordado que con base en los principios de justicia las

discrepancias en el mundo jurídico tengan por fuente la

aplicación inequitativa de los mismos, siendo que la solución a

estas controversias brotará de los mismos principios y buscará

la mayor distribución de beneficios o al menos tolerará perjuicios

que sean los más benéficos posibles.

En este marco la prioridad del Derecho tendrá por

función asegurar la precedencia de sus principios sobre los

principios que forman las visiones particulares acerca del

concepto moral del bien.

El Derecho adquirirá entonces una dignidad superior y

una independencia muy marcada en relación con el bien y no

podrá ser afectado por los diferentes conceptos que en la

sociedad existen acerca de este concepto moral y su

realización155.

Tómese en cuenta también que los conceptos de

derecho -definido en forma independiente de la moral personal-

y de bien se distinguen entre sí. Entre estas diferencias, son

especialmente notables las siguientes señaladas por RUIZ-

TAGLE156:

                                                                                                                         155 Ibid., 166. 156 Ibid., p. 159.

99

a) Los principios de justicia –del cual deriva el derecho- son

elegidos en la posición original. En contraste el concepto

del bien está basado en un concepto de elección

racional y en una racionalidad deliberativa.

b) Los principios de justicia o derecho tiene un contenido

único porque están basados en una decisión unánime.

La concepción del bien parte de la diferencia que existe

entre cada concepción particular sobre él.

c) Los principios de justicia son elegidos bajo un velo de

ignorancia. La concepción acerca del bien que una

persona puede tener se basa en un conocimiento acerca

de los hechos, parcial o completo.

Se observa que en el postulado de RAWLS hay presente

una idea intuitiva de las desigualdades básicas de la estructura

social "en la medida en que determinan posiciones sociales y

expectativas vitales, favorecen ciertas posiciones iniciales frente

a otras que no pueden ser justificadas apelando al mérito"157.

Por consiguiente se pone de manifiesto, en la

perspectiva de este autor, el carácter contingente de la

organización estatal y abre la posibilidad de reforma de las

sociedades actuales a través de criterios de justicia aceptados

por todos; lo que permitirá reducir, que no eliminar

completamente, las desigualdades.

                                                                                                                         157 Agra Romero, María José, Una concepción clásica de la justicia social y política”. En Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, p. 138.

100

Tómese en consideración que para RAWLS los conceptos

de justicia y equidad no sólo son diferentes sino que para él la

idea de equidad es fundamental en el concepto de justicia.

La justicia será una virtud práctica de las instituciones

sociales, reconociendo el concepto varía según se aplique a

personas, sociedades o instituciones, si bien conserva

significados conectados158 entre sí.

Específicamente conviene no dejar de lado que analizar

los principios de justicia implica necesariamente atender a las

estructuras básicas de una sociedad conformada en el pacto

original y bajo las condiciones impuestas por el velo de

ignorancia.

Como se ha comentado la idea de justicia en RAWLS

tiene dos principios: a) cada persona tiene un igual derecho a la

más amplia libertad compatible con una similar libertad para

todos y b) las desigualdades son arbitrarias a no ser que pueda

razonablemente esperarse que redundarán en un provecho para

todos y siempre que las posiciones y cargos a los que están

adscritos sean accesibles para la generalidad. Ello lleva a tres

ideas: libertad, igualdad y recompensa por servicios al bien

común159.

RAWLS manifiesta que lo que intenta expresar con ello es

una idea de justicia de aplicación general, con independencia de

                                                                                                                         158 Rawls, John, La justicia como equidad. Una reformulación, Paidós, 2001, p. 129 159 Ibid., p. 131

101

en qué medida ese concepto forme parte de determinada

moralidad160 individual.

Además considera que más allá de la búsqueda del

propio beneficio en la comunidad social se debe compartir un

efectivo sentido de justicia, sin que esto se mezcle con

elementos filosóficos o religiosos161 en su valoración original.

Bajo este esquema John RAWLS ve a la justicia en el

Estado como una familia de instituciones que proporcionan un

equitativo sistema de cooperación social que rige entre personas

libres e iguales las cuales son vistas como miembros que

cooperan en una sociedad.

No obstante, no se puede perder de vista que procurar

la igualdad de oportunidades para personas inequitativamente

dotadas necesariamente produce resultados inequitativos162.

Bajo el esquema de RAWLS no habrá criterios de justicia

independientes a aquellos que sean adoptados en el pacto

original de modo que lo justo se definirá, a partir de ese

momento, por el resultado del procedimiento seguido en virtud

del pacto acordado.

Para llegar a ello acude a aceptar como valida la

existencia hipotética de un momento en la existencia humana en

el que el hombre se coloca con todos sus congéneres en una

                                                                                                                         160 Ibid, p. 158. 161 Migliore, J., op. cit., p. 204. 162 Van den Haag, Ernest, Is liberalism just?”, en National Affairs, Number 113, Fall 1993, p. 123.

102

posición original de igualdad bajo un velo de ignorancia sobre

potencias, deseos y principios. Ello permite un acuerdo básico

fundamental sobre los principios de justicia que imperarán en la

colectividad, el contenido fundamental de ellos y su prioridad.

Bajo estas bases el velo de ignorancia que cubre a

todos los hombres en el momento original lo que busca es alejar

cualquier información en el sujeto al decidir sobre los principios

de justicia; incluyendo a los hechos éticamente relevante los

cuales no serán considerados incluso para adoptar una decisión

que lleve resultados éticos. Cabe comentar que ello no resulta

necesariamente racional.

Desde esta posición teórica RAWLS piensa que los

principios de justicia que se acuerdan en la posición original no

buscan ser definidos indispensablemente como verdaderos, sino

únicamente como los principios más razonables para todos los

integrantes del pacto –de ahí que hayan sido adoptados–, dada

la consideración de todos los individuos integrantes del acuerdo

–que abarca a todos los hombres– como personas libres e

iguales que forman parte de una colectividad democrática y en la

cual todos asumen sus roles.

Cabe aclara que los principios que plantea RAWLS no

son analizados en términos de valor sino de validez, en donde

su legitimación se produce a través de un equilibrio reflexivo

para apreciar si los principios que son elegidos en el pacto

original obedecen a nuestras convicciones ponderadas de la

justicia o estas se amplían en modo aceptable para los propios

pactantes y para la generalidad.

103

Bajo estas bases RAWLS establece los tres conceptos

morales básicos: lo bueno, lo recto y lo valioso, los cuales son

adoptados por el hombre derivados de la posición original.

Al respecto cabe comentar que ésta posición, en mi

punto de vista, no debe perder de vista que lo moral contempla

por igual a los tres órdenes que se señalan en forma

relacionada, si bien su corrección en orden de la justicia es

ordenado por lo justo a partir de lo recto y lo valioso.

Los elementos que expone RAWLS llevan a considerar

que su visión de la justicia está cimentado en una base

constructivista en la que serán los ciudadanos los que

determinarán los principios de justicia que regirán en una

sociedad ordenada –que es un presupuesto de su teoría y por

ello sólo aplicable a este tipo de sociedades, más proclives a la

escena contemporánea–.

De este modo las razones de justicia sólo existen dentro

del procedimiento de construcción de los principios de justicia y

no se podrán generar principios de justicia validos en su exterior.

Esta idea no se contrapone con el sentido natural de

justicia de los hombres que siempre está presente, pero que se

encuentra limitado por las determinaciones de los principios de

justicia procedimental en orden a su eficacia en el sistema

procedimental propuesto.

104

La objetividad de los principios de justicia que expone

RAWLS radicará, como él establece en La justicia como equidad.

Una reformulación (2001), en los siguientes elementos:

a) establecer un marco de pensamiento público suficiente como para alcanzar conclusiones sobre la base de razones y evidencias y derivadas de un proceso de discusión y reflexión; b) especificar un criterio de juicio correcto y de sus normas; c) especificar un orden de razones que sobrepase las opiniones que los sujetos tengan desde su personal punto de vista; d) distinguir el punto de vista objetivo de su propio punto de vista y e) que la concepción de la objetividad tenga una explicación de acuerdo a los juicios prácticos de agentes razonables, siendo que una concepción moral y política es objetiva sólo si establece un marco de pensamiento, razonamiento y juicio que dé respuesta a estos elementos163.

RAWLS establece etapas intermedias entre las partes en

la posición original y la incorporación del imperio de la justicia en

la vida social. Ello transcurre a través de la sucesión del proceso

que da lugar a la posición original, al constituyente, la acción

legislativa y al poder judicial, última instancia que aplicará las

reglas a casos concretos a la luz de los principios de justicia164.

Al respecto es curioso ver cómo opera la idea del velo

de ignorancia, que se levanta parcialmente en el constituyente

para observar hechos relevantes para la sociedad, situación que

                                                                                                                         163 Rawls, Justice as fairnes, pp. 110-112. 164 Agra, M.J., op. cit., p. 140

105

se amplia al llegar a la etapa judicial165 y que necesariamente

también implicará un desdoblamiento del velo que cubre desde

la posición original para atender a las circunstancias del hecho

concreto.

RAWLS supone que los hombres conociendo ellos

mismos la inequidad y el dominio humano de las pasiones –al

estar dentro de la naturaleza del propio ser humano–

prudentemente escogerían una Constitución basada primero en

derechos iguales y en segundo lugar en un principio de

distribución que dirige la mayor protección hacia los menos

aventajados.

En cuanto al principio de distribución cabe tomar en

cuenta que la idea misma de la distribución está basada en la

igualdad ya que si una persona desconoce cuál porción de algo

a dividir le va ha tocar optará porque se divida en partes

iguales166

En relación al principio de igualdad, no obstante

procurarla es una tarea fundamental del poder ejecutivo y

legislativo, cabe comentar que la acción del órgano judicial es

particularmente relevante considerando que ante una

controversia dada los jueces abonan a la igualdad, ya que

permite corregir las desigualdades desde sus sentencias.

Sobre este punto llama la atención el cuestionamiento

de si la decisión del poder judicial es democrática ya que implica

                                                                                                                         165 Ibid. 166 Rivera López, E., op. cit., p. 117.

106

la resolución de un juez o un órgano colegiado de jueces y

puede afectar también a la autoridad democráticamente

elegidas.

Sin embargo es un punto superable al pensar en que

democráticamente se eligió en el pacto original a una sociedad

organizada –para el caso de los que se siguen el modelo

republicano– en tres autoridades: legislativo, ejecutivo y judicial,

cada uno con sus propios órdenes de composición.

No obstante no se pierda de vista que la democracia es

un sistema vivo, no pétreo, que requiere la ratificación constante

de la voluntad libre de sus integrantes activos, lo que además

implica pluralidad. Bajo estos elementos obsérvese que el

sistema de RAWLS funciona en sociedades democráticas, pero

cuando no lo son –pensemos en una dictadura–, no puede

pensarse plenamente en la posibilidad de un pacto original.

No se pierde de vista tampoco que la construcción de

RAWLS requiere una creencia al menos parcial en la legitimidad

normativa y en la democracia, ambos elementos como reflejo de

la estabilidad que deriva de la decisión del pacto original.

RAWLS reconoce que la justicia no tiene garantizado

eternamente su imperio; requiere de instituciones especiales y

de una concepción especial de justicia que defina la forma en

que los organismos de justicia deben fundarse y considerar

reglas viables para que los individuos puedan seguirlas167.

                                                                                                                         167 Agra, M.J., op. cit., p.141.

107

Si bien los elementos de justicia procedimental pura se

transfieren a los principios de justicia valiendo entonces los

principios de justicia como criterios de distribución de justicia ello

no elimina la posibilidad de que los resultados acumulados en

los procesos sociales en curso puedan ser ajustados y limitados.

En este marco RAWLS considera que una sociedad justa

hará que los hombres sean menos proclives a la injusticia168 y

entonces, como efecto de ello, paulatinamente se encontrará la

aplicación de la justicia ante menos dicotomías valorativas

justicia/injusticia en el caso concreto.

Se subraya el hecho de que RAWLS se dirige a construir

no una teoría de la justicia en el modelo clásico ligado a

cuestiones morales –si bien lo justo y lo bueno no son

incompatibles–, sino una concepción política de la justicia, la

cual busca ser estable.

Ello requiere indispensablemente un juicio racional de

personas razonables y por ello dotadas con una psicología y

moral razonable que comprenda los conceptos de bien y tenga

un sentido de justicia.

Con este propósito se buscaran términos equitativos de

cooperación dando por supuesto que los demás seres humanos

integrantes del acuerdo harán lo mismo aceptando además las

cargas del juicio y sus consecuencias169.

                                                                                                                         168 Ibid., pp. 142 y 143. 169 Beltrán, E., op. cit., pp. 123 y 124.

108

Lo racional del hombre se enfrenta al egoísmo individual

que ante una situación concreta busca las condiciones que más

lo favorezcan o que al menos no lo perjudiquen o no lo

perjudiquen irremediablemente.

En cambio, lo razonable nos lleva a valorar nuestro

natural egoísmo en función de los efectos que una decisión

racional bajo este criterio tendrá para otros hombres, lo que

implica un cierto grado de sacrificio por los otros en aras más

que a factores éticos a consideraciones de convivencia social.

Una pregunta relevante he insistente es precisamente

qué tanto una persona está dispuesta a sacrificar sus personales

intereses, en particular referente a sus bienes primarios, a favor

de otra.

RAWLS cree que esto es posible pues en la posición

original los hombres son mutuamente desinteresados y si bien

no están dispuestos a sacrificar sus intereses en pro de los

demás170 racionalmente asumen que lo que más les conviene es

que exista un reparto igual al desconocer que porción se le

distribuirá a cada uno.

Al respecto conviene traer a cuenta que en el prefacio a

la edición francesa de la Teoría de la Justicia John RAWLS

señaló que los bienes primarios son aquellos definidos por las

necesidades de las personas en razón de su estatus de

                                                                                                                         170 Rawls, J., Teoría…, p. 154.

109

ciudadanos libres e iguales y, en tanto, que miembros normales

y plenamente integrados en la sociedad durante toda su vida171.

Abundando someramente sobre este punto RAWLS divide

los bienes en dos grupos: a) bienes sociales y b) bienes

naturales primarios172. Los bienes sociales primarios son los

derechos y las libertades, los poderes y las oportunidades,

ingreso, salud y autorrespeto. Los bienes naturales primarios

son la salud y el vigor, la inteligencia y la imaginación.

Al respecto se enfatiza que en la concepción de justicia

de RAWLS sólo los bienes primarios sociales serán

equitativamente distribuidos, a menos que una inequitativa

distribución de todos o de estos valores sea ventajosa para

todos.

RAWLS no se pronunciará sobre la distribución de los

bienes naturales primarios ya que considera que en la medida

en que la posesión de estos es influenciada por la estructura

básica social, ellos no están directamente sobre su control173.

A todo esto el deseo de las instituciones sociales

directamente de control de la distribución de bienes naturales

primarios no implicará que se tenga un completo control de la

distribución de estos bienes.

                                                                                                                         171 Rawls, John, Prologo a la edición francesa de A theory of justice”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 21. 172 Rawls, J., Teoría…, p. 62. 173 Farrelly, C., op. cit., p. 78.

110

A partir de estos antecedentes conceptuales en la idea

de justicia de RAWLS el orden jurídico servirá para complementar

la participación ciudadana en el Estado con el aseguramiento

estatal de las condiciones que hagan posible la participación

ciudadana en todos los aspectos de lo público.

Debe reconocerse que el esfuerzo de RAWLS es

particularmente sólido en cuanto al establecimiento de principios

normativos cuya validez no es afectada por los contextos de

aplicación y en la sustentación de esta universalidad en las

características que asumen los agentes. Ello recalca –en estos

dos aspectos– el kantismo de RAWLS174.

Como HUME, John RAWLS acepta el subjetivismo moral,

en el sentido de que no existe ningún ordenamiento

independiente de principios y normas a los que podamos apelar

para distinguir entre comportamientos aceptables o no.

Bajo esta posición filosófica rechaza el relativismo ya

que considera que no es posible acceder a un orden

independiente de principios y normas pero sí es posible

establecer normas y criterios compartidos, siendo que la razón

en la vida moral fundará principios de ordenación racional y de

moralidad y no en cambio primeros principios175.

Posterior a la Teoría de la justicia en el Liberalismo

político (1993) RAWLS afirma que su idea de la justicia tiene

como finalidad hacer frente a las exigencias de la vida social y

                                                                                                                         174 Da Silveira, Pablo, op. cit., p. 72. 175 Ibid, p. 76.

111

construir así una base pública para que los ciudadanos

justifiquen sus instituciones comunes176.

Al respecto RAWLS considera que los individuos tiene

interés en proteger sus poderes morales, entendiendo por ellos

"la capacidad de elaborar y poner en práctica una concepción

del bien y la capacidad de desarrollar su sentido de la justicia".

Ello requiere una concepción mínima del bien177 la cual RAWLS

garantiza a partir de principios de equidad.

Con base en lo anterior se señala que la

fundamentación ética del Derecho delineada por RAWLS

descansa en la autonomía real de los hombres tal como la

conciben los ciudadanos de los países con regimenes

democráticos, esto es, desde una acreditada tradición: es el

reconocimiento del carácter de autolegislador de sus

componentes el que presta al proceso democrático un valor

moral y proporciona, por tanto, un fundamento de legitimidad"178.

No obstante, de antemano no se pierda de vista que la

teoría de RAWLS no es sobre la legitimidad del poder político sino

sobre la justicia de las instituciones sociales179. Por ello la

aproximación de RAWLS a la justicia es de carácter social: la

justicia no depende de una actitud individual o de un acto

subjetivo. Es en la estructura básica en donde se juegan las

posibilidades y las esperanzas de los individuos.

                                                                                                                         176 Ibid, p. 79. 177 Ibid, p. 80. 178 Cortina, A., op. cit., p. 142. 179 Rivera, Faviola, op. cit., p. 23.

112

Ante ello la concepción política de justicia de RAWLS no

determina qué es lo bueno, pero tampoco se condiciona a priori

por una concepción comprehensiva del bien, siendo su objetivo

central crear el marco normativo necesario para el desarrollo de

la libertad, buscando desde su concepción política justificar unos

principios prácticos generales que garanticen las libertades y

derechos básicos de los individuos en cuanto son personas

individuales y ciudadanos de una sociedad bien ordenada.

El objetivo de su construcción no se centra en definir

qué es la vida buena sino construir un marco normativo para la

sociedad, siendo que la definición de cuáles son los fines últimos

del hombre y en qué consiste su felicidad es algo que cada

individuo determina por sí mismo.

Ante ello la concepción pública de justicia sólo le dará al

esquema procedimentalista el marco necesario para que cada

individuo pueda realizar sus fines particulares, sean estos los

que sean180.

Bajo estas bases se explica la prioridad de lo justo sobre

el bien misma que lleva a que la idea de la concepción de

justicia sea compartida por ciudadanos libres e iguales sin que

haya una idea del bien en particular en forma universal.

Ello no lleva sin embargo, como conclusión necesaria, a

que la prioridad de lo justo sobre el bien elimine las ideas de

bien, sino que ambos conceptos están restringidos al campo                                                                                                                          180 González Altable, María Pilar, Liberalismo vs. Comunitarismo. John Rawls: una concepción política del bien”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 17-18, 1995, p. 119

113

individual dentro del marco de la concepción política de justicia,

lo que hace diferentes pero compatibles las ideas de justicia y de

bien181.

No obstante la idea de RAWLS de divorciar los conceptos

de justicia y bien presenta problemas por la prioridad que ofrece

a una concepción liberal individualista del bien, además de que

el proceso de deliberación y de decisión no toma en cuenta la

presencia de factores sociales y la complejidad de las demandas

de justicia182.

RAWLS construye así una teoría que le permite dar lugar

a una sociedad ordenada regida por principios de equidad

dirigidos por tres criterios fundamentales elegidos en una

posición original: a) igualdad de oportunidades; b) libertad y c) el

principio de diferencia o reparto selectivo y desigual de los

bienes básicos.

Este acuerdo en posición original se logra gracias al velo

que ocurre en el pacto considerando cuando éste ocurre las

personas son racionales y razonables. Sobre estos términos

entenderemos racional en el sentido instrumental de la palabra,

es decir, como sinónimo de egoísta. Pero, al mismo tiempo,

`razonable, porque el ser humano tiene una cierta capacidad o

potencialidad para la cooperación” 183, la cual puede ir

desarrollando si la sociedad es favorable a ella.

                                                                                                                         181 González, M. P., op. cit., p. 125. 182 Knight, Jack, Justice and Fairness”, en Annual Review of Political Science, 1998, Vol. 1, p. 425 183 Camps, Victoria, El segundo Rawls, más cerca de Hegel”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 65.

114

La idea de lo racional y lo razonable debe verse en el

sentido de que así como la racionalidad conviene a un individuo

en cuanto tal, la razonabilidad posee un carácter social pues

sólo se entiende en relación con otros individuos con los que se

pretende cooperar184.

En Political Liberalism John RAWLS desarrolla con detalle

su idea sobre lo razonable y lo racional estableciendo son dos

ideas distintas e independientes185. Manifiesta además que esta

diferenciación es fundamental para la viabilidad de su

concepción del liberalismo político pues le permite afirmar que

las personas efectivamente pueden distinguir entre lo que es

"razonable" y lo "racional".

Ello a su vez, les permite reconocer el valor y la

relevancia de adoptar y apoyar una concepción pública de

justicia que exige que todos los individuos se dirijan al bien en

un esquema compatible con sus ambiciones personales.

No obstante, a pesar de que no abundaré en este

aspecto, pienso acotar al margen que a pesar de lo que dice

RAWLS su idea de lo razonable no es independiente de lo

racional pues son conceptos relacionados, en donde lo

razonable es racional186 y viceversa. Es decir ambos conceptos

tienen contenidos similares apenas diferenciables entre sí.

                                                                                                                         184 Cortina, A., op. cit., p. 141. 185 Rawls, J, Teoría..., p.51 186 En este mismo sentido Young, Shaun P., The (Un)Reasonableness of Rawlsian Rationality”, en South African Journal of Philosophy, 2005, Vol. 24 Issue 4, p. 308.

115

Respecto del principio de diferencia –que consiste en

que las desigualdades son arbitrarias a menos de que sea

razonable esperar que los efectos resulten en ventajas de todos

ya que no sólo algunos deben ganar sin que nadie pierda187– es

importante enfatizar que RAWLS rechaza claramente la idea de

que las desigualdades sean compensadas por la mayor ventaja

de algunos.

En este marco el hombre si bien es egoísta es razonable

en cuanto a las posibilidades de convivencia que se desarrollan

en la sociedad. Esto permite que la sociedad actué como si se

hubiese realmente suscrito por sus integrantes un contrato en la

posición original, en el cual todos se hallan comprometido a

reconocer y salvaguardar el principio de que todos y cada uno

de ellos sin excepción son personas libres e iguales.

Esto implica que las instituciones públicas no deben

contemplar otro fin que, el de corregir las disfunciones que

impiden tal reconocimiento tratando de cumplir y aplicar

convenientemente los principios de justicia como equidad"188.

Al respecto considero que efectivamente hay una razón–

racionalidad potencial de las personas. La razón–racionalidad no

sólo permitirá al hombre tener fines propios y poner los medios

adecuados para conseguirlos sino también implicará la

posibilidad de cooperar con el bien común y con los fines de la

justicia189 estableciéndose además obligaciones para tal pues en

                                                                                                                         187 Es decir que incluso en la desigualdad todos deben ganar algo. 188 Camps, V., op. cit., p. 65. 189 Ibid, p. 67.

116

un Estado que quiere se justo es importante el cumplimiento de

las obligaciones por parte de los ciudadanos.

En su marco teórico RAWLS identifica la idea de bien con

el de racionalidad, entendiendo al concepto de bien en un

sentido instrumental –que remite al análisis del concepto de

racionalidad desde el sentido estrictamente tradicional de la

teoría económica según la cual se emplean los medios más

efectivos para los fines dados”190– como lo es la preferencia en

circunstancias equivalentes “de los mayores medios para

realizar nuestros propósitos, y el desarrollo de intereses más

amplios y más variados suponiendo que esas aspiraciones

puedan llevarse a cabo"191.

Con base en ello el que obre en la sociedad tiene

capacidad para ordenar racionalmente sus medios en función de

sus metas192 particulares. Todo esto dentro del contexto de la

misma sociedad.

Se observa en la idea de racionalidad de RAWLS que el

hombre determina su racionalidad en función de las metas que

libremente elige considerando que "el yo es anterior a los fines

que mediante él se afirman; incluso un fin dominante tiene que

ser elegido entre numerosas posibilidades. No hay modo de

sobrepasar la racionalidad deliberativa"193.

                                                                                                                         190 Rawls, J, Teoría…, p. 31. 191 Ibid, p. 457. 192 Migliore, J., op. cit., p. 167. 193 Rawls, J, “Teoría…”, p. 619.

117

Bajo estas bases el concepto del bien en la teoría de

RAWLS, se construye análogamente al concepto de racionalidad

porque, al igual que este último, tiene una función descriptiva a

partir de propiedades en común.

La primera propiedad se refiere a que cuando

describimos algo como bueno esto es útil para dar consejo y

mostrar aprobación; la segunda implica que aquello que

llamamos bueno funge como criterio de evaluación y de cambio

entre las diferentes clases de cosas. Bajo estas bases algo será

bueno194 al aplicar estos principios.

El concepto de bien en Rawls también es utilizado para

definir la clase de personas menos favorecidas de una sociedad,

entendiendo que esta clase es aquella que tiene una menor

proporción de bienes sociales primarios.

Los bienes se relacionarán con la estructura básica de la

sociedad que regula los principales acuerdos políticos y

económicos y que deriva de la posición original en la que se

acuerdan los principios de justicia.

Así bajo el consenso del pacto original se acordarán los

bienes que todas las personas desearían obtener tales como la

libertad, la igualdad y los bienes ligados a los sistemas de

regulación de las diferencias de autoridad, ingreso y riqueza.

Además en el acto del pacto original que suscriben los

integrantes de la comunidad estatal se enfatizará que el bien

                                                                                                                         194 Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 160.

118

social primario es el sentido del propio respeto y la confianza en

el propio mérito que cada persona tiene derecho a tener195.

RAWLS establece que la preservación del autorrespeto

es uno de los elementos principales de cualquier teoría de la

justicia, entendiendo por autorrespeto la valoración del propio

valor y en las habilidades personales.196 Ello nos remite,

veladamente, al concepto de dignidad humana.

Sobre el autorrespeto es importante tomar en cuenta, lo

cual finalmente es una crítica a RAWLS, que las disparidades

económicas que ocurran en una sociedad minarán este

autorrespeto, a pesar de que él manifieste que no hay relación

entre la economía y el autorrespeto197 del hombre.

A partir de la idea de bien que existe en el pacto original

lo bueno o malo se determinará a partir de si se ajusta o no al

proyecto de vida que las partes hayan previamente elegido;

proyecto que se elige considerando los "principios de elección

racional" con "racionalidad deliberativa" y teniendo en cuenta la

mayor obtención de "bienes sociales primarios" y el "principio

aristotélico".

Existe entonces una visión restringida acerca del bien

que anticipa la elección de los principios de justicia que debe

realizarse en la posición original y que no debería oponerse –en

                                                                                                                         195 Ibid, p. 161. 196 Zaino, Jeanne S, Self-respect and Rawlsian Justice”, en The Journal of Politics, vol. 60, No. 3, August 1998, p. 737. 197 Ibid, p. 750.

119

principio– a los principios de justicia que ya han sido

previamente elegidos en la posición original198.

Con base en este modelo para RAWLS actuar en justicia

es hacerlo racional y razonablemente. El Estado de Derecho

implica entonces la existencia de hombres racionales y

razonables, siendo que existe un deber del ciudadano de guiar

su conducta con base en lo racional y razonable, en donde el

deber de civilidad es una dimensión moral de la vida pública,

deber que implica la disposición del ciudadano de participar en

la vida política con mayor responsabilidad que simplemente

acudir a las urnas199 para ratificar un determinado ejercicio de

gobierno que se funda en un pacto original intemporal.

RAWLS considera en Distributive Justice: Some addenda

(1968) que la estructura básica de la sociedad es justa cuando

las mayores expectativas de cada uno de los grupos más

favorecidos promueven el bienestar de la clase menos

favorecida.

En otras palabras esto implica que cuando una

disminución de cualquiera de las ventajas concedidas a uno de

los grupos llevaría a los menos afortunados a una situación

incluso de peores condiciones en las que se encuentran en el

momento de la distribución200.

                                                                                                                         198 Ruiz-Tagle, P., op. cit., p. 163. 199 Camps, V., op. cit, p. 68. 200 Farrell, Martín D, Rawls, El criterio maximin y la utilidad promedio. Problemas de filosofía moral y política”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 25, 2002, p. 49

120

Tómese en cuenta que en la Teoría de la Justicia se

plantean dos definiciones de qué debe entenderse por el

principio de diferencia: la versión preliminar que señala que "las

desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas de

modo que resulte: a) razonablemente esperable que sean para

la ventaja de todos"201.

La versión definitiva, más precisamente, considera que

las desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas

de modo que resulte, a) para el mayor beneficio de los menos

aventajados de un modo consistente con el principio de ahorros

justos”202. Bajo estas bases el principio maximin o de la eficacia

es en algún sentido el principio de diferencia eficiente203.

Cabe apuntar que la eficiencia de este principio radica

en que para que éste opere requiere que se produzca el

beneficio de al menos una persona sin que al mismo tiempo se

dañe a alguna persona. En la práctica ello combina la

aceptación en justicia –desde la visión de RAWLS– de cierto

margen de desigualdad real con la igualdad formal .

Ante ello la posición que perfila RAWLS hace necesario

que el nivel de bienes primarios satisfaga el maximin en

términos iguales con el nivel del umbral mínimo y que el umbral

sea el mismo para todos los individuos204. Ello es difícil de

satisfacer.

                                                                                                                         201 Rawls, J, Teoría…, p. 60 202 Ibid, p. 302 203 Farrell, M., op. cit., p. 50 204 Ibid, p. 52.

121

Este punto es luego ampliado por RAWLS en Some

reasons for the maximin criterion (1974) en donde señala que

hay que distinguir entre el criterio maximin de equidad y la regla

maximin para la elección bajo incertidumbre, señalando

entonces que el criterio maximin no fue concebido para aplicarse

a situaciones en pequeña escala sino para aspectos generales,

siendo de ese modo un criterio macro y no micro205.

Posteriormente, en La justicia como equidad (2001)

RAWLS aborda nuevamente el tema de los principios de justicia

relacionándolos con un principio de utilidad promedio

robustecido y combinado con un mínimo social adecuado, en el

que la estructura básica debe ser organizada de manera que se

maximice la utilidad promedio de un modo consistente para

garantizar las libertades básicas iguales y la igualdad equitativa

de oportunidad, manteniendo así un mínimo social adecuado –

este principio es llamado por RAWLS de la utilidad restringida–.

Adicionalmente indicará que el principio de utilidad

requiere más de los menos aventajados de lo que el principio de

diferencia requiere de los más aventajados206. Ello será además

un elemento importante para la estabilidad del sistema estatal.

Aún más el criterio maximin nos dice que hay que elegir

entre las distintas alternativas posibles teniendo en cuenta el

peor resultado que puede producirse y tratando que resulte a la

vez el mejor posible.

                                                                                                                         205 Ibid, p. 51. 206 Ibid, p. 56.

122

Al respecto el principio de diferencia establece que

elijamos aquella distribución de recursos en la cual el peor

resultado es el mejor posible, siendo que el principio de

diferencia elegido después de haberse aplicado el criterio

maximin dirá entonces lo mismo que el propio criterio

maximin207.

El criterio maximin se opone al criterio maximax por el

cual sólo se considera el mejor resultado que ofrece cualquier

alternativa sin tomar en cuenta ninguna otra contingencia,

escogiéndose así la alternativa con un premio más alto.

Sobre este punto se critica al velo de ignorancia que

este al cubrir incluso las cuestiones éticas resulta tan espeso

que de él no puede surgir el propio criterio maximin ya que no

puede llegarse bajo este velo a ningún principio de elección208.

Este punto no debe perderse de vista pues bajo este criterio el

velo de ignorancia sería más que un beneficio un obstáculo.

Ahora bien la idea de distribución basada en el criterio

maximin de RAWLS implica una tendencia definida a obtener

desarrollo a cambio de mejorar la situación de los más

desprotegidos en la sociedad.

Ello involucra no hacer un sesgo del criterio maximin

hacia la distribución maximizada a los que menos tienen, pues

esto conlleva eliminar los incentivos para producir más y mejor,

lo que ocasionaría una caída en la productividad, la producción y

                                                                                                                         207 Ibid, p. 59 208 Ibid, p. 74

123

la renta social lo cual afecta a todos y pronunciaría la curva de

desigualdad al ingresar a más personas al sector de los más

desprotegidos.

RAWLS entonces lo que busca un sano equilibrio que

paulatinamente produzca un beneficio a la comunidad social

siendo entonces una distribución de justicia igualitaria y no

necesariamente de justicia como imparcialidad lo que ofrece

igualdad de oportunidades aplicando la distribución buscando a

partir de la conservación de la ganancia mejorar a los que

menos tienen.

A propósito de esto considérese que la justicia como

imparcialidad es una teoría de la justicia para una sociedad

liberal. Entonces, como miembro de la familia de concepciones

políticas liberales de la justicia, buscará proporcionar un marco

sólido para el uso legítimo del poder político.

Sin embargo, la legitimidad es sólo el nivel mínimo de

aceptación política ya que un orden político puede ser legítimo

sin ser justo. La justicia será la máxima norma moral fungiendo

como la descripción completa de cómo las principales

instituciones de una sociedad deben ser ordenadas.

No puede soslayarse, reflexionando paralelamente a la

posición rawlsoniana que, derivado de la dignidad humana en el

hombre hay un deber de asistencia al débil, al desprotegido que

tiene como fuente la propia naturaleza del hombre.

124

Este aspecto considero que es un punto esencial en la

evaluación de los efectos del criterio maximin y el minimax pues

no sólo se trata de maximizar los beneficios, sino de que ellos

obedezcan a un afán de dignificación del propio hombre, que en

ocasiones lo llevará a aceptar distribuciones no igualitarias en

ocasión de la mejora de los más débiles.

Regresando a la idea de RAWLS sobre la justicia esta

ocurre independientemente de toda doctrina metafísica que se

tenga por verdadera, formulándose más bien a partir de ideas

políticas que son parte de la tradición de pensamiento y las

prácticas democráticos209. Su objetivo es presentar una

concepción de justicia para una sociedad democrática

moderna210 que además tenga efectos prácticos de neutralidad

metafísica.

En esta concepción una sociedad justa será aquella en

la que los puntos de partida sociales sean lo más iguales que

sea posible y estén encaminados por dos principios de justicia:

a) igualdad estricta de derechos y libertades y b) igualdad de

oportunidades garantizada por el Estado para poder competir

por cargos en la sociedad. En el caso de los dos principios de

RAWLS que fundan la concepción de justicia éstos no pueden ser

violados aún en el nombre del otro211.

Cabe señalar que la segunda parte del segundo

principio es el llamado principio de diferencia, el cual como se ha

                                                                                                                         209 Rivera, F., op. cit., p. 19. 210 Ibid. 211 Berkowitz, Peter, John Rawls and the Liberal Faith”, en The Wilson Quarterly, Spring 2002, Vol. 26, p. 62

125

expresado establece que las desigualdades económicas estarán

justificadas cuando resulten en beneficio de los menos

aventajados en la sociedad212.

Es interesante comentar que años después de la

publicación de la Teoría de la justicia RAWLS consideró que la

estrategia contractualista no era suficiente para justificar la

concepción de justicia en el sentido de que la justificación de los

principios de justicia que no estará completa si esta no es objeto

de un acuerdo entre los ciudadanos213.

Al respecto no se pierda de vista que la teoría de RAWLS

busca alcanzar la legitimidad del poder político pero partiendo

del estudio de la justicia de las instituciones sociales para

dirigirse a una sociedad justa, punto final que será la pauta de la

legitimación.

En este camino RAWLS no deberá dejar de ofrecer

argumentos morales a favor de los principios de justicia que se

proponen. No obstante en su posición pareciera que la moral no

es necesaria para la teoría de la justicia así como tampoco el

pluralismo –tan característico de las sociedades

contemporáneas–, temas que representan obstáculos no

resueltos por el planteamiento de RAWLS.

RAWLS busca que la teoría de la justicia tenga un

enfoque práctico, en el sentido de que pueda ser compartida por

                                                                                                                         212 Rivera, F., op. cit, p. 22 213 Ibid.

126

todos los miembros del Estado en forma de un acuerdo político

razonado y aceptado voluntariamente.

Ello requiere superar visiones ideológicas –es decir los

ámbitos en donde se ubica la filosofía y la teología–. En este

aspecto se acerca al kantismo al buscar generar una teoría del

origen del estado pura, separada de la moral.

No obstante no es sencillo hacer de lado el pluralismo

de la vida de los hombres. Pero también es cierto que para que

exista armonía en un Estado debe existir un acuerdo básico de

los principios que le dan origen.

Este acuerdo para evitar controversias y ser práctico

debe permitir la pluralidad más allá de sólo un consenso básico

que se sobreponga a las ideologías. Ante ello hay tres puntos en

común al que podría llegar la pluralidad en consenso: la libertad,

el reconocimiento y respeto a la dignidad humana y la justicia.

RAWLS en Justicia como equidad planteará que las

circunstancias de justicia son condiciones objetivas, tales como

la escasez de recursos, y condiciones subjetivas, como son los

factores de valores y creencias de la sociedad en las que la idea

de justicia opera214.

Finalmente, cabe acotar que existe una cierta

reminiscencia de la posición original de RAWLS y el velo de

ignorancia con el estado de naturaleza de HOBBES, ambas

reconocidas como situaciones hipotéticas, si bien difieren en los

                                                                                                                         214 Rawls, J, “Teoría…”, p. 66.

127

principios que en ella se acuerda, dos en RAWLS y veinte,

recogidas como leyes de la naturaleza en HOBBES215.

De esta forma en esa posición original, que es

relativamente asimilable a la hipótesis del estado de naturaleza

contractualista, personas libres e iguales ponen entre paréntesis

sus diferencias contingentes para instalarse en una esfera de

imparcialidad mediante el velo de la ignorancia y de esta forma

elegir, en justicia, principios también imparciales de justicia cuya

finalidad será fundamentar la estructura básica de la sociedad y

la configuración de las instituciones más importantes en un

esquema de cooperación.

El resultado será, para RAWLS, una sociedad bien

ordenada y estable.

2.3. El sistema de Rawls

RAWLS limita el ámbito de su investigación de dos

maneras fundamentales: En primer término, porque sólo se

ocupa de formular una concepción de la justicia que pueda

aplicarse a lo que llama estructura básica de la sociedad,

concibiendo la sociedad como un sistema cerrado, aislado de las

demás sociedades.

                                                                                                                         215 Rhodes, Rosamond, Reading Rawls and hearing Hobbes”, en The philosophical forum, Volumen XXXIII, No. 4, Winter 2002. p. 398.

128

Excluirá entonces toda discusión acerca de los principios

de justicia que se aplicarían a los actos o prácticas individuales y

los principios de justicia que han de aplicarse a las instituciones

privadas, por muy grandes que éstas sean. También dejará de

lado –al menos en la Teoría de la justicia– los principios de

justicia que se refieren al campo internacional de las relaciones

entre estados.

En segundo término limitará su investigación porque su

análisis está centrado en la clase de principios de justicia que se

refieren a una sociedad bien ordenada, que planteada en

términos ideales, se refiere sólo a una sociedad perfectamente

justa.

El objeto de la obra de RAWLS fue desarrollar un método

de la concordia que permitiera a los ciudadanos libres e iguales

de una sociedad democrática identificar una base común para

nuestras relaciones, en busca del beneficio mutuo.

No obstante reconoce que debido a la diversidad y la

pluralidad de creencias y valores, habrá necesariamente

diversidad en las numerosas propuestas que se tejen en la

estructura básica de la sociedad o, como RAWLS lo expresó más

tarde, de los principios constitucionales fundamentales que

definen los términos básicos de nuestra asociación216.

Ello es superado en términos de diversidad a partir del

acuerdo surgido en el pacto original. A partir de estos puntos en

                                                                                                                         216 D'Agostino, Fred, The Legacies of John Rawls”, en Journal of Moral Philosophy, l .3 , 2004. p. 351.

129

la Teoría de la Justicia se establece un modelo de orientación

pragmática de la ética y la política con base en principios de

justicia aceptados por unanimidad en el pacto original, lo que le

da además estabilidad al sistema.

Nunca se pierda de vista que RAWLS establece un

ámbito temporal y espacial de aplicación, así como sus

circunstancias, muy limitado por él mismo a la aplicación de las

bases teóricas de su postura. Bajo estas características propone

una situación de justicia procedimental pura.

En la idea de RAWLS los principios que se acuerden en la

posición original, en la que impera el velo de ignorancia, serán

respetados al desplazarse en el tiempo esta posición y

permanecer el velo.

Cabe advertir que RAWLS plantea una visión

constructivista desde el ámbito de lo estrictamente político–

público proponiendo únicamente bases mínimas de convivencia

política de personas que integran una pluralidad, las cuales son

producto del consenso de sujetos razonables bajo condiciones

similares en un contexto plural, dotados de razonamiento y por

ende de aceptabilidad por todos los que hacen este consenso.

La construcción social propuesta por RAWLS lógicamente

requerirá ser edificada bajo el consenso de los seres humanos

en una misma perspectiva social dotada de autoridad en virtud

del acuerdo total que se construye en el pacto original. Para ello

no es necesario acudir al reconocimiento de un orden moral

previo e independiente.

130

De este modo, la visión ética de la teoría de la justicia es

construida por los propios individuos que dan origen al pacto

original en ejercicio de su libertad y autonomía, desde un plano

de igualdad en la que la objetividad moral se basa en los

procesos de construcción que se dan para la aceptación de

principios éticos217.

La idea de que una teoría política y su resultante

concepción de la justicia deben ser independientes de cualquier

posición filosófica o religiosa considera RAWLS que es posible

desde el punto de vista teórico aplicando los principios de

tolerancia de la propia filosofía218.

No se busca entonces encontrar una solución basada en

una moral verdadera sino acorde a elementos valorativos

objetivos. Sin embargo, no es posible desconocer la existencia

de la moral, ni la posibilidad de verdad, hecho que asume la

teoría de la justicia, pero que no se detiene en ellos a partir de

encontrar la solución a su construcción a partir de un pacto

originario de los hombres en el que acuerdan los principios de

justicia que regirán en su vida a partir de ese momento.

Cabe tomar en consideración que la aceptación que se

produce por parte de los integrantes de la colectividad y que

postula RAWLS en cuanto a los principios y la estructura social en

virtud de la posición original está acompañada de un enorme

reto: la estabilidad del sistema social.

                                                                                                                         217 Massini, C, op.cit., p. 28. 218 Gardner, Barry S, Rawls on Truth and Toleration”, en Philosophy and public affairs, Jan 88, Vol. 38 Issue 150, p. 104.

131

Considérese también que para RAWLS los aspectos

centrales para hacer valida su teoría tiene que ver con la

elección del sistema social pues es a partir de él que se

construye un modelo que sea justo.

John RAWLS argumentará que todos los valores sociales

–libertad y oportunidad, ingresos y riqueza, y las bases sociales

del respeto de sí mismo– se distribuirán por igual a menos que

exista una desigual distribución de algunos o todos los valores,

lo que llevará a su distribución a modo que ocasione una ventaja

para todos, aún a costa de ciertas desigualdades219 .

Sobre esta posición de RAWLS considero que la sociedad

– y también el hombre– no realizan un actuar justo en sí, sino

que la justicia consiste en una virtud –aún y cuando exista un

consenso general sobre la corrección o beneficio de una

determinación– que consiste en discernir el bien trascendente

apoyándose para ello, desde la estructura social, en el derecho,

en donde sí pueden existir los principios de justicia que plantea

Rawls y que es uno de los elementos que le da cohesión al

sistema.

No se pierde de vista además que el consenso social

está sujeto a los vaivenes del tiempo en donde lo único objetivo

que se conserva –en mi punto de vista– se encuentra en la

dignidad humana como valor esencial de su trascendencia .

                                                                                                                         219 Wilson, Catherine, The Role of a Merit Principle in Distributive Justice”, en The Journal of Ethics, 7, 2003, p. 279.

132

Se identifica en la Teoría de la Justicia de RAWLS una

fundamentación antifundacionalista, ya que no requiere de una

argumentación fuerte de carácter racional, sino sólo una

objetividad débil basada en la aceptación por sus destinatarios y

en la coherencia de sus principios220.

Sobre este particular aspecto cabe reflexionar si una

objetividad débil es suficiente para sostener todo un aparato

teórico siendo que una afirmación basada en un pacto hipotético

conduce a una fortaleza hipotética

Ante ello RAWLS busca conseguir que "el valor normativo

de ciertos principios de justicia materiales surja del mero

seguimiento o respeto de determinados procedimientos

racionales"221.

A esto le llama justicia procedimental pura, lo cual

excluye cualquier principio ético cuyo contenido dependa

exclusivamente de la forma de razonamiento que defiende la

Teoría de la Justicia.

Se ha llegado a criticar que esta posición conduce a una

falacia normativista que asume las justificaciones axiológicas

como explicaciones empíricas consistente "en la pretensión de

extraer normas concretas de contenido únicamente a partir de

normas formales generales"222; no obstante la pretensión

rawlsoniana está enfocada únicamente a generar contenidos

neutros metafísicamente.                                                                                                                          220 Massini, C, op. cit., p. 93. 221 Ibid, p. 98 222 Ibid, p. 99

133

Del mismo modo RAWLS aplica un intuicionismo racional

en el sentido de que considera posible aplicar al origen de la

sociedad un constructivisimo político que lleva a que incluso los

principios de la justicia sean construidos racionalmente por

ciudadanos sujetos a condiciones razonables con el objetivo de

regular la estructura básica de la sociedad.

Esta posición es válida desde el punto de vista de la

teoría política, que explica cómo funciona el Estado; sin

embargo para efectos de una teoría de la justicia esta visión es

recortada ya que el acuerdo racional al que alude RAWLS nos

dirige a una ficción en términos de pensar en la posibilidad de

una reunión efectuada en los anales de la historia intemporal de

distintos seres humanos que han establecido de repente, en un

momento dado y bajo condiciones de igualdad generadas por el

velo de ignorancia, todas sus reglas de conducta que

obedecerán socialmente.

Pero no obstante, el citado acuerdo en realidad es y se

define como un proceso de construcción, pausado, desarrollado,

con avances y retrocesos, a lo largo del curso del hombre y la

maduración de sus instituciones, y que finalmente siempre será

reflejo de la natural conducta del ser humano y sus

circunstancias en un momento histórico determinado.

Con ello quiero decir que la idea de pacto original no

puede circunscribirse a un momento único –no soslayo el hecho

de que expresamente RAWLS aclara que esta idea es una

ficción– sino a la sucesión intemporal de la propia naturalidad

del hombre que lo lleva a vivir en sociedad y en ella generar

134

consensos básicos, a partir de lo que consideran correcto e

incorrecto iluminado por su sentido trascendente de bien y

justicia.

Ello nos conduce a un primer parámetro de justicia que

considero no debe ser abandonado y que esencialmente es

bueno para cada hombre en un consenso general de carácter

natural, implícito en la razón de todos los seres humanos: la

tendencia al bien, como aquello que es deseado en orden a la

perfección. Será entonces la racionalidad la que contraste esta

consideración en aras de la convivencia de los hombres, pues

puede ser que lo bueno para mí afecte a otro o sea contrario a la

idea de bien de la comunidad plasmada en su estructura

normativa.

Es con la evolución del hombre y la organización de su

vida social que la falta de uniformidad en la forma de atender las

diferencias de criterios ante situaciones concretas encuentra

parámetros prefijados dentro de las formas de organización

social siendo la más acabada el Estado. Estos parámetros

operan en la idea de RAWLS como principios de justicia.

Analizando la posición de RAWLS el llegar a un acuerdo

de voluntades en grupos humanos, especialmente dentro de las

sociedades contemporáneas, es complicado superar el

pluralismo que se encuentra inserto en ellas. RAWLS no

desconoce esta pluralidad en que los ciudadanos difícilmente

pueden aceptar alguna autoridad moral, texto sagrado,

institución en un marco de terso consenso general.

135

Por tal motivo considera que al faltar este consenso, los

hombres sólo pueden ponerse de acuerdo en los principios de

justicia política respetando sus puntos de vista éticos y

religiosos, alcanzándose entonces sólo un consenso parcial que

da origen a una sociedad bien ordenada.

Para RAWLS las personas son razonables cuando

reconociendo su igualdad están dispuestas a proponer principios

y criterios como términos imparciales de cooperación y a

acatarlos de buena voluntad siempre que tengan la seguridad de

que los otros harán lo mismo y en la idea del imperio de

condiciones de igualdad en la formulación del acuerdo y en las

posiciones que todos asumen en este momento.

RAWLS mostrará en su teoría la formulación de una

visión de justicia a partir de un acuerdo básico en condiciones

igualitarias. Esta postura en su entramado teórico ofrece sólidas

razones.

No obstante ello considero que la justicia que construye

éste autor más bien edifica una justicia legal condenada a una

peligrosa inmovilidad y ceguera ante la injusticia que trascienda

códigos normativos, ya que su racionalidad está únicamente en

la norma y no en la razón humana, al ser producto de un

procedimiento formal de creación que todos aceptan como

válido aunque sea injusto en sí, lo cual hace que ya no pueda

ser un sistema justo a pesar de que procedimentalmente aspire

a serlo.

136

Ante todo el planteamiento de la Teoría de la justicia

parte del presupuesto de que éste orden ha sido aceptado por

personas racionales y razonables –en la terminología de

RAWLS– que ponen en práctica su poder decisorio en la elección

de principios básicos. Sin embargo esta razonabilidad es relativa

ya que depende de las condiciones de cada sociedad.

El mismo RAWLS reconoce que para que se de la

razonabilidad que requiere el pacto original las personas

deberán aprobar las convicciones que dan origen al pacto

después de que hayan analizado suficientemente sus principios

bajo condiciones favorables de reflexión. Esto implica un

constructivismo político que no necesariamente coincidirá

siempre con la realidad más allá de la situación original.

De ahí que resulta que en la medida en que el

constructivismo político se sustente en bases razonables, en esa

medida alcanzará el consenso necesario y la garantía de

estabilidad. Por ello el modelo que construye RAWLS se

circunscribirá al ámbito de lo razonable evitando explicaciones

religiosas, metafísicas o puramente filosóficas.

Sin embargo, como se ha esbozado, el problema con

este planteamiento radica en el riesgo de no tener un parámetro

real, pues la justicia del régimen interior de los hombres es en sí

un factor de justificación de cada autoridad política, por lo que

podría alegarse que en realidad el sistema de consensos de

RAWLS funciona siempre que se conserve ese ámbito de lo

razonable por parte de los integrantes del acuerdo; sin embargo

137

ello no siempre se da y está particularmente sujeto a la

volubilidad de las circunstancias.

El pensamiento de RAWLS puede ser tomado como

punto de justificación de los regimenes de poder, quienes

podrían validamente decir que sus acciones aspiran al mejor

bienestar de todos los individuos partiendo de la mejoría de los

más necesitados –es decir maximizando la utilidad mínima en

lugar de la máxima como harían los utilitaristas–.

A pesar de ello no puede considerarse en un plano de

generalidad pues sólo se tomarán en la praxis algunos aspectos

de la teoría de la justicia de RAWLS; así es que en su posición

esto no es suficiente para explicar toda la realidad, sino sólo –

como el mismo establece– ofrecer un visor más para observar el

fenómeno de la justicia.

RAWLS soluciona el problema de la legitimidad en una

sociedad liberal a partir de que el poder político debe ejercerse

con base una concepción política de la justicia. Bajo esta base

una concepción política de la justicia es una concepción moral

generada a partir de las ideas fundamentales implícitas en la

cultura política pública.

Una concepción política no se deriva de ninguna

doctrina comprensiva particular, ni es un compromiso entre las

visiones del mundo que pasan a existir en la sociedad en este

momento. Más bien es una concepción política independiente

que establece su contenido de forma independiente a las

doctrinas comprensivas que los ciudadanos afirman.

138

El trazado de RAWLS requiere ciudadanos razonables,

que son aquellos que quieren cooperar entre sí en términos

mutuamente aceptables. Así se verá que una concepción

política independiente de las ideas generadas en la cultura

política pública es la única base para la cooperación que todos

los ciudadanos pueden razonablemente esperar que apoyarlo

sin abrirse la puerta a fallos del sistema.

De este modo el uso del poder coercitivo político en una

sociedad estatal estará guiado por los principios de una

concepción política de la justicia y será por lo tanto la puerta de

entrada y sustento a la coerción legítima.

Con base en esto RAWLS busca construir una teoría que

incluya la motivación política compartida por los ciudadanos en

una sociedad bien ordenada223.

A partir de esta posición RAWLS establece las tres ideas

más fundamentales que encuentra en la cultura política pública

de una sociedad democrática que consisten en que los

ciudadanos son libres e iguales, y que la sociedad debe ser un

sistema justo de cooperación.

Bajo este planteamiento el poder político es legítimo en

una sociedad liberal cuando se utiliza de acuerdo con una

concepción política de la justicia. Esto, no obstante, deja sin

respuesta definida el problema de la estabilidad, es decir la

respuesta al por qué los ciudadanos están dispuestos a

                                                                                                                         223 Mun Chan, Ho, Rawls’ Theory of Justice: A Naturalistic Evaluation”, en Journal of Medicine and Philosophy, 30, 2005, p. 455.

139

obedecer la ley tal como se especifica por una concepción

política liberal.

Legitimidad significará en esta concepción teórica que la

ley puede ser tolerable incluso cuando tiene que aplicarse

mediante mecanismos coercitivos. Ante ello RAWLS no

profundiza el por qué los ciudadanos tienen razones dentro de

sus propios puntos de vista para cumplir con dicha ley y cuáles

son estas.

Llama la atención que la posición de RAWLS no parece

tomar en cuenta las virtudes personales, el mérito, ni la ambición

de las personas como afectos determinantes en el bien

colectivo, sino sólo los valora en función del equilibrio que

guarden estos en la mejora de los más desprotegidos aún a

costa de su propia desmejora que no podría ser mejor en otras

circunstancias.

RAWLS espera construir una sociedad liberal estable a

partir de un consenso traslapado. Abundando sobre esta idea un

consenso traslapado implica que los ciudadanos den apoyo a las

mismas leyes básicas por diferentes razones pero dirigidas a un

mismo objetivo.

En términos de RAWLS cada ciudadano es compatible

con una concepción política de la justicia, generada en el pacto

original, por razones internas a su propia doctrina comprensiva.

Ante esto una concepción política es independiente

funcionando como un módulo que puede caber en cualquier

140

número de visiones del mundo que los ciudadanos puedan

tener. Con base esta idea en un consenso traslapado cada

ciudadano razonable afirmará los módulos comunes desde su

propia perspectiva.

RAWLS evita hablar de la existencia de un proceso

deliberativo de razonamientos que se den de manera

permanente en el pacto original, es decir el ejercicio renovado

de la democracia.

No obstante esta ausencia RAWLS lo que pretende es la

existencia de condiciones en donde se alcancen en la sociedad

intereses verdaderamente generalizables, lo que requiere las

mejores condiciones de equidad e imparcialidad.

En este contexto para RAWLS una sociedad justa será

aquella cuyos ordenamientos acuerden ciudadanos libres e

iguales. Si ello no ocurre aún existe la posibilidad de reformar al

orden jurídico para que así sea224, apertura con la que busca

solventar las posibles críticas a su sistema en este aspecto.

Las preguntas subsisten: ¿por qué estamos obligados a

obedecer las normas justas y dentro de qué límites? ¿En caso

de injusticia, estamos autorizados a desconocerlas?

El positivismo que rechaza cualquier valoración y una

noción de justicia basada en criterios axiológicos considera que

la causa de nuestra aceptación de las leyes reside,

                                                                                                                         224 Cepeda, Margarita, Rawls y Habermars: una disputa en familia”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 57.

141

simplemente, en la sanción que traería aparejada su

incumplimiento.

El utilitarismo complementa esta visión positivista

considerando que los hombres obedecen el mandato de las

normas por un cálculo de conveniencia sin considerar las

nociones de deber y obligación.

Sobre este punto RAWLS, al igual de KANT, subraya la

idea de un deber de justicia225 distinguiendo entre las nociones

de deber y de obligación en donde las obligaciones, a diferencia

de otras exigencias morales, se originan como resultado de

nuestros actos voluntarios, que pueden ser compromisos

expresos o tácitos como contratos y promesas, si bien pueden

no serlo en el caso de la aceptación de beneficios226.

En este contexto la fuerza vinculante de las obligaciones

deriva del principio de imparcialidad en donde la idea básica

será que cuando un grupo de personas se ha comprometido

libremente en una cooperación mutuamente beneficiosa y uno

de los acordantes ha obtenido de ella beneficios, se verá

comprometida a cumplir con su propio aporte.

Bajo este escenario el principio de fidelidad de la Teoría

de la justicia será entonces para RAWLS “un caso especial del

principio de imparcialidad, aplicado a la práctica social de

prometer”227.

                                                                                                                         225 Migliore, J., op. cit., p. 148) 226 Rawls, J, Teoría…, p. 136 y Migliore, op. cit, p. 149. 227 Migliore, J., op. cit., p. 151.

142

En el caso de los deberes estos no nacerán del

consentimiento y se aplicarán con independencia de los actos

voluntarios, tales como el deber de ayudar al prójimo. En este

contexto también se ubican los deberes naturales como el de no

perjudicar a otro, ayudar a otro y el deber de mutuo respeto228.

En consecuencia el vínculo que nos une con otras

personas tiene que ver más con el deber que con la obligación y

en el que un deber esencial es el de defender y fomentar las

instituciones justas. De ello se deriva que si la estructura básica

de la sociedad es justa, más allá de la conveniencia y de la

utilidad, “todos tienen el deber natural de hacer lo que se les

exige”229.

Esta moralidad presente en las normas es la que nos

obliga a obedecer la ley injusta, pero también a resistir a la

misma cuando en ella se alcanza cierto grado de injusticia230. El

mecanismo de resistencia llevará finalmente a la reforma y se

manifestará por la desobediencia civil y la objeción de

conciencia.

La resistencia se realizará a través de la desobediencia

civil –como acto público, no violento, consciente y político,

contrario a una determinación jurídica “cometido con el propósito

de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de

gobierno”231– y la objeción de conciencia –no consentir un

                                                                                                                         228 Ibid. 229 Rawls, J, Teoría…, p. 100 y Migliore, J., “Introducción…”, p. 153. 230 Migliore, J., op. cit., p. 154. 231 Rawls, J, Teoría…, p. 405.

143

mandato legislativo más o menos directo, o una orden

administrativa232.

Cabe acotar que la doctrina de RAWLS no representa una

necesaria ruptura o ignorancia del iusnaturalismo pues bajo esta

escuela se sostiene que las normas contrarias al orden natural

no obligan en conciencia ya que las normas deben

indefectiblemente estar orientadas al bien común, posición que

también es aceptada por RAWLS.

Una tesis central del enfoque naturalista de la filosofía

es que una normativa modelo de razonamiento humano y la

acción no puede ser una buena construcción sin tomar en serio

los hechos de la biología, la psicología y los antecedentes y

condiciones culturales de los seres humanos233.

A propósito de esto RAWLS marca su diferencia con los

principios iusnaturalistas válidos intemporal y universalmente.

Sin embargo la dignidad humana es universal, varía el

conocimiento por el hombre en determinada época de sus

contenidos pero la esencia es la misma.

Análogamente RAWLS tampoco es positivita ya que

considera que en torno al derecho se puede razonar

moralmente, bajo su idea de moralidad fundada en principios de

justicia acordados en el pacto original.

                                                                                                                         232 Ibid, p. 410. 233 Mun, H., op. cit., p. 450.

144

En este marco la posición de RAWLS es denominada

iusnaturalismo procedimental en la medida en que no deja a la

voluntad del legislador ni de los individuos fácticos la posibilidad

de determinar los criterios de justicia “ni todos los deberes

posibles, pero, por otra parte obtiene tales criterios y los

llamados deberes naturales a partir de un procedimiento y no de

principios previos"234.

En consecuencia RAWLS busca construir la objetividad

moral que será una concepción de justicia que busca ser

congruente con la autocomprensión y con las aspiraciones de

los ciudadanos de la sociedad, como más razonable235.

Un problema que queda anotado –sin que ahondemos

en él– pero que sin embargo queda subyacente consiste en que

las sociedades forman naciones y que cada nación tiene sus

puntos de vista y quizá regimenes políticos y económicos

totalmente diferentes como el socialista –ya prácticamente

extinto en el mapa político mundial– y el capitalista.

Ello conduce el debate a analizar cómo regular

conductas entre personas de diferentes naciones bajo un pacto

original que si bien establece principios básicos en este

momento se desdobla en su realidad política práctica en

concepciones teóricas radicalmente diferentes.

Se estima que la posición de RAWLS sobre la justicia es

liberal en la medida en que subraya la defensa de los derechos

                                                                                                                         234 Cortina, A., op.cit., p. 131. 235 Ibid, p.. 134.

145

civiles, promoviendo una participación activa del gobierno en

cuestiones económicas, reconociéndole la importancia que tiene

en la regulación del mercado y la redistribución de la renta,

factores que son especialmente relevantes en la creación de las

condiciones que garanticen una mayor justicia social.236

Supuesto esto la idea de justicia de RAWLS se dirige a

conducir a una sociedad bien ordenada "capaz de garantizar la

estabilidad de la colaboración entre personas"237 y de ese modo

la estabilidad de todo el sistema.

Como se ha visto el modelo de RAWLS consta de dos

partes. El primero es la descripción de la gente colocada en la

situación hipotética de elegir los principios de convivencia –de

justicia– que regirán entre ellos.

Los seres humanos se presentan ante sí como

racionales; así entonces los individuos actúan racionalmente con

base en intereses propios pretendiendo hacerlo tan bien para

ellos mismos como pueden y reconociendo que son

aproximadamente iguales en la capacidad y que además tienen

necesidades que pueden satisfacer con más eficacia por

cooperación que por falta de cooperación.

La segunda parte del modelo de RAWLS es desarrollado

con base en la idea del velo de ignorancia, el cual garantiza que

las partes no saben dónde van a ser introducidos en la sociedad

                                                                                                                         236 Migliore, J., op.cit., p. 122. 237 Ibid, p. 125.

146

resultante y en situación de no tomar en cuenta consideraciones

respecto de su clase, raza o sexo.

En este contexto los hombres saben que todos

necesitan bienes primarios como el reconocimiento a las

libertades, la igualdad de oportunidades, un mínimo de bienes

materiales y un ingreso que garantice satisfactores básicos.

Ante este parámetro el velo de ignorancia será la parte

que suministrará la moralidad del modelo, pero no en un sentido

metafísico, sino como forma de una imparcialidad moralmente

decente hacia los proyectos de los demás en donde el propósito

de RAWLS es que la justicia social siempre deberá tratar de elegir

sin estar sesgada a la dirección de sus propios intereses

especiales.

A fuerza de recapitular el modelo propuesto en Teoría

de la justicia éste nos lleva a un sistema por el cual las

sociedades pueden regular y juzgar los conflictos por intereses y

puntos de vista equitativos, imaginando cómo las partes se haría

cargo de su vida común si se hubieran acogido a la posición

original. En él concurren personas ideales que representan a

personas en el mundo real y un velo de ignorancia que impiden

que dichas personas ideales sepan a quién representan.

A diferencia de la gente real las personas ideales de

RAWLS serán capaces de determinar siempre racionalmente sus

deseos y sus ideas del bien, además de mostrar razonabilidad y

equidad ante los demás.

147

Bajo este esquema los seres humanos ideales elegirán

los principios generales y determinarán una estructura básica de

la sociedad sin beneficios orientados en su favor, ya que no

puede saber , desde detrás del velo de la ignorancia, si los

principios o la estructura de base será favorable o en contra de

ellos y de sus representantes reales.

Bajo este modelo RAWLS pretende que la adopción de la

ficción de la posición original nos permita desprendernos de

nuestra personal subjetividad. No obstante ello no deja de ser un

modelo.

Pero aún bajo esta idealidad hay que considerar que las

partes son individualistas sólo en la medida en que se les pide

que juzguen por sí mismas los alcances del acuerdo y sus

consecuencias lo cual no ocurre en la posición original,

garantizándose entonces la neutralidad de sus efectos.

2.4. Críticas al modelo de Rawls

La teoría de RAWLS no ha estado exenta de críticas, si

bien nos centraremos en unos párrafos únicamente en las ideas

de Robert NOZICK.

Los liberales conservadores con NOZICK a la cabeza

rechazaron enérgicamente la idea de la distribución natural de

cargas y beneficios que es aceptada en la posición original

148

manifestando que si RAWLS hubiera sido consistente con su

teoría hubiera debido aceptar la redistribución no sólo de

recursos y oportunidades, sino también de órganos de individuos

sanos para implantárselos a los enfermos.

Esta crítica ejemplificativamente es excesiva pero lleva

verdad al manifestar que RAWLS no prevé que pasa con cargas

sociales extremas, aunque el propio sistema rawlsoniano

ofrecería una respuesta en términos de los principios de justicia.

Los utilitaristas le reprocharon la arbitrariedad con la que

se generan los principios de justicia en la posición original. Para

ellos, en una situación de incertidumbre, lo racional no es

preocuparse por la posición de los que están peor, sino

simplemente busca aprovechar esta situación para maximizar la

utilidad promedio, con lo que los desaventajados no merecerían

ninguna preferencia especial.

Hubo incluso críticas sobre el olvido de la familia en la

Teoría de la justicia como institución básica de la sociedad y por

lo tanto, como entidad reproductora de injusticias y prejuicios.

El materialismo histórico le imputó miopía en observar

que para alcanzar valores universales es fundamental atender al

devenir histórico, máxime que los marxistas le reprocharon

además que no colocara el problema de la propiedad de los

medios de producción en el centro de la escena al sostener que

una sociedad justa era compatible tanto con la propiedad

149

privada como con la propiedad estatal de los medios

productivos238.

En cuanto a la crítica de no darle un papel relevante a la

familia, en Reconcilation through the Public Use of Reason

(1995) RAWLS manifiesta que ésta no es un ámbito privado

inmune a la justicia. Además, extendiéndose sobre la crítica,

señala que la igualdad de derechos de las mujeres como

ciudadanas lleva a protegerlas.

Cabe comentar además que en La justicia como

imparcialidad hace particular énfasis en la defensa de los

derechos individuales y a un ideal igualitario de la distribución

justa239 que es extensiva a la familia.

A mayor detalle las críticas más amplias a la postura de

John RAWLS corresponde al filósofo Robert NOZICK vertidas

principalmente en el libro Anarquía, Estado y Utopía (1974). En

este texto se establece que el acuerdo de comportamiento

alcanzado en el pacto original no es viable pues las personas no

necesariamente guían su conducta con base en criterios de

igualdad en todos los tiempos.

Pensar lo contrario –es decir estar de acuerdo con el

planteamiento de RAWLS– llevaría irremediablemente a aceptar

una visión que atenta contra la libertad y el autorrespeto de las

                                                                                                                         238 Caballero, José Francisco, La Teoría de la justicia de John Rawls”, en Ibero Fórum. Voces y contextos, Otoño, núm. II, año I, 2006, pp. 12 y 13. 239 Cohen, Joshua, The Importance of Philosophy: Reflections on John Rawls”, en South African Journal of Philosophy, 23, 2, 2004, p. 114.

150

personas que se someterían a un catálogo de conducta en el

que es imposible disentir.

NOZICK planteará que los derechos de propiedad y libre

cambio son indisponibles, no aceptando ninguna intervención en

ellos, ni siquiera para mejorar su eficiencia. Por ello, para

justificar la existencia del Estado, NOZICK recurre a la teoría del

estado de naturaleza, con el objeto de dar respuesta a la

pregunta de si es necesario el Estado o es posible la

convivencia en anarquía.

NOZICK considera que el tránsito del Estado de

naturaleza al Estado sólo es posible si en el proceso de

construcción no se violan los derechos que los individuos tienen

en el estado de naturaleza.

Bajo estos antecedentes este autor considera que la

formación del Estado no es el producto de un pacto o

consentimiento mutuo sino un proceso de mano invisible a

través del cual se llega a un resultado con independencia del

designio intencional del conjunto de los individuos, quienes se

limitan a actuar individualmente en defensa de sus derechos.

NOZICK rechaza la posibilidad de una teoría de la justicia

distributiva de estado final como la de RAWLS pues esto

implicaría intervenciones continuas en la vida de las personas,

tales como la prohibición de transacciones o las confiscaciones

de bienes.

151

Además no sólo rechaza la posición original de RAWLS

sino también considera bastante improbable que todos los

hombres decidan actuar constantemente según una pauta final

de corte igualitario, pues la misma se mostraría altamente

inestable y fácilmente ineficaz por las acciones voluntarias

realizadas por los individuos a lo largo del tiempo.

De este modo, considera NOZICK, sólo pueden ser

estables las pautas de comportamiento que están limitadas por

los derechos individuales, de modo tal que estos no impliquen la

posición de una alternativa o la posición relativa de dos opciones

en un ordenamiento social sino que únicamente limiten las

opciones que el ordenamiento puede llevar a cabo.

Bajo este planteamiento para NOZICK la principal

objeción que se le puede realizar a la teoría de la justicia de

RAWLS es que la misma exige una sociedad en la que la

cooperación entre individuos es habitual.

No obstante ello debe contener una pauta para decidir

cómo dividir el producto total de la cooperación y RAWLS no tiene

presente que tal pauta puede entrar en conflicto con los

derechos individuales que son aplicables en esa situación.

Sin embargo, en defensa de RAWLS cabe apuntar que el

principio de diferencia propuesto por él, principio de justicia

básico para lograr la igualdad distributiva entre sus miembros,

implica que las mayores ventajas obtenidas por los mejor dotado

sea justificable sólo si las mismas forman parte de un esquema

152

que mejore las expectativas de los menos aventajados de la

sociedad.

Ante ello NOZICK considera que el principio de diferencia

implica romper la neutralidad de toda cooperación social que

quiere permanecer estable. Es decir, el principio de diferencia,

como principio que define los resultados de la cooperación,

implica que los menos dotados extraigan más beneficios que los

situados en una mejor posición en relación con las pertenencias

previas de cada uno en un esquema no cooperativo o de

cooperación más limitada. Esto se estima inequitativo, lo que

produce una disminución en la estabilidad del sistema de

RAWLS.

NOZICK puntualiza que no todos los individuos pueden

exigir lo máximo de una situación de cooperación de modo que

los mejor dotados tienen siempre motivos para rehuir la

cooperación por no presentar las mismas condiciones

razonables.

Como se ha visto la crítica que realiza NOZICK a RAWLS

gira básicamente en torno a la forma en la que el producto de la

cooperación de los hombres que se alcanza en sociedad será

distribuida ya que RAWLS no estima el riesgo de conflicto de los

derechos individuales con lo acordado en el pacto original.

Además el principio de diferencia de RAWLS por el cual

los menos dotados tendrán más beneficios que los más dotados,

produce un irremediable conflicto en términos de igualdad ya

153

que los menos dotados podrán rehuir la cooperación y los más

dotados podrán resistirse a compartir su producto.

NOZICK también considera que los dos principios de

justicia de RAWLS están en un irreconciliable conflicto y que los

intentos de redistribuir para corregir la inequidad llevan, en una

relación directa, a infringir libertades personales.

Ahora bien adentrándonos ligeramente en la postura de

NOZICK él justifica al Estado a partir del Estado de Naturaleza240

pero acotando que el hombre aún en este pacto disfruta de

plena autonomía de su voluntad, quedando sólo sujeto a límites

del derecho natural referentes al respeto a la vida, la salud, la

libertad y la propiedad. Si se transgrede este límite de garantías

los hombres podrán actuar en consecuencia.

Los hombres en sociedad buscan mecanismos de

compensación proporcional a través de asociaciones de

protección mutua con espacios de influencia determinados que

llevan finalmente en un proceso de mano invisible a la

conformación primero de un Estado ultramínimo y luego al

Estado mínimo241 a través del cual una entidad de protección

dominante ostentará el monopolio de la fuerza a través de un

sistema impositivo jurídico de distribución de protección y

conservando el respeto de los derechos individuales. Se trata

entonces de un Estado mínimo en oposición a un Estado

máximo.

                                                                                                                         240 Nozick, Robert, Anarchy, State and Utopia, Blackwell, Oxford UK, 1999. pp. 4 a 6. 241 Ibid, pp. 204 y 205.

154

NOZICK subraya que la voluntad humana no queda

nunca limitada. Bajo esta consideración la idea del pacto original

propuesto por RAWLS limita la voluntad a principios perennes que

deben atenderse en toda circunstancia, máxime que estos

principios no son un parámetro eficaz de la división de los

resultados de la cooperación social por lo que no superan la

posibilidad de conflicto.

Bajo esta visión –considera NOZICK– es imposible

atender a la idea de que la dotación de ventajas y de cualquier

beneficio tenderá a mejorar las expectativas de los menos

aventajados ya que, a pesar de cualquier pacto, los más

aventajados podrían –en ejercicio de su libertad– buscar

maximizar su utilidad y los menos aventajados rehuir la

cooperación al no obtener un beneficio similar o mayor al de los

más aventajados.

En este contexto se cuestiona la posición de RAWLS de

que las expectativas de quienes tienen posiciones más

aventajadas alcanzarán justicia a partir de su consideración en

mejorar las expectativas de los menos dotados pues este

fenómeno no depende de leyes causales derivadas de un pacto

original sino de la práctica de la libertad humana.

Por esta razón NOZICK considera que es difícil que en

una colectividad todos sus miembros decidan actuar

constantemente según una pauta final de corte igualitario,

siendo entonces indispensable reconocer la participación de la

voluntad y la libertad cambiantes en el devenir del hombre.

155

Otro autor que ha cuestionado a RAWLS es Jürgen

HABERMARS. Este autor le critica en la medida de que los

derechos subjetivos de acción que aseguran la integridad de la

persona de derecho son condiciones necesarias que posibilitan

el ejercicio de la autonomía política y no pueden limitar la

soberanía del legislador político.

Ello se contrapone a lo que piensa RAWLS de que la

soberanía legislativa es limitada por una instancia superior en

virtud del pacto original, sin observar que los derechos

subjetivos deberán fundamentase en la autonomía

democrática242 más allá de un pacto perenne.

Sobre este punto cabe comentar que la posición de

RAWLS no puede evitar la realidad de la libertad humana, que

incluso en la democracia participativa está vivificada por la

pluralidad, en la que el consenso del equilibrio entre soberanía

popular y derechos civiles no es sencillo.

Para HABERMARS el problema de la teoría rawlsoniana

tiene que ver con la respuesta a la pregunta de cómo puede ser

integrado socialmente un mundo diferenciado, pluralizado,

desencantado243 ya que considera que la teoría que propone

RAWLS se aleja de la realidad de sociedades actuales reales.

Esto es lógico pues no se olvide que aún y bajo el velo de

ignorancia, no dejan de ser seres humanos de carne y hueso los

que están abajo.

                                                                                                                         242 Cortés Rodas, Francisco, Liberalismo, comunitarismo y ética comunicativa”, en Daimon. Revista de Filosofía. No. 15, 1997, pp. 96 y 104. 243 Cepeda, M., op. cit., p. 52.

156

A pesar de estas discrepancias HABERMARS coincide en

algunos puntos con RAWLS al estimar que las desiguales

condiciones sociales de vida de la sociedad capitalista se deben

compensar a través de una distribución justa de los bienes

colectivos.

Esta situación puede corregirse distribuyendo los bienes

básicos a la manera de RAWLS, utilizándolos individualmente o

bien concediéndolos en forma de derechos individuales a la

prestación244. No obstante HABERMARS identifica que RAWLS

requiere un orden jurídico neutralmente ético el cual sea

garantía de igualdad de oportunidades para todas las

personas245.

También comunitaristas como Alasdair MACINTYRE han

expresado su recelo a RAWLS al no tomar en consideración al

pluralismo social pretendiendo construir una doctrina ética

universal y apostar por una concepción de la persona

excesivamente débil y poco sustantiva, situación que –en el

punto de vista de este autor– hace difícil pensar en una teoría

ética246.

En este escenario algunos autores consideran que

RAWLS admite dos limitaciones de su teoría. La primera es la

presunción de entender a la sociedad como un sistema cerrado,

aislado de otras sociedades. La segunda es la de su carácter

ideal ya que únicamente contempla los principios que regularán

                                                                                                                         244 Habermars, Jürgen, La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de derecho”, en Daimon. Revista de Filosofía, No. 15, 1997, p. 26. 245 Ibid, p. 27. 246 Camps, V., op. cit., p. 66.

157

a una sociedad bien ordenada; es decir, una sociedad en que

todos actúan justamente y cumplen con el mantenimiento de

instituciones justas247.

Sin embargo RAWLS no pretende otro tipo de sociedad

que la derivada de un pacto original en el que los principios de

justicia son acordados con base en el velo de ignorancia. Bajo él

no puede darse un efecto de sociedad diferente al planteado en

Teoría de la justicia. Otra cosa es que en el mundo real no todas

las sociedades sean o hayan sido bien ordenadas.

Como se ha expuesto –para recapitular la reflexión–

grosso modo podemos decir que la teoría de la justicia de

RAWLS tiene los siguientes presupuestos: a) una situación

hipotética en la cual las partes contratantes deben elegir los

principios de justicia que van a regir las instituciones básicas de

la sociedad que conforman; b) ciertos rasgos que se atribuyen a

los contratantes –estos dos primeros puntos han sido diseñados

para hacer posible la inclinación al siguiente punto–; c) principios

por los cuales los contratantes obran en definitiva248.

Al respecto se formulan múltiples cuestionamientos

sobre si las partes deben conocer la información de la que los

priva el velo de ignorancia, incluso de información éticamente

relevante.

En este sentido puede también cuestionarse el

presupuesto de RAWLS de que las partes aplicarían en la

                                                                                                                         247 Cepeda (Apud Caballero, J. F.). 248 Farrell, M., op. cit., p. 39.

158

posición originaria el criterio maximin para elegir en condiciones

de incertidumbre como una de las reglas aplicables para elegir

en situaciones de incertidumbre, siendo que el criterio maximin

es sólo una de las reglas considerando que en una situación de

incertidumbre mantenerse o no dentro de ella dependerá más

bien de nuestra propia decisión de acuerdo al criterio de elección

que adoptemos para elegir principios de justicia249.

Además, en cuanto a su idea de justicia se estima que

ésta es un producto del razonamiento imparcial; sin embargo, la

imparcialidad misma no produce sustancia. Al respecto llama la

atención que algunos estudios experimentales han demostrado

que las importantes concepción de la justicia generado depende

de los que participan en el imparcial proceso de razonamiento y

de cómo se perciben como relacionados con una otro en una

comunidad política250.

Tejiendo sobre este aspecto otra crítica se dirige a

pensar que una situación hipotética no tiene ninguna relación

con el mundo real, y por tanto no podrían a partir de ello

derivarse consecuencias para el mundo real. Al respecto no se

pierde de vista que finalmente RAWLS tolera inequidades con la

justificación de que optar por lo contrario llevaría a producir

mayores desigualdades. Esto representa una contradicción en sí

ante la idea de construir una teoría universal pues los casos de

inequidades supervivientes hacen que no se pueda completar

una teoría de la justicia que aspira a la universalidad.

                                                                                                                         249 Ibid, p. 39. 250 Mun, H., op. cit., p. 463

159

Reconociendo que se ha abordado fundamentalmente la

idea de la justicia de RAWLS enfocándola a una justicia ideal, no

en un plano metafísico sino práctico –es decir la justicia que

requieren los miembros de las sociedades bien ordenadas para

tratar entre sí de acuerdo a los principios– el problema en este

rubro consiste en que no dice nada sobre cómo los miembros de

una sociedad bien ordenada deben tratar a las personas fuera

de esa sociedad251.

RAWLS es criticado igualmente por asumir que los seres

humanos son egoísta e indiferente al drama de los demás

situación que sólo es tolerada en la medida en que les resulta

más conveniente.

Esta crítica, sin embargo, no toma en cuenta que la

descripción de las partes en la posición original está destinado a

conjugar en ella la visión social e individual del hombre, lo cual

no ocurre.

El hombre en la posición original conserva su

individualidad que agrega elementos subjetivos sólo que no en

relación con la sociedad que parte de un acuerdo original para

actuar en justicia con base en los principios definidos en ella.

También se cuestiona la concepción del principio de

diferencia de RAWLS al considerarse ofensivo tomar de la gente

lo que ganan por su talento para distribuirlo entre los menos

aventajados.

                                                                                                                         251 Paden, Roger, Rawl´s Just savings principie”, en Social Theory and Practice, Wol.23, No. 1 Spring 1997, p. 47.

160

Al respecto hay que tomar en cuenta que la posición

rawlsoniana busca una sociedad más justa debiéndose al menos

en un primer momento –interpretando su posición– tolerar esta

circunstancia en tanto se va igualando la distribución.

Es decir, si bien es especialmente criticado por tolerar

cierto grado de desigualdad, en su sistema esto es irremediable

ya que alcanzar la igualdad implica un proceso en donde

naturalmente existirá una desigualdad inicial pero que se irá

poco a poco decantando.

Otro punto en contraste sobre la doctrina de RAWLS nos

lleva a la idea del bien, que opera para él a través de la

capacidad del sentido de justicia y la capacidad de la concepción

del bien252 desde una idea constructivista.

Ello no deja de ser sin embargo una cuestión metafísica,

pero de natural solución, ya que el hombre no se desliga en su

naturaleza del bien trascendente que ilumina con la idea de bien

sus actos aún en la ausencia de bien. En este sentido la revisión

de las diferentes teorías éticas nos ayudaría a comprender la

capacidad humana de la justicia abriendo también la puerta a la

idea de bien.

Sentado esto partamos de que la palabra justicia tiene

una gran fuerza emotiva y la idea de RAWLS de separarlo de la

concepción tradicional debe analizarse en función de lo que él

propone; es decir no una justicia trascendente, sino la justicia de

                                                                                                                         252 Marnedde, Peter de, The Problem of Evil, the Social Contract, and the History of Ethics”, en Pacif philosophical Quarterly, 82, 2001, p. 12

161

las instituciones sociales253, aunque ello finalmente también es

justicia.

Adicionalmente se ha rechazado la concepción y los

resultados del principio de diferencia por centrarse demasiado

en los ingresos y la riqueza como indicadores de que se una

sociedad se encuentra bien abandonando los elementos del

autorrespeto como motor fundamental.

Al respecto, para completar esta reflexión, conviene

recordar que para RAWLS una sociedad justa será aquella,

neutral en valores, tolerante y democrática, que es creada por

individuos racionales y autónomos que llegan a un acuerdo con

otros en una posición original debajo de un velo de ignorancia,

el cual asegura que los contratantes no sepan cuáles son sus

intereses particulares254 lo que permite además que se

mantenga ordenada y estable una vez realizado el pacto

original.

Es importante ver qué garantiza la igualdad del hombre

más allá de la ficción de un pacto original en el que se dan una

serie de condiciones de igualdad garantizadas por el velo de

ignorancia, o incluso aún superando la posición religiosa de

creación del hombre a imagen y semejanza de la divinidad. Un

punto fundamental para dirigirnos a esta cuestión se encuentra,

                                                                                                                         253 Matson, Wallace, Unfair to Justice”, en Modern Age, Fall 2001, Vol. 43 Issue 4, p. 373. 254 Green, Philip, Equality Since Rawls: Objective Philosophers, Subjective Citizens, and Rational Choice”, en Journal of Politics, Aug 85, Vol. 47, Issue 3, p. 974.

162

en mi punto de vista en la propia naturaleza de hombre, lo que le

da igual dignidad.

Se cuestiona asimismo cómo pueden cooperar entre sí

personas libres e iguales durante una vida entera y de una

generación a otra si mantienen entre sí doctrinas

comprehensivas distintas e incluso contradictorias y opuestas,

mismas que se dan en un ambiente cada vez más plural.

Al respecto la posición original implica un recurso teórico

que permite dar una respuesta lógica a esta problemática en el

sentido de que las personas establecen principios de justicia

imparciales para regular la cooperación social entre ellas y

gracias a esto infinitamente estables dentro de la sociedad.

El asunto es extremadamente complejo. No parece

suficiente para asegurar que los principios imparciales de justicia

puedan aplicarse realmente en virtud de una capacidad racional

que nos habilita para colocar tras un velo de ignorancia nuestras

ventajas relativas, producto de nuestra actual posición en la

sociedad y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

RAWLS busca superar esta dificultad en el Liberalismo

político a través del concepto de overlapping consensus o

consenso superpuesto. Bajo esta nueva base expresa que no se

trata de que los bienes primarios sean imparciales para las

doctrinas comprehensivas o de realizar un balance entre ellas;

se trata, en cambio, de lograr que los principios funcionen en

forma imparcial para todos los individuos, como personas libres

e iguales.

163

De este modo en una sociedad plural sólo se podrán

acordar procedimentalmente los principios de justicia política

respetando las ideologías de todos los demás, lo que llevará a

un consenso parcial o superpuesto, el cual hará posible el

surgimiento de una sociedad política bien ordenada255.

De este modo, los principios de justicia aseguran a los

hombres en la sociedad que se tomarán en cuenta sus

característica y su propia personalidad, así como el sentido de la

justicia que deriva de ello, de sus normas de conducta e

instituciones para construir un sistema que tenga resultados

estables por la unanimidad de su aceptación a partir de

principios de justicia. Ello se ejecutará en el marco del ejercicio

libre de sus propias concepciones del bien.

RAWLS presentará la idea de consenso de superposición

pensando en una estructura de valores respetados por

diferentes tipos de personas al que pueden adherirse los

diferentes valores de los seres en sociedad, siendo posible

verlos como partes de conjuntos muy diferentes que sin

embargo pueden ponerse de acuerdo en el pacto original sobre

cuáles son esos valores.

Sobre este punto llama la atención la cuestión de si es

posible ver los valores como partes separadas de los conjuntos

en los que tienen todo su sentido siendo que en la medida en

que cualquier conflicto ético es inteligible en todos los valores

individuales deberán ser susceptibles provisionalmente de ser

                                                                                                                         255 Massini, C., op. cit., 2004, p. 31.

164

separados de las totalidades de percepciones de las que forman

parte.

En este contexto se reconocerá la existencia de un

consenso traslapado cuando dentro de creencias totalmente

diferentes a las propias el valor de una determinación se

concede dentro de los propios valores.

Como se ha recalcado el consenso superpuesto se da

entre doctrinas comprehensivas razonables en donde las

personas serán razonables cuando se muestren dispuestas a

proponer principios y criterios en calidad de términos equitativos

de cooperación, y a aceptarlos de buena gana siempre que se

les asegure que los demás harán lo mismo. En este plano

nuevamente lo razonable ha de distinguirse de lo racional,

siendo lo racional “la capacidad de mantener ideas

idiosincrásicas acerca del bien y de actuar con optimalidad

teleológica”256.

No queda de lado que uno de los obstáculos a superar

por la Teoría de la justicia es el problema de la congruencia; es

decir ¿cómo podemos garantizar un grado adecuado de

motivación, por parte de las personas con perfeccionista

particularistas, y los intereses de prudencia, para cumplir con las

veces contra–personales exigencias del punto de vista imparcial

que es característico del razonamiento moral257.

                                                                                                                         256 Peña González, C., op. cit., p. 180. 257 D'Agostino, F., “Rituals…”, p. 65

165

Al respecto RAWLS manifiesta que la estabilidad de la

justicia sólo puede asegurarse si los principios de justicia derivan

de una concepción política que pueda mostearse como un

elemento de un consenso sobrepuesto y de razonables puntos

de vista, lo cual manifiesta le brinda estabilidad258. Sin embargo

esta estabilidad sólo funciona para quienes han aceptado los

principios de justicia en virtud de la concepción política

propuesta en el pacto original.

Además no debe perderse de vista que los conceptos de

Teoría de la Justicia y su justicia procedimental pura son

preconceptos en la medida en que no han sido justificados

racionalmente ni se ha pretendido hacer esto.

Ello sin embargo abre dudas en la posición filosófica

pues se podría pensar que el mismo procedimiento de

preconceptos carece de justificación o legitimación259 al no tener

un momento previo.

Hay autores que estiman que RAWLS no alcanza a

justificar con fortaleza la fuerza deóntica, es decir las

proposiciones sobre las normas, de los principios morales y

jurídicos ya que sólo alcanza a construir una ampliación del

subjetivismo sin evitar las aporías y contradicciones de éste

último ni poder superar tampoco el relativismo ético y el

relativismo del positivismo jurídico.

                                                                                                                         258 Barry, Brian, John Rawls and the Search for Stability”, en Ethics, 105, July 1995, p. 875. 259 Massini, C, op. cit., p. 42.

166

Se expresa además que el acuerdo público no alcanza

la fuerza suficiente para sostener los principios de justicia por los

meros procedimientos de la razón constructiva para justificar

racionalmente principios y normas de carácter ético o jurídico.

Por ello no es posible otorgar contenido justificado a los

principios pues el mero procedimiento de la razón discursiva

práctica es incapaz de hacer surgir contenidos materiales sin

incurrir en una falacia procedimentalista. Estos aspectos impiden

por tanto que la posición de RAWLS sea una teoría ética

completa y consistente260.

Otro punto débil es pensar si lo acordado en el pacto

original será respetado al levantarse el velo de ignorancia,

máxime que las circunstancias del hombre y la sociedad varían

en el tiempo.

Ante ello, RAWLS establece que la sociedad tiene

garantizada la estabilidad en su modelo dado que es una

sociedad justa a partir del pacto original que es establecido

como un acuerdo perenne –susceptible de reforma– pero no

temporal.

No obstante esta posición RAWLS no toma en cuenta que

no se puede fundar un pacto social sin una finalidad, situación

que supera la idea de orden –que también es una finalidad– si

no se incluye una idea de bien, al menos difuminada. Por tanto

es valido cuestionar hasta qué punto la posición original es

suficiente para trascender a la natural condición humana del                                                                                                                          260 Ibid, p. 49.

167

auto interés y, más que nada, para que ello logre estabilidad a lo

largo del tiempo.

Se podría dar respuesta a este punto insistiendo en el

equilibrio reflexivo, el cual consiste en que los principios de

justicia a elegir deberán coincidir en lo fundamental con las

convicciones bien consideradas de los sujetos.

Sin embargo esto también es problemático considerando

estas convicciones intuitivas se modifican a raíz de su cotejo con

los principios, mismos que pueden ser reformulados tras un

nuevo cotejo con las instituciones personales y así

sucesivamente en un proceso sin final establecido261.

Tómese en cuenta también que existe la regla lógica

según la cual un razonamiento no puede ser más fuerte de lo

que son las premisas, razón por la cual a partir de las premisas

hipotéticas, sólo puede arribarse a conclusiones también

hipotéticas262. Con base en este planteamiento el pacto original y

el velo original, que son construcciones ideales, estarían ante

una amplia debilidad.

El problema radica en que la historia del hombre y de

sus instituciones se desenvuelve en el pasado, presente y

futuro, por lo que pensar en un sólo momento intemporal en el

que se establecen y se fijan todas las bases de la sociedad

resulta problemático y no deja de ser una ficción.

                                                                                                                         261 Ibid, p. 119. 262 Ibid, p. 120.

168

Por ello es cuestionable en virtud de la dificultad de

determinar hasta qué punto es valido, y sobre todo sólido, el

resultado de un sistema que parte de una ficción que por ese

aspecto tendrá necesarias fracturas.

De modo similar se critica la construcción teórica de

RAWLS consistente en la falacia procedimentalista, la cual se

asienta en la pretensión de justificar el contenido de las

conclusiones de una línea de argumentación recurriendo

exclusivamente al procedimiento seguido en la argumentación

misma263.

De la misma manera se estima que el planteamiento de

RAWLS llevaría al conformismo liberal, como una exigencia

planteada "a los más desfavorecidos de aceptar el orden

existente, bajo la amenaza de que, en cualquier otro caso, se

encontrarían en una situación peor"264.

Esto lleva a pensar que para actuar con principios de

justicia es necesario formular principios éticos sin soslayar los

aspectos prácticos, como lo es que todo miembro de la sociedad

política ha de hacer aquello que en cada situación es bueno

para la convivencia social265.

RAWLS en Political liberalism dará respuesta a la crítica

enfilada a la Teoría de la justicia que consiste en que ésta

presuponía un ideal iluminista de acuerdo al cual era posible

generar una doctrina filosófica que fuera capaz de descifrar qué                                                                                                                          263 Ibid. 264 Ibid, p. 108. 265 Ibid, p. 53.

169

conductas son correctas y cuáles no y que además fuera posible

de ser reconocida por cualquier persona que razonase del modo

adecuado.

Al respecto menciona que ésta aspiración es poco

realista debiendo aceptar la dificultad de la unidad dentro de

sociedad plurales como las modernas. Como esto hace difícil

dotarlas de un fundamento justo y estable RAWLS se dirige a

buscar un acuerdo lo suficientemente amplio para abarcar

principios sustantivos y profundos y para incluir concepciones de

la persona y la sociedad266. Ello lleva a RAWLS a manifestar que

busca generar una concepción política, más no moral, de la

justicia.

Como se ha asentado RAWLS busca elaborar una teoría

ética sólo con la base de la razón práctica sin tomar en cuenta

otros aspecto. Esto es particularmente complicado considerando

que la objetividad ética buscada por él termina dirigiéndose

hacia una subjetividad ampliada en el acuerdo del pacto original

al que se llega a través del velo de ignorancia.

No obstante este esfuerzo se estima insuficiente para

fundamentar o justificar racionalmente la obligación ética y la

obligatoriedad ética, política y jurídica267 de las reglas de

conducta de una estructura estatal.

En este marco es necesario recurrir a la experiencia de

las cosas humanas como fuente de contenidos éticos, a la                                                                                                                          266 Roberto Gargarella, John Rawls, political liberalism y sus críticos, en Doxa, 20, 1997. p. 392. 267 Massini, C., op. cit., p. 78.

170

aceptación de principios prácticos conocidos por evidencia que

den carácter axiológico a los datos aportados por la experiencia,

además de una noción de objetividad fuerte al vincularse con la

realidad del hombre y a una necesaria idea mínima del bien

humano que conduzca a su perfección268.

2.5. Rawls y el problema actual

Primeramente hay que tomar en cuenta que la teoría de

RAWLS es una posición contemporánea que lógicamente es

comparada con visiones tradicionales. No obstante el ideal que

persiguen todas ellas fue, es y será el cómo construir una mejor

sociedad o, al menos, como aspirar a una sociedad ideal de

bienestar trascendente.

En este orden de cosas, en cuanto al estado actual del

problema, tómese en cuenta que la idea política perfilada por

RAWLS se ubica en el campo de la teoría normativa por

oposición a la ciencia política empírica, considerando ésta

consiste en "la aplicación de principios morales a la esfera de

relaciones políticas"269 lo que ubica al problema en el cambio de

la filosofía moral dedicada a las cuestiones morales que afectan

a la vida política270 sin que implique necesariamente una visión

                                                                                                                         268 Ibid, pp. 61 y 62. 269 Isaiah BERLIN (Apud Migliore, J.). 270 Daryl GLASER (Apud Migliore, J.).

171

exclusiva de derechos humanos271, sino más bien de

fundamentos morales.

Debe reconocerse a RAWLS haber roto la tendencia

conductista que privaba en la reflexión política filosófica de su

tiempo, la cual se centra en el análisis del comportamiento

político a nivel individual a partir de la consideración de la

conducta humana actuando como organismo que se adapta a su

medio.

RAWLS desarrolla una visión social analizando la justicia

social de la estructura básica de la sociedad; es decir aquella a

través de la cual se distribuyen los derechos y deberes

fundamentales y se determinan las ventajas provenientes de la

cooperación social272. Bajo estos parámetros el tema de la

justicia está relacionado con la forma en que se distribuyen las

consecuencias de las instituciones sociales273.

No es posible desconocer teóricamente la existencia de

características psicológicas o sociológicas de las personas en

los efectos de la teoría, pues no se aterriza en ninguna visión

práctica.

Esto es diferente a que teóricamente se prescinda de

estos elementos en una construcción teórica –lo cual es válido y

                                                                                                                         271 En The Law of Peoples. Rawls insiste en su posición de defender los derechos humanos fundamentales como un requisito mínimo de una ley justa de los pueblos. Naticchia, Ghris, The Law of Peoples: The Old and the New”, en Journal of Moral Philosophy, 2.3, 2005, p. 353. 272 Cortina, A., op.cit., p. 131. 273 Lachapelle, Erick, Morality, Ethics, and Globalization: Lessons from Kant, Hegel, Rawls, and Habermas”, en Perspectives on Global Development and Technology, Volume 4, issue 3-4. p. 619.

172

posible–, pero no se puede excluir absolutamente el

conocimiento empírico y moral en sus efectos prácticos, por lo

que el problema de teorías como la de Rawls radica en su

aplicación. En esta medida sus resultados prácticos serán sólo

criterios orientadores.

A propósito de esto la teoría de la justicia de RAWLS

implica una distribución económica viable en la práctica que

puede ser realizada a través de instituciones y políticas públicas

que ayuden a equiparar los ingresos en forma más equitativa274.

De ahí una de sus mayores ventajas: es una teoría que

presenta beneficios prácticos en su ejecución que si bien no

alcanza, en la práctica, su aspiración de generalidad si produce

un efecto benéfico.

En la Teoría de la justicia (1974) RAWLS no plantea un

catálogo de derechos humanos mínimos, mismos que señalará

someramente hasta la obra The Justification of Civil

Disobedience (1971): derecho a la vida y seguridad, a la

propiedad personal y al estado de derecho, así como el derecho

a cierta libertad de conciencia y libertad de asociación y el

derecho a emigrar275. Llama la atención el cuestionamiento de si

habrá un derecho humano al gobierno democrático.

En cuanto a su sistema hay que tomar en cuenta

respecto a las violaciones del derecho que éstas no siempre

ocurren por una voluntad desviada de las autoridades políticas o                                                                                                                          274 Smith, Paul, Incentives and Justice: G.A. Cohen´s Egalitarian Critique of Rawls”, en Social Theory and practice, vol. 24, no. 2, Summer 1998, p. 226. 275 Rawls (Apud Rubio, J.).

173

de las instituciones impartidoras de justicia, sino también ocurren

por causas de fuerza mayor que afectan su aplicación en virtud

de circunstancias históricas, sociales y económicas que

perturban el régimen ordenado en virtud del pacto original, como

es el caso de una situación de desastre natural.

Pero aún en esas situaciones hay aspectos que no

pueden resultar afectados al relacionarse directamente la

dignidad humana con los derechos humanos como ocurre con el

derecho a la vida.

La forma de la estructura básica de una sociedad tendrá

efectos profundos en la vida de los ciudadanos ya que no sólo

influyen en sus perspectivas personales, en sus metas, sus

actitudes, sus relaciones y sus personajes sino también en las

circunstancias sociales en que ello se desarrolla.

Al respecto siguen persistiendo elementos problemáticos

como es el ideal de reciprocidad, que representa además un

obstáculo especialmente importante para aplicar el contrato

social y el principio de distribución con base en los principios de

justicia que propone RAWLS, especialmente para los

severamente minuscapacitados que no son capaces de ser

miembros cooperativos de una sociedad276.

Bajo la visión de RAWLS de los ciudadanos como libre los

ciudadanos son libres en la medida en que cada uno se ve con

                                                                                                                         276 Richardson, Henry S, Rawlsian social-contract theory and the several disabled”. En The Journal of Ethics, 10, 2006, p. 419.

174

derecho a hacer afirmaciones sobre las instituciones sociales en

su propio derecho.

Es claro que los ciudadanos son libres de ser capaces

de asumir la responsabilidad de la planificación de sus propias

vidas teniendo en cuenta las oportunidades y recursos que

pueden razonablemente esperar.

Al respecto los ciudadanos no son esclavos o siervos

que dependen de su estatus social en los demás y por tanto

también tienen libertad que les permite ver su identidad pública

desvinculándola de cualquier doctrina comprensiva particular.

Los ciudadanos también son iguales en virtud de tener la

capacidad de participar en la cooperación social durante toda

una vida. Los ciudadanos pueden tener habilidades en mayor o

menor, talentos y competencias pero todos por igual están

obligados a cooperar sin que las ventajas comparativas sobre la

situación de los ciudadanos afecte la igualdad subyacente

alcanzada en virtud del pacto original.

Es importante tener en cuenta que la visión de filosofía

moral que dibuja RAWLS implica necesariamente un

replanteamiento del concepto de persona, el cual no detalla en

Teoría de la justicia. Es hasta el Liberalismo Político (1993)

cuando RAWLS hará un replanteamiento de este concepto, el

cual aborda desde el punto de vista político.

Con ello aclara que no busca analizar metafísicamente

la naturaleza del yo, sino referir a la identidad pública de las

175

personas como una cuestión de la estructura normativo–jurídica

de una sociedad y no a la identidad no pública de los individuos;

esto es a sus vinculaciones constitutivas específicas y valores

éticos.

Por añadidura también acotará la idea de los bienes

sociales a quienes considera que son el conjunto de condiciones

ideales y materiales necesarias para la realización de cualquier

plan racional de vida277 en sociedad.

No obstante las críticas anteriores y el estado actual del

problema de la justicia a partir de la Teoría de la justicia me

limito a aceptar en general la propuesta de RAWLS por

considerar que sí ofrece un aparato dotado con solidez

relevante: principios de orientación hacia una sociedad justa.

Hecho este señalamiento en este trabajo si bien se hace

énfasis en la Teoría de la Justicia el objetivo principal ahora es la

idea de buscar construir una teoría que conserve un afán de

justicia siguiendo el modelo de RAWLS, dentro de su concepción

procedimentalista, pero sin perder de vista y de contenidos la

idea de justicia trascendente. Este propósito llevará a trazar el

objetivo de buscar generar parámetros para equilibrar el

contraste entre la ética individual y la ética social en medidas

objetivas de justicia formal.

                                                                                                                         277 Cortés, F., op.cit., pp. 96 y 97.

176

177

TERCERA PARTE: LA JUSTICIA DE LOS JUECES. TEORÍA Y PRÁCTICA

Escribir sobre la justicia es una tarea verdaderamente

difícil. No existen respuestas definitivas sobre qué se entiende

por ella, a pesar de que no se trata de un tema desconocido

para ninguna persona.

Al contrario, se refiere a un tópico con el que nos

topamos constantemente en la vida diaria, si bien

particularmente referido a su carencia: es injusto que el gobierno

aumente los impuestos, es injusto que los niños de países ricos

reciban dulces y regalos en Navidad y los niños de zonas bélicas

reciban armas, entre una infinidad de ejemplos citables.

Interiorizando este punto con más profundidad se

pueden distinguir varios niveles de justicia en esta concepción

general. Por ejemplo, una cosa es la visión de justicia –o de

injusticia–: a) en la interacción con otros seres humanos; b) con

la estructura estatal; c) con nosotros mismos; o d) con el medio

ambiente; sin embargo en todas ellas hay presente una idea de

justicia, particularizada al caso concreto, pero que en esencia

implica un sentido de justicia.

178

Irradiando todo esto hay un concepto de justicia

trascendente, es decir una idea de justicia en todos los hombres,

que trasciende cualquiera de las concepciones en particular que

sea para cada cual en determinado tiempo y circunstancia, que

envuelve y supera a todas las anteriores y que todos los agentes

que intervienen en las anteriores posiciones pueden al menos

esbozar como una presencia.

El principio de justicia trascendente es entonces un

factor estructural de la existencia humana; es decir como una de

sus cualidades. Por ello negarlo es imposible sin negar también

la existencia del hombre y, por ende, al hombre mismo.

El concepto de justicia trascendente se erigirá de este

modo en el imperativo categórico, como mandamiento

autónomo, orientador del deber ser racional del hombre que se

manifestará a él independientemente de la postura que se

adopte sobre éste y que vale por sí mismo independientemente

del reconocimiento o negación por parte del sujeto.

No con ello quiero decir que sea posible objetivizar la

idea de justicia trascendente. Esto no es posible considerando

que no es alcanzable para el hombre generar una idea absoluta

que trascienda al propio concepto y valga siempre, en todos los

casos y en todas partes.

En este sentido considero que lo único posible es

objetivizar la aspiración de la idea de justicia mediante una

actitud que la contemple y con la guía de ella busque percibir

179

con más claridad la naturaleza justa de los fenómenos que se

ponen a su juicio.

La justicia trascendente implica un débito del hombre

con él mismo a través de su dignidad de ser humano que lo

llama a buscar su realización. Así, en la justicia de los hombres

y, con más razón en la de los jueces, existe un llamamiento a

humanizar el acto de autoridad de impartir justicia, considerando

el mundo no sólo existe para ser contemplado, sino para ser

humanizado, en ejercicio de la también natural libertad,

dignificando al propio hombre. Esto no siempre se consigue,

pero al menos debe existir como vocación.

Esta vocación exigirá al juez ponerse al servicio de la

justicia, es decir de su propia humanidad digna en sí y por sí

misma, promoviéndolo para sí y para los demás a través del

acto de impartición de justicia, apropiándose del propio sentido

de actuar justo.

Conviene hacer un breve paréntesis para explicar qué

entiendo por dignidad humana. Al respecto considero, en primer

lugar, que es el carácter que hace al ser humano ser tal. Para

comprender mejor este concepto es necesario abordar cuatro

perspectivas básicas de la misma realidad: a) antropológica, b)

axiológica, c) deontológico y d) jurídica. La síntesis de todas

ellas nos llevará al hombre y su dignidad.

En cuanto a la realidad antropológica, conocerla

permitirá observar plenamente que el hombre es un ser racional,

bello e incomparable; y, por tanto, poseedor de una dignidad

180

innata. A partir del plano antropológico -que nos dice qué es el

hombre-, se abordará la consideración axiológica de la dignidad

del ser humano, considerando, en este caso, los valores que

caracterizan al hombre como tal. Del plano axiológico, se

acudirá a la perspectiva deontológica –que contiene nuestro

“deber ser, el cual nos lleva a la concreción de una actitud y

conducta de igual respeto por todos nuestros semejantes-.

Finalmente, del plano deontológico se pasará al esquema

jurídico: el de los derechos humanos reconocidos por el Estado

a través del orden jurídico emanado del pacto original que le da

sustento. En donde el Derecho, será el mecanismo que

sancione y tutele su respeto a través de la Constitución, como

norma suprema y de las leyes secundarias, que detallarán el

marco de derechos y obligaciones de su goce y garantía.

En este contexto el hombre podrá ceder ante los

múltiples valores que se presentan ante él, puede vivir a la

deriva, en una aplicación incierta de ellos; o puede libremente

elegir a esos valores como norma y ley de su propia vida. Pero a

pesar del camino que elija, no podrá separarse de su dignidad,

que lo invita a respetarla, respetándose y respetando a sus

semejantes sin distinción de ningún género.

Regresando al análisis de la justicia, al respecto, bajo la

idea rectora planteada de la existencia de una idea de justicia

trascendente en el hombre, cabe apuntar una pregunta a tener

presente: ¿se contraponen entre sí las visiones particulares de

justicia o son complementarias? ¿existe una visión de justicia

que englobe a todas las anteriores o hay una visión de justicia

que irradie otros muchos enfoques de justicia?

181

En general considero que puede darse un consenso

sobre que la justicia, dispone nuestra razón práctica para dar a

cada quien lo suyo, es decir, a tratar a cada hombre por lo que

tiene de ser humano y no por lo que tiene o aparenta tener; en

este sentido las visiones particulares de justicia sólo

enriquecerán el tamiz de la idea de justicia, pero existirá una

idea de justicia trascendente a través de la dignidad del hombre.

Por tal motivo considero que las visiones particulares son

complementarias en función de la idea principal de justicia

trascendente.

No obstante ello reconozco que no es posible establecer

una visión de justicia única que englobe a todas las visiones

anteriores; es decir la justicia trascendente no es resultado de la

suma de todas las justicias particulares pues esta operación

aditiva no conforma a la justicia en términos absolutos.

Sí en cambio creo que es posible pensar en una visión

de justicia, que sin ser única irradie los diversos enfoques de

justicia como recta razón sobre la voluntad en relación con sí

mismo y con los demás.

Así entonces se hablará de la justicia trascendente como

la voluntad de dar a cada uno lo suyo que resplandece a partir

de la dignidad humana. El objeto de la justicia trascendente será

el Derecho, es decir al imperio del reconocimiento y entrega de

lo que es debido a otro sancionado por un conjunto de normas

de conducta de observancia obligatoria en un Estado; su acto es

dar a cada uno lo que le es debido.

182

De este modo la justicia está regulada por una medida

de igualdad; sin embargo no es una igualdad simétrica sino

móvil a partir del caso concreto en la justicia trascendente y en

la justicia legal una igualdad normativa como justa medida

prevista en una regla de conducta de observancia obligatoria

según la cual se distribuyen los bienes, las ventajas y ganancias

Esta disposición al otro que se da en la justicia

trascendente puede ser al otro individualmente considerado y al

otro en común, siendo que en efectos prácticos la justicia lleva a

hacer el bien en sí y en el otro y evitar el mal para sí y para el

otro.

Bajo este planteamiento, además de la justicia

trascendente, en general podemos hablar de otras especies de

justicia, como son la justicia legal (del súbdito a la comunidad),

distributiva (de la comunidad al súbdito) y conmutativa (entre

personas privadas).

El juez, como funcionario subordinado al Estado que es

creado en el pacto original bajo el velo de ignorancia, tiene

obligación normativa de aplicar la justicia legal, pero en ella

realizará a la justicia distributiva y la conmutativa a través de la

resolución de una controversia judicial.

Sin embargo el sentido de justicia de esta resolución no

pertenece a la justicia legal, sino a la justicia trascendente, que

no obstante la justicia legal no la aborde de la mejor manera no

por ella deja de existir y viceversa. Ello no impide que la justicia

183

trascendente sea la herramienta que oriente la aplicación de la

justicia legal en aras a lograr un grado más próximo de justicia.

Es conveniente tomar en cuenta también que la idea de

justicia trascendente, deviene de un sentido natural de justicia

en todos los seres humanos, que rebasa los paradigmas

espaciales, temporales e ideológicos –tanto laicos como

religiosos–; aunque no deja de afectarse del contexto de las

circunstancias del hombre, así como por la interioridad del ser

humano.

Es decir, por ejemplo, la libertad es un valor de justicia

trascendente –ya que todas las personas en todas las épocas,

tiempos e ideologías, han tenido un concepto de libertad–; sin

embargo, en los tiempos de filósofos griegos como Aristóteles la

carencia de libertad en un plano de esclavitud no era

condenable para la justicia, si bien hoy día esto es una cuestión

inaceptable. No por ello el concepto de libertad es diferente,

siempre ha sido y será el mismo, siendo que lo varía es los

alcances que se le dan a él a partir del paradigma sobre él

generado.

Tómese en cuenta que el término paradigma278 fue

introducido por Thomas Kuhn en la obra La estructura de las

                                                                                                                         278 Se entiende de dos maneras: en sentido amplio y con un matiz sociológico (paradigma disciplinar) y en sentido específico (paradigma ejemplar). Como matriz disciplinar debe entenderse como todo lo compartido por una comunidad de científicos. Estará entonces compuesta por todas las creencias, las generalizaciones, los valores, las técnicas, los tipos de problemas por investigar, las soluciones típicas, etcétera alrededor de los cuales los científicos de una determinada disciplina desarrollan su participación en la producción de conocimiento. Como paradigma ejemplar, en el se dan soluciones prototípicas a

184

revoluciones científicas; en general, consiste en una parte

representativa del trabajo científico que resulta ejemplar y

genera una tradición dentro de cierto ámbito especializado en un

tiempo dado.

Considérese también que en el hombre hace historia

cuando en él ocurre algo nuevo hacia sí y sus semejantes, lo

cual es un fenómeno permanente enraizado en la libertad

personal y la comunidad humana.

Es en el contexto de una compleja red de percepciones

sobre la justicia presentes en el hombre a las que es valioso

buscar aproximarse sigue la pregunta sobre ¿qué es eso que

llamamos justicia?

Reconozco que sobre al idea de justicia a lo largo de la

historia de la filosofía se han presentado una gran variedad de

propuestas para desentrañar su contenido y ofrecer una

respuesta sobre ella; así por ejemplo RAWLS en la Teoría de la

Justicia señalará que ésta es la primera virtud de las

instituciones sociales; es la virtud de la práctica allí donde

existen intereses competitivos y cuando las personas se sienten

facultadas para hacer valer sus derechos unas frente a otras.

Además, no se pierden de vista las definiciones que el

hombre ha recogido en sus compilaciones de normas jurídicas,

en ocasiones hasta buscar fusionar los conceptos de justicia y

                                                                                                                                                                                                                                                   los problemas, en donde las soluciones a los problemas que definen el paradigma aportan y adoptan sus coordenadas teórica-explicativas.

185

derecho siendo que el derecho es el objeto de la justicia y no al

contrario.

Una definición clásica de la justicia, entendida desde el

tamiz del derecho y común en el derecho romano, es la

planteada por ULPIANO, quien señala que la justicia es la

constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo –esto

es lo que le corresponde de acuerdo a su naturaleza– .

Como se ha expresado hay también posiciones

específicas de la filosofía del derecho –inspirada en las nociones

de la filosofía como tal– con autores como Kelsen que reducen

la justicia al acatamiento de un contenido normativo.

Ayer como hoy, una respuesta absoluta no se ha

producido, ni se producirá, y seguirá evolucionando junto con el

pensamiento del hombre en la posteridad, siendo además claro

que halla o no consenso sobre una definición de la justicia está

siempre está presente en la vida del hombre y sólo existirá en

función del ser humano.

El tema de la justicia se reconoce inmenso. Por tanto,

lógicamente siempre interesante, ya que habrá nuevas

variantes, interpretaciones, aristas y escalas que realizar. Uno

de estos aspectos es parte del presente trabajo: la justicia en los

órganos estatales de impartición de justicia, específicamente en

lo relativo a la actitud en justicia que deberán seguir los

funcionarios investidos de autoridad por el Estado para aplicarla.

186

Me refiero por tanto a la justicia que unos hombres,

llamados generalmente jueces, aplican a un caso concreto que

se plantea por un demandante y un demandado, ante un órgano

especializado del Estado e investido de autoridad para realizar

esta función.

Cabe comentar que no me detendré en explicar el

origen, legitimidad y funcionamiento del Estado, institución

dotada de imperio jurídico, esto es de la facultad para imponer

su decisión con fuerza vinculante y coercible para las partes que

acuden ante él.

Me remito en este aspecto al mapa teórico aceptado por

Rawls expuesto en los dos capítulos precedentes en el cual el

Estado es el resultado de un pacto social realizado en una

posición original por todos los hombres de una comunidad, a

través de circunstancias de igualdad garantizadas por el velo de

ignorancia.

Se reconoce, no obstante, que la idea del pacto social,

que en la visión de Thomas HOBBES en su Levhiatán conduce a

un hombre artificial nuevo llamado República o Estado,

planteamiento que desarrollará por la escuela contractualista y

será retomada por John RAWLS, únicamente es una ficción de un

acuerdo de voluntades original, que denomínese como se le

nombre, sólo dará cuenta de una forma de organización social

jerárquica, que ha construido históricamente sus paradigmas

pero que conserva su esencia: ser un instrumento de ejercicio

del poder público al que están vinculado a los hombres –

llamados ahora ciudadanos– como gobernados.

187

Esto es, se trata de una estructura de detentación del

poder político depositado por un acto original primigenio de los

sometidos a él en un acuerdo, el cual es denominado de distinta

forma –familia, horda, clan, gens, polis, Estado– y que hoy día

se encuentra en una estructura jerárquica horizontal que

comienza a configurar redes de interrelación dentro de sí misma.

En esta tesis un planteamiento central consiste más que

en cuestionarse sobre si es posible para el hombre conocer

objetivamente la justicia o injusticia, tanto en un plano absoluto

como particularizado alas normas o principios jurídicos y cómo

ocurriría esto, además de reflexionar sobre si se pueden conocer

las exigencias de la justicia y la justicia inmanente en cada caso

concreto; mi objetivo radica más bien en proponer una actitud de

justicia para el abordamiento de las controversias que se

presentan ante un juzgador, la cual permita la participación

racional, en el acto de juzgar, de la idea de justicia trascendente

en consonancia con el deber normativo plasmado expresamente

en el derecho positivo o derivado de su interpretación e

integración.

Sobre la primera cuestión, es decir si es posible conocer

objetivamente la justicia, cabe comentar que ésta, al ser

resultado de la actividad humana, únicamente puede conocerse

en función de la representación ideal que cada sujeto realiza de

ella.

Fuera del hombre no existe justicia o injusticia. Esto es

claro pensando en las calamidades naturales, el desarrollo de la

cadena alimenticia, las implosiones y explosiones cósmicas, o el

188

simple curso del ciclo de la vida de las especies que habitan la

tierra no pueden ser catalogados de justos o injustos, sino

solamente resultado del devenir del universo.

Bajo este planteamiento es claro que la justicia comenzó

a regir en el mundo cuando el hombre apareció en la faz de la

tierra y dejaría de existir en el supuesto de que la especie

humana dejara de existir. Se trata entonces de un concepto

indisolublemente ligado al hombre, que sólo se entiende en

función de él y, por tanto, en función de su dignidad de ser

humano.

El hombre es un ser único, no obstante vive en

sociedad. En este sentido, el conocimiento objetivo de la justicia

del hombre es una cuestión particular que cada individuo

formulará de acuerdo a su visión personal, la cual se desarrolla

en el tiempo y sus circunstancias.

Es decir un niño tiene una idea de justicia distinta de un

adulto y a su vez ello diferirá dependiendo de las circunstancias

en que cada uno de los individuos se desarrolle, circunstancias

que conforman su temperamento y forman parte de su visión de

la realidad y su sentido de la vida y del mundo.

No obstante considero que sí es posible hacer una

abstracción general de la idea de justicia bajo dos grandes

planteamientos basados en el concepto de justicia trascendente

como aquella que rompe tiempos, espacios y circunstancias.

189

Esto nos dirige a la justicia deontológica, a partir de los

valores que se forman en un ser humano en función de sí mismo

y en el recíproco contacto con los demás y la justicia

comunitaria, derivada de un acuerdo de voluntades a nivel

social, el cual da origen al Estado, entidad que representará el

modo en que la sociedad se comprende, se regula y se expresa.

Este último aspecto es el que coincide estructuralmente

con la postura de RAWLS en el sentido de que conduce a la

existencia del Estado, institución que sólo se entiende a través

de la celebración de un acuerdo en condiciones de igualdad –a

través del velo de ignorancia- denominado posición original. Es

precisamente esta concepción rectora de la idea estatal la que

representa la base de la justicia y de sus ejercicios aplicativos.

El hombre no sólo es instituciones sociales con sus

catálogos axiológicos sociales; antes que nada es hombre y, por

tanto, ser individual, poseedor de un contenido axiológico por

antonomasia.

Ahora bien, en el caso de los valores debe tomarse en

cuenta que estos no son creaciones arbitrarias y subjetivas de

los individuos en concreto o derivadas de su contexto social,

sino producto de su inserción en el resplandor de la dignidad

humana e inscritos en la interacción con otros hombres, como

escenario de autorrealización trascendente. Esto es como un

orden de valores que ayuda a configurar objetivamente al ser

humano en sus dimensiones constitutivas en donde la persona

humana es la síntesis de los valores estableciéndose él mismo

como valor supremo.

190

En este sentido serán los valores los que permitan dar

un significado a la existencia humana. Uno de ellos es sin duda

la justicia. Se trata además de una virtud que se aprecia

relevante en la realización de la existencia humana al ser parte

de su dignidad. Este hecho otorga a todos los seres humanos un

natural sentido de justicia ante la interioridad y exterioridad que

experimenta el hombre.

Sentado esto, deseo expresar que estoy también

convencido de que el conocimiento de los valores se relaciona

particularmente con el sentir o el intuir del hombre, al no

depender su carga valorativa de un acto creativo del sujeto, sino

ésta ser irradiada como sentido general derivado de la dignidad

del hombre como tal.

Desde esta consideración inspirado por RAWLS me dirijo

a la existencia de una rama práctica ideal de la justicia

concebida a partir de la Teoría de la Justicia rawlsoniana.

Ésta, en primer lugar, será intuitiva al plantear una

actitud judicial. En segundo lugar será normativa al dirigir la

conducta de juzgadores y juzgados ante la interpretación e

integración de un mandato legal, así como la previsión de

derechos y obligaciones.

Considero que el hombre no obra a ciegas. Está llamado

a trascender con base en su dignidad humana a través de su

voluntad libre, con la cual puede superar obstáculos en aras a

obtener la finalidad trascendente de su especie.

191

Es claro que el ser humano tiene capacidad para juzgar

las cosas y la realidad desde su racionalidad –este aspecto

considerará la capacidad de abstraer ideas, afirmar juicios e

inferir conclusiones– teniendo en cuenta su propia realización

personal, lo cual no depende de una determinada inserción

estatal, cultura o religión sino que es parte de la realización

trascendente del hombre como especie.

Es posible apreciar que el hombre: a) es un ser

inteligente, lo que le permite sintetizar a través del uso de su

razón el mundo material, conocerse a sí mismo, ejercer su

voluntad y trascender a lo inmaterial; b) es además un ser

consciente, lo que lo dirige a tener un actuar ético que lo lleva a

hacer el bien y rechazar el mal; pero sobre todo, c) es un ser

libre, lo que hace que pueda discernir, en uso de su inteligencia,

entre las diferentes opciones que se presentan ante sí y valorar

con el uso de la razón –sin que ello obste para desconocer la

influencia de las pasiones- si decide optar por un camino u otro.

En el caso de la justicia, está iluminado desde su dignidad, por

un natural sentido de justicia.

Desarrollando estos conceptos, veremos que en todo

ser humano hay una inteligencia inmaterial, entendida como la

facultad inorgánica capaz de desmaterializar las

representaciones sensibles materiales para elaborar

representaciones intelectuales inmateriales de la realidad.

De esta manera estaremos ante una potencia incorpórea

del espíritu humano que, sin embargo, presupone siempre un

conocimiento sensible corpóreo, aunque la inteligencia no forme

192

parte del cuerpo. Así, acudiremos a lo que es el conocimiento

sensible como operación corpórea, mediante la cual el animal

(irracional o racional como el hombre) obtiene en sí mismo las

representaciones materiales sensibles de la realidad.

Esta representación es elaborada por los sentidos

externos (visuales, auditivos, olfativos, gustativos y táctiles) y por

los sentidos internos: a) el sentido común, cuya función consiste

en unificar las diversas representaciones de un mismo objeto

corpóreo; b) la imaginación o fantasía, que recibe y conserva las

impresiones sensibles y las reproduce en ausencia de los

objetos que las causaron, logrando incluso combinaciones o

“creaciones” de nuevas imágenes sensibles; c) la memoria

sensitiva, cuya función consiste en situar la imagen en el

momento en el cual ha sido elaborada y d) la memoria

estimativa, mediante la cual el animal -racional o irracional- es

capaz de percibir aquello que es útil o nocivo para su propia

naturaleza individual.

En este aspecto será la inteligencia la capacidad de

captar lo esencial de las cosas distinguiendo los aspectos

primarios o básicos de la realidad; es decir, la inteligencia será lo

que lee la esencia de las cosas.

La voluntad humana, en complemento, es una potencia

incorpórea e inorgánica del espíritu humano en su vida volitiva

racional que presupone un querer sensible. Por ello la voluntad

se identifica con la inteligencia y, en esa medida, al dirigirse al

mirar del ser en su esencia, se orientará a su existencia infinita,

trascendente, de absoluta igualdad humana.

193

En el caso de la justicia, esta será una tendencia

iluminada desde la dignidad hacia lo racional dirigida a un

objetivo que la inteligencia nos presenta como necesario para

alcanzar nuestra realización; aunque puede ocurrir que aquello

que queremos, no sea justo en la realidad, sino que sea

solamente pensado como justo. En este sentido, el hombre está

llamado a dominar sus pasiones, sometiéndolas a su razón para

obrar con objetividad, misma que reconoce la igualdad racional

del hombre, fuente de su dignidad.

Relacionando a la inteligencia y la voluntad y su posición

ante la justicia se observará que la finalidad del acto voluntario

libre de justicia será la búsqueda del imperio de la verdadera

realidad justa de las cosas. Cabe señalar que la libertad humana

es una libertad que no es absolutamente perfecta. Encierra, en

sí misma, algo de perfección y de imperfección.

De este modo, la voluntad humana estará condicionada

por el acto concreto que ejecuta y por el objeto al que este acto

tiende. En este sentido, la voluntad en sí tendrá como finalidad

el goce de las cosas conocidas por el hombre como justa; sin

embargo, no por ello puede decirse que será perfecta.

El proceso de relación entre ambos conceptos desde la

justicia ocurre cuando el entendimiento conocerá aquello que la

voluntad quiere como justo y la voluntad querrá aquello que el

entendimiento conoce como justo, precisamente por la justicia

trascendente en ella contenida; si bien la voluntad actuará en el

contexto de sus circunstancias frente a las pasiones y, en el

caso de los jueces, sujeto al orden normativo que rige el Estado.

194

Sin entrar a un exhaustivo debate de qué es lo justo,

dentro de esta idea se comprende que el hombre buscará

aquello que sea apetecible para él, siempre y cuando piense que

lo perfeccione al honrar lo que corresponde a cada quien.

Acerca del perfeccionamiento del hombre un factor es

totalmente claro: se perfecciona si respeta su propia esencia, en

la cual se encuentra su dignidad, porque así es justo consigo

mismo; lo contrario sería actuar injustamente sobre sí y, por

tanto, en contra de él mismo, lo que lo degrada, en lugar de

perfeccionarlo.

El tema del hombre; por tanto está impreso en la

estructura ontológica que nos define como seres humanos y

qué, sin duda, conmueve intemporalmente la profundidad del

corazón de todos nosotros, pues nos hace vernos como seres

racionales, bellos e incomparables, lo que nos descubre

necesariamente que somos seres dignos; dignidad que guía el

sentido de justicia.

De esta forma en el ser humano, el acto voluntario libre,

las potencias inmateriales e inorgánicas del entendimiento y de

la voluntad participan integralmente en la apreciación de las

sensaciones y razonamientos del hombre sobre la justicia,

presentes en cada instante de su vida.

Se reconoce también que hay factores que modifican la

conducta humana. Ante tal premisa es necesario tener presente

que el hombre es un animal social. Por ello es en sociedad en la

que el hombre alcanza su realización natural.

195

Existen elementos configuradores de la sociedad. Me

refiero, por una parte, a las superestructuras: a través de

instrumentos como la simpatía, la habilidad o la técnica; de

instituciones tales como la familia, el Estado y la Iglesia; de

fenómenos culturales como modelos de conocimiento y

conducta y por otra a las infraestructuras, como son la geografía,

la biología, el dominio político, la producción social, el hecho

nacional, la historia de la cultura, así como relaciones

intersuperestructurales.

A través de estos elementos veremos que su extensión

abarca a toda la sociedad, pero a su vez se distinguirá de ella,

siendo entonces un proceso constante de intercambio,

formación y actualización de significados sociales que participan

del pasado y presente de una sociedad en la cual el hombre

indispensablemente es protagonista en todas sus estructuras,

valores y conflictos.

Ahora bien, una situación en sí es justa o injusta –

además de digna o indigna, buena o mala– únicamente en

función del ser humano. En este sentido el hombre será el

receptáculo del bien presente o futuro o del mal presente o

futuro derivado de una situación concreta que afecta su esfera

personal. Ello implica además que el hombre podrá generar un

juicio sobre la justicia o injusticia del caso específico.

En el fondo se sostiene la existencia de un hálito de

justicia, sea mayor o menor, que percibe el hombre de acuerdo

al conocimiento que logre de un determinado asunto a partir del

ejercicio de su razón especulativa que lo dirige al conocimiento

196

de la verdad y de la razón práctica como razón aplicada a la

acción.

Si bien considero que no se puede conocer a la justicia

en un grado absoluto, si se puede acudir a parámetros objetivos

de apreciación. En este camino un punto de apoyo son las

normas jurídicas, como reglas de conducta de observancia

obligatoria en una comunidad producto de un proceso legislativo

dado.

Al respecto considero que sí es posible encontrar en

ellas una justicia de parámetros objetivos al buscar concretar en

una hipótesis normativa una situación dada que el Estado

considera necesaria regular como instrumento de garantía de

justicia en la distribución de derechos y obligaciones en una

situación dada.

Se trata entonces no de la objetividad de la justicia, sino

de la objetividad de los parámetros para valor una situación de

justicia desde una fórmula normativa que sigue el modelo: si es

A, entonces B; y que se traduce en un contenido con

obligatoriedad legal.

No se pierda de vista que la fórmula legal está irradiada

por los derechos humanos, los principios generales de derecho,

las decisiones programáticas estatales –punto en el que se

inserta la moral vigente en una sociedad– y el reconocimiento a

la autonomía de la voluntad de las partes en un negocio jurídico.

197

En cuanto a la moral imperante en una sociedad tómese

en cuenta que ésta es un conjunto de normas que actúan en la

conducta individual desde el exterior –social– o desde el

inconsciente –reconociendo su contenido cultural– establecidas

en el seno de una sociedad.

La valoración axiológica que vive un hombre en su

contexto social –más allá de su ética personal– no sólo se

produce por el autointerés en él presente, sino también derivado

de valores trascendentes, tanto en la esfera social, como en la

autotrascendencia que se presenta a través de la satisfacción

personal que obtiene en el curso del vivir.

Otro aspecto relevante consiste en cuestionarse de si es

posible conocer las exigencias de la justicia y la justicia

inmanente inmediatamente en cualquier situación dada. La

respuesta es casuística: esto depende de cada caso en

concreto, en función del juicio que realice un sujeto ante las

circunstancias, los fines, los medios, las acciones, el bien

concreto, la intensión y las consecuencias del mismo; no

obstante se conserva una luz iluminadora presente en la

dignidad humana que permite percibir un mínimo de justicia, lo

cual permite al menos percibir la necesidad de dotar a quien

algo le es debido del bien merecido sin tampoco dañarlo y sin

que la conducta se quede en una simple intensión sino se dirija

a una acción efectiva en el ámbito de atributos de cada sujeto.

En el caso de una controversia judicial a resolver por

parte de un juzgador este es un aspecto que tiene que ver con

dos cuestiones centrales que ahora se desarrollarán con más

198

extensión: a) la justicia ligada a la naturaleza de las cosas y b) la

actitud del juzgador ante una situación dada.

La primera de ellas es la justicia ligada a la naturaleza

de la cosa, es decir la que deriva de su propia esencia como

causa cooperante sin la cual es imposible que algo sea. Esto es,

la justicia que corresponde a cada una de las instituciones

jurídicas en función de los bienes tutelados, lo cual a su vez

conlleva su razón de tutelaje por un sistema legal. Explicado a

través de un ejemplo esto se puede mostrar considerando que si

se establece un contrato de arrendamiento este deberá tener al

menos tres elementos de existencia: cosa, precio y un plazo, al

ser estos elementos sus características fundamentales.

Bajo esta idea en el orden jurídico se establecerán los

parámetros de objetividad que lleven a una justicia legal que

conduzca a la realización de la justicia a través de la acción

jurisdiccional –cuando esta sea invocada pues no se pierde de

vista que en general el derecho debería ser cumplido por las

partes sin necesidad de acudir a reclamaciones ante los órganos

jurisdiccionales–, así sea esta imperfecta al tratarse de la justicia

de los hombres.

El segundo aspecto conduce a la actitud del juzgador

ante una controversia dada, la cual deberá caracterizarse por su

neutralidad de interpretación e integración normativa –plano en

el que se desarrollará su objetividad–, pero inevitablemente

iluminada por el resplandor de lo justo en sí que aprecie el

juzgador ante la situación concreta –aspecto necesariamente

subjetivo–.

199

3.1. Teoría

Expresa RAWLS que su idea de justicia como

imparcialidad se aplica a la estructura básica de la sociedad que

da origen al Estado a través del pacto original suscrito en

condiciones de igualdad permitidazas por el velo de ignorancia y

por tanto no está sujeta, en sus fundamentos, a deseos e

intereses presentes279.

Ello da origen a un sistema social en el que no se alude

a posiciones apriorísticas dirigiéndose entonces a una

concepción de la estructura básica justa en el que se dan

condiciones para la compatibilidad de los ideales de las

personas y la comunidad política que se origina y que garantiza

la vida común en condiciones de justicia y equidad.

Ahora bien, las porciones distributivas del sistema de

justicia planteado por RAWLS parten del supuesto de que la

justicia como imparcialidad usará a la noción de justicia

puramente procesal para tratar las controversias particulares280

que surgen en la aplicación de las normas jurídicas y que serán

decididas a través de órganos especializados.

El ámbito formal de desarrollo de la acción de la justicia,

bajo estos parámetros, tiene que ver con la regulación de la

estructura básica a través de una Norma Fundamental Suprema

                                                                                                                         279 Rawls J., Teoría…, p. 247. 280 Ibid, p. 257.

200

que aspira ser justa. Esto será así en la medida en que

formalmente establezca un marco de reglas de conducta de

observancia obligatoria en el que las libertades de la ciudadanía

tengan parámetros de igualdad y equidad, así como cuente con

instrumentos procedimentales dirigidos a su eficacia.

En este esquema la libertad de conciencia y la libertad

de pensamiento serán presupuestos, siendo además que la

libertad política será la que permitirá la acción de las libertades

al ser el punto de contacto y garantía de la justa igualdad de

oportunidades, esto es del conjunto de instituciones que asegure

la igualdad de oportunidades para la educación y el desarrollo

cultural de personas similarmente capacitadas y que mantenga

las oportunidades laborales abiertas para todos los integrantes

de una comunidad política, sobre la base del reconocimiento y

oportunidades de desarrollo de las capacidades y de los

esfuerzos razonablemente relacionados con las tareas y trabajos

pertinentes dentro de la sociedad. Esto ocurre gracias al

ejercicio de las libertades en el pacto original en condiciones

igualitarias garantizadas por el velo de ignorancia.

Como se ha mencionado en la primera parte de este

trabajo RAWLS plantea la estructura razonable de los principios

de justicia para las instituciones comunitarias surgidas del pacto

original a través de los siguientes principios generales281:

I) Primer principio: cada persona ha de tener un

derecho igual al más extenso sistema total de

                                                                                                                         281 Ibid, p. 280.

201

libertades básicas que resulte compatible con un

sistema similar de libertades para todos los

integrantes de la comunidad.

II) Segundo principio: las desigualdades

económicas y sociales han de ser estructuradas

–sin que ello justifique su status quo– de manera

que sean para:

a) el mayor beneficio de los individuos menos

aventajados de la comunidad con base en un

principio de ahorro justo y,

b) se encuentren unidos a los cargos y las

funciones asequibles a todos los hombres en

condiciones de justa igualdad de oportunidades

comunitarias.

Este sistema de principios se complementa con dos

normas de prioridad compatibles entre sí y sus componententes.

La primera norma de prioridad establece la prioridad de la

libertad –que actúa como primer principio-, estableciéndose que

los principios de la justicia han de ser clasificados en un orden

lexicográfico, como relación de orden de productos ordenados,

en el que las libertades básicas de los individuos únicamente

pueden restringirse a favor de la libertad en dos casos muy

específicos: a) una libertad menos extensa deberá reforzar el

sistema total de libertades compartido por todos los miembros

de la comunidad y b) una libertad menor que la libertad igual

debe ser aceptable para todos aquellos que tienen una libertad

menor.

202

En complemento, la segunda norma de prioridad

señalada por RAWLS establece la preponderancia de la justicia

sobre la eficiencia, entendiendo por esta última el rendimiento de

la organización en la realización de sus fines, y el bienestar, es

decir que el segundo principio de justicia es lexicográficamente

anterior al principio de la eficiencia y al de maximizar la suma de

ventajas dotales a la estructura comunitaria.

Bajo estas bases teóricas la igualdad de oportunidades

será antecedente al principio de diferencia presentándose en

particular dos supuestos ya sea que la desigualdad de

oportunidades deba aumentar las oportunidades de aquellos que

tengan menos o llevando al caso de que una cantidad excesiva

de ahorro deba, previo examen, buscar reducir la carga de los

que no soportan cubrirla.

Bajo estas bases RAWLS indicará que todos los bienes

sociales primarios –libertad, igualdad de oportunidades, renta,

riqueza y las bases de respeto mutuo- deberá de ser distribuidos

de un modo igual en la comunidad, a menos que una

distribución desigual de uno o de todos estos bienes redunde en

beneficio de los menos aventajados282.

Si se atiende a estos parámetros habrá un ejercicio de

justicia en una comunidad dada además de existir un equilibrio

reflexivo –al existir conciencia entre los integrantes de la

comunidad de qué principios y qué juicios están ajustados entre

sí– en la determinación de los juicios en torno a la justicia, o las

                                                                                                                         282 Ibid, p. 281.

203

controversias de su extensión, ajustándolos a los principios de

justicia señalados a partir de qué juicios y qué principios

coincidirán efectivamente con ésta.

A partir de todo lo anterior RAWLS indica que los

principios de justicia que alcanzan consenso general en la

posición original son los siguientes283:

I. Cada persona tiene un derecho exactamente

igual al esquema más extenso de libertades

básicas que sea compatible con un esquema

semejante de libertades para los demás

integrantes de la comunidad;

II. Las desigualdades sociales y económicas

habrán, por lo pronto al no aceptarse el status

quo en ellas, de ser conformadas de modo tal

que:

a) se espere razonablemente que sea ventajoso

para todos en términos orientados por

condiciones efectivas de igualdad democrática al

mayor beneficio de los menos aventajados y,

b) se vinculen a empleos y cargos asequibles

para todos; es decir en circunstancias de

igualdad de oportunidades equitativas para la

totalidad de integrantes de la comunidad.

                                                                                                                         283 Ibid, p. 67.

204

Con anterioridad se ha señalado que el primer principio

está enfocado a las libertades básicas del ser humano; en

cambio el segundo principio se dirige a la distribución del ingreso

como herramienta para la realización de los fines personales y a

la conformación de organizaciones que hagan uso de las

diferencias de autoridad y responsabilidad en el desempeño de

los roles sociales de autoridad y fuerza laboral de la comunidad.

Ahora bien se reconoce también la preeminencia del

primer principio sobre el segundo. Así el primer principio -cada

persona tiene un derecho igual al esquema más extenso de

libertades básicos que sea compatible con un esquema

semejante de libertades para los demás- es preferente sobre el

segundo, al avocarse a la extensión de las libertades y a la

igualdad de los individuos.

En relación al segundo principio –atemperación de

desigualdades sociales y económicas- éste será más relevante

la igualdad de oportunidades a la obtención de ventajas para

todos o principio de diferencia, ya que éste último no puede

llevar a mayores ventajas a cambio de la desventaja del prójimo.

No se pierde de vista tampoco que ello demanda la

caracterización de los actos voluntarios requeridos284 y el

cumplimiento de deberes naturales para todos los hombres

como lo es el deber de justicia -el cual exige a los individuos

apoyar y obedecer a las instituciones justas que les son

                                                                                                                         284 Ibid, p. 113.

205

aplicables y a promover acuerdos justos aún en el caso de que

éstos se encuentren aún sin establecer285-.

El problema de la justicia nos lleva a diversas

consideraciones tales como la justicia implícita; la justicia

procedimental, la justicia de las normas el qué hacer cuando no

se está de acuerdo en la justicia implícita que lleva a una

controversia; al respecto es necesario enfatizar que en este

trabajo únicamente me detendré una cuestión referente a la

justicia procedimental, en concreto acerca de la actitud del

juzgador para resolver una controversia jurisdiccional en justicia.

Sobre este particular es relevante reflexionar si los fines

pueden analizarse racionalmente o sólo se pueden estudiar los

medios; en este contexto se considera que los medios forman

parte de las ciencias sociales concretas, como ocurre a través

del consenso planteado por RAWLS286 y los fines son posibles de

enunciar bajo la luz de la razón, si bien alcanzan un grado de

abstracción que hace imposible que la razón los penetre en su

integridad, lo que no implica que no existan grandes trazas

orientadoras, a partir de los principios de justicia que iluminan el

actuar del hombre derivados de su propia dignidad de ser

humano.

No debe perderse de vista que el tema de la sociedad y

la apreciación de la justicia y no son uniformes en todo momento

y circunstancia. La sociedad es histórica, en este sentido

participa del devenir del hombre que la construye a través del

                                                                                                                         285 Ibid, p. 116. 286 Martínez, E., op. cit., pp. 115.

206

tiempo. La justicia en cambio si bien también participa del

devenir del hombre es única, siendo que lo que sí varía es la

apreciación histórica de la misma, pues fenómenos que en un

determinado contexto se consideran justos al evolucionar la

especie y sus criterios de razón estos pasan a ser injustas y

requieren ratificarse. Un ejemplo ilustra este último punto al

referirnos al voto femenino que en el siglo XVIII era impensable

y hoy es una generalidad en el mundo occidental.

También puede ser que la sociedad sea injusta y las

normas jurídicas justas; o la sociedad justa y las normas

jurídicas injustas o al contrario existir en el ideal una sociedad

justicia con normas jurídicas justas y en el peor escenario una

sociedad injusta con normas jurídicas injustas, lo que no impide

la existencia ni de la justicia ni de la sociedad.

Máxime debe aceptarse además que nunca se podrá

garantizar en una sociedad, derivado de la imperfección del

hombre y por ende de sus instituciones, que todas las

situaciones que se presentan en su vida sean justas, tengan

consecuencias justas o una conclusión justa, contando para ello

con un marco legal absolutamente justo.

Este punto último lleva a no perder de vista que el

derecho es histórico y como tal sujeto al devenir del hombre que

por el mismo paso del tiempo dejará de regular todos los

supuestos en el momento justo que requiere un cambio de

situación jurídica en función del bien tutelado para ser justo, lo

que implica la necesidad de reformarlo constantemente o dar

pauta a la integración del orden jurídico por parte de los jueces.

207

Considérese también que en el caso de la justicia que se

aplica hay que considerar que en sociedad, el hombre acude

ante quien está dotado de autoridad para resolver su

descontento. Esto es en las sociedades contemporáneas de

ejercicio tripartita del poder público acotado en el Poder Judicial.

La acción ante los órganos de impartición de justicia de

una comunidad implican la existencia de una controversia previa

entre quien estima la existencia de una situación lesiva, quien no

y quien debe valorar si ello efectivamente ocurre para enmendar

esta situación –dentro de parámetros de aplicación de justicia

previamente establecidos a través de normas jurídicas o

precedentes judiciales, según se siga en el primer caso el

sistema romano-canónico o en el segundo el sistema anglosajón

de justicia–, existiendo además, las más de las veces una

contraparte que alega que ello no ocurrió, o al menos que tiene

una visión diferente de la situación reclamada.

Aparece entonces la cuestión central a la cual me deseo

dirigir ¿cuál es la justicia de los jueces? Evidentemente no es la

justicia de la vida cotidiana, de las relaciones privadas entre los

hombres, sino aquella que establece derechos y obligaciones

exigibles con base en una norma jurídica, pero que

independientemente de que en ellas se aplican las reglas de

conducta de observancia obligatoria contenidas en un orden

jurídico estatal determinado no está desligado de la humanidad

de sus impartidores –es decir de los jueces– y, por tanto, se

encuentra sujeta a valoraciones subjetivas de ellos sobre la

justicia trascendente presente en el caso concreto, razonamiento

208

que forman parte del concurso racional que da origen a las

determinaciones judiciales.

Al respecto cabe apuntar que la respuesta más simple a

este cuestionamiento se encuentra en la afirmación de que la

justicia de los jueces corresponde a aquella por la cual se

determina el derecho aplicable en un caso concreto, con base

en el orden jurídico que establece derechos y obligaciones para

los integrantes de una colectividad en un modelo de supuestos

jurídicos de la forma: si es A, entonces B, tanto en su esfera

pública como privada.

En principio esta visión parecería completa, sin embargo

adolece del análisis del proceso que lleva a este acontecimiento.

Es decir, cómo los jueces deciden que ante una situación

jurídica que se les plantea, algo es justo o injusto, más allá de la

valoración sobre la justicia legal contenida en el caso concreto.

Al respecto una cuestión principal radica en entender

que lo justo para el derecho no es necesariamente también lo

justo trascendente. Un ejemplo ayudará a mi parecer a mostrar

con más claridad lo anterior:

Una persona A va conduciendo con precaución su

automóvil en una autopista, cuando ex profeso un sujeto B, que

tiene interés por suicidarse –documentado en su historial

clínico–, se abalanza a toda velocidad contra el vehículo. Ambos

sujetos es la primera vez que se encuentran en sus vidas y no

tienen ningún tipo de relación entre sí. Resultado de ello B

resulta gravemente herido y muere producto de las lesiones del

209

accidente. A es ingresado a prisión preventiva en lo que se

determina qué ha ocurrido, reconociendo en sus declaraciones

no haber visto a B dirigirse al vehículo y haberlo arrollado.

Finalmente la justicia condena a B de cometer homicidio

imprudencial, si bien se le imponen medios sustitutivos a la pena

de prisión al comprobarse la excluyente de responsabilidad pues

se descubre que B era un enfermo mental con tendencias

suicidas, máxime que las cámaras de seguridad del crucero

muestran como B ex profeso se dirige al vehículo de A, quien

conduce dentro de los parámetros de velocidad y diligencia

permitidos en ese crucero. Evidentemente A no es culpable

moralmente de lo que ha ocurrido –en justicia parece debería se

exonerado–, al contrario es víctima de las circunstancias; sin

embargo fue ingresado a prisión y condenado por el derecho

positivo por la muerte de B, con lo cual tiene ya antecedentes

penales, y aunque se le castigó con prisión en una pena mínima

debió sufrir inconvenientes legales, situación que conlleva una

dosis de injusticia –defendible desde el visor de que aún

existiendo ellos, estos son reflejo del imperio de la seguridad

jurídica que lleva a seguir una serie de pasos formales para

solventar responsabilidades legales–. Con ello se muestra que

no necesariamente siempre coinciden la justicia legal con la

justicia trascendente.

Además, en este mismo caso, imaginemos que el juez

que debió resolver esta causa penal casualmente fue uno de los

testigos presenciales de los hechos pues se disponía a cruzar la

calle en cuanto mudara la señal del semáforo, situación que no

respetó el sujeto B, quien expresamente buscó impactarse con

210

el vehículo de A. El juez, que no tiene ningún tipo de relación

con los sujetos A y B, está convencido de la verdad real del caso

y de la injusticia a la que conduce condenar a A, al apreciar que

B intencionalmente se impactó con el vehículo de A. Ante esta

situación el juez que deberá resolver el asunto tiene ante sí una

averiguación previa que le ha remitido el ministerio público por

probable delito de homicidio imprudencial con detenido. En el

expediente del asunto obra además la confesión de A en el

sentido de que atropelló a B, las grabaciones de las cámaras de

seguridad pública, los partes policiales, el dictamen médico que

indica que B falleció producto de los golpes causados por el

atropellamiento. En este sentido la verdad legal que establece

“si es A, es B”. Si alguien priva de la vida a otro, comete

homicidio; habrá entonces responsabilidad penal y una pena

mínima (en el caso mexicano tres años de prisión) al tratarse de

un homicidio imprudencial culposo. Derivado de ello el juez

deberá aplicar la norma jurídica y condenar a A ha pesar de la

injusticia que esto conlleva a en aras de la seguridad jurídica.

Usando este ejemplo como situación modelo para su

propuesto, propongo el siguiente planteamiento hacia la actitud

del juez en las controversias jurisdiccional que implica la

aplicación del derecho. El modelo que se ofrece buscará lo

siguiente:

a. Iluminarse por la justicia trascendente del caso,

que en este supuesto brota del conocimiento

real de los hechos por parte del juzgador.

b. Obtener el mayor beneficio posible:

Comunitariamente esto se obtiene a través de la

211

aplicación del derecho sin apreciaciones

subjetivas, sino atendiendo a los hechos

precisos contenidos en la integración de la

averiguación previa y a valoración en la

resolución del juzgador.

c. Buscar maximizar los beneficios de aquel que

obtiene el mayor perjuicio. Es decir procurar que

el sujeto A tenga la aplicación de justicia lo más

pronto posible y la aplicación de la menor pena

posible, dentro del propio parámetro normativo.

La justicia de los jueces tendrá entonces –al menos

estas dos grandes perspectivas– al tratar con un caso específico

desde la perspectiva del juzgador: a) la de la justicia que brota

por sí misma en el caso concreto y b) la que marcan las normas,

mediante supuestos normativos adaptados matemáticamente a

la conducta.

No con ello se desea asumir una posición de contraste

irresoluto o incluso de condena hacia alguna de las posiciones

entre el iusnaturalismo –que llevaría en principio a la

preeminencia de una visión trascendente de justicia– y de

iuspositivismo –en los extremos de la primacía de la norma

positiva sobre la justicia real de un caso dado–.

Ninguno de los dos sistemas es completo, el

iusnaturalismo por los límites del conocimiento humano y el

iuspositivismo en los límites de catálogos de conducta

demasiado infértiles para la infinita variedad del acto humano;

sobre éste último punto también se reconoce que autores como

212

Ronald DWORKING han condenado expresamente la incorrección

del positivismo legalista en su visión del derecho como rector

absoluto de la conducta social287.

En el fondo lo que subyace es una visión práctica: la del

derecho actual, que no deja de lado ambas visiones, pues la

fuerza normativa positiva es infranqueable al tener

obligatoriedad, pero no por ella es suficiente para eliminar la

natural justicia en el caso concreto, que debe ser parte de la

interpretación e integración del supuesto específico, ya que el

mandato otorgado a los jueces por la autoridad estatal está

dirigido a la justicia antes que al derecho positivo, si bien está

acotado por éste último, pero al ser una institución humana no

pierde la orientación de sus fines trascendentes como lo es la

justicia en sí misma dirigida al bien trascendente del hombre.

Al respecto también cabe considerar que el bien

trascendente para el hombre; es decir aquello en lo que radica

su esencia y el ejercicio de su dignidad, es perenne, pues está

inscrito en su existencia como ser humano; siendo además que

es la dignidad de la persona humana la que dota de autonomía

al sujeto y subyace ante sus metas y fines personales y sociales.

El derecho positivo, en cambio, reconoce y protege el

bien trascendente del hombre, desde la perspectiva mudable del

orden jurídico garante de los derechos humanos y las peripecias

políticas, históricas, sociales, económicas, entre otras; no

obstante, a pesar de ello, la idea de bien tiene una concreción

                                                                                                                         287 Dworking, Ronald, A Matter of Principle. Cambridge-Massachussets, Harvard University Press, pp. 115 y 116.

213

imborrable en el orden jurídico, que al estar dotado de

coercibilidad busca garantizar imperfectamente el propio bien de

justicia en sí, abrevando de él y su sentido trascendente rector.

Se reconoce que el tema de los principios inmutables,

dentro de la existencia humana a la que deben su presencia,

abre una inmensa fuente de debate sobre los bienes humanos

trascendentes.

De ninguna manera es cuestión menor, aunque en este

trabajo debe advertirse no se abunda en ellos y únicamente se

parte del presupuesto de su existencia –ligada indefectiblemente

a la del hombre–, como un concepto que forma parte indeleble

de la dignidad del hombre, ya que es un elemento cierto que el

hombre posee en sí la tendencia a un bien trascendente del cual

su propia dignidad es un reflejo.

Para mostrar la persistencia de una idea de bien en

todos los seres humanos se plantea el siguiente ejemplo: aún el

peor de los criminales, que genera mal a otros, orientará su

conducta hacia posturas de bien tales como procurarse

alimento, vestido, curar sus heridas e incluso frente a otros, pues

puede ser que trate con cuidado a algún familiar o alguna

mascota. Es decir, no puede decir que en todos sus actos la

conducta se rija por una idea de maldad, entendiendo por ella la

ausencia de mal, sino la presencia de un bien persistente,

inserto en él y que orienta en última instancia su existencia –así

transite por caminos desviados–, ello por su propia naturaleza

que lo hace humano.

214

Deseo insistir en que no busco llevar a una posición de

debate el contraste entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo –

salvados los matices que en estas propias posiciones existen– o

en alcanzar como solución viable una tercera vía constructivista

ético–jurídico de la normatividad moral generada en su ethos por

el propio hombre racionalmente, en el marco de la razón práctica

de HEGEL, que esté “desprovista de todo supuesto contenutístico

dado procedimiento inferencial, arribando a principios éticos que

no son la derivación práctica de un conocimiento de la realidad,

sino el resultado de una mera construcción mental–social"288.

No es óbice también señalar que la visión de una tercera

posición en realidad es una síntesis de las posturas

iusnaturalista e iuspositivista, con una visión práctica, siendo

incluso que el iusracionalista más ortodoxo no puede negar, al

menos en su fuero interno, que una norma puede ser injusta –

así sea sólo en algunos de sus efectos–; ni un iusnaturalista

puede pensar que a pesar de la situación en justicia

prevaleciente la norma por ser contraria a la justicia

trascendente deja de tener fácticamente y de plano –dentro de

un orden jurídico dado– fuerza de ley, y que no obstante ello,

esto no la hace incuestionable en su carácter de norma de

conducta e incluso en su imperio coactivo legal, aunque ella sólo

será rota mediante los principios legales que normen su

procedimiento de reforma o derogación.

Tampoco se desconoce la cuestión de que cualquier

posición de este género está rodeada de preguntas aún más

                                                                                                                         288 Massini, C, op. cit., p. 9.

215

profundas –que no abordaremos en este trabajo más que

referencialmente–, como las relativas al comportamiento moral

de los actos humanos o la legitimación del derecho positivo

desde la organización política a la que se llega por el pacto

original en situación de igualdad llamada Estado.

Sobre este último punto conviene al menos apuntar que

la artificialidad del Estado, como creación humana, planteada

por el contractualismo del siglo XVII generó una entelequia

rectora, de carácter artificial –no por ello no real–, de los

destinos de los miembros de una comunidad política, quienes

voluntariamente cedieron su soberanía popular en un supuesto

acto colectivo e individual –dentro de la misma comunidad– al

ejercicio del poder estatal.

Ahora bien, lo artificial del Estado no desconoce la

existencia previa, de estructuras sociales, que subyacen

naturalmente en el seno de ella misma como lo es,

particularmente, la familia. Al ser el hombre un ser social su vida

en comunidad también se desarrollará por mecanismos de

acción acordados colectivamente, sean estos el Estado, la

familia, la gens, el clan u otra estructura y con la presencia de

rectores del poder político, es decir de gobernantes elegidos

democráticamente, reyes, tiranos, pater y materfamilias.

Es relevante también no perder nunca de vista que la

justicia existe sólo para los hombres. Sin ellos no puede

calificarse algo de justo o injusto. Esto quiere decir, que más allá

de la valoración humana no existe justicia, sino sólo un orden

natural que marca la pauta de las cosas y los fenómenos, siendo

216

entonces que todas las reflexiones que se planteen sobre la

justicia de los jueces tendrán como único sujeto a los seres

humanos.

Es decir, por ejemplo, si un volcán estalla y destruye

toda forma de vida en una isla del pacífico, ello no es injusto con

las especies afectadas, sino sólo parte del orden natural. Todo

esto no quiere decir que el pensar, como hacía HUME, que la

justicia y el Derecho sean artificiales –es decir productos del

hombre generados para su utilidad– en la medida en que no

tienen existencia autónoma, conduzca a restarle valor a ambos

temas sino que en el caso de la justicia y el Derecho, como

objeto de la justicia, ello es parte inmanente de la dignidad

humana, es decir acompaña al hombre durante su existencia en

la vida externa de interacción con otros hombres como medio de

realización distributiva en los otros y en sí a través de la

distribución de derechos y obligaciones.

Abundando sobre el punto anterior considero que el

hombre no crea del todo artificialmente la justicia, si bien no

tiene existencia autónoma fuera del ser humano, sino que es

producto de su propia dignidad –y en esa medida no es

absolutamente artificial–, tal como lo muestra por ejemplo el

hecho de que un hombre cuando no se alimenta voluntariamente

a un punto que atenta contra su propia dignidad está siendo

injusto consigo mismo sin que ningún orden positivo se lo

prohíba, pues subyace en esa dignidad una justicia trascendente

propia de su especie y que aún cuando él esté conforme con

esta conducta generará un daño biológico a su ser material. Así

entonces, la justicia no contendrá un artificialidad pura, sino una

217

artificialidad derivada del hombre en el sentido de que sólo por él

y en él existirá.

De este modo el presupuesto de la justicia es el hombre

en su trascendencia en el tiempo y en el espacio en función de

sí y de los otros hombres. En este aspecto tómese en cuenta

que esta trascendencia está muy ligada de la idea del bien en sí

del hombre y su finalidad, con la cual se orienta y con la que

busca superar su satisfacción material y por tanto ser

trascendente al mundo físico.

Debe reconocerse que en el caso del derecho positivo,

éste si es un producto del hombre –en este sentido es artificial–,

pues surge de una convención de al menos dos hombres que

establecen reglas de conducta vinculantes para ambos,

generándose vínculos jurídicos exigibles en términos de la

convención que les da origen y que, en el supuesto del orden

jurídico estatal, alcanzan una estructura más compleja, apoyada

por el monopolio legítimo de la violencia dentro de la propia

estructura estatal.

Sentado esto no se olvide que el presupuesto del

derecho es el hombre en relación con sus semejantes, es decir

interrelacionado entre centros de imputación normativa en los

que se generan derechos y obligaciones positivos. Esto es, el

derecho no sólo únicamente existe en función del hombre, sino

entendiendo al hombre en relación con otros seres humanos con

los cuales puede acordar derechos y obligaciones recíprocos,

además de los que por su propia dignidad humana derivan de

cada uno de ellos.

218

Estos dos aspectos: justicia y Derecho tienen un diálogo

natural entre sí, pues el Derecho se orienta por la justicia y la

justicia es la fuente última del Derecho, que incluso trasciende

sus propias confecciones en normas jurídicas, pues si una

norma es contraria a los principios inmanentes del hombre en

virtud de su dignidad humana, verbigracia la libertad, esta no

puede volverse justa y está llamada por esta injusticia a, en

algún momento ser reformada, orientada por la justicia

trascendente que desvela el verdadero sentido que debe

recoger la norma.

GANDHI dice que hasta el peor tirano un día muere; sin

embargo esta muerte que conducirá al cese de una serie de

lesiones causadas al grupo humano sujeto a la potestad de esta

autoridad, tendrá efectos solamente para un determinado

espacio y territorio de seres humanos. Este aspecto es el que

ahora deseo resaltar.

Las circunstancias temporales y geográficas, sean las

que sean, no alteran el sentido de la justicia trascendente, que

se conserva incólume a pesar de lo que las circunstancias

determinen, que siempre es tal, a pesar de verse suspendida en

un momento circunstancial de la historia del hombre. Ello ocurre

porque el hombre es el objeto de la justicia, por tanto, es algo

más que un grupo humano histórico.

Cabe advertir que no obstante ser un principio

trascendente en el hombre, la idea de la justicia está regida por

los paradigmas de la ciencia filosófica a partir de la apreciación

219

que sobre ella realice el hombre en un determinado contexto de

su devenir.

Los jueces ejercen una actividad que involucra

competencias técnicas, en cuanto al conocimiento del orden

jurídico se refiere a través de la integración e interpretación del

derecho, y competencias naturales a partir de su sentido natural

de justicia como seres humanos. Ambos los lleva a resolver los

casos que se plantean ante ellos. Ambas competencias no

entran en conflicto procedimental sino que se complementan,

reconociendo la obligación de aplicar el orden jurídico orientado

por la obligación primaria de hacer justicia.

En este plano se conserva –al menos en el fuero

interior– un debate en el interior del juzgador con su natural

sentido de justicia. Este debate entre las posiciones que se

generan en un juez al resolver un caso concreto son los que me

ocupan principalmente al ser puntos indicadores de un sentido

natural de justicia que orienta la labor del juzgador en el

desarrollo de su misión de jurista aplicador del derecho.

Se trata de un debate que reconoce la existencia de un

orden jurídico con aspiraciones de justicia trascendente vigente

en un territorio determinado y una serie de convicciones de

carácter histórico–cultural presentes en los jueces, en el que –

como se ha mencionado– el juez deberá aplicar el derecho pero

orientado por una idea de justicia trascendente.

Con ello deseo afirmar que no es del todo correcta la

afirmación de que para resolver bien las controversias

220

jurisdiccionales los jueces deben de desligarse de sus

posiciones subjetivas en un sentido absoluto, sino al contrario,

deben agudizarlas en un sentido específico de observación de la

justicia del caso concreto a manera de poder ver más allá de las

simples normas y los hechos contenidos en los expedientes

judiciales, para apreciar la justicia que trasciende al caso

concreto y desde esa valoración personal que realicen perseguir

el derecho aplicable al caso concreto.

En este sentido la subjetividad de la que deberá

prescindir el juez no es la de su sentido de justicia ante una

situación dada, sino la subjetividad en la aplicación de la norma

a partir de elementos ajenos a la justicia del caso concreto sobre

los elementos accidentes, tales como la simpatía por una de las

partes, la identificación ideológica, el género, el color de piel, la

nacionalidad, o cualquier otro que tenga carácter accidental

sobre los hombres o instituciones –compuestas también por

hombres– en controversias. Ello derivará en la objetividad, en

este punto de vista, ante un caso concreto.

En este contexto busco presentarme ante la idea de

justicia de los jueces; aquella que refiere al acto en el cual un ser

humano –del que una de sus virtudes, más o menos

desarrolladas según la persona, es la justicia– debe establecer

lo justo según el derecho y con base en la justicia trascendente–

, proceso en el cual se debaten en él sentimientos de justicia,

posiciones racionales e hipótesis normativas que requieren su

interpretación e integración.

221

Tanto en el aspecto teórico como práctico de este tema

hay muchas reflexiones que subyacen y que sólo serán

enunciadas, como la de la “regla de oro” sobre la justicia

planteada por ARISTÓTELES, misma que nos conduce no a

catálogos de equilibrio matemático ante una situación dada, sino

a resoluciones acordes a cada escenarios en sus circunstancias

y con el concierto de las virtudes del entendimiento teórico y

prácicto como la prudencia.

Subrayo que entender la justicia a través de la idea de

un medio siempre exacto –para todos los casos– entre lo bueno

y lo malo, lo correcto y lo incorrecto no es absoluta sino que

debe dirigirse a una media móvil ante las circunstancias. Por ello

considero que en la justicia no hay parámetros absolutos a priori,

aún en el caso de que existan normas taxativas, sino

únicamente orientaciones a posteriori a partir de la configuración

de un caso concreto dado.

Creo firmemente en esta idea porque la tarea del juez no

es la de un mecánico, que resuelve los asuntos jurisdiccionales

con base en un orden jurídico de números clausos, sino de un

hombre racional que ante los hechos establece la razón jurídica,

interpretando e integrando el Derecho, atendiendo a la

perspectiva ética del caso y la crítica jurídica en justicia de la

verdad legal que subyace en el supuesto en controversia. Lo

contrario nos llevaría a que robots, como máquinas

programadas para impartir justicia, pudiera aplicar el derecho

como medio para alcanzar la justicia de los hombres, lo cual es

contrario a la dignidad humana.

222

En este contexto el propósito fundamental de este

trabajo consiste en proponer, apoyados por la construcción

teórica de John RAWLS una idea práctica sobre el

desentrañamiento de la función jurisdiccional; es decir,

establecer un camino de razón práctica dirigida a que los

impartidores del derecho, tengan ante sí parámetros de

resolución orientados por principios de justicia que aprecien

desde su sensibilidad humana en consonancia con el imperio de

la ley, lo que nos lleva a un ejercicio crítico, desde parámetros

de justicia trascendentes, de la corrección de la aplicación del

contenido de la ley en escenarios prácticos.

Sin embargo, para tal efecto es necesario establecer la

complementariedad de las fronteras entre ambas actividades,

reconociendo además el imperio de la ley a través de los

beneficios del principio de seguridad jurídica y la labor correctora

de la misma desde la justicia inmanente en el caso concreto.

Una cuestión altamente sensible en este tema es el

referente al alcance del sentido moral en función de la idea de

justicia. ¿Abarca sólo a los hombres? ¿contempla también a las

cosas? Al respecto creo que hay que dilucidar dos planos

importantes.

Uno –el fundamental– que corresponde al ser humano

en su esencia que lo hace digno y en el cual está inscrita una

moralidad implícita correspondiente a la capacidad natural de

distinción entre el bien, el mal y su orientación también natural al

ejercicio de la libertad, que hace que aunque decida no

223

ejercerla, en este acto terminará sin remedio ejerciéndola al

decidir, no ejercerla.

Otra, la del hombre en su existencia en la tierra, con lo

cual se coloca en un plano relacional entre él, sus congéneres,

los demás seres vivos, las cosas y la realidad metafísica. En

este último plano no hay valores morales propios de este

esquema de la realidad, sino un orden natural de las cosas; por

ejemplo, por efecto de la gravedad los objetos caen atraídos

hacia el centro de la tierra. Ahora bien, en relación con el

hombre, sí se genera una correlación moral desde su dignidad,

que lleva a tratar a sus congéneres y al medio ambiente con

respeto en función de su propia dignidad.

Cabe comentar que con lo expresado en antecedente no

estoy planteado que la realidad sea más de una. Al contrario,

considero que la realidad que se percibe por el hombre

sensiblemente es única –reconociendo la existencia de los

estados de conciencia o inconciencia, por ejemplo en este último

caso en los momentos en que el hombre sueña–. En la realidad

está inserta el ser humano y en relación a él es cómo se

contemplan los valores morales ante y para sí y sus semejantes.

Si un día el hombre deja de existir sobre la faz de la

tierra ese día se terminaría, junto con él, la moral, la justicia, el

derecho, como no existieron nunca antes de que el primer ser

humano pisara la faz de la tierra. Con ello no quiero decir que la

moral y la justicia sean antinaturales fuera del hombre, sino que

sólo son naturales en relación con el ser humano.

224

El acuerdo de voluntades en el que se sustenta el

Estado y que dio origen a una forma de detentación y ejercicio

del poder político llevará dentro de sí una serie de reglas de

conducta para sus sometidos, mismos que son los seres

humanos. Las condiciones de igualdad estarán garantizadas por

un velo de ignorancia que hace que los hombres accedan a la

formación de una autoridad estatal.

Comulgan así dos planos: el del orden jurídico y el del

orden natural humano; en el primero hay un valor moral, en el

que está inserta la justicia desde la imperfección humana que

busca en las normas jurídicas encontrar parámetros en justicia.

La segunda, como tal primera en valor real. Se buscará que el

orden jurídico adapte sus postulados a sus principios. Por ello, lo

contrario al orden natural humano, aunque sea impuesto por la

coacción tarde o temprano terminará derrumbándose en la

artificialidad de un valor ficticio al no contar con un sustento

trascendente.

En este plano una reflexión es particularmente

importante. Sin ahondar sobre qué es la moral como conjunto de

normas que una sociedad se encarga de transmitir de

generación en generación y cómo surge, es notable que la

educación juega un papel central en la conformación de lo que

se entiende por ella. Podría pensarse con razón entonces que la

moral es sólo un artificio; sin embargo ello tampoco ocurre de

modo absoluto pues el hombre tiene una dignidad esencial, que

lo hace un ser moral y, por tanto, desde su realidad

antropológica recoge un contenido moral a través de su

interacción con los otros seres a partir también de la acción de

225

su perspectiva ética como el libre ejercicio de la crítica racional

sobre los valores recibidos y percibidos.

Se objetará, con cierta razón, que es imposible conocer

esa realidad moral. Es claro, que no puedo presentarle a nadie a

la “moral”. Pero en la sociedad ella está subyacente en el

sentido natural de bien, que conduce a la idea de justicia.

En este sentido si yo no como, sufro un mal y eso es

incorrecto con mi especie, pues estoy llamado a existir. Si

voluntariamente he decidido dejar de comer, tendría que

distinguirse si eso es para controlar una ingesta excesiva, o

evitar un alimento que hace daño al cuerpo, o para dejar de vivir.

En el último caso estaré atentado contra mí mismo, lo cual

además de la lesión personal incluye una afectación a la

colectividad y un débito de esta para evitar que siga haciéndome

daño. Pero si dejo de comer para dejar de vivir pues estoy

siendo torturado incansablemente, podría decirse que en

ejercicio de mi libertad he tomado una conducta que me procura

un bien final, al evitar el mal persistente de la tortura. Pero aún

en ese caso, me haré un mal trascendente persiguiendo un bien.

No obstante, es una cuestión muy difícil de resolver y sólo las

circunstancias dibujarán una respuesta.

La configuración de la misma, siguiendo el modelo de

RAWLS, me lleva al siguiente planteamiento de una actitud de

razón práctica para que los juzgadores resuelvan en justicia una

controversia dada que implica el seguimiento de los siguientes

principios ya antes señalados.

226

I) Primer principio: cada persona ha de tener un

derecho igual al más extenso sistema total de

libertades básicas que resulte compatible con un

sistema similar de libertades para todos los

integrantes de la comunidad.

II) Segundo principio: las desigualdades

económicas y sociales han de ser estructuradas

–sin que ello justifique su status quo– de manera

que sean para:

a) el mayor beneficio de los individuos menos

aventajados de la comunidad con base en un

principio de ahorro justo y,

b) se encuentren unidos a los cargos y las

funciones asequibles a todos los hombres en

condiciones de justa igualdad de oportunidades

comunitarias.

La actitud propuesta se desarrollará proponiendo cinco

factores complementarios entre sí: 1) la conducta racional del

juez que lo lleva a reconocer el orden jurídico a aplicar y a no

evitar percibir la iluminación de su sentido natural de justicia, 2)

una preocupación sensible por el hecho de la justicia ante su

natural inclinación de justicia que trasciende su devenir y 3) el

orden jurídico que debe ser respetado, 4) los elementos de

prueba consignados en un expediente y 5) los elementos de

corrección de las imperfecciones del orden jurídico.

227

A partir de ello buscará aplicar el orden jurídico

iluminado por el sentido natural de justicia que le permita

maximizar la justicia de quien tenga un derecho que lo asista y,

en la misma relación bilateral entre las partes en controversia,

maximizar la justicia del que deba cumplir una obligación

procurando que las condiciones de cumplimiento sean las más

justas en el caso concreto.

3.2. Práctica

A partir del planteamiento anterior me propongo abordar

el tema de la justicia de los jueces como funcionarios facultados

en el Estado para interpretar e integrar el derecho en sus

sentencias dando cause con su actividad a la justicia estatal.

Mi objetivo consiste en analizar su tarea desde la

racionalidad humana, que distingue por el ejercicio de la razón

su labor de la de un simple técnico que consulta catálogos y

aplica soluciones. Un juez actúa como un jurista, como un ser

que aplica la justicia al caso concreto, decidiendo con base en

su visión de justicia trascendente una controversia dada en el

marco de la justicia de los hombres.

Me interesa en particular desentrañar la actitud que

despliegan jueces ante una situación de justicia dada en una

228

controversia planteada en el marco del orden jurídico positivo

estatal.

Cabe recalcar que en la exploración del tema en su

enfoque práctico, para efectos de este estudio, me apoyaré

particularmente en dos visiones: la de la justicia trascendente –

que se analiza desde la metafísica y que consiste en conservar

el ser de cada cosa, misma que es parte del fin del hombre en la

visión personal presente en la interioridad de cada ser humano–;

y la justicia del derecho positivo, es decir la justicia de los

hombres, misma que será principal materia de aplicación del

funcionario jurisdiccional, la cual también se dirige a

complementar la realización personal del ser humano, pero

primordialmente desde el plano social que vive en un estado de

derecho sustentado básicamente en la cultura de la legalidad

que garantiza la coacción legítima.

Abundando sobre los puntos anteriormente expuestos la

justicia trascendente al pertenecer a la esencia de la especie

humana es distinguible por todos los hombres. Si bien los

márgenes de reconocimiento no son uniformes, al menos existe

su percepción como hálito, esto es como punto de referencia

ideal de la conducta justa. Ahora bien, la justicia de los hombres

expresada en el derecho positivo brindará la materia de

aplicación de los contenidos iluminados por esta justicia

trascendente que en las normas buscan recogerse; esto es en

los cánones que se establecen en el derecho positivo y que se

desarrollarán en la función jurisdiccional estatal a través de la

justicia de los jueces.

229

En ambas visiones considero hay un elemento común, el

cual está dirigido a la consecución del bienestar del hombre,

tanto en su trascendencia en la dignidad humana como en la

felicidad del bien común en general subyacente como ideal

necesario de cualquier orden jurídico.

Tómese en cuenta que por orden normativo se entiende

el conjunto de reglas de conducta que aplican los seres

humanos para normar sus acciones. Cuando estas tienen fuerza

de observancia obligatoria sancionada por alguna autoridad

constituyen el derecho positivo, mismo que es aplicado, ya en

forma de interpretación del texto normativo o de su integración al

orden jurídico para resolver una controversia dada.

ARISTÓTELES dice en la Ética a Nicomaco que para

estudiar bien la justicia y la injusticia, es preciso considerar tres

cosas: a qué acciones se aplican, qué especie de medio es la

justicia, y cuáles son los extremos entre los cuales lo justo es un

medio laudable.

Esta tarea es valida para los escenarios de aplicación de

la justicia. Entonces, para un juez ello se traducirá en la

aplicación a los sujetos que cumplan la hipótesis normativa del

medio de la justicia formal que actúa con base en el acotamiento

de su sistema jurídico y sus extremos de valoración normativa

de las circunstancias. En ello se produce un debate necesario en

el juez a partir de la percepción de verdad real que él identifica

en el caso concreto y la justicia formal que resulta aplicable a un

caso dado.

230

Sobre el primer aspecto –esto es desde una perspectiva

normativa ante la verdad real–, este aplica a los actos humanos

que se realizan en una sociedad circunscrita por su esfera

normativa de influencia al encuadramiento en las hipótesis

normativas que componen un determinado sistema jurídico bajo

la fórmula: si es A, es B. Este orden lógico de hipótesis y

consecuencia se contrasta ante hechos que únicamente

producen efectos normativos en función de lo que puede ser

probado.

En cuanto al segundo –la justicia formal aplicable al

caso concreto–, el término medio de la justicia estará definido

por el Derecho aplicable en todas sus combinaciones posibles a

partir del encuadramiento en las hipótesis normativas aplicables

a una situación determinada y a la interpretación que de él

realicen los jueces.

Debe especificarse que la idea de justicia como

búsqueda del término medio en las normas no puede

sobrepasar los cánones que el propio sistema jurídico establece

en cuanto a las reglas aplicables en materia de interpretación e

integración del Derecho. Esto se justifica en aras del principio de

seguridad jurídica.

Un tercer aspecto subyacente, corresponderá al acto

propio de justicia que el Estado efectuará para resolver una

controversia y que debe contrastar la justicia que se aprecia en

el caso concreto y la justicia que permiten aplicar las normas

jurídicas, dentro de un sistema de Derecho que da margen a

otras valoraciones únicamente a partir de los extremos

231

permitidos por las propias normas. Tal es el caso de las causas

de extinción de la responsabilidad legal a través de figuras

jurídicas como el perdón, el indulto, la condonación, entre otras,

en donde a pesar de reconocer la existencia de una

consecuencia jurídica una autoridad estatal con facultades

normativas para ello decide que no corran sus efectos.

Este último punto se relaciona con una de las cuestiones

fundamentales de este trabajo consistente en la actitud de los

jueces ante una controversia en la que guiados por la justicia

trascendente de una caso dado deberán buscar alcanzar, dentro

del preciso marco normativo, buscar mecanismos para

garantizar la aplicación de la justicia, potenciando las

consecuencias en justicia, tanto para el acreedor como para el

deudor, lo cual abre además la posibilidad de acudir a

mecanismos legales para enmendar la acción de la justicia –por

razones de justicia idealmente–.

El problema de justicia aparece ante el hombre como

resultado de su libre intuición que reflexiona y vive; lo que lo

pone en contacto con diferentes situaciones, que dependiendo

de sus contenidos y efectos pueden conducir al sentimiento de

justicia o injusticia en una situación dada.

En el caso de los juzgadores estos tendrán un marco de

actuación específico y estricto, que es el sistema normativo, el

cual no permite –en virtud de la seguridad jurídica que garantiza

y que conduce al estado de Derecho– ir contra el propio

esquema prefijado a través de reglas de conducta de

observancia obligatoria. No obstante, como herramienta, el

232

mismo Derecho le posibilita al juez utilizar el sistema en su

conjunto para aplicar el Derecho buscando causar las mayores

consecuencias justas posibles, incluso para aquel que resienta

la acción de la justa en cumplimiento de una obligación.

En este trabajo se trata entonces de proponer una

reaplicación de la tesis de RAWLS de que un acto será justo en la

medida en que distribuya la mayor cantidad de beneficios

posibles de modo que incluso a los menos beneficiados, esto es

a los deudores, se les proporcionen los mayores beneficios

posibles.

En el caso del derecho poner en práctica este principio

conlleva a que en el caso de los jueces su labor de aplicación de

justicia combine esencialmente cinco factores: 1) una conducta

racional, 2) una preocupación sensible por el hecho de la justicia

ante su natural inclinación de justicia, 3) el orden jurídico

positivo, 4) los elementos de prueba consignados en un

expediente, 5) los elementos de corrección de las

imperfecciones del orden jurídico.

Además de ello, en el caso de que la aplicación tajante

del derecho conduzca a una injusticia real el juez tendrá el deber

de denunciar la imperfección legal que dio origen a efectos

injustos, con el propósito de que los órganos encargados de

formular y reformar las leyes puedan valorar estos aspectos en

aras de abrir el escenario de discusión de la oportunidad de

corregir una determinada norma jurídica.

233

El efecto será dotar de mayor cohesión y justicia –que

no obstante siempre será imperfecta– al orden jurídico de un

Estado. Ello tiene también la ventaja de aprovechar la

competencia técnica del juzgador para identificar la situación

que produjo este caso, así como la autoridad moral del juez que

llama la atención en la agenda pública289 para que un aspecto

determinado de una norma sea visibilizado por la agenda de

gobierno290 en aras a su corrección.

No dudo que para el hombre es posible pensar que es

viable lograr un sistema coherente de normas jurídicas que sea

lo más completo posible, con aspiraciones de universalidad

normativa; sin embargo este sistema nunca alcanzará universal

justicia –es decir perfección– tomando en consideración que el

mismo ser humano no alcanza parámetros de justicia absolutos;

es un ser imperfecto, y por ello citando poéticamente a la

teología católica: es un ser de naturaleza caída.

Con motivo de las limitantes de la propia especie

humana incluso el más justo de los hombres, que además

ostente la función de juez, ante hechos específicos se formará

una visión parcial, que aunque aspira a ser la más completa

posible, sólo conoce lo que se expone en ella, a lo que puede

                                                                                                                         289 Por agenda pública se entienden todas las cuestiones que los miembros de una comunidad política perciben comúnmente como merecedoras de la atención pública y como asuntos que caen dentro de la jurisdicción legítima de la autoridad gubernamental existente. Cobb y Elder (Apud Aguilar Villanueva). 290 El concepto agenda de gobierno considera “el conjunto de problemas, demandas, cuestiones, asuntos, que los gobernantes han seleccionado como objetos de su acción y, más propiamente, como objetos sobre los que han decidido que deben actuar o han considerado que tienen que actuar”. Aguilar Villanueva, Luis F.: Estudio introductoria en Problemas Públicos y Agenda de Gobierno. Antologías de Política Pública. Vol. 3; Luisa. Aguilar Villanueva (Ed.); México: Miguel Ángel Porrúa. p. 29.

234

ver o intuir racionalmente, a la luz de las pruebas y ante la

fuerza del derecho como esquema normativo rector.

Regresando al ejemplo que se ha citado con

anterioridad sobre el homicidio imprudencial de una persona con

tendencias suicidas, a pesar de que no hay relación entre los

sujetos A y B, es posible pensar que el juez puede sentir

simpatías o antipatías personales por estos sujetos que pueden

viciar su modo de resolver el asunto –lo cual afectaría su

objetividad– o también situaciones que escapan a su

conocimiento –al no poder ser un testigo omnisciente y

omnipresente de los hechos– como de que antes de que esto

ocurriera, por también un trastorno psicológico, A había

desarrollado una gran antipatía por B al momento de verlo

aproximarse a su vehículo para buscar impactarse en él, motivo

por el cual no buscó procurar alguna maniobra evasiva para que

aunque hubiera impactado a B, se redujera en algo el daño.

El actuar del hombre en el mundo no es casual, se

desarrolla en ejercicio de su libertad en todos los actos de su

vida. Su actuar obedece a conductas desplegadas en una

relación causa efecto que genera efectos traducidos en otras

conductas, en cambios en el ambiente y en una multitud

reproductora de acontecimientos.

Cabe advertir que si bien es difícil decir, como explicó

HUME, que algo es la causa de otra cosa; verbigracia que el

golpe del tac a una bola de billar propicie su movimiento;

podemos partir de este tipo de presupuestos en el raciocinio con

el propósito de construir una impresión de causalidad ante ello.

235

Entonces, ante el ajuste de acciones que no son

artificiales sino reales, ya sean de acción, omisión o comisión

por omisión, el ser humano encuadra su actuar a una valoración

posible de justicia o injusticia trascendente inscrito

presuntamente en las normas jurídicas y, en su caso, por tanto,

de adecuación a una hipótesis normativa que produce derechos

y obligaciones, pero en el que subyace una idea de justicia.

En este camino, regresando a la idea de pacto social

generado en condiciones de igualdad en el que se circunscribe

el orden jurídico que plantea John RAWLS se ofrece un beneficio

de acción colectivo que se traduce en paz social por causa del

acuerdo original que tiene como efecto el surgimiento de la

institución estatal. Así entonces, si se mantiene una impartición

de justicia en justicia habrá condiciones de realización estable

para todos los integrantes de la comunidad y, por ende, no

habrá descontento social ni venganzas individuales producto de

las pasiones humanas.

Por ello, desde mi perspectiva este resultado de la

convención humana ofrece ventajas en el interés común

consistentes en paz social y seguridad, aspectos que se

traducen en garantías jurídicas como elementos normativos

básicos de convivencia: propiedad privada, seguridad y orden

social.

En este sentido hay un beneficio común en el imperio

del orden jurídico generado por el hombre, que dicho sea de

paso, no podría ser de otra manera; pues en mayor o menor

medida en todas las formas de organización social siempre hay

236

un orden rector, así sea éste el que derive de la ley del más

fuerte, la cual todos aceptan como valido, ya sea por la fuerza, la

costumbre o por convicción –adoctrinada o libre–, o siendo este

derive de un orden normativo sustentado en una norma fundante

básica.

Cabe comentar que en el caso de la fuerza se encuentra

en ella misma la razón de la obediencia de una práctica social.

Para el supuesto de la costumbre la repetición de una conducta

hace que su práctica sea común –al tornarse un hábito– y se

acepte sin discusión, aunque sin que medie necesariamente un

proceso de reflexión.

En el caso del adoctrinamiento éste obedece a razones

que la educación va conformando a través de una cultura cívica

específica, si bien influida por factores externos como las

creencias religiosas o de diverso ámbito. Sobre la convicción,

ello alcanza el punto más elevado de valor sobre una conducta

que racionalmente se decide seguir por encontrar elementos

racionales que justifican su seguimiento.

La moral no es autónoma, es conformada por el devenir

de las mismas fuerzas que convergen en la personalidad del

hombre, si bien en el fondo lo que subyacen son principios de

convivencia generales, pues si todos los hombres observan

mínimos de normas de conducta –orientados por la dignidad de

la persona humana– encontrarán una vida en paz y con

posibilidad de desarrollar la búsqueda de un objetivo

trascendente como medio de realización personal.

237

Conviene hacer notar que la idea de la justicia no se

encuentra ajena al riesgo de visiones que centren la justicia en

torno al utilitarismo, es decir, que conviertan lo justo en lo que es

más conveniente, no desde un plano trascendente, sino en

términos del bien presente o futuro, tangible o intangible para un

individuo o para una colectividad. Tampoco se libra de

posiciones que radiquen el ejercicio de esta virtud en factores

meramente intuitivos de objetos morales; sin embargo no se

pierda de vista que la justicia no es sólo un juego de

corazonadas sino la concreción de valores trascendentes en el

ser humano derivados de su dignidad.

A este respecto expresa el teólogo Luciano BARP que el

encuentro entre los hombres presenta, en función de su

dignidad, una relación bilateral de derechos y obligaciones

recíprocos idénticos que establece una relación de justicia

primaria.

Ello lo explica con un ejemplo: Un sujeto A se encuentra

a un Sujeto B. A le pregunta a B si le debe algo. B le contesta, te

debo todo lo que eres”. A reflexiona esta frase y se da cuenta

que también le debe lo mismo. Ambos entienden que tienen la

misma dignidad que los hace en esencia lo mismo y que su

derecho consiste en recibir exactamente un trato equivalente,

que cada uno se brindará como ser humano y que les establece

una obligación de mantener relaciones recíprocas como dos

seres maravillosos que son, capaces de comprender y

transformar el mundo para embellecerlo; esto último quiere decir

que sus actos se orienten al bien digno de su actuar como

persona, tanto en lo individual como en lo colectivo.

238

En este encuentro lógicamente ambos sujetos, los dos

seres humanos, tiene derechos y obligaciones iguales, lo cual

genera un equilibrio que congruentemente puede llamarse como

justo. Surge entonces el cuestionamiento de cuáles son esos

mínimos parámetros.

Se presenta así en la justicia un debate entre lo recto y

lo bueno en función de ella misma. ¿Qué será lo justo? La

cuestión se zanja distinguiendo entre la justicia trascendente y la

justicia legal. Para la primera lo justo será lo bueno en sí que

trasciende la estructura social y las manifestaciones sensibles

dirigida a la realización de la dignidad humana, que por ese

hecho es recto. Para la segunda lo justo será lo recto, sin

cuestionar necesariamente su bondad o maldad o su ordenación

con la dignidad humana.

¿Hasta qué punto la intuición racional del hombre le

permite conocer el orden de las cosas, específicamente, en

orden a su dignidad? ¿Ello conducirá al que hemos llamado

natural sentido de justicia?

En ambos casos pienso que la respuesta a estos

cuestionamientos lleva a conceptos ligados indisolublemente,

pues la naturaleza racional del hombre es la que le permite

discernir entre lo bueno y lo malo, y le permite darse cuenta de

su propia existencia y, en esa medida, de su carácter digno

como persona.

Esta racionalidad debe reconocer también –

especialmente– el carácter de ser libre que tiene el hombre y

239

que lo coloca en ejercicio de una facultad decisoria de hacer o

dejar de hacer, siendo ese un gran debate de la propia conducta

humana, pues el hecho de vivir –que dicho sea de paso vale

mucho la pena– tiene valor por la posibilidad de decidir.

El hombre incluso está condenado a vivir, pues aún si

pensara privarse de la vida, su solo pensamiento no lo lleva a

alcanzar esta consecuencia, sino que deberá acudir a

mecanismos externos para poder lograrlo. En este mismo

camino la presencia de la amenaza de la muerte hace que la

vida tenga sentido como espacio limitado de realización

sensible.

Regresando al tema central de este trabajo teorizar

sobre la justicia, en su faceta práctica de aplicación de un orden

jurídico desde sus órganos jurisdiccionales, implica tomar en

cuenta que no puede existir una constante permanente en una

actitud de justicia universal por parte de los jueces, sino que

también existe una sujeción a las circunstancias en las cuales se

encuentran los impartidores de la justicia desde su fuero interno,

el Estado y la sociedad, aspectos que pueden enriquecer o

minar sus impresiones sobre la justicia de un caso concreto.

Esto es, por ejemplo, que un juez con amplios problemas

personales no tiene la misma facultad de valoración de un

asunto que un juez que vive en un clima de estabilidad personal,

o un juez que tiene aspiraciones políticas o que es una fuera

política estará sometido a presiones de índole diverso a un juez

que lleva una vida discreta. Ninguno de los escenarios califica o

descalifica la forma de vivir de un juez, simplemente son

circunstancias reales en el ejercicio de su función.

240

Ello nos permite gráficamente también remitirnos a

pensar en las múltiples pasiones que rodean la conducta del ser

humano, por los cuales en determinadas circunstancias el

hombre actúa de un modo o de otro, potenciando sus virtudes o

maximizando sus defectos en una situación dada.

No obstante, aún cuando son diferentes los escenarios

de la conducta personal y los del actuar profesional, o al menos,

en una función pública. En el plano personal este actuar se

desenvuelve en distintos cuadros de juicios de orden moral

especialmente fértiles cuando se trata de decidir una

controversia judicial, tanto desde el plano legal como a través de

los medios alternativos de justicia –como la conciliación,

mediación o el abritraje– para definir controversias.

Ahora bien, en la conducta individual es en donde con

mayor fidelidad puede observarse un actuar justo o injusto para

consigo mismo o para los demás desde sí mismo . En este

sentido por ejemplo es injusto con el propio ser humano patear

un perro, no porque él tenga derechos como animal, sino porque

es contrario a la dignidad humana lesionar a otros seres. Es

decir, el respeto a los derechos de otros seres vivos o el medio

ambiente no se da porque en función de estos exista un orden

jurídico propio, sino en función de la dignidad humana que

marca pautas de conducta que deben ser acordes con la propia

dignidad del hombre.

Los elementos de juicio que se toman en cuenta en este

escenario se relacionan con la formación cultural, moral y

circunstancial de cada ser humano, pero además con un

241

elemento de orientación a la objetividad que conlleva el juicio

realizado en justicia. Ello queda marcado con más fuerza en la

conducta colectiva, por ejemplo al resolver una controversia

planteado por otros seres humanos que se acercan a un tercero

para que resuelva un asunto con fuerza vinculativa para las

partes en controversia.

El elemento esencial para esta tarea es el sentido de

justicia, mismo que exige subjetividad para apreciarlo y

objetividad, si bien este último aspecto está referido a la

exigencia de hacer una abstracción radical del actuar moral

individual, resolviendo ante la situación en sí con justicia, o con

la mayor justicia posible a partir del aparato legal positivo o de la

razón especulativa que desvela la verdad que se aprecia en el

asunto concreto.

Debe reconocerse también que plantear a la justicia en

términos de ejecución práctica es muy complicado; más sin

embargo considero que ello es posible al menos en términos de

definición de principios orientadores hacia la actitud para

resolver una controversia jurídica por parte de los jueces,

particularmente pensando en la justicia positiva.

Es claro que cada día en todos los Estados que

conforman el orbe se emiten múltiples resoluciones por parte de

los órganos jurisdiccionales. Es valido cuestionarse entonces

¿cómo resolvieron estos jueces? ¿qué criterios orientaron su

actuar?¿las sentencias son correctas? ¿son justas? ¿qué

criterios objetivos y subjetivos tendrían? De esta pluralidad de

cuestionamientos me he detenido en el texto únicamente en la

242

última específicamente en los criterios subjetivos que

conforman su actividad ante una situación controvertida dada.

Para las visiones más positivistas ésta cuestión se

resuelve únicamente con el imperio de la ley, que marca la

pauta: resolver correctamente los asuntos jurisidiccionales. Lo

que reduce la actitud en justicia a aplicar la norma positiva al

caso concreto y atenerse a los criterios que ella misma tiene

para corregir sus riesgos de injusticia (en el caso del derecho

penal por ejemplo esto corresponde a las gradaciones de las

penas, de si se trata de un delito doloso o culposo, si es primo

delincuente, entre otras valoraciones).

Bajo esta óptica el garante del actuar objetivo se

encuentra en el seguimiento fiel del texto de la ley y su

interpretación e integración, en los propios parámetros que la

normatividad establece, liberando cualquier camino a elementos

subjetivos, que son descalificados en aras precisamente de la

objetividad buscada desde la norma y sus características de

generalidad –al poderse aplicar en la infinidad de casos que

cumplan la hipótesis normativa–, abstracción –al prescindir en

su regulación de supuestos y consecuencias de datos y

circunstancias concretas– y obligatoriedad –al garantizarse su

cumplimiento a través del aparato coactivo–.

Ahora bien para los seguidores del iusnaturalimo el

auxiliar indispensable –si no es que la propia fuente– radica en

los principios naturales, que a través de su fuerza deontológica

le darían justicia, contenido y razón a las determinaciones de los

jueces que en la norma jurídica únicamente encontrarían la

243

recopilación de las conductas típicas sancionadas por el orden

jurídico, pero que están subordinadas al sentido de justicia que

se contiene en el orden natural de todas las cosas.

Ambas posiciones previas como se ha planteado antes

me parecen parciales. La del positivismo pues no se interesa en

la justicia real, sino únicamente en catálogos de premisas y

consecuencias unidas lógicamente. La del iusnaturalismo, pues

pretende subordinar el orden jurídico al orden natural de mundo

del que se da cuenta, en la justicia de los hombres, a través de

los principios generales del derecho.

En este sentido, en este trabajo se plantea que no es

necesario partir de una elección de seguimiento del iuspositiviso

o el iusnaturalismo o en hacer una búsqueda intermedia entre

ambas. El problema de la justicia debe proponerse en términos

prácticos, esto es a través de una serie de reflexiones para el

impartidor de justicia, mismas que puedan servir como guía de

sus decisiones en las controversias que resuelven, atendiendo a

la norma y a la justicia en sí. Esto es en conformar una actitud

de justicia que oriente la labor del juez. Por tanto a través de ello

el analizar el fondo de la justicia obedece a otro momento,

propiamente de aplicación de justicia, que tiene como criterio

orientador la actitud de justicia y la norma.

De esta manera no busco generar una ruptura con

posiciones anteriores, que además no son estudiadas en

profundidad en este trabajo, sino armonizarlas de modo no

ecléctico sino práctico. No busco generar una posición

intermedia, sino en un cambio de posición ante el problema. No

244

se trata de alejarse del derecho positivo, sino utilizarlo como

herramienta necesaria a ser aplicada en aras del principio de

seguridad jurídica –que se traduce en una justicia general de

orden estatal– ni de romper con el iusnaturalismo, pero sí

manifestar que no existe per se el supuesto orden natural del

mundo del cual brotan los principios generales del derecho, sino

que este únicamente puede tener como fuente el hombre, el cual

es cambiante en sus circunstancias, pero permanente en su

esencia que lo hace digno, si bien la apreciación que se hace de

esta dignidad si está sujeta al proceso de evolución a través del

tiempo.

Arribar a este planteamientos me lleva a pensar en la

necesidad de construir un método de razón práctica que guíe a

la labor de impartición de justicia. Para tal efecto se plantean

referencias enfocadas particularmente a partir del aparato

teórico de la justicia de John RAWLS.

Conviene no perder de vista que la pregunta sobre la

justicia no puede contestarse en términos satisfactorios de

manera universal, ni mediante la observación, ni el cálculo

matemático, ni el estudio sistemático de la labor jurisdiccional.

Se trata entonces de enfrentar el problema en su complejidad

pero que tiene una naturaleza compartida de identificación

apreciada por la esencia del ser humano a través del sentido de

justicia, que en diferentes categorías, pero a través de

categorías presentes en todos los hombres otorga unidad al

propio de sentido de justicia.

245

Se busca entonces dar cabida al planteamiento de una

actitud de justicia que consista precisamente en ser una manera

de afrontar una controversia jurisdiccional, sin desligarse del

derecho positivo, la virtud de la justicia implícita en el juzgador y

conteniendo cualquier irrupción de otro elemento subjetivo que

afecta la objetividad de la resolución.

Cabe reiterar el hecho de que todo esto se acompaña de

una limitación profunda ante la pluralidad de efectos sobre la

justicia y, dentro de lo objetivo, de lo subjetivo que resulta cada

visión, pues ello está irradiado por la visión personal sobre el

propio sentido de justicia, es decir la percepción que cada

persona en lo particular tiene sobre lo justo.

Sobre estos aspectos también se reconoce que para los

pensadores de tendencia igualitarista las desigualdades entre

los hombres son serias si afectan bienes primarios, los cuales

son bienes necesarios para una buena vida, como un ingreso

adecuado, salud, educación, seguridad física, casa291 y

únicamente en estos casos conviene hacer una irrupción en aras

de justicia. De lo contrario sólo habrá que seguir los lineamientos

normativos de aplicación sobre ellos.

Se reconoce además que la aplicación de la idea de una

posición original, en los términos de RAWLS, como fundamento

del Estado del cual dependen los funcionarios jurisdiccionales y

que les impone un orden jurídico a acatar, en ocasiones lleva a

                                                                                                                         291 Kekes, John, A question for egalitarians”, en Ethics, 107, July 1997. p. 658

246

situaciones complejas y atraviesa dificultades292 en virtud de su

carácter artificial, si bien no por ello debe ser rechazado.

Al respecto estoy convencido de que sí es una ficción;

pero es una ficción tan presente en la humanidad como las

fronteras que dividen a los países –que tienen indicativos

materiales– pero que no conllevan que todo el planeta Tierra sea

el habitáculo de la humanidad o que los hombres establezcan

autoridades políticas que los doten de una serie de instituciones

que al nacer no les preguntaron su conformidad de integra parte

de ellas. Se trata entonces de una ficción que busca explicar la

realidad social y política del hombre.

Ante ello cabe comentar que ante la imagen ideal de la

construcción estatal rawlsoniana se asoma el defecto de las

posiciones de política igualitarias que tienen que ver con la

conformación de una lista de bienes primarios y en la

consideración de las personas sobre ella, siendo que las

expectativas públicas no pueden ser reguladas por políticas

públicas293 y mucho menos llevadas con facilidad al plano de la

aplicación de la justicia por parte del Estado.

Desde la idea de RAWLS de lo que se trata en el tema de

la justicia es de generar una idea igualitaria a partir del principio

de seguridad jurídica que garantice una aplicación del orden

jurídico general y obligatorio que rige en una determinada

comunidad y que a partir de ello sea posible aplicar un orden

jurídico en un territorio determinado. Al respecto yo le añado la

                                                                                                                         292 Kekes, J., “A question…”, p. 666 293 Kekes, J., “A question…”, p. 666

247

necesidad de que esta aplicación se realice desde el visor

práctico del juzgador que despliegue una actitud de juez abierto

a una idea rectora de justicia trascendente que se coloca en

primer término ante el orden jurídico para buscar maximizar la

imperfecta justicia de los hombres, pero sin que trascienda la

frontera del orden jurídico a pesar de identificar claramente una

injusticia, tanto en el caso concreto como dirigido a la

generalidad. Si esto ocurre el deber del juez consistirá en

denunciar esta situación para buscar colocar el tema en la

agenda pública y la agenda de gobierno en aras de la reforma,

derogación o emisión de una norma jurídica que corrija el

defecto que conduce a situaciones injustas.

El pensar cómo se contraponen la idea del bien, del mal

–como ausencia del bien– y el egoísmo en la naturaleza humana

son aspectos que los ordenes jurídico aprecian sin necesidad de

reconocer que en cada individuo obedecen a una multitud de

factores, muchos de ellos de carácter político, económico,

histórico, entre otros; es decir de manera no neutral.

Este aspecto también lleva a que el juzgador sea urgido

en la necesidad de aplicar correctamente el orden jurídico en

miras a construir una realidad de imperio del derecho, como

herramienta de la justicia en un Estado, recordando que la

justicia existe sin el derecho y que el derecho requiere siempre

apelar a la justicia para aplicarse al ser su objeto, además de

que la justicia existe más allá del Estado y el derecho

necesariamente requiere al Estado para llevarse en práctica,

pues aún cuando se hable de un derecho natural este

únicamente existe en función del hombre, quien a su vez da

248

origen al Estado, siendo además imperdible el hecho de que la

justicia existe en virtud de la dignidad humana y acompañará su

existencia en todo momento.

RAWLS considera su obra en The Law of Peoples que el

sistema propuesto por él sobre el origen de la comunidad

política dirige a una utopía realista, lo que se contrapone con el

tradicional realismo político294 del pensamiento contemporáneo.

En este punto coincido especialmente en función de lo

expresado en los párrafos precedentes al considerar que,

aspirar a un orden jurídico en el cual se busque que los jueces

se guíen por la justicia trascendente al caso concreto buscando

maximizar la situación de justicia presente en el caso es algo

viable, ya que no requiere buscar jueces superdotados con un

instinto natural de justicia –a la manera del juez Hércules que

propone Ronald Dworking– o que deban desarrollar virtudes que

naturalmente cada ser humano está dotado naturalmente o tiene

desarrollados en distinta proporción, sino únicamente apelar a

su carácter de seres humanos lisa y llanamente, lo que ilumina

necesariamente una faceta en sí, a partir de su dignidad

compartida en común entre todos los hombres, ante la justicia

del caso concreto. Esto le permitirá con mayor facilidad integrar

el derecho e interpretarlo buscando maximizar el beneficio de

justicia en él, así como para el acreedor de justicia en el caso

concreto, dirigiéndose así también hacia la colectividad.

                                                                                                                         294 Gregory, Eric, Before the original position. The Neo-orhodox Theology of the Young John Rawls”, en Journal of Religious Ethics, Volume 35, Number 2, June 2007, p. 182.

249

Con ello busco dirigir los pasos hacia un esquema de

razonamiento práctico que anteponga la justicia trascendente y

abra un camino a la interpretación jurídica más allá de los

principios generales del derecho o del derecho natural,

específicamente dirigida al reconocimiento de la percepción de

justicia que se aprecia en el caso concreto.

Abundando sobre el punto anterior de la ficción del pacto

original en condiciones de igualdad cubiertos por el velo de

ignorancia, en mi impresión todas las posturas filosóficas aplican

un cierto punto de presuposiciones; en este modo, la aplicación

del modelo de posición original de RAWLS y de estado de

naturaleza ofrecen vetas interesantes hacia el enfoque práctico

que propongo.

En cuanto a la idea de estado de naturaleza que platea

RAWLS, sin embargo, creo que no es esencial para el ejercicio

práctico cotidiano de la justicia de los jueces, más si esencial

para la construcción del pacto original que lo sustenta como

fundamento del orden jurídico vigente para una comunidad

política determinada.

Es decir, en la justicia de los jueces no es necesario

colocarse con una venda en los ojos ante la situación de justicia

concreta sino únicamente es indispensable buscar la mayor

objetividad posible ante las impresiones de las partes en

controversia de una situación de justicia dada iluminados por la

subjetividad del sentido de justicia que irradia el caso específico

en análisis.

250

Pensar lo contrario llevaría a una circunstancia

imposible. Los jueces no pueden abstraerse de la totalidad de

valores y principios de carácter cultural y psicológico que

conforma su personalidad ante un hecho determinado.

En realidad lo único que pueden hacer es buscar ser

objetivos con las partes y con su posición ante las partes que

participan del hecho concreto. Esto es, un juzgador altamente

religioso en una controversia sobre el aborto no deberá

resolverse por la defensa de la vida contra el aborto, sino

únicamente a la luz del orden jurídico según establezca o no una

posición al respecto, aunque si deberá escuchar la justicia

trascendente del caso que ideológicamente estará también

irradiada por su postura personal de rechazo al aborto, pero que

lo llevará a enriquecer una posición que no puede superar el

orden jurídico como tal y a maximizar el beneficio el justicia

incluso si su posición no es la establecida en el estado de

derecho positivo que debe aplicar.

Las relaciones que se desarrollan entre los hombres

están caracterizadas por deseos, apetitos y tendencias

corporales; estas inclinaciones pueden superar lo físico y

abordar aspectos racionales. En aras de esta racionalidad la

idea de justicia trascendente permitirá valorar una controversia

jurídica a la luz de la circunstancias permisibles o potenciadoras

previstas en el orden jurídico establecido.

No se desconoce que se podría objetar que la idea del

velo de ignorancia al no contar con todas las categorías de

conocimiento formadas en un sujeto –ya que incluso el lenguaje

251

es resultado de un proceso cultural–, igualmente permitirá un

conocimiento general de los otros, pero no en forma concreta, lo

que hace imposible tomar una decisión éticamente valida,

además de que no reconoce la pluralidad de discusión y de

argumentos de los participantes295, circunstancia que viciaría de

origen el pacto original en condiciones de igualdad que da origen

al orden jurídico que los jueces deberán aplicar.

No obstante el cuestionamiento central en realidad

consiste en determinar qué tan importante es qué esto se sepa

para tomar una decisión ética o si precisamente esta

circunstancia permite tomar esta determinación. Ello tiene que

considerar que la posición original que plantea RAWLS hace que

las personas no conozcan su lugar en la sociedad, su posición

social o su estatus, su inteligencia, fortuna o fuerza. Se trata

entonces de una situación excepcional que no afecta la natural

diferencia –no olvidemos que en esencia los hombres son

iguales lo que les permite compartir una igualdad dignidad, pero

tienen diferencias en el mundo sensible reales– que continua

persistente aún después del pacto original pero que brinda

condiciones neutras de acuerdo en el pacto original y en las

pautas del orden jurídico que en él se establece.

Cada persona tiene el inalienable derecho de tomar la

decisión más intima y personal que desee ante una situación

dada centrada en su dignidad que le da liberta. En este marco,

la idea de posición original y velo de ignorancia parece ser que

harían claudicar la libertad, pero no obstante ello, se considera

                                                                                                                         295 Sterba, James P: “Benhabib and Rawls”, en New German Critique, No. 62, Spring - Summer, 1994, pp. 159.

252

que más bien son pautas formadores del marco en el que se

desarrollarán sus instituciones y que permitirán que en su

convivencia general tenga parámetros igualitarios para el

desarrollo de su vida común y de la resolución en justicia de las

controversias que en su caso se presenten.

Entonces, para el caso de la aplicación del derecho la

decisión personal iluminada por el sentido de justicia significa el

criterio orientador de la actitud del juzgador, lo que brindará su

ejercicio de aplicación del derecho, en conexión con lo previsto

en un orden jurídico a través del derecho vigente que se

establece en un Estado dado a partir de un pacto original en una

situación de igualdad provocada por un velo de ignorancia previo

el cual da origen al Estado y a todas sus instituciones.

La justicia no está substraída de esta realidad. En este

sentido los jueces son quienes tienen una obligación especial de

corrección del orden jurídico, en aras a la justicia trascendente

que subyace en el caso concreto, ante las controversias que se

planteen en el mundo jurídico, pues por una parte deberán

aplicar las normas de conducta de observancia obligatoria

dictadas en un Estado por quien tiene a su cargo la función

legislativa, y el cual tiene como fundamento de validez el pacto

originario suscrito en condiciones de velo de naturaleza para

garantizar su justicia y, por otro lado, deberán compaginarlo con

la justicia trascendente presente en una situación dada.

Conviene hacer una breve mención a lo señalado por

RAWLS en The Law of peoples acerca de los principios que

dirigen la vida común de los diferentes estados, tales como que:

253

1) los pueblos son libres e independientes, y su libertad y su

independencia deben ser respetadas por otros pueblos; 2) los

pueblos deben cumplir los tratados y los convenios; 3) los

pueblos son iguales y deben ser partes en los acuerdos que los

vinculan; 4) los pueblos tienen un deber de no intervención; 5)

los pueblos tienen el derecho de autodefensa pero no el derecho

de declarar la guerra por razones distintas a la autodefensa; 6)

los pueblos deben respetar los derechos humanos; 7) los

pueblos deben observar ciertas limitaciones específicas en la

conducción de la guerra; 8) los pueblos tienen el deber de asistir

a otros pueblos que viven bajo condiciones desfavorables que

les impiden tener un régimen político y social justo o decente.296.

Se trata de una serie de principios de derecho

internacional, correspondientes por ende con principios

generales del derecho, que guían la conducta de los estados

entre sí y que no son más que condiciones generalmente

aceptadas por los hombres pues existe un consenso sobre la

justicia trascendente en cada uno de estos principios sin que

necesariamente deban enunciarse en los términos propuestos

por RAWLS. No se trata entonces de una aplicación distinta de la

Teoría de la justicia, sino de un ramo específico de aplicación

que lleva a la misma actitud de justicia que se propone en este

estudio.

Aún en estos casos la justicia de los jueces ante

cualquier hecho controvertido, incluso tratándose de

controversias jurídicas entre distintos estados –que

                                                                                                                         296 Rawls, J, Teoría…, p. 37.

254

innegablemente están compuestos por seres humanos–, los

encargados de resolver la controversia conservan la misión dual

de aplicación del orden jurídico y de desvelamiento del sentido

de justicia en el caso concreto.

Ello permite identificar que existe una obligación

universal de justicia respecto a los derechos básicos de las

personas en cualquier lugar y momento, lo cual trasciende la

pluralidad y conduce la mirada hacia la unicidad del ser humano

más allá de cualquier frontera estatal, de sus instituciones y sus

propios órdenes jurídicos. Esto quiere decir que el problema es

el mismo más allá de los diferentes ámbitos jurídicos espaciales,

personales o temporales: aplicar el derecho en una controversia

dada como objeto de la justicia de los hombres.

No se desconoce la posibilidad de que la genuina

autonomía de los seres humanos pueda encontrarse más

fácilmente en ambientes de un razonable mundo social, esto es

en aquel en que sus miembros realizan un deseo compartido

guiado por razones públicas y en un contexto de mutuo

reconocimiento, sin que esto implique de ningún modo renunciar

al estatus de libertad personal que indefectiblemente conserva

cada individuo.

Sin embargo, también no se desconoce que ello no

siempre ocurre así, máxime que las pasiones humanas son más

acendradas en poblaciones más extendidas, por un simple

criterio de convivencia, lo que da más complejidad a ciertos

grupos sociales y eleva la dificultad del problema de la pluralidad

y de los medios de consenso.

255

En este marco la razonabilidad que se encuentre en el

mundo y que se contiene también en el pacto original propuesto

por RAWLS requiere especialmente de garantías de orden social,

misma que se procuran a través de la justicia y se basifican a

través del orden jurídico estatal.

Es claro que la justicia tendrá una de sus

manifestaciones a través del orden jurídico, la otra es a través

de la resoluciones jurisdiccionales. El derecho positivo como

entramado básico que orienta la acción que aplican los jueces

tomando en cuenta la justicia que ellos aplican obedece a una

lógica de impartición de derecho como vía de realización de la

justicia en una comunidad política.

Tómese en cuenta también que el proceso de

construcción de marcos de decisión colectiva conciernen a la

distribución de derechos y obligaciones como parte de una

deliberación colectiva que deviene del pacto original en la idea

estatal. Esto no es incompatible con decisiones que contribuyan

a generar condiciones de oportunidades igualitarias para todos

los miembros de la comunidad.297

Conviene acudir también para complementar todo lo

dicho en este apartado al principio de libertad señalado por

RAWLS, el cual prescribe que es necesario exista en la

comunidad política una distribución igualitaria de derechos

civiles y políticos entre los miembros del Estado. En este

contexto, el principio de diferencia que plantea en su Teoría de

                                                                                                                         297 Sensat, Julius, Classical german philosophy and Cohen´s critique of Rawls”, en European Journal of Philosophy, 11,3, p. 346.

256

la justicia sólo permitirá la existencia de desigualdades

económicas y sociales en la medida en que estén adscritas a

cargos abiertos a todos y que vayan en beneficio de las

personas más vulnerables de la comunidad, siendo también que

no impliquen un status quo, sino la mejoría constante hacia

mejores condiciones de igualdad.

No se pierde de vista que RAWLS acude al auto–interés

como fundamento de los principios que propone. En este

contexto la racionalidad significará la maximización de la propia

utilidad, considerando que los sujetos en la posición originaria

eligen los principios de justicia siendo egoístas racionales sobre

la base de su interés en maximizar su acceso a bienes

primarios; es decir a aquellos bienes como la libertad y los

recursos económicos que todos quieren independientemente de

su plan de vida personal y a través del principio de prudencia

racional, llamado maximin, último por el cual pueden elegir en

situaciones de incertidumbre el estado de cosas cuya peor

posición sea menos mala que las peores posiciones de arreglos

alternativos.

En el plano de las decisiones jurídicas involucrados en

una resolución jurisdiccional lo que propongo es la maximización

de los bienes primarios; esto es dirigir la actitud de justicia –tanto

en el sentido de justicia como en el seguimiento del derecho

positivo– a llevar a procurar el máximo grado de justicia ante una

situación dada, lo que se traducirá en el otorgamiento de

mayores derechos y la exigibilidad de obligaciones en

controversia.

257

No obstante, ello también requiere de un equilibrio

reflexivo que se logra después de ajustes mutuos entre

principios generales plausibles e intuiciones sobre la justicia e

injusticia de soluciones para casos específicos, lo que implica

necesariamente el abandono de las soluciones más débiles que

no toman en cuenta principios plausibles298 y en las cuales aún

para las personas en situación más desventajosa sea posible

maximizar su ganancia, en consonancia también con el

concierto de las virtudes del entendimiento teórico y práctico,

ambos como hábitos intelectivos –que perfeccionan el

entendimiento en su consideración contemplativa de la verdad–

y volitivos –que le otorgan al hombre el dominio sobre sí mismo,

tanto en su vida personal como social y guardarán el equilibrio

entre las opciones y las realizaciones del individuo– para que

actuemos de acuerdo con nuestra naturaleza, según la

conciencia moral que nos indica el “deber ser” del hombre como

ser racional que existe en toda acción como un fin en sí y no

simplemente como medio para el uso arbitrario de tal o cual

voluntad.

RAWLS declara que el papel de la teoría política es llegar

a generar un consenso sobrepuesto entre concepciones

vigentes en una cultura democrática299 en una comunidad

política dada. Esta situación lógicamente se produce en el

tiempo, es decir en la historia.

                                                                                                                         298 Santiago Nino, Carlos, Constructivismo epistemológico: entre Rawls y Habermars”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 5, 1988, p. 88. 299 Ibid, p. 89.

258

Este consenso dará lugar a un orden jurídico, el cual

tendrá mejores elementos de vigencia en la medida en que

procure mayores niveles de paz, seguridad y bienestar social

para todos sus integrantes, lo que requiere como un

componente definitorio indispensable de condiciones de justicia

sólidas, así como de impartición de ella.

La postura que se propone en este trabajo abona

entonces a este camino al postular el respeto al orden jurídico

positivo, pero desde el visor de una búsqueda de justicia

trascendente que permita aparecer una real justicia aplicada al

caso concreto, en los cánones que el derecho permita. Esta es

su mayor garantía de estabilidad. Ello, en la integración jurídica

que realicen los jueces permitirá avanzar hacia un sistema de

derecho positivo más justo y por tanto más estable al lograr

necesariamente un consenso de realización personal en la

comunidad más sólido.

Reconozco que este planteamiento puede parecer dirigir

a los sistemas jurídicos del mundo occidental, tales como los de

corte romano canónico –basado en el formalismo legal del

derecho y los casos controvertidos– a un modelo más semejante

al sistema anglosajón, en el cual se resuelven las controversias

jurídicas a partir de la interpretación que han realizado los jueces

a partir de precedentes similares y de la costumbre integradora,

de ahí que se diga que este último sistema jurídico está basado

en los precedentes judiciales.

Ello es cierto únicamente en la búsqueda de ampliar las

posibilidades de interpretación e integración del derecho por

259

parte de los jueces, pero sin dejar de lado la seguridad jurídica

que brinda un sistema de derecho escrito, siendo entonces que

no se rompe con el sistema romano canónico.

Tampoco representa una posición incompatible con el

derecho anglosajón al fortalecer la labor interpretativa de los

jueces, pero recalcando la importancia de que, en aras a la

seguridad jurídica, esto se realice siguiendo los cánones de la

norma jurídica o de las costumbres que compongan un

determinado orden jurídico. Ello lleva también a que no

representa ninguna ruptura con ninguno de los dos sistemas.

Cabe comenta que para RAWLS si bien los hombres son

egoístas en la posición original el velo de ignorancia les impide

conocer quiénes son y cuáles son sus intereses300. Es decir se

colocan en una situación forzada de objetividad.

En el sistema que propongo refiero que es relevante

contar con jueces que actúen objetivamente en cuanto a la

aplicación del derecho, pero subjetivamente en cuanto a su

apreciación de la justicia inmanente del caso concreto, aspecto

que servirá de criterio orientador en la interpretación e

integración del derecho por ellos realizada.

Ello implica el desarrollo de una virtud judicial, que en

conjunto con virtudes volitivas que, como se ha apuntado, le

otorgan al hombre el dominio sobre sí mismo, tanto en su vida

personal como social, guardarán el equilibrio entre las opciones

y las realizaciones del individuo.                                                                                                                          300 Ibid, p. 90.

260

Se trata de conservar una objetividad de corte positivo

que permita que la subjetividad que se pone en marcha por

parte del juez para percibir la justicia aplicable al caso concreto

le permita tomar en cuenta el contraste con el orden jurídico, ya

sea para aplicar sin cortapisa la justicia trascendente del caso en

combinación con los mandados legales tanto maximizando los

derechos de la parte acreedora como los beneficios en justicia

de la parte deudora o en no inaplicarla en perjuicio de alguna de

las partes. Ello no excluye la obligación de señalar abiertamente

sus defectos.

Un aspecto particularmente relevante consiste en

enfatizar que la idea de justicia trascendente que identifica el

juzgador ante un caso concreto no obedece a criterios

especiales de determinación, sino a la apreciación que de una

situación dada realiza el juzgador.

Es decir el plano de su dignidad humana le permitirán

apreciar, al tratarse de la justicia de los hombres, los elementos

de corrección o incorrección presentes en el caso en estudio.

Tampoco esto quiere decir que implique un juicio en términos

morales de lo bueno y lo malo, máxime que no se busca realizar

un juicio sobre la verdad moral sino en aplicar el derecho

ordenado por la justicia trascendente.

Al respecto tómese en cuenta que RAWLS no es explícito

en señalar, desde su visión, cuál es la forma que utiliza el

hombre para conocer la verdad moral, pues pareciera que él

considera que la reflexión individual es el modo adecuado para

261

tener acceso a la verdad en materia moral al menos en el ámbito

de la justicia301.

En caso de que sea de este modo coincido con su

visión, considerando que la apreciación personal que se hace de

la moralidad ante la justicia no deja de ser racionalmente

subjetiva, a pesar de que en ella se cuente con la influencia de

diversos factores exteriores.

Tómese en cuenta también, citando a otro autor, que

tanto para Jürgen HABERMAS como para John RAWLS existen

presupuestos formales como la imparcialidad para la validez de

los principios morales.

Al respecto, sin embargo debe apreciarse que para

RAWLS ellos son presupuestos formales del razonamiento

moral monológico y para HABERMARS son reglas de una práctica

social de discurso intesubjetivo, siendo también que para RAWLS

la validez de los principios morales está dada por la satisfacción

de la exigencia de la imparcialidad independientemente de que

alguien determine que ella está satisfecha; en cambio para

HABERMARS esa validez requiere que se haya constituido un

consenso empleando la regla de la imparcialidad. Considero que

en el fondo la cuestión que subyace es la de la persistencia de

una valoración que se nutre desde la interioridad del sujeto

como un sentido natural moral y, enfatizando en este trabajo, en

un sentido natural de justicia.

                                                                                                                         301 Ibid, p. 91.

262

En este plano, cabe tomar en cuenta que para RAWLS se

puede llegar a la conclusión de que un principio moral es válido

por vía de reflexión individual en cambio para HABERMAS esto no

es posible ya que sólo la discusión colectiva como búsqueda

cooperativa de la verdad da acceso al conocimiento moral302. En

ambos casos esto ocurre pues existe una natural tendencia en el

hombre a formular un juicio moral con contenidos que se

ordenan desde su propia dignidad de ser humano.

De este modo, respecto de las posiciones de RAWLS y

HABERMARS considero que en el caso de la justicia, los principios

morales participan efectivamente de una discusión colectiva,

pero se definen en la esfera subjetiva del impartidor de justicia a

partir de su natural sentido de ella, quien es la que, a partir de su

dignidad humana, finalmente pondrá en una balanza los

extremos que coloque hacia una interpretación dada.

La moral conserva de todos modos en el caso de la

labor de los jueces, un margen amplio en el que la discusión y la

decisión mayoritaria participa en las soluciones. Esto ocurre

considerando que la justicia que se aplica por parte de cualquier

Estado tiene carácter público y la sociedad conforma una

opinión sobre la justicia o injusticia de la resolución de los

asuntos que llegan a los tribunales de justicia.

En este sentido considero importante tener presente que

el juez no puede separarse de su medio social, en este aspecto

es partícipe de las construcciones morales que afectan su

                                                                                                                         302 Ibid, p. 98.

263

entorno. Estas forman parte sin duda de su valoración previa a

buscar determinar la justicia trascendente en un caso dado, pero

serán separadas a partir de la objetividad que debe tener para

extraer la justicia trascendente del caso a partir de su sentido

natural de justicia y poderlo contrastar con el derecho positivo a

efecto de lograr la mejor solución en justicia ante un caso

concreto.

Cabe comentar que pueden darse diferentes

interpretaciones subjetivas por parte de los jueces a los términos

posición original y velo de ignorancia, así como a los principios y

normas de prioridad emanados de la Teoría de la justicia de

RAWLS, mismos en los cuales se da el punto de fundamento

indispensable para cualquier orden jurídico.

Sobre este aspecto tómese en cuenta la presencia de

una pluralidad no sólo de personas sino también de formas de

gobierno y tipos de estados; de este modo la posibilidad de un

pacto original debe acotarse a circunstancias disímbolas que no

modifican la existencia del acuerdo ni el estado de naturaleza,

pues en él no se distinguen las características que en otras

condiciones darían pie precisamente a esa pluralidad. En otras

palabras, esto quiere decir que en el pacto original en

condiciones de igualdad por el velo de ignorancia todos los

grupos humanos convergen en igualdad absoluta, es decir en su

esencia de ser humano que les permite a todos ser iguales al

gozar de idéntica dignidad. Con ello, a pesar de darse una

pluralidad interpretativa sobre las condiciones originales, se

conserva también un resplandor común de justicia dotado por la

igualdad dignidad humana que comparten todos los hombres.

264

Un aspecto que también debe distinguirse claramente es

el correspondiente al universalismo de los derechos

fundamentales a partir de estas circunstancias, lo cual supera

incluso las posiciones ideológicas sobre el conocimiento del

mundo occidental y oriental, pues el hombre es el mismo en

cualquiera de las regiones del planeta, e incluso en el devenir

del tiempo, de modo que los derechos fundamentales son

universales y transtemporales, por lo que su valoración no es

afectada por el velo de ignorancia, sino al contrario se muestra

tal y como es a partir del reconocimiento mutuo de la dignidad

humana por parte de los actores del pacto original y no es

necesario desvelarlo desde la posición original.

Soy consciente que las ideas de justicia, más allá del

pacto original, varían en cada naturaleza humana, afectando no

sólo factores de razonamiento, sino también, dentro del devenir

histórico, con base en clase social, sexo, nacionalidad, historia

cultural, posición económica, por mencionar algunos accidentes

de la vivencia humana.

En este contexto hay una multitud de diferencias en

creencias y concepciones sobre la justicia en el entendido de

que la gente tiende a ajustar sus juicios de justicia

equitativamente cuando ellos son compatibles con sus ventajas

comparativas.

Sin embargo, precisamente en virtud de la dignidad

humana existe una iluminación trascendente de justicia en la

generalidad humana –lo que llamo sentido natural de justicia-

que puede ayuntar a obtener resoluciones con más justicia que

265

solamente aplicando un orden jurídico determinado. Esta tarea

corresponderá, con fuerza vinculativa para las partes, a los

jueces, al ser ellos los funcionarios facultados para impartir la

justicia en un Estado.

Debo hacer hincapié en que mi posición no es utilitarista,

al buscar el mayor beneficio para más personas ante una

situación de justicia dada, sino de tendencia maximizadora del

bienestar justo en una relación de obligaciones jurídicas en

debate, situación que en mi punto de vista no hace más que

distribuir aquello que legítimamente corresponde a una de las

partes en una controversia.

Lo contrario, es decir, seguir una posición utilitarista

llevaría a pensar que todo el sistema de la justicia se ordena con

base en la prioridad de lo individual o de lo colectivo de acuerdo

a la necesidad más evidente que se aprecia sobre aquello que

tenga menor visibilidad. En oposición a ello, enfatizo de que de

lo que se trata en este escrito es plantear una actitud en justicia

que ayude a desvelar en el caso concreto todo aquello presente,

explícito o implícito, para resolver con corrección un determinado

asunto a partir del reconocimiento de la dignidad humana,

fundamento último de justicia.

Señala Roland DWORKING que la posición de RAWLS

lleva a la neutralidad de una perspectiva pública artificial ante la

justicia hacia la más profunda de las concepciones éticas303. Al

respecto esta neutralidad en realidad lo que hace, desde la

                                                                                                                         303 Lund, William R., Egalitarian liberalism and social pathology: a defense of public neutrality”, en Social Theory & Practice, v. 23, 1997, p. 453.

266

perspectiva de GONZÁLEZ-GÓMEZ y GONZÁLEZ-CHÁVEZ –aspecto

en que coincido-, es llevar a la justicia a ser la primera virtud de

las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas

de pensamiento304.

En esta medida el concepto de justicia en RAWLS ha de

ser definido por el papel de sus principios al asignar derechos y

deberes recíprocos entre los hombres, y al definir la división

correcta de las ventajas sociales305.

Sin embargo, esta posición requiere de un aparato

impartidor de justicia sólido que le de efectividad a la idea de

justicia, lo que implica que el juzgador, que parte de un orden

jurídico creado en una posición original y bajo un velo de

ignorancia efectivamente garantice, en la mejor medida posible

desde su función, un orden justo. Esto requiere combinar, como

se ha sugerido, la posición del juez ante la justicia trascendente

a partir de su sentido natural de justicia y la armonía ante los

contenidos normativos previstos en las reglas de derecho de un

sistema jurídico.

RAWLS entiende a la sociedad humana como una

asociación más o menos autosuficiente, regulada por una

concepción común de la justicia orientada a promover el bien de

sus miembros306. Parte indispensable de esta tarea corresponde

a los jueces al resolver las controversias jurídicas que se

                                                                                                                         304 González-Gómez, Gabriela y González-Chávez María de Lourdes, El juez en el pensamiento de J. Rawls y Alf Ross”, en A Parte Rei. Revista de filosofía. julio 2005. p. 3. 305 Ibid, p. 4. 306 Ibid.

267

presentan ante ellos y así ayudar a garantizar el imperio de la

justicia.

Como uno de los puntos de colofón de este apartado

considero que al referirme a la justicia de los jueces, transitando

entre justicia trascendente y derecho positivo, hay que hacer

notar que la base teórica de esta posición a partir de la Teoría

de la justicia de RAWLS debe verse también como parte de la

teoría general de la elección racional formulada por Immanuel

KANT. De este modo los principios de justicia son formularse por

el propio RAWLS en los siguientes términos307:

Primero toda persona que toma parte en una institución

o se ve afectada por ella tiene un igual derecho a la más

amplia libertad compatible como una similar libertad para

todos; Segundo, las desigualdades, en tanto que

definidas o alentadas por la estructura institucional, son

arbitrarias a no ser que sea razonablemente esperar que

redunden en provecho de todos, y con tal que las

disposiciones y cargos a los cargos a los que están

adscritas o las que pueden ser ganadas sean accesibles

a todos. Estos principios regulan los aspectos

distributivos de las instituciones controlando la

asignación de derechos y deberes a lo largo de la

estructura social, empezando por la adopción de una

                                                                                                                         307 Rawls, J., Justicia como…, p. 126.

268

constitución política conforme a la cual han de ser

aplicados a la legislación.

Bajo este plano en la sociedad, una desigualdad será

tolerada únicamente en el caso de que exista una razón para

creer que la institución debe tolerar la desigualdad, o permitirla,

derivado de que este hecho redundara en un beneficio hacia

toda persona que tome parte de ella; así entonces, en la

aplicación del derecho se buscará también la mayor justicia del

caso concreto para cada una de las partes, lo cual en mi

consideración se logra a través de una actitud de justicia que

armonice el sentido natural de justicia de los jueces con su

deber de aplicar el orden jurídico, manifestando además

públicamente los efectos injustos que ello genere, cuando así

ocurra, en aras a motivar en la agenda pública y de gobierno el

debate sobre la reforma o derogación de una norma

problemática en el orden jurídico ante el sentido de justicia.

No obstante ello para establecer cuotas justas que no

sólo sean distributivas tiene que establecerse y administrarse

imparcialmente un sistema de total de instituciones justas que

fortalezcan la preparación jurídica del juez y su integridad ética,

así como la fortaleza de las instituciones que agrupan a los

jueces, del sistema de administración judicial y de procuración

de justicia, así como de los recintos de prisión –en el caso de

aquellas penas que lleven a este extremo-. En todos estos

componentes es necesario que exista libertad personal e

269

igualdad política así como libertad de conciencia y de

pensamiento.

Brevemente cabe referir que por institución se entiende

un sistema público de reglas que definen cargos y posiciones

con sus derechos y deberes, poderes e inmunidades, creados a

partir del Estado generado en la posición original en condiciones

de igualdad garantizadas por el velo de ignorancia.

Debe considerarse especialmente también que una

institución puede ser injusta aunque el sistema social en

conjunto no lo sea. La injusticia será entonces una consecuencia

del modo en que están combinadas dentro de un sistema único.

Una institución puede promover y parecer que justifica

expectativas que son negadas o ignoradas por otras, pero al

mismo tiempo ser parte de un sistema que aspira a ser justo.

Esto es corregido a través del diseño institucional de los

gobiernos y a través de la resolución de controversias jurídicas

que se presenten ante los órganos impartidores de justicia sobre

el diseño institucional en un Estado.

Tómese en cuenta también que en la justicia como

imparcialidad la sociedad es interpretada por RAWLS como una

empresa cooperativa para beneficio mutuo308. Los órganos

judiciales entonces no se desligarán de esa misión y estarán

comprometidos a buscar los mejores mecanismos de

convivencia y de justicia.

                                                                                                                         308 González-Gómez, G., y González-Chávez, M. L, op. cit., p. 6

270

Cabe señalar que las libertades que se otorguen en la

sociedad a sus integrantes –que son un reconocimiento de las

que derivan de la propia dignidad humana– no alcanza grados

absolutos al verse sometida en algunas circunstancias al

contraste del bien general en el contraste del contexto social e

individual. Sin embargo, ello no impide que los principios de la

Teoría de la justicia y la aplicación de ellos que realizan los

jueces deban de ser universales en su aplicación y de carácter

publico, pues se nutren en la dignidad humana.

También no pasa desapercibido que a diferencia de ello,

desde la perspectiva estatal, en ocasiones los principios

generales de justicia planteados por RAWLS pueden no ser

universales y en ocasiones estarán únicamente planeados para

ser útiles a una clase restringida de individuos309, esto como

medio de maximización de beneficios, por ejemplo en el

establecimiento de determinadas cuotas de género que se

oponen a criterios de paridad, si bien se tratará de un escenario

temporal en aras de, en un futuro, alcanzar situaciones

igualitarias pero que en determinado momento requieren este

tipo de medidas para impulsar la igualdad.

Reconozco que se podría pensar que una concepción

de la justicia no es más que una parte de una visión ética

general. Sin embargo estoy convencido que la idea de la justicia

supera las estructuras axiológicas del hombre al ubicarse en un

entramado más rico, que deriva de la esencia del ser humano

mismo en un sentido de mayor profundidad, a diferencia de la

                                                                                                                         309 Ibid, p. 7

271

ética, y particularmente de la moral que es de carácter social, a

pesar de que en ambos casos se marca un actuar del hombre

en sí, para sí y hacia los demás.

Los derechos de todos los hombres tienen que ser

determinados mediante los principios de la justicia, en donde la

idea de igualdad se apoye en los hechos generales de la

naturaleza y no simplemente en una norma procesal sin fuerza

sustantiva.

Así una sociedad bien ordenada corresponderá a la

justicia como imparcialidad en sí misma como una forma de

unión social. De este modo RAWLS considerará a la envidia, el

rencor y el recelo como vicios. Los vicios son rasgos de base

amplia que no se desean porque van en detrimento de todos310

siendo que las virtudes de justicia representan el mantenimiento

de las libertades del pueblo y el vicio se orienta a las

corrupciones individuales y colectivas. En este sentido las

virtudes, en contraposición a los vicios, serán hábitos repetidos

dirigidos al perfeccionamiento del hombre.

Lo expuesto en antecedente es útil para explicar más

claramente la justicia procedimental imperfecta en el juzgador

como representante de una institución social como lo es el

Poder Judicial a partir del desarrollo de una actitud para resolver

en justicia un asunto reconociendo la justicia trascendente que

muestra el sentido natural de justicia del ser humano que es juez

y su deber de aplicación del derecho positivo.

                                                                                                                         310 Ibid, p. 7.

272

En este plano también es conveniente aclarar que el

considerar como ciudadano al juez cuando ejerce la función

jurisdiccional, no sólo como representante institucional, se

explica desde una perspectiva más amplia en sólo apreciándolo

desde la idea de la función jurisdiccional –desarrollada por el

jurista escandinavo Alf ROSS311 el cual no es objeto de este

trabajo–.

Específicamente RAWLS se interesó en el tema de los

jueces y su función como impartidores del derecho en The

Philosophical Review un artículo titulado Outline of a Decision

Procedure for Ethics (1951) obra en que señaló la existencia de

dos garantías a las personas que emitieran un fallo: Primero, las

condiciones deben ser tales como para que la integridad del juez

pueda ser mantenida. En segundo lugar, se requiere que el

juicio sea dado en condiciones tales que el juez sea inmune a

todas las consecuencias razonablemente previsibles de su

juicio312.

Estos dos elementos señalados por RAWLS son

relevantes, más sin embargo no agotan en mi perspectiva la

cuestión central sobre lo que he insistido, esto es la actitud de

los jueces, y se concentra en aspectos ligados a la objetividad

de la aplicación del derecho, situación que se aleja de la

subjetividad necesaria en la actitud que aprecie el sentido

natural de justicia del juez ante una controversia dada. En esta

medida los jueces deben dejar de lado en su consideración

valorativa que no sólo es importante asumir la actitud de

                                                                                                                         311 Ibid, p. 9 312 Ibid, p. 17

273

objetividad, que lleva a la imparcialidad en la aplicación del

derecho aplicable al caso concreto, sino que el juez ante el

asunto deberá dar voz, desde su subjetividad, a la actitud de

encuentro ante la justicia trascendente que aprecia a partir de su

natural sentido de justicia.

RAWLS toca un punto importante en su teoría cuando

alude a la relevancia de las funciones del Poder Judicial

desarrolladas a través de la justicia procedimental imperfecta

por parte de los jueces, la cual puede además ser compatible

con la conciencia jurídica material del juzgador que contiene la

teoría jurisdiccional sostenida por ROSS –a quien sólo menciono

referencialmente- quien sostiene que la teoría de los

procedimientos judiciales examina qué reglas de prueba, y

similares, tienen mayores probabilidades de promover ese

propósito en condiciones que sean compatibles con otros fines.

De este modo, puede apreciarse que de diferentes

procedimientos será razonable esperar que en circunstancia

diferente de justicia se produzca el resultado debido, si no en

todas las ocasiones, al menos en la mayoría de ellas o aunque

sea en una multitud de ocasiones.

Por ello un juicio emitido por un funcionario con

atribuciones jurisdiccionales será un caso de justicia

procedimental imperfecta. De esta manera incluso cuando la ley

pueda ser cuidadosamente observada y el juicio equitativo y

adecuadamente dirigido, puede presentarse el caso de que el

resultado alcanzado sea el indebido, lo que lleva a que un

hombre inocente sea declarado culpable y que se deje en

274

libertad a un hombre culpable. Esta circunstancia conduce al

error judicial.

Bajo esta tesitura para ROSS, y en buena medida

también para RAWLS, la injusticia no tendrá por causa la

conducta humana sino a una circunstancias que frustra el

propósito de las reglas313. Ante ello recalco que en la propuesta

de justicia de los jueces que propongo la corrección de esto se

daría no sólo por que buscaría evitarse desde un principio a

partir de la actitud del juez que aprecia la justicia trascendente

del caso concreto a través de su natural sentido de justicia y su

armonización con el derecho positivo, sino en su deber de

denuncia de las incorrecciones de la norma buscando que no se

presenten en adelante situaciones injustas como las que en un

momento dado deba validar a través de su labor jurisdiccional en

aras a la seguridad jurídica que conlleva la aplicación de un

orden normativo estatal.

Rawls aborda un aspecto negativo de la aplicación de la

justicia por parte de los jueces, si bien sin darle un seguimiento

metodológico, al señalar al final de su Teoría de la justicia en

forma aislada en el siguiente razonamiento, Aunque el tribunal

tiene la última palabra para salvar un caso particular no es

inmune a poderosas influencias políticas que pueden cambiar su

forma de interpretar la ley del país”314 . Con este señalamiento

se reconoce la realidad de fenómenos como la judicialización de

la justicia, es decir al uso que realiza el Estado de los

mecanismos de la justicia dirigido a fines políticos; sin embargo

                                                                                                                         313 Ibid, p. 153. 314 Ibid, p. 169.

275

estos aspectos tienen que ver con el principio de objetividad en

la aplicación del derecho y no con la subjetividad que conlleva

una posición de justicia trascendente guiada por el sentido

natural de justicia de los jueces.

RAWLS tiene interés en construir una idea de justicia

como cualidad procedimental y no como valor. En este sentido

está dirigida no ha encontrar lo justo o no de una ley sino su

aplicación justa o no, considerando además su obediencia es

obligatoria siempre que no exceda ciertos limites de injusticia.

Este aspecto en la perspectiva que propongo armoniza ambas

posiciones pues para que la justicia de los jueces se realice en

justicia deberá combinar la justicia como cualidad procedimental

determinada en el derecho positivo y la justicia como valor

apreciada en la idea de justicia trascendente que busca el juez

y, como se ha señalado, en el caso de que llegara a una

aplicación injusta del derecho tendría el deber normativo de

aplicar el contenido de las reglas de conducta de observancia

obligatoria pero señalando las imperfecciones de la norma en

aras a su reforma o derogación.

RAWLS considerará además que la justicia desde el

punto de vista formal es el aspecto más visible del imperio del

derecho ya que es la encargada de apoyar y asegurar las

expectativas legítimas de los miembros de la comunidad315, los

cuales no pueden ser entendidos sin un mecanismo que

garantice su vigencia, lo que lleva a subrayar la relevancia de la

                                                                                                                         315 Ibid, p. 18

276

labor jurisdiccional en la garantía de la paz social que conlleva el

cuidado de la seguridad jurídica del sistema de derecho estatal.

Tampoco se pierde de vista que esta paz social y la

misma seguridad jurídica también tienen que ver con la

necesidad de conservar mecanismos para la corrección del

derecho en aras de la justicia, como son las instancias de

integración jurídica a través de los órganos jurisdiccionales a

través de las resoluciones de sus diversas instancias de

decisión, la jurisprudencia y los precedentes judiciales o las

propias posibilidades de reforma o derogación de las normas a

través del principio de autoridad forma de la ley que indica que

estas no pueden ser reformadas o derogadas si no es a través

del mismo procedimiento legislativo que les ha dado origen.

Bajo este planteamiento, en función del deber de

objetividad que deben sostener los jueces, un tipo de injusticia

consistirá en que las autoridades jurisdiccionales no se ajusten a

las reglas de conducta de observancia obligatoria o a sus

interpretaciones vinculativas derivadas de precedentes judiciales

en el acto de decidir el derecho aplicable, lo que lleva al

segundo aspecto del sistema que propongo consistente en la

interpretación e integración del derecho siguiendo el sistema

jurídico vigente, pero complementado con la actitud de

búsqueda de la justicia trascendente del caso por parte del

juzgador para maximizar la justicia presente en el supuesto

concreto.

Se ha señalado que existe una laguna en el sistema de

RAWLS al estudiar éste de forma somera la justicia

277

procedimental, lo que abre canales de interpretación más que de

certeza sobre el parecer específico de este autor sobre este

aspecto de la Teoría de la justicia, ello derivado especialmente

de lo expresado por RAWLS en el sentido de que a veces “es

razonable valorar de un modo diferente los deberes y las

obligaciones, cuando entran en conflicto precisamente porque

no se producen del mismo modo"316 siendo que al menos en

algunos casos, el hecho de que las obligaciones sean asumidas

libremente por las partes en conflicto y los jueces, tiene que

influir en su valoración cuando entran en conflicto con otras

exigencias morales.

Esto ocurre tomando en cuenta además que en la teoría

de la justicia de RAWLS, una sociedad democrática tiene que

actuar tal como cree que se lo exigen los principios de lo recto y

lo justo, pero no puede haber ninguna interpretación jurídica

moralmente vinculante de esos principios, ni siquiera por una

asamblea legislativa o un tribunal supremo, en términos

absolutos.

En este punto el propio RAWLS señala que tampoco

existe ningún procedimiento infalible para determinar que o

quién tiene la razón de justicia en una controversia dada. Esto

lleva a un aspecto relevante para no perder de vista que es la

falibilidad de la justicia que aplican los jueces, razón por la cual

una aspiración debe ser maximizar los contenidos de justicia

presentes en el caso concreto. De este modo se subraya la valía

de la actitud de justicia que se propone en este trabajo y que se

                                                                                                                         316 Rawls, J., Teoría…, p. 315.

278

estima contribuye a resoluciones más justas y con ello a

maximizar el bienestar y la justicia de la comunidad.

Tampoco pasa sin notarse que en cierto sentido RAWLS

confunde elementos de la justicia material con la justicia formal

cuando aplica la idea de justicia en la actuación del juzgador,

ello considerando que una aplicación judicial llamada por él

justicia procedimental ya no es necesariamente es una justicia

formal, sino la concreción de una justicia material. De ahí que su

exposición sea más completa cuando se refiere a la justicia

formal en el ámbito legislativo, pero no en el judicial, en donde

los campos de aplicación se maximizan al situarse en situación

de justicia concreta entre los particulares que conforman una

comunidad política.

El juez es un ser humano. Detrás de la decisión que

adopta se encuentra toda su personalidad. En la medida de lo

posible el juez comprende e interpreta la ley a la luz de su

conciencia jurídica material, a fin de que su decisión pueda ser

captada no sólo como correcta, sino también como justa o

socialmente deseable en términos de la justicia trascendente

que aprecia a través de su natural sentido de justicia.

La conciencia jurídica material estará presente en todas

las decisiones y será también causa de un efecto en la opinión

general sobre la apreciación de la justicia de cualquier

resolución y hacia el interior del mismo juez en el debate

personal de la aplicación de la justicia trascendente y un orden

jurídico dado, así como, en su caso, de la labor de denuncia de

279

una injusticia a la que ha debido llegar por la imperfección del

derecho que reclama una modificación normativa.

En este tenor el juez necesita armonizar el hecho de

dejarse orientar directamente por su sentido de justicia y la

necesidad de racionalizar su reacción a partir del orden jurídico,

valiéndose de ambos mecanismos racionalmente, en el

entendido de que su idea de justicia trascendente no puede

superar los supuestos normativos del orden positivo, pero si

funja como un criterio determinante en orden a buscar maximizar

la justicia en el caso concreto.

En este camino, según los criterios universales de

justicia dados por John RAWLS y que se sustentan además en un

pacto original surgido en condiciones de igualdad por la garantía

del velo de ignorancia, considero que al ser estos aplicados al

sentido de la justicia que debe tener un juez al ejercer la función

jurisdiccional que le ha asignado la comunidad política y su

deber de aplicación de un orden jurídico dado, en forma conjunta

con las características personales del juzgador y en el ejercicio

de la función jurisdiccional, el juez deberá acudir al sentido

natural de justicia que le brinda su especie humana y al deber de

aplicación normativa como aparato práctico enfocado a lograr un

margen más certero de justicia en sus determinaciones.

Además, si bien RAWLS hace una división entre los

principios aplicables a los particulares y las instituciones,

algunos principios expuestos por él son aplicables en estos dos

contextos –sentido natural de justicia y deber de aplicación del

derecho positivo– a la figura del juez, sobre todo cuando trata la

280

concepción de la justicia317, generándose así una dicotomía en

su función entre la justicia trascendente y el orden positivo

vigente en un Estado.

Sin embargo, también considero indispensable no dejar

de lado la necesidad constante de desarrollar algunas

características de la personalidad deseable del juzgador en

términos de preparación técnica –en términos de excelencia– y

de formación ética –objetividad, imparcialidad, profesionalismo,

e independencia– tales que sin confundirse con su actividad

jurisdiccional formarán parte de ella, lo cual resulta explicable

porque las resoluciones son un producto de su conciencia

jurídica subjetiva de seres humanos ante un orden normativo

que debe aspirar a ser objetivo.

                                                                                                                         317 González-Gómez, G., y González-Chávez, M. L, “El juez…”, p. 20.

281

COMENTARIO FINAL

La Teoría de la justicia de John RAWLS se propuso

elaborar una concepción de la justicia procedimental, desde el

punto de vista político, al considerar que la exigencia de la

justicia no presupone la existencia de un criterio específico para

la identificación del resultado correcto el cual se expresará bajo

la idea de una sociedad como un sistema de cooperación social

justo entre personas libres e iguales que acuden a un pacto

original en condiciones de velo de ignorancia para garantizar

precisamente la libertad e igualdad de todos sus miembros.

Los principios de justicia que alcanzan consenso general

en la posición original bajo el velo de ignorancia que plantea

RAWLS son los siguientes, sin desconocer el hecho de que todos

los valores bajo la bases de respeto a sí mismo se repartirán por

igual, salvo que la distribución desigual de alguno o de todos

estos valores beneficie a alguien en ruptura del orden en justicia.

Así:

1. Cada persona tiene un derecho igual al esquema

más extenso de libertades básicos que sea

compatible con un esquema semejante de libertades

para los demás;

282

2. Las desigualdades sociales y económicas habrán de

ser conformadas de modo tal que:

a. Se espere razonablemente que sea ventajoso

para todos –en términos orientados en

condiciones de igualdad democrática al mayor

beneficio de los menos aventajados–; y,

b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para

todos –es decir en circunstancias de igualdad de

oportunidades equitativas para todos–.

A través de estos principios, que son aceptables por

personas libres y racionales que desean favorecer sus propios

intereses en una situación original de igualdad, RAWLS busca

alcanzar una concepción de la justicia, independientemente de

posiciones ideológicas, que puedan compartir los ciudadanos de

una comunidad estatal al derivar de un acuerdo político

razonado y razonable surgido en condiciones de igualdad

garantizados por el velo de ignorancia y suficientemente sólido

para alcanzar estabilidad.

En virtud de la cubierta de este velo los individuos

comunitarios no sabrán cómo son las diversas alternativas que

la vida les presenta y sus beneficios, sin tomar en cuenta en

aspectos accidentales a su esencia, que afectarán sus propios

casos particulares en sí y en la comunidad, además de permitir

la ignorancia de la concepción personal del bien o las

particularidades del plan de vida que cada individuo pretende

ejecutar y de sus características psicológicas específicas;

viéndose así obligados todos los hombres en la sociedad de

283

este estado original a evaluar los principios únicamente sobre la

base de consideraciones generales igualitarias en el seno de la

propia comunidad.

Bajo la perspectiva rawlsoniana el pacto original será

entonces visto como un acuerdo al que han llegado, en un pacto

original, todos los integrantes de la comunidad en su carácter de

ciudadanos libres e iguales que integran una agrupación política

estatal y en la cual se garantizan precisamente la libertad e

igualdad de todos sus integrantes.

Ello, como se aprecia, es sólo posible gracias al velo de

ignorancia ocurrido en el pacto original como el mecanismo a

través del cual se elimina en los participantes del acuerdo el

interés de obtener ventajas en la negociación que da origen al

Estado, al no existir ningún grado de conocimiento sobre la

dotación individual de virtudes y bienes de cada individuo en

concreto y por tanto permitir una situación neutra en cuanto a

aspectos accidentales –sociales, históricos, naturales o

materiales– en el hombre más allá de la similar dignidad humana

que todos comparten.

Por ello se logra entonces una sociedad bien ordenada,

es decir aquella que además de promover el bien de sus

miembros alcanza estabilidad al estar efectivamente regulada

por una concepción de la justicia en la que cada integrante de

ella acepta y sabe que los otros aceptan lo mismo, con base en

el hecho de que comparten idénticos principios de justicia y el

hecho de que las instituciones sociales básicas satisfacen

generalmente los principios de justicia en la distribución de sus

284

necesidades y satisfactores, siendo además que existe

consenso en la comunidad de que las instituciones

efectivamente cumplen equitativamente los principios de justicia.

Cabe resaltar el hecho de que ello ocurre al lograrse una

agrupación de seres humanos en la que cada individuo de la

comunidad admite los mimos principios de justicia que todos a

su vez también aceptan –lo que otorga cohesión al sistema–,

además de que gracias a ello hay una regulación institucional,

política y social entendida como un sistema de cooperación que

garantiza un orden justo, de modo que los ciudadanos

encuentren en el Estado, su orden normativo y sus instituciones

la realización de un sentido efectivo de la justicia.

Esto también permite que haya un cumplimiento extenso

de las normas de conducta de observancia obligatoria vigente en

el Estado desde la Constitución hasta la norma de menor

jerarquía, tanto a nivel de derecho público como de derecho

privado, al estar extendida la concepción de que el sistema

jurídico produce situaciones que son justas.

En este escenario es posible garantizar las libertades

sociales de los miembros de la comunidad, siendo estas ya de

carácter político como es el derecho al voto, el derecho a ser

elegido para asumir responsabilidades públicas, la libertad de

palabra, la libre asociación, la libertad de conciencia, el derecho

a la propiedad privada y el imperio de la ley ante los riesgos de

la acción arbitraria del Estado a través de la protección en contra

de cualquier privación arbitraria de la libertad. Estas libertades

285

encontrarán formalización de su garantía a través de la

Constitución estatal como ordenamiento fundante básico.

Se genera entonces una estructura ideal básica de la

sociedad regulada por una concepción política de la justicia de

carácter procedimental, surgida como producto del consenso

traslapado de doctrinas comprensivas y razonables en términos

de justicia, de razón y de razonabilidad en la comunidad y sus

instituciones, lo que se traduce en el ejercicio efectivo y real de

la labor jurisdiccional por parte de los órganos impartidores de

justicia, en términos de la concepción política de la justicia a la

que se ha llegado, en virtud del seguimiento de los principios de

justicia rectores en el orden social y político derivados del pacto

original.

Ello ocurrirá en condiciones de equidad en las que cada

individuo hará lo que debe de hacer según las normas de una

institución en tanto que la institución concerniente sea justa y

que el individuo bajo su imperio ha aceptado voluntariamente los

acuerdos de la institución, teniendo en cuenta además las

ventajas directas o las oportunidades que el individuo logra de

dicho acuerdo.

El sistema de RAWLS garantiza una sociedad ordenada

la cual se encuentra regida por una concepción de la justicia

aceptada por todos los miembros de la comunidad, lo que

implica en particular, para el caso del derecho, la justificación

plena y aceptada de los derechos y obligaciones que se

encuentran reguladas en el orden jurídico, específicamente

sobre las sanciones, siendo este esquema la garantía formal del

286

orden social que los integrantes de la comunidad eligieron en la

posición original para regir la estructura básica de la sociedad

bajo el velo de ignorancia y en condiciones razonables.

No se pierde de vista que el consenso alcanzado en la

posición original será estable derivado de la circunstancia de

que alcanzará el reconocimiento público de su realización en el

sistema social, lo que hará posible la vigencia general de un

sentimiento de justicia extendido en todos los integrantes de la

comunidad.

A partir de este esquema los principios de justicia que

alcanzan consenso general en la posición original serán los

siguientes:

1. Cada persona tiene un derecho exactamente igual al

esquema más extenso de libertades básicas que

sea compatible con un esquema semejante de

libertades para los demás integrantes de la

comunidad;

2. Las desigualdades sociales y económicas habrán,

por lo pronto al no aceptarse el status quo en ellas,

de ser conformadas de modo tal que:

a. Se espere razonablemente que sea ventajoso

para todos en términos orientados por

condiciones efectivas de igualdad democrática al

mayor beneficio de los menos aventajados y,

b. Se vinculen a empleos y cargos asequibles para

todos; es decir en circunstancias de igualdad de

287

oportunidades equitativas para la totalidad de

integrantes de la comunidad.

Cabe señalar que en la práctica de estos principios debe

considerarse su aplicación jerárquizada siendo que en primer

lugar hay que garantizar las libertades básicas de los individuos

para posteriormente buscar la igualdad de oportunidades y

finalmente tratar de corregir las desigualdades insuperables, en

un momento dado, para hacer un sistema en justicia cada vez

más perfecto.

Como se aprecia RAWLS propone una teoría ideal –al ser

procedimiental– de carácter normativo sobre la justicia que

permita alcanzar, a partir de la aplicación de los principios de

justicia por él propuestos, la distribución justa de bienes y

servicios en la comunidad –considerando para ello derechos y

necesidades de manera racional como esquema de protección

de las libertades, ampliación de las oportunidades e incremento

de los medios para promover los objetivos de los integrantes de

la comunidad política cualesquiera que estos sean–. Ello deberá

ocurrir aún eligiendo entre varias situaciones injustas la solución

más justa posible en aras de maximizar los beneficios obtenidos,

siendo entonces que inclusive en las situaciones injustas se

buscará entonces alcanzar la solución menos perjudicial y sí la

que más maximice el beneficio del perjudicado.

Derivado de estas ideas alcanzo además a percibir que

para RAWLS dos ideas son especialmente importantes en la

Teoría de la justicia: a) el hecho de que sí es posible que los

hombres lleguemos a tener una ética objetiva, que genere

288

convicción voluntaria y conducta de cumplimiento efectivo y b) la

consideración de que la ética objetiva que se alcance será

construida sólo procedimentalmente, pues nunca podrá superar

la riqueza del raciocinio humano, que en ejercicio de su libertad

establece voluntariamente sus fronteras y convicciones.

Ahora bien, lo expresado en los párrafos anteriores me

lleva a buscar aprovechar la riqueza de la visión teórica

expuesta por RAWLS sobre la justicia como primera virtud de las

instituciones sociales.

De este modo se reconoce que en ella existen intereses

competitivos por parte de las personas que la componen y que

se sienten facultadas para hacer valer sus derechos unas frente

a otras. A ello se agrega la visión subjetividad que despliega el

juzgador ante un caso concreto a partir de su actitud personal en

función del sentido de justicia del cual se encuentra dotado,

mismo que deberá armonizar de manera práctica en función de

su sentido natural de justicia y el derecho positivo que tiene el

deber de aplicar como mecanismo de realización de la justicia

formal que tiene por misión la aplicación objetiva, imparcial y

coherente de las reglas de conducta de observancia obligatoria

que normativamente dan estructura formal a las instituciones de

la sociedad.

No pasa de lado tampoco que RAWLS plantea la

distinción de la justicia desde el punto de vista procesal, lo que

llevará a una idea perfecta, imperfecta y pura a partir del

enfoque que se de a la participación del criterio de justicia

utilizado.

289

El esquema de justicia procesal perfecta conduce a

aquella idea de justicia en la que es posible establecer cuál es el

criterio de justicia y los procedimientos para alcanzarla, situación

que acontece idealmente en la posición original en situación de

igualdad por el velo de ignorancia.

En cambio la justicia procesal imperfecta será aquella

que conocemos por el criterio de justicia pero en la que es

imposible diseñar un procedimiento para alcanzarla en términos

de respeto a la fuerza de ley de un orden jurídico dado. A

manera ejemplificativa esto remite a las causas penales en las

que podemos determinar el grado de culpabilidad y la pena que

le corresponde a alguien que ha cometido un delito pero los

procedimientos jurídicos penales de un orden jurídico son

incapaces de garantizar con certeza absoluta que todo culpable

será condenado o que ningún inocente será llevado a sufrir las

sanciones normativas sin causa probada en juicio y declarada

así por una sentencia judicial.

El último esquema de justicia procesal conduce a la

justicia pura, en la que no es posible contar con un criterio de

justicia, pero sí es viable contar con un procedimiento que

garantice un resultado justo, independiente del contenido de

este resultado, tal como es el hecho de participar y ganar el

sorteo de la lotería.

En este contexto, partiendo de la estructura teórica que

propone RAWLS, su planteamiento y su crítica he buscado en

este escrito poder proponer una actitud para los jueces ante las

controversias jurisdiccionales.

290

Ello lo realizo a partir de la consideración de los

siguientes puntos: a) establecer un marco de pensamiento

individual suficiente para alcanzar conclusiones sobre la base de

razones y evidencias y luego de un proceso de discusión y

reflexión racional, b) especificar un criterio de juicio correcto y de

sus normas, tanto de visión trascendente a partir del sentido

natural de justicia como del derecho positivo, b) especificar un

orden de razones que sobrepase las opiniones que los jueces

tengan desde su punto de vista netamente subjetivo; d) distinguir

el punto de vista objetivo de su propio punto de vista, e) plantear

que la concepción de la objetividad tenga una explicación de

acuerdo a los juicios prácticos de agentes razonables, en el

marco del derecho positivo aplicable, siendo que una

concepción moral y política es objetiva sólo si establece un

marco de pensamiento, razonamiento y juicio que dé respuesta

a estos elementos y f) asumir una actitud expresa de indicación

de las imperfecciones del sistema legal en aras a mejorar el

sistema de justicia de una comunidad.

Expresado lo anterior reconozco que referirme a la

justicia de los jueces utilizando el apoyo del aparato teórico de

RAWLS, además de la fortaleza de su lógica que se hace

explícita durante el trabajo en los puntos que así estimé,

enfrenta el problema de la idealidad de su concepción.

Es absolutamente cierto que ninguna persona, de

ninguna sociedad humana, ha acudido al pacto original del cual

habla RAWLS, situación que el mismo reconoce y que sitúa a

todo el planteamiento en un ámbito ideal incontrovertible y por

tanto, no demostrable experimentalmente.

291

Además, la concepción del velo de ignorancia por el cual

los individuos que son parte en la situación original busquen

ventajas para sí mismos, es cuestionable con razón en cuanto a

que en la realidad los seres humanos nunca alcanzarán un

estado en estas condiciones, dado que racionalmente nunca han

tomado, toman o tomarán sus decisiones en circunstancias ni

siquiera aproximadas a las del velo de ignorancia; ello porque

naturalmente existe una conciencia imborrable de nosotros

mismos y un ejercicio natural de racionalidad y libertad.

Bajo esta premisa pareciera que si las bases son

ideales, los principios que de ella derivan también tendrían estas

características y no podrían conducirnos a soluciones

objetivamente experimentales.

Ello, sin embargo, considero que es valido parcialmente,

ya que la idealidad de los aspectos de la situación original y el

velo de ignorancia no anulan la vigencia de los principios que

postula RAWLS.

El hecho de que no tengan un correlato verdadero en la

realidad del ser humano y sus instituciones en el sentido de que

toda persona ha de tener igual derecho a los más amplios

sistemas de libertades (primer principio) y de que las

desigualdades sociales y económicas han de organizarse en la

comunidad de manera que a) beneficien a los menos

agraciados, salvado el principio de justicia y b) estén

subordinadas a servicios y empleos abiertos a todos en

condiciones de equitativa igualdad de oportunidades básicas

292

iguales, compatible con un sistema semejante de libertad para

todos (segundo principio), no anula sus condiciones de vigencia.

La Justicia de los jueces ha plasmado entonces una

serie de reflexiones a partir de la Teoría de la justicia de John

RAWLS con el objetivo de ofrecer un instrumento de aplicación

práctica para los jueces que permita resolver en mejores

condiciones de justicia una controversia dada a partir del

seguimiento de cinco factores esenciales.

1. La conducta racional del juez que lo lleva a

reconocer el orden jurídico a aplicar y a no evitar

percibir la iluminación de su sentido natural de

justicia. Este aspecto implica que los jueces, como

seres humanos dotados de razón, asuman

racionalmente una actitud bifurcada ante una

controversia jurisdiccional, tanto dirigida a que tienen

un deber de aplicación del orden jurídico como a que

tienen un llamado a descubrir la justicia

trascendente del caso a partir de la iluminación de

su natural sentido de justicia. Cabe comentar que el

primer aspecto es eminentemente objetivo en

términos de generalidad e imparcialidad en la

aplicación del derecho, siendo que el último aspecto

es eminentemente subjetivo al apelar a la

apreciación virtuosa del juez sobre la justicia y su

contenido desde su dignidad humana que lo dota de

esta capacidad; este último aspecto fungirá como la

lux iuris de su labor jurisdiccional al buscar la

solución que sea más acorde a lo que

293

verdaderamente corresponde a las partes en

controversia y, en caso de que eso no ocurra así, a

aplicar el derecho, sin dejar de lado la obligación de

denunciar en forma expresa su imperfección.

2. Una preocupación sensible por el hecho de la

justicia ante su natural inclinación de justicia que

trasciende su devenir. En el sentido de que más allá

de la preocupación de armonización de la aplicación

de derecho y justicia el juez está consciente de la

naturaleza trascendente de la justicia, al superar

fronteras temporales, espaciales y accidentales del

hombre, al afectar su ser como ser digno que deberá

resolver un asunto que causará efectos a otro ser

digno y, por tanto trascendente como él en virtud de

su dignidad. De este modo, se reconoce

expresamente que el juez únicamente podrá ser un

ser humano, pues únicamente él puede pensar

como hombre y mirar bajo la óptica de la justicia –

fenómeno humano- si esta se encuentra presente y

en qué condiciones se presenta en un supuesto

proveído.

3. El orden jurídico que debe ser respetado.

Considerando los jueces tienen el deber de respetar

el derecho, siendo garantes no sólo de su aplicación

sino de la actitud de sometimiento al mismo en

orden a la seguridad jurídica que debe imperar en

una comunidad determinada. Por consiguiente, el

juez ante la ley injusta no tiene posibilidades para

dejar de aplicar alguna norma, así sea que

294

moralmente tenga un llamamiento ha hacerlo en

este sentido –lo más que podrá realizar en este

particular caso es renunciar a su encargo de juez

con miras a ser congruente con su consciencia y

acción– y en toda circunstancia deberá resolver un

asunto, coligiendo en la medida de lo posible los

aspectos que legalmente pueda atender para dar la

mejor forma legal en justicia a una controversia que

se ha planteado ante él.

4. Los elementos de prueba consignados en un

expediente. A partir de la valoración que están

obligados a realizar los jueces de los elementos de

convicción de la verdad legal ante las opiniones

aportadas y recabadas por ministerios públicos o

fiscales o ellos mismos en un asunto en concreto

con miras a establecer lo más perfectamente posible

los parámetros de aplicación del derecho positivo y

la graduación de las consecuencias que de ello se

deriven. Este factor implica que el juez, si bien

normativamente actuará con base en las pruebas

que le permita formalmente el orden jurídico utilizar

dentro del expediente o el caso presentado a él,

podrá acudir extrajudicialmente a otros elementos de

conocimiento que iluminen su sentido de natural

percepción de justicia dirigido a la apreciación de la

justicia trascendente a aplicar en el caso llevado a

su jurisdicción.

5. Los elementos de corrección de las imperfecciones

del orden jurídico. Sobre este aspecto es necesario

295

comentar que es una derivación de los anteriores, al

implicar que un juez ante una situación injusta a la

que lo conduce el orden jurídico, no obstante los

extremos de interpretación e integración que la

misma norma permita, deberá llevar al juzgador a

asumir una actitud de denuncia de esta situación en

su misma sentencia, con el objetivo de provocar que

la conclusión que ha declarado cosa juzgada se

introduzca en la agenda pública y de gobierno para

corregir una imperfección del orden jurídico. Se

trata, sin embargo, de una opinión sobre este

particular que se suma al debate público general de

la comunidad política para asumir finalmente una

posición definitiva. Esta tarea, además, contempla el

peso público que ejerce la autoridad del juez, como

funcionario encargado de la aplicación del derecho,

en la denuncia que formula de las imperfecciones de

la norma y la búsqueda de su reforma o derogación

por quiénes en la comunidad tengan facultades para

ello. No se soslaya el hecho de que algunas

legislaciones estatales incluyen la facultad de

iniciativa para los poderes judiciales, hecho que,

bajo la tesitura que propongo, sería útil

precisamente con miras a hacer una justicia más

perfecta.

Mediante el seguimiento de estos elementos desde La

justicia de los jueces se estima posible que el juez, sin

abandonar su deber de respeto normativo, conserve un ejercicio

296

de aplicación práctico dirigido por la justicia trascendente que

observa a partir de su sentido natural de justicia; ello como se

aprecia no rompe con los principios rawlsonianos expresados en

la Teoría de la justicia ni con sus criterios de aplicación

jerárquica, primero, de iguales libertades básicas para todos los

integrantes de la comunidad, segundo , de que ante las

desigualdades sociales y económicas debe haber justa igualdad

de oportunidades y de que frente a la posibilidad de alcanzar

cargos y posiciones desiguales y, tercero, como principio de

diferencia en virtud del cual las desigualdades que subsisten en

la comunidad deben permitirse para el mayor beneficio de los

miembros menos aventajados de la sociedad.

En ambos casos la meta es la misma: que la sociedad

alcance un mayor grado de justicia como suma de todas las

virtudes morales y prácticas del ser humano en reconocimiento y

ejercicio de su maravillosa dignidad.

297

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CONSULTADA PERO NO CITADA

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305

ÍNDICE TEMÁTICO

B Bueno 14, 36, 37, 49, 68, 74, 77, 81, 84, 85, 97, 123, 160, 172, 173, 188

C Circunstancias de la justicia 24, 25, 39, 54 Consenso traslapado 101, 102, 119, 206

D Derecho 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 21, 22, 26, 29, 31, 35, 38, 43, 56,

67, 68, 69, 70, 71, 72, 80, 85, 95, 104, 111, 113, 125, 126, 131, 132, 134, 135, 136, 143, 144, 146, 148, 150, 151, 152, 153, 154, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 172, 175, 176, 177, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 190, 193, 194, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 216, 217, 219

E Equilibrio reflexivo 32, 74, 121, 147, 186 Estabilidad9, 12, 45, 51, 56, 68, 69, 77, 88, 93, 95, 99, 101, 105, 111,

120, 121, 173, 186, 204, 205 Estado12, 40, 69, 70, 91, 92, 107, 109, 110, 124, 125, 127, 165, 168, 180,

181, 185, 190, 204, 210

F Felicidad 40, 63, 81, 166

306

I Imperfecciones del sistema legal 210 Intuicionismo 96

J Justicia 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,

21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 85, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 108, 109, 110, 112, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 123, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 217, 218, 219

Justicia formal 21, 28, 128, 166, 167, 201, 208 Justicia procedimental pura 77, 94, 96, 120 Justicia trascendente 11, 117, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 136, 137,

141, 151, 152, 153, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 165, 167, 172, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 186, 188, 190, 192, 193, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 211, 213

L Libertades básicas 22, 30, 31, 32, 67, 68, 88, 146, 147, 148, 164, 207,

213

M Maximin 86, 87, 88, 89, 115, 185, 216 Minimax 89

P Posición original 2, 7, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 33, 35,

38, 39, 40, 41, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 62, 64, 65, 67, 69, 70, 71, 73, 74, 75, 78, 82, 83, 85, 86, 92, 94, 95, 106, 107, 108, 110, 116, 117, 118,

307

121, 136, 138, 148, 178, 180, 182, 187, 190, 191, 192, 194, 203, 206, 207, 208

Principio de la diferencia 47, 61, 62 Principios de justicia 2, 12, 17, 21, 24, 31, 32, 36, 37, 39, 41, 42, 47, 48,

49, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 58, 59, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 77, 83, 85, 86, 87, 90, 91, 93, 95, 96, 98, 104, 108, 111, 114, 115, 118, 119, 120, 121, 123, 126, 146, 147, 148, 149, 161, 185, 193, 203, 205, 206, 207

R

Racionalidad2, 9, 16, 20, 25, 35, 36, 47, 53, 63, 66, 71, 82, 84, 86, 97, 98, 139, 165, 173, 181, 185, 210

S Sentido natural de justicia 49, 74, 133, 159, 164, 189, 190, 191, 193,

194, 196, 197, 199, 202, 208, 209, 211, 213 Sociedad 8, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 27, 29, 30, 34, 35, 37,

39, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 53, 55, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 137, 138, 142, 143, 145, 146, 149, 150, 163, 167, 173, 182, 190, 193, 194, 195, 196, 200, 203, 204, 205, 206, 208, 210, 214

Sociedad bien ordenada 24, 35, 37, 39, 53, 64, 81, 92, 93, 98, 100, 105, 114, 116, 196, 205

U Utilitarismo 63, 102, 171

V Velo de ignorancia 2, 7, 8, 14, 19, 20, 25, 37, 38, 39, 46, 49, 52, 58,

60, 64, 66, 67, 69, 71, 72, 73, 75, 88, 92, 94, 97, 106, 113, 114, 115,

117, 118, 121, 123, 133, 136, 138, 145, 146, 162, 180, 181, 182, 187,

190, 191, 192, 194, 202, 203, 204, 206, 209, 210

308

309

GLOSARIO SOBRE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS

BIENES PRIMARIOS. Bienes deseables, por ser útiles, para

todo ser humano racional, sean cuales sean los deseos más

particulares de tal ser humano. En él también se encuentra

algunos bienes sociales como los derechos y las libertades

públicas.

CIRCUNSTANCIAS DE LA JUSTICIA: Condiciones normales

bajo las cuales la cooperación humana es tanto posible como

deseable.

COMPARACIONES INTERPERSONALES DE BIENESTAR:

Comparaciones en virtud de las cuales se afirmaque un

individuo tiene más bienestar que otro.

CRITERIO MAXIMIN: Regla de elección por el que en una

distribución cualquiera, se considere en primer lugar la situación

más desfavorecida y que se juzguen preferibles a cualquiera

otras las distribuciones que consiguen hacer dicha situación lo

mejor posible.

EQUILIBRIO REFLEXIVO: Punto en el que los principios

proclamados y los juicios pronunciados coinciden.

310

ESTABILIDAD: Momento que se alcanza cuando el

reconocimiento público de su realización en el sistema social

tiende a producir en los individuos un sentimiento de justicia.

JUSTICIA FORMAL: Aplicación imparcial y coherente de las

leyes y de las reglas de las instituciones.

JUSTICIA PROCEDIMENTAL PERFECTA: Procedimiento que

permite una división equitativa y con garantías en su ejercicio.

JUSTICIA PROCEDIMENTAL PURA: Idea de la justicia que no

presuponen la existencia de un criterio, independientemente del

proceso seguido para la identificación del resultado correcto.

JUSTICIA: Primera virtud de las instituciones sociales. Es la

virtud de la práctica donde existen intereses competitivos y

cuando las personas se sienten facultadas para hacer valer sus

derechos unas frente a otras.

LIBERTADES BÁSICAS: Libertades políticas, tales como el

derecho a voto, el derecho a ser elegido para asumir

responsabilidades públicas, la libertad de expresión y de

asociación, la libertad de conciencia o de pensamiento, la

libertad para tener propiedad privada y la protección de cada

uno contra la detención, el arresto y aprisionamiento arbitrario.

PLAN DE VIDA RACIONAL: Complejo de proyectos o fines que

unifican la personalidad moral de un individuo y la forma como el

desea conducir su vida.

POSICIÓN ORIGINAL: Situación ficticia, puramente hipotética,

de igualdad entre individuos racionales situados bajo el velo de

311

ignorancia, que deben escoger los principios básicos de

organización de una sociedad de la que ellos debieran ser

miembros. En ella nadie conoce su lugar en la sociedad, su

posición de clase o estatus social, y tampoco nadie conoce su

suerte en la distribución de activos y habilidades naturales, su

inteligencia, su fuerza, y cosas similares.

PRIMER PRINCIPIO DE JUSTICIA: Cada persona tiene

derecho igual al esquema más extenso de libertades básicos

compatible con un esquema semejante de libertades para todos.

PRINCIPIO DE LA DIFERENCIA: Principio que indica el

acuerdo por el que la distribución de los talentos naturales es

considerada como un bien común de cuyas ventajas de puede

aprovechar.

PRINCIPIO DE LA EFICIACIA: Principio afirma que una

configuración es eficiente siempre que sea posible cambiarla de

modo que beneficie a algunas personas (al menos una) sin que

al mismo tiempo dañe a otras personas (al menos una).

PRINCIPIOS DE JUSTICIA: Principios que subyacen de la

estructura básica de la sociedad dichos principios son los que

serían aceptables según la definición de los términos

fundamentales de la asociación por personas libres y racionales

que desean favorecer sus propios intereses en una situación

original de igualdad.

RACIONALIDAD: Acción a través de la cual un agente favorece

sus propios intereses o actúa en consecuencia a partir de una

cláusula de desinterés mutuo.

312

RAZONABILIDAD: Aspecto que implica el interés ajeno en

nuestras consideraciones y busca la cooperación, la mutua

reciprocidad, aún a expensas de los intereses individuales.

REGLA DE PRIORIDAD: Regla que establece que los principios

de la justicia se clasifican en un orden lexicográfico en donde la

libertad sólo puede ser restringida a favor de la libertad en sí

misma en dos casos: a) una libertad menos extensa que debe

reforzar el sistema total de libertad compartido por todos y b)

una libertad menor que la libertad igual, la cual debe ser

aceptable para aquellos ciudadanos con una libertad menor.

SEGUNDO PRINCIPIO DE JUSTICIA: Las desigualdades

sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal

que: a) se espere razonablemente que sea ventajoso para todos

–en términos orientados en condiciones de igualdad democrática

al mayor beneficio de los menos aventajados- (PRINCIPIO DE

LA DIFERENCIA); y, b) se vinculen a empleos y cargos

asequibles para todos –es decir en circunstancias de igualdad

de oportunidades equitativas para todos- (PRINCIPIO DE

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES).

SISTEMA DE LIBERTADES: Sistema en su conjunto del

ejercicio de la libertad que posee valor absoluto en sí mismo.

SOCIEDAD BIEN ORDENADA: Asociación de personas está

diseñada para promover el bien de sus miembros y

efectivamente regulada por una concepción de la justicia.

313

SOCIEDAD: Asociación de personas más o menos

autosuficientes que cooperan entre sí en la cual se reconocen

ciertas reglas de conducta a sus relaciones mutuas

TEOREMA DE PARETO: Este autor plantea dos teoremas

sobre la economía del bienestar. El primero dice que la

economía competitiva alcanza siempre un punto a lo largo de la

frontera de posibilidades de producción dadas las restricciones

económicas el cual es eficiente y no se le puede introducir un

cambio que busque mejorar a un individuo sin perjudicar a otro.

El segundo teorema plantea que una economía competitiva

puede alcanzar todos los puntos de la curva de posibilidades

siempre y cuando la distribución inicial de los recursos sea la

correcta.

UTILITARISMO: Doctrina según la cual lo que es bueno

coincide con la utilidad como satisfacción del mayor grado de

bienestar para los individuos, independientemente de lo que ello

acarree.

VELO DE IGNORANCIA: Ficción que garantiza la ignorancia

parcial de los agentes originarios del Pacto Social en una

situación de elección de preferencias absolutamente neutral.