facultad de derechobiblio.upmx.mx/tesis/193808.pdf · una alianza de este tipo a la luz del derecho...
TRANSCRIPT
“ESTUDIO INTEGRAL TEÓRICO-PRÁCTICO DE LOS JOINT VENTURES; LA SOCIEDAD ANÓNIMA COMO TIPO SOCIAL IDÓNEO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE ESTE
TIPO DE ALIANZAS”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
JOSUÉ DAVID ÁVILA MACÍAS
DIRECTOR DE TESIS: LIC. LUIS EDUARDO PAREDES SÁNCHEZ
CIUDAD DE MÉXICO 2018
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P.
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
i
Í N D I C E
Introducción ................................................................................................................................. iii
Primera Parte; Consideraciones Generales en Torno a los Joint Ventures .............................. 1
Capítulo Primero; Origen, Definición y Utilidad del Joint Venture......................................... 2
I.1.1. Origen del Joint Venture ................................................................................................ 2
I.1.2. Definición y Características del Joint Venture ................................................................. 3
I.1.2.i. Denominación del Concepto “Joint Venture” ................................................................. 3
I.1.2.ii. Características Esenciales del Joint Venture ............................................................... 4
I.1.2.iii. Definición ................................................................................................................... 6
I.1.3. Utilidad del Joint Venture ............................................................................................... 8
I.1.3.i. Joint Ventures que involucran participantes mexicanos con participantes extranjeros
(Joint Venture Internacional) ................................................................................................... 9
I.1.3.ii. Joint Ventures que involucran únicamente participantes mexicanos (Joint Venture
Nacional) ............................................................................................................................. 13
Capítulo Segundo; Modalidades de los Joint Ventures ....................................................... 15
I.2.1. Modalidades del Joint Venture por el Vehículo Utilizado para su Ejecución .................. 15
I.2.1.i. El Joint Venture Contractual ....................................................................................... 17
I.2.1.i.A. Concepto y Generalidades del Joint Venture Contractual ........................................ 17
I.2.1.i.B. Formas de Concretar un Joint Venture Contractual en el Derecho Mexicano .......... 18
I.2.1.i.C. Desventajas del Joint Venture Contractual ............................................................ 19
I.2.1.ii. El Joint Venture Societario ........................................................................................ 23
I.2.1.ii.A. Concepto y Generalidades del Joint Venture Societario ......................................... 23
I.2.1.ii.B. Formas de Concretar un Joint Venture Societario en el Derecho Mexicano .......... 25
I.2.1.iii. El Joint Venture Mixto ............................................................................................... 26
I.2.2. Otras Modalidades del Joint Venture............................................................................ 27
I.2.2.i. Por su posición en la relación entre las partes ............................................................ 27
I.2.2.ii. Por su objeto y destino de su actividad ...................................................................... 27
I.2.2.iii. Por su forma de administración ................................................................................ 28
I.2.2.iv. Por el ámbito en el que se desarrolla ........................................................................ 28
Capítulo Tercero; El Joint Venture Agreement ..................................................................... 29
Segunda Parte; Modalidad y Tipo Social Idóneos para Implementar un Joint Venture en
México; Documentación de un Joint Venture Societario ......................................................... 35
ii
Capítulo Cuarto; El Joint Venture Societario y la Sociedad Anónima como Modalidad y Tipo
Social Idóneos para Implementar un Joint Venture en México ............................................ 36
Capítulo Quinto; Documentación de un Joint Venture Societario en México ..................... 41
II.5.1. Documentación Preliminar o Preparatoria a la Documentación Definitiva de un Joint
Venture. ............................................................................................................................. 42
II.5.2. Documentación Definitiva de un Joint Venture. ........................................................... 48
II.5.2.i. Contenido Sugerido del Joint Venture Agreement. .................................................... 49
II.5.2.ii. Estatutos Sociales de la Sociedad Conjunta. .......................................................... 104
Capítulo Sexto; Documentos Accesorios ........................................................................... 105
Capítulo Séptimo; Recapitulación de la Hipótesis del presente Trabajo .......................... 113
Tercera Parte; Conclusiones ................................................................................................... 117
Bibliografía ................................................................................................................................... vi
iii
I N T R O D U C C I Ó N
A lo largo de la historia del hombre, una de las constantes ha sido su continua
búsqueda de satisfacer sus necesidades; mismas que con el tiempo han
evolucionado y se han ido sofisticando. Para ello, el hombre ha ido creando e
implementando diversos esquemas de vida y figuras que le han facilitado
anteponerse a los retos impuestos por la naturaleza y por la vida en sociedad. En la
época contemporánea, dada la gran diversidad y disponibilidad de recursos cada
vez mejores y más eficientes, dicha evolución sucede con mayor rapidez, a tal grado
que incluso pareciera sobrepasar la capacidad del hombre mismo para asimilarla.
El comercio es un claro ejemplo de un esquema de vida creado por el hombre
como un medio para satisfacer sus necesidades, el cual, desde sus manifestaciones
más rudimentarias hasta las más sofisticadas, se ha constituido como una
herramienta que ha permitido al hombre afrontar ciertos retos y satisfacer sus
necesidades, según estas se han ido presentando y modificando.
Actualmente, ante la creciente globalización y apertura de las economías, el
hombre, y concretamente el hombre de negocios, ha ideado esquemas comerciales
que le permitan hacer frente a la creciente y a veces despiadada competencia que
se ha generado entre empresas con la finalidad de lograr un sitio en sus respectivos
mercados. Ante tales retos, el hombre de negocios ha visto las alianzas entre
empresas como una forma de afrontar con mayor fuerza dichos retos, viéndose en
la necesidad de idear e implementar un sinnúmero de esquemas de alianzas o
asociaciones, entre los cuales se destacan los “Joint Ventures”.
El concepto del Joint Venture, importado a nuestro país por los hombres de
negocios y abogados con el fin de estructurar negocios con características
determinadas, ha sido objeto de numerosos análisis desde la perspectiva doctrinal,
iv
resultando diversas posturas sobre su naturaleza jurídica y elementos esenciales,
catalogándolo algunos como un contrato atípico; postura con la cual, tal y como se
detallará más adelante, no estoy de acuerdo.
Entendiendo el Joint Venture como la unión o alianza de dos o más personas
(físicas y/o morales) para llevar a cabo actividades o negocios de manera conjunta
a efecto de alcanzar un objetivo común, a través de un vehículo con o sin
personalidad jurídica propia, por medio de las aportaciones y contribuciones de
diversas naturaleza por parte de los participantes, y en la cual los mismos
participaran de manera conjunta en su administración, sus ganancias y pérdidas
(según dicha definición se analizará más adelante); surge la necesidad de conocer
y entender sus diversas modalidades, los vehículos jurídicos contemplados por
nuestro derecho para su implementación, así como de identificar los beneficios de
dichas modalidades y, en consecuencia, cuál es el vehículo idóneo para concertar
una alianza de este tipo a la luz del derecho mexicano.
En vista de lo anterior, por considerarlo un tema de gran actualidad y tomando
en cuenta la especial preferencia por el Derecho Mercantil que he manifestado
desde el inicio de mis estudios de Derecho y mi vida laboral; así como la escasez
de estudios sobre dicho tema que existe en nuestro país, decidí dedicar mi tesis
profesional a realizar un estudio integral teórico-práctico sobre el concepto del Joint
Venture y sus diversas modalidades, con el propósito de probar que (i) el Joint
Venture no es una figura jurídica concreta sino un concepto de negocios que puede
ser implementado mediante diversas figuras jurídicas, ya típicas o atípicas; (ii) el
Joint Venture Contractual es una modalidad del Joint Venture que, dada la ausencia
de legislación concreta, presenta grandes inconvenientes que dificultan su
concertación; (iii) el Joint Venture Societario es la modalidad más conveniente del
Joint Venture; y (iv) la sociedad anónima es la figura jurídica idónea para concertar
un Joint Venture en nuestro derecho. Asimismo, y en consideración del enfoque
pragmático de presente trabajo, propongo el contenido obligacional esencial que se
debe incluir en el llamado Joint Venture Agreement.
v
Para ello, la presente obra se divide en tres partes. La primera de ellas
denominada “CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LOS JOINT
VENTURES”, analiza y expone el concepto del Joint Venture, sus características
esenciales, las razones más comunes para concertar este tipo de alianzas, las
modalidades que dicho concepto ofrece y los distintos vehículos disponibles para
concertar un Joint Venture conforme a la legislación mexicana vigente, así como las
generalidades del Joint Venture Agreement.
Posteriormente, en la segunda parte titulada “MODALIDAD Y TIPO SOCIAL
IDÓNEOS PARA IMPLEMENTAR UN JOINT VENTURE EN MÉXICO;
DOCUMENTACIÓN DE UN JOINT VENTURE SOCIETARIO”, fundamento desde
un punto de vista práctico, tomado en consideración las bondades y limitantes que
ofrecen las diversas figuras jurídicas disponibles en nuestro derecho, las razones
por las que considero que utilizar un vehículo societario, y, en concreto, una
sociedad anónima, es el método idóneo para implementar un Joint Venture en
México; para posteriormente exponer los diversos convenios, contratos y/o actos
jurídicos adicionales que considero apropiados y recomendables para documentar
un Joint Venture según sus características específicas, así como el clausulado y
contenido obligacional comúnmente utilizado en este tipo de alianzas.
Finalmente, por medio de la tercer y última parte titulada “CONCLUSIONES”,
hago una recopilación de las conclusiones parciales y definitivas abordadas a lo
largo de este trabajo.
P R I M E R A P A R T E
CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LOS JOINT VENTURES
- 2 -
C A P Í T U L O P R I M E R O
Origen, Definición y Utilidad del Joint Venture
I.1.1. Origen del Joint Venture.
Según Sergio Le Pera, las palabras joint venture son la abreviatura del término joint
adventure,1 el cual se utilizó para referir a la organización de los gentleman-
adventures, quienes realizaban el comercio marítimo en la época de la colonización
británica de nuevos territorios.2
Por otro lado, Ernesto Martorell sostiene que el término joint venture se utilizó en
Escocia a comienzos del siglo XIV para designar una partnership, la cual se
consideraba una figura societaria en la que la responsabilidad de sus miembros se
limitaba a la operación realizada.3 Pablo Barbieri sostiene que este es el origen de
la figura del joint venture.4
No obstante lo anterior, el concepto del Joint Venture como lo conocemos hoy en
día es una creación de los tribunales estadounidenses, importado a nuestro país
por los hombres de negocios y abogados con el fin de estructurar negocios con
1 LE PERA, SERGIO, Joint venture y sociedad, Editorial Astrea, Segunda Reimpresión, Buenos Aires 1992, Pág. 66. 2 DE LA MADRID ANDRADE, MARIO, El Joint Venture; Los Negocios Jurídicos Relacionados, Editorial Porrúa, Primera Edición, México, D.F., 2005, Pág. 3. 3 MARTORELL, ERNESTO EDUARDO, Tratado de los Contratos de Empresa, Ediciones De Palma, Primera Edición, Buenos Aires, 1997, Tomo III, Pág. 239, citado por DE LA MADRID, Pág. 3. 4 BARBIERI, PABLO, Contratos de Empresa, Editorial Universidad, Primera Edición, Buenos Aires, 1998, Pág. 261, citado por DE LA MADRID, Pág. 3.
- 3 -
características determinadas; dicha expresión “aparece como una fórmula de uso
apta para ilustrar diversas formas, no precisadas, de cooperación industrial”.5
I.1.2. Definición y Características del Joint Venture.
I.1.2.i. Denominación del Concepto “Joint Venture”.
El Joint Venture es uno de los conceptos que no han logrado desligarse en su
totalidad de su denominación originaria al momento de reconocerse y arraigarse en
sistemas jurídicos6 distintos al de su origen.7
Por lo anterior, la labor de definir dicho concepto requiere, necesariamente, analizar
la traducción literal de los vocablos que componen dicho término en su
denominación originaria en inglés:
“Joint”: junto, conjunto, unido, mancomunado.8
“Venture”: aventura o empresa que implica riesgos o contingencias.9
5 ASTOLFI, ANDREA, El Contrato Internacional de Joint Venture, traducción de Guillermo A. Moglia Claps, separada de la revista de Derecho comercial y de las obligaciones número 83, Ediciones De Palma, Buenos Aires, Argentina, 1986. 6 Por sistema jurídico entendemos el “conjunto de normas jurídicas objetivas que están en vigor en determinado lugar y época, y que el Estado estableció o creó con el objeto de regular la conducta o el comportamiento humano” (GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO, Filosofía del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1989, Pág. 189). 7 ARCE GARGOLLO, JAVIER, Contratos Mercantiles Atípicos, Editorial Porrúa, Décimo Sexta Edición, Ciudad de México, México, 2015, Págs. 383 y 384. 8 Diccionario de Terminología Jurídica Norteamericana Inglés-Español, Escuela Libre de Derecho, Primera Edición, Pág. 517. 9 Diccionario de Terminología Jurídica Norteamericana Inglés-Español, Escuela Libre de Derecho, Primera Edición, Pág. 1038.
- 4 -
Tomando en cuenta lo anterior, podríamos considerar como traducciones literales
del término Joint Venture las siguientes: Aventura Conjunta, Aventura Colectiva,
Riesgo Conjunto o Riesgo Colectivo.
No obstante lo antes mencionado, y que en algunas ocasiones en la práctica se han
llegado a utilizar algunas de las anteriores traducciones literales como traducción
del término Joint Venture, dichas traducciones, al estar limitadas únicamente a la
literalidad de los vocablos que conforman dicho término, no abarcan por completo
el concepto y esencia del Joint Venture, lo cual es, sin lugar a dudas, el objetivo del
caso. Dicho lo anterior, y en acuerdo con lo señalado por Javier Arce Gargollo, del
análisis gramatical de los vocablos que componen el término Joint Venture,
podemos concluir que dicha expresión no tiene fácil acomodo en nuestro
vocabulario jurídico10; razón por la cual a lo largo de este trabajo haré referencia a
dicho concepto por su denominación originaria en inglés (Joint Venture).
I.1.2.ii.Características Esenciales del Joint Venture.
Una vez concluido el ejercicio anterior, en busca de identificar y definir con claridad
el concepto del Joint Venture, es menester analizar y considerar sus características
esenciales para proponer una definición completa. Son características esenciales
del Joint Venture11:
a. La naturaleza asociativa de la relación entre las partes. El Joint
Venture es de naturaleza asociativa, toda vez que dos o más partes, sin
10 ARCE GARGOLLO, Pág. 384. 11 (1) SIERRALTA RÍOS, ANÍBAL, Joint Venture Internacional, Ediciones De Palma, Primera Edición, Buenos Aires, 1996, Págs. 70-80; (2) LE PERA, Págs. 74-77; (3) FARINA, JUAN M., Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Primera Reimpresión, Buenos Aires, 1992, Pág. 750; (4) CABANELLAS DE LA CUERVAS, GUILLERMO, Joint Venture Business in the US and Latin America, Michigan, Ann Arbor, 1970, Pág. 724; (5) SEGAL L., Joint Adventures. The sharing and losses dilema, University of Minnesota Law Review, Pág. 432; (6) DE LA MADRID, Pág. 16; y (7) ARCE GARGOLLO, Pág. 388.
- 5 -
menoscabar sus intereses particulares, se vinculan con la finalidad de
perseguir un objetivo común.12
b. La aportación de las partes. Los participantes del Joint Venture aportan
o invierten activos tangibles e intangibles tales como dinero, plantas
industriales, maquinaria, equipo, conocimientos y experiencia, “know-
how”, derechos sobre propiedad intelectual y tecnología, entre otros
posibles, para la realización de los objetivos acordados.13 A dichas
aportaciones de los participantes se les conoce en inglés como “pooled
assets”.14 Además de la aportación de activos, los participantes aportan
sus esfuerzos y dedicación personal.
c. Un objetivo de interés común. Debe existir uniformidad en los objetivos
de negocios de los participantes, así como de la forma de lograrlos.
d. La obtención de un beneficio. Los participantes tienen el propósito de
obtener utilidades, las cuales se repartirán en la medida de su
participación en el Joint Venture, o según lo acuerden.
e. El ejercicio de un grado de control por cada uno de los participantes.
Los participantes ejercen de manera conjunta, y no necesariamente
equitativa, un control conjunto del vehículo por medio del cual se
implemente el Joint Venture (según lo veremos más adelante). Es decir,
ningún participante puede incidir unilateralmente sobre aspectos de
administración del Joint Venture. Por lo anterior, los órganos de control y
administración del Joint Venture deben ser autónomos e independientes
a los órganos de control y administración de los participantes.
f. La responsabilidad de los participantes. Los participantes serán
responsables de las pérdidas y riesgos del Joint Venture. Dicha
responsabilidad será delimitada dependiendo del vehículo por medio del
12 FARINA, Págs. 741 y 742. 13 El Joint Venture en México, Conferencia organizada por Creel, García-Cuéllar, Aiza y Enríquez, S.C., Ciudad de México, febrero de 2016. 14 GLOVER, STEPHEN; WALLACE, MARY, Drafting the Joint Venture Agreement, Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson, Washington, D.C., Págs. 7-17.
- 6 -
cual se implemente el Joint Venture (según lo veremos más adelante) y
las aportaciones que cada una de las partes realice.
g. La representación recíproca (mutual agency) de los participantes.
Comúnmente los participantes de un Joint Venture se otorgan
recíprocamente poderes o representación relativos al objeto o fin del
Joint Venture; hay Joint Ventures en los cuales se excluye de manera
expresa que las partes tengan representación recíproca.15
h. Un patrimonio común. En algunos casos, y dependiendo del vehículo
por medio del cual se implemente el Joint Venture (según lo veremos más
adelante), el Joint Venture contará con un patrimonio común.
No obstante lo anterior, en el plano internacional, la atribución de dichas
características al Joint Venture depende en buena medida del sistema jurídico
correspondiente en el cual se pretenda implementar dicha figura.
I.1.2.iii. Definición.
La definición del concepto Joint Venture es muy general, como lo es el amplio
contenido que puede abarcar. De las diversas definiciones que se han formulado,
considero de interés las siguientes:
Mary Wallace y Stephen Glover proponen la siguiente definición:
“Arreglos en los que dos o más partes combinan sus fuerzas para llevar a
cabo una actividad económica específica”.16
Por su parte el Black’s Law Dictionary lo define como:
15 ARCE GARGOLLO, Pág. 388. 16 Traducción personal: “Arrangements in which two or more parties combine forces to engage in a specific economic activity” (GLOVER, STEPHEN & WALLACE, MARY, Pág. 18).
- 7 -
“Asociación de personas o sociedades que realizan de manera conjunta un
proyecto de naturaleza mercantil; generalmente aportan activos y comparten
riesgos. Requiere un interés común en la realización del proyecto
correspondiente, un derecho a dirigir y gobernar la política en relación con el
mismo, y deber de compartir tato las ganancias como las perdidas, el cual
puede ser modificado por convenio”.17
Samuel García-Cuéllar, en su conferencia denominada “Aspectos relevantes de Co-
Inversiones o Joint Ventures”, propuso la siguiente definición:
“El Joint Venture consiste en la asociación de dos o más entidades
corporativas con el propósito de realizar conjuntamente ciertos negocios de
índole mercantil”.18
Tomando en consideración las anteriores definiciones, así como las características
esenciales del Joint Venture antes expuestas, considero que el Joint Venture (i) es
un concepto de negocio utilizado en el habla comercial para aludir a todo acuerdo
de empresarios para la realización conjunta de un proyecto específico, con
independencia de la figura jurídica que se utilice; y (ii) podría definirse como “la
unión o alianza de dos o más personas (físicas y/o morales) para llevar a cabo
actividades o negocios de manera conjunta a efecto de alcanzar un objetivo común,
a través de un vehículo con o sin personalidad jurídica propia, por medio de las
aportaciones y contribuciones de diversas naturaleza por parte de los participantes,
y en la cual los mismos participaran de manera conjunta en su administración, sus
ganancias y pérdidas”.
17 Traducción personal: “An association of persons or companies jointly undertaking some commercial enterprise; generally all contribute assets and share risks. It requires a community interest in the performance of the subject matter, a right to direct and govern the policy in connection therewith, and a duty, which may be altered by agreement, to share both profits and losses” (Black’s Law Dictionary, West Publishing, Co., Sixth Edition, Third Reprint, St. Paul, Minnesota, Pág. 839). 18 Conferencia organizada por el Institute for International Research, Hotel Camino Real, México, D.F., 23 de marzo de 1994.
- 8 -
I.1.3. Utilidad del Joint Venture.
La figura del Joint Venture permite a los participantes obtener la colaboración
recíproca para alcanzar determinado objetivo, que sería tardado, costoso o
complicado conseguir por sí mismos.
El Joint Venture ofrece a los participantes la posibilidad de obtener tantas ventajas
como la propia naturaleza de la colaboración mutua lo requiera, a efecto de alcanzar
el objetivo común.
Algunos de los beneficios más relevantes y comunes en los Joint Ventures son:
i. Permanencia, Consolidación o Penetración en Mercados. Los Joint
Ventures permiten a los participantes el aprovechamiento de los canales
de distribución que una empresa pudiera tener establecidos en un
determinado territorio, así como alcanzar mercados o segmentos de
mercado que, de otra forma, no podría o le generaría un gasto adicional
e importante de recursos.
ii. Obtención de Recursos Financieros. Los Joint Ventures permiten a los
participantes obtener recursos financieros, ya sea que uno de ellos los
aporte o proporcione la solvencia económica suficiente para obtenerlos.
iii. Recursos Humanos. Los Joint Ventures pueden representar un medio
para obtener personal calificado para desarrollar actividades técnicas o
administrativas.
iv. Materias Primas. Una de las motivaciones que pueden dar lugar a un
Joint Venture es el acceso a materias primas, permitiéndole a los
participantes competir en mercados nacionales o extranjeros.
v. Transferencia de Tecnología. Muchos de los Joint Ventures que se
celebran en el mundo son concretados por el interés en el uso de
- 9 -
tecnología o el aprovechamiento de técnicas administrativas de alguno
de los participantes.19
Con afán meramente enunciativo, y sin ningún orden en particular, a continuación,
estudiaré la aplicación de las razones antes mencionadas en Joint Ventures que
involucran (i) participantes mexicanos con participantes extranjeros, y (ii)
únicamente participantes mexicanos.
I.1.3.i. Joint Ventures que involucran participantes mexicanos con participantes
extranjeros (Joint Venture Internacional).
a. Participante Mexicano. Reconociendo que en comparación con las
empresas de las potencias económicas mundiales, como lo son los
Estados Unidos de América, Japón, Rusia, Gran Bretaña, Alemania,
Francia, entre otros, la infraestructura industrial y comercial de las
empresas Mexicanas se encuentra muy rezagada, y que en realidad muy
pocas empresas mexicanas pueden competir con procesos propios de
investigación y de desarrollo tecnológico sobre los que se base su
crecimiento como lo hacen las grandes empresas trasnacionales, nace
la necesidad de que estas últimas busquen socios extranjeros y otro tipo
de estrategias para mejorar su operación. Considero que a través de un
Joint Venture con participantes de alguno de los países antes
mencionados, o inclusive de otros países, el inversionista mexicano
puede obtener tecnología más avanzada e inversión extranjera que
incremente el capital necesario para el negocio compartido; asimismo,
otras ventajas y beneficios secundarios que pueden derivar de dicha
asociación, son la generación de nuevos negocios, la capacitación y
aprendizaje de técnicas avanzadas en todos los campos de la empresa,
19 DE LA MADRID, Págs. XIX y XX.
- 10 -
la compra de materias primas y maquinaria a precios bajos, la obtención
de nuevos productos y la posibilidad de exportar.
Aunado a lo anterior, y tomando en cuenta que en el ámbito empresarial
mexicano destacan las empresas pequeñas, en su mayor parte
familiares, sería ingenuo creer que de acuerdo a las tendencias
económicas actuales que llevan sin duda a una mayor globalización de
los mercados ambas logren sobrevivir; por lo que es para los socios de
dichas empresas para quienes la figura del Joint Venture resulta
especialmente atractiva.
Por lo anterior, considero que una de las razones fundamentales para
que un mexicano decida participar en un Joint Venture con un
participante extranjero es que este último inyectará tecnología de punta
a dicha alianza, misma que resulta invaluable a efecto de eficientizar al
participante mexicano, así como sus procesos, y de tal forma logren
reducir sus costos y puedan competir de mejor forma en el mercado local
o incluso alcanzar otros mercados, mostrando mejores productos. Dicha
transferencia de tecnología no solo se limita a la tecnología material, es
decir maquinaria, equipo de cómputo, procesos de producción, etc., sino
que, dependiendo del tipo de negocio que se pretenda explotar, gran
parte de la transferencia y asistencia técnica, es lo que se conoce como
el “know-how”, que constituye una forma de metodología de negocios,
que también resulta de gran utilidad para modernizar a las empresas
Mexicanas.
Adicionalmente a la transferencia tecnológica y asistencia técnica que
obtienen las empresas y los empresarios mexicanos a través de un Joint
Venture Internacional, otra ventaja que presenta dicho esquema es que,
desde el punto de vista financiero, la inversión del participante extranjero,
considerada como inversión extranjera directa bajo la Ley de Inversión
Extranjera,20 es una forma menos costosa de obtener recursos en
20 Ley de Inversión Extranjera, Artículo 2.
- 11 -
dólares para financiar inversiones que la sociedad necesita para explotar
y emprender nuevos proyectos. Tomando en cuenta la experiencia que
han tenido y actualmente tienen algunos empresarios mexicanos con el
excesivo endeudamiento en monedas extranjeras y el costo de dicha
moneda, tener la oportunidad de obtener un financiamiento que no
implique los altísimos y a veces fatales costos financieros, resulta muy
atractivo.
Finalmente, por lo que respecta al participante mexicano, considero que
puede señalarse como una razón para participar en un Joint Venture con
un inversionista extranjero, el acceso y la disponibilidad que tendrá el
socio mexicano y sus productos y/o servicios a los canales de distribución
del socio extranjero, para exportar y promover sus productos en otras
naciones y en mercados nuevos. Este beneficio si bien en la gran
mayoría de los casos no es inmediato, creo que a mediano o largo plazo
puede ser de gran interés para el empresario nacional.
En relación con lo anterior, Jaime Álvarez Soberanis señala, en su
análisis de la inversión extranjera directa (como es el caso de un Joint
Venture Internacional), que “las firmas trasnacionales son la encarnación
de la concentración de capital y de la monopolización de la tecnología a
escala mundial; frente a ellas, México tiene un mercado amplio y
dinámico. Del talento y patriotismo de los dirigentes Mexicanos
dependerá la posibilidad de entablar una negociación tendiente a lograr
que la creciente participación del capital foráneo contribuya en alguna
escala a los objetivos de desarrollo económico del país”. 21
b. Participante Extranjero. De las razones anteriormente listadas,
considero que existen varias que resultan atractivas o aplicables a un
participante extranjero para concertar un Joint Venture con un
21 ÁLVAREZ SOBERANIS, JAIME, Régimen Jurídico y Político de la Inversión Extranjera en México, Editorial Themis, México, 1990. Pág. 85.
- 12 -
participante mexicano; entre ellas, destaco las mencionadas por Javier
Arce Gargollo22:
i. El deseo de entrar en nuevos mercados, para compañías que
están en mercados maduros.
ii. La necesidad de ajustarse a las medidas económicas
nacionalistas del país extranjero. Las leyes locales exigen que en
los nuevos negocios participen y tengan injerencia en la
administración de los propios nacionales.
iii. Las necesidades de materia prima para el socio extranjero.
iv. El deseo y el interés de compartir el riesgo económico de los
nuevos negocios, y aprovechar la experiencia y conocimientos
del socio local en su medio.
v. Tener una base para explotar en la región.
vi. Vender tecnología al Joint Venture.
Una de las razones para concretar un Joint Venture con un participante
mexicano que considero más importantes para los inversionistas
extranjeros, es que el socio local tiene conocimientos y experiencia en el
mercado y en la rama particular del negocio objeto de dicho Joint
Venture. A pesar de que quizá no se le dé mucha importancia a esta
razón, cuando una persona se introduce por primera vez en un país con
el fin de llevar a cabo negocios, resulta invaluable la experiencia de otra
persona que conozca el funcionamiento de la economía y mercado del
lugar, y tenga relaciones así como conocimiento de las costumbres,
prácticas, cultura e idiosincrasia de su gente.
Adicionalmente a los beneficios detallados anteriormente, en el caso
concreto de México, considero que hoy en día los extranjeros tienen una
razón muy importante que justifica participar en un Joint Venture con
22 ARCE GARGOLLO, Pág. 386.
- 13 -
mexicanos en territorio nacional, en virtud de que a través de este tipo de
alianzas, les es posible acceder a uno de los mercados consumidores
más grandes del mundo formado como consecuencia de la firma del
Tratado de Libre Comercio de América del Norte. El tener
establecimientos industriales o comerciales dentro de la República
Mexicana otorga acceso a empresas de países que no formen parte del
mencionado Tratado, para vender y comercializar sus productos y
servicios con más facilidad dentro de este importantísimo bloque
comercial, y asimismo gozar de los privilegios que México, Estados
Unidos y Canadá se conceden recíprocamente en los términos del
mismo. 23 Finalmente considero que otra razón importante puede ser la
de incrementar las exportaciones de los productos y servicios del
extranjero a México y/u obtener materia prima o mano de obra más
barata.
I.1.3.ii.Joint Ventures que involucran únicamente participantes mexicanos (Joint
Venture Nacional).
La gran mayoría de los estudios, artículos de revistas, diarios y conferencias
relacionados con los Joint Ventures, se refieren y estudian principalmente a los Joint
Ventures Internacionales; no obstante, si bien es cierto que a lo largo de la historia
económica de México un gran número de Joint Ventures, y en mi opinión los más
importantes, se han dado entre participantes extranjeros y nacionales, limitar el
estudio de este tema a los Joint Ventures Internacionales me parece sumamente
restrictivo.
La globalización de la economía mundial, aunada a la apertura comercial que se ha
dado recientemente en México como consecuencia de las políticas económicas
liberales emprendidas por los últimos gobiernos, ha abierto muchas puertas y
23 Tratado de Libre Comercio de América del Norte (North American Free Trade Agreement).
- 14 -
oportunidades a los empresarios extranjeros, obligando al mercado mexicano a
transformarse en un mercado más competitivo. Los productos y servicios hechos en
México hoy en día compiten con productos y servicios similares de otros lados del
mundo, no solo para ganarse un lugar en los mercados internacionales, sino
también para mantener su lugar en el mercado Mexicano, el cual se ha visto
invadido de importaciones como nunca antes en la historia de México. Lo anterior
se traduce en que las empresas mexicanas se han visto en la necesidad de ser más
competitivas. Ante tales circunstancias y retos, adicionalmente a las alternativas que
tienen los empresarios mexicanos de obtener licencias a través de las cuales
obtengan acceso a tecnología, franquicias, patentes, etc., o de asociarse con
inversionistas extranjeros con miras a obtener los beneficios económicos y
tecnológicos antes descritos, considero que una muy importante opción a
considerar es la de cooperar y aliarse entre ellos mismos. Al respecto, Denise
Gómez Soto y María Teresa Collada Ramírez opinan que para las empresas
mexicanas “la cooperación será inevitablemente la única forma de mantenerse
competitivos. Conforme la vida de los productos sea cada vez más corta, las
tendencias de las industrias se encaminen a la globalización y las necesidades de
capital sean cada vez mayores, más empresas estarán dispuestas a consolidar sus
instalaciones actuales para trabajar conjuntamente y así responder a cualquier reto
que se presente”.24
Dicho lo anterior, considero que la combinación de recursos, capitales y
conocimientos entre empresas mexicanas puede ser una forma adecuada para
desarrollar y modernizar a la pequeña y mediana industria en México y enfrentar
exitosamente a la competencia de las empresas internacionales.
24 GÓMEZ SOTO, DENISE; COLLADA RAMÍREZ, MA. TERESA, Aventuras Conjuntas, Equus Impresiones, Primera Edición, México, 1993, Pág. 30.
- 15 -
C A P Í T U L O S E G U N D O
Modalidades de los Joint Ventures
I.2.1. Modalidades del Joint Venture por el Vehículo Utilizado para su Ejecución.
Considerando que el concepto del Joint Venture se utiliza en el habla comercial para
aludir a todo acuerdo de empresarios para la realización de un proyecto específico,
con independencia de la figura jurídica que se utilice25; y partiendo de la definición
de Joint Venture expuesta en el último párrafo de la sección I.1.2. Definición y
Características del Joint Venture del Capítulo Primero anterior, “la unión o alianza
de dos o más personas (físicas y/o morales) para llevar a cabo actividades o
negocios de manera conjunta a efecto de alcanzar un objetivo común, a través de
un vehículo con o sin personalidad jurídica propia, por medio de las aportaciones y
contribuciones de diversas naturaleza por parte de los participantes, y en la cual los
mismos participaran de manera conjunta en su administración, y sus ganancias y
pérdidas”, considero que la modalidad más importante que los Joint Ventures
presentan en el comercio internacional es aquella que los distingue a partir del
vehículo o instrumento que los participantes emplean para su ejecución.
i. Rona Mears. Según Rona M. Mears, los Joint Ventures se clasifican
fundamentalmente en dos géneros: (a) el Joint Venture Contractual,
conocido en inglés como “Partnership Joint Venture” o “Contractual Joint
25 ARCE GARGOLLO, Pág. 384.
- 16 -
Venture”; y (b) el Joint Venture Societario, conocido en inglés como
“Equity Joint Venture” o “Corporate Joint Venture”.26
ii. Javier Arce Gargollo. Al respecto Javier Arce Gargollo señala que el
término Joint Venture se usa para referirse a varios conceptos diversos:
a. Informal Joint Venture, que es el negocio entre dos o más
sociedades (o personas) para la realización de un trabajo o
proyecto conjunto, que no entraña la creación de una persona
moral distinta de las partes que intervienen.
b. Corporate Joint Venture, que es una nueva entidad de negocio
creada por dos o más socios. Se trata de una nueva persona
moral distinta a los socios que lo celebran27.
c. Joint Venture Agreement, que es el acuerdo o contrato entre dos
o más partes que tiene por objeto realizar un trabajo o proyecto
conjunto o, como resultado de ese trabajo de operación conjunta,
crear una nueva sociedad (joint venture). Cuando se utiliza para
determinar las reglas de un trabajo conjunto se le puede llamar:
joint activity agreement o joint work agreement.”28
iii. Mario De la Madrid. Por su parte, Mario De la Madrid señala que los
Joint Ventures se distinguen en (a) el Joint Venture Contractual; (b) el
Joint Venture Societario; y (c) el Joint Venture Mixto; todos ellos
regulados por, y basados en, un Joint Venture Agreement (tal y como
veremos más adelante, dicho Joint Venture Agreement podrá
materializarse en diversos documentos según el caso en concreto).
A pesar del hecho de que todas las modalidades sugeridas por los diversos autores
antes citados, como tales, son mecanismos de asociación a través de los cuales
sus participantes buscan de una manera u otra el mismo objetivo, consistente en
26 MEARS, RONA M., Joint Ventures in Mexico: A Current Perspective, St. Mary’s Law Journal, Volume 23, Number 3, San Antonio, Pág. 630. 27 HANCOCK, WILLIAM A., Executive Guide to Business Law, Mc. Graw Hill, 1979, Pág.14-1, citado por ARCE GARGOLLO, Pág. 383. 28 ARCE GARGOLLO, Págs. 383 y 384.
- 17 -
explotar y desarrollar un negocio, existen una serie de diferencias entre ellos que
implican la necesidad de analizarlos por separado; para ello opté por tomar la
clasificación propuesta por Mario de la Madrid, pues considero que es la que
identifica de mejor manera las modalidades del concepto del Joint Venture en
cuanto al vehículo utilizado para su implementación.
I.2.1.i. El Joint Venture Contractual.
I.2.1.i.A. Concepto y Generalidades del Joint Venture Contractual.
El Joint Venture Contractual se presenta cuando la relación jurídica que permite
desarrollar la colaboración conjunta para alcanzar el objetivo común se mantiene en
un plano exclusivamente contractual, sin trascender a una sociedad dotada de
personalidad jurídica, definiendo en el contrato en cuestión los derechos y
obligaciones de cada uno de los participantes.
Para Rona Mears los Joint Ventures Contractuales son aquellos que consisten en
un acuerdo de mediano a largo plazo, entre dos o más partes, para lograr un negocio
o proyecto específico, frecuentemente en un periodo determinado.29
Al respecto, Francisco Fernández-Cueto entiende el Joint Venture Contractual como
un negocio constituido por dos o más personas, físicas o morales, cuyo objeto es la
realización o ejecución de un proyecto conjunto. Bajo este concepto no se
comprende la necesidad de constituir una persona jurídica distinta de las partes que
intervienen en el negocio. 30
Con base en las anteriores opiniones, y tomando en cuenta la definición de Joint
Venture propuesta en el Capítulo Primero, considero que el Joint Venture
Contractual podría definirse como “el Joint Venture que se logra mediante la
29 MEARS, RONA, Pág. 630. 30 FERNÁNDEZ-CUETO, FRANCISCO, Análisis Jurídico del Contrato de Joint Venture, Tesis, Universidad Iberoamericana, 1993, Pág. 6.
- 18 -
celebración de un contrato entre dos o más partes, con el fin de participar en forma
conjunta en el desarrollo de un negocio específico, utilizando como vehículo el
contrato mismo, y no una sociedad ya existente o de nueva constitución”.
En el Joint Venture Contractual, la colaboración de los participantes, así como sus
respectivos derechos y obligaciones, se establecen en el Joint Venture Agreement
(según analizaremos este concepto más adelante), así como en diversos contratos
accesorios o derivados, requeridos dada la amplia y compleja relación que se
constituye en un Joint Venture.
Es importante destacar que, tal y como lo señala Mario De la Madrid, para que la
relación surgida de los contratos mencionados en el párrafo anterior pueda
considerarse un Joint Venture, es menester que la misma constituya una
colaboración para alcanzar un objetivo común; de lo contrario se tratará de una mera
relación contractual de las partes, sin carácter asociativo.31
I.2.1.i.B. Formas de Concretar un Joint Venture Contractual en el Derecho
Mexicano.
A pesar de que nuestra legislación mercantil no regula expresamente el Joint
Venture Contractual, partiendo de los principios de libertad de contratar y libertad
contractual, que permanecen vigentes en nuestro derecho, con las limitaciones
respectivas, en la práctica nos es posible documentar un Joint Venture Contractual
a través de varios tipos de contratos mercantiles, dependiendo de la clase de
negocio o proyecto de que se trate.
Asimismo, tomando en cuenta algunas características esenciales de los Joint
Ventures, como lo son las aportaciones de las partes y la distribución de las
ganancias y pérdidas, entre otras, se pudiera decir que la figura típica existente en
la legislación mercantil mexicana que más se asemeja al Joint Venture Contractual
31 DE LA MADRID, Pág. 57.
- 19 -
es la Asociación en Participación.32 El artículo 252 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles establece que:
“La asociación en participación es un contrato por el cual una persona
concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las
utilidades y en las pérdidas de una negociación mercantil o de una o varias
operaciones de comercio.”33
Por último, cabe mencionar que algunos se inclinan por considerar esta clase de
relaciones jurídicas como una “sociedad de hecho” o como una “sociedad irregular”,
postura que considero errónea toda vez que dichas figuras se presentan cuando la
voluntad de las partes es constituir una sociedad mercantil a la cual le falta un
elemento formal.
I.2.1.i.C. Desventajas del Joint Venture Contractual.
Dicho lo anterior, y en relación con la hipótesis del presente trabajo consistente en
probar que el Joint Venture Contractual es una modalidad del Joint Venture que
presenta muchos inconvenientes que dificultan su concertación, así como en
identificar la forma más conveniente para implementar un Joint Venture en México,
considero que la figura del Joint Venture Contractual presenta dos problemáticas
principales:
a. Carencia de disposiciones legales preestablecidas. Toda vez que el
Joint Venture Contractual no se rige por disposiciones legales pre-
establecidas completas y detalladas, como sucede en el caso de una
asociación o sociedad, ya sea civil o mercantil, o algún contrato típico,
varios aspectos de estas alianzas contractuales se encuentran plagados
32 ENRÍQUEZ DAHLHAUS, JEAN MICHEL, Consideraciones Generales en Torno a Co-Inversiones y su Documentación en México, Tesis, Universidad Iberoamericana, 1995, Pág. 11. 33 Ley General de Sociedades Mercantiles.
- 20 -
de imprecisiones, ambigüedades, lagunas y/o deficiencias derivados de
dicha falta de una normativa legal. 34
Al respecto, la doctrina ha formulado algunas tesis acerca del criterio a
seguir para determinar las normas supletorias que les puedan resultar
aplicables a los contratos atípicos:
(1) Teoría de la absorción o de la observación. De acuerdo con esta
teoría, para determinar las normas que deberán aplicarse de manera
supletoria, se toma en cuenta la prestación o el “elemento preponderante”
del contrato atípico en cuestión, y se aplican las normas de un contrato
típico al que corresponda tal prestación o “elemento preponderante”.35
Dicha teoría no resuelve el problema de manera satisfactoria, pues no
siempre nos es posible determinar cuál es la prestación o “elemento
preponderante”, y en ciertos contratos los elementos secundarios son los
que dan al contrato atípico sus característica de tal.
(2) Teoría de la combinación. Para esta teoría, el contrato atípico deberá
desmenuzarse en prestaciones y elementos, según cada uno
corresponda a un contrato típico, y le resultarán aplicables las normas
correspondientes a cada una de dichas prestaciones y elementos. La
crítica a esta doctrina es que pierde de vista que un contrato es una
unidad única con una finalidad empírica propia, no una mezcla de
diversos elementos típicos aislados. 36
(3) Teoría de la analogía. De acuerdo con Messineo, las reglas de
interpretación que deberán aplicarse a un contrato atípico son las del
contrato típico con el que tenga mayor analogía. Si bien es una teoría
bastante acertada desde mi perspectiva, es importante tener en mente
34 DIEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1993, Tomo I, Pág. 243, citado por ARCE GARGOLLO, Pág. 131. 35 BORJA MARTÍNEZ, MANUEL, El Contrato Atípico, su concepto, clasificación y disciplina jurídica, Revista “El Foro”, quinta época, número 19, julio-septiembre, México 1970. 36 ARCE GARGOLLO, Pág. 133.
- 21 -
que no siempre es fácil determinar la analogía entre un contrato típico y
atípico, o que la afinidad puede aparecer en elementos que no son
esenciales en el contrato atípico correspondiente. 37
(4) Teoría del interés dominante. De conformidad con esta teoría, la
interpretación deberá atenerse a los intereses que tienen las partes en el
contrato atípico que corresponda; si el fin que persiguen las partes no
puede ser alcanzado por un contrato típico, no debe insistirse en aplicar
las reglas de un contrato típico de manera supletoria. 38
En la práctica, para contrarrestar esta falta de regulación, los hombres de
negocios y abogados se ven obligados ya sea a plasmar los principios
generales en los contratos respectivos, y recurrir a las supletoriedades,
es decir, adoptar una actitud que podría caracterizarse como “relajada”, o
bien, asumir una postura “aprensiva” y crear de facto una figura sin
personalidad jurídica propia, partiendo de lo más fundamental a los más
específico, estableciendo y regulando en los contratos en forma
exhaustiva y casuística, dependiendo de la complejidad del negocio, lo
que buscan desarrollar o explotar, los derechos y obligaciones de cada
una de las partes, la forma de administración y de vigilancia del negocio,
etc., creando en muchos casos, para seguridad propia y asegurar su
participación en las decisiones importantes del negocio, comités u
órganos especiales, que funcionen en forma similar al consejo de
administración de una sociedad anónima o una junta directiva de una
asociación civil, con la problemática que ello implica (v.gr. establecer
competencias y reglas de funcionamiento). Asimismo, por lo que se
refiere a la participación en las utilidades y las pérdidas, los participantes
se ven obligados a crear estructuras porcentuales para distintos
supuestos. El resultado de lo anterior es que, en el caso de que los
37 MESSINEO, FRANCESCO, Il Contrato in genere, Giuffre editores, Milán, 1973, Tomo I, Págs. 715 y 716; citado por ARCE GARGOLLO, Pág. 134. 38 ARCE GARGOLLO, Pág. 134.
- 22 -
participantes opten por celebrar contratos con disposiciones generales,
se corre el riesgo de que se susciten controversias y problemas continuos
debido a las ambigüedades e imprecisiones del contrato, o bien, en el
caso de que los participantes sean demasiado casuísticos, estos
conviertan el contrato de Joint Venture respectivo, en un documento
sumamente largo y complejo, lo cual en la gran mayoría de los casos,
incita a más controversias y conflictos de los que soluciona, provocando
inclusive desacuerdos y hasta el rompimiento de relaciones entre los
participantes aún antes de la celebración del contrato mismo. Considero
que tanto la llamada “actitud relajada” y la “actitud aprensiva”, pueden
muy frecuentemente generar conflictos y desavenencias ente los
participantes, y que encontrar un punto medio entre ambas es una tarea
difícil, de ahí que, desde mi punto de vista, el Joint Venture Contractual
es una forma de alianza sumamente difícil de concretar y mantener como
vehículo viable para la explotación de un negocio.
b. Responsabilidad Patrimonial de los Participantes. Toda vez que en
el Joint Venture Contractual el vehículo utilizado carece de personalidad
jurídica propia, y por tanto de un patrimonio distinto al de los
participantes, los participantes responden de las obligaciones del Joint
Venture frente a terceros de manera directa e ilimitada con sus bienes
propios.
En caso de que los participantes acordaran la supresión o limitación de
responsabilidad de alguno de ellos, dicho acuerdo únicamente tendría
valor interno entre ellos; es decir, no produciría efecto legal alguno con
relación a terceros, y solamente daría lugar a una posterior acción del
socio en cuyo beneficio se encuentre dicha previsión supresora/limitativa.
- 23 -
I.2.1.ii.El Joint Venture Societario.
I.2.1.ii.A. Concepto y Generalidades del Joint Venture Societario.
El Joint Venture Societario se presenta cuando las partes acuerdan desarrollar la
colaboración conjunta para alcanzar el objetivo común mediante (x) una sociedad
ya constituida, o (y) una sociedad nueva que se constituirá específicamente para
dicho efecto. Dichas variantes se denominarán, respectivamente, Joint Venture por
Sociedad Constituida y Joint Venture por Nueva Sociedad.
En este tipo de Joint Ventures, se debe establecer en el Joint Venture Agreement
correspondiente la forma en que se llevará a cabo la colaboración para alcanzar el
objetivo común, así como las normas que regirán las relaciones sociales en la
sociedad.
Algunos autores han denominado a la sociedad que funge como medio para el
cumplimiento del Joint Venture Agreement como la “Sociedad Conjunta” (en lo
sucesivo referida como “Sociedad Conjunta”); al respecto, Jorge Miquel Rodríguez
señala que “para poder hablar propiamente de la sociedad conjunta, además del
control conjunto por parte de los socios, se requiere de la construcción de la relación
entre los participantes en dos fases: la celebración de un acuerdo preliminar y la
creación de una estructura societaria para llevar a cabo la colaboración”. 39 Se hace
notar que los participantes del Joint Venture serán, a la vez, socios de la Sociedad
Conjunta.
La Sociedad Conjunta tiene un propósito funcional para la operación del Joint
Venture: representa un medio para lograr el objetivo común de los participantes; por
lo que no puede ser considerada como el fin mismo del Joint Venture. 40
39 MIQUEL RODRÍGUEZ, JORGE, La Sociedad Conjunta (Joint Venture Corporation), Editorial Civitas, Madrid, 1998, Pág. 142. 40 DE LA MADRID, Pág. 58.
- 24 -
Al respecto, Francisco Fernández-Cueto define el Joint Venture Societario como
aquel que “involucra la participación de dos o más personas, físicas o morales, en
la constitución y administración de una persona jurídica nueva, o en la participación
de una persona jurídica ya existente, en el cual cada una de ellas es propietaria de
un porcentaje del capital social”.41
Por su parte, como fue señalado con anterioridad, Javier Arce Gargollo establece
que el Joint Venture Societario o “Corporate Joint Venture”, es “una nueva entidad
de negocio creada por dos o más socios. Se trata de una nueva persona moral
distinta a los socios que la celebran”.42
Analizando de manera conjunta la definición de Javier Arce Gargollo como la
definición propuesta por Francisco Fernández-Cueto, considero que la definición
propuesta por este último es más acertada toda vez que contempla la posibilidad de
que el Joint Venture se lleve a cabo mediante una Sociedad Constituida, distinta de
los participantes, mientras que Javier Arce Gargollo únicamente prevé que el Joint
Venture Societario se pueda materializar por medio de una persona jurídica de
“nueva creación”; limitación que considero improcedente. En vista de lo anterior,
considero que el Joint Venture Societario puede definirse como “el Joint Venture
que se concreta mediante la celebración de un contrato entre dos o más partes, con
el fin de participar en forma conjunta en el desarrollo de un negocio a través un
persona jurídica ya existente o de nueva creación, en la cual las partes participan
en su capital social”.
Con el simple afán de diferenciar claramente los Joint Ventures Contractuales de
los Joint Ventures Societarios, antes de profundizar más en el tema, simplemente
quiero hacer notar que ambas se asemejan en cuanto a que son uniones o alianzas
entre dos o más personas físicas o morales para explotar conjuntamente un
negocio. No obstante, la gran diferencia entre dichos géneros de Joint Venture es
que el Joint Venture Contractual no contempla como vehículo una persona jurídica
con personalidad propia.
41 FERNÁNDEZ-CUETO, FRANCISCO, Pág. 10. 42 ARCE GARGOLLO, Pág. 383.
- 25 -
I.2.1.ii.B. Formas de Concretar un Joint Venture Societario en el Derecho
Mexicano.
Como se mencionó en la sección anterior, los Joint Ventures Societarios se dividen
en dos especies fundamentales: (a) Joint Venture por Nueva Sociedad, y (b) Joint
Venture por Sociedad Constituida, los cuales se pueden concertar de las siguientes
formas:
a. Joint Venture por Nueva Sociedad. Este tipo de Joint Venture se
concreta mediante la constitución de una Sociedad Conjunta (x)
mediante la comparecencia de los participantes (personalmente o a
través de sus representantes legales) ante un fedatario público; o (y) en
el caso de que los participantes del Joint Venture sean sociedades
mercantiles, la operación se puede efectuar mediante una fusión por
integración o “fusión propiamente dicha” según la define Oscar Vázquez
Del Mercado, de dos o más sociedades, en virtud de la cual dichas
sociedades se extinguen para integrar y constituir una nueva (la
Sociedad Conjunta). 43
b. Joint Venture por Sociedad Constituida. Este tipo de Joint Venture se
concreta mediante (x) la compraventa de un paquete de acciones o
partes sociales, (y) la admisión de nuevos accionistas o socios mediante
la suscripción y pago de acciones o partes sociales representativas del
capital social de la Sociedad Conjunta, emitidas en virtud de aumentos
de capital; o (z) en el caso de que los participantes del Joint Venture sean
sociedades mercantiles, la operación se puede efectuar mediante una
fusión por incorporación, de dos o más sociedades, en virtud de la cual
43 BARRERA GRAF, JORGE, Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, Segunda Edición, Novena Reimpresión, Ciudad de México, México, 2014, Págs. 691 a 708 y VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, Asambleas, Fusión y Liquidación de Sociedades Mercantiles, Editorial Porrúa, Tercera Edición, México, D.F., 1987.
- 26 -
subsiste una sociedad fusionante (la Sociedad Conjunta) que incorpora
a la(s) sociedad(es) fusionada(s). 44
Si bien, el resultado de ambas especies de Joint Ventures Societarios es el mismo:
lograr la alianza de dos o más personas para desarrollar o explotar un negocio a
través de una persona jurídica con personalidad distinta a la de los participantes,
cada uno se estructura de manera particular, y al negociarlos y concertarlos los
participantes deben tratarlos distintamente, aludiendo y atendiendo a diversos y
específicos temas propios a cada uno de ellos, partiendo de la base de que en los
casos en que el vehículo de Joint Venture sea una persona jurídica ya existente,
hay que tomar en cuenta el historial propio de la Sociedad Conjunta (y, de ser el
caso, las sociedades fusionadas), lo que implica la necesidad de realizar auditorías
(due diligence) legales, contables y financieras, y de protegerse contra
contingencias o posibles contingencias, mientras que en el caso específico del Joint
Venture por Nueva Sociedad mencionado en el inciso (x) del párrafo (a) anterior, no
se tiene que afrontar contingencias por acontecimientos del pasado ajenos a la
Sociedad Conjunta, ya que, de manera coloquial, se empieza de cero.
Tal y como se especificará más adelante, y en atención al enfoque pragmático del
presente trabajo, considero el Joint Venture Societario como la modalidad más
conveniente para concretar un Joint Venture en México.
I.2.1.iii. El Joint Venture Mixto.
El Joint Venture Mixto se presenta cuando una parte de la colaboración conjunta
para alcanzar el objetivo común se ejecuta mediante una sociedad, y otra parte se
mantendrá en el plano estrictamente contractual.
44 Ibíd.
- 27 -
I.2.2. Otras Modalidades del Joint Venture.
Otras modalidades menos relevantes que presentan los Joint Ventures son las
siguientes:45
I.2.2.i. Por su posición en la relación entre las partes.
En cuanto a la posición que el Joint Venture guarda con las partes, este se puede
clasificar en:
a. Horizontal: cuando el Joint Venture opera en la misma área estratégica
de negocios de las partes.
b. Vertical: las partes y el Joint Venture trabajan en niveles diferentes del
proceso de producción.
c. Conglomerado: es aquel cuya actividad se desarrolla en áreas que no
tienen relación con las actividades habituales de las partes.
I.2.2.ii. Por su objeto y destino de su actividad.
Desde el punto de vista del objeto y del destino de la actividad del Joint Venture,
este se puede clasificar en:
a. Operativo: aquel que tiene por objeto la producción de bienes y servicios.
b. Instrumental: aquel que constituye un instrumento para la ejecución de
una actividad determinada.
45 DE LA MADRID, Págs. 60 a 64.
- 28 -
I.2.2.iii. Por su forma de administración.
Desde este punto de vista el Joint Venture se puede clasificar en:
a. Independiente: aquel en que la entidad económica creada actúa
autónomamente respecto de los participantes.
b. Gestión Mancomunada: aquel en el que los participantes están
directamente implicados en la gestión de la nueva entidad, y la realizan
de forma conjunta mediante actuación unida.
c. Gestión Separada: aquel en el que los participantes están directamente
implicados en la gestión de la nueva entidad, y la realizan por separado
distribuyéndose tareas específicas.
d. Gestión Dominada: aquel en el que uno de los participantes ejercita una
acción predominante en la elección de las modalidades operativas,
gobernando de hecho el Joint Venture como parte integrante de su propio
cuerpo administrativo.
I.2.2.iv. Por el ámbito en el que se desarrolla.
Desde este punto de vista el Joint Venture se puede clasificar en:
a. Nacional: cuando las partes tienen la misma nacionalidad, o bien, son
residentes en el país en el que el acuerdo toma parte.
b. Internacional: aquel celebrado por participantes con establecimientos en
distintos países.
- 29 -
C A P Í T U L O T E R C E R O
El Joint Venture Agreement
Tal y como se señaló anteriormente, tanto el Joint Venture Contractual como el Joint
Venture Societario se encuentran regulados por un Joint Venture Agreement, el cual
en nuestro derecho se puede materializar mediante distintos tipos de negocios
jurídicos, dependiendo de la clase de Joint Venture de que se trate (ej. (w) Contrato
de Joint Venture para el caso de Joint Ventures Contractuales; (x) Convenio de
Accionistas para el caso de un Joint Venture Societario por Nueva Sociedad; (y)
Convenio de Fusión para el caso de un Joint Venture Societario por Nueva Sociedad
mediante fusión por incorporación; y (z) Contrato de Compraventa o Contrato de
Suscripción para el caso de un Joint Venture Societario por Sociedad Constituida).
A efecto de entender la ubicación del Joint Venture Agreement en nuestro marco
jurídico, resulta importante clasificarlo con base en los principales criterios de
clasificación que existen en la doctrina jurídica. Con base en dichos criterios y
estudios, considero que el Joint Venture Agreement puede clasificarse como un
contrato atípico, “intuitu personae”, generalmente mercantil, mixto, bilateral o
plurilateral, oneroso, conmutativo, principal, de tracto sucesivo, formal en oposición
a consensual, consensual en oposición a real, y asociativo, según se explica a
continuación:
i. Atípico. En una sencilla fórmula, las partes tienen la libertad para
celebrar un contrato y determinar su contenido. A la primera de estas
- 30 -
libertades se le ha llamado libertad de contratar, mientras que a la
segunda se le conoce como libertad contractual. 46
Nuestra legislación reconoce ambos principios, por lo que permite la
posibilidad de celebrar contratos que no estén estructurados y regulados
por el ordenamiento legal, en el que las partes determinen libremente su
contenido, los cuales se conocen en la doctrina como contratos
atípicos.47
Toda vez que, en su mayoría, los negocios jurídicos utilizados para
materializar el Joint Venture Agreement carecen de regulación expresa
en los ordenamientos legales en México, el Joint Venture Agreement se
puede clasificar como contrato atípico.
ii. Intuitu Personae. Una de las características esenciales de los Joint
Ventures es que constituyen relaciones jurídicas personalísimas,
concertadas en base a los atributos y características personales de los
participantes, por lo que podemos clasificar el Joint Venture Agreement
como un contrato intuitu personae.
iii. Mercantil. El catálogo de los actos de comercio en el derecho mexicano
se encuentra principalmente, pero no de forma exclusiva, en el artículo
75 del Código de Comercio.
Para distinguir dichos actos de comercio, conviene planear una
clasificación que nos sirva de guía:
a. Actos Esencialmente Civiles. Son aquellos actos que nunca y por
ninguna circunstancia deberán regirse por el derecho mercantil (ej.
los relativos al derecho familiar o al derecho sucesorio).
b. Actos Absolutamente Mercantiles. Son aquellos actos que siempre
serán regidos por el derecho mercantil.
46 SÁNCHEZ MEDAL, RAMÓN, De Los Contratos Civiles, Editorial Porrúa, Vigesimocuarta Edición (revisada y actualizada por Jaime Inchaurrandieta Sánchez Medal), México, 2010, Págs. 5 a 15. 47 ARCE GARGOLLO, Págs. 121 y 122.
- 31 -
c. Actos de Mercantilidad Condicionada. Hay un buen número de
actos que no son esencialmente civiles ni mercantiles, si no que
pueden revestir uno u otro carácter según las circunstancias en las
que se realicen y de las cuales dependerá que sean regidos por el
derecho civil o mercantil.
A su vez, los actos de mercantilidad condicionada pueden
subdividirse en dos grupos (a) si la mercantilidad condicionada
radica en alguno de sus elementos (ya sea por el sujeto que los
realice (comerciante), por su objeto (cosas mercantiles), o por su
finalidad (especulación comercial)), o (b) si la mercantilidad
condicionada radica en su conexión con otro acto que por sí mismo
tenga el carácter de mercantil. 48
La importancia de esta distinción radica en las consecuencias diversas
que implica considerar a un contrato como civil o mercantil,
principalmente en cuanto a las normas procesales que le resulten
aplicables, la transmisión de riesgos, los efectos de morosidad o el plazo
de cumplimiento de las obligaciones. 49
Considerando lo anterior, y tomando en cuenta que en la mayoría de los
casos las partes de los Joint Venture Agreements son comerciantes, los
actos jurídicos y las prestaciones que las partes se obligan a llevar a
cabo, como lo son la constitución de una sociedad anónima, la
suscripción de acciones, la transferencia de tecnología, etc., son actos
de comercio, y el motivo o fin para la celebración del Joint Venture
Agreement es frecuentemente obtener utilidades mediante la explotación
de un negocio, al estudiar el Joint Venture Agreement a la luz de los
criterios utilizados para determinar la naturaleza de los actos de
48 MANTILLA MOLINA, ROBERTO L., Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, Vigésima Novena Edición, Décimo Octava Reimpresión, México, 2015, Págs. 57 a 83. 49 LEÓN TOVAR, SOYLA H., Contratos Mercantiles, Editorial Oxford University Press, Primera Edición, Décimo Segunda Reimpresión, México, 2014, Pág. 1.
- 32 -
mercantilidad condicionada, considero que el Joint Venture Agreement
puede calificarse como un contrato mercantil.
iv. Mixto. Tomando en cuenta el hecho de que el Joint Venture Agreement
consigna obligaciones de dar, hacer y no hacer de diversas índoles, éste
se puede clasificar como un contrato mixto.
v. Bilateral o Plurilateral. Tomando en cuenta el hecho de que el Joint
Venture Societario, como su nombre lo indica, requiere de una inversión
o participación conjunta de dos o más personas, y toda vez que el Joint
Venture Agreement genera derechos y obligaciones recíprocos para las
partes del mismo, éste puede considerarse como un contrato bilateral o
plurilateral en los términos del artículo 1836 del Código Civil Federal.
vi. Oneroso. Con base en el hecho de que el Joint Venture Agreement
confiere a las partes del mismo derechos y obligaciones recíprocos,
puede clasificarse como un contrato oneroso, conforme a lo dispuesto
por el artículo 1837 del Código Civil Federal.
vii. Conmutativo. A la luz del artículo 1838 del Código Civil Federal,
tomando en cuenta que al momento del celebrar el Joint Venture
Agreement las prestaciones de los participantes son ciertas, el Joint
Venture Agreement puede clasificarse como conmutativo.
viii. Principal en oposición a Accesorio. Tomando en cuenta que la
existencia del Joint Venture Agreement no depende de la existencia de
otro contrato, puede clasificarse como un contrato principal.
ix. De Tracto Sucesivo. Toda vez que las obligaciones que se consigan en
el Joint Venture Agreement no se cumplen al momento de su celebración,
sino que se van cumpliendo a lo largo de su vigencia, el Joint Venture
Agreement debe clasificarse como un contrato de tracto sucesivo.
x. Formal en oposición a Consensual. A pesar de que el Joint Venture
Agreement es un contrato atípico, según se explicó anteriormente, y por
consiguiente la legislación no establece formalidad alguna para su
- 33 -
existencia o validez, tomando en cuenta el contenido del Joint Venture
Agreement, y el hecho de que puede tener características propias de los
contratos preparatorios, y las normas que regulan estos contratos son
supletorias a la voluntad de los participantes, el Joint Venture Agreement
puede clasificarse como un contrato formal, toda vez que debe constar
por escrito en los términos del artículo 2246 del Código Civil Federal.
xi. Consensual en oposición a Real. Ya que no requiere de entrega de
cosa alguna para obtener su perfección, sino que para su
perfeccionamiento solo basta el consentimiento de las partes, el Joint
Venture Agreement debe clasificarse como un contrato consensual en
oposición a real.
xii. Asociativo. Toda vez que las partes realizan contribuciones de diversa
naturaleza para alcanzar un fin común, el Joint Venture Agreement puede
considerarse un contrato asociativo.
Expuesto la anterior clasificación, es importante señalar que si bien el contenido del
Joint Venture Agreement debe variar en atención al tipo de Joint Venture de que se
trata, los participantes, y el objeto y finalidades de la Joint Venture, y a reserva del
clausulado específico sugerido en la segunda parte del presente trabajo, considero
que existen una serie de aspectos y disposiciones que deben incluirse en los
contratos que documentan Joint Ventures Societarios, como lo son (a) los
principales objetivos de la empresa propuesta, (b) la forma de sociedad mercantil
que los participantes desean adoptar; (c) la estructura del capital corporativo de la
empresa, incluyendo las aportaciones iniciales y subsecuentes, la forma de pago y
avalúo de las acciones; (c) las transmisiones de las acciones; (d) la repartición de
los derechos y de las obligaciones que se relacionan con el control y la
administración de la sociedad, particularmente respecto de la estructura y las
funciones de los órganos de administración, los procedimientos y requisitos de las
votaciones, los derechos de “veto”, etc.; (e) una descripción general de las
responsabilidades de las partes respecto de la constitución de la sociedad, la
distribución de gastos y otros arreglos financieros; (f) arreglos contractuales
- 34 -
subsecuentes que han de celebrarse en relación con la empresa, tales como
convenios de arrendamiento y de compra-venta, convenios sobre licencias de
tecnología, convenios de distribución y mercadeo, etc.; y (g) los procedimientos de
disolución y liquidación de la sociedad, así como los procedimientos para dirimir
conflictos, como arbitraje.
S E G U N D A P A R T E
MODALIDAD Y TIPO SOCIAL IDÓNEOS PARA IMPLEMENTAR UN JOINT
VENTURE EN MÉXICO; DOCUMENTACIÓN DE UN JOINT VENTURE
SOCIETARIO
- 36 -
C A P Í T U L O C U A R T O
El Joint Venture Societario y la Sociedad Anónima como Modalidad y Tipo
Social Idóneos para Implementar un Joint Venture en México
Optar por una alianza a través de un Joint Venture obliga a los participantes a
realizar una serie de valoraciones respecto de los objetivos que persiguen con dicho
Joint Venture, y tomar una serie de decisiones complejas, como lo es el decidir entre
utilizar un Joint Venture Contractual o un Joint Venture Societario.
Tal y como se mencionó anteriormente, y en relación con la hipótesis del presente
trabajo, considero que la modalidad más conveniente para concretar un Joint
Venture en México es la del Joint Venture Societario; lo anterior obedece
fundamentalmente a las siguientes razones:
i. a través de este tipo de Joint Venture se garantiza la independencia de
la Sociedad Conjunta respecto de los diversos negocios y actividades de
los participantes, en virtud de que la Sociedad Conjunta es una persona
jurídica autónoma y distinta de los participantes, con órganos de decisión
y administración propios e independientes; y
ii. las desventajas que presenta el Joint Venture Contractual expuestas en
la sección I.2.1.i.C Desventajas del Joint Venture Contractual, del
presente trabajo.
Adicionalmente, en el caso de los Joint Ventures Societarios existe otra decisión
sumamente importante que deberán tomar los participantes, consistente en decidir
sobre la entidad que fungirá como vehículo del Joint Venture, toda vez que, tal y
como se desprende de la definición de Joint Venture Societario mencionada en la
- 37 -
sección I.2.1.B.i. Concepto y Generalidades del Joint Venture Societario, del
presente trabajo, los participantes pueden decidir entre concretar el Joint Venture
Societario a través de una persona moral ya existente o una persona moral de nueva
creación; pero eso no es todo, adicionalmente los participantes deben decidir
respecto del tipo social de la Sociedad Conjunta, es decir, la figura societaria a ser
utilizada.
Considero que la primera de las decisiones antes mencionadas depende
fundamentalmente de cuestiones de negocios que en gran medida deben basarse
en el estado de negocios, financiero, legal y fiscal en el que se encuentra la
propuesta Sociedad Conjunta ya existente, lo cual en sí es un tema sumamente
complejo y amerita un análisis específico y profundo, así como auditoría exhaustiva
(due diligence), y lo cual no es materia de este trabajo. Por lo que se refiere al tipo
social de la Sociedad Conjunta, los participantes deben escoger el tipo social que
mejor satisfaga sus objetivos y razones para concertar el Joint Venture Societario.
En su elección, los participantes pueden decidir entre las distintas alternativas que
existen en el sistema legal mexicano, a saber: asociación civil, sociedad civil,
sociedad en nombre colectivo, sociedad en comandita simple, sociedad en
comandita por acciones, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad
cooperativa, sociedad anónima o sociedad por acciones simplificada. Sobre el
particular Reginald L. Davis señala que “la sociedad conjunta puede organizarse, o
constituirse, bajo varias estructuras corporativas y mercantiles reguladas por la
legislación mexicana, dependiendo de los requisitos específicos de los
inversionistas”.50
Por lo que se refiere a la utilización de las asociaciones y sociedades reglamentadas
por la legislación civil como vehículos de Joint Ventures Societarios, cabe destacar
que, si bien es posible llevar a cabo este tipo de alianzas a través de dichas figuras,
tomando en cuenta que los Joint Ventures son generalmente implementados para
negocios mercantiles, considero que no es apropiado llevar a cabo un negocio
mercantil a través de una persona moral de naturaleza civil. Para que una
50 DAVIS, REGINALD L., Industria Maquiladora y Subsidiarias de Co-Inversión, Régimen Jurídico y Corporativo, Cárdenas Editor y Distribuidor, Primera Edición, México, 1985, Pág. 335.
- 38 -
asociación o sociedad civil fueren el vehículo apropiado como Sociedad Conjunta,
los fines del Joint Venture, deberían se preponderantemente económicos, mas no
perseguir especulación comercial. 51
En contraposición, y tomando en cuenta lo anterior, me parece que la legislación
mercantil, específicamente la Ley General de Sociedades Mercantiles, contempla y
reglamenta los tipos sociales más compatibles y apropiadas para fungir como
vehículos del Joint Venture.
No obstante, por lo que se refiere a la forma legal apropiada, me encuentro
nuevamente con el problema de que, tomando en cuenta el universo de razones e
intereses que pueden motivar a los participantes en su decisión de concretar un
Joint Venture Societario, sería atrevido aseverar que existe un tipo de sociedad
mercantil más conveniente o apropiado que todos los demás, en todos los casos.
Por otro lado, me parece insensato no reconocer que los tipos sociales utilizados
con mayor frecuencia en México son la sociedad anónima y la sociedad de
responsabilidad limitada, en ese orden, y que el marco legal de ambas, sobre todo
a la luz de la reforma del 13 junio de 2014 a dicha ley, se puede adaptar con cierta
facilidad a las necesidades y operaciones de una Sociedad Conjunta; por lo cual,
dado el enfoque pragmático del presente trabajo y la imposibilidad práctica de
analizar a todas las formas de sociedades mercantiles como vehículos de un Joint
Venture, en los capítulos sucesivos me limitaré a estudiar el Joint Venture Societario
mediante una sociedad anónima, por considerar dicho tipo social como la opción
más realista e ilustrativa como Sociedad Conjunta; no sin reconocer nuevamente, y
de forma categórica, que en algunos casos la sociedad anónima puede no ser el
tipo social idóneo para concretar un Joint Venture Societario.
Adicionalmente, a efecto de probar la hipótesis del presente trabajo consistente en
demostrar que la sociedad anónima representa el tipo social idóneo para
implementar Joint Ventures Societarios con algo más que la popularidad de dicha
51 Los criterios que distinguen a la especulación comercial son: (i) el ánimo de lucrar; y (ii) obtener ganancias con base en las variaciones de precios o en los cambios. (PAREDES SÁNCHEZ; LUIS EDUARDO; MEADE HERVERT, OLIVER, Derecho Mercantil; Parte General y Sociedades, Grupo Editorial Patria, Primera Edición, 2008, Págs. 32 y 33).
- 39 -
figura en el mundo de negocios mexicano, considero importante destacar tres
beneficios fundamentales de las sociedades anónimas que, a mi parecer, resultan
muy convenientes para utilizar dicho tipo social como vehículo para un Joint
Venture: (i) el grado de responsabilidad de los participantes, que conforme al
artículo 87 de la Ley General de Sociedades Mercantiles52, se encuentra limitada al
pago de las acciones representativas del capital social de la Sociedad Conjunta de
las que sean titulares los participantes; (ii) la posibilidad de que las acciones
representativas del capital social de las sociedades anónimas coticen en los
mercados de valores en México, específicamente en el contexto que estamos
viviendo de la inminente creación de nuevos mercados de valores que abrirán la
posibilidad de que empresas de tamaño modesto puedan cotizar en mercados de
valores alternativos o complementarios a la Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de
C.V.; y (iii) la posibilidad de pactar derechos y obligaciones especiales entre los
accionistas de la Sociedad Conjunta, destacando los mencionados por los artículos
91, fracción VII y 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Quisiera destacar una contradicción que posiblemente notarán, consistente en
proponer a la sociedad anónima, una sociedad de capitales por naturaleza como se
desprende de su nombre, como una forma viable de Sociedad Conjunta, siendo
que, tal y como lo menciono en el Capítulo Tercero de este trabajo, los Joint
Ventures son por naturaleza negocios jurídicos “intuitu personae”, es decir
personalísimos, y por tanto los vehículos idóneos para fungir como sociedades de
Joint Venture deberían ser las sociedades denominadas “de personas”. Al respecto
cabe mencionar que, si bien es cierto que las sociedades anónimas son por esencia
sociedades de capitales, al amparo de lo establecido en el inciso a) de la fracción
VII del artículo 91 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, los accionistas
pueden establecer restricciones a la transmisión de propiedad o derechos respecto
de las acciones representativas del capital social de la sociedad anónima a ser
utilizada como Sociedad Conjunta, gozando del beneficio de la responsabilidad
limitada y el potencial acceso a los mercados de valores.
52 Artículo 87.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.
- 40 -
Finalmente, no quisiera concluir este capítulo del presente trabajo, sin hacer
mención a otra de las grandes decisiones que deben tomar los participantes,
nacionales o extranjeros, al buscar concretar un Joint Venture, y que resultará
medular para el éxito del Joint Venture: la elección del socio o co-participante:
“Seleccionar al participante es quizá el paso más importante en el proceso de
formación de un Joint Venture. El factor clave de muchas historias exitosas de Joint
Ventures ha sido la elección de un socio confiable con intereses de negocio
compatibles.” 53
No obstante la importancia que reviste esta decisión para cualquier Joint Venture,
en el contexto de que desgraciadamente existen tal cantidad de factores que deben
ser tomados en cuenta en la selección de un socio, mismos que considero
preponderantemente fuera del plano del derecho y propios de un estudio específico
a gran detalle, en el presente trabajo he optado únicamente por mencionar esta
importantísima decisión que deben atender los participantes sin abundar en la
misma.
53 Traducción personal: “Selecting the Joint Venture Partner is arguably the most important step in the process of forming a joint venture. The key factor in many joint venture success stories has been the choice of a reliable partner with compatible business objectives” (Guide and Legal Aspects of a New Forms of Industrial Cooperation, Joint Venture Contracts, Documento de las Naciones Unidas, GE.1/R.38/Add.1, 1988, Pág. 1-35).
- 41 -
C A P Í T U L O Q U I N T O
Documentación de un Joint Venture Societario en México
La concertación o implementación de un Joint Venture Societario involucra diversas
etapas de negociación y estructuración, mismas que varían dependiendo del tipo de
Joint Venture de que se trata y del negocio a ser emprendido y explotado por los
participantes. En la práctica, atendiendo al tipo y a la complejidad de cada Joint
Venture, los participantes recurren a la utilización de una serie de figuras o
documentos con el fin de formalizar y evidenciar acuerdos alcanzados entre ellos a
lo largo de distintas etapas de negociación previo a la concertación del Joint
Venture, es decir, antes de la firma de la documentación definitiva del Joint Venture.
Desde el inicio de la etapa de negociación, hasta que esta culmina con la
celebración de la documentación definitiva del Joint Venture, con el propósito de
velar por sus intereses, los participantes en forma prácticamente instintiva buscan
formalizar los compromisos alcanzados entre ellos respecto a su alianza, y
paulatinamente irse comprometiendo a concertar el Joint Venture. Los participantes
tienen a su disposición una amplia gama de instrumentos a los que pueden recurrir
para establecer claramente la intención y los acuerdos a los que han llegado a lo
largo de las distintas etapas de su negociación.54
54 “Alrededor del joint venture es común encontrar otra clase de acuerdos, declaraciones o documentos -nacidos también muchos de ellos, de la práctica de negocios estadounidense- que se utilizan para fines similares o en contexto al contrato que nos ocupa” (ARCE GARGOLLO, Pág. 388).
- 42 -
II.5.1. Documentación Preliminar o Preparatoria a la Documentación Definitiva de
un Joint Venture.
Los instrumentos más utilizados en la práctica son la Carta de Intención, conocida
en los sistemas de common law55 como “Letter of Intent”, la Memoranda de
Entendimiento, los Convenios de Confidencialidad y las Cartas Oferta. Si bien cada
uno de dichos instrumentos tiene una función particular, y dependiendo de las
particularidades de cada Joint Venture puede ser conveniente suscribir o no alguno
o varios de éstos instrumentos, todos ellos tienen en común el hecho de que
constituyen instrumentos que consignan y establecen los acuerdos logrados entre
los participantes durante la etapa de negociación del Joint Venture, respecto del
Joint Venture en general o algún aspecto específico del mismo. No obstante, lo
anterior, sin restarle importancia al estudio de cada uno de los instrumentos antes
señalados, toda vez que en la práctica es el instrumento utilizado con más
frecuencia para documentar acuerdos preliminares, especialmente con Joint
Ventures que contemplan la constitución de una persona jurídica nueva como
vehículo, a continuación se analizará la Carta de Intención.
De conformidad con el Blacks Law Dictionary “comúnmente se utiliza la carta de
intención para documentar un entendimiento preliminar de personas que tienen la
intención de celebrar un contrato o que tienen la intención de tomar alguna acción
como lo es una fusión de compañías”.56
La Carta de Intención puede ser definida como el documento que contiene la
manifestación de la voluntad de una o más partes, mediante la cual dichas partes
expresan su intención de comenzar o continuar, en su caso, con las negociaciones
55 El common law es el derecho creado por los tribunales, auxiliado por un cuerpo de normas para corregir los rigores de este. Este sistema jurídico permanece vigente en Inglaterra, Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Australia y Nueva Zelandia, entre otros. (SIRVENT GUTIÉRREZ, CONSUELO, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Editorial Porrúa, Décimo Octava Edición, México, 2000, Págs. 59 y 105) 56 Traducción personal: “A letter of intent is customarily employed to reduce to writing a preliminary understanding of parties who intend to enter into a contract or who intend to take some other action such as a merger of companies” (Black’s Law Dictionary, Pág. 904).
- 43 -
para la celebración de un Joint Venture, dentro de un plazo establecido, sin que
obligue a dichas partes a celebrar el referido Joint Venture.
En la Carta de Intención las partes fijan su postura en relación con el pretendido
Joint Venture, misma que abarca los aspectos sobre los que las partes habrán de
negociar, enunciándolos de manera general, para ser definidos y complementados
durante las negociaciones.
Generalmente, del contenido de la Carta de Intención es difícil desprender los
elementos esenciales del Joint Venture Agreement, lo que constituye un requisito
fundamental para ser considerada como una promesa de contrato.57 58
Este mismo criterio resulta aplicable a la oferta; ya que la Carta de Intención
tampoco podrá ser considerada como tal toda vez que la oferta también requeriría
que se encuentren definidos los elementos propios del contrato que se ofrece
celebrar.
En vista de lo anterior, podemos decir que el alcance y efectos de la Carta de
Intención dependerán del contenido de dicho documento.
Por lo que se refiere al contenido de la Carta de Intención, específicamente a su
contenido obligacional, toda vez que se trata de un convenio atípico dentro del
sistema jurídico mexicano, puede ser diverso. De acuerdo con Wolf59, los elementos
mínimos que debe contener una Carta de Intención son:
i. Las Partes. Es necesario indicar quiénes serán las partes en el
pretendido Joint Venture. Este requisito resulta necesario ya que no
siempre queda claro qué partes participarán en el Joint Venture (ej. una
57 El maestro Sánchez Medal diferencia el Contrato de Promesa de la Carta de Intención señalando que “muy relacionadas con los tratos o negociaciones preliminares y sujetas a la misma responsabilidad precontractual, son las llamadas cartas de intención que no constituyen tampoco Promesas de Contrato, sino documentos en que dos o más personas interesadas en celebrar después un determinado contrato, hacen constar provisionalmente el estado que guardan las pláticas o discusiones previas y los puntos o condiciones en que se han puesto de acuerdo como parte de ese posible contrato.” (SÁNCHEZ MEDAL, Pág. 143) 58 Artículo 2246.- Para que la promesa de contratar sea válida debe constar por escrito, contener los elementos característicos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo (Código Civil Federal). 59 WOLF, RONALD CHARLES, A Guide to International Joint Venture with Sample Clauses, Klumer Law, Segunda Edición, London-Cambridge, 1999, Págs. 22 a 26.
- 44 -
subsidiaria, varias sociedades del mismo grupo, una sociedad a
constituirse exclusivamente para dicho propósito).
ii. Objetivo. Las negociaciones deberán referirse necesariamente a
determinado objetivo común.
iii. Aportación de las Partes. La aportación que cada una de las partes
realizará al Joint Venture deberá ser indicada. En caso de contribuciones
de capital, deberá señalarse la cantidad total requerida y la manera en la
que dicho capital se obtendrá.
iv. Vigencia. Se deberá incluir un plazo dentro del cual las negociaciones
habrán de tener lugar, plazo que representará también el límite de
vigencia de la intención expresada en el documento.
La existencia de un plazo puede servir para apresurar la conclusión del
Joint Venture.
Es importante destacar que, si bien no existe requisito alguno para que la
Carta de Intención se sujete a un término, considero que dada la razón
de ser de una Carta de Intención, es decir, tomando en cuenta que la
Carta de Intención existe para documentar un entendimiento preliminar
respecto de una futura alianza entre participantes, es decir, una
asociación de negocios, cuya conveniencia y beneficios dependen sin
duda alguna del momento y la época en que se concrete, considero que
sería absurdo pensar que las Cartas de Intención tengan una vigencia
indeterminada. La necesidad de que la Carta de Intención tenga un
término, se acentúa cuando ésta constituye un verdadero contrato
preparatorio.
v. Carácter Provisional. La Carta de Intención deberá expresar su carácter
provisional con la finalidad de impedir que su propósito y alcance se
desvirtúe.
vi. Confidencialidad. Un aspecto sumamente relevante que deberá
contener la Carta de Intención es la obligación de confidencialidad que
- 45 -
las partes deben guardar en relación con la información a ser transmitida
durante las negociaciones y el proceso de auditoría.
Dicha obligación podrá ser incluida en la propia Carta de Intención como
una cláusula o en un documento independiente que constituya un
acuerdo de confidencialidad más detallado.
vii. Obligación de No Competir. Existe la probabilidad de que las
negociaciones en cuestión no tengan éxito, lo que incrementa el riesgo
de que la otra parte decida, por sí misma o en conjunto con un tercero,
llevar a cabo el negocio pretendido, aprovechándose de la información
obtenida durante las negociaciones; por ello, resulta conveniente
establecer una disposición que prohíba la competencia en términos de lo
indicado más adelante.
viii. Otros Aspectos Relevantes. Además de los elementos antes descritos,
resulta conveniente incluir otro tipo de aspectos como lo son: (a) los
derechos y obligaciones de accionistas en la Sociedad Conjunta
(derechos de preferencia, venta conjunta, venta forzosa, opción de
compra, opción de venta, etc.); (b) un derecho de exclusividad; y (c) las
condiciones de la relación.
Además de la información antes mencionada, desde un punto de vista práctico,
independientemente de la complejidad o simplicidad de la Carta de Intención,
considero que, salvo que sea necesario por alguna razón en particular que la
vigencia de otros convenios, documentos o instrumentos, incluyendo
correspondencia enviada entre los participantes en relación con el Joint Venture,
continúe en vigor una vez firmada la Carta de Intención, la Carta de Intención debe
establecer que todos y cada uno de los convenios, contratos, instrumentos y
documentos en general suscritos o intercambiados entre los participantes, en
relación con el Joint Venture, con anterioridad a la fecha de firma de la Carta de
Intención, quedarán sin efecto alguno a partir de la fecha de celebración de esta
última. En ese sentido, también considero importante incluir en el texto de la Carta
de Intención el hecho de que aunque en ocasiones, dicho instrumento no constituye
- 46 -
el acuerdo definitivo entre los participantes sobre el Joint Venture, y que éste se
dará únicamente mediante la firma de la documentación definitiva del Joint Venture.
En relación con este punto, adicionalmente al contenido antes descrito, creo
indispensable que cualquier Carta de Intención relacionada con Joint Ventures
Societarios, establezca claramente cualesquiera condiciones suspensivas a que
esté sujeta la celebración de la documentación definitiva y la constitución de la
Sociedad Conjunta.
A pesar de carecer de regulación expresa, la forma que debe revestir la Carta de
Intención debe deducirse precisamente de su denominación y la razón detrás de su
elaboración y suscripción. Como su nombre lo indica, la Carta de Intención es una
carta, es decir un documento, y por lo mismo debe constar por escrito. Dicho
requisito formal se hace aún más evidente en el supuesto de que la Carta de
Intención constituya con contrato preparatorio, según se explicó anteriormente.
Concluido el estudio de la naturaleza y los elementos y características de la Carta
de Intención, creo necesario atender a las razones que existen en favor y en contra
de la elaboración y firma de Cartas de Intención en transacciones como Joint
Ventures Societarios.
Las negociaciones relacionadas con la concertación de un Joint Venture en algún
momento alcanzan un punto en el que las partes han acordado los principios
fundamentales del Joint Venture y que por lo mismo desean plasmar en un
documento los puntos sobre los cuales han negociado y acordado. La Carta de
Intención es el instrumento a través del cual las partes pueden establecer las bases
fundamentales del Joint Venture y de tal forma evitar mal entendidos futuros
respecto de dichas bases a lo largo de la etapa de negociación del Joint Venture.
Como mencionan Louie Kling y Eilen Nugent, la Carta de Intención establece el
marco de la transacción y otorga a distintas personas involucradas en la
concertación del Joint Venture, como lo son abogados, contadores, asesores
financieros y demás asesores, una herramienta de referencia respecto de la forma
- 47 -
del Joint Venture.60 Al formalizar los principios fundamentales del Joint Venture, la
Carta de Intención brinda a los participantes un sentido de seguridad, y puede servir
como instrumento para evitar malentendidos futuros entre estos y sus asesores.
Adicionalmente, aunque menos evidente como razón para formular y suscribir una
Carta de Intención, puede señalarse, tal y como lo hace Alan H. Molod, que la
elaboración y firma de una Carta de Intención puede servir como momento ideal
para divulgar y hacer público el futuro Joint Venture entre las partes, o como
documento base para iniciar gestiones para obtener los financiamientos y/o
permisos gubernamentales requeridos para, o en relación con, la concertación del
Joint Venture. 61 En pocas palabras, la Carta de Intención puede ser un instrumento
importante preliminar para asegurar el Joint Venture.
No obstante lo anterior, la elaboración y firma de Cartas de Intención puede traer
consigo una serie de inconvenientes. El problema fundamental en relación con la
Carta de Intención es que como consecuencia de su celebración los participantes
pueden asumir una serie de obligaciones previas a la concertación del Joint Venture,
que, en el supuesto de que éste no logre consumarse, pueden originar o servir de
base para demandas y reclamaciones por parte de los participantes, argumentando
que se incumplieron los términos de la Carta de Intención. Kling y Nugent
mencionan que de la elaboración de Cartas de Intención realmente no se derivan
beneficios toda vez que en la mayoría de los casos su redacción no provoca más
que retrasos en la celebración de la documentación definitiva del Joint Venture, y
pueden incitar a las partes a divulgar como un hecho la asociación sin serlo,
resultando contraproducente para los participantes en el caso en que no se
concentre en forma definitiva el Joint Venture.
Tomando en cuenta lo anterior, en la práctica, considero que las ventajas de la
elaboración de una Carta de Intención sobrepasan sus desventajas, y que es, sin
duda alguna, una herramienta de gran utilidad para la concertación de un Joint
60 KLING, LOUIE; NUGENT, EILEN, Negotiated Acquisition of Companies, Subsidiaries and Divisions, Law Journal Seminars-Press, New York, New York, 1992, Pág. 601. 61 MOLOD, ALAN H., The Mergers and Acquisition Handbook, Editorial McGraw Hill Book Company, Pág. 1987.
- 48 -
Venture. Considero también que, tomadas las precauciones necesarias, y habiendo
disponibilidad de tiempo para su elaboración, negociación y firma, la Carta de
Intención es un instrumento altamente recomendable para formalizar acuerdos
entre los participantes en la etapa previa a la celebración de la documentación
definitiva de Joint Venture.
II.5.2. Documentación Definitiva de un Joint Venture.
En el plano de los Joint Ventures Societarios, el Joint Venture Agreement, los
Estatutos Sociales de la Sociedad Conjunta y, en su caso, el Convenio de
Accionistas62, constituyen los instrumentos esenciales de la documentación
definitiva del Joint Venture en cuestión. Dichos documentos engloban o
comprenden, respectivamente, exhaustivamente o de manera general, los acuerdos
definitivos respecto del Joint Venture y la Sociedad Conjunta, que fueron alcanzados
entre los participantes durante las distintas etapas previas a la concertación del
mismo, sin perjuicio de que, como se menciona más adelante en el presente trabajo,
pueden existir contratos y documentos accesorios a éstos que regulen de manera
detallada aspectos específicos del Joint Venture.
Considerando el enfoque pragmático del presente trabajo, y no obstante el
contenido del Joint Venture Agreement, los Estatutos Sociales, y, en su caso, el
Convenio de Accionistas, debe variar en atención (i) al tipo de Joint Venture de que
se trate, (ii) los participantes, y (iii) el objeto y las finalidades del Joint Venture; a
continuación, me permito sugerir las disposiciones que considero esenciales, y que
por tanto deben incluirse en el Joint Venture Agreement, y los Estatutos Sociales de
la Sociedad Conjunta que documenten Joint Venture Societarios.
62 He decidido utilizar el término “convenio de accionistas” en lugar de “convenio de socios”, debido a que el presente estudio se centra en las sociedades anónimas como tipo social idóneo para un Joint Venture Societario.
- 49 -
II.5.2.i. Contenido Sugerido del Joint Venture Agreement.
Tal y como se mencionó anteriormente, el Joint Venture Agreement se caracteriza
por servir de contrato o instrumento maestro, en el que se consignan de manera
general o muy detallada, dependiendo de la naturaleza y el propósito del Joint
Venture, los distintos derechos y obligaciones de los participantes.
a. Identidad de las Partes. La identidad de las partes podría parecer un
requisito obvio; no obstante, en algunos casos las personas que los
celebran pudieran ser distintas a las que originalmente se han negociado.
b. Declaraciones. Las declaraciones consisten en manifestaciones de cada
uno de los participantes respecto a la veracidad de ciertos actos, hechos,
circunstancias o situaciones que deben hacerse del conocimiento de su
contraparte, y que constituyen la base sobre la cual se fundamenta el
deseo, interés y voluntad de cada participante para concertar el Joint
Venture Agreement, así como sus anexos y documentación accesoria.
Dependiendo del tipo de Joint Venture Societario de que se trate, las
declaraciones adquieren mayor o menor importancia. En el caso concreto
de un Joint Venture mediante la constitución de una sociedad nueva, es
posible decir que las declaraciones no tendrán el contenido y alcance que
tienen cuando la Sociedad Conjunta será una sociedad ya constituida y en
operación, o a constituirse como resultado de una fusión por incorporación.
En los últimos casos, los inversionistas, específicamente los adquirientes
o suscriptores, por llamarlos de alguna manera, deben buscar incluir en el
Joint Venture Agreement una extensa sección denominada en la práctica
corporativa norteamericana como “Representations and Warranties”,
“Declaraciones y Garantías” en español, en la cual los participantes
propietarios de la Sociedad Conjunta hacen una serie de declaraciones en
torno a su persona, la Sociedad Conjunta y la situación legal, contable,
financiera y contenciosa de esta última. Dicha sección de “Declaraciones
y Garantías”, resulta fundamental en un Joint Venture Agreement de tales
- 50 -
características, toda vez que a través de ella los participantes identifican
las contingencias o posibles contingencias de la Sociedad Conjunta, o bien
las que esta va a asumir en virtud de una fusión por incorporación, y
definen con base en dicha sección, cómo y quién será responsable de
cubrir cada una de las contingencias o posibles contingencias de la
Sociedad Conjunta, cuáles de ellas serán cubiertas o absorbidas
conjuntamente por los participantes, y por último, cuáles son las
contingencias respecto las cuales los participantes adquirientes o
suscriptores, no tendrán derecho a ser indemnizados.
Con el fin de que su redacción y sobre todo su contenido sea el más
acertado y proporcione a las partes mayor seguridad y protección en torno
a contingencias o posibles contingencias, se requiere que los participantes
que invertirán en la Sociedad Conjunta lleven a cabo una auditoría (due
diligence) legal, contable y financiera respecto de la Sociedad Conjunta,
asesorados, en su caso, por expertos en cada materia. Dicha auditoría
habrá de estudiar con la profundidad posible la situación que guarda la
Sociedad Conjunta, y la situación de sus negocios al momento de
concretar el Joint Venture.
En el caso concreto de un Joint Venture Societario cuyo vehículo es una
sociedad de nueva constitución, salvo que el Joint Venture contemple
aportaciones y prestaciones (i) específicas y complejas de las partes, que
requieran declaraciones muy detalladas, o (ii) aportaciones en especie
(por ejemplo, inmuebles, acciones, mobiliario, etc.) al capital social de la
Sociedad Conjunta, considero que el Joint Venture Agreement debe
contener declaraciones sencillas, relacionadas cuando menos con los
siguientes puntos:
i. Naturaleza, debida constitución y existencia de las partes. Las
partes deben manifestar su naturaleza legal, especificando en el
caso de personas morales su tipo social. Adicionalmente, las
personas morales deben declarar que se encuentran legalmente
- 51 -
constituidas y en existencia conforme a las leyes de determinado
lugar, y proporcionar sus datos registrales.
ii. Nacionalidad. La nacionalidad de las partes.
iii. Capacidad legal para celebrar el contrato. En el caso de que los
participantes sean personas físicas, deben manifestar que gozan
de capacidad legal plena (capacidad de goce y de ejercicio) para
celebrar el Joint Venture Agreement y asumir las obligaciones a
su cargo derivadas del mismo, y que no se encuentran
incapacitadas en virtud de algún decreto, mandamiento,
sentencia, laudo u orden judicial o administrativa, o por virtud de
algún convenio o contrato del cual sean parte. Por lo que se refiere
a participantes que sean personas morales, la capacidad incluye
diversos aspectos. En primer término, considerando que el actuar
de las sociedades mercantiles estará limitado a la realización de
las operaciones inherentes a su objetivo social, el participante
debe declarar que su objeto social incluye o prevé la posibilidad
de celebrar el contrato en cuestión y ser accionista de sociedades.
Asimismo, deben declarar que la celebración del Joint Venture
Agreement y la constitución de la Sociedad Conjunta ha sido
debidamente aprobada mediante resoluciones válidas del, o los
órganos corporativos necesarios conforme a sus estatutos
sociales, y que la celebración de dicho contrato y las obligaciones
que asume en virtud del mismo no son violatorios de las leyes,
reglamentos, concesiones, reglas generales y demás
disposiciones que le sean aplicables. Por último, al igual que el
participante persona física, el participante persona moral deberá
declarar que no se encuentra incapacitado para celebrar el Joint
Venture Agreement en virtud de algún decreto, mandamiento,
sentencia, laudo u orden judicial o administrativa, o por virtud de
algún convenio o contrato del cual sea parte.
- 52 -
iv. Capacidad Económica. Los participantes deben manifestar que
cuentan con la capacidad económica y financiera necesaria y
suficiente para llevar a cabo las aportaciones económicas
contempladas en el Joint Venture Agreement, tales como las
aportaciones al capital social de la Sociedad Conjunta.
v. Titularidad. Como se dijo anteriormente, en el caso de que el Joint
Venture contemple aportaciones en especie al capital social de la
Sociedad Conjunta y/o el otorgamiento de licencias para utilizar
tecnología, propiedad intelectual, etc., es preciso que su titular
respectivo declare que tiene la titularidad o el derecho de otorgar
las licencias correspondientes a la Sociedad Conjunta.
vi. Capacidad de Prestar Servicios. En el caso de que el Joint Venture
contemple la prestación de servicios de parte de los participantes,
estos deberán declarar su capacidad para prestarlos a la Sociedad
Conjunta.
vii. Deseo de participar en el Joint Venture. Siendo el consentimiento
de las partes un elemento de existencia de todo contrato, los
participantes deben manifestar expresamente su voluntad de
concertar un Joint Venture con los demás participantes en los
términos y condiciones del Joint Venture Agreement.
viii. Representación legal. En el caso de que el o los participantes
personas físicas no comparezcan personalmente a la firma del
Joint Venture Agreement, o bien en el caso de participantes
personas morales, es necesario que declaren que sus
representantes legales cuentan con facultades necesarias y
suficientes para actuar en su nombre y representación, y celebrar
el Joint Venture Agreement; en la práctica es común que se
anexen al Joint Venture Agreement copias certificadas de los
documentos en los que consten dichas facultades.
- 53 -
c. Clausulado. Al igual que en el caso de las declaraciones, adicionalmente
a las cláusulas específicas que se requieran en atención la particularidad
del Joint Venture Societario de que se trate, considero que el Joint Venture
Agreement debe incluir las cláusulas que a continuación se detallan,
mismas que para efectos prácticos se han ordenado como en la práctica
se estructura un Joint Venture Agreement, y no por su importancia:
i. Definiciones. Atendiendo al tipo de negocio que se pretende
explotar a través del Joint Venture, para efectos prácticos, es
recomendable incluir dentro del Joint Venture Agreement una
cláusula de definiciones. Dicha cláusula es muy útil para definir
diversos conceptos que sean utilizados frecuentemente a lo largo
de dicho contrato y su documentación accesoria, que por ser
conceptos subjetivos o por no tener un significado exacto, deban
quedar clara y expresamente definidos.
ii. Obligación de Constituir la Sociedad Conjunta. Atendiendo a la
naturaleza preparatoria del Joint Venture Agreement, toda vez que
el vehículo del Joint Venture será una sociedad creada
específicamente para tales efectos, el clausulado del Joint Venture
Agreement debe consignar claramente la obligación de los
participantes de constituir dentro de un periodo de tiempo
determinado, una sociedad anónima (tipo social utilizado en el
presente trabajo) en los términos y condiciones del Joint Venture
Agreement, y conforme al modelo de Estatutos Sociales que,
como se dicta en la práctica, debe ir anexo al Joint Venture
Agreement y formar parte integral del mismo.
iii. Autorizaciones, Permisos y Notificaciones. Tomando en cuenta la
obligación de los participantes de constituir la Sociedad Conjunta,
y la necesidad de obtener diversas autorizaciones y permisos y
llevar a cabo ciertas notificaciones, para tales efectos, de parte de
o ciertas autoridades gubernamentales, o , en su caso de los
- 54 -
órganos corporativos correspondientes de los participantes, el
Joint Venture Agreement debe contener una cláusula en la que se
consigne la obligación de los participantes de llevar a cabo sus
mejores esfuerzos y cooperar el uno con el otro para efectuar las
notificaciones y/u obtener todos y cada una de las autorizaciones
y permisos necesarios para la constitución de la Sociedad
Conjunta en los términos del Joint Venture Agreement.
Si bien dichas notificaciones, autorizaciones y permisos
gubernamentales pueden variar en función primordialmente de la
naturaleza legal de los participantes y el objeto y negocio que
llevará a cabo la Sociedad Conjunta, dentro de las notificaciones,
autorizaciones y permisos que frecuentemente deben obtenerse
para la constitución de tales sociedades, destacan (x) el permiso
para el uso de la denominación social de la Sociedad Conjunta, de
parte de la Secretaría de Economía; y (y) la resolución favorable
de la Comisión Federal de Competencia Económica, en el
supuesto de que el Joint Venture califique como concentración en
los términos de la Ley Federal de Competencia Económica.
iv. Objeto del Joint Venture y negocio de la Sociedad Conjunta. Esta
cláusula es una de las más importantes del Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales, ya que a través de ésta se
establece claramente cuál es el objeto del Joint Venture y el
negocio que será desarrollado y explotado por la Sociedad
Conjunta. Según sea necesario, esta cláusula es importante para
diferenciar claramente los negocios de la Sociedad Conjunta de
los negocios de los participantes, y más importante aún, para
asegurar que estos últimos sean conscientes y acordes con los
negocios que llevará a cabo la primera. Asimismo, ésta cláusula
reviste mayor importancia toda vez que es utilizada
frecuentemente en el Joint Venture Agreement en relación con
otras disposiciones del mismo, como lo son, por ejemplo, las
- 55 -
disposiciones relativas a la obligación de no competencia, la cual
será analizada más adelante. Es fundamental que esta cláusula
se redacte de manera que quede claro que el objeto del contrato
es la alianza entre los participantes para desarrollar
conjuntamente los negocios de la Sociedad Conjunta a través de
ésta, y que para tales efectos llevarán a cabo sus mejores
esfuerzos y dedicarán el tiempo y recursos que fueren necesarios.
Dentro de los Estatutos Sociales, estas disposiciones deben
incluirse en lo conducente en la cláusula denominada “Objeto
Social”.
v. Atributos de la Sociedad Conjunta. El Joint Venture Agreement y
los Estatutos Sociales deben contener una cláusula en la que se
establezcan los atributos fundamentales de la Sociedad Conjunta,
a saber: su denominación social, su tipo social (en este caso,
sociedad anónima), su nacionalidad, su duración y su domicilio
social.
vi. Aportaciones de los Participantes al Capital Social de la Sociedad
Conjunta. Otra de las cláusulas esenciales del Joint Venture
Agreement es la relativa a las aportaciones de los participantes al
capital social de la Sociedad Conjunta. Toda vez que la Sociedad
Conjunta será constituida y/o utilizada por los participantes
específicamente para concertar el Joint Venture y llevar a cabo el
negocio objeto del mismo a través de ella, el patrimonio de la
Sociedad Conjunta será integrado por las aportaciones de los
participantes.
Dependiendo de la naturaleza y el objeto del Joint Venture, las
aportaciones de los participantes al capital social pueden ser de
diversas formas, pudiendo dividirse en dos especies
fundamentales, a saber, (i) aportaciones en numerario, y (ii)
aportaciones en especie.
- 56 -
En el caso de aportaciones en especie al capital social de la
Sociedad Conjunta, es preciso señalar lo que a la letra establece
el artículo 141 de la Ley General de Sociedades Mercantiles: “Las
acciones pagadas en todo o en parte mediante aportaciones en
especie, deben quedar depositadas en la sociedad durante dos
años. Si en este plazo aparece que el valor de los bienes es menor
en un veinticinco por ciento del valor por el cual fueron aportados,
el accionista está obligado a cubrir la diferencia a la sociedad, la
que tendrá derecho preferente respecto de cualquier acreedor
sobre el valor de las acciones depositadas”.
Si bien la mecánica de las aportaciones de los participantes puede
ser relativamente sencilla de plasmar y estructurar en una
cláusula, sobre todo en el supuesto de que las aportaciones sean
en numerario, ésta labor se puede complicarse en el caso de que
todas o parte de las aportaciones de los participantes sean en
especie, o más aún, en el supuesto de que el acuerdo de negocio
entre los participantes sea que su tenencia accionaria en la
Sociedad Conjunta sea la misma para todos, y sus respectivas
aportaciones, ya sean en numerario y/o en especie, sean
desproporcionadas.
En el caso de aportaciones en especie al capital social, por
ejemplo aportaciones de inmuebles, equipo, maquinaria,
tecnología, propiedad intelectual, etc., a efecto de determinar el
número de acciones que recibirá el participantes a cambio de su
aportación, es necesario que los participantes convengan en el
valor que le será atribuido a dichos activos, lo cual para activos
intangibles como lo son marcas o tecnología puede ser
sumamente difícil.
Tomando en cuenta lo anterior, y con base en el artículo 6 de la
Ley General de Sociedades Mercantiles, considero que el Joint
- 57 -
Venture Agreement deberá establecer claramente la cuantía de
las aportaciones de cada participante, la forma legal de las
mismas, así como toda la información que sirvió como base para
cuantificarlas. Adicionalmente, por lo que se refiere
específicamente a las aportaciones al capital social en especie, es
recomendable que el Joint Venture Agreement, o en su caso, los
contratos accesorios, contengan “Declaraciones y Garantías”
respecto de la situación de los bienes aportados por los
participantes, incluyendo declaraciones relativas a cualesquiera
gravámenes o pasivos sobre los mismos, así como su idoneidad
para ser utilizados por la Sociedad Conjunta para la consecución
de su objeto. Sobre el particular Mary Wallace y Stephen Glover
señalan que “independientemente de la forma en que los activos
sean transmitidos, los documentos relevantes deben contener
declaraciones y garantías apropiadas respecto de la condición y
titularidad, y el alcance de gravámenes y limitaciones de dominio.
Las partes también podrán incluir declaraciones y garantías
respecto de la idoneidad de los activos para el uso que se les
pretende dar y los pasivos relacionados con los mismos”. 63
Para tales efectos es recomendable llevar a cabo una auditoría
legal, contable y financiera de los activos que serán aportados al
capital social de la Sociedad Conjunta.
Sobre el tema de la capitalización de aportaciones en consistencia
con lo anterior Reginald L. Davis comenta que “respecto del pago
de las acciones, la aportación de cada accionista puede hacerse
en la forma de efectivo o en especie. En muchos casos, el
accionista extranjero aporta activos tangibles, tales como equipo y
63 Traducción personal: “Regardless of how the assets are conveyed, the relevant documents should contain appropriate representations and warranties regarding the condition of title and the extent of any liens, security interest or encumbrances. The parties may also want to include representations and warranties regarding the suitability of the assets for their intended use, and liabilities associated with the assets” (GLOVER, STEPHEN & WALLACE, MARY, Págs. 7-18).
- 58 -
maquinaria de planta, y/o activos intangibles relacionados con los
derechos de propiedad industrial, tales como tecnología, patentes,
marcas, etc. El avalúo de los activos capitalizados debe
expresarse claramente en el contrato de joint venture, así como en
los estatutos sociales”. 64
Como se mencionó, la capitalización de las aportaciones se vuelve
aún más compleja en el supuesto de que se busque que las
participaciones en la Sociedad Conjunta de los participantes sean
idénticas en términos de capital social, siendo sus respectivas
aportaciones desproporcionadas. Para lograr lo anterior, en la
práctica se ha implementado un esquema consistente en que el
participante cuya aportación es superior, suscriba las acciones
representativas del capital social de la Sociedad Conjunta, al valor
nominal correspondiente más una prima, la cual deberá registrarse
en la contabilidad de la Sociedad Conjunta, teniendo como
resultado el que los participantes hayan suscrito el mismo número
de acciones. No obstante la utilidad de este esquema, considero
que existen dos desventajas fundamentales en el mismo,
derivadas del hecho de que, como se mencionó anteriormente, la
cantidad que corresponde a la prima se encuentra registrada en la
contabilidad de la sociedad, frecuentemente en una cuenta
denominada “futuros aumentos de capital”:
(x) En el supuesto de que por acuerdo de la asamblea
general de accionistas se resuelva aumentar el capital
social con los fondos depositados en dicha cuenta, todos
los accionistas, en este caso los participantes, recibirán
las acciones que se emitan con motivo de dicho aumento
de capital, en proporción al número de acciones de la
64 DAVIS, REGINALD L., Pág. 341.
- 59 -
Sociedad Conjunta de las que son titulares en ese
momento; y
(y) en el caso de disolución y liquidación de la Sociedad
Conjunta, en la medida en que alcance la cantidad
pagada como prima, esta será repartida entre los
accionistas de la sociedad en función de la tenencia
accionaria de cada uno en el momento de liquidación.
El resultado práctico de los dos supuestos anteriores es que al
momento de aumentar el capital social con cargo al monto pagado
como prima, o de disolver y liquidar la sociedad, en cierta forma el
participante que adquirió acciones representativas del capital
social de la Sociedad Conjunta con prima, regala a los demás
accionistas parte de la cantidad pagada por dicho concepto.
Por otro lado, al evaluar cuáles aportaciones deben capitalizarse
y cuáles no, los participantes deben tomar en cuenta que aquellas
que son transmitidas en propiedad a la Sociedad Conjunta, con
todo lo que hecho o conforme a derecho les corresponde, lo cual
resulta muy delicado en el caso por ejemplo de aportaciones de
derechos de propiedad intelectual.
Finalmente, considero necesario que las cláusulas
correspondientes a las aportaciones de los participantes al capital
social, establezcan los montos de las aportaciones de cada
participante, el monto al que asciende el capital social, expresado,
y el número, clase y series de acciones representativas del capital
social de la Sociedad Conjunta que recibirán los participantes a
cambio de sus aportaciones. Por lo que se refiere a los Estatutos
Sociales de una Sociedad Conjunta de nueva constitución, dichas
disposiciones estarán contenidas en las denominadas “Cláusulas
Transitorias” de la escritura constitutiva de la sociedad.
- 60 -
En la práctica, la creación de dos o más series de acciones en
Sociedades Conjuntas resulta sumamente útil a efecto de definir
derechos corporativos; específicamente para efectos del
funcionamiento de las asambleas de accionistas y la
administración de la Sociedad Conjunta, y la creación de derechos
de “veto” en dichos órganos, cuyos temas serán estudiados más
adelante.
vii. Aportaciones No Capitalizadas. Adicionalmente a las aportaciones
al capital social de la Sociedad Conjunta, por tratarse de un
negocio “intuitu personae”, como se mencionó anteriormente, en
la gran mayoría de los Joint Ventures existe la necesidad de que
los participantes aporten a la Sociedad Conjunta diversos bienes
y servicios. Dichos bienes pueden ser activos tangibles, por
ejemplo un inmueble para establecer sus oficinas, o bien activos
intangibles como lo son por ejemplo la asistencia técnica o “know-
how” o el uso de una marca o patente. Para tales efectos, y
dependiendo de la naturaleza de los bienes que aportarán o los
servicios que proveerán los participantes, según sea el caso, se
recomienda que el Joint Venture Agreement contenga una
cláusula en la que se haga referencia a los bienes que aportarán
y los servicios que prestarán los participantes a la Sociedad
Conjunta de una de dos maneras:
(x) en forma muy exhaustiva, detallando los términos y
condiciones bajo las cuales se aportarán los bienes y
presentarán los servicios; y
(y) en forma somera, remitiendo los detalles a contratos
accesorios, que en su caso suelen adjuntarse como
anexos del Joint Venture Agreement, y formar parte
integral del mismo, según se explica más a detalle más
adelante. De manera enunciativa se pueden destacar los
- 61 -
siguientes contratos como instrumentos utilizados para
documentar aportaciones de bienes y prestación de
servicios: Contrato de Prestación de Servicios, Contrato
de Licencia de Uso de Marca, Contrato de Asistencia
Técnica y Contrato de Suministro.
Las aportaciones o prestaciones no capitalizadas continuarán
siendo propiedad de los participantes, salvo en el caso de que
sean enajenados en favor de la Sociedad Conjunta, lo cual en
realidad no tendría mucho sentido en virtud de las consecuencias
fiscales para el participante enajenante y/o la Sociedad Conjunta.
viii. Administración de la Sociedad Conjunta. Antes de profundizar
sobre el tema de la administración de la Sociedad Conjunta, es
necesario señalar que no obstante que de conformidad con
nuestro derecho, al hablar de administración de la sociedad
anónima se hace referencia propiamente al órgano de
administración de la sociedad, a saber: el Administrador o el
Consejo de Administración, tomando en cuenta que en la práctica
en el Consejo de Administración de una Sociedad Conjunta se
encuentran representados todos los participantes/accionistas de
la sociedad en cuestión, y que en los términos del artículo 178 de
la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asamblea general
de accionistas tiene facultades para acordar y ratificar todos los
actos y operaciones de la sociedad, para efectos de éste trabajo
al hablar de la administración de la Sociedad Conjunta se incluirán
también la asamblea general de accionistas de la Sociedad
Conjunta, y lo que en derecho bursátil se denomina “Órganos
Intermedios de Administración”.
Quizá el aspecto de mayor relevancia de un Joint Venture, y que
mayor importancia reviste para los participantes durante las
negociaciones previas a la formalización del Joint Venture y
- 62 -
durante la vida de éste, es la administración y manejo de la
Sociedad Conjunta misma que debe llevarse a cabo
conjuntamente por los participantes. Una de las grandes ventajas
que presenta el sistema jurídico mexicano, y en concreto el marco
legal aplicable a los Joint Venture Societarios a través de
sociedades anónimas mexicanas, es que existen disposiciones
legales expresas que establecen las reglas de funcionamiento de
sus diversos órganos sociales, estableciendo mínimos y máximos
en beneficio de las mayorías o minorías, según sea el caso, que
admiten o no pacto en contrario, relevado la necesidad de
confeccionarlas en su totalidad a fin de establecer los derechos u
obligaciones de los participantes en relación con la administración
de los negocios del Joint Venture.
Dada la importancia que revisten los aspectos administrativos en
un esquema de Joint Venture, naturalmente los Joint Venture
Agreements y los Estatutos Sociales de la Sociedad Conjunta (o
en su caso el Convenio de Accionistas) deben contener clausulado
relativo a la administración de esta última. No obstante, antes de
proponer su contenido, considero apropiado hacer unas breves
reflexiones en torno al marco legal aplicable a las asambleas de
accionistas y el consejo de administración, respectivamente, de
las sociedades anónimas mexicanas.
(1) Asamblea de Accionistas. La asamblea general de
accionistas de una sociedad anónima es el órgano
supremo de la misma. Las asambleas generales de
accionistas pueden ser ordinarias o extraordinarias,
dependiendo de los asuntos sobre los que han de
deliberar y resolver.
De acuerdo con la Ley General de Sociedades
Mercantiles, son asambleas ordinarias las que se reúnan
- 63 -
para tratar de cualquier asunto que no sea de los
enumerados en el artículo 182 de dicha Ley (asuntos
expresamente reservados para asambleas generales
extraordinarias).
Por su parte, el artículo 181 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles establece que la asamblea
general ordinaria de accionistas se convocará por lo
menos una vez al año, dentro de los cuatro meses que
sigan a la clausura del ejercicio social, para tratar,
cuando menos, los siguientes asuntos:
- Discutir, aprobar o modificar el informe de los
administradores a que se refiere el artículo 172 de la
Ley General de Sociedades Mercantiles, tomando en
cuenta el informe de los comisarios, y tomar las
medidas que juzgue oportunas.
- En su caso, nombrar al administrador o consejo de
administración y a los comisarios; y
- Determinar los emolumentos correspondientes a los
administradores y comisarios, cuando no hayan sido
fijados en los estatutos.
Conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles,
son asambleas generales extraordinarias de accionistas
las que se reúnan para tratar cualquiera de los siguientes
asuntos:
- Prórroga de la duración de la sociedad;
- Disolución anticipada de la sociedad;
- Aumento o reducción del capital;
- Cambio de objeto de la sociedad;
- 64 -
- Cambio de nacionalidad de la sociedad;
- Transformación de la sociedad;
- Fusión con otra sociedad;
- Escisión de la sociedad;
- Emisión de acciones privilegiadas;
- Amortización por la sociedad de sus propias
acciones y emisión de acciones de goce;
- Emisión de bonos;
- Cualquier otra modificación del contrato social; y
- Los demás asuntos para los que la ley o el contrato
social exija un quórum especial.
Además de las asambleas generales, el artículo 195 de
la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que
en el caso de que existan diversas categorías de
accionistas, toda proposición que afecte los derechos de
una de ellas deberá ser aceptada previamente por la
categoría afectada, reunida en asamblea especial.
Sean generales o especiales, en las asambleas de
accionistas cada acción ordinaria tiene derecho a un
voto. Las asambleas de accionistas se basan en el
principio mayoritario, mismo que se ve reflejado en los
requisitos de quora de asistencia y votación según se
detallas a continuación:
Los artículos 189, 190 y 191 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles, establecen la siguiente quora
de asistencia y de votación para las asambleas
ordinarias y las asambleas extraordinarias:
- 65 -
(x) Asambleas ordinarias. Para que una asamblea
ordinaria sea legalmente instalada en virtud de primera
convocatoria, se requiere la asistencia de por lo menos
la mitad del capital social. En virtud de segunda
convocatoria la asamblea ordinaria se considerará
legalmente instalada cualquiera que sea el número de
acciones representadas. En primera o segunda
convocatoria, las resoluciones de las asambleas
ordinarias serán válidas cuando se tomen por mayoría de
votos de los presentes.
(y) Asambleas extraordinarias. Salvo que los estatutos
fijen una mayoría más elevada, para que una asamblea
extraordinaria sea legalmente instalada en virtud de
primera convocatoria, se requiere la asistencia de por lo
menos tres cuartas partes del capital social, y sus
resoluciones se tomarán por el voto de las acciones que
representen la mitad del capital social. Para que una
asamblea extraordinaria se encuentre legalmente
reunida en virtud de la segunda o ulterior convocatoria,
se requiere la asistencia de por lo menos la mitad del
capital social y, salvo que los estatutos fijen una mayoría
más elevada, sus resoluciones se tomarán por el voto de
las acciones que representen la mitad del capital social.
Expuesto brevemente el marco legal aplicable a las
asambleas generales de accionistas de la sociedad
anónima y tomando en consideración que, como se dijo
anteriormente, un elemento esencial de los Joint
Ventures es que los participantes participen
conjuntamente y en igual medida en la administración de
la Sociedad Conjunta, se propone que, atendiendo a las
particularidades del Joint Venture, fundamentalmente
- 66 -
por lo que se refiere al número de participantes, el
clausulado del Joint Venture Agreement y los Estatutos
Sociales relativo a la administración de la Sociedad
Conjunta, se contemple lo siguiente:
Considerando que solo pueden elevarse la quora de
asistencia y de votación de las asambleas
extraordinarias de accionistas, a efecto de asegurar que
cualesquiera decisiones relativas a los asuntos
correspondientes a las asambleas extraordinarias, serán
tomadas conjuntamente por todos los participantes, es
recomendable elevar el quórum de asistencia y de
votación de dichas asambleas al porcentaje que
garantice que será necesario el voto concurrente
afirmativo de todos los participantes para que la
asamblea general extraordinaria adopte resoluciones
válidas.
Adicionalmente, con el propósito de extender el derecho
de “veto” al mayor número de asuntos posible, o más
bien, limitar los asuntos que no requerirán forzosamente
del voto afirmativo concurrente de todos los
participantes, y de tal manera contrarrestar la amplitud
del principio establecido en el artículo 180 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles, según se explicó
anteriormente, es recomendable establecer
expresamente que al asamblea general ordinaria de
accionistas de la Sociedad Conjunta única y
exclusivamente tratará los asuntos enumerados en el
artículo 181 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, y que todos los demás asuntos llevados a
asamblea general de accionistas, incluyendo aquellos
propios del órgano de administración de la Sociedad
- 67 -
Conjunta , que no sean tratados a dicho nivel, serán
resueltos por la asamblea general extraordinaria de
accionistas. En pocas palabras, este esquema de control
consiste en una limitación, exclusión o asignación de
materias que pueden resolver las asambleas generales
de accionistas de la Sociedad Conjunta, y resulta
complementario del esquema de elevación de quora de
asistencia y votación.
Para efectos prácticos, y dependiendo, en su caso, de
las series de acciones en las que se divida el capital
social de la Sociedad Conjunta, el “veto” se puede
implementar ya sea (i) estableciendo que para resolver
determinados asuntos, propios de asamblea
extraordinaria de accionistas, se requiere del voto de la
mayoría de las acciones de cada serie de acciones en
que se divide el capital social de la Sociedad Conjunta, o
(ii) que se requiere el voto afirmativo concurrente del
porcentaje de acciones que asegure que las
resoluciones sean tomadas con el voto afirmativo de
todos los participantes, siendo idéntica la consecuencia
práctica.
El resultado de la implementación de los esquemas de
evaluación de quora y de exclusión o asignación de
materias antes descrito, es que la asamblea general
ordinaria únicamente resolvería respecto de los tres
asuntos contemplados en el artículo 181 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles, y la asamblea
general extraordinaria, en la que se consignan los
derechos de “veto” o “controles negativos”, resolvería
respecto de todos los demás asuntos que no estén
reservados expresamente a la asamblea general
- 68 -
ordinaria de accionistas, incluyendo los asuntos que
corresponden al órgano de administración de la
Sociedad Conjunta, pero que por alguna razón no sean
resueltos a dicho nivel. En relación con lo anterior, cabe
mencionar que dichos esquemas de evaluación de quora
y de limitación o exclusión de materias pueden resultar
en una parálisis de la Sociedad Conjunta al nivel de su
asamblea general extraordinaria de accionistas,
situación que se estudiará en los siguientes párrafos en
relación con el consejo de administración.
Otro aspecto de importancia por lo que se refiere a las
asambleas de accionistas de la Sociedad Conjunta, es la
facultad de convocarlas. El artículo 183 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles establece que las
convocatorias para las asambleas deberán hacerse por
el administrador o el consejo de administración o por los
comisarios, salvo lo dispuesto en los artículos 168, 184 y
185. Dichos artículos prevén respectivamente
convocatorias hechas por la autoridad judicial (i) en el
caso de ausencia de los comisarios, (ii) a petición del
titular de una sola acción cuando no se haya celebrado
ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos,
o cuando las asambleas que se hayan celebrado durante
ese tiempo no hayan tratado los asuntos contenidos en
el artículo 181, o (iii) cuando los accionistas que
representen cuando menos el 33% del capital social
soliciten a la administración o comisariado la
convocatoria a una asamblea y éstos no la hayan hecho.
En el caso de la Sociedad Conjunta, dadas las
estructuras de “veto” y la elevación quora que se
recomiendan al nivel del consejo de administración,
- 69 -
como se verá más adelante, es recomendable que cada
participante, a través de sus consejeros, tenga la facultad
de convocar a asambleas de accionistas de la Sociedad
Conjunta, sin depender de los demás participantes para
tales efectos. En ese sentido, el Joint Venture Agreement
y los Estatutos Sociales deben prever, adicionalmente a
los órganos y personas establecidas en el citado artículo
183 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la
posibilidad de que las asambleas de accionistas puedan
ser convocadas por cualquier consejero de la Sociedad
Conjunta.
Adicionalmente, en el supuesto de que alguno de los
participantes sea extranjero, tomando en cuenta que sus
representantes muy probablemente residen fuera de
México, deben establecer un procedimiento de
notificación personal de las convocatorias y un periodo
de anticipación suficientemente prolongado para que los
extranjeros puedan prepararse para asistir a las
asambleas.
Asimismo, es recomendable que se disponga que, junto
con el orden del día, como lo prevé el artículo 187 de la
Ley General de Sociedades Mercantiles, la convocatoria
vaya acompañada de la documentación que soporte o
que haya de ser objeto de deliberación en la asamblea
de accionistas correspondiente.
(2) Consejo de Administración. Por lo que se refiere al
consejo de administración de las Sociedades Conjuntas,
es preciso señalar que, por ser un órgano de mayor
agilidad y con menos formalismos que la asamblea
general de accionistas, en la medida de lo posible, los
- 70 -
participantes siempre procuran llevar a cabo los
negocios de la Sociedad Conjunta, y tomar el mayor
número de resoluciones respecto de ellos al nivel del
consejo de administración.
En términos de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, la administración de la sociedad anónima
estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y
revocables, quienes pueden ser socios o personas
extrañas a la sociedad.
Cuando los administradores sean dos o más, constituirán
el consejo de administración.
Para que el consejo de administración funcione
legalmente, deberán asistir, por lo menos, la mitad de sus
miembros, y sus resoluciones serán válidas cuando sean
tomadas por la mayoría de los presentes. En caso de
empate el presidente decidirá con voto de calidad.
Antes que nada, cabe destacar que en virtud de que por
su naturaleza los Joint Ventures requieren la
participación conjunta de los participantes en su
administración, como se vio en el Capítulo Primero
anterior, considero necesario que el órgano de
administración de toda Sociedad Conjunta a través de
una sociedad anónima, lo constituya un consejo de
administración en el que se encuentren representados
todos los participantes, y no un administrador único.
A diferencia de la asamblea general de accionistas, en la
que cada acción tiene derecho a un voto, por lo que se
refiere al consejo de administración, es necesario que los
participantes establezcan en el clausulado del Joint
Venture Agreement y los Estatutos Sociales, el número
- 71 -
de administradores que integrarán el consejo de
administración de la Sociedad Conjunta, la
representación que tendrá cada participante en el
consejo de administración, así como los cargos que
ocuparán los administradores designados por cada
participante.
No obstante, al igual que en el caso de las asambleas
generales de accionistas, debe buscarse que la
representación de los participantes en el consejo de
administración y sus reglas de funcionamiento aseguren
que las resoluciones tomadas por dicho órgano cuenten
con el voto concurrente de los consejeros designados
por todos los participantes. Nuevamente, para tales
efectos es recomendable recurrir una vez más a la
elevación de la quora de asistencia y de votación,
contemplando expresamente dentro del Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales, que para que una
sesión del consejo de administración se encuentre
legalmente instalada, se requiere la asistencia del
número de consejeros, propietarios o suplentes, que
asegure que estén representados todos los
participantes, en el entendido de que los consejeros
suplentes únicamente podrán suplir a los miembros
propietarios dentro de su respectiva serie de acciones, y
que para que sus resoluciones sean válidas, requerirán
del voto concurrente de cuando menos el número de
consejeros, propietarios o suplentes, que asegure la
participación de todos los participantes, o la mayoría de
los consejeros propietarios o suplentes de cada serie de
acciones, según sea el caso, con las limitaciones antes
mencionadas respecto de la suplencia.
- 72 -
En el caso de Sociedades Conjuntas en las que el
consejo de administración lo integren un número par de
consejeros o bien en las que existe la posibilidad de que
se susciten empates, es preciso tomar en consideración
que, salvo pacto en contrario en los Estatutos Sociales,
el presidente de dicho órgano tendrá el voto de calidad
en el caso de empate, lo cual claramente es una ventaja
para el participante que designó al presidente de
consejo. Atento a lo anterior, los participantes tendrán
que optar ya sea por (a) dejar al presidente del consejo
de administración su voto de calidad, con el riesgo antes
mencionado, o (b) quietarle al presidente dicho voto de
calidad, y tener un consejo de administración en el que
por falta de consenso mayoritario entre los consejeros,
con base en los derechos de “veto”, este no pueda tomar
resoluciones, resultando en una parálisis de la Sociedad
Conjunta.
Como se señaló anteriormente, el riesgo de parálisis de
la Sociedad Conjunta también es latente en la asamblea
general extraordinaria de accionistas que funciona con
esquemas de quora de asistencia y votación elevados.
Tomando en cuenta que cada participante debe tener el
derecho de nombrar a sus consejeros con entera libertad
y removerlos cuando lo juzgue conveniente, el Joint
Venture Agreement y los Estatutos Sociales deben
establecer que los consejeros de la Sociedad Conjunta
serán designados y removidos por la asamblea general
ordinaria de accionistas, conforme lo propongan las
asambleas especiales de cada serie de acciones. De tal
suerte que previo la designación o remoción de
consejeros por la asamblea general ordinaria de
- 73 -
accionistas, según sea el caso, las asambleas
especiales de cada serie de acciones deberán designar
a sus consejeros, y proponerlos a la primera para su
nombramiento. En la práctica, en realidad las asambleas
especiales de accionistas no se llevan a cabo, y lo que
sucede es que en la asamblea general ordinaria los
accionistas de cada serie de acciones, designa a sus
consejeros por separado, y la asamblea general
ordinaria los aprueba.
Al igual que en el caso de las asambleas de accionistas,
las disposiciones del Joint Venture Agreement y de los
Estatutos Sociales relativas al consejo de administración
deben contener estipulaciones en torno a la convocatoria
a sesiones de dicho órgano. Al respecto, se sugiere que
se faculte a cualquier consejero a convocar a sesiones
del consejo de administración, y que se asegure que la
convocatoria se dé con la anticipación y se acompañe de
la información (orden del día y documentación objeto de
deliberación en la sesión) suficientes para que los
participantes, incluyendo los participantes extranjeros,
puedan prepararse y asistir debidamente informados a
las sesiones.
En el supuesto de que, con el afán de evitar la parálisis
de la Sociedad Conjunta, los participantes estén
dispuestos a no tener derechos de “veto” respecto de
todos los asuntos que resuelven la asamblea general
extraordinaria de accionistas y el consejo de
administración, el clausulado del Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales relativo a dichos
órganos deben establecer claramente los asuntos que
serán resueltos bajo esquemas de quora de asistencia y
- 74 -
votación calificados, y aquellos que no, y en el caso del
consejo de administración, respecto de los cuales
asuntos tendrá voto de calidad el presidente del consejo
de administración.
Adicionalmente, el Joint Venture Agreement y los
Estatutos Sociales deben prever la posibilidad de que la
asamblea general extraordinaria de accionistas o el
consejo de administración de la sociedad puedan
nombrar directores y gerentes generales. Dicho asunto
debe ser uno respecto del cual operen los mecanismos
de “veto”.
Otro punto que también debe cuidarse en relación con la
administración de la Sociedad Conjunta es el relativo a
los poderes de los funcionarios de dicha sociedad.
Frecuentemente el Joint Venture Agreement y los
Estatutos Sociales establecen mecanismos de control
conjunto y “veto” muy sofisticados para los órganos
colegiados, pero el espíritu o intención de los mismos no
es reflejada consistentemente en la estructura de
apoderados de la Sociedad Conjunta, y en la práctica
sucede que los apoderados de la Sociedad Conjunta
designados por alguno de los participantes cuentan con
facultades suficientes para llevar a cabo actos que al
nivel de la asamblea general o consejo de administración
requieren de aprobación conjunta de todos los
participantes, lo cual vuelve obsoletas dichas estructuras
de control conjunto.
Finalmente, considero importante calificar las bondades
prácticas de los derechos de “veto” antes descritos,
consistentes en (x) elevar la quora de asistencia y de
- 75 -
votación de los distintos órganos colegiados de la
Sociedad Conjunta, exceptuando la asamblea general
ordinaria de accionistas, y (y) excluir o asignar materias
a los distintos órganos sociales de la Sociedad Conjunta.
Al respecto, cabe mencionar que dichos esquemas no
constituyen mecanismos a través de los cuales se
asegura que la sociedad tomará o llevará a cabo
determinados actos o negocios, sino más bien aseguran
que la Sociedad Conjunta no realizará determinados
actos, de ahí que en la práctica jurídica se denomine a
dichos esquemas de “veto” como “controles negativos”.
Dichos “controles negativos” no son más que una
protección para los participantes, que en ocasiones, si no
son ejercidos prudentemente por los participantes,
pueden resultar perjudiciales al provocar la parálisis y por
consiguiente limitar el desarrollo de la Sociedad
Conjunta.
ix. Vigilancia de la Sociedad. Considerando que la vigilancia de una
sociedad anónima debe estar a cargo de uno o varios comisarios,
temporales y revocables, que pueden ser socios o personas
extrañas a la sociedad, el Joint Venture Agreement y los Estatutos
Sociales deben incluir disposiciones relativas al comisariado de la
Sociedad Conjunta.
En relación con lo anterior, a efecto de que los intereses de cada
participante sean vigilados de manera independiente y particular,
para la tranquilidad de todos los participantes, es recomendable
que el Joint Venture Agreement y los Estatutos Sociales confieran
el derecho a cada participante de designar, cuando menos, un
comisario propietario y su respectivo suplente. Asimismo, en el
supuesto de que cada participante sea titular de acciones de una
serie, al igual que la mecánica de designación de consejeros
- 76 -
anteriormente descrita, se propone que el Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales establezcan que la asamblea
general ordinaria deberá elegir a los comisarios propuestos por las
asambleas especiales de acciones de cada serie de acciones.
Asimismo, como mecanismo de vigilancia adicional, el Joint
Venture Agreement y los Estatutos Sociales pueden prever la
necesidad de que la Sociedad Conjunta cuente en todo momento
con un auditor externo, el cual será designado por la asamblea
general extraordinaria o el consejo de administración de ésta
última, bajo esquemas de “veto”. Al efecto, si se encuentra dentro
de sus posibilidades, se recomienda que los participantes
nombren a una firma de auditores como auditores externos de la
Sociedad Conjunta.
x. Aumentos y Disminuciones del Capital Social de la Sociedad
Conjunta. En relación con los aumentos al capital social, el Joint
Venture Agreement y los Estatutos Sociales deben regular
claramente el derecho de preferencia contemplado en la Ley
General de Sociedades Mercantiles, conferido a los accionistas de
sociedades anónimas, para suscribir las acciones que se emitan
en virtud de aumentos de capital. Sobre el particular considero
recomendable que las disposiciones correspondientes
establezcan que las acciones que suscriban cada uno de los
participantes deben ser de su misma serie de acciones, de tal
suerte que los derechos de “veto” y demás protecciones otorgadas
a los participantes, estructurados en función a las distintas series
de acciones representativas del capital social de la Sociedad
Conjunta, permanezcan intactos.
Asimismo, por lo que se refiere a las disminuciones al capital social
de las Sociedades Conjuntas, considero que el Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales deben:
- 77 -
(x) establecer que, a excepción de las disminuciones al
capital social que resulten del ejercicio por parte de uno o varios
participantes del derecho de retiro respecto de sus aportaciones a
la parte variable del capital social, si la hubiere, previsto en los
artículos 213 y 220 de la Ley General de Sociedades Mercantiles,
toda disminución de capital se llevará a cabo de tal manera que
las participaciones de cada participante en el capital social de la
Sociedad Conjunta quede intacta en términos porcentuales; y
(y) regular el ejercicio del derecho de retiro de la parte
variable del capital social.
Tomando en cuenta la esencia “intuitu personae” de todo Joint
Venture, y considerando que la consecuencia del ejercicio del
derecho de retiro antes mencionado por cualquiera de los
participantes que lo ejerza ocasionará que deje de ser parte del
Joint Venture, de manera consistente con el espíritu de las
restricciones a la transmisión de acciones previstas más adelante,
considero que ningún participante debería tener exclusivamente
participación en la porción variable del capital social.
xi. Transmisión de Acciones Representativas del Capital Social de la
Sociedad Conjunta. Aludiendo nuevamente a la naturaleza “intuitu
personae” de los Joint Ventures, y partiendo de la premisa que
normalmente los participantes consideran que el éxito de un Joint
Venture depende en gran medida de la participación personal de
cada participante en los negocios de la Sociedad Conjunta, una de
las disposiciones de mayor importancia dentro del Joint Venture
Agreement, es la relativa a la transmisión de las acciones
representativas del capital social de esta última, misma que puede
resultar en un cambio en la propiedad de la Sociedad Conjunta y
consecuentemente en un cambio de participante.
- 78 -
A efecto de asegurar que la Sociedad Conjunta contará con
elementos personales necesarios para desarrollarse
exitosamente, los participantes deben procurar limitar la
posibilidad de que uno de ellos pueda separarse, y más importante
aún, la posibilidad de que terceras personas, inclusive posibles
competidores, adquieran acciones representativas del capital
social de la Sociedad Conjunta. Para tales efectos, considero que
deben consignarse dentro del clausulado del Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales, restricciones similares a las
que se mencionan a continuación:
(a) Aprobación del Consejo. No obstante que por naturaleza,
las acciones representativas del capital social de las
sociedades anónimas son libremente transmisibles,
existen disposiciones que permiten a los participantes
imponer restricciones a la transmisión de sus acciones;
una de ellas se encuentra en el artículo 130 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles, mismo que establece
que en el contrato social puede pactarse que la trasmisión
de acciones requiera la autorización del consejo de
administración, quien podrá negarla designando un
comprador de las acciones al precio corriente del
mercado. Al respecto Jorge Barrera Graf señala que “la
acción es un documento destinado a la circulación, y entre
los derechos del socio en la SA cuenta de manera principal
el de transmitir sus acciones. En principio, el accionista
está en libertad de transmitirlas a quien le plazca, y no solo
se transfieren a través de un negocio voluntario traslativo
de dominio, sino también por remate y enajenación
forzosa y por acto de última voluntad. Por otra parte, las
acciones son títulos eminentemente negociables, lo que
quiere decir que repugna a su naturaleza el que se prohíba
- 79 -
su transmisión. Sin embargo, es posible y frecuente que el
pacto social imponga restricciones de las cuales una está
recogida en la Ley General de Sociedades Mercantiles, art
130. Este precepto que en el contrato social requiere del
acuerdo del consejo de administración… caso del cual,
éste podrá denegar la autorización designando un
comprador de las acciones al precio corriente en el
mercado. No se trata pues de una prohibición absoluta de
enajenar, lo cual sería ilícito por resultar contrario a la
naturaleza de la acción y de la SA misma, sino solo de que
ello se lleva a cabo de conformidad con el órgano de
administración; si este no está de acuerdo con la persona
(física o moral) que le ponga el accionista, debe
designarse otra (socio o tercero) que dicho órgano elija.
La justificación de ésta medida restrictiva consiste en
impedir que ingrese como socio una persona que los
demás socios (a través de la administración de la
sociedad), no acepten, porque les parezca inconveniente
para la mejor consecución de la finalidad de la sociedad,
o para la armonía entre ellos; inclusive puede ser una
forma de otorgar a los socios fundadores preferencia para
adquirir las acciones del accionista que quiera vender.” 65
Como bien lo señala Jorge Barrera Graf, la necesidad de
obtener autorización del consejo de administración para
transmitir acciones, se traduce a que en la práctica los
participantes autorizan o niegan dicha autorización
actuando a través del consejo de administración, y por
consiguiente, a efecto de que todos los participantes sean
parte de dicha autorización o negación, es preciso incluir
65 BARRERA GRAF, Págs. 488 y 489.
- 80 -
dentro del clausulado del Joint Venture Agreement y de
los Estatutos Sociales, la aprobación de la transmisiones
y gravámenes sobre acciones como asuntos que
requieren del voto de una mayoría calificada de los
consejeros, o en su caso del voto concurrente del
porcentaje de acciones ordinarias representativas del
capital social de la Sociedad Conjunta que asegure que
todos los participantes deban otorgar su consentimiento
para tales efectos, en asamblea general extraordinaria de
accionistas.
Por lo que se refiere a la constitución de gravámenes
sobre las acciones representativas del capital social de la
Sociedad Conjunta, siendo que en cierta medida los
gravámenes constituyen enajenaciones en potencia en
favor de acreedores, se recomienda que el Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales requieran previa
autorización del consejo de administración o de la
asamblea de accionistas para constituir gravámenes
sobre acciones.
(b) Derecho de Preferencia. Adicionalmente a la necesidad de
obtener una autorización de parte del consejo de
administración, en la práctica, otra restricción que se
impone a la transmisión de acciones es conceder un
derecho de preferencia; es decir, que los demás
accionistas deben ser preferidos en el caso de que alguno
de ellos quiera vender sus acciones. Para tales efectos el
Joint Venture Agreement y los Estatutos Sociales deben
establecer que los demás participantes tendrán un
derecho de preferencia para adquirir las acciones
representativas del capital social de la Sociedad Conjunta,
que busque transmitir otro participante.
- 81 -
Para tales efectos, se recomienda que el Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales de la Sociedad
Conjunta establezcan expresamente que si uno de los
participantes desea transmitir todas o parte de sus
acciones, deberá enviar una notificación a los demás
participantes por conducto del presidente o secretario del
consejo de administración de la Sociedad Conjunta,
detallando los términos y condiciones bajo los cuales
desea transmitir sus acciones. Recibida la notificación, los
participantes tendrán un derecho preferente para adquirir
las acciones en venta dentro de un plazo (ej. treinta días).
Transcurrido dicho plazo, si los participantes no ejercen su
derecho de preferencia, el participante que desea
transmitir sus acciones podrá hacerlo a terceras personas
en términos y condiciones idénticas a las cuales fueron
ofrecidas a los demás participantes.
(c) Derecho de Venta Conjunta (Tag-along Right). Este
derecho consiste en la facultad que tienen uno o más
participantes, generalmente minoritarios, para adherirse a
la venta de acciones representativas del capital social de
la Sociedad Conjunta a ser llevada a cabo por parte de
otro participante en favor de un tercero comprador, bajo
los mismos términos y condiciones. En caso de que dicho
tercero comprador no pretenda adquirir la suma total de
las acciones correspondientes al participante vendedor y
al participante que tenga el derecho de venta conjunta, la
venta se realizará en proporción a su participación en el
capital social de la Sociedad Conjunta. Al igual que en el
caso del Derecho de Preferencia referido en el inciso
inmediato anterior, se recomienda incluir un procedimiento
de ejercicio para dicho derecho, así como un plazo.
- 82 -
(d) Derecho de Venta Forzosa (Drag-along Right). El derecho
de venta forzosa o Drag-along right consiste en la facultad
que tienen uno o más participantes del Joint Venture
Societario, generalmente mayoritarios, para obligar a otros
accionistas, generalmente minoritarios, a sumarse a una
venta de acciones representativas del capital social de la
Sociedad Conjunta en favor de un tercero comprador, bajo
los mismos términos y condiciones. En caso de que dicho
tercero comprador no pretenda adquirir la suma total de
las acciones, la venta se realizará en proporción a su
participación en el capital social de la Sociedad Conjunta.
Al igual que en el caso de los derechos de preferencia y
venta conjunta antes referidos, se recomienda incluir un
procedimiento de ejercicio para dicho derecho, así como
un plazo.
(e) Restricción de Venta. Con fundamento en el artículo 2301
del Código Civil Federal que establece la posibilidad de
pactar que la cosa comprada no se venda a persona
determinada, otra restricción para la transmisión de
acciones puede consistir, en establecer expresamente en
el Joint Venture Agreement y los Estatutos Sociales, que
las acciones no podrán transmitirse en favor de
competidores de negocios de los participantes o de la
Sociedad Conjunta.
(f) Obligación de no Vender. Otra restricción que se
implementa en la práctica, es establecer en el Joint
Venture Agreement y los Estatutos Sociales, la obligación
de los participantes de no enajenar sus acciones a
terceros durante un determinado número de años,
contados a partir de la fecha de constitución de la
Sociedad Conjunta.
- 83 -
(g) Disposiciones de Cambio de Control. Adicionalmente, en
algunos Joint Ventures Societarios, específicamente Joint
Ventures en los que uno o varios de los participantes son
personas morales, con el afán de garantizar la
permanencia de los participantes, el Joint Venture
Agreement deberá incluir disposiciones conocidas en la
práctica legal norteamericana como “Change of Control
Provisions”, es decir, disposiciones relativas al cambio de
control. Fundamentalmente dichas disposiciones
establecen como causal de incumplimiento del Joint
Venture Agreement, el hecho de que el accionista
mayoritario o “grupo de control” del o los participantes
personas morales, deje(n) de serlo en cualquier momento.
Finalmente, toda vez que la finalidad que se persigue con la
imposición de las anteriores restricciones para la transmisión de
acciones, es ser fiel a la esencia “intuitu personae” de los Joint
Ventures, es decir, que el elemento personal del Joint Venture, los
participantes, permanezcan como partes de este, el Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales deben establecer que las
restricciones para la transmisión de acciones antes mencionadas
no se aplicarán cuando la enajenación de acciones no tenga como
resultado un cambio de persona (física o moral) en la propiedad
de la Sociedad Conjunta, es decir, cuando el adquiriente es
fundamentalmente la misma persona que el enajenante, de tal
suerte que el participante en realidad no cambia. Específicamente
me refiero a las transmisiones entre sociedades controladoras y
sus subsidiarias. No obstante, en relación con dichas
transmisiones “entre familia”, por así llamarlas, se recomiendan
dos cosas: la primera de ellas es definir en el contrato claramente
lo que debe entenderse por sociedades controladoras y
subsidiaria, y la segunda, establecer en el Joint Venture
- 84 -
Agreement que no obstante la transmisión, el adquiriente asumirá
todas y cada una de las obligaciones del participante enajenante
bajo el Joint Venture Agreement y sus contratos accesorios, y éste
último permanecerá como obligado solidario de las obligaciones
del adquiriente como nuevo participante.
Tanto para el tipo de enajenaciones explicadas en el párrafo
inmediato anterior, como para enajenaciones en favor de terceros,
es necesario ser cuidados y establecer claramente en el Joint
Venture Agreement y los Estatutos Sociales, el tratamiento que se
le dará a las prestaciones y aportaciones no capitalizadas que el
participante enajenante proporciona a la Sociedad Conjunta en los
términos del Joint Venture Agreement y sus instrumentos
accesorios.
xii. Terminación. Otra de las disposiciones fundamentales del Joint
Venture Agreement, resulta la relativa a su terminación, y por
consiguiente la terminación del Joint Venture objeto del mismo. En
el análisis de este tópico, es necesario tomar en cuenta que
existen causales naturales de terminación del Joint Venture
Agreement y causales de terminación convencionales acordadas
por los participantes.
En relación con lo anterior, partiendo de la premisa de que los
participantes tiene la libertad de convenir respecto de todos los
aspectos de Joint Venture, obviamente con apego a las
limitaciones establecidas en la legislación aplicable, y
considerando que cada Joint Venture tiene particularidades y
necesidades propias, sería ocioso intentar enumerar de manera
exhaustiva las causales de terminación que pueden contemplarse
con el Joint Venture Agreement. No obstante, con el afán de ser
consistentes con la naturaleza pragmática del presente trabajo, es
decir de proponer soluciones que pueden utilizarse en la práctica,
- 85 -
se recomienda que el Joint Venture Agreement contemple como
causales de terminación del mismo, entre otras, (a) el acuerdo
mutuo de las partes, (b) la muerte o disolución y liquidación de
alguno de los participantes, según sea el caso, (c) el estado de
insolvencia o concurso mercantil de alguno de los participantes,
(d) el incumplimiento grave o material de los participantes de sus
obligaciones bajo el Joint Venture Agreement (el término “grave” o
“material” deberá definirse), y (e) la parálisis de la Sociedad
Conjunta, según se explica dicho en el presente trabajo.
Por lo que se refiere a las causales naturales de terminación,
podemos resolver que la parte preparatoria del Joint Venture
Agreement efectivamente termina con la celebración de los
documentos definitivos que el mismo prevea; sin embargo,
debemos agregar que todas aquellas obligaciones de naturaleza
distinta a la de un contrato preparatorio subsistirán hasta que se
agoten sus efectos.
Expuesto lo anterior, considero que por lo que se refiere a las
causales naturales de terminación y la naturaleza preparatoria del
Joint Venture Agreement, en contraposición a la terminación con
motivo de la celebración de los documentos definitivos, la
constitución de la sociedad nueva, o la incorporación a la sociedad
ya existente es también una causal natural de terminación
evidente.
Con base en lo anterior, a primera vista podría parecer que otra
causal natural de terminación del Joint Venture Agreement, es la
disolución y liquidación de la Sociedad Conjunta, sea o no
anticipada, no obstante, tomando en cuenta que en el Joint
Venture Agreement pueden consignar obligaciones de hacer y no
hacer, cuya vigencia sobrepasa la existencia de la Sociedad
Conjunta en el tiempo, como lo es por ejemplo la obligación de
- 86 -
confidencialidad, por lo que se refiere a dichas obligaciones, no
obstante la disolución y liquidación de la Sociedad Conjunta, el
Joint Venture Agreement permanecerá vigente conforme a los
términos y condiciones establecidas al respecto en dicho contrato.
Adicionalmente a las reflexiones realizadas en torno a las causales
de terminación del Joint Venture Agreement, otro aspecto que
debe tratarse y que se recomienda se detalle en el Joint Venture
Agreement, es el de los efectos de su terminación. Como se
mencionó en el inciso referente a las aportaciones no capitalizadas
de los participantes a la Sociedad Conjunta, frecuentemente los
participantes aportan o prestan, bajo diversas figuras legales
diversos activos, licencias, tecnología y/o servicios a la Sociedad
Conjunta. Naturalmente resulta indispensable prever en el Joint
Venture Agreement el tratamiento que se dará a dichas
aportaciones de los participantes en el caso de terminación del
Joint Venture Agreement y del Joint Venture objeto del mismo.
xiii. Incumplimiento. Al igual que en el caso de las causales de
terminación contractuales analizadas en el inciso inmediato
anterior, resulta imposible proponer un alista exhaustiva de los
distintos casos de incumplimiento que puedan incluirse en un Joint
Venture Agreement, fundamentalmente debido a que cada Joint
Venture tiene sus particularidades. Si bien, es recomendable que
el Joint Venture Agreement contenga cierta enumeración de casos
de incumplimiento, es más importante aún que su clausulado
contemple claramente las consecuencias de los mismos, y los
derechos y obligaciones en favor y a cargo de los participantes,
respectivamente, cuando se presente cualquier caso de
incumplimiento. Para efectos prácticos, en éste inciso únicamente
listaré los remedios y mecanismos de salida y solución de
controversias propuestos para solucionar casos de
incumplimiento, los cuales serán detallados respectivamente en
- 87 -
los incisos siguientes. Sin ningún orden en especial, considero que
dichos remedios y mecanismos son:
- Subsanación
- Terminación del Joint Venture Agreement respecto
del participante que incumplió y, en su caso,
disolución y liquidación de la Sociedad Conjunta.
- Mecanismos de compraventa de acciones.
- Pago de pena convencional.
- Pago de daños y perjuicios.
xiv. Remedios, mecanismos de salida y de solución de controversias.
Antes de iniciar el análisis de éste tema, es preciso indicar que, a
pesar de que el arbitraje en esencia es un mecanismo viable y
recomendable para solucionar controversias derivadas de un Joint
Venture, por su importancia dentro de los Joint Venture
Agreements y los Estatutos Sociales, dicho tema será estudiado
por separado en un inciso posterior.
Con el afán de proporcionar una explicación de cómo operan en la
práctica los remedios y los mecanismos de salida y/o de solución
de controversias que propongo a continuación, en el caso de Joint
Ventures Societarios a través de una sociedad anónima, así como
las particularidades de cada uno, a lo largo del presente inciso
éstos serán analizados en función de sus causas detonadoras
(“triggers”), proponiéndose para cada causa detonadora, el o los
remedios y los mecanismos de salida y/o solución que pueden ser
implementados a efecto de dar solución a determinada situación o
controversia suscrita en la vida del Joint Venture Agreement.
(a) Incumplimiento como causa detonadora. Al hablar del
incumplimiento de algún participante, hay que tomar en
cuenta que, de una manera u otra, se está contemplando
- 88 -
alguna actitud activa o pasiva de algún participante, que
afectó, dañó y/o causó perjuicios a los demás
participantes y/o a la Sociedad Conjunta. Frente a esto, al
redactar el Joint Venture Agreement, los participantes
pueden adoptar fundamentalmente dos posturas: (1) la
primera puede ser castigar fuertemente cualquier
incumplimiento, confiriendo a los participantes afectados
el derecho de recibir de inmediato una indemnización y
llevar a cabo cualquiera de las acciones que se mencionan
a continuación, afectando consecuentemente en forma
trascendental el Joint Venture, o bien, (2) pueden asumir
una actitud más paciente o conservadora, calificando las
causales de incumplimiento en función de su gravedad, y
concediendo en un primer término un periodo de gracia o
avenencia para que el participante que haya incumplido
demuestre que en realidad no lo hizo, o bien explique las
razones que motivaron su incumplimiento y lo remedie y
subsane.
Expuesto lo anterior, considero que el Joint Venture
Agreement puede contemplar los siguientes remedios y
mecanismos de salida y/o solución de controversias,
detonados por el incumplimiento de alguno de los
participantes:
1. Subsanación. El Joint Venture Agreement puede
prever que en el supuesto de que algún participante
incumpla con sus obligaciones bajo dicho instrumento,
previo requerimiento de parte de los participantes
afectados, el primero tendrá un periodo de tiempo para
subsanar el incumplimiento de que se trate, y, en su
caso, justificarlo. De no remediar y subsanar el
incumplimiento, los participantes afectados podrán
- 89 -
ejercer cualesquiera otros remedios y mecanismos de
salida o solución de controversias a que haya a lugar
conforme al Joint Venture Agreement y los Estatutos
Sociales.
2. Pena Convencional. El Joint Venture Agreement
puede prever el pago de una pena convencional por
parte del participante que incumpla con sus
obligaciones, en favor de los demás participantes y/o
la Sociedad Conjunta. Dicha pena convencional puede
ser genérica y aplicarse indistintamente a cualquier
incumplimiento, o bien pueden estipularse penas
convencionales especiales para el incumplimiento de
disposiciones específicas del Joint Venture
Agreement.
3. Pago de Daños y Perjuicios. Otro remedio por
incumplimiento puede ser el pago de daños y perjuicios
por parte del participante que haya incumplido, en
favor de la o las partes (participantes y/o la Sociedad
Conjunta) que hayan sufrido los daños y perjuicios. En
relación con éste remedio, hay que destacar que
aunque puede parecer el más justo, en la práctica
jurídica mexicana no es fácil de implementarlo dada la
necesidad de cuantificar los daños y perjuicios.
4. Disolución y Liquidación de la Sociedad Conjunta.
Este es quizá el mecanismo de solución y salida más
trascendental, y más difícil de implementar en la
práctica. No obstante, en algunos casos puede ser la
solución ideal, por ejemplo en el supuesto en que el
incumplimiento en cuestión sea de tal naturaleza o
gravedad, que continuar con el objeto del Joint Venture
- 90 -
resultaría ya obsoleto, en cuyo caso es necesario
disolver y liquidar la Sociedad Conjunta
anticipadamente.
Sobre el particular, tomando en cuenta lo expuesto
anteriormente, en el sentido de que puede estipularse
en el Joint Venture Agreement que cualquier
incumplimiento de los participantes con sus
obligaciones derivadas del Joint Venture Agreement,
constituye una causal de terminación de dicho
contrato, es preciso destacar nuevamente que la
disolución y liquidación de la Sociedad Conjunta no
implica necesariamente la terminación del Joint
Venture Agreement, toda vez que como se vio
anteriormente, este último puede consignar diversas
obligaciones de hacer y no hacer a cargo de los
participantes que continuarán en vigor a pesar de la
desaparición de la Sociedad Conjunta.
No obstante su aparente sencillez, considero que la
implementación de este mecanismo de salida y de
solución de controversias es sumamente difícil. Los
problemas prácticos de éste mecanismo surgen en
virtud de que, de acuerdo con el artículo 182 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles, la disolución y
liquidación de la sociedad anónima debe ser resuelta
por la asamblea general extraordinaria de accionistas,
misma que como se recomendó anteriormente, en el
caso de las Sociedades Conjuntas dicho órgano debe
reunirse y tomar sus resoluciones bajo esquemas de
quora de asistencia y de votación calificada.
- 91 -
Tomando en cuenta la necesidad de que la disolución
y liquidación de la Sociedad Conjunta la resuelva la
asamblea general extraordinaria, aún en el supuesto
de que la motive el incumplimiento de alguno de los
participantes con las disposiciones del Joint Venture
Agreement, significa que ésta no se puede dar en
forma automática, y que para que se materialice en
Sociedades Conjuntas con esquemas de quora de
asistencia y votación calificada, se requiere que el
participante que incumplió la disposición del Joint
Venture Agreement, en un primer término, asista a la
asamblea general extraordinaria de accionistas
correspondiente, y subsecuentemente vote sus
acciones en el sentido de disolver y liquidar la
Sociedad Conjunta, lo cual se puede suponer, podría
ser difícil de lograr en el supuesto de que este quisiera
continuar con el Joint Venture o bien utilizar su
capacidad de “veto” como carta de negociación.
En la práctica, a efecto de sobreponerse al obstáculo
que presenta en éste caso la necesidad de contar con
una resolución de la asamblea extraordinaria de
accionistas de la Sociedad Conjunta, y asegurar que la
disolución y liquidación de ésta se lleve a cabo, como
consecuencia de algún incumplimiento por parte de
alguno de los participantes, se han implementado
esquemas de fideicomiso, en virtud de los cuales los
participantes depositan sus acciones representativas
del capital social de la Sociedad Conjunta, y dentro de
los fines del fideicomiso se establece, en forma
simplista, que en el supuesto de que se presente un
determinado incumplimiento de cualquiera de los
- 92 -
participantes, el fiduciario debe convocar a una
asamblea general extraordinaria de accionistas de la
Sociedad Conjunta y votar las acciones depositadas a
efecto de disolver y liquidar esta última. Si bien el
fideicomiso parece la solución ideal para que el
participante que incumplió no pueda controlar el que la
Sociedad Conjunta se disuelva y liquide o no, este
esquema tiene un gran problema práctico, toda vez
que la existencia o no de un incumplimiento de una
disposición legal o contractual, en éste caso, es algo
subjetivo que requiere de una valoración, misma que
en el caso del fideicomiso recae sobre el fiduciario.
Considero que dadas las responsabilidades en las que
puede incurrir el fiduciario, es difícil que éste último
acceda a valorar cuestiones subjetivas, y mucho
menos decida actuar o llevar a cabo cualquier acción
tendiente a disolver y liquidar la Sociedad Conjunta,
con base en su valoración, que no éste motivada en
hechos o actos claros, concretos e indubitables. Por
consiguiente, considero que el supuesto de que el
incumplimiento sea la causa detonadora del remedio
o, salvo que la existencia o no del incumplimiento sea
previamente determinada e manera definitiva por algún
tercero, llámese árbitro o tribunal, y sea este tercero
quien instruya o de la orden correspondiente al
fiduciario, el fideicomiso no es una solución viable para
disolver y liquidar la Sociedad Conjunta
automáticamente.
5. Mecanismo de Compraventa de Acciones. Estos
mecanismos consisten fundamentalmente en que,
motivados por el incumplimiento de alguno de los
- 93 -
participantes afectados opten por (i) comprar las
acciones representativas del capital social de la
Sociedad Conjunta del o de los participantes que
incumplieron; o (ii) vender sus acciones a los
participantes que incumplieron. En la práctica
corporativa norteamericana y en los ámbitos bursátiles
se conoce a dichos mecanismos de compraventa de
acciones como “Puts” o “Calls”. Para lograr tal
finalidad, es necesario que el Joint Venture Agreement
consigne disposiciones que establezcan claramente
las reglas para el ejercicio de este derecho de
compraventa de acciones, estableciendo las formas de
fijar o calcular el precio al cual serán transmitidas las
acciones, los plazos para el ejercicio de este derecho
y el carácter de obligatorias que tendrán las ofertas de
los participantes de comprar o vender las acciones de
que se trate. Toda vez que en el caso que nos ocupa,
la compraventa de acciones se motiva en un
incumplimiento de parte de alguno de los participantes,
que causó un daño y/o perjuicio a los demás
participantes y/o a la Sociedad Conjunta, considero
que la fórmula para calcular el precio de compraventa
de las acciones debe consignar un castigo para el
participante que hubiere incumplido. Por ejemplo,
recomiendo establecer que en supuesto de que los
participantes afectados ofrezcan adquirir las acciones
del participante que incumplió el Joint Venture
Agreement, estos las comprarán al valor de mercado
determinado por un tercero, menos el 10% de dicho
valor. En el caso de un Joint Venture en el que las
aportaciones de los participantes sean cuantiosas, la
- 94 -
Sociedad Conjunta sea una empresa de cierta
importancia, o bien esta última tenga activos
intangibles cuyo valor sea difícil de calcular, por
señalar algunos factores que pueden complicar la
valuación de las acciones representativas del capital
social de la Sociedad Conjunta, recomiendo que el
precio de compraventa de dichas acciones sea
determinado por algún tercero, como por ejemplo, una
firma de contadores, un banco u otras sociedades o
instituciones análogas, y se establezcan mecanismos
para cuestionar el precio determinado por dicho
tercero, como lo son la designación de una segunda
firma de contadores o banco, y en su caso, un tercero
en discordia.
Adicionalmente, la cláusula correspondiente del Joint
Venture Agreement puede establecer que en el caso
de que los participantes no lleven a cabo las
compraventas de acciones contempladas en los
mecanismos antes mencionados, por razones
imputables al participante que hubiere incumplido con
sus obligaciones, el o los participantes afectados
podrán vender sus acciones a un tercero, inclusive a
un competidor de negocios del participante que
incumplió el Joint Venture Agreement, o bien optar por
la disolución y liquidación de la Sociedad Conjunta, y
en su caso la del Joint Venture Agreement, tomando
en cuenta lo mencionado anteriormente relativo a la
terminación del Joint Venture Agreement.
Respecto de los anteriores remedios detonados por un
incumplimiento de parte de alguno(s) de los participantes,
es necesario precisar que estos remedios y mecanismos
- 95 -
pueden ser acumulativos, de tal suerte que el participante
que cometió el incumplimiento no solo pague una pena
convencional o los daños y perjuicios correspondientes,
sino que además se puede ver excluido del Joint Venture
mediante la compra de sus acciones o la disolución y
liquidación de la Sociedad Conjunta.
(b) Parálisis de la Sociedad Conjunta o “Deadlock” como
causa detonadora. Por parálisis de la Sociedad Conjunta
o “Deadlock” debe entenderse que la sociedad se
encuentra en una situación de la que no puede moverse o
avanzar, y por la cual no puede operar normalmente. El
Black’s Law Dictionary66 establece que en una sociedad
cerrada acontece un “Deadlock” cuando una estructura de
control permite que una o más facciones de accionistas
bloquen acciones corporativas si están en desacuerdo con
algún aspecto de la política social.”
Como se mencionó, en la práctica la parálisis de la
sociedad ocurre cuando, en virtud de los esquemas de
control, es decir, los derechos de “veto” o “controles
negativos”, según se explicaron anteriormente, la
asamblea general extraordinaria de accionistas o el
consejo de administración no pueden resolver respecto de
uno o varios asuntos en particular, en virtud de que los
participantes votan siempre en contra los unos de los
otros, de tal suerte que una resolución válida respecto
dichos asuntos no puede ser acordada. Para evitar o
solucionar dichas situaciones, se proponen los siguientes
remedios y mecanismos de solución y salida:
66 Traducción personal: “Deadlock held corporation arises when a control structure permits one or more factions of shareholders to block corporate action if they disagree with some aspect of the corporate policy” (Black’s Law Dictionary, Pág. 398).
- 96 -
1. Voto de Calidad/Admisión de Terceros al Consejo
de Administración. Como se mencionó brevemente,
una forma de evitar la parálisis de la sociedad al nivel
del consejo de administración, es conferir al presidente
de dicho órgano un voto de calidad en caso de empate.
Similarmente, otro mecanismo para evitar la parálisis
en dicho órgano puede ser el tener un consejo de
administración integrado por un número impar de
administradores, siendo uno de éstos un tercero ajeno
a los participantes. No obstante, en la práctica, en la
medida en que no controlen la designación del
presidente, difícilmente los participantes están
dispuestos a poner en riesgo su inversión concediendo
voto de calidad al presidente del consejo de
administración, y mucho menos, invitando a un tercero
a dicho órgano, confiriéndole el poder decisivo
respecto de los negocios de la Sociedad Conjunta, y
consecuentemente del destino de su inversión en esta.
2. Periodo de Conciliación y Avenencia. En el
supuesto de que los participantes sean personas
morales, frecuentemente los funcionarios designados
por cada participante para integrar el consejo de
administración de la Sociedad Conjunta, no son los
funcionarios de mayor jerarquía dentro de la estructura
corporativa de dichos participantes. Esto sucede más
comúnmente en los Joint Ventures en los que existen
participantes extranjeros. Tomando esto en cuenta, es
recomendable que el Joint Venture Agreement prevea
como el primer mecanismo para solucionar
controversias derivadas de la parálisis de la Sociedad
Conjunta, un periodo de conciliación y avenencia en el
- 97 -
cual, los participantes se obligan a tornar el asunto
objeto de la parálisis a sus funcionarios de mayor
jerarquía (“highest ranking officer”), quienes deberán
discutirlo de buena fe entre ellos, a efecto de llegar a
un acuerdo y encontrar una solución que supere la
situación de parálisis. Sobre el particular, es preciso
mencionar que se trata de un mecanismo de buena fe,
pero que la solución acordada por los funcionarios de
los participantes no es obligatoria para la asamblea
general de accionistas, el consejo de administración o
en su caso los órganos intermedios de administración
de la Sociedad Conjunta.
3. Mecanismos de Compraventa de
Acciones/Disolución y Liquidación de la Sociedad
Conjunta y, en su caso, terminación del Joint
Venture Agreement. Comúnmente, el Joint Venture
Agreement y los Estatutos Sociales pueden prever que
cuando el resultado del periodo de conciliación y
avenencia sea negativo, es decir, que los participantes
no lograron superar sus diferencias y por ende la
parálisis de la Sociedad Conjunta persiste, cualquiera
de los participantes pueda ejercer o activar los
mecanismos de disolución y liquidación de la sociedad
y en su caso de terminación del Joint Venture
Agreement, o los mecanismos de compraventa de
acciones, detallados anteriormente.
A pesar de que en esencia dichos mecanismos operan
igual en el supuesto de que la causa detonadora de los
mismos sea el incumplimiento por parte de alguno(s)
participante(s) de sus obligaciones derivadas del Joint
Venture Agreement, dicho instrumento debe
- 98 -
contemplar las siguientes diferencias o
particularidades, debidas fundamentalmente a que el
daño o perjuicio sufrido por la Sociedad Conjunta y en
su caso los participantes como resultado de la
parálisis, no fueron consecuencia de un
incumplimiento, sino por una situación propia de la
estructura del Joint Venture, que abría la posibilidad de
que tal parálisis ocurriese. Atento a lo anterior,
considero que los mecanismos de salida y solución de
controversias detonados por la parálisis de la Sociedad
Conjunta, no deben incluir castigos económicos
(aumentos o disminuciones del precio de venta de las
acciones y/o penas convencionales o el pago de daños
y perjuicios) para los participantes, como en el caso de
los mecanismos por incumplimiento.
Para cubrir todos los ángulos, considero importante
que los Estatutos Sociales establezcan como causal
de disolución y liquidación anticipada de la Sociedad
Conjunta, el que la sociedad se encuentre en una
situación de parálisis, la cual deberá ser definida en los
mismos Estatutos Sociales.
xv. Arbitraje. Nuestro código de comercio define el acuerdo de
arbitraje como “el acuerdo por el que las partes deciden someter
a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual”. La conveniencia del arbitraje
como mecanismo para solucionar controversias derivadas de un
Joint Venture, se acentúan en los Joint Ventures denominados
internacionales, es decir, los Joint Ventures en los que hay
participantes extranjeros, toda vez que existe cada vez más un
consenso internacional en el sentido de que el arbitraje resulta un
- 99 -
método más eficaz y más rápido para la resolución de disputas de
carácter internacional, y además de ello, existen varios tratados
internacionales de los que son parte un gran número de países,
incluyendo México, en los que se reconoce y acepta la validez del
arbitraje internacional, y se establecen las reglas para su
aplicación y para el cumplimiento de las decisiones arbitrales.
Sobre el particular, considero que el Joint Venture Agreement y los
Estatutos Sociales deberán incluir una cláusula en la cual los
participantes sometan expresa e irrevocablemente a arbitraje la
solución de todas las controversias derivadas o relacionadas con
el Joint Venture Agreement, así como de su celebración y el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de dichos
instrumentos. Entre otras cuestiones, dichas cláusulas arbitrales
deberán establecer las siguientes disposiciones:
- Tribunal arbitral.
- Número y forma de designación de los árbitros.
- Las reglas que regirán el procedimiento.
- La legislación aplicable.
- El idioma del arbitraje.
- Lugar (ciudad) en la que se llevará a cabo el arbitraje.
Con miras a incluir los anteriores aspectos en la cláusula arbitral,
los participantes también deberán tomar en consideración la
necesidad de que los laudos arbitrales sean reconocidos y
ejecutables en las jurisdicciones de todos los participantes y la
Sociedad Conjunta.
Como se mencionó anteriormente, el arbitraje es una forma de
solucionar controversias independientes y en ocasiones
- 100 -
complementaria de los remedios y mecanismos de salida y
solución de controversias detallados anteriormente.
xvi. Obligación de no competir. La obligación de no-competir consiste
fundamentalmente en la obligación que asumen los participantes
de un Joint Venture de no llevar a cabo o desarrollar, directa o
indirectamente, durante la existencia del Joint Venture y en
algunos casos, inclusive después de su terminación, actividades y
negocios que compitan, directa o indirectamente, con los negocios
de la Sociedad Conjunta y, en algunos casos, con los negocios de
los otros participantes.
Analizando la obligación de no competencia desde el punto de
vista de negocios, es claro que el espíritu de la misma es el deseo
mutuo de los socios, o participantes en este caso, de crear las
condiciones más propicias y favorables para que el negocio y el
objeto de la Sociedad Conjunta pueda llevarse a cabo
exitosamente, y por consiguiente de contar con la completa
devoción de parte de todos los participantes, al negocio del Joint
Venture, según se detalló en la cláusula correspondiente del Joint
Venture Agreement, de modo que los participantes no tengan la
posibilidad de competir directa e indirectamente con esta última.
Naturalmente, dado el impacto que puede llegar a tener dicha
obligación de no competencia a cargo de los participantes, en la
práctica, la negociación entre los participantes en torno a éste
tema puede ser sumamente delicada.
Como se deduce de la anterior explicación de la obligación de no
competencia, en la redacción de la cláusula correspondiente, se
debe cuidar fundamentalmente que los participantes asuman
claramente la obligación de no competir con los negocios de la
Sociedad Conjunta, e inclusive como se mencionó anteriormente,
se puede extender a que los participantes no compitan el uno con
- 101 -
el otro. Sin embargo, a efecto de evitar pecar de ambigüedad o
caer en excesos de interpretación, en acorde con los parámetros
emitidos por la Comisión Federal de Competencia Económica,
dicha cláusula debe estar limitada a (1) ciertos sujetos obligados,
(2) ciertos productos y/o servicios, (3) una temporalidad o duración
específica, y (4) cierta extensión territorial.
xvii. Confidencialidad. Otra de las cláusulas que suelen incluirse dentro
del Joint Venture Agreement es la denominada “Cláusula de
Confidencialidad”. Fundamentalmente ésta cláusula consigna
obligaciones de hacer y de no hacer a cargo de los participantes,
consistentes en que los participantes tratarán la información
relativa a la Sociedad Conjunta y los demás participantes,
incluyendo cualquier información que provean estos a la Sociedad
Conjunta en los términos de contratos de transferencias de
tecnología, asistencia técnica o licencia de uso de patentes,
marcas y propiedad intelectual en general, como información
confidencial, y únicamente la divulgarán a, o tendrán acceso a
dicha información, los funcionarios de la Sociedad Conjunta y de
los participantes que deban necesariamente tener conocimiento
de la misma, para llevar a cabo los negocios de la Sociedad
Conjunta, debiendo asimismo, obligarse estos últimos a guardar la
confidencialidad de la información.
Dada la importancia del objeto que tutela la cláusula de
confidencialidad, llámese tecnología de punta, secretos
industriales, patentes, etc., y los daños que pueden derivarse de
su incumplimiento para la Sociedad Conjunta y/o los participantes,
es recomendable que el Joint Venture Agreement prevea que la
contravención a esta disposición se reputará un caso de
incumplimiento grave de dicho contrato, detonadora, a elección de
los participantes afectados, de los remedios y mecanismos de
salida y solución de controversias anteriormente detallados, que
- 102 -
se juzguen apropiados, asegurándose, entre otras cosas, que uno
de los remedios que se detone sea una pena convencional
importante en adición a cualesquiera otros remedios o
mecanismos de salida y solución de controversias a los que
puedan recurrir los participantes afectados.
xviii. Otras cláusulas y disposiciones del Joint Venture Agreement.
Adicionalmente a las disposiciones analizadas anteriormente,
considero recomendable que el Joint Venture Agreement incluya
disposiciones en relación con las siguientes aspectos:
(a) Reconocimiento y Adhesión al Joint Venture Agreement.
En caso de Joint Ventures por medio de una sociedad
nueva, es recomendable que el Joint Venture Agreement
contemple una disposición en el sentido de que al
momento en que se constituya la Sociedad Conjunta, esta
reconocerá y se adherirá a dicho Joint Venture
Agreement.
(b) Notificaciones y Domicilios. El Joint Venture Agreement
debe contener una cláusula relativa a las notificaciones y
domicilios de los participantes. Al respecto, es
recomendable que la cláusula respectiva contemple que
las notificaciones entre las partes pueden darse a través
de medios ágiles como el correo electrónico, confirmados
con un acuse de recibo, asegurándose de que los
destinatarios efectivamente reciban las notificaciones.
(c) Gastos y Costos del Joint Venture. Otra disposición que
se recomienda incluir en el Joint Venture Agreement es la
relativa a los gastos y costos derivados o relacionados con
la negociación y celebración del Joint Venture Agreement
y, en su caso, la constitución de la Sociedad Conjunta.
Normalmente se establece que los gastos de constitución,
- 103 -
incluyendo el costo de cualesquiera autorizaciones
gubernamentales e inscripciones y notificaciones ante
cualesquiera autoridades, dependencias y/o registros a
que haya lugar, serán cubiertos por los participantes en
función de su participación accionaria de la Sociedad
Conjunta. Adicionalmente dicha cláusula puede prever la
repartición de los gastos de los asesores de cada
participantes, llámense abogados, contadores, etc. No
obstante, se recomienda que la cláusula disponga que
cada participante cubra los gastos y costos de sus propios
asesores.
(d) Idiomas. En el caso de Joint Ventures en los que participen
participantes extranjeros, el Joint Venture Agreement
debe prever el o los idiomas en los que se celebra.
Tomando en cuenta que el vehículo del Joint Venture que
nos ocupa, es decir, la Sociedad Conjunta, es una
sociedad anónima constituida al amparo de la legislación
Mexicana, se recomienda que el idioma que prevalezca en
caso de disputas sea el español.
(e) Independencia. Esta cláusula dispone que en el supuesto
de que una o varias disposiciones del Joint Venture
Agreement sean declaradas ilícitas o nulas por cualquier
tribunal, corte u órgano arbitral, todas las demás
disposiciones de dicho Joint Venture Agreement
permanecerán válidas y vigentes.
(f) Renuncias. Dados los variados y complejos remedios y
mecanismos de salida y solución de controversias que
pueden incluirse en el Joint Venture Agreement, es
recomendable que dicho instrumento contenga una
cláusula en la que se establezca que el no ejercicio de un
- 104 -
derecho o facultad en particular, por parte de cualquier
participante, en un momento determinado, no constituye
una renuncia a dicho derecho o facultad, y por lo mismo lo
podrá ejercer en cualquier otro momento en el que fuere
procedente.
II.5.2.ii. Estatutos Sociales de la Sociedad Conjunta.
Por su parte, los Estatutos Sociales constituyen el documento esencial para la
constitución de la Sociedad Conjunta, en el que se consignan las normas de
funcionamiento y existencia de la misma.
En esencia, el contenido de los Estatutos Sociales deberá ser sumamente similar al
del Joint Venture Agreement; no obstante, es necesario señalar que algunas de las
disposiciones comúnmente incluidas en los Joint Venture Agreements no pueden
ser duplicadas en los Estatutos Sociales, como por ejemplo, algunas de las
disposiciones relativas a los remedios y mecanismos se salida y solución de
controversias, y por consiguiente los Joint Venture Agreements y los Estatutos
Sociales difícilmente serían idénticos en cuanto a si contenido.
- 105 -
C A P Í T U L O S E X T O
Documentos Accesorios
Como se mencionó anteriormente, comúnmente los Joint Venture Agreements son
complementados, afinados o adicionados por contratos accesorios. En la gran
mayoría de los Joint Ventures dicha práctica es indispensable en atención a la
especificidad o complejidad de las operaciones de la Sociedad Conjunta y de la
naturaleza de las aportaciones y prestaciones de los participantes, mismas que
constituyen por sí solas relaciones jurídicas complejas que requieren de una
regulación contractual específica.
En atención al enfoque práctico del presente trabajo, a continuación, enumero los
contratos accesorios que considero los más comunes, en función de sus elementos
personales, es decir, en función de las partes que los celebran.
i. Contratos Celebrados Entre los Participantes.
a. Contratos de Fideicomiso. Como se señaló anteriormente, en
ocasiones, con el afán de dotar a ciertas disposiciones del Joint
Venture Agreement y los Estatutos Sociales de automaticidad en
cuanto a sus efectos, y sobre todo asegurar que los participantes
cumplirán forzosamente con las mismas, así como con las
obligaciones a su cargo, los participantes pueden recurrir a la
figura del fideicomiso.
Sin entrar en detalle de los esquemas del fideicomiso que pueden
crear los participantes en torno los Joint Ventures, toda vez que
por sí solo es un tema que amerita un estudio específico profundo,
- 106 -
el cual no es el propósito de éste trabajo, a continuación,
brevemente menciono algunos aspectos fundamentales de la
mecánica de dichos fideicomisos.
Como se dijo, el fideicomiso es una figura jurídica de nuestra
legislación que se presenta como un mecanismo alternativo al que
pueden recurrir los participantes a efecto de garantizar el
cumplimiento automático de ciertas disposiciones del Joint
Venture Agreement.
La utilidad del fideicomiso deriva fundamentalmente de que el
fiduciario tiene la titularidad de la totalidad, o en su caso, del
porcentaje de acciones representativas del capital social de la
Sociedad Conjunta suficiente para tomar resoluciones válidas en
las asambleas generales de accionistas de dicha sociedad,
tomando en cuenta los esquemas de mayoría calificada y
derechos de “veto” antes propuestos, y por consiguiente el
cumplimiento de ciertas disposiciones del Joint Venture
Agreement que normalmente requerirían de acciones individuales
o conjuntas de los participantes en su calidad de accionistas de la
Sociedad Conjunta; dichas acciones son llevadas a cabo en forma
automática por un tercero, es decir, el fiduciario, en los términos
del contrato de fideicomiso y conforme al Joint Venture
Agreement.
El fideicomiso resulta sumamente útil a efecto de fortalecer el
cumplimiento e implementación automática o casi automática de
ciertos remedios y mecanismos de salida y solución de
controversias antes mencionados. No obstante, uno de los
aspectos que debe de cuidarse en la estructuración de
fideicomisos, es evitar que el fideicomiso se vuelva inoperante el
establecerse en él situaciones en las que el fiduciario deberá
actuar en determinado sentido en función de actos o hechos
- 107 -
subjetivos, cuyo acontecimiento deba interpretarse, y no con base
en hechos o actos concretos. Como ya se mencionó, un ejemplo
de la polémica anterior puede ser el que el contrato de fideicomiso
prevea que el fiduciario disuelva y liquide la Sociedad Conjunta en
virtud de que un participante incumplió con sus obligaciones bajo
el mismo. En tal supuesto, el fiduciario debe interpretar si existió o
no un incumplimiento, y decidir si actuar o no para disolver y
liquidar la Sociedad Conjunta. Dadas las responsabilidades en las
que puede incurrir el fiduciario, este muy probablemente se
rehusará a tomar acción alguna, y el fideicomiso sería obsoleto al
no servir los propósitos para los que fue ideado. En torno al
fideicomiso, nuevamente con el afán de evitar problemas prácticos
y que su mecánica funcione armónicamente, es indispensable
que, cuando sea necesario, por ejemplo, en el caso de la
implementación de los mecanismos de compraventa de acciones
detallados en el Capítulo anterior, el fiduciario cuente con los
fondos y elementos necesarios para llevar a cabo la compraventa
de acciones conforme a los fines del fideicomiso, de otra forma, el
fiduciario no podrá hacerse responsable del cumplimiento de los
fines del fideicomiso.
Una cuestión que debe tomarse en cuenta en la creación de
fideicomisos entre los participantes, es que el deseo de constituir
los fideicomisos se basa, de alguna forma, en la desconfianza
mutua de los participantes, en el sentido de que la contraparte no
cumpla sus obligaciones derivadas del mismo, y para evitar
problemas se implementa un mecanismo que asegure que este no
sea el caso. En la práctica, muchas veces es mucho más difícil
que los participantes acepten la constitución de fideicomisos,
dadas las nociones implícitas de desconfianza que le son propios,
que plasmar en blanco y negro los detalles específicos del
fideicomiso.
- 108 -
ii. Contratos Celebrados Entre los Participantes y la Sociedad
Conjunta.
Como observación general, los contratos celebrados entre los
participantes y la Sociedad Conjunta refieren fundamentalmente a dos
aspectos del Joint Venture, (a) las aportaciones y prestaciones de los
participantes a la Sociedad Conjunta no capitalizadas, y (b) las
operaciones de la Sociedad Conjunta. Dichos contratos accesorios son
fundamentalmente:
a. Contratos Financieros. Durante las etapas iniciales del mismo, los
participantes pueden considerar que, adicionalmente a las
aportaciones de cada participante a la Sociedad Conjunta, esta
última va a requerir de financiamientos para iniciar
adecuadamente sus negocios y operaciones. Al respecto, en la
práctica, los participantes, comúnmente el o los participantes más
fuertes y económicamente más sólidos, celebran contratos de
crédito con la Sociedad Conjunta por virtud de los cuales proveen
a ésta última de los fondos necesarios para establecerse e iniciar
sólidamente sus negocios. Al respecto, cabe señalar que en virtud
de la doble capacidad de los participantes que celebran dicho
contrato, es decir, al ser accionistas y acreedores de la Sociedad
Conjunta al mismo tiempo, y el natural conflicto de intereses que
de ahí se deriva, en circunstancias normales, los términos y
condiciones de dichos créditos resultan ser más convenientes y
atractivos para la Sociedad Conjunta, en comparación con los
créditos que pueda obtener esta última de instituciones de crédito
nacionales y/o extranjeras.
b. Contratos de Asistencia Técnica, Transferencia de Tecnología y
Licencia de Propiedad Intelectual. Probablemente los contratos
accesorios a un Joint Venture Agreement más importantes sean
los contratos relativos a la asistencia técnica, transferencia de
- 109 -
tecnología y licencia de uso y explotación de derechos de
propiedad intelectual. En la gran mayoría de los Joint Ventures uno
de los atractivos preponderantes para los participantes es que a
través de la Sociedad Conjunta, los participantes pueden
desarrollar o adentrarse en un negocio combinado e
implementando la tecnología y conocimientos de todos los
participantes, y muchas veces lo más valioso que aportan los
participantes al Joint Venture, es precisamente su tecnología, su
asistencia, sus patentes, marcas, etc.
Tomando en cuenta la especial importancia que dichos contratos
pueden llegar a tener para los participantes, la Sociedad Conjunta,
y el negocio de esta, al redactarlos, los participantes deben tener
especial cuidado sobre todo por lo que respecta a aspectos de
confidencialidad, y de registro y cancelación de licencias ante las
autoridades gubernamentales.
c. Contratos de Prestación de Servicios. Como se mencionó
anteriormente, las circunstancias particulares de cada Joint
Venture pueden requerir que los participantes presten ciertos
servicios a la Sociedad Conjunta. Si bien la naturaleza de dichos
servicios puede ser diversa, esencialmente consisten en servicios
que permiten a los participantes participar, colaborar y/o coordinar
en cierta medida en la operación de la Sociedad Conjunta en
general, o específicamente en ciertas áreas de su negocio
(planeación, mercadotecnia, control de calidad, etc.).
En la redacción de los contratos de servicios, es preciso no perder
de vista el marco normativo de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, en el sentido de que legalmente dichos contratos no
pueden sobrepasar o usurpar las autoridades, funciones y
facultades esenciales de los órganos de la Sociedad Conjunta,
específicamente la asamblea de accionistas y el consejo de
- 110 -
administración, quienes en todo momento estarán facultados para
determinar en forma definitiva y obligatoria la administración de
todos los aspectos del negocio de la Sociedad Conjunta,
independientemente de cualesquiera contratos de prestación de
servicios que tenga celebrados esta última.
d. Contratos de Distribución. Otro de los aspectos importantes de las
operaciones de la Sociedad Conjunta es la distribución y
comercialización de sus productos y/o servicios en el mercado
doméstico y el de exportación.
Fundamentalmente los contratos de distribución que pueden
celebrar los participantes con la Sociedad Conjunta son tres,
distinguiéndose el uno del otro en función de cuál de las partes
funge como distribuidor. En ese sentido, el negocio del Joint
Venture puede ser distribuir los productos y servicios de los
participantes dentro de un determinado territorio, en cuyo caso
será necesario celebrar una serie de contratos de distribución en
virtud de los cuales los participantes designan a la Sociedad
Conjunta su distribuidor en un territorio determinado. Por otro lado,
el negocio del Joint Venture puede consistir en que los
participantes distribuyan los productos y servicios de la Sociedad
Conjunta en determinados territorios, en cuyo caso deberán
celebrarse los contratos de distribución respectivos, en los que se
designe a los participantes como distribuidores de los productos
de la Sociedad Conjunta.
En relación con los contratos de distribución, uno de los puntos
que debe ser discutido por los participantes, y contemplado en los
contratos correspondientes, es si dicha distribución estará sujeta
o no a exclusividad.
e. Contratos de Suministro. Otra de las necesidades del Joint
Venture puede ser el que los participantes provean a la Sociedad
- 111 -
Conjunta de ciertos bienes, insumos o materias primas para sus
procesos productivos, o viceversa. Para tales efectos la Sociedad
Conjunta y los participantes respectivos deberán celebrar los
contratos de suministro correspondientes.
f. Contratos de Comodato, Arrendamiento o Subarrendamiento. En
ocasiones la Sociedad Conjunta establece sus oficinas,
almacenes y/o bodegas en algún inmueble propiedad o en
posesión de alguno de los participantes. Para tales efectos, uno
de los contratos accesorios al Joint Venture Agreement puede ser
un contrato de comodato, de arrendamiento o de
subarrendamiento, según sea el caso.
Un aspecto que debe ser tomado en consideración en relación con
los contratos accesorios entre los participantes y la Sociedad
Conjunta, es el momento de su celebración. En la práctica el texto
de dichos contratos se adjunta como anexo al Joint Venture
Agreement, y al momento de la celebración de éste último, las
partes también firman y rubrican sus anexos, sin tomar en cuenta
que en la gran mayoría de los casos la Sociedad Conjunta aún no
existe. A efecto de evitar problemas como consecuencia de ésta
práctica, fundamentalmente por lo que se refiere a
responsabilidades para las personas que firmaron dichos
contratos accesorios en nombre y representación de la Sociedad
Conjunta, sin que esta existiera aún, se recomienda cerciorarse
que los contratos accesorios sean celebrados por separado una
vez constituida la Sociedad Conjunta, insertando la fecha
correspondiente.
Otro comentario general a los contratos accesorios celebrados
entre los participantes y la Sociedad Conjunta, es que éstos
pueden prever el pago de contraprestaciones para los
participantes, llámese honorarios, regalías, etc., y por consiguiente
- 112 -
constituir mecanismos alternos el pago de dividendos, en base a
los cuales los participantes pueden allegarse de las utilidades de
la Sociedad Conjunta. En ese sentido, por ser un tema que
requiere un estudio profundo específico, únicamente me limito a
recomendar que los participantes tomen en cuenta este punto, y
en conjunto con los demás participantes y sus asesores
financieros y fiscales, busquen identificar e implementar
esquemas lícitos que les permitan recibir las utilidades de la
Sociedad Conjunta con el menor impacto fiscal posible.
Respecto del impacto que pueden llegar a tener los contratos
accesorios celebrados entre la Sociedad Conjunta y los
participantes extranjeros, considero importante tomar en cuenta
que dichos contratos pueden conferir a un participante un control
de facto u operativo sobre la Sociedad Conjunta; por lo que la
elaboración de los contratos accesorios entre participantes y la
Sociedad Conjunta debe tomarse con mucha prudencia a efecto
de evitar que el resultado práctico de los mismos sea que la
Sociedad Conjunta quede atada al accionar de alguno de los
participantes.
- 113 -
C A P Í T U L O S É P T I M O
Recapitulación de la Hipótesis del presente Trabajo
Dada la extensión del presente trabajo, considero fundamental hacer una
recapitulación puntual y concreta de cada uno de los puntos de la hipótesis
mencionada en la Introducción, consistente en probar que (i) el Joint Venture no es
una figura jurídica concreta sino un concepto de negocios que puede ser
implementado mediante diversas figuras jurídicas, ya típicas o atípicas; (ii) el Joint
Venture Contractual es una modalidad del Joint Venture que, dada la ausencia de
legislación concreta, presenta grandes inconvenientes que dificultan su
concertación; (iii) el Joint Venture Societario es la modalidad más conveniente del
Joint Venture; y (iv) la sociedad anónima es la figura jurídica idónea para concertar
un Joint Venture en nuestro derecho; así como de los análisis y/o argumentos
realizados y utilizados a lo largo del presente documento a efecto de acreditar todos
y cada uno de dichos puntos.
i. El Joint Venture como un concepto de negocios. Tal y como se
planteó inicialmente, por medio de diversos estudios se ha buscado
encuadrar al Joint Venture dentro de una figura jurídica concreta (ej.
contrato atípico); no obstante, a la luz del análisis de sus elementos
esenciales, las diversas definiciones señaladas en el Capítulo Primero
del presente trabajo, así como de sus diversas modalidades, tomando
como punto de partida aquella definición que señala al Joint Venture
como “la unión o alianza de dos o más personas (físicas y/o morales)
para llevar a cabo actividades o negocios de manera conjunta a efecto
de alcanzar un objetivo común, a través de un vehículo con o sin
- 114 -
personalidad jurídica propia, por medio de las aportaciones y
contribuciones de diversas naturaleza por parte de los participantes, y en
la cual los mismos participaran de manera conjunta en su administración,
sus ganancias y pérdidas”, podemos concluir que el Joint Venture no
puede clasificarse en una figura jurídica concreta, por lo que debe ser
considerado como un concepto de negocio utilizado en el habla comercial
para aludir a todo acuerdo de empresarios para la realización conjunta
de un proyecto específico, con independencia de la figura jurídica que se
utilice.
ii. Grandes Inconvenientes del Joint Venture Contractual que
Dificultan su Concertación. Tomando en consideración que, tal y como
se señaló anteriormente, la modalidad más importante que los Joint
Ventures presentan es aquella que los distingue a partir del vehículo o
instrumento que los participantes emplean para su ejecución, podemos
distinguir dicho concepto en (a) el Joint Venture Contractual; (b) el Joint
Venture Societario; y (c) el Joint Venture Mixto.
Dicho lo anterior, en lo que respecta a este punto de la hipótesis,
considerando que el Joint Venture Contractual, entendido como “el Joint
Venture que se logra mediante la celebración de un contrato entre dos o
más partes, con el fin de participar en forma conjunta en el desarrollo de
un negocio específico, utilizando como vehículo el contrato mismo, y no
una sociedad ya existente o de nueva constitución”, no se encuentra
expresamente regulado por nuestra legislación mercantil, y por tanto no
se rige por disposiciones legales pre-establecidas completas y
detalladas, como sucede en el caso de una figura societaria o algún
contrato típico, varios aspectos de estas alianzas contractuales se
encuentran plagados de imprecisiones, ambigüedades, lagunas y/o
deficiencias derivados de dicha falta de una normativa legal. Por lo
anterior, los hombres de negocios y abogados se han visto obligados en
la práctica a adoptar una de dos posturas: (a) la postura “relajada”, en
cuyo caso los participantes optan por celebrar contratos basados en
- 115 -
disposiciones generales del derecho contractual, corriendo el riesgo de
que se susciten controversias y problemas continuos debido a las
ambigüedades e imprecisiones del contrato; o (b) la postura “aprensiva”,
en cuyo caso los participantes son demasiado casuísticos, convirtiendo
el contrato de Joint Venture respectivo en un documento sumamente
largo y complejo, lo cual en la gran mayoría de los casos, incita a más
controversias y conflictos de los que soluciona, provocando inclusive
desacuerdos y hasta el rompimiento de relaciones entre los participantes
aún antes de la celebración del contrato mismo. En vista de lo anterior, y
aunado al hecho de que toda vez que en el Joint Venture Contractual el
vehículo utilizado carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de
un patrimonio distinto al de los participantes, los participantes responden
de las obligaciones del Joint Venture frente a terceros de manera directa
e ilimitada con sus bienes propios, podemos concluir que el Joint Venture
Contractual es una forma de alianza sumamente difícil de concretar y
mantener como vehículo viable para la explotación de un negocio.
iii. El Joint Venture Societario como la Modalidad más Conveniente del
Joint Venture. En atención a este punto de la hipótesis, considero que
el Joint Venture Societario, entendido como “el Joint Venture que se
concreta mediante la celebración de un contrato entre dos o más partes,
con el fin de participar en forma conjunta en el desarrollo de un negocio
a través un persona jurídica ya existente o de nueva creación, en la cual
las partes participan en su capital social”, queda acreditado como la
modalidad más conveniente para implementar un Joint Venture en
México, a la luz de los siguientes argumentos:
a. A través de este tipo de Joint Venture se garantiza la
independencia de la Sociedad Conjunta respecto de los diversos
negocios y actividades de los participantes, en virtud de que la
Sociedad Conjunta es una persona jurídica autónoma y distinta
de los participantes, con órganos de decisión y administración
propios e independientes; y
- 116 -
b. Las desventajas que presenta el Joint Venture Contractual
expuestas en la sección I.2.1.i.C Desventajas del Joint Venture
Contractual, del presente trabajo.
iv. La Sociedad Anónima como Tipo Social Idóneo para Implementar un
Joint Venture en México. Como bien se señaló con anterioridad, una de
las decisiones fundamentales que deberán tomar los participantes del
Joint Venture Societario, consistente en decidir el tipo social de la
Sociedad Conjunta, es decir, la figura societaria a ser utilizada; para ello
los participantes deberán escoger el tipo social que mejor satisfaga sus
objetivos y razones para concertar el Joint Venture Societario.
Dicho lo anterior, la primera vertiente consistirá en decidir si se utilizará
un tipo social de naturaleza civil o mercantil; al respecto, toda vez que
considero que no es apropiado llevar a cabo un negocio mercantil a través
de una persona moral de naturaleza civil, sin lugar a dudas debemos optar
por las figuras societarias contenidas en la Ley General de sociedades
Mercantiles.
Resuelto lo anterior, y en el entendido de que no pretendo aseverar que
existe un tipo de sociedad mercantil más conveniente o apropiado que
todos los demás en todos los casos, tomando en consideración (a) el
grado de responsabilidad de los participantes, que conforme al artículo 87
de la Ley General de Sociedades Mercantiles, se encuentra limitada al
pago de las acciones representativas del capital social de la Sociedad
Conjunta de las que sean titulares los participantes; (b) la posibilidad de
que las acciones representativas del capital social de las sociedades
anónimas coticen en los mercados de valores en México; y (c) la
posibilidad de pactar derechos y obligaciones especiales entre los
accionistas de la Sociedad Conjunta, destacando los mencionados por
los artículos 91, fracción VII y 198 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles; me parece posible señalar de manera contundente que las
sociedades anónimas constituyen el tipo social idóneo para concertar un
Joint Venture Societario en México.
- 117 -
T E R C E R A P A R T E
CONCLUSIONES
- 118 -
A lo largo del presente trabajo he realizado conclusiones definitivas y parciales en
torno a los distintos temas tratados en el mismo; no obstante, en esta tercera y
última parte realizaré una recopilación de dichas conclusiones. Para efectos
prácticos, he separado las conclusiones por cada Capítulo.
1. Capítulo Primero; Origen, Definición y Utilidad del Joint Venture.
i. El concepto del Joint Venture como lo conocemos hoy en día es
una creación de los tribunales estadounidenses, importado a
nuestro país por los hombres de negocios y abogados con el fin
de estructurar negocios con características determinadas; dicha
expresión “aparece como una fórmula de uso apta para ilustrar
diversas formas, no precisadas, de cooperación industrial”.
ii. Del análisis gramatical de los vocablos que componen el término
“Joint Venture”, podemos concluir que dicha expresión no tiene
fácil acomodo en nuestro vocabulario jurídico; razón por la cual
recomendamos referirse a dicho concepto por su denominación
originaria en inglés.
iii. Las características esenciales de los Joint Ventures mayormente
identificadas por la doctrina son (a) la naturaleza asociativa de la
relación entre las partes, (b) la aportación de las partes; (c) un
objetivo de interés común; (d) la obtención de un beneficio; (e) el
ejercicio de un grado de control por cada uno de los participantes;
(f) la responsabilidad de los participantes; (g) la representación
- 119 -
recíproca (mutual agency) de los participantes; y (h) un
patrimonio común.
iv. El Joint Venture es un concepto de negocio utilizado en el habla
comercial para aludir a todo acuerdo de empresarios para la
realización conjunta de un proyecto específico, con
independencia de la figura jurídica que se utilice.
v. Considero que el Joint Venture podría definirse como “la unión o
alianza de dos o más personas (físicas y/o morales) para llevar a
cabo actividades o negocios de manera conjunta a efecto de
alcanzar un objetivo común, a través de un vehículo con o sin
personalidad jurídica propia, por medio de las aportaciones y
contribuciones de diversas naturaleza por parte de los
participantes, y en la cual los mismos participaran de manera
conjunta en su administración, sus ganancias y pérdidas”.
vi. Algunos de los beneficios más relevantes y comunes en los Joint
Ventures son: (a) la permanencia, consolidación o penetración
en mercados; (b) la obtención de recursos financieros; (c) la
obtención de personal calificado para desarrollar actividades
técnicas; (d) el acceso a materias primas; y (e) el uso de
tecnología o el aprovechamiento de técnicas administrativas de
alguno de los participantes.
vii. Considero que las razones más comunes de los participantes
mexicanos para concertar un Joint Venture Internacional son (a)
el acceso a tecnología de punta y “know-how” que resulta
fundamental para su modernización y eficientización, (b) la
obtención de recursos y capital por vía distinta al crédito, lo cual
resulta de gran importancia actualmente tomando en cuenta las
- 120 -
elevadas tasas de interés, y (c) que sus productos y servicios
obtienen acceso a los canales de distribución del participante
extranjero, y a nuevos mercados. En cuanto a los participantes
extranjeros, considero que las razones que les aplican
comúnmente para invertir en México son que a través del Joint
Venture (a) se benefician del conocimiento y experiencia del
mercado y de la rama particular en México que tienen los
participantes mexicanos, (b) accedan al mercado formado por el
Tratado de Libre Comercio de América del Norte y se benefician
de las ventajas derivadas de dicho tratado, y (c) obtienen acceso
a materia prima y mano de obra más barata que en sus países.
viii. En cuanto a los Joint Ventures Nacionales, considero que la
razón fundamental para concertarlos, es que a través de dicho
tipo de alianza, los empresarios mexicanos, especialmente los
de tamaño mediano o chico, pueden modernizarse y enfrentar
con mayor fuerza la apertura y globalización económica, y lograr
ser más competitivos tanto en el mercado nacional como en los
mercados internacionales.
2. Capítulo Segundo; Modalidades de los Joint Ventures.
ix. La modalidad más importante que los Joint Ventures presentan
en el comercio internacional es aquella que los distingue a partir
del vehículo o instrumento que los participantes emplean para su
ejecución.
x. De acuerdo con Mario De la Madrid los Joint Ventures se
distinguen en (a) el Joint Venture Contractual; (b) el Joint Venture
Societario; y (c) el Joint Venture Mixto; todos ellos regulados por,
- 121 -
y basados en, un Joint Venture Agreement; considero que dicha
clasificación es la que identifica de mejor manera las
modalidades del concepto del Joint Venture en cuanto al vehículo
utilizado para su implementación.
xi. Considero que el Joint Venture Contractual podría definirse como
“el Joint Venture que se logra mediante la celebración de un
contrato entre dos o más partes, con el fin de participar en forma
conjunta en el desarrollo de un negocio específico, utilizando
como vehículo el contrato mismo, y no una sociedad ya existente
o de nueva constitución”.
xii. A pesar de que nuestra legislación mercantil no regula
expresamente el Joint Venture Contractual, partiendo de los
principios de libertad de contratar y libertad contractual, en la
práctica nos es posible documentar un Joint Venture Contractual
a través de varios tipos de contratos mercantiles, dependiendo
de la clase de negocio o proyecto de que se trate.
xiii. El Joint Venture Contractual presenta dos problemáticas
principales:
a. Toda vez que el Joint Venture Contractual no se rige por
disposiciones legales pre-establecidas completas y
detalladas, como sucede en el caso de una figura
societaria o algún contrato típico, varios aspectos de
estas alianzas contractuales se encuentran plagados de
imprecisiones, ambigüedades, lagunas y/o deficiencias
derivados de dicha falta de una normativa legal. Tal y
como lo mencionó en la sección correspondiente, en la
- 122 -
práctica, para contrarrestar esta falta de regulación, los
hombres de negocios y abogados se ven obligados a
adoptar una actitud que podría caracterizarse como
“relajada”, o bien, asumir una postura “aprensiva; el
resultado de lo anterior es que, en el caso de que los
participantes opten por celebrar contratos con
disposiciones generales, se corre el riesgo de que se
susciten controversias y problemas continuos debido a
las ambigüedades e imprecisiones del contrato, mientras
que, en el caso de que los participantes sean demasiado
casuísticos, estos conviertan el contrato de Joint Venture
respectivo, en un documento sumamente largo y
complejo, lo cual en la gran mayoría de los casos, incita
a más controversias y conflictos de los que soluciona,
provocando inclusive desacuerdos y hasta el
rompimiento de relaciones entre los participantes aún
antes de la celebración del contrato mismo. En vista de
lo anterior, considero que tanto la llamada “actitud
relajada” y la “actitud aprensiva”, pueden muy
frecuentemente generar conflictos y desavenencias ente
los participantes, y que encontrar un punto medio entre
ambas es una tarea difícil, de ahí que, desde mi punto de
vista, el Joint Venture Contractual es una forma de
alianza sumamente difícil de concretar y mantener como
vehículo viable para la explotación de un negocio.
b. Toda vez que en el Joint Venture Contractual el vehículo
utilizado carece de personalidad jurídica propia, y por
tanto de un patrimonio distinto al de los participantes, los
participantes responden de las obligaciones del Joint
Venture frente a terceros de manera directa e ilimitada
con sus bienes propios.
- 123 -
xiv. Considero que el Joint Venture Societario puede definirse como
“el Joint Venture que se concreta mediante la celebración de un
contrato entre dos o más partes, con el fin de participar en forma
conjunta en el desarrollo de un negocio a través un persona
jurídica ya existente o de nueva creación, en la cual las partes
participan en su capital social”.
xv. Los Joint Ventures Societarios se dividen en dos especies
fundamentales: (a) Joint Venture por Nueva Sociedad, y (b) Joint
Venture por Sociedad Constituida, los cuales se pueden
concertar de las siguientes formas:
a. Joint Venture por Nueva Sociedad. Este tipo de Joint
Venture se concreta mediante la constitución de una
Sociedad Conjunta (x) mediante la comparecencia de los
participantes (personalmente o a través de sus
representantes legales) ante un fedatario público; o (y)
en el caso de que los participantes del Joint Venture sean
sociedades mercantiles, la operación se puede efectuar
mediante una fusión por integración; y
b. Joint Venture por Sociedad Constituida. Este tipo de
Joint Venture se concreta mediante (x) la compraventa
de un paquete de acciones o partes sociales, (y) la
admisión de nuevos accionistas o socios mediante la
suscripción y pago de acciones o partes sociales
representativas del capital social de la Sociedad
Conjunta, emitidas en virtud de aumentos de capital; o
(z) en el caso de que los participantes del Joint Venture
- 124 -
sean sociedades mercantiles, la operación se puede
efectuar mediante una fusión por incorporación.
xvi. El Joint Venture Mixto se presenta cuando una parte de la
colaboración conjunta para alcanzar el objetivo común se ejecuta
mediante una sociedad, y otra parte se mantendrá en el plano
estrictamente contractual.
3. Capítulo Tercero; El Joint Venture Agreement.
xvii. Tanto el Joint Venture Contractual como el Joint Venture
Societario se encuentran regulados por un Joint Venture
Agreement, el cual en nuestro derecho se puede materializar
mediante distintos tipos de negocios jurídicos, dependiendo de la
clase de Joint Venture de que se trate (ej. (w) Contrato de Joint
Venture para el caso de Joint Ventures Contractuales; (x)
Convenio de Accionistas para el caso de un Joint Venture
Societario por Nueva Sociedad; (y) Convenio de Fusión para el
caso de un Joint Venture Societario por Nueva Sociedad
mediante fusión por incorporación; y (z) Contrato de
Compraventa o Contrato de Suscripción para el caso de un Joint
Venture Societario por Sociedad Constituida).
xviii. Con base en los principales criterios de clasificación que existen
en la doctrina jurídica, considero que el Joint Venture Agreement
puede clasificarse como un contrato atípico, “intuitu personae”,
generalmente mercantil, mixto, bilateral o plurilateral, oneroso,
conmutativo, principal, de tracto sucesivo, formal en oposición a
consensual, consensual en oposición a real, y asociativo.
- 125 -
4. Capítulo Cuarto; El Joint Venture Societario y la Sociedad Anónima
como Modalidad y Tipo Social Idóneos para Implementar un Joint
Venture en México.
xix. Optar por una alianza a través de un Joint Venture obliga a los
participantes a realizar una serie de valoraciones respecto de los
objetivos que persiguen con dicho Joint Venture, y tomar una
serie de decisiones complejas, como lo es el decidir entre utilizar
un Joint Venture Contractual o un Joint Venture Societario.
Considero que la modalidad más conveniente para concretar un
Joint Venture en México es la del Joint Venture Societario;
obedeciendo fundamentalmente a las siguientes razones:
a. A través de este tipo de Joint Venture se garantiza la
independencia de la Sociedad Conjunta respecto de los
diversos negocios y actividades de los participantes, en
virtud de que la Sociedad Conjunta es una persona
jurídica autónoma y distinta de los participantes, con
órganos de decisión y administración propios e
independientes.
b. Las desventajas que presenta el Joint Venture
Contractual expuestas en la sección I.2.1.i.C
Desventajas del Joint Venture Contractual, del presente
trabajo.
xx. Existen otras decisiones sumamente importante que deberán
tomar los participantes del Joint Venture Societario, consistentes
en (a) decidir sobre la entidad que fungirá como vehículo del Joint
Venture, toda vez que los participantes pueden optar entre
concretar el Joint Venture a través de una persona moral ya
existente o una persona moral de nueva creación; y (b) decidir
- 126 -
respecto del tipo social de la Sociedad Conjunta, es decir, la
figura societaria a ser utilizada. La primera de las decisiones
antes mencionadas depende fundamentalmente de cuestiones
de negocios que en gran medida deben basarse en el estado de
negocios, financiero, legal y fiscal en el que se encuentra la
propuesta Sociedad Conjunta ya existente. Por lo que se refiere
al tipo social de la Sociedad Conjunta, los participantes deben
escoger el tipo social que mejor satisfaga sus objetivos y razones
para concertar el Joint Venture Societario.
xxi. Por lo que se refiere a la utilización de las asociaciones y
sociedades reglamentadas por la legislación civil como vehículos
de Joint Ventures Societarios, considero que no es apropiado
llevar a cabo un negocio mercantil a través de una persona moral
de naturaleza civil.
xxii. Tomando en cuenta el universo de razones e intereses que
pueden motivar a los participantes en su decisión de concretar
un Joint Venture Societario, sería atrevido aseverar que existe un
tipo de sociedad mercantil más conveniente o apropiado que
todos los demás, en todos los casos; no obstante, es menester
reconocer que los tipos sociales utilizados con mayor frecuencia
en México son la sociedad anónima y la sociedad de
responsabilidad limitada.
xxiii. Considero que las sociedades anónimas constituyen el tipo
social idóneo para concertar un Joint Venture Societario en
México a la luz de los siguientes beneficios que dicho tipo social
presenta: (a) el grado de responsabilidad de los participantes,
que conforme al artículo 87 de la Ley General de Sociedades
- 127 -
Mercantiles67, se encuentra limitada al pago de las acciones
representativas del capital social de la Sociedad Conjunta de las
que sean titulares los participantes; (b) la posibilidad de que las
acciones representativas del capital social de las sociedades
anónimas coticen en los mercados de valores en México; y (c) la
posibilidad de pactar derechos y obligaciones especiales entre
los accionistas de la Sociedad Conjunta, destacando los
mencionados por los artículos 91, fracción VII y 198 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles.
5. Capítulo Quinto; Modalidad y Tipo Social Recomendados para
Implementar un Joint Venture en México.
xxiv. La implementación de un Joint Venture Societario involucra
diversas etapas de negociación y estructuración, mismas que
varían dependiendo del tipo de Joint Venture de que se trata y
del negocio a ser emprendido y explotado por los participantes.
Atendiendo al tipo y la complejidad de cada Joint Venture, los
participantes recurren a la utilización de una serie de figuras o
documentos con el fin de formalizar y evidenciar acuerdos
alcanzados entre ellos a lo largo de distintas etapas de
negociación previo a la firma de la documentación definitiva del
Joint Venture.
xxv. La Carta de Intención es el instrumento utilizado con más
frecuencia para documentar acuerdos preliminares,
especialmente con Joint Ventures que contemplan la constitución
de una persona jurídica nueva como vehículo. En dicho
67 Artículo 87.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.
- 128 -
documento las partes fijan su postura en relación con el
pretendido Joint Venture, misma que abarca los aspectos sobre
los que las partes habrán de negociar, enunciándolos de manera
general, para ser definidos y complementados durante las
negociaciones. Los elementos mínimos que debe contener una
Carta de Intención son: (a) las partes; (b) objetivo; (c) aportación
de las partes; (d) vigencia; (e) carácter provisional; (f)
confidencialidad; (g) obligación de no competencia; y (h) otros
aspectos relevantes tales como (1) los derechos y obligaciones
de accionistas en la Sociedad Conjunta (derechos de
preferencia, venta conjunta, venta forzosa, opción de compra,
opción de venta, etc.), (2) un derecho de exclusividad, y (3) las
condiciones de la relación.
xxvi. Considero que las ventajas de la elaboración de una Carta de
Intención sobrepasan sus desventajas, y que es, sin duda
alguna, una herramienta de gran utilidad para la concertación de
un Joint Venture.
xxvii. EL Joint Venture Agreement, los Estatutos Sociales de la
Sociedad Conjunta y, en su caso, el Convenio de Accionistas,
constituyen los instrumentos esenciales de la documentación
definitiva del Joint Venture en cuestión. Dichos documentos
engloban o comprenden, respectivamente, exhaustivamente o
de manera general, los acuerdos definitivos respecto del Joint
Venture y la Sociedad Conjunta, que fueron alcanzados entre los
participantes durante las distintas etapas previas a la
concertación del mismo, sin perjuicio de que puedan existir
contratos y documentos accesorios a éstos que regulen de
manera detallada aspectos específicos del Joint Venture.
- 129 -
xxviii. No obstante el contenido del Joint Venture Agreement, los
Estatutos Sociales, y, en su caso, el Convenio de Accionistas,
debe variar en atención (i) al tipo de Joint Venture de que se trate,
(ii) los participantes, y (iii) el objeto y las finalidades del Joint
Venture; existen ciertas disposiciones que deben incluirse
necesariamente.
xxix. Las declaraciones del Joint Venture Agreement consisten en las
manifestaciones de cada uno de los participantes respecto de la
veracidad de ciertos, actos, hechos, circunstancias o situaciones
que deben conocer los demás participantes y que constituyen la
base sobre la cual se erige el deseo, interés y voluntad de cada
participante para concretar el Joint Venture en los términos del
Joint Venture Agreement y sus anexos. Salvo que el Joint
Venture contemple aportaciones y prestaciones específicas y
complejas, las declaraciones del Joint Venture Agreement deben
ser relativamente sencillas. Personalmente propongo que los
participantes declaren sobre los siguientes temas: (a) su
naturaleza, debida constitución y existencia; (b) su nacionalidad;
(c) su capacidad legal para celebrar el contrato; (d) su capacidad
económica para llevar a cabo sus aportaciones previstas en el
Joint Venture Agreement; (e) la titularidad o derechos que tienen
respecto de los bienes que constituyen sus aportaciones en
especie a la Sociedad Conjunta; (f) su capacidad de prestar los
servicios contemplados en el Joint Venture Agreement a la
Sociedad Conjunta; (g) su deseo de constituir el Joint Venture; y
(h) la capacidad legal suficiente de su representante.
xxx. Por lo que se refiere al clausulado del Joint Venture Agreement
y los Estatutos Sociales, considero que deben incluirse las
siguientes disposiciones y obligaciones: (a) definiciones de
- 130 -
términos y conceptos utilizados a lo largo del Joint Venture
Agreement; (b) obligación de los participantes de constituir la
Sociedad Conjunta dentro de un plazo cierto; (c) la obligación de
los participantes de llevar a cabo sus mejores esfuerzos para dar
y obtener todos y cada uno de los avisos, autorizaciones y
permisos que sean necesarios para constituir la Sociedad
Conjunta en los términos del Joint Venture Agreement; (d) el
objeto y negocio de la Sociedad Conjunta; (e) atributos
fundamentales de la Sociedad Conjunta, es decir, su
denominación social, su naturaleza legal, su nacionalidad, su
duración y su domicilio social; (f) aportaciones de los
participantes al capital social de la Sociedad Conjunta; (g)
aportaciones de los participantes a la Sociedad Conjunta, no
capitalizadas; (h) la administración de la Sociedad Conjunta,
entendiéndose esta como el manejo de la Sociedad Conjunta al
nivel del consejo de administración, la asamblea de accionistas
y, en su caso, los órganos intermedios de administración, la cual,
en mi opinión, es el aspecto de mayor importancia en un Joint
Venture, y debe estructurarse de modo que esta se lleve a cabo
de manera conjunta por los participantes (i) la vigilancia de la
Sociedad Conjunta; (j) aumentos y disminuciones del capital
social de la Sociedad Conjunta; (k) las restricciones a la
transmisión de acciones representativas del capital social de la
Sociedad Conjunta; (l) terminación del Joint Venture Agreement;
(m) incumplimiento de las disposiciones del Joint Venture
Agreement; (n) remedios y mecanismos de salida y de solución
de controversias; (o) arbitraje como mecanismo para dirimir
controversia entre los participantes; (p) Obligación de no
competir; (q) confidencialidad; y (r) otras cláusulas y
disposiciones como (1) reconocimiento y adhesión, (2)
- 131 -
notificaciones y domicilios, (3) gastos y costos, (4) idiomas, (5)
independencia, y (6) renuncias.
xxxi. El contenido de los Estatutos Sociales deberá ser sumamente
similar al del Joint Venture Agreement; no obstante, es necesario
señalar que algunas de las disposiciones comúnmente incluidas
en los Joint Venture Agreements no pueden ser duplicadas en
los Estatutos Sociales.
6. Capítulo Sexto; Documentos Accesorios.
xxxii. Comúnmente los Joint Venture Agreements son
complementados, afinados o adicionados por contratos
accesorios. En la gran mayoría de los Joint Ventures dicha
práctica es indispensable en atención a la especificidad o
complejidad de las operaciones de la Sociedad Conjunta y de la
naturaleza de las aportaciones y prestaciones de los
participantes, mismas que constituyen por sí solas relaciones
jurídicas complejas que requieren de una regulación contractual
específica.
7. Capítulo Séptimo; Recapitulación de la Hipótesis del presente
Trabajo.
xxxiii. A la luz de los análisis y argumentos realizados y utilizados a lo
largo del presente, y como conclusión final del presente trabajo,
queda comprobada la hipótesis planteada en la Introducción de
este trabajo consistente en acreditar que (i) el Joint Venture no
- 132 -
es una figura jurídica concreta sino un concepto de negocios que
puede ser implementado mediante diversas figuras jurídicas, ya
típicas o atípicas (Capítulo Primero; Origen, Definición y Utilidad
del Joint Venture; Sección I.1.2.iii. “Definición”); (ii) el Joint
Venture Contractual es una modalidad del Joint Venture que,
dada la ausencia de legislación concreta, presenta grandes
inconvenientes que dificultan su concertación (Capítulo
Segundo; Modalidades de los Joint Ventures; Sección I.2.1.i.C.
“Desventajas del Joint Venture Contractual”); (iii) el Joint Venture
Societario es la modalidad más conveniente del Joint Venture
(Capítulo Cuarto; El Joint Venture Societario y la Sociedad
Anónima como Modalidad y Tipo Social Idóneos para
Implementar un Joint Venture en México); y (iv) la sociedad
anónima es la figura jurídica idónea para concertar un Joint
Venture en nuestro derecho (Capítulo Cuarto; El Joint Venture
Societario y la Sociedad Anónima como Modalidad y Tipo Social
Idóneos para Implementar un Joint Venture en México).
vi
B I B L I O G R A F Í A
I. OBRAS ESPECIALIZADAS.
i) ARCE GARGOLLO, JAVIER, Contratos Mercantiles Atípicos,
Editorial Porrúa, Décimo Sexta Edición, Ciudad de México,
México, 2015.
ii) ASTOLFI, ANDREA, El Contrato Internacional de Joint Venture,
traducción de Guillermo A. Moglia Claps, separada de la revista
de Derecho comercial y de las obligaciones número 83,
Ediciones De Palma, Buenos Aires, Argentina, 1986.
iii) BARBIERI, PABLO, Contratos de Empresa, Editorial
Universidad, Primera Edición, Buenos Aires, 1998.
iv) CABANELLAS DE LA CUERVAS, GUILLERMO, Joint Venture
Business in the US and Latin America, Michigan, Ann Arbor,
1970.
v) DE LA MADRID ANDRADE, MARIO, El Joint Venture; Los
Negocios Jurídicos Relacionados, Editorial Porrúa, Primera
Edición, México, D.F., 2005.
vi) ENRÍQUEZ DAHLHAUS, JEAN MICHEL, Consideraciones
Generales en Torno a Co-Inversiones y su Documentación en
México, Tesis, Universidad Iberoamericana, 1995.
vii
vii) FARINA, JUAN M., Contratos Comerciales Modernos, Editorial
Astrea, Primera Reimpresión, Buenos Aires, 1992.
viii) FERNÁNDEZ-CUETO, FRANCISCO, Análisis Jurídico del
Contrato de Joint Venture, Tesis, Universidad Iberoamericana,
1993.
ix) GLOVER, STEPHEN; WALLACE, MARY, Drafting the Joint
Venture Agreement, Fried, Frank, Harris, Shriver & Jacobson,
Washington, D.C.
x) GÓMEZ SOTO, DENISE; COLLADA RAMÍREZ, MA. TERESA,
Aventuras Conjuntas, Equus Impresiones, Primera Edición,
México, 1993.
xi) Guide and Legal Aspects of a New Forms of Industrial
Cooperation; Joint Venture Contracts, Documento de las
Naciones Unidas, GE.1/R.38/Add.1, 1988
xii) LE PERA, SERGIO, Joint venture y sociedad, Editorial Astrea,
Segunda Reimpresión, Buenos Aires 1992.
xiii) MEARS, RONA M., Joint Ventures in Mexico: A Current
Perspective, St. Mary’s Law Journal, Volume 23, Number 3, San
Antonio.
xiv) MIQUEL RODRÍGUEZ, JORGE, La Sociedad Conjunta (Joint
Venture Corporation), Editorial Civitas, Madrid, 1998.
viii
xv) SEGAL L., Joint Adventures. The sharing and losses dilema,
University of Minnesota Law Review.
xvi) SIERRALTA RÍOS, ANÍBAL, Joint Venture Internacional,
Ediciones De Palma, Primera Edición, Buenos Aires, 1996.
II. OBRAS COMPLEMENTARIAS.
i) ÁLVAREZ SOBERANIS, JAIME, Régimen Jurídico y Político de
la Inversión Extranjera en México, Editorial Themis, México,
1990.
ii) BARRERA GRAF, JORGE, Instituciones de Derecho Mercantil,
Editorial Porrúa, Segunda Edición, Novena Reimpresión, Ciudad
de México, México, 2014.
iii) BORJA MARTÍNEZ, MANUEL, El Contrato Atípico, su concepto,
clasificación y disciplina jurídica, Revista “El Foro”, quinta época,
número 19, julio-septiembre, México 1970.
iv) DAVIS, REGINALD L., Industria Maquiladora y Subsidiarias de
Co-Inversión, Régimen Jurídico y Corporativo, Cárdenas Editor y
Distribuidor, Primera Edición, México, 1985.
v) DIEZ PICAZO, LUIS, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial,
Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1993.
vi) GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO, Filosofía del Derecho, Editorial
Porrúa, México, 1989.
ix
vii) HANCOCK, WILLIAM A., Executive Guide to Business Law, Mc.
Graw Hill, 1979.
viii) KLING, LOUIE; NUGENT, EILEN, Negotiated Acquisition of
Companies, Subsidiaries and Divisions, Law Journal Seminars-
Press, New York, New York, 1992.
ix) LEÓN TOVAR, SOYLA H., Contratos Mercantiles, Editorial
Oxford University Press, Primera Edición, Décimo Segunda
Reimpresión, México, 2014.
x) MANTILLA MOLINA, ROBERTO L., Derecho Mercantil, Editorial
Porrúa, Vigésima Novena Edición, Décimo Octava Reimpresión,
México, 2015.
xi) MARTORELL, ERNESTO EDUARDO, Tratado de los Contratos
de Empresa, Ediciones De Palma, Primera Edición, Buenos
Aires, 1997.
xii) MESSINEO, FRANCESCO, Il Contrato in genere, Giuffre
editores, Milán, 1973, Tomo I.
xiii) MOLOD, ALAN H., The Mergers and Acquisition Handbook,
Editorial McGraw Hill Book Company.
xiv) PAREDES SÁNCHEZ, LUIS EDUARDO; MEADE HERVERT,
OLIVER, Derecho Mercantil; Parte General y Sociedades, Grupo
Editorial Patria, Primera Edición, 2008.
x
xv) SÁNCHEZ MEDAL, RAMÓN, De Los Contratos Civiles, Editorial
Porrúa, Vigesimocuarta Edición (revisada y actualizada por
Jaime Inchaurrandieta Sánchez Medal), México, 2010.
xvi) SIRVENT GUTIÉRREZ, CONSUELO, Sistemas Jurídicos
Contemporáneos, Editorial Porrúa, Décimo Octava Edición,
México, 2000.
xvii) VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR, Asambleas, Fusión y
Liquidación de Sociedades Mercantiles, Editorial Porrúa, Tercera
Edición, México, D.F., 1987.
xviii) WOLF, RONALD CHARLES, A Guide to International Joint
Venture with Sample Clauses, Klumer Law, Segunda Edición,
London-Cambridge, 1999.
III. OBRAS DE CONSULTA GENERAL.
i) Black’s Law Dictionary, West Publishing, Co., Sixth Edition, Third
Reprint, St. Paul, Minnesota.
ii) Diccionario de Terminología Jurídica Norteamericana Español-
Inglés, Escuela Libre de Derecho, Primera Edición.
iii) Diccionario de Terminología Jurídica Norteamericana Inglés-
Español, Escuela Libre de Derecho, Primera Edición.
iv) GOLDSTEIN, MABEL, Consultor Magno: Diccionario Jurídico,
Buenos Aires, Edición 2008.
xi
v) El Joint Venture en México, Conferencia organizada por Creel,
García-Cuéllar, Aiza y Enríquez, S.C., Ciudad de México, febrero
de 2016.
vi) Conferencia organizada por el Institute for International
Research, Hotel Camino Real, México, D.F., 23 de marzo de
1994.
IV. LEYES Y TRATADOS.
i) Código Civil Federal.
ii) Código de Comercio.
iii) Ley de Inversión Extranjera.
iv) Ley General de Sociedades Mercantiles.
v) Tratado de Libre Comercio de América del Norte (North American
Free Trade Agreement).