Faillissementsrisico’s & beschermingsmogelijkheden

24 maart 2016

doorJürgen van de Sande

Progamma

• Wie ben ik / wie is De Wert?

• Deel 1: Faillissementsrisico’s– Keuze rechtsvorm onderneming– Ontwikkelingen faillissementen– Help … de curator komt!

• Deel 2: Wat betekent dit in de praktijk?– Casus– Praktijkverhaal

• Deel 3: Beschermingsmogelijkheden– Voor wie, wanneer en hoe?

Wie ben ik?

Jürgen van de Sande AA

accountant vennoot

startende ondernemingen en (door)groeiers in het MKBjaarrekeningen, fiscale aangiftenvraagstukken financiering, structuur/organisatie, overnameafdelingen accountancy en dwo

VISIE

Het leven van een ondernemer kent belangrijke momenten. Wanneer je start met je bedrijf bijvoorbeeld, wanneer je uitbreidt of inkrimpt, als je wilt gaan samenwerken of ermee wilt stoppen.

Je maakt keuzes die stuk voor stuk effect hebben op de toekomst van je onderneming.

De Wert denkt graag met je mee. Al sinds 1959 ondersteunen wij ondernemers met accountancy, fiscaal-juridische, hrm/

loonadvies- en administratieve diensten. Dus in welke fase je je ook bevindt: met De Wert ben je zeker van je zaak.

Wie is De Wert?

Deel 1:

Faillissementsrisico’s

Keuze rechtsvorm onderneming

• Inkomstenbelasting• Vennootschapsbelasting

• Hoofdelijke aansprakelijkheid• Beperkte aansprakelijkheid

Belastingregime versus Aansprakelijkheid

Welke rechtsvormen kennen we?

stichting BV

VOF coöperatie NV

en meer …eenmans-zaak BV

Waarom een BV-structuur?

• Opsplitsen van aansprakelijkheden en risico’s• Flexibiliteit in bedrijfsvoering• Vergemakkelijken aantrekken en verdelen van financiering• Verkoop van onderdelen• Verwerven van nieuwe deelnemingen• Vergroten kansen continuïteit

Licentiehouder

Missie van de

“Het beschermen van het vermogen van de ondernemer en het voortbestaan van de groep in geval van faillissement”

in 75 seconden …..

Je bent dus ondernemer

je bent optimistischje bent trots op jouw bedrijf

je bent het liefste met je vak bezig

je bent een vakman

Dit maakt jou tot de persoon die je bent ...

… en daarom heb je de neiging om jezelf als goed ondernemer achter te stellen ten opzichte van anderen …

in aanloop naar het faillissement komen de kaarten anders te liggen waarna de spelregels worden veranderd!

Aantal faillissementen 2000 - 2015

Bron: CBS 15-1-2016

Faillissementen per bedrijfstak

Bron: CBS 15-1-2016

Wat voor soort bedrijven zijn dat?

Context

• Herschikking van arrondissementen per 2013

• Sinds 2009 exorbitante groei van het aantal faillissementen ten gevolge van de escalatie van de kredietcrisis

• Enkele jaren geleden hebben de rechtbanken de curatorenlijsten opgeschoond

• Meer faillissementen die verdeeld worden over minder kantoren leidt tot professionalisering in de sector

Help … de curator komt!

• Curator is belast met “Beheer en vereffening van de failliete boedel” (art 68 Fw)

• Curator zit er voor de schuldeisers: Maximalisatie van het actief Minimalisatie van het passief

• Maar curator zit er OOK voor ZIJN EIGEN SALARIS

• Rechter-commissaris is toezichthouder Curator moet toestemming vragen voor bepaalde handelingen,

zoals verkoop, procedures, schikkingen Curator legt periodiek Rekening & Verantwoording af over

voortgang

Activa Passiva

Wie staan vooraan?

Geliquideerd actief 800 Boedel crediteuren 200curator, UWV, verhuurder, etc.

Preferente crediteuren 200belastingdienst

Concurrente crediteuren 900handelscred., groepsvorderingen, etc.

tekort

Wie staan vooraan?

Activa PassivaGeliquideerd actief 800

Boedel crediteuren 200curator, UWV, verhuurder, etc.

Preferente crediteuren 200belastingdienst

Concurrente crediteuren 900handelscred., groepsvorderingen, etc.

tekort

Seperatisten 500hypotheek- en pandhouders (veelal: bank)

Deel 2:

Wat betekent dit in de praktijk?

casus

De casus in deze cursus is fictief en dient ter illustratie. Alle namen van bedrijven en personages zijn ontsproten aan de verbeelding van de auteur. Elke gelijkenis met bestaande personen of bedrijven

berust op toeval. Er is géén rekening gehouden met rentevergoedingen op vorderingen, voorzieningen en

reserveringen.

BOUWBEDRIJF JOS VAN DRIMMELEN BV

Een STER in bouwen

25

1988• Jos (31) start met zijn vrouw

Annemarie (29) een v.o.f.: BB Jos van Drimmelen

• Onzekerheid

26

1995• Oprichting BV structuur

Stamrecht in Beheer

Fiscale Eenheid OB

Management overeenkomst

Fiscale Eenheid OB

27

2003• Aankoop pand

Oprichting OG BV Borgtocht 50

Hypotheek OG 400K + 100K eigen geldKrediet Bouw in rek. crnt 100KHuurovereenkomst pand

100

Bank 100 RC

28

120

120K opname tbv woonhuis

Hypotheek 400

2001

20072007• Jaren van groei

• verbouwing pand voor € 75K in RC 75

• geïnvesteerd in machines

29

2009• escalatie kredietcrisis

Dalende omzet

Vaste lastenVergrijzing personeelVooruitzichten niet positief

Toenemende concurrentiedruk

30

• hoe zijn risico's te beperken?

2010

• Oprichting 'Materieel BV'

• Uitbreiding RC krediet bank naar € 200K (c.j) 80

Borg 50K

Bank 200K

Lening € 80K in RC

31

2010

• Verkoop activa door een factuur + betaling van de boekwaarde (sale and lease-back)

• Uitbreiding Fiscale Eenheid VPB

Inventaris € 120K (machines)Transportmiddelen € 40K (autobussen)Bouwmaterieel € 5K (steigers)

• Voor de huur van het materieel wordt maandelijks gefactureerd: € 4K

activa

€ 165Khuur

Fiscale Eenheid VPB

32

2013

• Intercompany wordt (behalve huur pand) niets meer betaald, maar geboekt in r.c.

• Beheer leent Bouw 120K

verbouwing75

90onbetaalde huur

materieel

80 lening

lening 120

• Beheer zit krap en privé wordt er betaald met de pin-pas van de zaak

opname

7

33

2013

• Risico in rc posities opschonen in jaarcijfers 2013

• Onzekerheid over de toekomst… PANIEK!!

75

90

80

120

7

RC bouw 75Aan: RC materieel 75

Onroerend goed D C

RC onroerend goed 75Aan: RC bouw 75

Materieel

RC materieel 75Aan: RC onroerend goed 75

Bouw

05

15

34

2014

• Sinds 2009 bezig met ontwikkeling noviteit om crisis het hoofd te kunnen bieden

120

SEGOⓇ

Boekwaarde € 65K (arbeid en materiaal)Betaling via verrekening

Toekomst… of laatste strohalm??

55• Veiligstellen SEGO door verkoop IVA

35

augustus 2014

Door de bouwvak is de druk op de liquiditeit onhoudbaar geworden.

Een faillissement met een doorstart lijkt de enige uitweg….

36

BOUWBEDRIJF JOS VAN DRIMMELEN BV

dinsdag….

Een STER in bouwen

26 augustus 2014….

FA I L L I E T

37

…. wat is nu de stand van zaken?

38

Situatie bij faillissement

5

15

120

755

100

bank 200

SEGO

machinestransportmiddelensteigers

39

Situatie bij faillissement

40

41

7000

70.000pand

machines

transportmiddelen

steiger

SEGO

pensioengroep

Privé

laten we gaan

kijken...

wat gebeurt er nu het gaat branden ?

staat de holding-structuur als een

huis ?

42

• Minimaliseren van het passief;

• Maximaliseren van het actief;

• Onderzoeken hoe de boedel verder aangevuld kan worden (veelal vanuit intercompany verbanden)

YOU WANNA LOSE SMALL,

I WANNA WIN BIG

Die ochtend stelt de curator zich aan Jos voor en legt uit wat er zoal gaat gebeuren….

43

…. ter inventarisatie vraagt de curator de volgende stukken op:

• Positie van de bank• Overige pandhouders/separatisten• Debiteuren- en crediteurenlijst• Voorraadlijst• Overzicht van materiële vaste activa

(inventarislijst)• Overzicht van de onderhanden werken

44

Separatisten en hun vorderingen

• Bank obligo € 200K in RC

ba nk 2 00

zekerheden:- pandrechten op: voorraad,

debiteuren, inventaris

- Borgtocht 50K

Borg 50K

Pandhouder op voorraden, debiteuren, inventaris

Bank

45

• De debiteuren bedragen € 450K. Hiermee lost de curator de bank af

Vorderingen

opname

7

wat is voor wie?

Nu de bank betaald is, zijn de overige handelsdebiteuren (€ 250K) voor de curator

Vorderingen binnen de groep (rekening-courant) zijn direct opeisbaar bij faillissement

De curator eist de vordering van 7K op Jos en Annemarie privé direct op

46

Activa: Inventaris (machines)

• Zijn de machines van Materieel?Vereisten voor eigendomsoverdracht zijn: Titel, beschikkingsbevoegdheid en levering (3:84 BW)Wanneer levering niet fysiek plaatsvindt wordt er een akte van levering vereist (3:90 BW jo 3:115 BW sub a), zgn. cp- levering.

De curator stelt dat de machines de boedel nooit hebben verlaten. Voor het gebruik wordt de waarde-vermindering geclaimd

+120

25machines

Materieel heeft recht op terugbetaling koopsom (120). Na verrekening waardevermindering (25) resteert een vordering (95) op Bouw (concurrent=onverhaalbaar)

Rb. Limburg 28 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4975 X7

wat is voor wie?

De leveringsakte ontbreekt!

= 95

47

Activa: Transportmiddelen

• Zijn de transportmiddelen van Materieel?

auto's

Rb. Limburg 28 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4975 X7

Hof Arnhem 20 november 2007, JOR 2008/57 X8

wat is voor wie?

Art. 2:247BW vereist een schriftelijke overeenkomst van rechtshandelingen tussen gelieerde vennootschappen. Bij gebreke waarvan ze vernietigbaar zijn voor zover de rechtshandeling buiten de normale bedrijfsuitoefening valt. Een factuur is onvoldoende.

De auto's zijn gefactureerd, betaald én geleverd door het overhandigen van sleutels en het 'op naam zetten' bij de RDW.

48

Activa: Transportmiddelen

• Zijn de transportmiddelen van Materieel?De auto's zijn gefactureerd, betaald én

geleverd door het overhandigen van sleutels en het 'op naam zetten' bij de RDW

De curator vernietigt de rechtshandeling omdat het verkopen van auto's buiten de normale bedrijfsuitoefening valt.

+40

35

auto'sEr wordt schade geclaimd voor het gebruik en de auto's die inmiddels door Materieel zijn verkocht.

wat is voor wie?

Materieel heeft recht op terugbetaling koopsom (40). Na verrekening schade (35) resteert een vordering (5) op Bouw (concurrent=onverhaalbaar)

= 5

49

• Is het steigermaterieel van Materieel?

Het steigermaterieel is verkocht aan Materieel aan tegen boekwaarde.

20

De curator stelt dat de boedel benadeeld is door verkoop van het steigermaterieel tegen een te lage waarde en claimt € 20K

Activa: Steigermaterieelwat is voor wie?

Omdat de boekwaarde vaak geen vrije verkoopwaarde is, kun je een lastige discussie krijgen met de curator over de betaalde waarde.

50

…. wat is nu de tussenstand?

51

Tussenstand

95

755

bank 200 (afgelost)

steigers machinestransportmiddelendebiteuren (deel)vordering van 7 op Privé

'onverhaalbaar'

'onverhaalbaar'

52

53

70.000

7000

pand

machines

transportmiddelen

steiger

SEGO

pensioen

150.000

groep

Privé

Vorderingen binnen de groep

• Sale- and leaseback nu grotendeels vernietigd

De machines en transportmiddelen hebben de boedel nooit verlaten, dus huur voor het materieel kon niet gevraagd worden

192

curator claimt de huur van het materieel terug, zijnde: € 192K

pre-faillissement

54

Verrekening binnen de groep

• Jos verweert zich want de huur is feitelijk nooit betaald maar geboekt in rekening-courant

• Dat de vordering maar € 15K is komt door een verrekening……

De curator vernietigt de verrekening, waardoor de oorspronkelijke vorderingen herleven en Bouw een vordering van € 75K op OG verkrijgt

75

90

80 05

15

Verrekening kan alleen tussen A en B (6:127 BW). Verrekening tussen A, B en C kan alleen na cessie (3:93 BW) of via clearing: (verrekenings-overeenkomst + bestendig gebruik)Rb Den Haag 26 mei 2010, JOR 2010/206

X15

Er is géén overeenkomst

pre-faillissement

55

Betaling door verrekening

• Zijn er meer mutaties in het grootboek die verband houden met groepsvennootschappen?

Beheer moet hierdoor (alsnog) € 65K betalen

65

Betaling via verrekening is onverplicht en het licht van het op handen zijnde faillissement kan de curator de paulianeuze verrekening vernietigen (42Fw jo 43Fw)

X16Rb. Overijssel 17 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA0016

De betaling van SEGO Ⓡ heeft plaatsgevonden via verrekening

pre-faillissement

56

Regres en subrogatie

• De bank is volledig afgelost (€ 200K) ten laste van de boedel.

De boedel vordert € 50K van iedere BV

50

50

50

Door de betaling subrogeert de boedel in de rechten van de bank (6:12 BW) en claimt de curator een regresvordering (6:10 BW) op de groepsvennootschappen te hebbenHR 18 april 2003, JOR 2003/160 (Rivier de Lek arrest)

HR13 juli 2012, JOR 2012/306 (Janssen q.q./JVS)

X13

X14

De curator stelt dat alle vier de BV's de kredietovereenkomst met de bank zijn aangegaan, waardoor ieder tenminste voor ¼e deel aansprakelijk is.

na faillissement

57

de tussenstand….

58

De tussenstand…

na verrekening….

80

95+85

120

755100

242

125

115

machinestransportmiddelen

steiger

59

De tussenstand…

na verrekening….

80

120

7100

72

125

60

machinestransportmiddelen

steiger

60

61

7000

machines

transportmiddelen

264.000pand

steiger

SEGO

pensioengroep

Privé

150.000

…door de grote vordering op Materieel BV (met alleen een steiger) is een faillissement onvermijdelijk

62

Fiscale gevolgen inzake OB

• Bouw en Materieel hebben BTW in vooraftrek genomen van crediteuren die niet meer betaald gaan worden

De fiscus vordert € 160K OB van de fiscale eenheid op basis van een crediteurensaldo van € 930K

Faillissement verbreekt de Fiscale Eenheid v.w.b. de OB.Op grond van 29 lid 2 OB vordert de fiscus hoofdelijk de BTW binnen de overgebleven BV's van de fiscale eenheid

fiscus 160

IIIzie notitie "Fiscale eenheden"; Appendix III63

…de gesprekken over een doorstart waren kort.

De managementovereenkomst heeft een opgenomen relatie- & concurrentiebeding. De curator houdt Jos hieraan, tenzij hij bereid is om dit af te kopen voor € 30K.Geld is er niet, waardoor een doorstart niet tot de mogelijkheden behoort.

Doorstart

• Jos bedenkt dat een doorstart perspectief biedt op revenuen waaruit de rente en aflossingsverplichtingen van het bedrijfspand kunnen worden voldaan

64

Onroerend Goed, Veilige Haven?

• Met een flinke vordering op OG en het ontbreken van enig perspectief op een doorstart, zegt de bank het vertrouwen op, failleert OG en gaat over tot executie van het pand

Het pand wordt per executie verkocht door de bank en brengt € 450K op. Dit gaat naar de bank ter aflossing van de geldlening (€ 270K) en gemaakte kosten (€ 30K). Het overige (€ 150K) is voor de boedel.

125

65

Onroerend Goed, Veilige Haven?

• Beheer had nog € 100K te vorderen en ontvangt dit na aftrek van boedelkosten

• Daarmee lost Beheer haar schuld van € 60 K aan Bouw af

Beheer heeft dan nog € 40K liquide middelen

100

Het faillissement van Bouw, Materieel en OG kan worden opgeheven…

60

60

100

66

67

7000

machines

transportmiddelen

264.000

pand

steiger

SEGO

pensioengroep

Privé

68

SEGO

pensioengroep

Privé

pand

Opheffing van het faillissement

boedel opbrengst

Verkoop pand 450Hypotheekhouder -300 (bank)

150

Boedelkosten -50 (curator)Crediteuren -100 (Beheer)

Rest 0

…die rechtspersoon wordt na afwikkeling ontbonden

onroerend goed

69

Opheffing van het faillissement

boedel opbrengst

Debiteuren 450Pandhouders -200 (bank)Vordering op directie 7Vordering op Beheer 60Verkoop inventaris 70Verkoop transportmiddelen 13

400

Boedelkosten -50 (curator)Boedelkosten (270) -270 (loongar.reg. UWV)Preferente crediteuren (120)

-80 (fiscus)

Rest 0

…deze faillissementen worden opgeheven bij gebrek aan baten

boedel opbrengst

Verkoop steiger

5

Boedelkosten -5 (curator)

Rest 0

bouw materieel

70

…en wat nu verder?

71

Fokker II-arrest

"Een debiteur is niet reeds door zijn faillissement bevrijd van zijn schulden, ook niet na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst."HR 18 oktober 2002, JOR 2003/95 (Fokker II)

X9

72

Hierdoor vallen de onbetaald gebleven schulden vrij en wordt dit als winst aangemerkt in moeder binnen de Fiscale Eenheid.

Fokker II-arrest

Dit mag verrekend worden met de kosten voor het vereffenen van het faillissement (curator: € 55K) en de compensabele verliezen € 105K

schuld

Belastingdienst 40Crediteuren 930BTW deel (29 lid 2 OB) -160

810

Beheer krijgt aldus een VPB aanslag over € 650K winst en moet € 153K betalen

welke schulden worden NIET betaald?

73

Beheer moet samen met de claim uit 29 lid 2 OB (€ 160K) nu € 313K betalen…

74

75

SEGO

pensioengroep

Privé

pand

76

SEGO

pensioengroep

Privé

313.000

… ook Beheer gaat failliet

77

Faillissement Beheer

• In Beheer staat een privé-opname in RC• De curator eist deze vordering per direct

op

Jos en Annemarie hebben ook een vordering op Beheer in de vorm van pensioen en stamrecht en besluiten dit te verrekenen…

120

Hierdoor beschouwt de fiscus het stamrecht als opgenomen en kunnen Jos en Annemarie een aanslag van € 75K privé verwachten (52% IB tarief + 20% revisierente)

pensioen &

stamrecht

78

79

Privé

SEGO

pensioengroep

€ 75.000,-

Jos (57) en Annemarie (55) dachten alles goed geregeld te hebben…Dachten jullie dat ook ?

80

Jos (57) en Annemarie (55) dachten alles goed geregeld te hebben……géén bedrijf…géén mogelijkheid tot doorstart…géén werk (arbeidsperspectief??)…géén pensioen

81

…wél een belastingschuld van € 75.000,-

Zoals ik jullie aan het begin liet zien vergaat het de meeste ondernemers op deze wijze….

82

Sluiten jullie je ogen hiervoor?

83

Deel 3:

Beschermingsmogelijkheden

Afscheid nemen doet soms zeer?

• De FaillissementsVerzekering kan deze ellende voorkomen door het vermogen van de ondernemer en de groep juridisch te beschermen en de kansen op een doorstart te faciliteren.

• Goed voor jou als ondernemer, het personeel, de fiscus, de bank, de crediteuren en andere belanghebbenden.

Voor welke ondernemers?

• Minimaal twee BV’s: holding en werkmij

• Je hebt een kredietovereenkomst met de bank of …. je bent juist zelf de financier

Wanneer?

• Preventief! Dus voordat er echt iets aan de hand is! (een brandend huis is ook niet te ‘verzekeren’)

• De FaillissementsVerzekering heeft slechts een beperkende werking in het eerste jaar

(artikel 42 jo 43 Faillissementswet)

• NU dus! Voordat je te laat bent ….

Risicoscan

• Geheimhouding• Analyse van de huidige situatie• Rapportage van (persoonlijke) risico’s en

onbenutte kansen• Advies vervolgstappen naar veilige

structuur• Persoonlijke toelichting• Vergoeding € 375, welke als korting in

mindering wordt gebracht bij opvolging van het advies

De Wert is er.Ook voor bescherming van je vermogen en het voortbestaan van je onderneming in geval van faillissement.

Met De Wert ben jezeker van je zaak.

www.dewert.nl