C. Nac. Civ. en pleno, 29/9/1999 - C., G. T. v. A., J. O.) Buenos Aires, septiembre 20 de 1999.- Reunidos a efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 298 CPr., en los trminos de la votacin efectuada en el acuerdo plenario celebrado el da 8/6/99 y con el objeto de exteriorizar los fundamentos de la doctrina legal aplicable respecto de la siguiente cuestin: "Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. t.o. Ley 23515 , sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el prr. 3 del art. 1306 Ccit., respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho?". La mayora, en forma impersonal, dijo: La Ley 23515 (1) ha incorporado a nuestro derecho la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio, con fundamento en la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse, durante los plazos de dos o tres aos anteriores a la demanda (arts. 204 y 214 inc. 2 CC., respectivamente). Ambas disposiciones contemplan una causal objetiva, ya que la sentencia que se dicte no ha de juzgar sobre las causas de la interrupcin de la cohabitacin, sin que sea necesario atribuir responsabilidad exclusiva a uno de los cnyuges por la ruptura matrimonial. Ahora bien, esta reforma legislativa torna necesario que este tribunal se expida acerca de la aplicacin y alcances del art. 1306 CC. prr. 3, en relacin a los divorcios y separaciones decretados en el marco de las causales objetivas, sin atribucin de culpabilidad. En primer lugar, es dable destacar que en el sistema de la Ley 23515 , si el divorcio se ha decretado en razn de la interrupcin de la convivencia durante los plazos previstos por la Ley y no se han analizado las causas del conflicto, ninguno de los cnyuges conservar los derechos que la Ley reconoce al que no dio causa al divorcio, ni soportar las cargas que se imponen al culpable. Es que, el hecho de que uno de los esposos egrese de la sede matrimonial, no lleva a pensar que el otro no haya dado causa a la separacin, porque incluso la Ley da por sentado que ambos son los causantes de la separacin, si alguno de ellos no prueba estar exento de tal causacin. En este caso, con sujecin a las normas del art. 204 CC., no puede ser aplicable la presuncin doctrinaria jurisprudencial de la configuracin de los elementos calificantes del abandono, pues producido el egreso de uno de los consortes, a los efectos del referido artculo, se supone la causacin conjunta de la separacin de hecho, hasta la produccin de prueba que la desmienta. En efecto, la separacin de hecho sin voluntad de unirse, aprehendida como factum o presupuesto de la causal prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., capta, como elemento objetivo, esa separacin, y presume que, al prolongarse durante el tiempo previsto, la intencin comn es la de no reanudar la convivencia. Las voluntades contrarias a la presuncin legal no basta que queden in mente retenta, pues es preciso que se exterioricen, sea mediante la prueba de la justificacin de ese vivir separados, que implica el incumplimiento del deber primario que impone el matrimonio, o bien mediante las gestiones de uno de los cnyuges dirigidas a lograr la reunin con el otro. De acuerdo a la normativa vigente, est fuera de discusin que la separacin de hecho no disuelve per se la sociedad conyugal, efecto que se produce con el dictado de la sentencia de divorcio, de acuerdo a la directiva que emana del art. 1306 , que protege al cnyuge inocente, quien no pierde sus derechos a los bienes gananciales adquiridos por el culpable despus de la separacin; se impide que ste pueda beneficiarse con el producido del esfuerzo o la renta de los bienes de aqul; y, al propio tiempo, se resguardan los derechos de terceros (conf. Borda, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil - Familia", 9 ed., t. I, 435, c.; citado por Zannoni, Eduardo A., "Derecho de Familia", Ed. Astrea, Bs. As., 1988, ps. 664/665). Pero

si ello es as, cabe tambin preguntarse qu sucede cuando no existe atribucin de culpas y ambas partes reconocen la existencia de una separacin previa.El art. 1306 , en su actual redaccin, dispone en su ltimo prrafo que producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable. Obvio resulta entonces que si ambos cnyuges son los causantes de la ruptura matrimonial, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro despus de la separacin; tal conclusin se fundamenta en razones de equidad y de orden lgico y moral.En este orden de ideas y directamente relacionado con esta solucin, el art. 3575 CC. dispone que el cnyuge separado de hecho pierde la vocacin hereditaria. Sera incongruente, por tanto, que en el sistema de nuestra Ley la vida separada acarree la exclusin hereditaria, el divorcio la suspensin de los deberes de asistencia recproca y que sean indiferentes en lo que atae a la sociedad conyugal (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil - Familia", 9 ed., t. I, 435, c.).Al recepcionar nuestro sistema causales que responden a la concepcin del divorcio remedio (arts. 203, 204 prr. 1, 205, 214 inc. 2 y 215 CC.), le est vedado al juez la calificacin de conductas (art. 235), por ende, no cabe reputarlos culpables, mas tampoco inocentes: en rigor, se elude el anlisis de la causa del conflicto. Pero, en punto a los efectos de la sentencia, la situacin de las partes es idntica a la del cnyuge culpable, a excepcin del supuesto del art. 203, en donde priva un criterio de amparo al cnyuge enfermo. Debe repararse en que si la Ley no acuerda a ninguno de los esposos los beneficios que concede al inocente, es porque si bien no los considera culpables, entiende implcitamente que ambos son responsables del fracaso del matrimonio (conf. Arianna, Carlos A., "Separacin de hecho. Divorcio sin atribucin de culpas y ganancialidad", LL 1996-C-1287).Por otra parte, el actual texto del prrafo final el art. 1306, fue introducido en el Cdigo Civil por la Ley 17711 , en 1968, y su mencin de la "culpa" se da dentro de un sistema en el cual no haban sido aceptadas las llamadas "causales objetivas" (incluso el art. 67 bis Ley 2393 [2], incorporado por la misma Ley 17711, y que poda considerarse como una forma de "divorcio-remedio", haca referencia a la culpa de ambos cnyuges). La reforma del rgimen del divorcio y separacin personal por la Ley 23515 , coloca al art. 1306 in fine en un estado de inadecuacin, que obliga a una nueva interpretacin de su texto, para armonizarlo con las disposiciones vigentes (conf. Fleitas Ortiz de Rozas, Abel M., "Incidencia de la separacin de hecho en la liquidacin de la sociedad conyugal", LL 1997-B-289).En suma, si la sentencia de divorcio o separacin personal se dicta con fundamento en la interrupcin prolongada de la convivencia, sin analizar la culpabilidad de los cnyuges, ninguno de ellos tendr derecho a participar de los bienes adquiridos por el otro a partir de la separacin de hecho (conf. conclusiones de la comisin III de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 5, 6 y 7/9/96 [3]; Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil - Ley 23515 ...", Ed. Astrea, Bs. As., 1991, ps. 436/437; en anlogo sentido, Mizrahi, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, 1998, p. 374 y ss.; Lloveras de Resk, Mara Emilia, "La separacin de hecho prolongada como causal de divorcio", JA 1988-III-769; Mndez Costa, Mara Josefa, "Visin jurisprudencial de la sociedad conyugal", Ed. RubinzalCulzoni, Sta. Fe, 1998, p. 141).En consecuencia, damos una respuesta afirmativa al interrogante planteado. La minora, en forma impersonal, dijo:Al acontecer la disolucin de la sociedad conyugal por cualquiera de las causas que enumera la Ley -en el caso objeto de convocatoria, la separacin personal o el divorcio vincular fundados en la causal prevista por los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., que produce la cesacin del rgimen matrimonial,

excluyendo la posibilidad de su rehabilitacin-, es menester analizar la situacin preexistente. Ha de meritarse si ha habido separacin de hecho, haciendo la distincin respecto de los bienes gananciales adquiridos dentro de ese lapso, ya lo sea por el culpable o por el inocente, a efectos de tornar operativo lo dispuesto en la norma contenida en el art. 1306 prr. 3 CC.Al respecto, corresponde tener presente que la separacin de hecho no es causal de separacin de bienes ni de disolucin de la sociedad conyugal, si bien la aplicacin demasiado estricta de los textos legales ha mostrado indudables inconvenientes. Prueba de ello las distintas soluciones dadas por la doctrina y la jurisprudencia nacional a lo largo del tiempo. Basta ver la situacin de la doctrina con anterioridad a la sancin de la Ley 17711 , para advertir cuatro distintas posturas, que se posicionaban entre dos ubicaciones extremas: una, la de reputar que la separacin de hecho no produca ningn efecto en la sociedad conyugal y, la otra, valorizar la situacin objetivamente sin introduccin de elemento subjetivo alguno, reputando que la falta de comunidad de esfuerzos, la carencia de comunidad de vida, la falta de convivencia que no supone el esfuerzo mancomunado de los esposos, en los respectivos mbitos de responsabilidad, muestra que debe excluirse al cnyuge si no ha colaborado con el otro para su logro.El elemento subjetivo que vena siendo considerado por la jurisprudencia, recibi su recepcin legislativa con la introduccin incorporada por la Ley 17711 en el texto del referido art. 1306 CC., prr. 3, en tanto dispone que "producida la separacin de hecho de los cnyuges, el que fuese culpable de ella, no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable".La cuestin es, entonces, determinar si la invocacin de dicha causal objetiva, hace posible que uno de los cnyuges, o ambos, pueda ser sindicado como culpable, a los efectos de la aplicacin de aquella norma en la liquidacin del activo ganancial. La Ley actual al tiempo que ha conservado la concepcin del divorcio-sancin, al permitir la atribucin de culpa a uno o a ambos esposos por las causales establecidas (art. 202 y 214 inc. 1), ha admitido la incorporacin del divorcio-remedio, manteniendo el ya permitido por presentacin conjunta y adicionando otras situaciones objetivas que muestran la quiebra o ruptura del matrimonio o la interrupcin de la convivencia, sin que la culpa se atribuya a uno o a ambos esposos (arts. 203, 204 y 214 inc. 2 CC.).La concepcin del divorcio como sancin, siguiendo una antigua tradicin, se basa en la idea de que todo conflicto conyugal conducente a la ruptura de la convivencia, presupone la comisin, por parte de uno o de ambos cnyuges de hechos o actos culpables, cuya atribucin es incompatible con la prosecucin de la vida en comn. Frente a esa concepcin, el derecho liberal moderno replante la cuestin del divorcio, al analizar el conflicto, en tanto ste adquiera suficiente magnitud como para provocar la quiebra irremediable de la unin, carece de sentido buscar artificiosamente ilcitos en la conducta de los consortes (conf. Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, "La separacin de hecho como causal objetiva de separacin personal o divorcio vincular...", ED 158-293).La separacin de hecho sin voluntad de unirse ha sido receptada por nuestro derecho a travs de la Ley 23515 . El art. 204 CC. hace mencin de los esposos que "hubiesen interrumpido su cohabitacin sin voluntad de unirse", mientras que el art. 214 hace referencia a la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse". Ambas normas se refieren a la misma situacin objetiva -la cesacin o interrupcin de la convivencia por un lapso determinado- y al elemento subjetivo intencional, "la falta de voluntad de unirse". Cuando el divorcio -o la separacin personal- se decreta en razn de la causal objetiva, sin atribucin de culpabilidad, es decir, que la sentencia no juzga sobre las causas que dieron origen a la interrupcin de la convivencia, no hay una calificacin de

conducta en el juicio respectivo, de donde no puede considerarse a ambos cnyuges culpables, pues si no hubo declaracin formal de culpabilidad, no puede sostenerse que ello exista por la Ley, de donde no resulta aplicable la norma contenida en el art. 1306 prr. 2 CC.No modifica lo expresado, ni ha de servir de motivo de confusin, el hecho de que cuando se otorga la separacin personal o el divorcio vincular, por esta causal objetiva de separacin de hecho, la norma no concede a ninguno de los esposos los beneficios que se otorgan al inocente, ello no implica en modo alguno considerarlos culpables, porque no se ha analizado la culpa. El problema es inverso; si no se prob haber dado causa a la separacin de hecho, no se otorgan los beneficios que la Ley acuerda al inocente, pero ello no implica que razonar a contrario sensu sea correcto. Y esto, precisamente, es el progreso, al haber podido incorporar dentro de nuestro ordenamiento jurdico, la posibilidad de que la separacin personal o el divorcio vincular sea decretado sin alegar, ni probar, hechos ilcitos imputables a alguno o a ambos esposos, enumerados como causales. Enfocndolo desde la perspectiva de que si un matrimonio est desquiciado o la convivencia se ha tornado insoportable, ha de mirrselo, como un conflicto humano, en el que no slo participan los hechos voluntarios, sino una concurrencia de sentimientos, mitos, intereses, ideas, necesidades, historias de familia, etc. La incorporacin producida por la Ley 23515 implica aceptar en esta materia un enfoque disciplinario, visualizando el divorcio como remedio a situaciones en que las conductas conscientes de los cnyuges no son los nicos antecedentes de las consecuencias acontecidas. La idea es que en la quiebra matrimonial siempre hay una crisis nsita en la unin, que es la que precisamente produce el conflicto. Entonces, la mentada modificacin de enfoque, desde el divorcio sancin al divorcio remedio, incide en cuanto a los efectos de la sentencia, desde que no cabe regularlos sobre la base de "sanciones" al culpable, ni la reparacin judicial debida al inocente. La Ley ha de regular en trminos generales las consecuencias de la separacin personal o del divorcio vincular conforme pautas tico-sociales que se consideren aceptables y que no sean sancionatorias, sino slo el trasunto de situaciones jurdicas que trascienden el conflicto mismo. Subsiste la sociedad conyugal, no obstante la separacin de hecho y, por lo tanto, la ganancialidad de los bienes adquiridos por uno y otro cnyuge hasta que se decrete su disolucin, de acuerdo a lo prescripto por la primera parte del art. 1306, para hacer participar a ambos cnyuges de dichos bienes, salvo que uno o ambos pruebe la responsabilidad que tiene el otro en la causa invocada para separarse o divorciarse. Si esa culpabilidad no es demostrada ni ventilada durante el proceso, ambos compartirn los bienes adquiridos por cualquiera de ellos antes de la disolucin de la sociedad conyugal, en la medida en que sean gananciales. Porque no hay ningn culpable ni ningn inocente (conf. Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Ana, ob. y loc. cit.).En virtud de ello, corresponde una respuesta negativa al interrogante planteado. FUNDAMENTOS DEL DR. MIRS.- Si los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. autorizan la separacin personal o el divorcio vincular por el solo hecho de la interrupcin de la cohabitacin entre los cnyuges, siempre que sta haya perdurado durante el plazo previsto segn el caso, sin requerirse la investigacin de la reprochabilidad de las conductas, es decir, ahorrando a las partes el tener que ventilar sus comportamientos en orden a la atribucin de culpas, lejos de sugerir que deba interpretarse que la separacin o el divorcio es imputable a ambos cnyuges, insinan ms bien que no lo es a ninguno. La Ley nada presume. Autoriza el divorcio por el solo hecho del distanciamiento. As, se lo puede obtener con abstraccin e independencia de toda consideracin de conductas reprochables, lo que quiere decir, como queda expuesto, que la Ley no se pone a inferir culpabilidades. Por el contrario, como principio -

y, entre muchas razones, para preservar la intimidad de los esposos- permite que en este tipo de procesos se prescinda de traer a colacin hechos imputables a ttulo alguno. La ltima parte del art. 204, aplicable tambin al supuesto de divorcio vincular, dispone que si alguno de los cnyuges alega y prueba no haber dado causa a la separacin, la sentencia dejar a salvo los derechos acordados al cnyuge inocente, de modo tal que si no lo hace no gozar de tales prerrogativas. Ergo, como principio, ambos se encuentran instalados en las normas que reglamentan la categora de cnyuge culpable. Pero, ello lleva de la mano a sostener, no tanto que la Ley presume la culpabilidad, sino ms bien que -objetivamente y sin investigar- no acuerda a ninguno el status del inocente, de ah no se sigue que los dos sean culpables en los trminos requeridos por el art. 1306, ltimo prrafo. La mencionada particularidad, en tanto autoriza al juez a efectuar aquella declaracin en el mismo proceso, exterioriza justamente una de las hiptesis en que, a pesar de estar en juego la causal objetiva, se ventilar la conducta del sindicado como culpable, a fin de poner de relieve que el otro es inocente. Ello requiere la iniciativa de este ltimo. Una prueba ms de que la Ley nada presume.De no procederse de esta manera, no habr culpable declarado. Cualquiera puede serlo o los dos, pero tal cuestin ha quedado sin proponerse ni resolverse y abarcada as por los efectos de la cosa juzgada, que comprende tanto las cuestiones planteadas, cuanto las que, pudiendo haberse ventilado, no lo fueron.Las precedentes conclusiones conducen a que, sin ms, deba apartarse la disposicin del prr. 3 del art. 1306 del citado cdigo respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho, puesto que ninguno de los cnyuges es culpable. Considero que las dems argumentaciones pueden ser admitidas slo de lege ferenda. AMPLIACIN DE FUNDAMENTOS AL VOTO NEGATIVO DEL DR. BELLUCCI.- "A las cosas por su nombre, y cada cosa en su lugar". El apotegma que precede, referido al plano normolgico, desde la perspectiva de la lente axiolgica, puede enunciarse del modo que sigue:La inocencia y su contracara, la culpabilidad, en materia de responsabilidad en la desaparicin de la cohabitacin (o su ruptura), o del exugo marital, no constituyen categoras legales permitidas o regladas en la "separacin de hecho sin voluntad de unirse", ni en el "divorcio" con sustento en las causales objetivas que introdujo la Ley 23515 .Esto, en cuanto a la primer parte del dicho breve y sentencioso con que comenc mi escueto voto (vgr. "Las cosas por su nombre").Respecto a la segunda parte del mismo: "las cosas en su lugar", tambin proyectado al plano jurgeno dentro del enmarque que suscita este llamado al plenario del pretorio aqu reunido, parceme que se identifica antes con la preeminencia de la norma del art. 1315 CC., que abarca tanto al divorcio o separacin "sancin", cuanto a los introducidos como "remedio", por sobre el prr. 3 del art. 1306, t.o. Ley 23515 , que viene a resultar sayo que slo le cabe a los primeros, puesto que en su anatoma -es decir a la factibilidad de una sentencia que admita o desestime causales subjetivas esgrimidas por uno o por ambos cnyuges-, late precisamente el corazn de la discusin imputable a aquellas situaciones legalmente instauradas que abren paso a la imputacin de culpa, y por ende, la preservacin de la inocencia, extremos stos que en cambio no poseen a mi juicio carta de ciudadana legal en el marco de la mera separacin y/o el divorcio vincular que regulan los arts. 204 y 214 inc. 2 de nuestra actual y vigente Ley sustantiva. Si "a las cosas por su nombre" entonces, y "cada una de ellas en su lugar" luego, respondo al interrogante que formula la Presidencia, de manera negativa, puesto que donde no se puede ni debe hablar de "culpabilidad", mal puede aducirse inocencia para conservar un derecho patrimonial propio de la sociedad conyugal, que por propia voluntad de sus "socios componentes", se oculta bajo el impenetrable manto de su cerrado silencio.Tal, a mi juicio, mi modesto

parecer. FUNDAMENTOS DE LA DRA. BORDA.- La Ley 23515 que introdujo la posibilidad de la separacin personal o el divorcio por la separacin de hecho sin voluntad de unirse de los cnyuges (art. 204) no admiti esta circunstancia como causa de separacin de bienes. Ms an, pese a que modific el primer prrafo del art. 1306 CC. para adecuarlo a la nueva Ley ya que esta introduca el divorcio vincular, mantuvo el 2 y 3 prrafo del citado artculo sin introducir variante alguna derivada de la admisin de la causal objetiva de separacin o divorcio.Por ello y sin perjuicio de las autorizadas opiniones que consideran que la ltima parte del art. 1306 debera modificarse en el sentido de que producida la separacin de hecho de los cnyuges ninguno de ellos tiene derecho a participar en los gananciales adquiridos por el otro luego de la separacin, lo cierto es que hasta tanto ello ocurra la Ley es clara y a mi juicio el voto por la negativa es ajustado a derecho. Quiero aclarar que no se me escapa que la solucin legal puede resultar en algunos casos injusta pero considero que esos supuestos excepcionales pueden resolverse con equidad desde una postura integradora del derecho vigente, mediante la aplicacin de la teora del abuso del derecho.Por lo expuesto, a la cuestin planteada, voto por la negativa. FUNDAMENTOS DEL DR. GRGANO.- Los arts. 204 y 214 inc. 2 CC. permiten al cnyuge inocente dejar a salvo sus derechos si alega y prueba no haber dado causa a la separacin. Por lo tanto, es necesario que en el juicio de divorcio se dejen a salvo los derechos del cnyuge inocente a fin de que en la disolucin de la sociedad conyugal se aplique la ltima parte del art. 1306 CC. que lo beneficia al establecer que el culpable de la separacin de hecho no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no culpable.Por estos fundamentos respondo en forma negativa al cuestionario propuesto.Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal obligatoria (art. 303 CPr.), se resuelve:"Decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 CC., t.o. Ley 23515 , sin que se hayan dejado a salvo los derechos del cnyuge inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el prr. 3 del art. 1306 Ccit., respecto de los bienes adquiridos durante la separacin de hecho".Jorge H. Alterini.- Alberto J. Bueres.- Juan Carlos G. Dupuis.- Ana Mara Luaces.- Hugo Molteni.- Jorge Escuti Pizarro.- Luis Lpez Aramburu.- Gernimo Sans.- Jos L. Galmarini.- Domingo A. Mercante.- Eduardo M. Martnez lvarez.- Mario P. Calatayud.Ricardo Burnichn.- Fernando Posse Saguier.- Julio Ojea Quintana.- Carlos R. Degiorgis.Julio R. Moreno Hueyo.- Emilio M. Pascual.- Jorge A. Giardulli.- En disidencia: Roberto E. Greco.- Leopoldo Montes de Oca.- Marcelo J. Achval.- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna.- Eduardo L. Ferm.- Ana Mara Brilla de Serrat.- Benjamn E. F. Zaccheo.- Zulema D. Wilde.- Judith R. Lozano.- Gladys S. lvarez. En disidencia y por sus fundamentos: Osvaldo D. Mirs.- Carlos A. Bellucci.- Delfina M. Borda.- Carlos H. Grgano.- (Sec. de Jurisp.: Adriana L. de Pildain).