TEMAS QUE DEBIERON INCORPORARSE, NECESARIAMENTE

(1) La filiación en el matrimonio de personas del mismo sexo (ley 26.618, julio 2010)

(2) Las técnicas de reproducción asistida

¿CÓMO SE INCORPORARON?

LAS FAMILIAS

TODAS LAS FAMILIAS?? EL LÍMITE

Un padre turco vende a su hija.

Estambul, 3 may 2012 (EFE).- La Policía turca ha rescatado a una niña de 13 años que vivía con un hombre de 20, al que había sido vendida por su propio padre para saldar una deuda de juego, informa hoy el diario "Milliyet". Según esta fuente, un agricultor de la provincia suroriental de Sanliurfa entregó a su hija, de 13 años, a un hombre casado al que debía unos 13.000 euros por apuestas de juego.

La madre de la niña denunció ante la fiscalía su desaparición el pasado 4 de abril y el padre acabó admitiendo que la había vendido.

El comprador señaló a los agentes que no había secuestrado a la niña, sino que la había recibido como "segunda esposa" a cambio de perdonar las deudas a su padre.

Y ESTA FAMILIA?HOMBRE GESTANTE/PAPÁ GESTANTE

RATIFICACIÓN DEL PLURALISMO NO ESTEREOTIPADO POR LA CIDH

En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo familiar.

Cfr. Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 69, y, en similar sentido, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, supra nota 50, párr. 142.; Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, párr. 92; Fornerón nc/Argentina, 27/4/2012 n°99

 

El término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano.

No hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños.

La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas.

FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA, 27/4/2012.

En casos de cuidado de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia

Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana

BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO DE FILIACIÓN

FUNDAMENTOS

“(Constitucionalización del derecho privado.

La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos, en especial, la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales.

Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

(1) INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO (ART. 3 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y ART. 3 DE LA LEY 26.061);

Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.

Cfr. CIDH Opinión Consultiva OC-17/02, supra nota 51, párr. 65; Fornerón c/v Argentina, 27/4/2012

 

El derecho de familia de finales del siglo XX se convirtió en paidocéntrico; es decir, el eje de la regulación del derecho de familia se desplazó hacia un colectivo débil, los niños, expuestos a una serie de agresiones externas contra las que el tradicional sistema de protección, la familia, se muestra muchas veces incapaz de actuar, cuando no es ella misma la productora de las lesiones que se trata de evitar.

Carbonnier, Flexible droit, Paris, ed. LGDJ, 1969, pág. 370.

ARTÍCULO 589.- Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.

(2) IGUALDAD DE TODOS LOS HIJOS

ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.

La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

ARTÍCULO 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo expedirá certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

IGUALDAD REAL. ALIMENTOS

Art. 664 : “El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida”.

ARTÍCULO 586.-. Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo.

UNA REGLA Y SU CONSECUENCIA

ART. 558 ÚLTIMO PÁRRAFO Ninguna persona puede tener más de dos

vínculos filiales, independientemente del sexo de los progenitores.

ARTÍCULO 578.- Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

3) DERECHO A LA IDENTIDAD Y, EN CONSECUENCIA, A LA INMEDIATA INSCRIPCIÓN (ARTS. 7 Y 8 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y ART. 11 DE LA LEY 26.061);

IDENTIDADEN EL ARTICULADO

LA IDENTIDAD COMO INTEGRATIVA DE LA DIGNIDAD

ARTÍCULO 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.

IDENTIDAD Y NOMBRE

ARTÍCULO 69.- Cambio de nombre. El cambio de prenombre o apellido sólo procede si existen justos motivos a criterio del juez.

Se considera justo motivo, de acuerdo a las particularidades del caso, entre otros, a:

a) el seudónimo, cuando hubiese adquirido notoriedad;

b) la raigambre cultural, étnica o religiosa;

c) la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.

Se consideran justos motivos, y no requieren intervención judicial, el cambio de prenombre por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación ilegal o alteración o supresión del estado civil o de la identidad.

ARTÍCULO 168.- Objeto. La asociación civil debe tener un objeto que no sea contrario al interés general o al bien común. El interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales.No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros.

IDENTIDAD Y DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES

ARTÍCULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;

b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

ARTÍCULO 596.- Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.

        

El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.

          Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.

         El adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En todo caso debe contar con asistencia letrada.

4) MAYOR FACILIDAD Y CELERIDAD EN LA DETERMINACIÓN LEGAL DE LA FILIACIÓN.

UN EJEMPLO EN MATERIA PROCESAL

ARTÍCULO 581.- Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

ARTÍCULO 716.- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

5) ACCESO E IMPORTANCIA DE LA PRUEBA GENÉTICA COMO MODO DE ALCANZAR LA VERDAD BIOLÓGICA.

ARTÍCULO 579.- Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.

Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más próximos.

Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente..

ARTÍCULO 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.

Prueba genética post mortem

ARTÍCULO 580.- Prueba genética post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste.

Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver.

El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

Prueba genética y cosa juzgada SCBA – 11/03/2015, C.102.058 - "C. , M. A. Contra

M. ,A. . Filiación" – Voto de la mayoría Frente a los avances de la ciencia que permiten

realizar estudios de filiación, inexistentes al tiempo de la sentencia que desconoció el vínculo filiatorio por falta de prueba (1978), la cuestión a debatir es la posibilidad de replanteo probatorio: en el caso, la existencia de pruebas biológicas -histocompatibilidad e inmunogenética- no disponibles al dictarse el primer fallo, habilitan la discusión y la posibilidad de transitar de la inmutabilidad absoluta y terminante de la cosa juzgada hacia la posibilidad de una mutación relativa.”

La autoridad y eficacia de la cosa juzgada se flexibilizan ante "el cambio de los métodos científicos, que permiten considerar como causal de revisión los casos donde se detecte un error de un decisorio judicial firme como consecuencia de la evolución de los estudios biológicos de ADN y HLa, en procesos de filiación, y determinar la herencia biológica con certeza casi absoluta"

(Berizonce, Roberto, "La relatividad de la cosa juzgada y sus nuevos confines", en particular punto VI "La revisión de la cosa juzgada y las pruebas científicas sobrevinientes", en Revista de Derecho Procesal, 2008, Rubinzal-Culzoni, p. 179 y sigtes.).

Voto del Dr. Genoud (minoría) Multiplicidad de derechos, principios procesales y

circunstancias en juego: *el valor de la cosa juzgada, *la posibilidad de acceder a la verdadera filiación, *el factor tiempo, *la inexistencia de las pruebas biológicas al

momento de interponerse la primera acción, *la existencia de las mismas al interponerse la

segunda ante juez incompetente, *el lapso transcurrido entre el conocimiento de

estas pruebas y la interposición de la tercera demanda,

*el derecho de toda persona de conocer su verdad,

Cosa juzgada. La irrevisibilidad no es absoluta pero la Corte

nacional "ha conferido jerarquía constitucional a la cosa juzgada (Fallos: 224:657; 250:435; 252:370; 259:289 -La Ley, 70-4-), en razón de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio (Fallos: 199:466; 258:220; 281:421 -La Ley, 114-123; 150-593-) y que la estabilidad de las decisiones judiciales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad señalada (Fallos: 253:171 -La Ley, 110-805-)" (C.S., 29-X-1996, "Egües, Alberto J., c.Provincia de Buenos Aires", Fallos: 319-2527; LL 1998-A- 116).

.

El derecho a reclamar la filiación que le corresponde. La importancia de las pruebas biológicas

El legislador ha dado preponderancia a este tipo de pruebas en esta clase de procesos debido al alto grado de precisión que arrojan los estudios de ADN en la determinación de la paternidad o la maternidad. Es, precisamente, en virtud de la certeza que otorgan, más del 99%, que algún autor ha sostenido que los juicios de filiación se han transformado en procesos eminentemente periciales

Es cierto que la actora no tuvo la oportunidad de ofrecer tan importante prueba en su primera demanda, que finaliza en 1978 con una sentencia que la desestima por no haberse acreditado la paternidad alegada. La cuestión a debatir es si este nuevo acceso a medios incontables en ese entonces alcanza para rechazar la excepción de cosa juzgada interpuesta por el demandado frente a una nueva demanda de filiación.

El derecho a la identidad y a la verdad frente a la cosa juzgada.

El derecho a la identidad es, en pleno siglo XXI, indiscutible. Todas las personas, expresa el art. 12 inc. 2 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, "gozan, entre otros, de los siguientes derechos: inc. 2, 'A conocer la identidad de origen'".

El factor tiempo

Una cosa es que la acción de reclamación de estado sea imprescriptible y no caduque para los hijos y otra muy distinta que una vez ejercida la misma y rechazada se la puede revisar o interponer una nueva acción destinada a obtener un pronunciamiento distinto al primeramente juzgado sin límite de tiempo.

Suponiendo que se admitiera la posibilidad de revisión, la pregunta sería:

¿es razonable permitirle hacerlo en cualquier tiempo? . En el caso:

a- La primera acción iniciada por la madre de la ahora actora y en su representación culminó con la sentencia del 29 de noviembre de 1978. No se han probado hechos reales, que produzcan la convicción necesaria sobre la paternidad cuyo reconocimiento se persigue.

b- En febrero de 2001 C. inició una nueva acción por su propio derecho El demandando interpuso excepción de incompetencia y cosa juzgada.

El juez nacional acogió la incompetencia el 16-V-2001-

La actora apeló el 29 de mayo de 2001 El recurso fue concedido y declarado desierto por

haber vencido el plazo para expresar agravios La abogada de C. renunció por haber perdido

contacto con ella (febrero de 2002). Finalmente, se ordenó el archivo de las

actuaciones. En esta nueva demanda solicitó la realización de

las pruebas biológicas. O sea, C. no solo sabía que existían sino que inicia una nueva petición fundada en la posibilidad de que los avances científicos pudieran ayudar a probar la paternidad del demandado.

c- La tercera acción se inicia el 9 de noviembre de 2005, cuatro años después de la última mencionada.

la tercera demanda se dejó transcurrir un período importante de tiempo, más de dos décadas -casi tres-. Incluso al intentarlo por segunda vez, ya la interesada menciona las pruebas biológicas. Sin embargo, entre ella y la tercera pretensión nuevamente pasó un período prolongado.

Todas las legislaciones que regulan la revisión de la cosa juzgada, sea por vía de acción o recurso, fijan un plazo máximo para peticionar la revocación.

Código Civil y Comercial de la Nación -si bien todavía no se encuentra vigente- regula en el Libro Sexto ("Disposiciones comunes a los derechos reales y personales"), Título I ("Prescripción y caducidad"), capítulo 2, ("Prescripción liberatoria"), sección segunda ("Plazos de prescripción"), art. 2564: "Plazo de prescripción de un año. Prescriben al año: (...) f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada".

La actora aduce los adelantos científicos en la materia -inexistentes cuando incoó la primera acción- pero cuya aplicación data de la década de los 80 a tal punto, que ya lo prevé la ley 23.264 y la ley 23.511. ¿Cuánto tiempo se le otorga para que decida si utiliza o no esta herramienta? A lo anterior, se suma que no estamos hablando de una acción autónoma de nulidad de la cosa juzgada, porque no se han alegado vicios, ni ilícitos, ni irregularidades, no hay objeciones al anterior proceso llevado a cabo respetando el contradictorio y el derecho de defensa, sino que el eje es la aparición de un método científico inexistente a la época en que se dictó la sentencia.

Entonces, nuevamente los plazos: todo está signado por el tiempo.

El transcurso de éste no es inocente en el derecho, por él se adquieren y se pierden derechos

Tenemos una sumatoria de circunstancias, del análisis de las cuales entiendo que ante el largo lapso transcurrido sumado a la interposición de la segunda acción que demuestra que la actora conocía la existencia de las pruebas biológicas -frente a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada- su prolongada pasividad ha hecho decaer su posible derecho. Entonces, no lo fue solo la inmutabilidad de la sentencia la que no le permite iniciar una nueva acción de filiación sino ello sumado a la posterior inactividad con conocimiento de las pruebas que le habrían permitido acceder a la realidad que añora. Sería abusivo (art. 1071 del C.C.) el inicio de varias demandas sin concluir sobre un tema ya juzgado y con sentencia firme.

El derecho a la verdad sin generar vínculos jurídicos.

A la identidad se puede llegar por más de una vía: mediante el ejercicio de la acción de filiación destinada a modificar el estado de familia (tanto del que lo solicita como del demandado y otros terceros -hermanos, primos, tíos-) por un lado; y por otra, por medio del ejercicio de una acción autónoma destinada solo a conocer la verdad sin generar vínculos jurídicos.

Resumiendo, dentro de un plazo prudencial la nueva acción de filiación debería admitirse pues -ciertamente- el ADN era inaplicable en el año 1978 y por ende imposible llegar a una sentencia que estableciera la paternidad con el grado de certeza que la ciencia hoy permite.

En cuanto al plazo prudencial, habrá zonas grises en que pueda parecer mucho o poco según el análisis del intérprete, pero en este caso en particular no estamos en la zona gris, el plazo transcurrido es excesivo, han pasado más de veinte años desde que se conocen las pruebas biológicas y la actora al interponer la demanda ya era mayor de edad desde hacía casi diez años.

6) EL DERECHO A LA REPARACIÓN POR EL ATAQUE AL DERECHO A LA IDENTIDAD POR FALTA DE RECONOCIMIENTO.

ARTÍCULO 587.- Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.

7) Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación.

8) Derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

LAS TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA. 28-11- 2012

Rev. de Derecho de Familia 2013-II-245, con nota de Romina Ronda.

Rev. D. Flia y de las Personas año V, junio 2013, pág. 231 (el comentario porque se lo cita en cobertura)

Rev. de Derecho y Genoma Humano, n° 38, Enero junio 2013, pág. 149 (con nota de Ingrid Brena)

LL 2013-B-85 c/nota Ceballos y en 415, con nota de Lafferriere

Importancia cuantitativa de la reproducción humana asistida:

“Cinco millones de personas han nacido en el mundo gracias a los avances de esta tecnología”

En Latinoamérica “se estima que entre 1990 y 2010, 150.000 personas han nacido” de acuerdo con el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida

METODOLOGÍA DEL CCYC

LIBRO IITITULO V. Filiación (8 capítulos) (arts.

558/593)

CAPÍTULO 1. Disposiciones generales (ARTS. 558-559)

CAPÍTULO 2. Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (ARTS. 560-563)

CAPÍTULO 3. Determinación de la maternidad (ART. 565)

CAPÍTULO 4. Determinación de la filiación matrimonial (ARTS. 566-569)

CAPÍTULO 5. Determinación de la filiación extramatrimonial (ARTS. 570-575)

CAPÍTULO 6. Acciones de filiación (ARTS. 576-581)

CAPÍTULO 7. Acciones de reclamación de filiación (ARTS. 582-587)

CAPÍTULO 8. Acciones de impugnación de filiación (arts. 588- 593)

TÍTULO VI. ADOPCIÓN

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

LA GRAN REVOLUCIÓN. LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Las técnicas de reproducción asistida (TRA) han provocado importantes cambios en las relaciones familiares.

“Revolución reproductiva”:

(a) sexo sin reproducción (anticonceptivos, 1960 FDA)

(b) reproducción sin sexo.

« Ce serait théoriquement l’un des plus grands triomphes de l’humanité, l’une des libérations les plus tangibles à l’égard de la contrainte naturelle à laquelle est soumise notre espèce, si l’on pouvait élever l’acte de la procréation au rang d’une action volontaire et intentionnelle. »

Sigmund Freud 

LAS TRHA PERMITEN SER PROGENITORES A:

(a) quienes sufren algún problema de infertilidad

(b) parejas homosexuales

(c) mujeres solas, y hombres solos

(d) mujeres en edad avanzada

(e) quienes tienen enfermedades transmisibles

“Se está imponiendo para la filiación un sentimiento cultural que desplaza el sentido biológico”

Grupo de trabajo de la dirección de los registros y del notariado. Centro de publicaciones de la secretaria general técnica del ministerio de justicia. Madrid, 1986.

¿EXISTE UN DERECHO AL NIÑO, DIFERENTE AL DESEO A TENER UN NIÑO?¿NECESARIAMENTE LOS DERECHOS DEL NIÑO SE OPONEN AL DERECHO AL NIÑO?

EL JURISTA, DE QUIEN ESPERAMOS CERTEZAS INVENCIBLES, DEBE CONFRONTARSE COTIDIANAMENTE CON MODELOS CULTURALES EN TRANSFORMACIÓN, CON ÉTICAS CONTRAPUESTAS QUE NO TIENEN LA POSIBILIDAD DE PROVEER CRITERIOS DE REFERENCIA UNÍVOCOS (FRANCA MEOLA).

LA FERTILIDAD. VENUS DEL WILLENDORF LA FERTILIDAD. VENUS DEL WILLENDORF (NEOLÍTICO, 20.000 A 22.000 AC)(NEOLÍTICO, 20.000 A 22.000 AC)

NUT Y GEB, DIOSES NUT Y GEB, DIOSES EGIPCIOSEGIPCIOS

Nut y Geb fueron descritos como amantes apasionados. Durante el día ellos eran separados por Shu, el dios del aire. Pero por la noche, Nut bajaba para hacerle el amor a Geb. Si había tormentas durante el día, los egipcios creían que Nut se acercaba a la tierra para encontrarse con Geb. Su amor hacía enojar al marido de Nut, Rá, quien decretó que ella no podría dar a luz durante los 360 días del año. La desdichada Nut le pidió ayuda a Thoth, el dios de la sabiduría. Él le robó un poco de luz a la luna para crear cinco nuevos días (haciendo que el año tuviera 365 días) durante los cuales nacieron sus cuatro hijos.

LA MUJER ESTÉRIL EN EL ANTIGUO TESTAMENTO

SARA

Mujer de Abraham (Gn 11,29). Le acompaña cuando sale de su tierra para dirigirse a Canaán). En época de hambre, bajan a Egipto. Abraham le dice: "Eres mujer hermosa. En cuanto te vean los egipcios, dirán: Es su mujer, y me matarán a mí, y a ti te dejarán viva. Di, por favor, que eres mi hermana”. Se produce un equívoco y el faraón la toma como esposa (12,19). "Es cierto que es hermana mía, hija de mi padre, aunque no de mi madre, y vino a ser mi mujer", explica Abraham.

Sara, que es estéril acepta tener hijos de Agar, la esclava (16,2), pero Agar, al verse encinta, la mira con desprecio. Sara da a luz a Isaac: nada hay imposible para Dios . Finalmente Sara se impone y le dice a Abraham: Despide a tu criada

1 Samuel 1:2-5 . Elcana tenía dos mujeres: Ana y Penina. Penina tenía hijos, pero Ana no los tenía. Este hombre subía todos los años para adorar y ofrecer sacrificio al Señor Cuando llegaba el día en que Elcana ofrecía sacrificio, daba porciones a Penina su mujer y a todos sus hijos e hijas; pero a Ana le daba una doble porción, pues él amaba a Ana,aunque el SEÑOR no le había dado hijos.

ANAla esposa estéril

Su rival la provocaba amargamente para irritarla, porque el Señor no le había dado hijos. Esto sucedía año tras año. Y Ana lloraba y no comía. Entonces Elcana su marido le dijo: Ana, ¿por qué lloras y no comes? ¿Por qué está triste tu corazón? ¿No soy yo para ti mejor que diez hijos?

ANA y PENINA

1Al terminar la comida en Siló, Ana se dirigió al santuario del Señor. Llena de amargura y llorando desconsoladamente, oró al Señor: «Si te dignas mirar mi aflicción y me das un hijo, te lo ofreceré, Señor, por toda la vida.» Pasados unos días, Ana se encontró que esperaba un hijo, y lo mostró a Samuel, diciendo: «Lo había pedido al Señor.»

ANA

Ana es la mujer estéril que presenta a Dios su dolor, y por eso recibe de Él ser la madre de Samuel uno de los profetas mayores de

Israel.

La Biblia pinta a la mujer sin hijos como trágica e incompleta.

La infertilidad es responsabilidad de la mujer; la infertilidad es un acto de dios o un signo del pecado.

En muchas culturas el hombre podía matar (India, quemarla) o abandonar a la mujer infértil.

En China, la mujer infértil no tenía derecho a morir en su casa

En algunas leyes del derecho europeo, la mujer estéril no heredaba.

El origen de la disposición era la superstición de haber sido maldecida

LA FECUNDACIÓN ASISTIDA

Ud. puede ponerse del lado de aquellos que en 1616 intentaron detener a Galileo acusándolo de querer jugar a ser Dios, o…

(Tom Harken).

LA LEGISLACIÓN DE FONDO

Carencia de leyes en Latino-América

Diferente ideología de la legislación europea (España/Italia)

ALGUNAS NOCIONES PREVIAS

(1) ¿De qué hablamos?Concepto.“Obtención de la procreación de un

ser humano mediante la utilización de técnicas médicas que determinan el nacimiento sin previa unión sexual de hombre y mujer”.

SERRANO ALONSO, “Aspectos de la fecundación artificial”. En Actualidad Civil. 107/1999. Pág. 387.

(2) Connotaciones bioéticas por la actuación de un tercero (médico, biólogo, la sociedad, etc.).

La filiación resulta de un proyecto parental con asistencia médica.

(3) ¿Hay un derecho (deber bíblico) a procrear por vía de la fecundación asistida?

(a)Su incidencia sobre los requisitos (mayor o menor flexibilidad).

(b) Posibles derechos implicados. El problema económico

¿LIBRE MERCADO O RESTRICCIONES DEL ESTADO?

Debora Spar, “The baby business. How money, Science and Politics drive the commerce of conception” (Harvard Business School Press, 2006).

Sin juzgar si es bueno o malo, hay un mercado floreciente de niños y de sus partes componentes.

“La fecundación in vitro es un negocio y no una cura para una enfermedad, ni un tratamiento de emergencia para salvar una vida”

Denunciante de la inconstitucionalidad del decreto reglamentario, Costa Rica, sala Constitucional, marzo 2000.

Un empresario argentino busca "vientre en alquiler para dar un hijo“, 31/07/2006 -Infovía

  "Busco vientre en alquiler para dar un hijo. Mujer

bonita, 18 a 28 años" dice el anuncio que un empresario argentino que vive en España colocó en un diario de la provincia argentina de Córdoba de donde es oriundo y recibió centenares de ofertas. "Viajo muy seguido a Córdoba y quiero tener un hijo, por eso puse el anuncio", dijo Mariano, el nombre ficticio bajo el cual dio declaraciones al diario Clarín, que las publicó el sábado.

El empresario, de 40 años y en Barcelona desde 2001, admitió que tomó la decisión "tras el fracaso de varias parejas" y ante el temor de verse envuelto en disputas por la custodia del hijo. "No estoy dispuesto a que me extorsionen con eso de que si no me das tal cosa no voy a poder ver a mi hijo. Quiero negociar con la madre para que me dé un hijo y que todo sea entre adultos

  El hombre dijo que descartó recurrir a un banco de óvulos

porque desea "conocer a la que será la madre" de su hijo y que tampoco lo convence la posibilidad de adoptar porque quiere que el niño lleve su sangre.

  Aunque prefirió no dar a conocer la suma de dinero…………

Cobertura de los costos del tratamiento por el Estado

LEY 26.862 (5-06-13) Y DECRETO REGLAMENTARIO  956/13 (19-09-13)

Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

ARTICULO 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.

Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.

ARTICULO 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.

ARTICULO 8° — Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen:

EL DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA A TRAVÉS DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA

“EL COMIENZO DE LA PERSONA HUMANA. IDAS Y VENIDAS DE UN ARTÍCULO”.

Texto aprobado

ARTÍCULO 19.- La existencia de la persona humana comienza con la concepción.

Disposición transitoria Segunda. “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial.” (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación)

Texto original

Art. 19. “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno.

En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.

CÓMO DEBE SER INTERPRETADO EL NUEVO TEXTO

RESPUESTA. CIDH.

CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA , 28 DE NOVIEMBRE DE 2012

EL ART. 4 DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA

“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

………… 5. No se impondrá la pena de muerte a personas que,

en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

ANTECEDENTES DEL CASO ARTAVIA

En 1997, el Poder Ejecutivo de Costa Rica reguló la práctica de la fecundación in vitro (FIV); en el año 2000, el decreto del Ejecutivo fue declarado inconstitucional por la Sala Constitucional de ese país; ese tribunal consideró que los embriones in vitro tienen derecho a la vida, y la FIV, de manera consciente y voluntaria, causa una elevada pérdida de embriones, incompatible con ese derecho a la vida. El resultado de esa decisión judicial fue la prohibición de la práctica.

En 2001, un grupo de personas se presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión sostuvo que la prohibición costarricense constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida privada, a la vida familiar, al derecho a conformar una familia, y una violación al derecho de igualdad.

Recomendó a Costa Rica levantar la prohibición de la FIV y asegurar que la futura regulación sea acorde con la Convención.

Ante el incumplimiento de la recomendación, luego de tres prórrogas, el 29/07/2011, la Comisión sometió el caso a la jurisdicción de la Corte.

UN DATO QUE MARCA LA IMPORTANCIA DEL CASO

El Tribunal recibió 49 escritos en calidad de amicus curiae

Algunos artículos del decreto del Ejecutivo No. 24029-S

Artículo 9.- En casos de fertilización in vitro, queda absolutamente prohibida la fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento.

Artículo 10.- Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes.

RAZONES POR LAS QUE LA CORTE DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA DECLARÓ INCONSTITUCIONAL EL DECRETO

1. Interpretación del art. 4 de la Convención

[…] Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la fecundación.

Al describir la segmentación de las células que se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico

2. Las prácticas de FIV “atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano” porque:

“(i) el ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida”;

ii) “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico”,

iii) “como el derecho [a la vida] se

declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer

“3. Otras normas imponen la obligación de proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la existencia

4. No es de recibo el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicación de la [FIV] implica una manipulación consciente, voluntaria de las cédulas reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana

VOTO EN MINORÍA (3 VOTOS)

La FIV “no es incompatible con el derecho a la vida ni a la dignidad humana; por el contrario, constituye un instrumento que la ciencia y la técnica han concebido al ser humano para favorecerla, ya que la infertilidad […] debe ser vista como la consecuencia de un estado genuino de enfermedad”. Las “técnicas de reproducción asistida se ofrecen como un medio para ejercer el legítimo ejercicio del derecho a la reproducción humana que, aunque no está expresamente reconocido en la Constitución se deriva del derecho a la libertad y la autodeterminación, el derecho a la intimidad personal y familiar y a la libertad para fundar una familia.

LAS ARGUMENTACIONES DE LA CORTE IDH

LOS DERECHOS EN JUEGO

1. A la vida privada y familiar

2. A la integridad personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva,

3. A gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y

4. Principio de no discriminación

La libertad es el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones

La protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior

La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad.

La maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres

N° 143. La decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico

El derecho a la vida privada se relaciona con:

i) la autonomía reproductiva, y

ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.

Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad.

Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.

Los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica.

Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.

LA PALABRA CONCEPCIÓN CONTENIDA EN LA Convención IDH

Interpretación gramatical Cuando se firmó la Convención Americana, la Real

Academia de la Lengua Española definía:

(a) “Concepción”: “acción y efecto de concebir”, “Concebir”, “quedar preñada la hembra” y

(b) “Fecundar”: “unirse el elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un nuevo ser”.

El Diccionario actual de la Real Academia de la Lengua Española mantiene casi por completo las esas definiciones

Interpretación sistemática

La controversia de cuándo empieza la vida humana es una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa. Los tribunales internacionales y nacionales coinciden en que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida.

La prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación.

Sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción.

Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes, se constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo

En este sentido, el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer.

¿ESTAMOS OBLIGADOS A SEGUIR ESTA INTERPRETACIÓN?

UNA POSICIÓN DOCTRINAL

La Argentina está obligada a seguir la jurisprudencia de la Corte IDH cuando ella ha sido parte en el proceso; no en otras ocasiones.

POSICIÓN DE LA CORTE FEDERAL Y DE LA CORTE IDH

(a) En el precedente Mazzeo (Fallos":330:3248), esta Corte enfatizó que "la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)" que importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos" (considerando 20).

(b) En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando. 12)

(c) En el caso Trabajadores Cesados del Congreso precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana

El control de convencionalidad jurisprudencial

EL FANTASMA DE LA REVOCACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

* POSTERIOR AL NACIMIENTO.

* POSTERIOR A LA FORMACIÓN DEL EMBRIÓN Y ANTERIOR AL IMPLANTE.

LA REVOCACIÓN ANTERIOR AL IMPLANTE.

T.E.D.H., 7/3/2006, EVANS C. REINO UNIDO, CONFIRMADO 10/4/2007.

ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Y DE LA PATERNIDAD

La tensión entre:

Dato genético

Elemento voluntad

ARTÍCULO 577.- Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

Nuevos desafíos

El caso italiano. Error en el implante de embriones in vitro, 8/8/2014.

La tensión entre

Concepción binaria de la filiación (un padre, una madre), que contamina el resto de los efectos automáticos (nombre, patria potestad, herencia, etc)

Las nuevas (?) realidades (?)

EL DERECHO A CONOCER Y EL DERECHO A ESTABLECER VÍNCULOS JURÍDICOS

UNA REGLA ARTÍCULO 575.- Determinación de la filiación en las

técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.

Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.

ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse  cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

UNA CONSECUENCIA

ARTÍCULO 566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Titulo.

GESTACION POR SUSTITUCIÓNFIGURA COMPLEJA.

Madre siempre ES CIERTA?

(3) LA NORMA SUPRIMIDA

Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.

           La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

           El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;

c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de

llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación

por sustitución más de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.           .

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.

           Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza

CÓMO SE ESTÁ SOLUCIONANDO EL PROBLEMA EN EL ORDEN INTERNO

ARTÍCULO 588.- Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo.

La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.

DERECHO A LA INFORMACIÓN

ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

ARTÍCULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:

a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud;

b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

ALGUNAS CUESTIONES EN LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

ARTÍCULO 566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.

La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Titulo.

ARTÍCULO 567.- Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.

ALGUNAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL POR NATURALEZA

(1) RECONOCIMIENTO

A) Art. 572. ARTÍCULO 572.- Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.

(B) ARTÍCULO 574.- Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.

“Se suprime la posibilidad de que la madre pueda reconocer a un niño (última parte del derogado artículo 248 del Código Civil) en tanto la determinación de la maternidad es siempre de carácter legal y no voluntaria”.

ARTÍCULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido.

Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.

Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

De este modo la determinación de la maternidad se centra en el presupuesto biológico, con una doble ventaja:

A) Adecuada protección al derecho a la identidad del hijo

B) Principio de igualdad, al no distinguir entre maternidad matrimonial o extramatrimonial.

ACCIONES DE FILIACIÓN

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

Conservación (a) Mantenimiento de la regla: sin plazo para el hijo (b) Con plazos (unificado) para otros interesados

Resulta reprochable es haber mantenido los plazos de caducidad existentes en el régimen actual del Código Civil. Límite temporal que viene siendo cuestionado en muchos precedentes judiciales.

Solari, Néstor E, Los plazos de caducidad en las acciones de filiación, DFyP 2015, 09/03/2015, 3

Cita Online: AR/DOC/594/2015

ARTÍCULO 582.- El hijo puede reclamar su filiación matrimonial ……….

Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.

ARTÍCULO 588.- Impugnación de la maternidad

La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.

ARTÍCULO 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley.

El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.

ARTÍCULO 591.- Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

ARTÍCULO 593.- Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.

DISPOSICIONES PROCESALES COMUNES A LOS PROCESOS DE FAMILIA QUE INCIDEN EN EL ÁMBITO DE LA FILIACIÓN

ARTÍCULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.

a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.

b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.

c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.

¿CONCLUSIONES?

Vivimos en un mundo en el que, por fuerza, hay que hacerles sitio a todos. No se puede huir de los otros; no existe otro lugar (René Dupuy, La emergencia de la Humanidad)