PATRIMOINE  –  FISCALITÉ  Guillaume  ALLEGRE  –  Magistère  Droit,  Fiscalité,  

Comptabilité.  

28  mars  2013  

   

L’APPORT-­‐CESSION  :  LE  «  SURSIS  »  PREND  FINALEMENT  FIN…  

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Période  de  crise  oblige,   l’Etat  prend  l’argent   là  où   il  est  et  par  souci  de   justice  sociale,  taxe  davantage  les  contribuables  aisés  que  les  épargnants  modestes.    

Il   est   des   contribuables   qui,   à   la   tête   d’une   importante   entreprise   familiale   exploitée  sous   forme   sociétaire,   pouvaient   jusqu’à   présent   optimiser   la   transmission   de   celle-­‐ci  dans   le   cadre  de  montages  plus  ou  moins  complexes  mais  dont   certains   se   révélaient  très  avantageux.  L’un  de  ces  montages  est  l’apport-­‐cession.  

L'opération   d'apport-­‐cession   consiste   pour   le   contribuable   à   apporter   les   titres   de   sa  société  d'exploitation   à  une  autre   société  qu'il   contrôle   (holding   la   plupart   du   temps)  ayant  opté  pour  l'impôt  sur  les  sociétés.    

A   l'occasion   de   cet   apport,   le   contribuable   bénéficie   automatiquement   d'un   sursis  d'imposition   sur   la   plus-­‐value   relative   aux   titres   apportés,   sursis   qui   ne  prend   fin   que  lorsque  le  contribuable  cède  les  titres  reçus  en  contrepartie  de  l'apport  (donc  les  titres  de  la  société  holding  en  général).  

De  son  côté,   la  société  bénéficiaire  de   l'apport  cède   les   titres  qui   lui  ont  été  apportés  pour  un  prix  correspondant  à  leur  valeur  d'apport  et  ne  subit  donc  aucune  imposition  à  ce  titre.  

Pour   les   apports   réalisés  depuis   le   14  novembre  dernier,   l'imposition  de   la  plus-­‐value  d'apport  des  titres  peut  toujours  être  différée.  Le  report  d'imposition  tombe  toutefois  :  

-­‐ soit,   comme   auparavant,   lorsque   les   titres   reçus   en   contrepartie   de  l'apport  sont  cédés  par  le  contribuable,  

-­‐ soit,   et   il   s'agit   de   la   principale   nouveauté,   en   cas   de   cession,   par   la  société   bénéficiaire   de   l'apport,   dans   les   3   années   suivant   l'apport,   des  titres   qu'elle   a   reçus.   L'imposition   pouvant   cependant   être   évitée   si   la  société   réinvestit,   dans   les   2   ans   suivant   la   cession,   au   moins   50  %   du  produit  de  la  cession  dans  une  activité  économique.  

 

 

 

 

 

 

 

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I  –  L’apport-­‐cession  de  titres  à  une  holding  :  optimisation  fiscale  sur  la  plus-­‐value.  

A  titre   introductif,   rappelons   l’intérêt  de  recourir  à   l’apport-­‐cession.  Antérieurement  à  la  loi  du  29  décembre  2012  (loi  de  finances  pour  2013),  le  but  de  l’exploitant  à  la  tête  de  l’activité   était   de   placer   la   plus-­‐value   acquise   tout   au   long   de   l’exploitation   sous   le  régime  du  sursis  d’imposition  décrit  à  l’article  150-­‐0  B  du  CGI.    

Par  renvoi  aux  dispositions  de  l’article  150-­‐0  A  I.  3.  du  même  code,  la  plus-­‐value  réalisée  lorsqu’elle  porte  sur   la  cession  de  droits  détenus  directement  ou   indirectement  par   le  cédant  avec  son  conjoint,  leurs  ascendants  et  leurs  descendants  ainsi  que  leurs  frères  et  sœurs  dans   les  bénéfices  sociaux  d'une  société  soumise  à   l'impôt  sur   les  sociétés  ou  à  un  impôt  équivalent  et  ayant  son  siège  dans  un  Etat  membre  de  l'Union  européenne  ou  dans   un   autre   Etat   partie   à   l'accord   sur   l'Espace   économique   européen   ayant   conclu  avec   la   France   une   convention   d'assistance   administrative   en   vue   de   lutter   contre   la  fraude  et  l'évasion  fiscales,  lorsqu’ils  ont  dépassé  ensemble  25  %  de  ces  bénéfices  à  un  moment  quelconque  au  cours  des  cinq  dernières  années,  est  exonérée  si  tout  ou  partie  de  ces  droits  sociaux  n'est  pas  revendu  à  un  tiers  dans  un  délai  de  cinq  ans.    

A  défaut,  la  plus-­‐value  est  imposée  au  nom  du  premier  cédant  au  titre  de  l'année  de  la  revente  des  droits  au  tiers.      

Dans   ce   cadre,   la   plus-­‐value   qui   est   constatée   lors   de   l’échange   des   titres   entre   la  société   opérationnelle   et   la   holding   est   neutralisée.   Elle   constitue   une   opération   dite  «  intercalaire  »  et  n’est  donc  pas  prise  en  compte  au  titre  de  cette  année  pour  le  calcul  de  l’impôt  sur  le  revenu.    

La  prise  en  compte  de  cette  plus-­‐value  était  alors  différée  jusqu'à  la  cession  ultérieure  (mais  aussi  le  rachat,  le  remboursement  ou  l'annulation!)  des  titres  reçus  en  échange.    

En  revanche,   la  cession  par   la  société  bénéficiaire  de   l'apport  des  titres  qui   lui  ont  été  apportés   n'est   pas   de   nature   à   mettre   fin   au   sursis   d'imposition   de   la   plus-­‐value  d'échange.  C’est  également  sur  ce  point  que  le  régime  du  report  désormais  applicable  va  radicalement  changer  les  choses  comme  il  le  sera  prouvé  dans  des  développements  ultérieurs.    

A)  Les  conditions  à  remplir  pour  mettre  en  place  l’apport-­‐cession.  

Concernant   l’apporteur,   celui-­‐ci   peut   être   une   personne   physique   mais   cela   peut  également   être   une   personne   morale.   Toutefois   dans   ce   dernier   cas,   il   doit  exclusivement  s’agir  d’une  personne  morale  relevant  des  dispositions  de   l’article  8  du  CGI.    

Autrement  dit,  cela  vise  les  sociétés  soumises  à  l’IR,  comme  par  exemple  les  associés  en  nom  d’une  SNC,  ou  encore   les   commandités  d’une  SCS   (les   commanditaires  eux,   sont  non   commerçants,   donc   ont   une   responsabilité   limitée   à   leurs   apports,   critère  

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d’assujettissement   à   l’IS   en   droit   français),   ou   encore   les   associés   connus   et   dont   la  responsabilité  est  illimitée  d’une  société  en  participation  ou  pire,  d’une  société  créée  de  fait  entre  deux  concubins  qui  n’avaient  pas   l’intention  de  s’associer,  ou  encore  et  plus  classiquement,  des  associés  d’une  société  civile  qu’elle  soit  de  moyens,  professionnelle,  immobilière.    

Quoi  qu’il  en  soit,   l’apporteur  doit   impérativement  agir  dans   le  cadre  de   la  gestion  de  son  patrimoine  privé.  Cette  condition  semble  d’une  évidence  extrême.    

Il   n’est   en   effet   pas   la   peine   de   préciser   que   lorsque   l’exploitant   apporteur   (et  notamment   s’il   agit   par   société)   agit   dans   le   cadre   de   son   activité   professionnelle,   la  plus-­‐value  constatée  sera  soumise  aux  dispositions  prévues  en  la  matière…    

Concernant   ensuite   la   société   qui   va   bénéficier   de   l’apport   autrement   dit   dans   notre  cas,  la  holding  bénéficiaire.  Le  texte  dispose  ici  qu’il  doit  s’agit  d’une  société  soumise  à  l’IS.    

Peu   de   précisions   va-­‐t-­‐on   dire,   mais   l’Administration   s’est   empressée   d’apporter  quelques   précisions   en   la   matière.   D’une   part,   et   c’est   plutôt   une   précision  d’assouplissement,  la  société  peut  être  soumise  à  l’IS  de  plein  droit  ou  sur  option.  Ainsi,  il  peut  parfaitement  s’agir  d’une  société  de  personne  ayant  opté  pour  un  changement  de  régime  fiscal,  ainsi  par  exemple,  une  société  civile  qui  opterait  pour  l’IS.    

Toutefois   ici,   on   remarque   le   caractère   obsolète   de   cette   précision,   puisque   si   en  théorie,   une   société   de   personnes   peut   opter   pour   l’IS,   quel   serait   l’intérêt   pour  l’exploitant  de  constituer  une  société  de  personnes  et  de   la  passer  à   l’IS  pour   réaliser  l’apport-­‐cession  ?    

Quand  on  connaît  les  incidences  d’un  changement  de  régime  fiscal  à  savoir  l’imposition  immédiate  des  bénéfices  d’exploitation,  des  résultats  en  sursis  d’imposition,  des  profits  et  plus-­‐values   latentes,  on  ne  peut  que  conseiller  aux  clients  d’éviter  d’avoir  à  réaliser  ce   genre   d’opérations   (les   associés   devant   en   outre,   s’acquitter   de   droits  d’enregistrement  –  droit  de  5%  sur  la  valeur  vénale  des  biens  au  jour  du  changement  de  régime,  avec  toutefois  une  option  sous  condition  de  conservation  des  titres  pendant  3  ans  par  les  associés,  pour  un  droit  forfaitaire  fixe  de  375  ou  500  €  selon  que  le  capital  social  de   la  société  de  personnes  est  au   jour  du  changement,   inférieur  ou  supérieur  à  225.000  €).  

L’Administration   a   également   précisé   que   la   société   bénéficiaire   ne   devait   pas   être  exonérée  de  façon  permanente  par  une  disposition  particulière  de  l’IS.    

La  société  bénéficiaire  peut  en  outre  avoir  son  siège  de  direction  en  France  ou  dans  un  Etat   étranger,   étant   toutefois   précisé   que   l’Etat   étranger   se   comprend   ici   comme   un  Etat  de   la  communauté  ou  un  Etat  avec   lequel   la  France  aurait  conclu  une  convention  fiscale   internationale   avec   clause   d’assistance   administrative.   Dans   ce   cas,   la   société  devra  être  soumise  à  un  impôt  équivalent  à  l’IS  en  France.    

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Concernant  les  conditions  de  l’apport  des  titres.  Celui-­‐ci  peut  s’effectuer  au  bon  vouloir  de   l’exploitant  en  pleine  propriété,  usufruit  ou  nue-­‐propriété.   L’Administration  admet  même   que   par   exemple,   la   holding   reçoive   l’usufruit   des   parts   de   la   société  opérationnelle  alors  que  la  société  opérationnelle  reçoit  la  nue  propriété  des  titres  de  la  holding.   Ici   encore,   l’optimisation   était   jusqu’au   1er   janvier   2013   très   intéressante.  L’économie  pouvait  être  conséquente.    

Par  ailleurs,  l’apport  peut  se  réaliser  avec  ou  sans  soulte  (le  bénéfice  du  régime  de  sursis  d’imposition   s’appliquait   indifféremment   dans   les   deux   cas).   Mais   lorsque   l’échange  avait  lieu  avec  soulte,  il  y  avait  bien  lieu  de  vérifier  que  celle  ci  n’excédait  pas  10%  de  la  valeur  des   titres   remis  en  échange  par   la  holding.  Si   la  condition  est   remplie,   le  sursis  d’imposition  s’appliquait  sur  la  totalité  des  titres  reçus  en  échange,  mais  également  sur  la  soulte  (mais  évidemment,  lorsque  le  sursis  prenait  fin,  la  soulte  était  prise  en  compte  dans  le  calcul  de  la  plus-­‐value  pour  l’imposition…).  

B)  L’optimisation  proprement  dite.  

L’opération  d’apport-­‐cession  est  très  simple  à  comprendre,  elle  se  décompose  en  deux  phases  distinctes  mais  très  rapprochées  dans  le  temps.  D’abord,  l’apport  des  titres  de  la  société  dont   on   envisage   la   transmission   à   la   descendance.   Ensuite,   la   cession  de   ces  mêmes  titres  par  la  holding  bénéficiaire.  

Concernant  l’apport  tout  d’abord.  En  général,  la  société  bénéficiaire  est  constituée  pour  l’occasion  lorsque  celui-­‐ci  s’apprête  à  intervenir,  on  parle  alors  de  société  constituée  ad-­‐hoc.   Toutefois,   aucun   texte   de   loi   n’empêcherait   à   un   contribuable   exploitant  d’apporter  les  titres  de  la  société  opérationnelle  à  une  société  civile  qu’il  détient  depuis  plusieurs  années.  La  seule  exigence  on  l’a  vu,  est  que  la  société  bénéficiaire  soit  soumise  de  plein  droit  ou  à  l’IS  (d’où  ici  la  remarque  infra  qui  consistait  à  dire  qu’il  fallait  éviter  dans  ce  schéma  dans  le  cas  où  le  contribuable  possèderait  déjà  une  société  civile,  de  se  contenter  de  la  passer  à  l’IS…  le  coût  fiscal  serait  nettement  moins  élevé,  quitte  à  créer  une   société   soumise   à   l’IS   de   plein   droit,   plutôt   que   de   vouloir   à   tout   prix   ne   pas  s’acquitter  de  formalités  complémentaires  en  ne  constituant  pas  de  nouvelle  société).  

Quelle  forme  conseiller  au  client  dans  le  cadre  de  ce  schéma  ?  Peu  importe,  encore  une  fois,  la  bénéficiaire  doit  simplement  être  soumise  à  l’IS.  Toutefois  il  est  évident  que  «  la  mode   actuelle  »   conduit   à   créer   une   SAS   (et   à   fortiori,   une   SASU   serait   également  envisageable)  pour  sa  grande  liberté  statutaire.  

Une  SCI  pourrait  également  très  bien  convenir,  on  notera  ici  que  lorsque  le  contribuable  constitue   une   SCI   et   opter   dès   la   constitution   pour   le   régime   fiscal   de   l’IS,   les  conséquences  d’un  changement  de  régime  fiscal  normalement  applicables  ne  le  seront  pas  ici,  aucun  coût  supplémentaire  ne  sera  donc  mis  à  sa  charge.    

Ensuite,  la  société  ad-­‐hoc  doit  céder  les  titres  qu’elle  reçoit  de  la  société  opérationnelle,  c’est  la  seconde  phase  du  schéma  fiscal.  

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A  cet  effet,  l’Administration  ni  la  loi  d’ailleurs,  n’imposent  un  délai  de  cession.  Toutefois,  c’est  la  pratique  et  le  bon  sens  qui  invitent  ici  le  maitre  à  bord  à  céder  les  titres  le  plus  rapidement  possible  pour  faire  jouer  au  maximum  le  mécanisme  du  sursis  d’imposition.    

En   effet,   comment   se   déroule   l’opération  ?   La   société   holding   reçoit   des   titres   d’une  valeur  X.  Deux  solutions  sont  envisageables.    

Soit   la  holding  les  cède  à  très  brève  échéance,  ne  laissant  ainsi  pas  le  temps  aux  titres  de   prendre   de   la   valeur   (on   part   ici   de   l’hypothèse   selon   laquelle   la   société  opérationnelle   qui   se   trouve   derrière   a   une   activité   florissante   et   dont   la   valeur   des  titres  peut  rapidement  grimper).    

Soit  la  société  holding  attend  et  ne  les  cèdes  que  quelques  années  après.    

Quelles   conséquences  ?   Tout   simplement   le   calcul   de   la  plus-­‐value  puisque   celle-­‐ci   se  calcule  par  définition  sur  la  différence  entre  le  prix  de  cession  et  le  prix  d’acquisition.    

Par  conséquent   tout   l’intérêt  et   le  but  consiste  à  obtenir  un  valeur  de  d’acquisition   la  plus  proche  possible  de  la  valeur  de  cession  pour  que  la  différence  soit  égale  à  0.    

Comme  la  valeur  d’acquisition  retenue  est  celle  mentionnée  dans  l’apport,  si  la  cession  intervient  quelques  jours  plus  tard,  le  prix  de  cession  est  identique  à  la  valeur  d’apport  et  la  plus-­‐value  constatée  est  de  0.  La  cession  n’est  pas  imposée.    

A   la   décharge   du   contribuable   qui   attendrait   quelques   mois   voire   quelques   années  avant  de  vendre  les  titres  de  la  holding,  on  peut  se  rassurer  en  invoquant  le  fait  que  la  holding   étant   soumise   à   l’IS,   la   société   opérationnelle   également   (en   général,   la  transmission  d’entreprise  porte   sur  des   sociétés   IS…)   le  de   taxation  préférentielle  des  plus-­‐values  à  long  terme  sur  des  titres  de  participation  pouvant  alors  s’appliquer  (à  cet  effet,  dernière  modification  de   la   loi  de  finances  pour  2013  –  article  22  :   la  quote-­‐part  de  frais  et  charges  à  réintégrer  n’est  plus  de  10  mais  12%  et  se  prend  sur  la  plus-­‐value  brute,  non  plus  nette…).  

Le  sursis  pouvait  alors  pleinement  jouer,  mais  il  fallait  bien  évidemment  en  arriver  à  un  moment   ou   à   un   autre   à   un   dénouement.   La   plus-­‐value   ou   plus   précisément   son  imposition,  était  différée  jusqu’au  moment  où  les  titres  reçus  en  échange  par  la  holding  étaient  cédés  ou  annulés.    

Dès  lors,  selon  quelles  modalités  calculer  la  plus-­‐value  ?  Le  prix  de  cession  ne  pose  pas  de  problème.  Le  prix  d’acquisition  retenu  quant  à  lui  était  celui  d’acquisition  des  titres  remis   en   échange  majoré,   ou   diminué   d’ailleurs,   du   montant   de   la   soulte   versée   ou  reçue   en   échange.   L’imposition   de   cette   plus-­‐value   pouvait   également   bénéficier   de  mesures   d’assouplissement   comme   en   cas   de   départ   à   la   retraite   de   l’exploitant,   ou  encore  en  appliquant  tout  simplement  les  abattements  prévues  en  matière  de  durée  de  détention  des  titres.  

 

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Toutefois,  lorsque  les  titres  reçus  en  échange  n’étaient  pas  cédés  mais  étaient  transmis  par  voie  de  donation  ou  succession,  le  sursis  prenait  fin  sans  imposition  de  la  plus-­‐value  réalisée.  Attention  toutefois,  évidemment  si  les  enfants  ou  héritiers  du  moins,  décident  de  vendre  les  titres  reçus  dans  le  cadre  de  la  succession,  la  plus-­‐value  sera  imposée  et  calculée   par   différence   entre   le   prix   de   cession   et   le   prix   d’acquisition   étant   entendu  que  ce  dernier  sera  celui  mentionné  dans  la  déclaration  de  succession,  ou  dans  l’acte  de  donation  s’il  s’agit  d’une  donation.  

II  –  L’apport-­‐cession  :  comment  s’attirer  les  foudres  de  l’Administration  fiscale…  

La   technique  de   l'apport-­‐cession  permet,  nous  venons  de   le  voir,  au  chef  d'entreprise  qui  entend  céder  son  affaire  de  se  placer  sous  le  régime  du  sursis  d'imposition  à  raison  de   la  plus-­‐value  d'apport,   et   à   la   société  bénéficiaire  de  disposer   à   son  actif,   après   la  vente  des  titres  apportés,  de  liquidités  qui  n'ont  pas  ou  n'ont  que  peu  subi  l'impôt  sur  les  sociétés.  

Par   le  passé,   l'administration  fiscale  a  tenté  à  de  nombreuses  reprises  de  contester  ce  type   d'opérations,   lorsqu'elles   étaient   réalisées   sous   le   mécanisme   du   report  d'imposition  des   anciens  articles   92   B,   II   et  160,   I   ter   du  CGI   applicables   jusqu'au  1er  janvier  2000  (mécanisme  remplacé  depuis  cette  date  par  le  sursis,  encore  modifié  donc  depuis  le  1er  janvier  2013).    

Pour  procéder  à  la  requalification  de  ces  opérations,  l'administration  a  successivement  invoqué  l'abus  de  droit  puis  la  fraude  à  la  loi.  

Les   opérations   d’apports-­‐cessions   de   titres   ont   fait   l’objet   de   nombres   décisions   de  jurisprudence  ces  dernières  années,  notamment  en  2010  lorsque  le  Conseil  d’Etat  a  eu  à  se  prononcer  dans  trois  affaires  différentes  –  CE,  8  octobre  2010  n°  301934  notamment.  

La  question  principale  dans  ce  type  d’affaire  est  de  déterminer  dans  quelle  mesure  un  apport  de  titres  à  une  société  ouvrant  droit  au  report  ou  à  un  sursis  de  l'imposition  de  la  plus-­‐value  réalisée  à  l'occasion  de  cet  apport  est  constitutif  d'un  abus  de  droit   lorsque  celui-­‐ci  est  suivi  de  la  cession  des  titres  par  la  société.  

Le   Conseil   d'Etat   avait   posé   le   principe   en   cas   d’apport-­‐cession   que   deux   conditions  cumulatives   doivent   être   remplies   pour   qu'une   telle   opération   constitue   un   abus   de  droit.   Tout   d’abord,   l'opération   devait   permettre   l'appréhension   par   les   auteurs   de  l'apport   des   liquidités   dégagées   par   la   cession   réalisée   par   la   société   bénéficiaire.     En  pratique,   le   transfert   effectif   des   sommes   sur   le   compte   du   contribuable   n’est   pas  nécessaire,   il   suffit   simplement   que   l’appréhension   des   sommes   soit   possible   (cela  dépend  du   contrôle   exercé   sur   la   société  par   l'auteur   de   l'apport).   Il   est   bien   évident  que  si  X,  exploitant  de   l’activité  dont   la  transmission  a  été  effectuée,  détient  100%  du  capital  de  la  holding  bénéficiaire,  la  condition  sera  remplie.    

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Ensuite,   le   produit   de   la   cession   ne   doit   pas   avoir   été   réinvesti   dans   le   cadre   d’une  activité   économique.   Au   final,   il   en   ressort   que   dans   le   cas   d’opérations   d’apport-­‐cession,  les  contribuables  doivent  apporter  absolument  des  preuves  réelles  concernant  le  réinvestissement  du  produit  de  la  cession  dans  une  véritable  activité  économique  afin  d’éviter  toute  contestation  possible  de  l’administration  fiscale.  Il  est  également  à  noter  que  le  fait  que  l’apport  de  titres  bénéficient  d’un  report  ou  d’un  sursis  d’imposition  ne  fait  pas  obstacle  à  ce  que  l'administration  recoure  en  pratique  à  la  procédure  de  l'abus  de  droit  en  présence  d'une  opération  d'apport-­‐cession  de  titres.  

A)  Investissement  nécessaire  dans  une  activité  économique.  

La   Haute   Juridiction   a   jugé   que   la   qualification   d’abus   de   droit   doit   être   écartée   s’il  ressort   de   l’ensemble   de   l’opération   que   la   société   bénéficiaire   de   l’apport   «   a,  conformément   à   son  objet,   effectivement   réinvesti   (le   produit   de   la   cession)   dans   une  activité  économique  ».  

 A   l’inverse,   l’abus  de  droit  est   caractérisé   lorsqu’il   s’agit  d’un  montage  permettant  au  contribuable   de   disposer   effectivement   des   liquidités   obtenues   lors   de   la   vente   des  titres   tout   en   demeurant   détenteur   des   titres   de   la   société   reçus   en   échange   lors   de  l’apport.    En  d’autres  termes,  l’appréhension  par  le  contribuable  du  produit  de  cession  des  titres  caractérise   une   motivation   exclusivement   fiscale   et   contraire   aux   intentions   du  législateur  qui  a  instauré  le  régime  optionnel  du  placement  en  sursis  d’imposition.  

Concernant   le  délai  du  réinvestissement  ensuite.  Le  réinvestissement  du  produit  de   la  cession   des   titres   dans   une   activité   économique   peut   ne   pas   être   effectué   de   façon  immédiate.   Dans   l’une   des   trois   affaires   soumises   au   Conseil,   l’acquisition   d’actifs  professionnels  (acquisition  de  participations  dans  deux  sociétés  étrangères)  en  remploi  des  liquidités  dégagées  lors  de  la  cession  des  titres  n’avait  eu  lieu  que  plusieurs  années  après   l’opération   d’apport-­‐cession.   Le   Conseil   d’Etat   a   considéré   que   le  réinvestissement   du   produit   de   la   vente   des   titres   s’était   effectué   «   dans   le   délai  nécessaire  qu’impliquaient,  eu  égard  à   l’importance  et  à   la  nature  de   l’investissement  réalisé,  les  prises  de  contacts  et  les  démarches  préalables  requises  ».  

Il  convient  de  rappeler  que  les  délais  de  deux  ans  et  de  trois  ans  en  vue  de  procéder  à  ce   réinvestissement   avaient   déjà   été   acceptés   respectivement   par   la   Cour  administrative  d’appel  de  Lyon  et  la  Cour  administrative  d’appel  de  Douai,  considérant  qu’il  s’agissait  là  du  temps  nécessaire  au  contribuable  pour  mener  à  bien  son  nouveau  projet  professionnel.  

B)  Qualification  possible  en  abus  de  droit  ?  

Dans   sa   rédaction  en  vigueur   jusqu'au  31  décembre  2008,   l’article   L.   64   du  Code  des  procedures  fiscales  relatif  à  l'abus  de  droit  disposait  que  :  «  ne  peuvent  être  opposés  à  

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l'administration  des  impôts  les  actes  qui  dissimulent  la  portée  véritable  d'un  contrat  ou  d'une  convention  à  l'aide  de  clauses  qui  donnent  ouverture  à  des  droits  d'enregistrement  ou  à  une  taxe  de  publicité  foncière  moins  élevés,  qui  déguisent  soit  une  réalisation,  soit  un   transfert   de   bénéfices   ou   de   revenus   ou   qui   permettent   d'éviter,   en   totalité   ou   en  partie,   le   paiement   des   taxes   sur   le   chiffre   d'affaires   correspondant   aux   opérations  effectuées  en  exécution  d'un  contrat  ou  d'une  convention  ».  

Amenée  à   se  prononcer   sur  des  opérations  qui   ne  pouvaient,   au   vu  de   ce   texte,   être  remises  en  cause  sur   le  fondement  de  l'abus  de  droit  car  ne  pouvant  être  considérées  comme   déguisant   ni   la   réalisation   ni   le   transfert   de   bénéfices   ou   de   revenus,   la  jurisprudence  a  toutefois  reconnu  à  l'administration,  sur  le  terrain  de  la  fraude  à  la  loi,  le   droit   d'écarter   comme   ne   lui   étant   pas   opposables   les   actes   passés   par   un  contribuable,   dès   lors   qu'elle   établit   que   ces   actes   ont   un   caractère   fictif   ou   que,  recherchant  le  bénéfice  d'une  application  littérale  des  textes  à  l'encontre  des  objectifs  poursuivis  par   leurs  auteurs,   ils  n'ont  pu  être   inspirés  par  aucun  motif  autre  que  celui  d'éluder   ou   d'atténuer   les   charges   fiscales   que   l'intéressé,   s'il   n'avait   pas   passé   ces  actes,  aurait  normalement  supportées  eu  égard  à  sa  situation  et  à  ses  activités  réelles  

Même  si  le  Conseil  d'Etat,  dans  sa  grille  d'analyse  de  l'abus  de  droit  en  cas  d'opérations  d'apport-­‐cession  ne  semble  attacher  aucune  importance  au  critère  du  délai  séparant  les  opérations  d'apport  et  de  cession  des  titres,   il  paraît  prudent  d'éviter   la  concomitance  et  d'anticiper  au  maximum  l'apport  à  la  société  amenée  à  céder  les  titres,  voire  d'utiliser  une  société  «  pivot  »  déjà  existante  pour   jouer  ce   rôle.  Pour   sécuriser   l'opération,   les  titres   pourraient   être   apportés   dès   la   décision   de   mise   en   vente   de   la   société  d'exploitation,  pour  une  valeur  d'apport  correspondant  à  l'évaluation  faite  de  la  société  en  vue  de  la  présentation  du  dossier  de  cession  à  de  potentiels  acquéreurs.  

Dernièrement,   alors   que   le   dispositif   d’apport-­‐cession   ouvrant   droit   au   sursis   était  encore  en  vigueur,  la  cour  administrative  d’appel  de  Lyon  dans  un  arrêt  du  28  juin  2012  avait   jugé   que   le   remploi   de   31%   des   sommes   du   produit   de   la   cession   excluait  automatiquement  l’abus  de  droit.  

Le   comité   de   l'abus   de   droit   fiscal   est   revenu   en   2011   sur   sa   position   antérieure,   en  estimant   que   le   caractère   automatique   du   sursis   d'imposition   d'une   plus-­‐value  d'échange   de   titres   ne   fait   pas   obstacle   à   l'application   de   la   procédure   de   l'abus   de  droit.  

La   jurisprudence   n'a   pour   l'instant   guère   eu   l'occasion   de   se   prononcer   sur   les  opérations  réalisées  sous  le  régime  du  sursis.    

Dans  un  sens  favorable  au  contribuable,  il  a  été  jugé  que  l'apport  d'actions  à  une  société  soumise  à  l'impôt  sur  les  sociétés  par  son  principal  actionnaire  sous  le  régime  du  sursis  d'imposition   suivi   de   leur   cession   par   celle-­‐ci   à   une   autre   société   n'a   pas   eu   un   but  exclusivement  fiscal,  dès   lors  que  cet  apport  était   justifié  par  des  motifs  économiques  en  permettant  à  la  société  après  la  vente  des  titres  de  financer  la  réorientation  de  son  activité.    

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La  circonstance  que  l'apport  aurait  pu  être  réalisé  en  numéraire,  après  cession  directe  des  titres  par  l'actionnaire  principal  à  la  société  acquéreuse,  n'est  pas  de  nature  à  faire  regarder  l'apport  comme  constitutif  d'un  abus  de  droit.    

Les   sanctions   applicables   en   cas   d'abus   de   droit   sont   lourdes   :   outre   l'application   de  l'intérêt  de  retard,  une  majoration  égale  à  80  %  des  droits  rappelés  est  mise  à  la  charge  du  contribuable  lorsqu'il  est  établi  que  celui-­‐ci  a  été  le  principal  initiateur  ou  le  principal  bénéficiaire  des  actes  abusifs  (40  %  lorsque  cette  preuve  n'est  pas  apportée).  

III  –  La  loi  de  finances  pour  2013.  

Par  le  biais  de  l’article  18  de  ce  texte,  le  législateur  entend  expressément  encadrer  les  opérations  d'apport-­‐cession  de  titres  (ce  qui  semble  limiter  l'intérêt  de  la  jurisprudence  relative  à  l'abus  de  droit  aux  apports  antérieurs  à  son  entrée  en  vigueur).  Il  exclut  ainsi  du   sursis   d'imposition   les   plus-­‐values   d'apport   de   titres   à   des   sociétés   contrôlées   par  l'apporteur.   Ces   plus-­‐values   sont   soumises   à   un   régime   de   report   d'imposition  automatique  régi  par  un  nouvel  article  150-­‐0  B  ter  du  CGI.    

Dans  le  régime  du  report  d'imposition,  l'échange  n'est  pas  considéré  comme  une  simple  opération  intercalaire  (contrairement  au  sursis).  La  plus-­‐value  brute  en  report  est  donc  égale   à   la   différence   entre   le   prix   des   titres   reçus   par   le   contribuable   à   la   date   de  l'échange  et  le  prix  d'acquisition  des  titres  remis  à  l'échange.  

Il   est   mis   fin   au   report   à   l'occasion   de   la   cession   à   titre   onéreux,   du   rachat,   du  remboursement  ou  de  l'annulation  des  titres  apportés  à  la  société  bénéficiaire  dans  un  délai  de  trois  ans  à  compter  de  l'apport,  sauf  si  cette  société  réinvestit  dans  un  délai  de  deux   ans   à   compter   de   la   cession   au  moins   50  %   du   produit   de   la   cession   dans   une  activité  économique.  

Une  cession  intervenant  plus  de  trois  ans  après  l'apport  ne  met  donc  pas  fin  au  report,  que  la  société  bénéficiaire  de  l'apport  réinvestisse  ou  non  le  produit  de  la  cession  dans  une  activité  économique.