FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del Derecho

Es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Fuentes del Derecho

Es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.

Las fuentes del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas, normas que componen el ordenamiento social, y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho.

Fuentes del Derecho

• Históricas.

• Materiales.

• Formales.

Fuentes del Derecho

Clases

Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro. Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho Positivo. Ej: DECRETO 2737 DE 1989 código del menor > 1098 de 2006

Fuentes Históricas

Son todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor medida, a la producción de la norma jurídica, y que determinan en mayor o menor grado el contenido de la misma; tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas del pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas, jueces, entre otros; el afán de novedades, o, a la inversa, el excesivo tradicionalismo y rutina; la organización económica, entre otros. También puede decirse que las fuentes materiales son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos que influyen en la creación de la norma jurídica.

Fuentes Materiales

Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una especifica aptitud para crear normas jurídicas. Hay que considerar dos aspectos: la fuerza o poder creador, Ej: El Poder Legislativo. la forma misma de la creación de ese poder, Ej: La ley, la jurisprudencia, la costumbre y la Doctrina

Fuentes Formales

será principal aquella que sirve de fundamento a las demás. Ejemplo: la ley, la jurisprudencia y la costumbre. Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo: Los principios generales del Derecho, la analogíaauxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por ejemplo, el Derecho comparado, la sociología, la psicología y otras ciencias y disciplinas aplicable al Derecho en algunos aspectos.

Fuentes Principales,

Subsidiarias y Auxiliares:

La ley cod. civil

(del latín lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción.

• Generalidad:

• Obligatoriedad

• Permanencia

• Abstracta e impersonal

• Se reputa conocida

Características

Jurisprudencia: “las determinaciones adoptadas por los jueces en

el momento de fallar los asuntos sometidos a su consideración y por lo tanto la predicción de lo que el Tribunal hará en el futuro”

“ La producción jurídica a partir de la interpretación del derecho que hacen los tribunales y que culmina a nivel de un Tribunal Supremo” .

“ ….básicamente una norma de juicio empleada en la aplicación de la ley,”

“ …. El conjunto de decisiones de los más altos tribunales de una jurisdicción”

“ Criterio judicial unánime proferido por los altos tribunales de una jurisdicción que resuelven un problema jurídico específico o interpretan una norma con intención vinculante”

Jurisprudencia: … el resultado de la ponderación* detenida y

profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas están soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y aún en la actividad académica, de manera que sus juicios, así debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacíos que ésta revela. (Carlos Isaac Nader Corte suprema de justicia Enero 23 del 2003 Expediente 1870). *consideración, examen, estudio,

reflexión, análisis, moderación, equilibrio, sensatez, sobriedad, exactitud, justicia

La CostumbreEs la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.También se le define como el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes.

• La costumbre jurídica tiene dos elementos, tomados de la teoría Romano-Canónica:

a) El factor subjetivo u OPINIO IURIS, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.

b) El factor objetivo o INVETERATA CONSUETUDO, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y uniforme.

La Costumbre

Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe revestir los siguientes requisitos esenciales:

1)Generalidad: que esa determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes de un grupo social.

2) Largo Uso: La repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo.

3) Notoriedad: La costumbre debe ser pública; es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades.

Clases Costumbre

1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto.

2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal.

3. 3.Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley.

Clases Costumbre

1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto.

2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal.

3. 3.Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley.

Clases Costumbre

1. Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la propia norma jurídica que le concede la facultad de reglar un caso concreto.

2. Praeter legem, este caso sería la costumbre como verdadera fuente creadora de normas, a falta de precepto legal.

3. 3.Contra legem, o sea en contraposición a lo que prescribe la norma legal. Esto fue objeto de enorme discusión, basada en la jerarquía de las fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las costumbres y por lo tanto estas no podían derogar una ley.

Clases Costumbre

Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:…

El Código Civil, artículo 1621: "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato

Código de Comercio art 3. La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Estos son los principios más generales de ética social, derecho natural o axiología jurídica, descubiertos por la razón humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurídico posible o actual (Preciado Hernández).Const. Política, Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

• Contractus lex: Contractus lex es una locución latina, que significa ley del contrato

• Debido proceso

• In dubio pro reo

• Nulla poena sine culpa: es una locución latina, que puede traducirse al español como "no hay pena sin culpa"

• Pacta sunt servanda: Es una locución latina, que se traduce como "lo pactado obliga"

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

• Principio de buena fe: (del latín, bona fides)

• Principio de inocencia

• Principio de legalidad

• Rebus sic stantibus: La cláusula Rebus Sic Stantibus es una cláusula sobreentendida en los contratos

• Principio de subsidiariedad

• Uti possidetis :El uti possidetis iure (del latín, "como [poseías] de acuerdo al derecho, poseerás")

La ley

(del latín lex, legis) es una norma jurídica dictada por el legislador, es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia. Su incumplimiento trae aparejada una sanción.

• Generalidad:

• Obligatoriedad

• Permanencia

• Abstracta e impersonal

• Se reputa conocida

Características

CaracterísticasDe la ley

Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.

Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, es decir, que por una parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorga derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sanción, a un castigo impuesto por ella misma.

CaracterísticasDe la ley

Permanencia: Se dictan con carácter indefinido, permanente, para un número indeterminado de casos y de hechos, y sólo dejará de tener vigencia mediante su abrogación, subrogación y derogación por leyes posteriores.

Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales, ni para personas o grupos determinados, su impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad.

Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.

Ley

En el derecho colombiano la legislación está conformada por * La constitución nacional, Tratados Internacionales, Leyes, Decretos Administrativos Departamentales, Actos Administrativos Municipales, Acuerdos Supranacionales. Hay necesidad de jerarquizarla para que prevalezca un orden jurídico lógico. Hanz Kelmsen

Ley

Art. 4 C. P.

LEY

Orgánica art. 151 C.N.

Estatutaria art. 152 C.N

Como se Creanlas leyes en Colombia

1. Iniciativa

2. Debate

3. Aprobación

4. Sanción

5. Promulgación – publicación

6. Vacancia

7. Obligatoriedad.

Como se Creanlas leyes en Colombia

1. Iniciativa

Legislativa art 154 C. N.

Ejecutiva. Art. 200 C.N,

Popular. art 155 C. N.

Funcional . art 156 C. N.

IniciativaLegislativa Cualquier miembro del Congreso, Senador

o Representante puede presentar proyectos de ley.

Ejecutiva Está conformada por el presidente, los Ministros

y los Jefes de los Departamentos Administrativos. El

presidente envía el proyecto por medio de los ministros o

Jefes de Departamentos Administrativos.

Existen proyectos de ley cuya iniciativa es exclusiva del

presidente de la República. Lo que quiere decir que solo

él podrá presentar el proyecto.

Ello sin perjuicio de las modificaciones, reformas o

improbación que pueda hacerles el Congreso de la

República.

IniciativaEstos proyectos de ley son previstos en los numerales 3,7.9.11

y 22 del art. 150 de C. P. son los siguientes:

Plan nacional de desarrollo: Proyecto político del presidente.

La determinación de la estructura del estado.

El establecimiento de rentas.

La solicitud de emprésitos y créditos internacionales

La organización del Banco de la República.

Regulación del comercio exterior

La fijación del salario de los servicios públicos

La participación en rentas nacionales

La participación en empresas industriales y comerciales del

estado. Ej: ECOPETROL

La excepción de impuestos.

El art. 346 de la C. N. establece la ley anual de presupuesto.

Iniciativa

Popular Pueden presentar PROYECTOS DE LEY un número de

personas igual o superior al 5% del censo Nacional electoral o el

30% de los concejales o diputados.

El 5% se refiere exclusivamente a las personas que hayan inscrito su

cédula aunque no hayan votado.

El 30% concejales. El proyecto de ley así presentado se le da trámite

como si fuese de urgencia, figura consagrada en el Art. 163 de la

C.N. según la cual el presidente podrá solicitar TRAMITE DE

URGENCIA de un proyecto, caso en el cual se debe evacuar en

30 días calendario máximo, desplazando los demás proyectos que

se encuentren en curso.

Iniciativa

Institucional De acuerdo a su competencia pueden

presentar proyecto de ley la Corte Constitucional, Corte

Suprema de Justicia, Concejo de Estado, Consejo Superior

de la Judicatura y los entes de Control (Fiscalia, Contraloría

= Control fiscal, Procuraduría = a nivel disciplinario)

El concejo Superior de la Judicatura es el encargado de velar

por la parte disciplinaria de los empleados del Estado.

Iniciativa

Institucional De acuerdo a su competencia pueden

presentar proyecto de ley la Corte Constitucional, Corte

Suprema de Justicia, Concejo de Estado, Consejo Superior

de la Judicatura y los entes de Control (Fiscalia, Contraloría

= Control fiscal, Procuraduría = a nivel disciplinario)

El concejo Superior de la Judicatura es el encargado de velar

por la parte disciplinaria de los empleados del Estado.

ART. 176 C.N.

ART. 171 C.N.

Como se Creanlas leyes en Colombia

1. Iniciativa

2. Debate

3. Aprobación

4. Sanción

5. Promulgación – publicación

6. Vacancia

7. Obligatoriedad.

Como se Creanlas leyes en Colombia

2. Debate

Art. 157 c.n.

Como se Creanlas leyes en Colombia

1. Debate

Como se Creanlas leyes en Colombia

1. Debate

Art. 157 c.n.

Como se Creanlas leyes en Colombia

1. Iniciativa

2. Debate

3. Aprobación art. 165 C. N.

4. Sanción art. 166 C. N.

5. Promulgación – publicación

art. 165 C. N. # 10

6. Vacancia

7. Obligatoriedad.

Conflicto de leyesDEROGATORIA DE LA LEY

Derogar significa dejar sin efecto, pero se debe diferenciar entre derogación, modificación, abrogación y subrogación.

• Derogación: Consiste en dejar parcialmente sin efecto una ley.

• Modificación o reforma: Se trata de que algunos artículos de la ley son modificados por los de una nueva ley.

• Abrogación: Significa que la nueva ley hace desaparecer de la vida jurídica la ley anterior.

• Subrogación: Se presenta cuando la nueva ley cambia o modifica en su totalidad el articulado de la ley anterior.

Conflicto de leyesFORMAS DE DEROGACION

a. Directa: Cuando la nueva ley en forma expresa lo indica.

b. Tácita o indirecta: La nueva ley nada dice pero surge una incompatibilidad entre ella y la anterior que cae en desuso.

c. Orgánica: Se presenta cuando hay varias normas que regulan una misma materia y surge una ley nueva que las regula con especialidad, deroga las demás.

d. Total: Cuando la nueva ley hace desaparecer de la vida jurídica la ley anterior.

e. Parcial: La nueva ley permite la subsistencia de la ley anterior.

El congreso es quien deroga las leyes.

Una ley solo puede ser derogada por otra ley o por un acto legislativo reformatorio de la Constitución Nacional nunca por una norma de inferior jerarquía.

DECRETOS LEYES

Los expide el gobierno, se parece una ley, pero las leyes las expide el Congreso.

Consiste en que en forma excepcional el presidente puede expedir decretos con fuerza de ley conforme lo prevé el numeral 10° del artículo 150 de la CN.

REQUISITOS DE FONDO PARA LA EXPEDICIÓN DE UN DECRETO LEY

1. Previa y expresa solicitud del gobierno al Congreso.

2. La solicitud se debe fundamentar en necesidad sobre las cuales se quiere legislar.

3. Debe señalar concretamente las materias sobre las cuales se quiere legislar.

4. No podrá legislar el gobierno sobre temas relacionados con códigos, leyes orgánicas y estatutarias ni fijar impuestos.

5. Las facultades concedidas lo son por un término de seis meses.

6. El congreso debe autorizar a través de una verdadera ley de facultades aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras.

REQUISITOS DE FORMA

El Decreto Ley debe llevar la firma del Presidente y del Ministro del

Ramo o del Jefe de Departamento Administrativo correspondiente.

Por ejemplo la reestructuración del Estado debía firmaría el Ministro

del Interior y el Presidente.

CONTROLES A LOS DECRETOS LEY

Tiene dos controles:

Control Jurisdiccional: le corresponde a la Corte Constitucional y opera

en forma pública cuando cualquier ciudadano demanda el decreto por

inconstitucionalidad.

Control Político: lo ejerce el Congreso de la República en forma previa

cuando faculta al presidente yen forma posterior, ya que en cualquier

momento lo va a derogar a través de otra ley.

DECRETOS LEGISLATIVOS

a. Guerra Exterior: Está consagrado en el Art. 212 de la C.N. y

consiste en que el presidente de la República con la firma de todos sus

ministros va declarar la guerra exterior para defender la soberanía

Nacional o repeler una agresión, se requiere una autorización del

senado salvo que el presidente lo considere necesario.

REQUISITOS PARA DECLARAR UN DECRETO LEGISLATICO DE

GUERRA EXTERIOR

• De fondo: Que exista una agresión o acto de guerra.

• De forma: Debe ser firmada por el presidente y los ministros.

b. Conmoción Interior: Art. 213 C.N. Cuando se presente grave

perturbación del orden público que ponga en peligro inminente la

estabilidad institucional, la seguridad del Estado, la convivencia

ciudadana y no puede ser controlado por el poder policivo normal, el

presidente de la República con la firma de todos los ministros podrá

declarar la conmoción interior en todo el territorio nacional o en parte

de él por un período de 90 días prorrogables por dos períodos más de

90 días. El 2° de los cuales requiere el concepto previo y favorable del

Senado (270 días de conmoción interior máximo por un año).

REQUISITOS PARA DECLARAR UN DECRETO LEGISLATIVO DE

CONMOCION INTERIOR

De Fondo: Perturbación del orden público.

De Forma: Firma del presidente y los ministros.

c. De emergencia Económica, Social y Ecológica: Art.215 C.N.

Cuando se presentan circunstancias diferentes a las anteriores y que

pongan en peligro inminente o causen daño o perjuicio ecológico,

social o económico o constituyan una catástrofe. El presidente de la

República podrá declarar el Estado de emergencia por 30 días

prorrogables por períodos iguales sin que en un año pueda exceder de

90 días.

REQUISITOS DE FORMA DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DE

EMERGENCIA ECOLOGICA, SOCIAL Y ECONOMICA

Deben llevar la firma del presidente y todos los ministros.

REQUISITOS DE FONDO

Inminente peligro Ecológico Social y Económico.

EFECTOS DE LOS DECRETOS

No pueden desconocer derechos ni garantías constitucionales,

derechos fundamentales, derechos humanos, ni tratados

internacionales.

Suspensión durante el tiempo de sus vigencias todas las normas que

le sean contrarias.

d. De Planeación: Art. 341 C.N. El presidente de la República debe

presentar al congreso dentro de los 6 meses siguientes al inicio de su

período el plan nacional de desarrollo y el congreso debe aprobarlo

dentro de los 3 meses siguientes, si no lo hace el presidente mediante

un decreto lo pone en ejecución.

REQUISITOS DE FONDO: Que el congreso no haya aprobado el Plan

Nacional de Desarrollo dentro de los 3 meses siguientes.

REQUISITOS DE FORMA: Debe ser firmado por el Presidente y todos

sus ministros y la duración hasta tanto el congreso lo apruebe.

CONTROLES A LOS DECRETOS LEGISLATIVOS

CONTROL POLÍTICO: A más del ejercido por el Senado en los casos

que le corresponde el presidente debe enviar los decretos al congreso

de la República para que sean allí debatidos.

CONTROL JURISDICCIONAL: Lo ejerce la Corte Constitucional y se

denomina automático y oficioso ya que el Presidente el dia siguiente

de expedir el decreto debe remitirlo a la Corte par estudio, si no lo hace

en forma oficiosa ésta lo requerirá.