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UNIVERSIDAD LATINOAMERICANA “CIMA”
HISTORIA GENERRAL DEL DERECHO
LAS FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO
Leonidas Limache LuqueJuana Margarita Cruz ChambillaIris Acero Ordoñez
FUENTE DEL DERECHO
Según Jorge Basadre Grohmann la fuente del derecho es:
“Todo aquello que es invocado como norma confundamento jurídico, al sentido manifestante de su origen y al factor real de producción normativa y de la posterior evolución de ésta.”
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).
Jorge Basadre Grohmann manifiesta sobre la división de las fuentes del derecho, lo siguiente:
LEY• Es una norma escrita.
COSTUMBRE• La practica repetida de ciertas conductas, con conciencia de que son
obligatorias
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALESConjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales. Que sirven para regir la solución de casos semejantes.
DOCTRINA DE LOS JURISCONSULTOS• Es la ciencia del derecho elaborado por los jurisconsultos.• Comprende el conjunto de investigaciones, estudios, análisis y planteamientos
críticos
CLASIFICACIÓNDE FUENTES HISTÓRICO - JURÍDICA
DIRECTAS
• Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite conocer las leyes y costumbres vigentes en una época.
• Permiten obtener información de modo inmediato, las cuales son normas escritas, costumbres jurídicas, jurisprudencia, etc.
INDIRECTAS
• Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las fuentes legales.
• Permiten complementar o ampliar la información obtenida de los elementos directos, dentro de ellos tenemos crónicas, testimonios, restos arqueológicos, expresiones folklóricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias, cuentas, estadísticas, etc.
OTRAS CLASIFICACIONES DE FUENTES DE DERECHOFUENTES PRINCIPALES O JURÍDICAS FUENTES ACCESORIAS O NO JURÍDICAS
Aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretadas o aplicadas.
Tienen su origen principalmente en ámbitos culturales que no son jurídicos (arquitectura, música, diarios, literatura en general).
LAS FUENTES ESCRITAS: FUENTES ORALES:
Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.
Comprenden las leyendas, anécdotas,proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que setransmiten verbalmente y quedan en la memoria.
FUENTES EXTRANACIONALES, NACIONALES, REGIONALES Y LOCALES.
FUENTES DE ÍNDOLE TERRITORIAL FUENTES DE ÍNDOLE PERSONAL
(aplicable a todos los habitantes de un país) (aplicable a los individuos de una raza o casta).
LA CLASIFICACIÓN DEL TRATADISTA V. SCHWERIN
FUENTES INMEDIATAS FUENTES MEDIATAS
Están comprendidos por textos decarácter legal, los trabajos privados y falsificaciones y losrefranes que contenga los principios de derecho
Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos grupos
No referentes en concreto a la vida del Derecho
Las que afectan a su vida teórica
Las que afectan a su aplicación
OTRA CLASIFICACIÓN DIVIDE LAS FUENTES EN: GRÁFICAS,ORALES, OBJETO Y ACTOS.
FUENTES GRÁFICAS
FUENTES ESCRITAS:
EL DERECHO LEGISLADO
EL DERECHO CONVENCIO
NAL
EL DERECHO JUDICIAL:
EL DERECHO DOCTRINARI
O:
FUENTES PICTÓRICAS
FUENTES ORALES
Formado por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación del fenómeno jurídico, éste tipo de fuente nos
permite analizar la existencia o no existencia de determinadas palabras en una época y un territorio de terminado. Un ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla,que
usaron los incas en símbolo a una ley.
FUENTE DE OBJETO
Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc.
FUENTE DE ACTOS
Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu popular que expresan un estado de ánimo colectivo frente al derecho.
Capítulo IIILas fuentes de la historia del
derecho
1. Derecho convencional escrito
Representa la práctica de la norma jurídica a casos concretos determinados.
No es fuente creadora de derecho, pero sí importante fuente histórica-jurídica.
Los documentos de aplicación de derecho pueden suministrar datos.
ESTUDIO GENERAL DE ESTAS FUENTES
Archivos notariales (a. s. XIX)
Los de escribanos
Registro de propiedad
Los obispados, conventos y otras instituciones laicas guardan valiosos documentos de derecho convencional.
IMPORTANTE: No solo en el Perú sino en toda América Hispánica se carece de colecciones impresas de documentos privados de interés para la historia jurídica.
2. El derecho judicial
*La jurisprudencia que aplica la ley y complementa, así con los anexos a ella ser una importante fuente histórica-jurídica.
*Jurisprudencia teórica (opiniones de los juristas) se incluye dentro del grupo fuentes de derecho doctrinario.
*Se encuentra dispersa en archivo judiciales y algunas publicaciones impresas como los periódicos jurídicos:-La Gaceta de los tribunales 1846-La Gaceta de los tribunales 1855-1857-La Gaceta judicial 1858-1860
*Si estudiamos diversas fuentesNos será posible aclarar una serie de problemas acerca de nuestra evolución jurídica.
*Así podremos ver los cambios que se producen en la conciencia Colectiva.
3.- E
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La literatura jurídica no se clasifica dentro de las fuentes directas de la historia del derecho, es decir, no pertenece al grupo de los
textos en que las normas jurídicas están redactadas. Sin embargo, constituye una fuente histórica-jurídica inmediata.
Cuando el pensamiento de los autores de derecho aparece investido de autoridad judicial o legal se habla de que existe el
“derecho de los juristas”. Un caso típico de “derecho de los juristas” es el de los “jurisprudentes” romanos.
A veces, las teorías de los juristas se limitan a ejercer influencia dentro de la vida académica, sin que tengan autoridad en la administración de justicia ante la ley. Entonces se trata de un
“derecho de los profesores”. Un caso típico de “derecho de los profesores” es el de los tratadistas que divulgaron las ideas de
derecho natural en los siglos XVII y XVIII.
EL PERIODISMO JURÍDICOLas noticias, la información de actos oficiales y privados, los
comentarios de críticos, la propaganda política y comercial…
pueden ofrecer datos de valor para el historiador de derecho.
La autonomía del periodismo jurídico en relación con el
periodismo general, empezó en Europa hacia 1770.
Los periódicos jurídicos, como las obras doctrinarias, por lo general
m no ofrecen problemas en relación con su autenticidad.
Presentan en cambio, dificultades en relación con su aparición
misma.
5. FUENTES ESCRITAS DE CARÁCTER HISTÓRICO GENERAL
Las fuentes escritas genéricamente históricas no pueden ser omitidas por el historiador de derecho. Dichas fuentes pueden ser primarias o secundarias.
Entre las primarias cabe mencionar como ejemplos: la correspondencia de personeros de instituciones y órganos oficiales, los documentos de origen privado.
En las secundarias cabe mencionar las biografías eruditas de personajes que tuvieron relación con la vida del Derecho, los estudios acerca de una época o determinados aspectos de ella.
6. Historia del derecho y literatura
No son pocas las obras de carácter literario que reflejan ideas, opiniones o creencias.
En el antiguo testamento cabe hallar constantes referencias a instituciones jurídicas de los hebreos.
En el Perú, podría investigarse el Derecho tal como siempre aparece por ejemplo en las obras de los cronistas.
7. Las fuentes estadísticas en la historia general y en la historia jurídica
Otra utilización interesante de las fuentes escritas, y aún no apreciadas
suficientemente, es los documentos estadísticos.
El historiador tiene un importante material de trabajo en los estudios sobre la
población o sea la demografía. Ocúpese la demografía del número, la composición y
la distribución geográfica de la población y de sus procesos evolutivos.
Para el historiador pueden tener singular atracción los datos estadísticos relativos a
causas criminales y civiles, sentencias, contratos, etc. Por ejemplo, cabe estudiar
los efectos inmediatos de la abolición de la pena capital en 1856; los cambios
operados en la duración de los expediente judiciales después de promulgarse los
códigos procesales civiles de 1852 y 1912.
FUENTES NO ESCRITAS
FUENTES PICTÓRICAS(jurisprudencia picturata)
Son las representaciones plásticas que han
quedado acerca del Derecho de una época
determinada.
Vida jurídica Edad Media (Europa)
Cultura Mochica (Perú)
Nueva Crónica y Buen Gobierno del Perú
LAS FUENTES NO GRÁFICAS DE LA HISTORIA
ARQUEOLOGÍA ETNOLOGÍA
ETNOGRAFÍA PAISAJE
EL FOLKLORE JURÍDICO
•FUENTES ORALES
ESTUDIO DE LAS PALABRAS QUE PUEDEN SER ÚTIL PARA LA INVESTIGACIÓN DEL FENÓMENO JURÍDICO
EL MÉTODO DEL CUESTIONARIO Y LA INVESTIGACIÓN DE GRUPOS
LOS OBJETOS COMO FUENTES HISTÓRICO - JURÍDICAS
LOS ACTOS O HECHOS COMO FUENTES HISTÓRICO - JURÍDICAS
LA COSTUMBRE JURÍDICA: SUS ELEMENTOS – CARACTERÍSTICAS Y SU
RELACIÓN CON LA HISTORIA DEL DERECHO
