fundamentos filosÓficos del derecho y la justicia
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FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO
GALO ALFONSO AHUMADA VALLE
DISCENTE
XXXXXXXX
DOCENTE
FUNDACION UNIVERSITARIA TECNOLOGICA
COMFENALCO
I SEMESTRE DE DERECHO
CARTAGENA DE INDIAS D. T. y C., 25 DE AGOSTO DE
2010
Comenzaremos por definir el derecho como “un sistema o conjunto de
normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una
determinada sociedad”. Al decir esto, estamos diciendo que el derecho
es uno de los medios de control social que no hay derecho sin sociedad,
aunque es posible una sociedad sin derecho.
Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirman la
independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente,
llegan a subordinar el Derecho a la justicia, sosteniendo que algo es
justo porque se ajusta al Derecho.
La oposición entre el Derecho y la Naturaleza o, mejor dicho, entre lo
que existe conforme a la ley y lo que es según la Naturaleza, fue ya
objeto de amplia discusión por parte de los sofistas y se enlazó con el
problema de la validez universal de la ley y del fundamento de esta
validez. Más la oposición entre la ley y la Naturaleza no es simplemente
la oposición entre la razón y lo instintivo; por el contrario, por
‘Naturaleza’ se ha entendido casi siempre lo estable y aun lo que existe
conforme a la razón.
El Derecho natural ha sido así el Derecho resultante de la naturaleza
humana, supuesta universal e idéntica a través de la historia, en
oposición al Derecho positivo, que es un Derecho histórico, y al Derecho
divino, que coincide, a veces, con el natural, sobre todo cuando hay un
fondo racionalista en la concepción del mundo, pero que a veces se
entiende como la idea divina de justicia, inaccesible a la razón y a la luz
naturales y superior a toda condición histórica.
En el derecho se distingue fundamentalmente entre derecho objetivo y
derecho subjetivo. En sentido subjetivo, el concepto de derecho incluye
el conjunto de normas que, vigentes en un momento dado y para una
determinada situación, regulan formalmente la vida social, formando un
conjunto complejo y ordenado jerárquicamente. Se llama derecho
subjetivo a la facultad o voluntad, amparada por las normas objetivas,
de poder exigir algo. Al derecho subjetivo corresponde, en los demás, el
deber jurídico. Entonces, el derecho objetivo es el conjunto de normas,
vigentes en una comunidad, que regulan las relaciones entre individuos.
Estas normas se expresan en leyes escritas o no escritas, y se fijan con
la máxima claridad posible en códigos.
Teorías acerca del derecho
1. El iusnaturalismo
Según Carlos Santiago Nino, la concepción iusnaturalista puede
caracterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente
estas dos tesis:
1. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales
y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón
humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según
la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificadas de “jurídica” si contradicen aquellos principios morales
o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aún cuando acepte la otra, no
será considerado un naturalista.
El iusnaturalismo clásico
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano
epistemológico se parte de la capacidad de la razón humana para
conocer las leyes de la naturaleza; en el plano ontológico, su punto de
partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabiduría. Este
presupuesto ontológico implica que la ley natural, como creación de Dios
ha de ser trasunto de la ley divina.
La primera conclusión es que hay una ley natural, y que se trata de una
ley objetiva, única, promulgada por Dios y participada por la ley divina.
Esta ley natural puede ser conocida por la razón humana con total
certeza. Suárez y Hooker sostenían que el consenso de los pueblos sobre
el contenido de ciertas leyes era indicio que permitía conocer el derecho
natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento podía ser
alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexión
racional.
Una conclusión derivada –dado el axioma indiscutible de que la fe
cristiana es la única verdadera– es la obligación de obedecer los
mandatos de la ley natural, al comprender racionalmente que son la
voluntad de Dios.
Estas conclusiones de la filosofía jurídica iusnaturalista dan lugar a la
siguiente tesis sobre el orden político: si el individuo racional está
capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la voluntad de su
creador), entonces, la organización política no tiene más fundamento
que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas serán dignas de
ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural,
independientemente de cuál sea su fuente o el procedimiento de su
creación. El individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para
resistir al poder tiránico y, en general, se encuentra justificado para
desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley
que no acoja los principios del derecho natural.
El naturalismo de Dworkin
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teoría que determina que
el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a
alguna cuestión moral.
La teoría de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los
jueces tomar como fundamento de sus decisiones solamente las normas
positivas sin incluir en sus argumentaciones jurídicas elementos éticos
normativos u opiniones políticas.
La teoría de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los
derechos personales y políticos que la gente tiene “naturalmente” –esto
es, con independencia del derecho– formen parte de sus juicios acerca
de lo que el derecho requiere. Esto no significa que la moral personal del
juez interfiera en su labor técnico-jurídica, pues el derecho positivo
limitará enormemente el papel que estas creencias personales pueden
jugar en la toma de decisiones.
El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta razones muy
fuertes para sostener una interpretación jurídica mejor que otra; de
modo que si un juez, basándose en sus convicciones morales, se aparta
demasiado de la “interpretación ideal sugerida por el derecho positivo”,
su decisión podrá ser razonablemente criticada. Ese juez sería
justamente acusado de incoherencia, pues no podría explicar el sentido
de los antecedentes positivos, ya que su decisión se apartaría de ellos.
El positivismo jurídico
Se entiende por positivismo jurídico la postura de aquellas teorías que
defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en
los acuerdos establecidos por los individuos humanos.
El positivismo jurídico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no
necesita estudiar más que la realidad que denominamos “derecho”, y
esa realidad no incluye a la esfera de la ética ni al llamado “derecho
natural”, sino exclusivamente al derecho positivo.
El positivismo absoluto
El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da
realmente. Tanto los positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio
Kelsen (principal defensor del positivismo jurídico), adoptan una actitud
metodológicamente positivista y formalmente apartada de valoraciones
éticas, pero ello no significa que nieguen toda conexión entre la moral y
el derecho.
Del derecho positivo se abstraían conceptos generales que se
intentaban definir sin salir del marco de la propia teoría del derecho. La
ética quedaba fuera de su ámbito de estudio. Entendían que el lugar de
la ética es el de la autonomía individual. La norma ética es la norma
individual por antonomasia, mientras que la norma jurídica es norma
social. Esta distinción justificaba la suposición de que la ética y el
derecho no tenían ningún punto de conexión. El derecho natural corría
peor suerte en el concepto de los positivistas. De él pensaban que se
trataba de una pura invención sin fundamento científico y, por tanto,
debía desecharse. El único derecho es el que la legalidad política y le
legitimidad social consagran.
El realismo americano
Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes,
sino que lo constituyen los comportamientos sociales efectivos y las
decisiones concretas de los jueces. Sostienen que cuando las leyes no
son cumplidas de hecho por la comunidad, es como si no existieran.
Dentro de esta concepción cabe distinguir entre el sociologismo
propiamente dicho, y el llamado realismo americano.
Para el sociologismo, el núcleo fundamental del derecho no son las
leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos en que se
traducen las normas escritas. Así, para Ehrlich, el derecho consiste en
las costumbres observadas por una determinada comunidad. Para el
“realismo americano” el derecho consiste en las decisiones concretas de
los jueces y funcionarios, con las que resuelven los litigios y los
problemas que se les plantean. Afirma también que aunque tales
resoluciones se den bajo la apelación a una determinada norma escrita,
existen muchos factores de muy diversa naturaleza y ajenos al derecho,
que condicionan la decisión puramente jurídica.
Los realistas americanos se rebelan contra el “formalismo” en la teoría
del derecho y contra la idea decimonónica de que los jueces aplican
mecánicamente normas jurídicas preestablecidas. Están influidos por el
pragmatismo, que mantiene una teoría de la verdad como “éxito” en la
producción de los efectos queridos; el “prediccionismo” de la ciencia
está aquí presente. La tarea de la ciencia jurídica es la de predecir cómo
se comportarán los tribunales ante determinados casos, porque el
derecho es lo que los tribunales de justicia determinan.
BIBLIOGRAFÍA
Bobbio, N., Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate,
1990
Días, E., Sociología y filosofía del derecho, Taurus, Madrid, 1971
Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984
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García Maynez, E., Introducción al estudio del Derecho, México,
Porrúa, 1980
Kaufmann, A. y otros, El pensamiento jurídico contemporáneo,
Madrid, Debate, 1992
Nino, C.S., "Justicia" en Garzón Valdés, E., y Laporta, F.J., El
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