gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ... · gennemgang af ny bekendtgørelse...
TRANSCRIPT
ww
w.B
vH
D.d
k
Gennemgang af ny bekendtgørelse
vedr. udbudsdirektivet og ændringer til
Lov om håndhævelse af
udbudsreglerne mv.
Peter Dann Jørgensen
Bender von Haller Dragsted
København, den 15. juni 2011
2
Program
• Gennemgang af den nye bekendtgørelse vedrørende
udbudsdirektivet (Implementeringsbekendtgørelsen)
– Case: Hvilken betydning har indholdet af
Implementeringsbekendtgørelsen § 12.
• Ændring af Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv.
- set i bakspejlet
3
Ny bekendtgørelse vedrørende udbudsdirektivet på vej
Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af
offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige
tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og
anlægskontrakter
• Et forsøg på at skabe en større fleksibilitet og smidighed
i brugen af udbudsregler gennem en 2-faset model:
1. Ændret implementeringsbekendtgørelse (var fastsat
til at træde i kraft den 1. marts 2011 – vi venter
fortsat – 1. juli 2011 er forventningen…) BEK nr. 937
af 16/09/2004 forventes erstattet
2. Ny dansk udbudslov (ingen fastsat dato)
4
Introduktion til hvad der kan forventes
• § 1 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 1)
• § 2 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 2)
• § 3 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 6)
• § 4 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 3 – tidligere § 4 er ophævet)
• § 5 – ny
• § 6 – ny
• § 6 – ny
• § 7 – ny
• § 8 – ny
• § 9 – ny
• § 10 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 5)
• § 11 – ny
• § 12 – ny
• § 13 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 7)
• § 14 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 8)
5
Introduktion til hvad der kan forventes
Andre ændringer
• § 4 – Bestemmelsen i § 4 fra den gældende bkg.
ophæves:
– På nuværende tidspunkt skal det oplyses, hvor
tilbudsgiverne kan få relevante oplysninger om
forpligtelser vedrørende skatter og afgifter,
miljøbeskyttelse, bestemmelser om beskyttelse på
arbejdspladsen og arbejdsforhold i øvrigt. Efter
ændringen er der ikke længere pligt til at oplyse, hvor
tilbudsgiverne kan få oplysninger, som er nævnt i art.
27.
• Ordregiver ikke er forpligtet til at indhente tilbudsgivers
erklæring om, at de ved tilbudsudarbejdelse har taget
hensyn til arbejdspladsbeskyttelse m.m.
6
Andre ændringer
• § 5 – Vejledende forhåndsmeddelelse og køberprofil:
– Man vil gøre opmærksom på køberprofilen, som er
muligheden efter art. 35, stk. 1. I denne forbindelse
kan ordregiveren fastsætte en profil med en oversigt
over de indkøb, som man agter at foretage.
Derudover skal ”bekendtgørelse om køberprofil” også
indeholde oplysninger af mere generel karakter
såsom kontaktperson. Bruger man køberprofilen, kan
man forkorte fristen. Ikke noget nyt.
7
Andre ændringer
• § 5 – Vejledende forhåndsmeddelelse og køberprofil:• Art. 38 stk. 4
• Hvis de ordregivende myndigheder har offentliggjort en
forhåndsmeddelelse, kan fristen for modtagelse af tilbud i henhold til stk. 2
og stk. 3, litra b), som hovedregel afkortes til 36 dage, men under ingen
omstændigheder til under 22 dage.
• Denne frist løber fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen ved
offentlige udbud og fra datoen for afsendelsen af opfordringen til at afgive
tilbud ved begrænsede udbud.
• Den i første afsnit omhandlede kortere frist er tilladt, forudsat at
forhåndsmeddelelsen har indeholdt alle de oplysninger, der kræves for
udbudsbekendtgørelse i bilag VII A, i det omfang disse oplysninger
foreligger ved bekendtgørelsens offentliggørelse, og at denne
forhåndsmeddelelse er blevet sendt til offentliggørelse mindst 52 dage og
højst 12 måneder inden afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen.
8
Andre ændringer
• § 6 – Udformning af udbudsbekendtgørelsen:
– Det fremgår af stk. 2, at når kontrakten indeholder
elementer af både en offentlig kontrakt og en
rammeaftale, vil der tages udgangspunkt i den del,
hvis værdi er størst. Dette skal fremgå af
udbudsbekendtgørelsen.
- Ordregiver bør i pkt. VI.3) yderligere oplysninger oplyse, at
kontrakten både vedr. en offentlig kontrakt samt en
rammeaftale.
9
Andre ændringer
• § 7 – Antallet af ansøgere kan angives som enten
minimums antal eller et interval:
– Artikel 44, stk. 3 i udbudsdirektivet anfører blot, at der
minimum skal være 5 tilbudsgivere ved begrænset
udbud. Der anføres ikke begrænsninger i forhold til et
eventuelt interval, og derfor udelukker
Udbudsdirektivet ikke muligheden for at anvende
intervaller.
– Dette betyder helt konkret for ordregiverne, at man
kan vælge at bruge et interval – f.eks. 5-7 ved
begrænset udbud.
– Det skal angives objektive og ikke-diskriminerende
kriterier der anvendes til at foretage udvælgelsen.
10
Andre ændringer
• § 8 – National annoncering m.v.
– Fra datoen for afsendelse kan der annonceres
nationalt, og potentielle interesserede kan orienteres.
I nationale annoncer skal afsendelsesdatoen fremgå.
– Det fremgår af udbudsdirektivets art. 36, stk. 5:
”Bekendtgørelserne og deres indhold må ikke
offentliggøres på nationalt plan, inden den dato, hvor
de er sendt til Kommissionen”. Det kan hævdes, at i
de situationer, hvor man offentliggør
udbudsbekendtgørelsen nationalt, giver det en lille
fordel for danske tilbudsgivere. Dog er denne fordel
accepteret af EU, jf. udbudsdirektivets ordlyd art. 36,
stk. 5.
11
Andre ændringer
• Hvad med udbudsmaterialet?
– Man vil som ordregiver være bundet af bekendtgørelsens
ordlyd. Bekendtgørelsen udgør den øvre grænse for, hvad
der kan offentliggøres på tidspunktet før
udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort af EU.
Det betyder, at man godt kan lave en national
offentliggørelse med færre oplysninger, end de der
fremgår af udbudsbekendtgørelsen, men der kan ikke
laves en bekendtgørelse med flere oplysninger. Det
betyder også, at udbudsmaterialet må afvente endelig
offentliggørelse.
12
Andre ændringer
• § 9 – Begrænsning i forhold til at afvise ansøgere og
tilbudsgivere.
– Der er visse tilfælde, hvor ordregiver kun kan afvise en
ansøgning, hvis det skønnes nødvendigt af hensyn til
sikring af konkurrencen og overholdelse af
ligebehandlingsprincippet:
• Ansøger afgiver flere ansøgninger om deltagelse
• Konsortiedeltagende virksomheder er deltager(e) i flere
konsortier, eller
• Flere ansøgere anvender samme underleverandør
• Ordregiver kan afgrænse forholdet i
udbudsmaterialet.
13
Andre ændringer
• § 11 – Bevis for at ansøger/tilbudsgiver ikke er omfattet
af en udelukkelsesgrund.
– I henhold til udbudsdirektivets art. 45 skal tilbudsgivere
udelukkes, hvis de ved endelig dom er fundet skyldig i for
et af de i § 45 nævnte forhold. § 11 fastsætter de formelle
regler for, hvordan det bevises, at tilbudsgiveren ikke er
omfattet af de pågældende forhold:
• Tro og love erklæring vil være tilstrækkelig, og det
anvendes allerede i dag.
14
Andre ændringer
• § 11, stk. 2:
– Serviceattest kan indhentes fra den vindende tilbudsgiver – og
kun fra den vindende tilbudsgiver.
– Hvis ordregiver imod reglerne udbeder sig serviceattest fra alle i
forbindelse med prækvalifikation/tilbudsgivning, kan ordregiver
ikke afvise et tilbud, som kun indeholder en tro og love
erklæring.
– Hvis vinder ikke kan levere den krævede dokumentation er
konsekvens, at ordregiver må tilbagekalde sin
tildelingsbeslutning og træffe en ny beslutning.
15
1.Dato for
af-
sendelse.
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.Aftalen
kan
under-
skrives10 dages standstill – periode
Det mest centrale punkt § 12
• § 12, stk. 1 – Anmodninger/tilbud, der ikke opfylder de
formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan i visse
tilfælde inddrages (dog skal ligebehandlingsprincippet
og forhandlingsforbuddet overholdes):
• Der er tale om en afhjælpningsret ikke er pligt.
– Fejlen kan ignoreres, hvis ordregiver i forvejen har de
manglende oplysninger eller dokumentationer,
– Ordregiver kan selv indhente de krævede oplysninger /
dokumentationer, hvis de er offentligt tilgængelige, eller
– Ordregiver kan anmode anmoder/tilbudsgiver om inden en
fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen, og det kan
ordregiver vælge kun at gøre i forhold til vinderen, hvis fejlen
ikke har betydning for vurderingen af tilbuddene, jf. § 12, stk.3.
16
Det mest centrale punkt § 12
• § 12, stk. 2 – eksempler:
– Manglende underskrift, datering eller lignende,
– Ikke det krævede antal eksemplarer eller det
krævede format, eller
– Opfylder ikke krav til udformning som f.eks. angivelse
af sidetal, stempling eller lignende.
17
Det mest centrale punkt § 12
• § 12, stk. 4 – Undtagelsesregel.
– Tilbud kan alligevel ikke tages i betragtning, hvis det
fremgår af udbudsbetingelserne, at en konkret
mangel eller fejl vil føre til, at anmodningen eller
tilbuddet afvises.
• Konsekvens: Hvis en konkret fejl eller mangel i
henhold til udbudsbetingelserne vil føre til, at et tilbud
skal afvises, vil ordregiveren fortsat være forpligtet til at
udelukke anmodningen eller tilbuddet som
ukonditionsmæssigt.
18
19
Case:
Hvilken betydning har indholdet af
Implementeringsbekendtgørelsen § 12.
20
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
• Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. træder i
kraft den 1. juli 2010
• Følgende er citater fra bemærkningerne til lovforslaget:
”Hovedformål med lovforslaget er at sikre en effektiv
håndhævelse af udbudsreglerne.”
”For at opnå dette formål er det først og fremmest vigtigt, at
klageinstanserne har de fornødne kompetencer til at sætte ind
overfor overtrædelser af udbudsreglerne på en effektiv,
proportional og ikke mindst præventiv måde. Dernæst er det
vigtigt, at klagere har en let og effektiv adgang til at indgive
klager over overtrædelser af udbudsreglerne.”
En effektiv håndhævelse af udbudsreglerne medfører, at
udbudsreglerne i højere grad overholdes og som følge heraf, at
flere opgaver udbydes.”
21
• Baggrunden for Håndhævelsesloven
• i) Kontrakter tildeles direkte til en virksomhed i strid med
udbudsreglerne uden afholdelse af et udbud.
– Med de eksisterende regler har klagerne i disse situationer, hvor
kontrakten er indgået, alene mulighed for at søge erstatning. Da
ordregiveren har tildelt kontrakten direkte, har klagerne
imidlertid i praksis ringe muligheder for at godtgøre et tab og
dermed blive tildelt erstatning. For at opfylde kontrol-
direktivernes krav udvider lovforslaget derfor Klagenævnets og
domstolenes kompetencer i relation til visse grove
overtrædelser af de fællesskabsretlige udbudsregler, idet
klageinstansen som udgangspunkt ved disse overtrædelser skal
erklære en kontrakt for uden virkning og sekundært kan
anvende en alternativ sanktion i form af en økonomisk sanktion.
22
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
• Baggrunden for Håndhævelsesloven, fortsat
• ii) Ordregivere skynder sig at gøre resultatet af udbudsprocessen
endeligt ved at underskrive kontrakten umiddelbart efter, at
tildelingsbeslutningen er truffet.
– Klagerne har herved ikke haft mulighed for at fremsætte en
klage på et tidspunkt, hvor resultatet af udbudsprocessen har
kunnet ændres. Derfor indføres standstill-periode. Grundtanken
bag reglerne om standstill er at sikre, at klage kan indgives til
Klagenævnet, inden kontrakten underskrives således, at der
kan rettes op på eventuelle fejl tidligt i processen, så det sikres,
at udbudsprocessen får det korrekte udfald.
– For at understøtte virkningerne af standstill-perioden indeholder
kontroldirektiverne ligeledes krav om, at klager over
tildelingsbeslutninger skal have automatisk opsættende
virkning, hvis de indgives i standstill-perioden.
23
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
• Baggrunden for Håndhævelsesloven, fortsat
• ii) Ordregivere skynder sig at gøre resultatet af udbudsprocessen
endeligt ved at underskrive kontrakten umiddelbart efter, at
tildelingsbeslutningen er truffet.
– Samtidig skal medlemsstaterne indføre bestemmelser om, at
overtrædelser af reglerne om standstill og automatisk
opsættende virkning kan føre til at en kontrakt erklæres for uden
virkning og/eller ordregiveren kan pålægges en alternativ
sanktion.
– I lyset af, at der med lovforslaget indføres indgribende
sanktioner, som at en kontrakt kan erklæres for uden virkning,
foreslås det, at der indføres klagefrister i visse situationer.
24
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
• Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter
ikrafttræden?
– Stigende antal indbragte klager
• Det kan der være flere grunde til.
– Øget fokus på overholdelse af direktiverne
» Det er blevet mere stuerent at klage
– Klage frister
– Automatisk opsættende virkning
» Kan klager få omgjort tildelingsbeslutningen eller få
en ny chance
– Økonomisk ”krise”
• Ingen stigning i antallet af sager der tillægges
opsættende virkning
25
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
• Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter
ikrafttræden?
– Stigende antal indbragte klager
• Endnu ikke kendelser om uden virkning og økonomisk
sanktion
– Påstandene er der dog i klagerne
– Flere udbud?
• Større fokus på overholdelse af reglerne
– Det er svært at gennemføre udbud
26
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
• Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter
ikrafttræden?
– L 204 Forslag til lov om ændring af lov om
håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov
om indhentning af tilbud på visse offentlige
og offentligt støttede kontrakter - (1. juli 2011)
• Et skridt frem eller to tilbage?
– Er en klage uegnet til at danne grundlag for sagens
behandling kan KLFU afvise klagen
– KLFU kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort
gældende af den pågældende part
– Begrænsning i deltagelsen af sagkyndige fra 2 til 1
• Hvor er den effektive håndhævelse i dette forslag?
27
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
• Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter
ikrafttræden?
– L 204 Forslag til lov om ændring af lov om
håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov
om indhentning af tilbud på visse offentlige
og offentligt støttede kontrakter - (1. juli 2011)
• Klagenævnet for Udbuds høringssvar af 3. maj 2011
– ”Efter klagenævnets opfattelse er det nu fremsatte
lovforslag (L204 af 29. april 2011) imidlertid ikke egnet til
at sikre formålet” [en effektiv og målrettet anvendelse af
Klagenævnet for Udbuds ressourcer til at håndhæve
udbudsreglerne.]
28
Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet
29
Kontaktoplysninger
• Bender von Haller Dragsted www.bvhd.dk
• Udbudsretligt nyhedsbrev
– www.bvhd.dk/nyhedsbrev-tilmelding
Peter Dann Jørgensen
– Telefon: 72 24 12 12
– Direkte telefon: 39 14 16 21
– Mobil: 40 54 74 96
– E-mail: [email protected]