GIUDIZIO DI IDONEITA’ E TUTELA DEI TERZI

NEL PAZIENTE PSICHIATRICO

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IL SISTEMA GIUDIZIARIO

GIUDICE MONOCRATICO

CORTE DI APPELLO

CORTE DI CASSAZIONE

GERARCHIA DELLE FONTI

OGNI LEGGE DEVE ESSERE SEMPRE LETTA NELL’AMBITO DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI

Il D.Lgs 81/2008 non indica in nessun punto cosa voglia dire IDONEO ALLA

MANSIONE.

Anche in dottrina non c’è praticamente nulla.

Quindi … cosa vuol dire IDONEO ALLA MANSIONE?

L’errore che le figure addette alla sicurezza sul lavoro commettono più frequentemente è quello di credere che il D.Lgs 81/2008 sia la legge più importante in materia di sicurezza sul lavoro ...

Cass. civ. sez. lavoro, 23.2.1995, n.2035: “La responsabilità del datore di

lavoro in materia di infortuni è fondata sul disposto dell’art.2087 c.c. …;

rispetto alla norma suddetta, che impone all’imprenditore un obbligo generale

di diligenza …le disposizioni legislative in tema di prevenzione degli infortuni

sul lavoro, ... , hanno carattere applicativo del più ampio principio in essa

contenuto e le misure che tali disposizioni prevedono, hanno carattere

meramente esemplificativo con la conseguenza che la loro osservanza non

esaurisce il dovere generale di adottare ogni misura idonea a proteggere

l’incolumità dei lavoratori dipendenti”.

Cass. pen. 21.5.1996 n.5114: “L’art.2087 c.c., pur non contenendo prescrizioni

di dettaglio come quelle rinvenibili nelle leggi organiche per la prevenzione

degli infortuni sul lavoro, non si risolve in una mera norma di principio ma

deve considerarsi inserito a pieno titolo nella legislazione antinfortunistica di

cui costituisce norma di chiusura, per altro comportante a carico del datore di

lavoro precisi obblighi di garanzia e protezione di fini individuali.

… ancora Cassazione penale, Sez. IV - n. 12248 del 30 marzo 2005 Ric. Mazzoli «l’art. 2087 cod. civ. prescrive all’imprenditore di adottare nell’ambito dell’impresa «tutte le misure, che, secondo

la particolarita` del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrita` fisica e la personalita` morale dei lavoratori», norma generica, la cui operativita` non e`

esclusa, bensı` rafforzata dalla sussistenza di norme speciali, che impongono l’adozione di particolari cautele ... obbliga il datore di lavoro ad adottare, ai fini di tutela delle condizioni di lavoro, non solo le particolari misure tassativamente imposte dalla legge in relazione allo

specifico tipo di attivita` prestata (nella fattispecie art. 33, D.P.R. n. 303/1956 e n. 48 dell’allegata tabella), nonche´ quelle dettate dalla comune prudenza, ma anche quelle che in

concreto si rendano necessarie per la tutela della sicurezza del lavoro in base alla particolarita` dell’attivita` lavorativa, all’esperienza ed alla tecnica». Ne ricava che, «in forza

della disposizione generale in parola e delle norme specifiche su richiamate, il datore di lavoro e` costituito garante dell’incolumita` fisica della salvaguardia della personalita`

morale dei lavoratori con l’ovvia conseguenza che, ove egli non ottemperi agli obblighi di tutela, l’evento lesivo correttamente gli viene imputato ai sensi dell’art. 40 cod. pen. a titolo

di colpa specifica, anche se, per avventura, ma non e` il caso in esame, non sussista la violazione di specifiche disposizioni della normativa di prevenzione degli infortuni».

L’art. 2087 del codice civile

Art.2087 c.c.: “L’imprenditore è tenuto ad adottare,

nell’esercizio dell’impresa, le misure che, secondo la

particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono

necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità

morale dei prestatori di lavoro”

IL D.LGS 81/2008 E’ SOLO UNA RACCOLTA DI NORME DI NATURA «CONTRAVVENZIONALE»

ALL’INTERNO DELL’OBBLIGO GENERALE DI SICUREZZA STABILITI DALL’ART. 41 comma 2 DELLA COSTITUZIONE E DALL’ART.2087 c.c.

IL PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETA’

Misure alla fonte e di tutela collettiva

Dispositivi di protezione individuale

SORVEGLIANZA SANITARIA

Il datore di lavoro deve adottare tutte le misure

necessarie (art.2087 c.c.) nel rispetto del principio di sussidiarietà

La sorveglianza sanitaria non è una semplice visita medica ma una vera e propria misura di sicurezza (al pari

delle misure alla fonte e dei DPI e sussidiaria a queste) che il datore di lavoro deve adottare per dimostrare ex art.2087 c.c. di avere fatto tutto il possibile per prevenire le malattie

professionali

PRIMA CONSEGUENZA Non si può rifiutare la visita medica

Cass. sez. III pen. 6.4.93 n. 3160 Ric. P.M. in c. Faccini: “Risponde del reato di cui all’art.33, comma 1, DPR 303/56 il datore di lavoro che non imponga ai dipendenti di sottoporsi alle visite

mediche periodiche obbligatorie medianti sanzioni disciplinari adeguate sino a giungere al licenziamento per giusta causa”; infatti “… tanto non è in contrasto con l’art.5 dello statuto dei

lavoratori che vieta al datore di lavoro di accertare l’idoneità o l’infermità del lavoratore dipendente, se non tramite l’intervento delle unità sanitarie locali; né con l’art.32 della

Costituzione che assoggetta i trattamenti sanitari obbligatori a riserva di legge, nel caso appunto il DPR n.303; senza trascurare, d’altro canto, che il sistema dei controlli periodici sul

personale a contatto con sostanze tossiche non è posto nel solo interesse del singolo, bensì in quello superiore della collettività, essendo noto il peso degli invalidi sulla economia nazionale”.

Cass. sez. III pen. 20.6.91 n. 6828, Facchini: Qualora i lavoratori si rifiutino di sottoporsi a tali visite, il datore di lavoro deve provvedere ad indurli, ricorrendo, se necessario, ad adeguate

sanzioni disciplinari”

Essendo una misura di sicurezza sul lavoro a tutti gli effetti, rifiutare la visita medica

equivale a non utilizzare le misure alla fonte o ai DPI

SECONDA CONSEGUENZA Il medico competente deve essere scelto liberamente dal datore di

lavoro.

Cass. sez. III pen. 20.6.91 n. 6828, Facchini: “Le visite mediche preventive e periodiche sui lavoratori esposti a rischio di cui all’art.33 DPR 303/56 non sono di competenza esclusiva delle strutture pubbliche”. “La norma di cui all’art.33 DPR 303/56, dettata

in materia di igiene del lavoro, non è in contrasto con l’art.5 dello Statuto dei lavoratori. Né possono essere condivise le conclusioni della sentenza di questa stessa Corte, sezione lavoro 21.4.86, secondo cui anche gli accertamenti sanitari obbligatori

previsti dall’art.33 DPR 303/56 sono di competenza esclusiva delle strutture pubbliche. Ciò infatti porterebbe ad escludere la diretta responsabilità del datore di

lavoro che non sarebbe più perseguibile né penalmente né civilmente sol che dimostri di avere tempestivamente provocato l’intervento della struttura pubblica, in palese

contrasto con la giurisprudenza e la dottrina che ha, invece, sempre ritenuto responsabile delle eventuali conseguenze dannose derivate al dipendente il datore di lavoro che abbia omesso di sottoporre il lavoratore ad adeguato controllo sanitario

proprio in considerazione che su di esso grava l’obbligo specifico di provvedere a riguardo”.

UN DIRITTO COSTITUZIONALMENTE GARANTITO, QUALE E’ LA SALUTE, NON PUO’ ESSERE SUBORDINATO ALLA SEMPRE POSSIBILE

INERZIA DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

L’AMBITO DI LEGITTIMITA’ DEL GIUDIZIO DI IDONEITA’

ART. 5. L 300/70 - Accertamenti sanitari.

«Sono vietati accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente …Il datore di lavoro ha facoltà di far controllare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici ed istituti specializzati di diritto pubblico».

RAPPORTI TRA LA POSIZIONE DI GARANZIA DEL M.C. E LEGGE SULLA PRIVACY

Art.5 S.L. «Sono vietati accertamenti da

parte del datore di lavoro sulla idoneità e

sulla infermità per malattia o infortunio

del lavoratore dipendente …Il datore di

lavoro ha facoltà di far controllare la

idoneità fisica del lavoratore da parte di

enti pubblici ed istituti specializzati di

diritto pubblico»

L’art.41 comma 2 D.Lgs 81/2008 obbliga il d.l.

ad accertare l’idoneità al lavoro a mezzo di un

medico privato di propria insindacabile scelta

(Cass. 20.6.91, Facchini) in conformità

all’art.2087 c.c.

Negli ASPP il lavoratore viene

obbligatoriamente (Cass. pen. 3160/93, Faccini)

visitato da un medico scelto non da lui

ma dal d.l. e verso cui

non può esprimere un “consenso”

(Art.23 D.Lgs 196/2003 Codice della Privacy)

QUALI SONO I LIMITI

DELL’OPERATO DEL

MEDICO COMPETENTE

E DELLA SUA POSIZIONE

DI GARANZIA?

IL VERO SIGNIFICATO DELL’ART.5 S.L. Cass. pen., 30/05/1980, Dal Negro: “L’art. 5 l. 20 maggio 1970, n. 300 (accertamenti sanitari), tutela la libertà e la dignità del lavoratore, evitando che gli imprenditori possano ricorrere ad accertamenti sanitari diretti, per mezzo di medici di loro fiducia, per soddisfare interessi estranei alla verifica dello stato di salute o di idoneità fisica dei lavoratori, con conseguente offesa alla dignità di costoro e talvolta lesione della certezza del rapporto di lavoro”. L’art. 33 d. pres. rep. 19 marzo 1956, n. 303 (norme generali sull’igiene del lavoro), sulle visite mediche nelle lavorazioni industriali che espongono all’azione di sostanze tossiche o infettanti, non è in contrasto con l’art. 5 l. 20 maggio 1970, n. 300, che vieta accertamenti sanitari da parte del datore di lavoro sulla idoneità e infermità del lavoratore dipendente; ciò per il carattere di specialità generale e particolare della prima disposizione, sia per la diversità del fine tutelato, la salute del lavoratore e non la sua dignità e la sua libertà, sia per le sue difformità strutturali e particolari di fronte a quelle generiche e generali dello statuto dei lavoratori (obbligatorietà e non facoltatività della visita da parte del datore di lavoro, controllata ed eventualmente integrata dall’intervento dell’ispettorato del lavoro)”.

Cassazione penale, Sez. III - Sentenza n. 1728 del 21 gennaio 2005 (u.p. 9 dicembre 2004) - Pres. Zumbo - Est. Onorato - P.M. (Conf.) Salzano - Ric. Fortebuono

«La legge n. 300/1970 intende tutelare la libertà e dignità dei lavoratore; a tal fine, l’art. 5 mira a impedire che i datori di lavoro, per controllare l’assenza per infermità del lavoratore, ricorrano a medici di loro fiducia, anziche ´ ai servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti (ora sostituiti dai medici dei servizio sanitario indicati dalle regioni), potendo così strumentalizzare l’accertamento sanitario per fini impropri, che possono essere lesivi della dignità del lavoratore (ad esempio per comminare abusivamente sanzioni disciplinari o addirittura per risolvere illegittimamente il rapporto di lavoro). In una parola, la ratio della norma è di garantire l’imparzialità del controllo sanitario sulla infermità del lavoratore dipendente, a tutela della dignità di quest’ultimo. Il D.Lgs. n. 626/1994, invece, vuole garantire la sicurezza e la salute del lavoratore durante il lavoro; e a tal fine prescrive che gli obblighi di prevenzione e protezione gravanti sul datore di lavoro siano assolti, per determinate lavorazioni a rischio, con la collaborazione professionalmente qualificata di un medico aziendale, il quale dovrà accertare in via preventiva e periodica lo stato di salute dei lavoratori, istituire e aggiornare le cartelle sanitarie e di rischio per ogni lavoratore, visitare periodicamente gli ambienti di lavoro insieme al responsabile dei servizio di prevenzione e protezione, etc. (art. 17 piu` volte citato). Il medico previsto dal D.Lgs. n. 626/ 1994 è quindi incaricato stabilmente dal datore di lavoro sulla base di un rapporto fiduciario, e puo` essere o dipendente di una struttura esterna, pubblica o privata convenzionata, oppure libero professionista ovvero dipendente del datore di lavoro (art. 17, comma 4). I suoi compiti sono definiti per legge e sono comunque finalizzati alla prevenzione e protezione dei lavoratori esposti allo specifico rischio lavorativo: pertanto non sono estensibili ad altri settori. Se da una parte è scelto e pagato dal datore di lavoro, perche ´ deve coadiuvare quest’ultimo nell’esercizio dei suoi obblighi prevenzionali, dall’altra egli deve svolgere il suo servizio professionale solo nell’interesse della salute e della sicurezza dei lavoratori, tanto che incorre in sanzioni penali in caso di inosservanza (art. 92)».

I LIMITI DELL’OPERATO DEL MEDICO COMPETENTE

Qualunque atto del medico competente è legittimo SOLO se finalizzato all’accertamento

della IDONEITA’, cioè alla SICUREZZA SUL LAVORO (NEL SENSO PIU’ AMPIO E COMPLETO).

Non può essere strumentalizzato ad altri fini.

IL CONCETTO DI PREVEDIBILITA’ DI RISCHIO

Cass. Pen. sez. IV, 8.6.87 n.7130: “In materia di eventi colposi per

violazione di regole antinfortunistiche, allorchè siano contestate

l’imprudenza, la negligenza e l’imperizia, il criterio per l’individuazione

della colpa è data dal ricorso al concetto di prevedibilità, ossia il

principio che, fuori dell’ipotesi di inosservanza di specifiche

prescrizioni normative, possono ascriversi a colpa, solo quegli eventi

che, in relazione alle particolari circostanze del caso concreto, siano

prevedibili dal soggetto al momento della realizzazione della sua

condotta. Ne consegue che non può pretendersi l’adozione di

accorgimenti per fronteggiare evenienze infortunistiche assolutamente

impensabili ed eccezionali in base alla comune esperienza”

COSA VUOL DIRE IDONEO ALLA MANSIONE?

Il significato fondamentale ed esclusivo della

idoneità è:

“il lavoratore può essere adibito alla mansione

specifica senza prevedibile pericolo per la propria

salute e sicurezza”

MA VUOL DIRE SOLO QUESTO?

• Cass. pen., sez. IV, 7 luglio 1993, n. 6730: “Tutte le opere provvisionali previste dalla legislazione antinfortunistica sono dirette a salvaguardare non soltanto gli operai addetti ad un determinato cantiere ma, persino, le persone estranee che nello stesso vengano a trovarsi”.

• Cass. pen., sez. IV, 7 luglio 1993, n. 6686: “Anche i terzi quando si trovino esposti a pericoli derivanti da un’attività lavorativa da altri svolta nell’ambiente di lavoro, devono ritenersi destinatari delle misure di prevenzione. Sussiste, pertanto, un così detto rischio aziendale, connesso all’ambiente, che deve essere coperto da chi organizza il lavoro”.

• Cass. pen., sez. IV, 2 marzo 1990, n. 2731: “Le misure tese a garantire la sicurezza del lavoro devono essere osservate anche per assicurare quella di persone estranee che possono trovarsi nella situazione di pericolo, e ciò in aderenza al principio in forza del quale, da un lato, il rischio ambientale deve essere coperto a cura di chi organizza il lavoro e, dall’altro, chiunque possa incorrere in tale rischio deve ritenersi destinatario di adeguata protezione”.

LE MISURE DI SICUREZZA SUL LAVORO DEVONO TUTELARE PERSINO CHI SI DOVESSE TROVARE A QUALUNQUE TITOLO SUL POSTO

DI LAVORO

LA TUTELA DEI TERZI

Ricapitolando, concettualmente …

•L’idoneità certificata dal medico competente è una misura di sicurezza a tutti gli effetti

•Le misure di sicurezza sul lavoro tutelano i lavoratori, i colleghi e anche gli estranei.

•L’ambito di legittimità del medico competente è esclusivamente coprire interamente quella quota sussidiaria di sicurezza sul lavoro che le misure alla fonte e i DPI non possono coprire.

La salute è un diritto di rango costituzionale (art.32): ma la Costituzione tutela la salute di tutti, non certo «solo» quella del lavoratore. Una legge che non tutelasse la salute dei terzi e di tutti sarebbe quindi già in partenza incostituzionale.

Quindi idoneo alla mansione non può che voler dire «prevedibilmente non pericoloso per sé, per gli altri e per gli impianti»

IL FATTO CHE UN GIUDIZIO DI IDONEITA’ DEBBA TUTELARE ANCHE LA SALUTE E LA SICUREZZA

DEI TERZI E’ QUINDI OVVIO.

IL VERO PROBLEMA MEDICO-LEGALE DEL GIUDIZIO DI IDONEITA’ DEL PAZIENTE

PSICHIATRICO E’ INVECE RAPPRESENTATO DAI LIMITI DI LEGITTIMITA’ DELL’OPERATO DEL

MEDICO COMPETENTE

PARTICOLARITA’ DEL PAZIENTE PSICHIATRICO

1. Il paziente psichiatrico può essere facilmente pericoloso per sé, per gli altri e per gli impianti.

2. Il medico competente è un privato consulente del datore di lavoro legato a questi da legame fiduciario

3. La diagnosi di patologia psichiatrica da parte del medico competente comporta inevitabilmente l’introduzione nel contratto di lavoro di elementi non legati alla sicurezza ma anche alla capacità in termini di sinallagma lavorativo.

4. Il paziente psichiatrico è spesso ma non sempre un collocato obbligatorio

In via concettuale l’iter dell’art.5 L.300/70 per

certificare l’idoneità alla mansione apparirebbe il

più corretto, però …

IN PRATICA, PERO’ …

• Tempi sempre troppo lunghi per avere una risposta (sentenza Facchini)

• Risposte talmente vaghe da essere inutilizzabili e che non fanno riferimento alla mansione specifica

• Nessun psichiatra si assumerà mai la responsabilità di certificare la «non pericolosità» del lavoratore psichiatrico

• Il paziente psichiatrico spesso non ha consapevolezza di malattia e talvolta i parenti non collaborano

• Anche i profili di collocamento mirato sono spesso troppo vaghi (non fanno riferimento ai rischi specifici) e concettualmente fanno riferimento alla capacità più che alla idoneità

IPOTESI TUTTA DA VERIFICARE E DA RAGIONARCI SOPRA …

Commissioni provinciali di risposta rapida e specifica cui inviare i lavoratori

con problemi psichiatrici?