grupo2.artigo - o empresario - ascarelli
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O EMPRESRIO
Swmirio:
l Empresrio e atividade;
' IHEON
00
'H l
)U
DE
AGOSTO
2 - AtiVidade e ato.
I. O que qulifica o empresano conceito central
no
sistematica da legislao italiana -- , em minha opinio, uma atividade
econmica {assim como uma atividade econmica qualificava o
comerciante): empres:i.rio", reza o art. 2.082
do
Cdigo Civil, "quem
exerce
profissionalmente uma atividade econmica organizada, dirigida
produo ou troca de bens ou servios . ---
W
pois a natureza (e o exerccio) da atividade que qualifica
o empres:i.rio (e no, ao contrario, a qualificao do sujeito que determina
a atividade) e nessa prioridade da atividade exercida para a qualificao
o
sujeito
podese
notar a persistncia de
um
elemento objetivo,
como
critrio de aplicabilidade da especial disciplina ditada para a atividade e
para quem a exerce.
Importa, por isso, determonos
na
anlise do conceito de
atividade, mesmo se alguns dos problemas que mencionaremos sob esse
aspecto sero depois retomados na ilustrao ulterior da doutrina do
empresrio.
Isto, por um lado, porque se trata da primeira conotao do
empresano
definido no
art.
2.082 como aquele que exerce a atividader
qualificada no mesmo artigo (econmica, organizada, dirigida produo
ou troca de bens ou servios). De outro lado, porque o o ~ e i t o
de
empresrio esta ligado importucia da atividade, de )lodo geral. A
doutrina juridica tradicional, na refinada elaborao dos conceit's de ato e
negcio juridico, tem negligenciado a elaborao
do
conceito de atividade.
Deve-se, pois, examinar quais so as
categorias juridicas do direito
tradicional aplicveis
atividade .
Veremos como o conceitu de atividade se coordena com o
de
probabilidade
de
ganho e
a
esses
ca'ncetos
que
deveremos recorrer
Traduo de Fbio
Konder omparato
--..-..
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,na avaliao juridica dos fenmenos prprios de uma ec'()nonua
caracterizada pela produo
industrial
de massa.
2 a) A atividad
no
significa ato: mas uma serie de atos
coordenveis entre si, em funo de uma finlidade comum, O termo
ato , ao invs de ser tomado em seu alcance jurdico tcnico, deve ser
nesse particular entendido, ao menos para as pessoas fisicas, como
equivalente a "negcio" (no sentio vulgar), por sua vez resultante de um
ou
mais atos juridicos, nado
que,
para as pessoas fisicas, uma
pluralidade de negcios , e no puramente de . atos , que pode
apresentar coffio coordenada a lUila atividade e, por isso, elemento
integrante
desta.
ESsa
referncia
serv: para
excluir,
em
minha opinio,
a
qualificao de empresrio em razo do cumprimento de uma pluralidade
de atos que tenham, de per si, mero valor instrumental, relativamente a
outras operaes s quais se rl:eve remontar. Assim, a reiterada subscrio
ou mesmo negociao
de
cambiais no representa, por si s, uma
atividade empresarial, a qual ao contrrio resultar das operaes
ulteriores,
em
relao
s
quais
a
\emisso
e a circulao
de cruhbiais
I o
meios instrumentais, como, por eumplo compra e venda de mercadorias
a
crdito ou a prpria intermediao no crdito.
Essa finalidade, para as pessoas juridicas e coletividades
organizadas, coincidir por sua vez com o seu escopo, ou estar
coordenada com este. Quando assim, no seja, a atividade desenvolvida
estar em contraste com o escopo do ente e deverse ento, antes de
mais nada, perguntar se a atividade imputvel ou no ao ente, podendo,
apenas na primeira hiptese, ser invocada para a aplicao ao ente
das
normas pertinentes.
Tais precises servem para dirimir vrios problemas, Da
proibio de uma atividade no pode derivar a sua nulidade; no deriva
nem
mesmo
necessariamente, a nulidade dos atos isolados, que podem
permanecer vlidos, embora sendo ilcita a atividade. A distino pode ser
essencial, no tocante s normas
de
disciplina publicista da economia, que
podem fulminar a ativid;lde (e portanto o sujeito 'que a exerce), sem
prejudicar a validade (e, por conseguinte, em seus efeitos relativamente a
terceiros) do ato singular, ou -sem lhe"'l plicar a pena de nulidade (ao
contrrio, dando, por exemplo, a possibilidade de Sua resolubilidade a
pedido da outra parte), Se ,examinamos a disciplina publicista da
e o n o m i ~ no
de
fato dificil perceber como ela considera, por vezes
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~ ~
;
...
)
atos detenninados; outras vezes, a possibilidade de exercicio de
determinada atividade ou a sua localizao, ou ainda o desenvolvimento
da atividade, prevendo sanes tais como a liquidao administrativa,
para os estabelecimentos de crdito, empresas de seguros, cooperativas; a
cessao do exerccio, para empresas de venda ao pblico), sanes essas
que dizem respeito ao exerccio ou localizao) da atividade. A
disciplina privatista do
ato
pode, pois, permanecer independente da
disciplina publicistada atividade
. b) A atividade dever ser apreciada de modo autnom,
isto , independentemente da apreciao dos atos singulares,
individualmente considerados. Independentemente da disciplina dos atos
singulares pode ser considerado ilcito o fim perseguido com a atividade,
ou pode ser submetido a normas particulares o exerccio da atividade.
A ilicitude
da
finalidade, ou do exerccio, no exclui a
imputabilidade da atividade, mas acarreta a aplicao de sanes.
A atividade poder ser licita ou ilcita, mas no poder ser
nula.
s
normas sobre nulidade ou anulabilidade dos atos no podem ser
aplicadas atividade, que ser existente ou inexistente e no primeiro
caso, regular ou irregular, lcita ou ilcita, mas nunca nula por vcios dos
atos singulares, pois o cumprimento de atos ntilos e anulveis pode
vincular-se ao exerccio de uma atividade.
Por
outro lado, a atividade poder ser real ou simplesmente
aparente, mas no poder ensejar a aplicao da disciplina d simulao
dos negcios juriclicos.
A apreciao da atividade implica a de sua finalidade, a
qual, por sua
vez
reflete-se na coordenao dos atos singulares praticados
no exerccio de uma atividade, mas que permanecem estranhos causa de
cada um desses atos.
c) Por vezes vem disciplinada uma especial habilitao do
sujeito ao exerccio
da
atividade e ento a falta de habilitao precluir a
titularidade da atividade, salvo no entanto o exame segundo as normas
aplicveis) da disciplna dos atos singultes.
s
normas que regem a habilitao ao cumprimento da
atividade cuja violao
oSancionada
pela falta de aquisio da
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-titularidade
d
atividade) protegem o prprio. sujeito; ao passo que as que
precluem ou limitam o acesso a detenninadas atividades so ditadas para
proteo de um interesse diverso
do
sujeito ao qual se probe a atividade
e, por isso, sua -violao acarreta a aplicao de sanes, mas no o
impedimento em ver reconhecida a titularidade da atividade.
'
d) Sujeito da atividade (ou seja, termo de imputao
juridica da atividade e, segundo ~ e parece, no sistema italiano, o sujeito
dos atos singulares
que
a
formam.
Podese,
p a r e c e ~ m e
recorrer, no
sistema italiano, em linha de princpio, unicamente a esse concdto
juridico, ao plli.sa que
e
mpossvel recorrerse, coma
s
vezes se afirma, a
um
conceito econmico, referindo-se a subjetividade da atividade a quem,
economicamente, tenha a direo e o
risco dela. No seria, alis, possvel
referir a subjetividade da empresa a todo aquele que, na variedade dos
casos, corre economicamente; o risco da atividade. A prpria certeza da
aplicao do direito requer a referncia a caractersticas tpicas, cuja
relao com uma detenninada funo econmica no pode ocorrer seno
normalmente, no podendo corresponder a uma constante e rigorosa
coincidncia. As caractersticas que iremos enumerando correspondem s
que normalmente ocorrem naquele que, economicamente, considerado
empresrio, coordenador dos fatores de produo; naquele que, correndo
o risco e tendo o poder, organiza a atividade econmica e dela tira lucro.
Mas o jurista no pode, em cada caso concreto, identificar aquele que,
economicamente, empresrio, assim como no poderia ditar regras
especiais para aquilo que, economicamente, e em cada caso concreto, o
'
lucro, mas deve, ao contrrio, recorrer a caractersticas tpicas que,
normalmente, correspondem funo econmica. Na variedade dos casos ~
concretos, aquilo que, economicamente,
lucro
e .aquele que,
economicamente, e
empresrio
pode assumir caractersticas diversas 1 -
entre os que o jurista pode tomar em considerao, justamente porque o
1
~ .
jurista, ao falar de risco e de iniciativa, deve defini-los em funo de ~ _ o : ; ;
caracteristicas tpicas que possam ser objeto de um sistema normativo.
:
'-- '
Importa, porm, definir de que risco
s
tr t e o risco relevante ento, \ ,
no
nosso sistema, o da necessidade de .adimplemento, perante terceiros, ~
das obrigaes assumidas no exerccio da atividade, assim como, por \ -S
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lljtla responsabilidade jurdica e de lljtla imputao jurdica, mas no de
uma incidncia econmica do risco que.
em
ltima anlise.
economicamente, incidir sobre os scios da sociedade), ou
de
lljtla
efetiva paternidade.
da
iniciativa (qqe, efetivamente, ser se llpre dos
homens e no das pessos jurdicas).
Eis .porque me p ~ e c e impossvel referir a subjetividade da
atividade a quem no seja sujeito dos atos dos quais resulta a mesma
atividade, e sujeito (juridicamente) dos atos (dos quais resulta a atividade)
aquele que, om bases nesses, adquire direitos e asswne obrigaeS ,
independentemente
da
iniciativa (que, por exemplo, poder vir do
representante e no do representado, embora sendo o representado quem
adquire direitos e assume obrigaes), ou tambm
do
risco econmico
(que, no caso concreto, poder ser de outrem).
. '
E o que nos permite entender por que, como lembrado,
os
sujeitos da atividade sejam tambm expressamente considerados pessoas
jurdicas ou coletividades de pessoas, enquanto a iniciativa e o risco
econmico so, necessariamente, to s
d s
pessoas fisicas, dado que, em
contrapartida
e
o ponto de partida de todos os problemas
das
sociedades), os que tm a iniciativa (por meio
da
maioria da assemblia) e
os que correm os riscos todos os scios) no c o i n c ~ d e r n
e) Enquanto, porm. nas pessoas fisicas a atividade no
-podera
ser imputada seno em razo do efetivo
cmnprimento
dos atos
pelos quais ela
se
desdobra sendo, por isso, considerada como um
"fato"), nas pessoas jurdicas ser suficiente o escopo de realiz-la, ainda
que
independentemente
do
seu efetivo desenvolvimento. Em tais
hipteses, pois o escopo o elemento ao qual
se
deve antes de tudo
recorrer para a qualificao do sujeito.
Toda vez, porm, que seja desenvolvida efetivamente uma
atividade em contraste com o escopo
estatutrio
e
que
ela possa ser
imputada (apesar do contraste com o escopo estatutrio) pessoa jurdica,
dever-se- recorrer atividade efetivamente exercida, pois de outra forma
seria violada uma disciplina imposta em razo
do
interesse pblico.
Fazendo proceder a
i m ~ r l t o
da atividade da imputao
dos atos, possvel (como precedentemente
1>bservado)
Teferir a
atividade, e a sua qualificao, a
.uma
pessoa jurdica ou a .uma
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. coletividade organizada, como
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Posta essa soluo nonnativa indubitvel, prefervel a
respo_sta
negativa indagao acima feita. A resposta positiva poderia,
sem dUvida justificar-se com a possibilidade (qu,e, ento, diria respeito a
-
qualquer scio de resolver-se a qualificao
da
sociedade na dos scios
(mas, a, a qualificao
j
no poderia ser atribuda simultaneamente
sociedade), devendose portanto, ressalvar o diferente alcance da
qualificao quando aplicada diretamente pessoa fisica e quando
aplicada ao membro da corporao, enquanto membro desta. Esse diverso
alcance ; justamente, a consequncia da peculiar ordem nonnatiya
indicada com as expresses de pessoa juridica e
de
coletividade
organizada
11
;
e
esse
alcance diverso que exclui a extenso da falncia
aos scios ilimitadalnente responsx,eis, e
que
admite a extenso
da
falncia social,
mas no da falncia em razo da prpria insol vncia, aos
scios de responsabilidade ilimitada.
esse alcance diverso, tambm, que
se coordena com diferente sentido que, de modo definitivo, assume a
imputao de uma atividade e sua respectiva qualificao em relao a
pessoas jurdicas e coletividades organizadas, de um lado, e pessoas
fisicas de outro.
f A atividade efetivamente exercida constitui, como
notado, um fato , e um fato para cuja relevncia jurdica a vom::d2 do
sujeito
indiferente. no s
quanto s
consequncias que legalmente dela
derivam, mas quanto sua prpria subsistncia.
g
A atividade se desenvolve
no
tempo: tem um inicio,
um
fim e uma localizao,
que
podem ser considerados de modo autnomo,
com relao aos atos singulares (por sua
vez
localizveis no escopo e no
tempo). Ainda a esse respeito, somos, para as pessoas fisicas,
reconduzidos relevncia de elementos de fato; para as pessoas jurdicas,
relevncia do
escopo
e de suas determinaes. A subsistncia do escopo
de uma atividade empresarial detenninar, para as pessoas jurdica, a
.aquisio
da
qualificao de empresrio mesmo antes do efetivo exerccio;
e a persistncia do escopo (e em sentido contrrio, a liquidao
conseqente cessao do escopo) importa a persistncia d qualidade de
empresrio, mesmo quando cessou o exerccio efetiv da atividade.
h) Enquanto ao ato eonsiderado
em
relao aos seus
destinatrios, a :atividade, como
tal,
no tem destinatrio.
No
esmo
-sentido. observa-se que a atividade dirigida ao mercado ou ao consumo
do prprio sujeito. Essa observao justamente, no diz respeito
.
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identificao de um destinatrio da atividade considerada em si mesma,
mas pretende ao invs indicar a destinao dos atoS dos quais resulta a
atividade e sempre aos atos, e no atividade deles distinta, que se
refere a destinao.
i Do exercicio da atividade (para as pessoas fisicas) ou do
escopo de exerc-la (para as pessoas jutidicas) deriva uma qualificao
do
sujeito.
Essa qualificao constitui, por sua vez, o pressuposto para
a aplicao ao sujeito de uma disciplina especial, ou para a aplicao de
uma disciplina especial aos atos
por
eles praticados no exerccio da
atividade.
I Essa qualificao sempre adquirida, necessariamente, a
ttulo originrio, ou seja, para o exerccio da prpria atividade ou com o
fito de exerc-la, justamente porque uma atividade'\ por si s, no pode
ser transferida.
A transferncia pode dizer respeito ao complexo de bens
que servem de instrumento atividade, mas no, a rigor, prpria
atividade.
m A qualificao de empres:i.rio no constitui st tus que
diga respeito posio do sujeito num particular ordenamento jutidico e
possa ser objeto de uma certificao autnoma.
n A natureza da atividade reage sobre a qualificao do
ato, como pertencente administrao ordinria ou extraordinria. Na
verdade,
em
relao
a t i v i d a d e ~ em funo da qual
c o n s i d e r a d o ~
que
um ato, embora mantendo as mesmas caractersticas tpicas quando
considerado isoladamente, ser considerado de administrao ordinria ou
extraordin:i.ria, a no ser que seja diretamente considerado numa outra
categoria. Assim, o ato de alienao de um bem, considerado de
administrao extraordin:i.ria em relao a uma atividade de fruio desse
bem, ser ao contrrio
d.e
.administrao ordinria relativamente a uma
atividade cujo exerccio importa
n su
venda.
.
; . ~
J>
o) Se examinamos as
vn s
atividades
p o s s v i s ~
no
tardaremos em discernir uma grande diviso: entre atividades autnomas.
de um lado, e atividades subordinadas, de outro, isto , atividades que se
: . . - - - - - - - ~ ~
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0
, exercem
na
dependncia de outrem e cujos resultados v i n c u l a m ~ s e a bens
alheios ou servios fornecidos por outras pessoas.
s
duas caractersticas
ora indicadas devem concorrer para dar lugar a uma atividade
subordinada, pois tanto a falta da priJneira quanto a da segunda deixariam
subsistir uma atividade autnoma e pense-se -- quanto
ausncia da
primeira na empreitada e - quant J
inexistncia
da
segunda -- numa
atividade exercida autonomamente, mas segundo diretrizes alheias) .
.
autnoma a atividade
do
. empresrio, assim como
autnoma a atividade
do
profissional autnomo e autnomas as atividaes
no econmiCas e tambni prescindindo, como bvio, das atividade"s de
consumo e fruio).
subordinada a atividade do empregado. Esta, como Ja
notado, pode ser prestada somente por pessoas fisicas, dado que em
relao
s
pessoas juridicas
ciu s
coletividades organizadas, a prestao
de trabalho por parte de seus membros considerada no s como
--exerccio de uma atividade
da
pessoa jurdica
ou
da coletividade, como
tambm corno exerccio de uma atividade autnoma desta.
A atividade autnoma poder ser diversamente qualificada,
tendo em vista a diversidade de sua natureza e finalidade. Veremos que a
primeira caracterstica da atividade empresari'al de ser uma atividade
econmica, dirigida
produo e
troca, organizada (de onde distinguir
se da a ~ i v i d a d e
do
profissional autnomo), exercida profissionahnente.
Por outro lado,
com relao ao trabalho subordinado que
se apresenta uma problemtica especial, cujo surgimento constitui uma
das
notas mais salientes das estruturas econmicas caracterizadas pela
produo de massa, em razo da maior relevncia que assume nesta o
trabalho subordinado e a concentrao
d
produo.
Essa problemtica encontra seu ponto de parrida n
relevncia que a contribuio do trabalhador empr:
; ~ : : :
z.u exerccio de
uma atividade; elemento esse que, por sua vez, quando aparece em outros
contratos,
cria
uma problemtica especial - assim., por exemplo, no
contrato de agncia
ou
preposio mercantil - e que, de modo geral,
ignorado no direito tradicional, encontrai.i:io sua origem no trabalho livre e
a sua importncia naquela estrutura econmica
.mais
complexa .que
fruto da revoluo industrial.
por
isso .que se pem problemas peculiares
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Q:)f..
.. quanto disciplina
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da prestao da atividade quanto o contrato llJllo; ou
quanto ao simultneo exerccio de uma atividade diversa ou concorrente
com a do. empregador; quanto
cessao da relao, omo, em geral, nos
contratos de execuo continuada; quanto ao perodo durante o qual a
atividade exercida e assim por diante. A prestao do trabalhador
implica o exerccio de wna atividade pessoal e essa segunda caracterstica
suscita, por sua vez., novos problemas pe.se-se,
no
direito privado, na
disciplina d concluso
do
contrato e note-se a analogia com os problemas
que se pem no caso
da.
prestao de qualquer atividade pessoal).
_.A
prestao do trabalhador importa o exerccio de uma atividade
subordinada e colocam-se, por isso, problemas atinentes a essa
subordinao, aos seus limites. A prestao do trabalhador importa o
exerccio de uma atividade cujos resultados imediatos pertencem ao
empregador e pem-se, com isso, problemas relativos
incidncia dos
riscos atinentes ao desenvolvimento da atividade do empregado. A
prestao do trabalhador importa o exerccio de uma atividade
subordinada, pessoalmente prestada,
de
modo geral, por vrios
trabalhadores para um s empresrio, o que acentua a fraqueza de cada.
um dos primeiros em relao ao segundo e eis a problemtica - que
assume relevncia central no
mundo
moderno - resolvida por meio de
wna srie de institutos, tais como: a organizao sindical dos
trabalhadores como compensao inferioridade do individuo (que ,
alis, tambm um elemento de equilbrio de foras na estrutura poltica);
s contrataes coletivas
enquanto
instrumento para compensar a
inferioridade na qual
s
encontraria o indivduo
c o n t r t n t e ~
a disciplina
das despedidas de empregados, voltada a proteger a inferioridade do
individuo; o direito de greve como arma dos trabalhadores
org-anjzados
para
fazer valer, como ao concertada, interesses que cada individuo no
poderia sustentar.
Reproduzem-se, por vezes, no direito do trabalho,
fenmenos que podem talvez recordar outros prprios das primeiras
origens do direito comercial, quando a nascente classe dos empiesrios s
afirmava perante as aristocracias feudais. A ;asspciao compensa a
fraqueza do individuo e visa a elaborar,
alm
de
= a
rlisciplina interna,
normas que regulem as prestaes dos i J.dividuos. obra do legislador se
substitui em parte a atividade normativa por meio das convenes
coletivas. A elaborao de princpios por
parte das
comisses internas e
dos juizos arbitrais acaba por constituir um direito judicirio. Por vezes -
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em
relao
s diversas
estruturas
econmicas dos
vrios
pases e diversa
for das .organizaes dos trabalhadores -- prevalece a interveno direta
do Estado e da
sua
disciplina; outras vezes, ao cootrrio, a elaborao das
contrataes coletivas e
de
rgos especiais
TULLIO ASCARELLI
Corso di Diritto Conunerciale - ltttroduzione
e Teoria'dell'Impresa , 3 ed., Milo. (Giuffr),
1962, pp.l45 a 160.
Traduo de Fbio Konder Comparato
.,
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