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2019

2019

GUIA PARA EL USO FORENSE DEL ADN

COMISIOacuteN NACIONAL PARA EL USO FORENSE DEL ADN

GUIacuteA PARA EL USO FORENSE DEL ADN

Aviso legal

Esta publicacioacuten es propiedad de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN y estaacute protegida por los derechos de autor

copy Guiacutea para el Uso Forense del ADNReproduccioacuten autorizada siempre que se cite la fuente

Cita recomendada Guiacutea para el Uso Forense del ADN Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN Ministerio de Justicia Madrid 2019

Coordinacioacuten

Ignacio Joseacute Fernaacutendez Soto Magistrado Vocal de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN y coordinador de su Grupo Juriacutedico y Bioeacutetico

Yolanda Gutieacuterrez Garciacutea Fiscal Vocal de la Comisioacuten Nacional par el Uso Forense del ADN

Antonio Alonso Alonso Director Nacional del Instituto de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses Vicepresidente de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN

Secretariacutea de la Comisioacuten Nacional sobre el uso forense del ADNInstituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias ForensesJoseacute Echegaray 4 28232 Las Rozas Madrid

Pagina Web httpswwwmjusticiagobescsSatellitePortalesministerioorganismos-ministerio-justiciainstituto-nacionalcomision-nacional-para-forenseCorreo electroacutenico cnusoforenseadnmjusticiaes



Madrid 2019

EditaMinisterio de Justicia Secretariacutea General Teacutecnica

MaquetacioacutenSubdireccioacuten General de Documentacioacuten y Publicaciones

NIPO (papel) 051-19-070-0NIPO (pdf) 051-19-071-6Depoacutesito legal M-2962-2020

Catalogo de publicaciones de la Administracioacuten General del Estadohttpcpagemprgobes


PRESENTACIOacuteN

Esta guiacutea sobre el uso forense del ADN ha sido aprobada por la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN en su reunioacuten del diacutea 24 de octubre de 2019 con base en los trabajos preparatorios realizados por el Grupo Juriacutedico y bioeacutetico y la Comisioacuten Teacutecnica permanente de la citada comisioacuten

Tiene como finalidad facilitar el conocimiento del uso forense del ADN a los profesionales del aacutembito de la Administracioacuten de Justicia (jueces fiscales letrados de la Administracioacuten de Justicia meacutedicos forenses facultativos de institutos de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre otros)

Con este objetivo la guiacutea ofrece una aproximacioacuten a los distintos preceptos legales y estaacutendares cientiacuteficos relacionados con la prueba del ADN describiendo la normativa legal los procedimientos cientiacuteficos y las buenas praacutecticas a traveacutes de las diversas fases del proceso la obtencioacuten de la muestra los anaacutelisis de ADN la buacutesqueda en bases de datos conservacioacuten y destruccioacuten de la muestra el informe pericial y la valoracioacuten de la prueba

La guiacutea contiene propuestas y recomendaciones de buenas praacutecticas fruto de la experiencia profesional de los integrantes de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN Se recogen en los anexos la documentacioacuten aprobada por la comisioacuten en relacioacuten con las tomas de muestras las recomendaciones del Grupo Juriacutedico y bioeacutetico sobre los nuevos marcadores de ADN de origen biogeograacutefico y de rasgos fenotiacutepicos externos y una breve resentildea jurisprudencial con sentencias sobre la validez y valoracioacuten de la prueba pericial de ADN en el proceso penal

Nada de lo recogido en esta guiacutea tiene caraacutecter vinculante o normativo ni tiene pretensioacuten acadeacutemica ofrecieacutendose uacutenicamente con finalidad estrictamente divulgativa de buenas praacutecticas

Mi agradecimiento y consideracioacuten a Esmeralda Rasillo Loacutepez anterior Directora General de Relaciones con la Administracioacuten de Justicia y Presidenta de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN por su decidido compromiso e impulso durante su mandato en la elaboracioacuten de la presente guiacutea

LA PRESIDENTA DE LA COMISIOacuteN NACIONAL PARA EL USO FORENSE DEL ADN

Concepcioacuten Loacutepez-Yuste Padial

Directora General para el Servicio Puacuteblico de Justicia

7


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IacuteNDICE

I INTRODUCCIOacuteN 10II NORMATIVA APLICABLE 13III LA OBTENCIOacuteN DE LAS MUESTRAS 16

A Obtencioacuten de vestigios bioloacutegicos de la escena del crimen y del cuerpo de la viacutectima 16B Obtencioacuten de muestras de referencia indubitadas con intervencioacuten corporal 18C Estaacutendares cientiacuteficos en la toma de muestras 24D Prueba penal transfronteriza la obtencioacuten de muestra de ADN en otro Estado 26

IV ANAacuteLISIS DE ADN 28A Laboratorios acreditados para el anaacutelisis del ADN 28B Marcadores de ADN acreditados y sus aplicaciones forenses 29C Conservacioacuten postcustodia y destruccioacuten de las muestras de ADN 31

V FICHEROS BASES DE DATOS DE IDENTIFICADORES DE ADN 32A Bases de datos de ADN para uso forense existentes y su interoperabilidad 32B Incorporacioacuten del resultado del anaacutelisis a la base de datos 34C Utilizacioacuten de los datos objeto de inscripcioacuten 34D Cancelacioacuten de datos Normativa de proteccioacuten de datos 36E Cesioacuten e Intercambio internacional entre bases nacionales de datos de ADN 39

VI OTROS REGISTROS CENTRALIZADOS DE INTEREacuteS CRIMINAL 41VII UTILIDAD DEL ANAacuteLISIS DEL ADN COMO MEDIO PROBATORIO 42

A Estaacutendares de anaacutelisis e interpretacioacuten de la prueba pericial del ADN 42B Valoracioacuten de la prueba pericial en el proceso penal 43C Valoracioacuten de la prueba pericial en los procesos de filiacioacuten 45

VIII NUEVAS TECNOLOGIacuteAS DE ANAacuteLISIS GENEacuteTICO 47IX GLOSARIO 49ANEXO I FORMULARIOS 52

A Formulario policial de investigados o encausados 52B Formulario de investigados o detenidos para institutos de Medicina Legal 55C Formulario policial de viacutectimas 58D Formulario de viacutectimas para institutos de Medicina Legal 61E Formulario de familiares en sucesos de viacutectimas muacuteltiples 63


9

F Formulario de solicitud de toma de muestras bioloacutegicas para la obtencioacuten de perfiles geneacuteticos por el INTCF y su registro en el fichero de perfiles de ADN de personas afectadas por la sustraccioacuten de recieacuten nacidos 64

ANEXO II RECOMENDACIONES DEL GRUPO JURIacuteDICO Y BIOEacuteTICO SOBRE EL USO DE LOS NUEVOS MARCADORES DE ADN 67ANEXO III PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES DE INTEREacuteS 69


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I INTRODUCCIOacuteN

El anaacutelisis de ADN se ha erigido en un medio de prueba clave en el orden penal para la investigacioacuten y persecucioacuten de los delitos en la identificacioacuten de cadaacuteveres o averiguacioacuten de personas desaparecidas asiacute como en el orden civil para la resolucioacuten de procesos de filiacioacuten

Las teacutecnicas de ADN permiten a partir de un vestigio dejado por el autor de un delito (muestra dubitada) determinar un perfil geneacutetico y seleccionar a un uacutenico individuo de entre todos los demaacutes constituyeacutendose como una prueba esencial tanto de cargo como de descargo al contrastarlo con el perfil geneacutetico del sospechoso (muestra indubitada) El desarrollo de las bases de datos de ADN ha ampliado el campo de investigacioacuten al permitir no solo la confrontacioacuten de una muestra dubitada de ADN con el ADN del sospechoso (cotejo directo o de uno contra uno) sino la comparacioacuten de la muestra o muestras dubitadas con los perfiles de sospechosos o condenados que han accedido a una base de datos (cotejo de varios contra varios) permitiendo la resolucioacuten de casos en los que no existen a priori indicios de criminalidad contra determinada persona

Su fiabilidad cientiacutefica la ha convertido en una prueba reina en la investigacioacuten de los hechos delictivos maacutes graves al aportar un posible indicio objetivo de la participacioacuten en el hecho delictivo y permitir descartar por el contrario a personas sospechosas cuya identidad se determinoacute por medios probatorios claacutesicos menos fiables cientiacuteficamente Prueba de ello ha sido la revisioacuten de casos resueltos por sentencia firme en los que la prueba de ADN permitioacute excluir la culpabilidad de personas condenadas y maacutes recientemente la resolucioacuten de casos gracias a las teacutecnicas de ADN maacutes modernas que permiten analizar nuevos marcadores para valorar la posible ascendencia biogeograacutefica y determinar ciertos rasgos fenotiacutepicos del sospechoso1

Por todo ello la relevancia de la prueba pericial de ADN resulta a diacutea de hoy indiscutible en el aacutembito forense asiacute como la necesidad de una regulacioacuten completa que garantice tanto la fiabilidad cientiacutefica de los anaacutelisis como una adecuada ponderacioacuten de los intereses y derechos fundamentales en juego como la proteccioacuten de la informacioacuten geneacutetica el derecho a la intimidad2 o los riesgos de utilizacioacuten de los datos con sesgos

1 Caso de Eva Blanco (1997) Una exposicioacuten detallada de este caso se encuentra en la guiacutea Interpretando la geneacutetica forense (paacuteg 37) reciente traduccioacuten y adaptacioacuten al espantildeol de la guiacutea original en ingleacutes Making sense of forensic genetics elaborada por Sense about Science en aso-ciacioacuten con EUROFORGEN y ISFG Acceso directo al documento httpssenseaboutscienceorgwp-contentuploads201904SaS-ForensicGenetics-spanish-translation-WEB-spreads-13_03-amendpdf (acceso 27 julio 2019)2 El art 82 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone en relacioacuten con el derecho a la vida privada y familiar que laquoNo podraacute haber injerencia de la autoridad puacuteblica en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esteacute prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democraacutetica sea necesaria para la seguridad nacional la seguridad puacuteblica el bienestar econoacutemico del paiacutes la defensa del orden y la prevencioacuten del delito la proteccioacuten de la salud o de la moral o la proteccioacuten de los derechos y las libertades de los demaacutesraquo


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raciales o eacutetnicos3 Nuestra legislacioacuten parte de la distincioacuten entre ADN codificante y no codificante en el entendimiento de que el segundo es neutral en teacuterminos de informacioacuten no relacionada con el propoacutesito de identificacioacuten mientras que el anaacutelisis del primero debe descartarse para no laquorevelar cualquier otro dato o caracteriacutestica geneacuteticaraquo (Exposicioacuten de Motivos de la LO 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN) Hoy sin embargo sabemos que hay variaciones en el ADN no codificante que proporcionan informacioacuten geneacutetica distinta de la meramente identificadora del sujeto asiacute como que en el ADN codificante puede encontrarse informacioacuten de rasgos fenotiacutepicos y ascendencia biogeograacutefica uacutetiles como medio de investigacioacuten que no afectan a informacioacuten geneacutetica sensible

La legislacioacuten espantildeola se concentra en la LO 102007 de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y en diversos artiacuteculos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Coacutedigo Penal A ello hay que antildeadir la normativa internacional que forma parte de nuestro ordenamiento interno

La Ley Orgaacutenica 152003 de 25 de noviembre introdujo una disposicioacuten adicional tercera en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la cual se encomendaba al gobierno la regulacioacuten mediante Real Decreto de la estructura composicioacuten organizacioacuten y funcionamiento de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN que fue creada por el Real Decreto 19772008 de 28 de noviembre Su artiacuteculo 11 regula su composicioacuten y funciones y lo configura como un oacutergano colegiado adscrito orgaacutenicamente al Ministerio de Justicia en el que depende jeraacuterquicamente de la Secretariacutea de Estado de Justicia y cuya funcioacuten en teacuterminos generales consiste en conjugar los avances cientiacuteficos y tecnoloacutegicos en materia de ADN con propuestas normativas respetuosas con los derechos y libertades de las personas Estas una vez tengan el reflejo legislativo deseado permitiraacuten su aplicacioacuten judicial lo que contribuiraacute al buen funcionamiento de la Administracioacuten de Justicia en beneficio del intereacutes general

La comisioacuten se articula en un Grupo Juriacutedico y Bioeacutetico y en una Comisioacuten Teacutecnica Permanente cuyo trabajo coordinado permite un estudio integral y detallado de cuestiones y problemaacuteticas tanto cientiacuteficas como juriacutedicas que puedan surgir en materia de ADN Fue en el seno de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN donde surgioacute la iniciativa de elaborar un documento dirigido principalmente a las carreras judicial y fiscal que expusiera las liacuteneas esenciales del fundamento cientiacutefico de la prueba de ADN y la normativa que regula su praacutectica y su aplicacioacuten al proceso fundamentalmente al aacutembito penal El fruto de estos trabajos es la Guiacutea para el Uso Forense del ADN que ahora se presenta

3emsp Comoemspsentildealaemsp laemspSTSemsp7342014emspalemsp reflexionaremsp sobreemsp laemspnecesidademspdeemspasistenciaemsp letradaemspparaemspque el detenido preste consentimiento informado a la toma de muestras bioloacutegicas mediante frotis bucal laquo(hellip) a pesar de la sencillez y relativa inocuidad del modo de acceso a la materia prima idoacute-nea para la determinacioacuten del ADN lo cierto es que este como recinto encierra una informacioacuten geneacutetica de extraordinaria amplitud y riqueza de datos personaliacutesimos que es lo que lo convierte en un aacutembito digno del maacuteximo de proteccioacutenraquo


12

Por ello concluimos transmitiendo el maacutes sincero agradecimiento y felicitacioacuten por el trabajo serio riguroso y desinteresado que han realizado a lo largo de estos diez antildeos todos los miembros de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN y especiacuteficamente para la elaboracioacuten de esta guiacutea asiacute como el grupo de expertos y colaboradores con los que hemos contado en el desarrollo de los trabajos realizados


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II NORMATIVA APLICABLE

La regulacioacuten legal en materia de ADN podemos dividirla en dos bloques nacional y europea

Normativa nacional

―emspLosemspartiacuteculosemsp282emsp326emsp363emsp5206emspc)emspyemspDisposicioacutenemspAdicionalemspTerceraemspdeemsp laemspLeyemspdeemspEnjuiciamiento Criminal

httpswwwboeesbuscarpdf1882BOE-A-1882-6036-consolidadopdf (acceso 22 julio 2019)

―emspArtiacuteculoemsp129emspbisemspdelemspCoacutedigoemspPenal


―emspLaemspLeyemspOrgaacutenicaemsp102007emspdeemsp8emspdeemspoctubreemspreguladoraemspdeemsp laemspbaseemspdeemspdatosemsppolicialemspsobre identificadores obtenidos a partir del ADN

httpswwwboeesboedias20071009pdfsA40969-40972pdf (acceso 22 julio 2019)

―emspReal Decreto 19772008 de 28 de noviembre por el que se regula la composicioacuten y funciones de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN


―emspLeyemspOrgaacutenicaemsp52000emspdeemsp12emspdeemspeneroemspreguladoraemspdeemsplaemspResponsabilidademspPenalemspdeemsplosemspMenores y su Reglamento de desarrollo creado por Real Decreto 17742004 de 30 de Julio


―emspLeyemspOrgaacutenicaemsp32018emspdeemsp5emspdeemspdiciembreemspdeemspProteccioacutenemspdeemspDatosemspPersonalesemspyemspgarantiacuteaemspde los derechos digitales

httpswwwboeesboedias20181206pdfsBOE-A-2018-16673pdf (acceso 22 julio 2019)

―emsp LeyemspOrgaacutenicaemsp 151999emsp deemsp 13emsp deemsp diciembreemsp enemsp especialemsp artemsp 22emsp yemsp normativaemsp deemspdesarrollo



14

―emspRealemspDecretoemsp322009emspdeemsp6emspdeemspfebreroemspdeemsp2009emspporemspelemspqueemspseemspapruebaemspelemspprotocoloemspnacional de actuacioacuten Meacutedico Forense y de Policiacutea Cientiacutefica en sucesos con viacutectimas muacuteltiples (BOE 6022009)


―emspNormasemspparaemsplaemsppreparacioacutenemspyemspremisioacutenemspdeemspmuestrasemspobjetoemspdeemspanaacutelisisemspporemspelemspInstitutoemspNacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses Orden JUS12912010 de 13 de mayo (BOE 19052010)


―emspLeyemsp232014emspdeemsp20emspdeemspnoviembreemspdeemspreconocimientoemspmutuoemspdeemspresolucionesemsppenalesemspen la Unioacuten Europea (trasposicioacuten de la directiva 201441CE) reformada por Ley 32018


―emspLeyemsp262015emspdeemsp28emspdeemspjulioemspdeemspmodificacioacutenemspdelemspsistemaemspdeemspproteccioacutenemspaemsplaemspinfanciaemspyemspa la adolescencia


―emspRealemspDecretoemsp11102015emspdeemsp11emspdeemspdiciembreemspporemspelemspqueemspseemspregulaemspelemspRegistroemspCentralemspde Delincuentes sexuales


―emspRealemspDecretoemsp23942004emspdeemsp30emspdeemspdiciembreemspporemspelemspqueemspseemspapruebaemspelemspProtocoloemsppara la recuperacioacuten identificacioacuten traslado e inhumacioacuten de los restos mortales de los miembros de las Fuerzas Armadas Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policiacutea fallecidos en operaciones fuera del territorio nacional

httpswwwboeeseliesrd200412302394

Normativa europea

―emspResolucioacutenemspdelemspConsejoemsp(97Cemsp19302)emspdeemsp9emspdeemspjunioemspdeemsp1997emsprelativaemspalemspintercambioemspde resultados de anaacutelisis del ADN

httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX31997Y0624(02)ampfrom=ES (acceso 22 julio 2019)


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―emspRecomendacioacutenemsp(92)emsp1emspdelemspConsejoemspdeemspEuropaemsprelativaemspalemspusoemspdelemspADNemspenemspelemspmarcoemspdeemspla justicia penal

httpsrmcoeintCoERMPublicCommonSearchServicesDisplayDCTMContentdocumentId=09000016804e54f7 (En ingleacutes) (acceso 22 julio 2019)

―emspResolucioacutenemspdelemspConsejoemsp(2009Cemsp29601)emspdeemsp30emspdeemspnoviembreemspdeemsp2009emsprelativaemspalemspintercambio de anaacutelisis del ADN

httpseur-lexeuropaeuLexUriServLexUriServdouri=OJC200929600010003ESPDF (acceso 22 julio 2019)

―emspConvenioemsprelativoemspaemsplaemspprofundizacioacutenemspdeemsplaemspcooperacioacutenemsptransfronterizaemspenemspparticularemspen materia de lucha contra el terrorismo la delincuencia transfronteriza y la migracioacuten ilegal hecho en Pruumlm el 27 de mayo de 2005

httpseceuropaeuanti-fraudsitesantifraudfilesdocsbodyprumtrpdf (En ingleacutes) (acceso 22 julio 2019)


― Decisioacuten 2008615JAI del Consejo de 23 de junio de 2008 sobre la profundizacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza en particular en materia de lucha contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza

httpseur-lexeuropaeulegal-contentESTXTPDFuri=CELEX32008D0615ampfrom=ES (acceso 22 julio 2019)

―emspDecisioacutenemsp2008616JAIemspdelemspConsejoemspdeemsp23emspdeemspjunioemspdeemsp2008emsprelativaemspaemsplaemspejecucioacutenemspdeemspla Decisioacuten 2008615JAI sobre la profundizacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza en particular en materia de lucha contra el terrorismo y la delincuencia transfronteriza

httpswwwboeesdoue2008210L00012-00072pdf (acceso 22 julio 2019)

― Decisioacuten marco 2009905JAI del Consejo de 30 de noviembre de 2009 sobre acreditacioacuten de prestadores de servicios forenses que llevan a cabo actividades de laboratorio

httpseur-lexeuropaeuLexUriServLexUriServdouri=OJL200932200140016ESPDF (acceso 22 julio 2019)

―emspDirectivaemsp201441CEemspdelemspParlamentoemspEuropeoemspyemspdelemspConsejoemspdeemsp3emspdeemspabrilemspdeemsp2014emsprelativa a la orden europea de investigacioacuten en materia penal



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III LA OBTENCIOacuteN DE LAS MUESTRAS

La obtencioacuten de las muestras bioloacutegicas para su posterior anaacutelisis constituye la primera de las cuestiones problemaacuteticas que han de abordarse en la prueba del ADN especialmente la toma de muestras por parte de la Policiacutea Judicial

A Obtencioacuten de vestigios bioloacutegicos de la escena del crimen y del cuerpo de la viacutectima

La incautacioacuten de vestigios cuyo anaacutelisis bioloacutegico pueda contribuir al esclarecimiento del hecho investigado (muestra dubitada) puede venir acordada por el juez de instruccioacuten o puede ser decidida directamente por la Policiacutea Judicial pues asiacute lo contempla expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante tambieacuten LECrim) La interpretacioacuten jurisprudencial tambieacuten admite la recogida de muestras abandonadas atribuidas al investigado (muestra atribuida)4

El artiacuteculo 326 paacuterrafo tercero de la LECrim5 dispone que laquoCuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo anaacutelisis bioloacutegico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado el Juez de Instruccioacuten adoptaraacute u ordenaraacute a la Policiacutea Judicial o al meacutedico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artiacuteculo 282raquo Asimismo el art 282 faculta a la Policiacutea Judicial para laquorecoger todos los efectos instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicioacuten hubiere peligro ponieacutendolos a disposicioacuten de la autoridad judicialraquo

En relacioacuten con estos artiacuteculos el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ordf del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 adoptoacute como criterio incorporado posteriormente en distintas Sentencias6 que laquoLa Policiacutea Judicial puede recoger restos geneacuteticos o muestras bioloacutegicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorizacioacuten judicialraquo

La disposicioacuten adicional tercera de la Ley Orgaacutenica 102007 de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN (en adelante tambieacuten LO 102007) consagroacute esta interpretacioacuten al disponer que laquoPara la investigacioacuten de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artiacuteculo 3 la Policiacutea Judicial procederaacute a la toma de muestras y fluidos del sospechoso detenido o imputado asiacute como del lugar del delitoraquo

4 Las muestras atribuidas a diferencia de las muestras indubitadas no se toman directamente del donante con las garantiacuteas de fehaciencia establecidas en la ley lo que puede plantear proble-mas de valoracioacuten si se cuestiona la regularidad de la toma Esto aproxima su naturaleza a la de las muestras dubitadas El uso de muestras atribuidas para contrastarlas con las muestras dubitadas ha perdido su razoacuten de ser en la investigacioacuten penal desde el momento en que la ley permite la toma de muestras forzosas del investigado o encausado5 Introducido por la LO 152003 primera regulacioacuten expresa en la legislacioacuten procesal penal de la toma de muestras de ADN6 SSTS 1792006 de 14 febrero 3552006 20 marzo 77102009 de 3 diciembre 112017 de 19 enero


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La remisioacuten legal al apartado 1 del art 3 de la LO 102007 nos permite establecer el cataacutelogo de delitos respecto de los cuales se pueden obtener muestras bioloacutegicas para su investigacioacuten a saber

―emspLosemspdelitosemspgravesemspdeemspconformidademspconemsplaemspclasificacioacutenemspdeemspinfraccionesemsplegalesemspprevistaemspen el art 13 del vigente Coacutedigo Penal en relacioacuten con el art 33 del citado texto legal

―emspLosemspdelitosemspmenosemspgravesemspqueemspafectenemspaemsplaemspvidaemsplaemsplibertademsplaemspindemnidademspoemsplibertademspsexual la integridad de las personas el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas o violencia o intimidacioacuten en las personas asiacute como en los casos de la delincuencia organizada debiendo entenderse incluida en todo caso en el teacutermino delincuencia organizada la recogida en el artiacuteculo 282 bis apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relacioacuten con los delitos enumerados

No obstante razones de prudencia aconsejan recabar autorizacioacuten judicial en el caso seguramente poco habitual en que la recogida de muestras no requiera una actuacioacuten urgente pues la reforma del art 363 no ha alterado la redaccioacuten del art 282 que como se ha transcrito supedita la recogida de vestigios sin control judicial previo a la existencia de peligro de desaparicioacuten

Tambieacuten ha resultado objeto de discusioacuten si se requiere resolucioacuten judicial que autorice el anaacutelisis bioloacutegico de las muestras intervenidas por la policiacutea y la inclusioacuten del perfil geneacutetico obtenido en una base de datos Ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece este requisito para el anaacutelisis ni tampoco la Ley Orgaacutenica 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN para la inclusioacuten del perfil geneacutetico del afectado al contrario en los casos de muestras indubitadas esta ley ha exigido el consentimiento uacutenicamente para la toma pero no asiacute para la inclusioacuten del perfil geneacutetico en la base de datos

Ante la actual regulacioacuten legal y sin perjuicio de algunas reflexiones que apuntariacutean a una reforma en profundidad de esta normativa7 tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han convalidado las actuaciones policiales que acordaron la remisioacuten de las muestras al laboratorio y la inclusioacuten del perfil del investigado en las bases de datos sin solicitar autorizacioacuten judicial8

En cualquier caso por razones de legalidad ordinaria cuando la toma se realice por los meacutedicos forenses entendemos que seraacute en el marco de un proceso penal y por tanto bajo la direccioacuten y control del juez instructor ya que a diferencia de la Policiacutea Judicial los preceptos legales citados no preveacuten una actuacioacuten de estos sin cobertura procesal Por las mismas razones es aconsejable que el control judicial se extienda a una decisioacuten

7 Al respecto ver la STS 7772013 de 7 de octubre8 Asiacute lo entienden las SSTS 13112005 3552006 o STS 9492006 esta uacuteltima considera que no solo la toma de muestras sino el anaacutelisis acordado por la Policiacutea Judicial sin autorizacioacuten judi-cial pese a que no exista riesgo de peacuterdida de la muestra es a lo sumo una irregularidad procesal que no invalida la prueba Por su parte el Tribunal Constitucional consideroacute que no se lesionoacute el derecho a la intimidad en la Sentencia 1992013 de 5 de diciembre recurso de amparo frente a la STS 13112005


18

especiacutefica que acuerde el anaacutelisis de la muestra y la inclusioacuten del perfil geneacutetico en la base de datos del ADN9

En el aacutembito de la Jurisdiccioacuten de Menores seraacute el fiscal instructor en su doble condicioacuten de garante de la Ley y de los derechos de los menores quien dirigiraacute personalmente la investigacioacuten de los hechos y quien ordene a la Policiacutea Judicial las diligencias pertinentes para la investigacioacuten del delito y la determinacioacuten de la participacioacuten del menor en este de conformidad con el art 6 y 162 de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero de la Responsabilidad Penal de los Menores (en adelante LORPM)

B Obtencioacuten de muestras de referencia indubitadas con intervencioacuten corporal

1 Concepto y requisitos legales

Las muestras de referencia indubitadas son muestras bioloacutegicas de procedencia conocida que nos permiten establecer por comparacioacuten la identidad de unos determinados restos humanos la procedencia de un determinado vestigio bioloacutegico o una determinada relacioacuten de filiacioacuten En el aacutembito criminal procederaacuten normalmente de la viacutectima o viacutectimas del delito y del sospechoso o sospechosos del hecho delictivo

La ley parte del principio general de que las muestras indubitadas se obtienen con consentimiento del afectado En su defecto y cuando la toma requiera inspecciones reconocimientos o intervenciones corporales seraacute precisa autorizacioacuten judicial La Disposicioacuten Adicional Tercera de la LO 102007 establece que laquoLa toma de muestras que requieran inspecciones reconocimientos e intervenciones corporales sin consentimiento del afectado requeriraacute autorizacioacuten judicial mediante auto motivado de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminalraquo Esta ley dispone (art 363) que laquoSiempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen el Juez de Instruccioacuten podraacute acordar en resolucioacuten motivada la obtencioacuten de muestras bioloacutegicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacioacuten de su perfil de ADNraquo

2 Sujetos que aportan muestras indubitadas

a) Viacutectimas

La ley no preveacute expresamente la posibilidad de una toma de muestras coactiva por lo que es opinioacuten generalizada que solo es posible la toma de muestras con su consentimiento y en este sentido se pronuncioacute el Grupo Juriacutedico y bioeacutetico de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN en el antildeo 2014 A ello debe antildeadirse la consideracioacuten de que lo normal seraacute que la viacutectima colabore con la investigacioacuten criminal y que en todo caso su negativa habraacute de merecer una valoracioacuten favorable al encausado acerca de los indicios de criminalidad

9emsp Elemsp InstitutoemspNacionalemspdeemspToxicologiacuteaemsp cuandoemsp laemspdocumentacioacutenemsp judicialemspnoemspesemspsuficientementeemspexpresiva emite un formulario dirigido al oacutergano judicial para que le informe de si procede la inclu-sioacutenemspdelemspperfilemspgeneacuteticoemspenemspsuemspcasoemspenemsplaemspbaseemspdeemspdatosemspdeemspADNemspprocediendoemspaemspefectuarloemspsiemspnoemsphayemspcontestacioacuten en determinado plazo Es aconsejable por razones de celeridad y seguridad juriacutedica la contestacioacuten expresa a dicha peticioacuten


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Esta opinioacuten admite matizaciones La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para los testigos y denunciantes un deber general de colaboracioacuten con la Administracioacuten de Justicia de mayor grado que al sujeto pasivo del proceso penal (por ejemplo en cuanto a su deber de declarar) que puede ser impuesto de forma coactiva y por ello no es descartable una decisioacuten judicial en este sentido10 No parece posible sin embargo acordar actos de compulsioacuten fiacutesica previstos uacutenicamente en la ley procesal para el sospechoso investigado o encausado

Entendemos que en cualquier caso la inclusioacuten del perfil de la viacutectima en una base de datos no puede realizarse sin su consentimiento La toma de muestras solo deberiacutea servir para el contraste en una prueba directa (uno contra uno) de ADN

En cuanto a la viacutectima menor de edad habraacute de contarse con su consentimiento si es mayor de 14 antildeos (en este sentido art 7 Ley de Proteccioacuten de Datos Personales y garantiacutea de los derechos digitales) debiendo consentir para los menores de 14 antildeos su representante legal

En relacioacuten con las viacutectimas con discapacidad intelectual (DI) se presume que tienen plena capacidad de obrar y por tanto capacidad para prestar por siacute mismas su consentimiento informado sobre la toma de muestras bioloacutegicas salvo que se acredite mediante sentencia la modificacioacuten judicial de su capacidad de obrar en cuyo caso se estaraacute al alcance y contenido de la resolucioacuten judicial En ese caso se recabaraacute el consentimiento informado de quien ejerza la tutela o tenga la patria potestad rehabilitada o prorrogada para la toma de muestra bioloacutegica (vid Art 25 del Coacutedigo Penal)

Para ayudar al entendimiento con la viacutectima con DI se deberaacute preparar un documento de consentimiento informado en lectura faacutecil o bien recabar en caso de estimarse necesario la presencia de un facilitador

b) Investigados y encausados

A las personas investigadas o encausadas se les solicitaraacute su consentimiento tras haber sido debidamente informadas de la relevancia de esta diligencia

En lo que se refiere al investigado detenido supuesto maacutes frecuente de toma de muestras indubitadas el art 520 6 c) de la LECrim en la reforma operada por la Ley Orgaacutenica 132015 de 5 de octubre incorpora la obligacioacuten de que el consentimiento se efectuacutee con asistencia letrada El criterio legal viene a consagrar lo que dispuso el Tribunal Supremo en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de

10 En el poco probable supuesto en que la viacutectima no consienta aportar una muestra que sea de-cisivaemspparaemspesclareceremsplaemspautoriacuteaemspdeemspunemsphechoemspdelictivoemsp―poremspejemploemspcuandoemsphayemspunemspperfilemspdubitadoemspconemspmezclaemspdeemspADNemspdeemspviacutectimaemspyemspautor―emspnoemsppuedeemspdescartarseemspsinemspmaacutesemsplaemspimposicioacutenemspdeemsplaemspconductaemsppor el oacutergano judicial dada la escasa incidencia de la toma de muestras en la integridad fiacutesica de la viacutectima o denunciante Pieacutensese en que en un juicio extraordinario de revisioacuten la carga de la prueba recaeemspsobreemspelemsprecurrenteemspporemsploemspqueemsplaemspvaloracioacutenemspdeemsplaemspnegativaemsppodriacuteaemspseremspinsuficienteemspparaemspdictaremspsentencia estimatoria Loacutegicamente ello deberaacute adoptarse mediante resolucioacuten judicial motivada ponderando los intereses en juego y la relevancia de la prueba de ADN para la resolucioacuten del caso


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2014 seguacuten el cual laquola toma bioloacutegica de muestras para la praacutectica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado precisa de la asistencia de letrado cuando el imputado se encuentra detenido o en su defecto de autorizacioacuten judicial Sin embargo es vaacutelido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta aunque no conste la asistencia de letrado cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos durante la fase de instruccioacuten del procesoraquo11 Basaacutendose en dicho acuerdo el Tribunal Supremo ha rechazado la impugnacioacuten de la licitud y validez de la toma de muestras por falta de asistencia letrada cuando tal cuestioacuten se plantea por primera vez en los escritos de defensa12

La asistencia letrada es preceptiva para el momento en que se solicita del detenido el consentimiento para la toma de muestras bioloacutegicas y su funcioacuten consistiraacute en proporcionar al detenido la informacioacuten necesaria sobre el alcance y las consecuencias que pueden derivarse tanto para el caso de prestar su consentimiento como para el supuesto de negarse a dicha diligencia de investigacioacuten es decir la posibilidad de que se produzca la toma forzosa de las muestras en los teacuterminos que establece la letra c) del art 5206 de la LECrim Dicha asistencia no es precisa para el acto mismo de la toma de muestras13

Este consentimiento puede suplirse con autorizacioacuten judicial mediante auto motivado atendiendo a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que establece expresamente el art 363 de la LECrim que establece que laquoSiempre que concurran

11 Al respecto la decisioacuten del Tribunal Supremo plantea importantes dudas en el caso de nulidad de la prueba de ADN obtenido del detenido con su consentimiento pero sin asistencia letrada En el caso de que la prueba se hubiera obtenido en el mismo proceso a raiacutez de sospechas de la participacioacuten del investigado en el hecho punible la posibilidad de reiterar la prueba en fase de instruccioacuten con las garantiacuteas establecidas en la ley parece admitirse por la Sentencia del Tribunal Supremo 8342016 de 3 de noviembre Es maacutes discutible que pueda reiterarse la prueba en el caso de que la ilicitud se hubiera producido en otra causa y la conexioacuten del encausado se haya determinadoemspexclusivamenteemspporemsplaemspinclusioacutenemspdeemspsuemspperfilemspenemsplaemspbaseemspdeemspdatosemspdeemspADNemspEnemspesteemspuacutelti-moemspcasoemsplaemspilicitudemspdeemsplaemsppruebaemspdeberiacuteaemspllevaremspaemsplaemspcancelacioacutenemspdelemspperfilemspyemspaemsplaemspimposibilidademspdeemspsuemsprepeticioacuten para convalidar la prueba de ADN en la causa en que es investigado o enjuiciado y en este sentido se pronuncia el voto particular de Antonio del Moral a la STS 8342016 Sin embargo obiter dictum admite hipoteacuteticamente que hubiera subsanado la eventual nulidad por falta de asis-tencia letrada la nueva toma de muestras en el proceso en que recayoacute sentencia la STS 1202018 de 16 de marzo12 SSTS 7342014 de 11 de noviembre y 8342016 Discrepan de este criterio tanto el voto particular de Antonio del Moral a la STS 8342016 como el voto particular de Perfecto Andreacutes Ibaacutentildeez a la STS 734201413 Ni la ley ni la jurisprudencia exigen esta asistencia para el investigado o encausado no detenido aunque el contexto habitual antes o despueacutes de la toma de declaracioacuten implicaraacute la asistencia letrada La STS 4652017 expresamente rechazoacute la nulidad de la prueba de ADN por falta de asis-tencia letrada en razoacuten a que el encausado no se encontraba detenido y la toma de la muestra se realizoacute con consentimiento informado En el mismo sentido la STS 1202018 de 16 de marzo al estimar no acreditado que el afectado estuviera detenido en el momento de la toma de muestras rechaza la nulidad de la prueba


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acreditadas razones que lo justifiquen el Juez de Instruccioacuten podraacute acordar en resolucioacuten motivada la obtencioacuten de muestras bioloacutegicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinacioacuten de su perfil de ADN A tal fin podraacute decidir la praacutectica de aquellos actos de inspeccioacuten reconocimiento o intervencioacuten corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidadraquo Para la ponderacioacuten de la decisioacuten judicial debe tenerse en cuenta que la toma de muestras puede obedecer a las necesidades de la concreta investigacioacuten pero tambieacuten puede deberse exclusivamente a los fines de la Ley Orgaacutenica 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN es decir para inscribir el perfil geneacutetico del sospechoso en razoacuten de su participacioacuten en un delito grave En este caso la resolucioacuten judicial que supla el consentimiento requeriraacute una motivacioacuten reforzada que tenga en consideracioacuten la gravedad de los hechos o el riesgo de reiteracioacuten delictiva ya que su finalidad no es obtener un indicio del hecho investigado sino que el perfil geneacutetico del sospechoso se incorpore a la base de datos y sirva para la prevencioacuten o resolucioacuten de otros hechos criminales

En relacioacuten con el investigado mayor de edad que presente alguna discapacidad intelectual (DI) se debe presumir su capacidad para consentir y al igual que en el caso de la viacutectima con DI se le deberaacute informar de los derechos que le asisten de forma adaptada a su DI aseguraacutendose de que comprende el alcance y significado de los derechos que le asisten En caso de duda el Ministerio Fiscal deberaacute velar por los derechos de estas personas

Si se tratara de investigado mayor de edad con capacidad modificada judicialmente la informacioacuten de derechos que le asisten se comunicaraacute a quien ejerza la tutela o la guarda de hecho dando igualmente cuenta al Ministerio Fiscal de conformidad con el paacuterrafo tercero del apartado 4ordm del art 520 de la LECrim Deberaacute informarse tambieacuten a la persona con DI en un lenguaje comprensible y que resulte accesible a su discapacidad el alcance de sus derechos y en concreto de los actos que se van a realizar para la toma de muestras de conformidad con el apartado 2 bis del art 520 de la LECrim Se recabaraacute el consentimiento informado de quien ejerza la tutela o tenga la patria potestad rehabilitada o prorrogada para la toma de muestra bioloacutegica

En relacioacuten con el investigado menor de edad14 la toma de muestras bioloacutegicas para anaacutelisis de ADN requeriraacute siempre atender al principio del intereacutes superior del menor

14 Para la interpretacioacuten de la normativa aplicable en materia de ADN en el aacutembito de la Jurisdiccioacuten de Menores se han tenido en cuenta a lo largo de la presente guiacutea los siguientes documentosndashemspInformeemspdeemspfechaemsp20emspdeemspseptiembreemspdeemsp2010emspsuscritoemspporemsplaemspfiscalemspdeemspsalaemspcoordinadoraemspdeemspme-nores dirigido a la CNUFADN sobre determinados extremos de la investigacioacuten de ADN en el marco delemspprocesoemsppenalemspdeemspmenoresemspdelemspfiscalemspdeemspsalaemspcoordinadoremspdeemspmenoresndashemspInformeemspdeemspfechaemsp5emspdeemspmarzoemspdeemsp2015emspsuscritoemspporemspelemspfiscalemspadscritoemspenemspfuncionesemspalemspfiscalemspdeemspsalaemspcoordinador de menores de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la conservacioacuten y uso policial de perfilesemspdeemspADNemspdeemspmenoresemspunaemspvezemspqueemspalcanzanemsplaemspmayoriacuteaemspdeemspedademspyemsplaemspnecesidademspenemspsuemspcasoemspde reformas legislativas en esta materiandash Instruccioacuten nordm 12017 de la Secretariacutea de Estado de Seguridad por la que se actualiza el


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que exigiraacute en todo caso practicar dicha diligencia cuando sea imprescindible para la investigacioacuten del delito atendiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad como exige el art 363 de la LECrim y siempre que se trate de alguno de los delitos del apartado 1 del art 3 de la LO 102007

No obstante si el sospechoso resultare ser menor de 14 antildeos de conformidad con el art 11 LORPM estaraacute exento de responsabilidad criminal y al ser inimputable con caraacutecter general no procederaacute la toma de muestra bioloacutegica quedando sujeto al reacutegimen de medidas de proteccioacuten previsto en el Coacutedigo Civil la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor (en adelante LOPJM) y demaacutes disposiciones vigentes conforme a la remisioacuten legal que fija el art 3 de la LORPM El caso excepcional de recogida de muestras de ADN solo es admisible a fines puramente identificativos y con el objeto exclusivo de poder adoptar las medidas de proteccioacuten que fueran necesarias al caso

Seraacute preceptiva la asistencia letrada al detenido menor de edad y mayor de 14 antildeos conforme al art 17 LORPM incluyendo el momento de prestar el consentimiento informado a la toma de muestra bioloacutegica por la remisioacuten operada por dicho precepto al art 520 de la LECrim

Cuando concurran las circunstancias y exigencias antes referidas podemos encontrarnos ante los siguientes supuestos

a) El menor prestaraacute su consentimiento informado (derecho personaliacutesimo) poremsp siacuteemsp mismoemsp queemsp seraacuteemsp plenamenteemsp vaacutelidoemsp yemsp eficazemsp conemsp caraacutecteremsp generalemsp sinemspnecesidad de la presencia o aquiescencia de sus padres o representantes legales

b)emspSiemspelemspmenoremspaemspjuicioemspdeemsplosemspprofesionalesemspintervinientesemspcareceemspdeemspmadurezemspsuficienteemspcomo para comprender el alcance y las consecuencias de la toma de muestras de ADN seraacute preciso recabar el consentimiento informado de sus representantes legales esto es quienes ostenten su patria potestad o a falta de estos sus tutores Y ello no seraacute oacutebice para que tambieacuten el menor conjuntamente ejercite su derecho a ser oiacutedo y escuchado sobre su parecer en la toma de muestra bioloacutegica aunque carezcaemspdeemspmadurezemspsuficienteemspdeemspconformidademspconemsplosemspartsemsp25emspyemsp9emspdeemsplaemspLOPJMemsp

c) Y en el caso de negarse a prestar el consentimiento informado bien el menor con madurezemspsuficienteemspbienemspenemspsuemspcasoemsplosemsprepresentantesemsplegalesemspelemspjuezemspdeemspmenoresemsppodraacuteemsp acordarlaemspmedianteemsp autoemspmotivadoemsp previaemsp solicitudemsp delemsp fiscalemsp instructoremsp delemspexpediente de reforma incoado de conformidad con el art 233 de la LORPM

laquoProtocolo de actuacioacuten policial con menoresraquo que deroga la Instruccioacuten de la Secretariacutea de Estado nordm 112007


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c) Condenados

El Coacutedigo Penal contempla que pueda acordarse la toma de muestras bioloacutegicas y la realizacioacuten de anaacutelisis para la obtencioacuten de identificadores de ADN como consecuencia accesoria de la sentencia condenatoria por determinados delitos

Asiacute lo dispone su artiacuteculo 129 bis15 al establecer que laquoSi se trata de condenados por la comisioacuten de un delito grave contra la vida la integridad de las personas la libertad la libertad o indemnidad sexual de terrorismo o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida la salud o la integridad fiacutesica de las personas cuando de las circunstancias del hecho antecedentes valoracioacuten de su personalidad o de otra informacioacuten disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteracioacuten delictiva el juez o tribunal podraacute acordar la toma de muestras bioloacutegicas de su persona y la realizacioacuten de anaacutelisis para la obtencioacuten de identificadores de ADN e inscripcioacuten de los mismos en la base de datos policial Uacutenicamente podraacuten llevarse a cabo los anaacutelisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen exclusivamente informacioacuten geneacutetica reveladora de la identidad de la persona y de su sexoraquo16

Y preveacute el precepto que laquoSi el afectado se opusiera a la recogida de las muestras podraacute imponerse su ejecucioacuten forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas miacutenimas indispensables para su ejecucioacuten que deberaacuten ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidadraquo

3 Ejecucioacuten coactiva o forzosa de la toma de muestras

En caso de negativa del investigado a colaborar en la toma de muestras el juez o tribunal podraacute autorizar la praacutectica de actos de inspeccioacuten reconocimiento o intervencioacuten corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad incluso la ejecucioacuten forzosa de la medida17 El art 520 de la LECrim en relacioacuten con el detenido se refiere a la negativa al frotis bucal previsioacuten legal extrapolable al supuesto de encausado no detenido

La autorizacioacuten judicial en fase de instruccioacuten es posible tanto para la obtencioacuten de una muestra para investigar el concreto delito objeto de la causa es decir para comparar el perfil del sospechoso con un vestigio que pudiera ligarlo al delito como para la inclusioacuten del perfil geneacutetico en la base de datos de ADN conforme a las previsiones de la Ley

15emsp Introducidoemspporemsp laemspLOemsp12015emspconemsplaemspfinalidademspdeemspincorporaremsp lasemspprevisionesemspdelemspConvenioemspdelemspConsejo de Europa para la proteccioacuten de los nintildeos contra la explotacioacuten y el abuso sexual hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 asiacute como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos16 Paradoacutejicamente el Coacutedigo Penal exige mayores requisitos para ingresar en la base de datos deemspADNemspelemspperfilemspgeneacuteticoemspdeemspunemspcondenadoemspenemspfirmeemspqueemsp losemspqueemspestableceemsp laemspLOemsp102007emspparaemspintroduciremspelemspperfilemspgeneacuteticoemspdelemspmeroemspsospechosoemspoemspinvestigadoemspyaemspqueemspademaacutesemspdeemspunemspcataacutelogoemspmaacutesemsprestrictivo de delitos se exige al juez o tribunal que valore la existencia de un peligro relevante de reiteracioacuten Una limitacioacuten adicional puede venir derivada de las exigencias del principio acusatorio en caso de que los escritos de acusacioacuten no incorporen esta peticioacuten17emsp emspArtsemsp363emsppaacuterrafoemspsegundoemspartemsp5206―c)emsppaacuterrafoemspsegundoemspLECrimemspartemsp129emspbisemspCP


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Orgaacutenica 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN Dado que en estos casos se exige una ponderacioacuten judicial en el segundo supuesto el nivel de exigencia de la resolucioacuten habilitante seraacute mayor y se deberaacute valorar especialmente la gravedad del hecho delictivo supuestamente cometido por el investigado La jurisprudencia entiende que esta resolucioacuten habilitante con fundamento en el art 363 de la LECrim no podraacute legitimar la praacutectica de actos violentos oemsp deemsp compulsioacutenemsp personalemsp sometidosemsp aemsp unaemsp reservaemsp legalemsp expliacutecitaemsp ―hoyemsp poremsp hoyemspinexistente―emspqueemsp legitimeemsp laemsp intervencioacutenemsp sinemspqueemsppuedaemspentenderseemspqueemsp laemsp claacuteusulaemspabierta prevista en el art 5491c) de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial colme la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados18

No obstante la lectura del renovado art 520 6ordm de la LECrim permite afirmar que el legislador ha considerado oportuno en liacutenea tambieacuten con la jurisprudencia constitucional someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantiacutea jurisdiccional el sometimiento del investigado a los actos miacutenimos e indispensables de compulsioacuten personal para la obtencioacuten de las muestras salivales que permitan la identificacioacuten geneacutetica El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado en los teacuterminos previstos en el art 129 bis del Coacutedigo Penal19

En el supuesto de los condenados la ejecucioacuten forzosa en caso de oposicioacuten no requiere una especial motivacioacuten dado que es consecuencia del cumplimiento de una sentencia firme

En todos los casos las medidas deben ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad La ejecucioacuten de la medida corresponderaacute normalmente a la Policiacutea Judicial solicitante o al meacutedico forense cuando haya sido instada por el Ministerio Fiscal o se derive de la ejecucioacuten de una condena

Cemsp Estaacutendaresemspcientiacuteficosemspparaemsplaemsptomaemspdeemspmuestras

Documentacioacuten de la toma de muestras

La Comisioacuten Nacional del Uso Forense del ADN recomienda ajustarse a los estaacutendares cientiacuteficos de la toma de muestras (tanto de muestras de referencia indubitadas como de vestigios bioloacutegicos y restos cadaveacutericos dubitados) para garantizar

(1) las medidas de proteccioacuten y preservacioacuten de las muestras

(2)emspelemspprocedimientoemspparaemsplaemspidentificacioacutenemspdeemsplasemspmismasemspyemsp

(3) el mantenimiento de la cadena de custodia que aseguren la integridad y auten-ticidad de estas

18 SSTS 6852010 de 7 de julio 8272011 de 25 de octubre 7092013 de 10 de octubre 9482013 de 10 de diciembre19 STS 112017 de 19 de enero y 1202018 de 16 de marzo


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Desde el punto de vista normativo debe tenerse en cuenta

― Real Decreto 322009 6 de febrero de 2009 por el que se aprueba el protocolo nacional de actuacioacuten meacutedico forense y de Policiacutea Cientiacutefica en sucesos con viacutectimas muacuteltiples (BOE 06022009)

― Normas para la preparacioacuten y remisioacuten de muestras objeto de anaacutelisis por el Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses Orden JUS12912010 de 13 de mayo (BOE 19052010)

―emspLasemsprecomendacionesemspparaemsplaemsprecogidaemspyemspenviacuteoemspdeemspmuestrasemspconemspfinesemspdeemspidentificacioacutenemspgeneacutetica elaboradas por el Grupo Espantildeol y Portugueacutes de la ISFG (GEP-ISFG) en Madeira 02 de junio de 200220

En personas vivas la obtencioacuten de ceacutelulas epiteliales de la mucosa bucal mediante hisopo es una muestra de referencia adecuada para la extraccioacuten del ADN poco invasiva y faacutecil de conservar cuyo uso se ha generalizado hoy en diacutea existiendo numerosos tipos de hisopos y de kits estandarizados para este tipo de tomas bioloacutegicas La toma de muestras debe de realizarse asegurando la preservacioacuten conservacioacuten e integridad de la muestra

Procedimiento para documentar la toma de muestras

Es altamente recomendable que la toma de muestras se documente en un formulario donde consten al menos los datos de identificacioacuten de la persona identificacioacuten y tipo de muestra y la cadena de custodia21

La cadena de custodia constituye una garantiacutea procesal que deberaacute certificar que la muestra bioloacutegica que ha sido recogida en el lugar del hecho investigado o bien la muestra bioloacutegica tomada al presunto responsable penal es la misma que ha sido analizada y valorada por el perito en la elaboracioacuten del informe pericial de ADN lo que requiere que haya sido tratada conforme a un procedimiento debidamente documentado evitando asiacute que vicie de nulidad la prueba pericial que seraacute ratificada por el perito en el acto del juicio oral adquiriendo valor de prueba

Garantizar su integridad es la exigencia primordial de la cadena de custodia como establece expresamente el art 338 de la LECrim

laquoSin perjuicio de lo establecido en el Capiacutetulo II bis del presente tiacutetulo los instrumentos armas y efectos a que se refiere el art 334 se recogeraacuten de tal forma que se garantice su integridad y el Juez acordaraacute su retencioacuten conservacioacuten o enviacuteo al organismo adecuado para su depoacutesitoraquo

20 httpswwwmjusticiagobescsSatellitePortal1292428320425blobheader=application2Fpdfampblobheadername1=ContentDispositionampblobheadername2=Grupoampblobheadervalue1=attachment3B+filename3DRecomendaciones_para_la_recogida_y_envio_de_muestras_con_fi-nes_de_identificacion_genetica_Grupo_EsPDFampblobheadervalue2=INTCF21emsp RecomendacionesemspparaemsplaemsprecogidaemspyemspenviacuteoemspdeemspmuestrasemspconemspfinesemspdeemspidentificacioacutenemspgeneacuteticaemspdelemspGrupo Espantildeol y Portugueacutes de la ISFG (GEP-ISFG) en Madeira 2 de junio de 2002


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A continuacioacuten se indican algunos formularios especiacuteficos de toma de muestras de personas vivas con consentimiento informado que variacutean en funcioacuten de su condicioacuten en el proceso penal (investigado detenido viacutectima)

a) Formulario de investigados o detenidos

En el caso de detenidos e investigados por delitos graves y de acuerdo a las recomendaciones de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN el formulario en estos casos debe recoger al menos los siguientes aspectos (1) la naturaleza de los perfiles de ADN (2) el uso y la cesioacuten de los perfiles de ADN (3) los laboratorios capacitados para realizar los anaacutelisis (4) la conservacioacuten de las muestras y (5) los derechos de cancelacioacuten rectificacioacuten y acceso a los datos

La asistencia letrada es obligatoria para los detenidos en el momento del consentimiento informado conforme al ya mencionado art 5206 de la LECrim atendiendo a los criterios marcados por la sentencia del Tribunal Supremo 827201122

b) Formulario de viacutectimas23

c) Formulario de familiares en sucesos con viacutectimas muacuteltiples

Para posibilitar la identificacioacuten geneacutetica de viacutectimas en una cataacutestrofe es fundamental la recogida de muestras de referencia de los familiares de las personas fallecidas Para ello es necesario conocer queacute familiares hay disponibles y cuaacuteles de ellos son los maacutes adecuados para el anaacutelisis En el apartado 24 del Anexo-VII del Real Decreto 322009 de 6 de febrero de 2009 se especiacutefica el orden de prioridad de adecuacioacuten de los familiares24

d) Formulario de sustraccioacuten de recieacuten nacidos25

D Prueba penal transfronteriza la obtencioacuten de muestra de ADN en otro Estado

1 En el aacutembito de la Unioacuten Europea resulta de aplicacioacuten la Orden Europea de Investigacioacuten regulada en la Directiva 201441CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 relativa a la orden europea de investigacioacuten en materia

22 El pleno de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN aproboacute en 2011 un formulario de laquoTomaemspdeemspmuestrasemspdeemspdetenidosemspoemspinvestigadosemspenemspasuntoemspcriminalraquoemspmodificadoemspenemspsuemspplenoemspdeemsp24emspde octubre de 2019 Se recoge en el Anexo IA En este uacuteltimo pleno tambieacuten se aproboacute un modelo para su uso por los Institutos de Medicina Legal (Anexo IB)23 El pleno de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN aproboacute el 24 de octubre de 2019 dos formularios de laquoToma de muestras de viacutectimas en asunto criminalraquo el primero para su uso por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Anexo IC) y el segundo para su uso en los institutos de Medi-cina Legal (Anexo ID)24 El formulario para la toma de muestras de referencia de ADN de familiares publicado en el Real Decreto 322009 de 6 de febrero de 2009 se recoge en el Anexo IE25emsp Elemsp formularioemsp deemsp solicitudemsp especiacuteficoemsp deemsp laquoTomaemspdeemspmuestrasemsp bioloacutegicasemsp paraemsp laemsp obtencioacutenemsp deemspperfilesemspgeneacuteticosemspporemspelemspINTCFemspyemspsuemspregistroemspenemspelemspficheroemspdeemspperfilesemspdeemspADNemspdeemsppersonasemspafectadasemsppor la sustraccioacuten de recieacuten nacidosraquo estaacute publicado en la Orden JUS21462012 y se recoge en el Anexo IF


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penal e implementada en Espantildea en la Ley 232014 de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unioacuten Europea en su tiacutetulo X26

Tambieacuten es interesante conocer lo que establece el artiacuteculo 7 de la Decisioacuten 6152008JAI sobre obtencioacuten de material geneacutetico y transmisioacuten de perfiles de ADN27

laquoSi en el curso de una investigacioacuten o proceso penal no se dispone del perfil de ADN de una persona determinada que se encuentre en el territorio de un Estado miembro requerido este uacuteltimo deberaacute prestar asistencia judicial mediante la obtencioacuten y el anaacutelisis de material geneacutetico de dicha persona y la transmisioacuten del perfil de ADN resultante siempre que

a) el Estado miembro requirente comunique el fin para el que se requiere

b) el Estado miembro requirente presente una orden o declaracioacuten de investigacioacuten de la autoridad competente exigible con arreglo a su Derecho interno de la que se desprenda que se cumpliriacutean los requisitos para la obtencioacuten y anaacutelisis de material geneacutetico si esa persona concreta se encontrara en el territorio del Estado miembro requirente y

c) se cumplan los requisitos para la obtencioacuten y anaacutelisis de material geneacutetico y para la transmisioacuten del perfil de ADN obtenido con arreglo al Derecho del Estado miembro requeridoraquo

2 Fuera de la Unioacuten Europea es imprescindible que el juez de instruccioacuten emita la correspondiente comisioacuten rogatoria internacional basada en un convenio de asistencia judicial en materia penal bilateral o multilateral que permita practicar esta diligencia de investigacioacuten

26emsp ModificadaemspporemsplaemspLeyemsp32018emspdeemsp11emspdeemspjunio27 Hasta el momento no se tiene conocimiento de que ninguacuten paiacutes Pruumlm haya hecho uso de la solicitud del artiacuteculo 7 de la Decisioacuten 6152008JAI


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IV ANAacuteLISIS DE ADN

A Laboratorios acreditados para el anaacutelisis de ADN para su inscripcioacuten en la base de datos policial

Las muestras o vestigios que deban ser objeto de anaacutelisis bioloacutegico en el aacutembito de la Ley Orgaacutenica 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN deben remitirse a laboratorios acreditados por asiacute exigirlo el art 5 de dicha ley Solo podraacuten realizar anaacutelisis del ADN para identificacioacuten geneacutetica en los casos contemplados en esta ley los laboratorios acreditados a tal fin por la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN que superen los controles perioacutedicos de calidad a que deban someterse

El artiacuteculo 3 del Real Decreto 19772008 de 28 de noviembre por el que se regula la composicioacuten y funciones de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN dispone que laquoNo se acreditaraacuten laboratorios que no cuenten previamente con la certificacioacuten de calidad otorgada por la entidad de acreditacioacuten correspondienteraquo A tal fin la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN estableceraacute de acuerdo con los criterios que se propongan por la comisioacuten teacutecnica permanente los estaacutendares cientiacuteficos los sistemas de acreditacioacuten y los controles oficiales de calidad a los que deberaacuten someterse los laboratorios que realicen anaacutelisis de ADN en atencioacuten a las especialidades que efectivamente vayan a realizar y aporten perfiles geneacuteticos a la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN

Una de las primeras tareas de la comisioacuten fue precisamente la aprobacioacuten del acuerdo sobre acreditacioacuten y control de calidad de los laboratorios por el que se regula el procedimiento de evaluacioacuten de los laboratorios de anaacutelisis de ADN Dicho acuerdo establece dos medidas fundamentales para garantizar la fiabilidad y la calidad de los anaacutelisis de ADN realizados por los laboratorios que aportan perfiles a la base de datos nacional de ADN

―emspPoremspunemspladoemspelemspdeberemspporemspparteemspdeemsplosemsplaboratoriosemspdeemspsuperaremspalemspmenosemspunemspcontrol de calidad externo anual de entre los reconocidos por la Sociedad Internacional de Geneacutetica Forense (ejercicio GHEP-ISFG) o por la Red Europea de Institutos de Ciencias Forenses (ejercicio GEDNAP)

―emspPoremspotroemspladoemsplaemspobligacioacutenemspdeemsplosemsplaboratoriosemspaemspsometerseemspaemspunemspprocesoemspdeemspevaluacioacuten de su competencia teacutecnica por parte de la Entidad Nacional de Acreditacioacuten (ENAC) para alcanzar y renovar perioacutedicamente la acreditacioacuten bajo la Norma EN ISOIEC 17025 referente a requisitos generales relativos a la competencia teacutecnica de los laboratorios de ensayo y calibracioacuten


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B Marcadores de ADN de uso forense y sus aplicaciones forenses

Los marcadores de ADN empleados por un gran nuacutemero de laboratorios espantildeoles son los siguientes

a) Marcadores STR autosoacutemicos (laquoShort Tandem Repeatsraquo) con herencia mendeliana simple (heredados al 50 de madre y padre)

Son regiones cortas de ADN situadas fuera de las regiones codificantes de los genes (laquono-codificantesraquo) que presentan una gran variabilidad de tamantildeo entre los distintos individuos El estudio simultaacuteneo de varios STR ofrece un poder de discriminacioacuten individual muy alto El anaacutelisis de perfiles STR es el meacutetodo maacutes utilizado en la investigacioacuten criminal a nivel mundial ya que permite establecer con gran fiabilidad la identidad de los vestigios bioloacutegicos de la escena mediante comparacioacuten de su perfil STR con el obtenido de una muestra indubitada de un investigado o con una base de datos de perfiles de ADN de investigados por delitos graves En la actualidad ya existen maacutes de 100 millones de perfiles STR repartidos en diferentes bases de datos de ADN nacionales de investigacioacuten criminal y cada diacutea es mayor el intercambio de perfiles entre las distintas bases de datos de ADN a nivel mundial gracias a los diferentes acuerdos suscritos (PRUumlM Interpol) y legislacioacuten nacional

La resolucioacuten de 30 de noviembre de 2009 relativa al intercambio de resultados de anaacutelisis de ADN (2009C 29601) del Consejo de Europa establecioacute un nuevo conjunto de 12 marcadores STR (D1S1656 D2S441 D3S1358 FGA D8S1179 D10S1248 TH01 vWA D12S391 D18S51 D21S11 y D22S1045) para el intercambio de datos de ADN entre las distintas bases de datos nacionales de ADN de los Estados miembros de la Unioacuten Europea

El pleno de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN de fecha 29112011 a propuesta de la comisioacuten teacutecnica permanente acordoacute hacer efectiva la implementacioacuten del nuevo conjunto de 12 marcadores STR europeos en la base de datos policial espantildeola sobre identificadores obtenidos a partir del ADN con fecha liacutemite de 2012

En la actualidad todas las instituciones que registran perfiles en la base de datos de ADN cumplen con este estaacutendar de 12 regiones STR y en la mayoriacutea de las instituciones se analizan hasta 21 marcadores STR de forma simultaacutenea en cada una de las muestras

b) Marcadores STR del cromosoma Y

A diferencia de los STR autosoacutemicos son marcadores de ADN especiacuteficos del varoacuten que se heredan solo por viacutea paterna Son tambieacuten regiones cortas de ADN repetitivo con gran variabilidad de tamantildeo entre los individuos de la poblacioacuten En el aacutembito de la investigacioacuten criminal resultan de especial utilidad en casos de agresioacuten sexual y homicidios realizados por varones en los que el ADN masculino esteacute mezclado de forma minoritaria con el ADN femenino (viacutectima) ya que la aplicacioacuten de marcadores STR-Y permite detectar especiacuteficamente el ADN del varoacuten sin interferencias con el ADN femenino


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El cromosoma Y solo se transmite de padres a hijos por lo que todos los parientes varones del lado paterno de la familia suelen compartir el mismo cromosoma Y Ademaacutes todos los STRs de cromosoma Y aplicados en geneacutetica forense se transmiten en bloque (sin recombinacioacuten) formando un perfil geneacutetico (haplotipo) Por todo lo anterior la variabilidad geneacutetica de los marcadores STR-Y es menor que la de los STR autosoacutemicos y por tanto su poder de discriminacioacuten es tambieacuten algo menor No olvidemos que el anaacutelisis geneacutetico del cromosoma Y nos permite diferenciar linajes pero no individuos

Los STR-Y por su forma de herencia patrilineal son tambieacuten marcadores de ADN recomendados para estudios de parentesco entre varones en la identificacioacuten de personas desaparecidas y restos humanos en muy diversas situaciones (sucesos con viacutectimas muacuteltiples sustraccioacuten de recieacuten nacidoshellip)

c) Regiones hipervariables del ADN mitocondrial

Ademaacutes del ADN nuclear las ceacutelulas humanas contienen un pequentildeo ADN (genoma) circular en un gran nuacutemero de copias que se encuentra dentro de las mitocondrias y que se hereda exclusivamente por la viacutea materna el ADN mitocondrial

Existen tres regiones dentro de la regioacuten de control del ADN mitocondrial humano denominadas hipervariables (HVR1 HVR2 y HVR3) que acumulan una gran parte de la variabilidad del genoma mitocondrial y en cuyo estudio se centran la mayoriacutea de los anaacutelisis forenses cuando es necesario recurrir al estudio de este tipo de ADN

El anaacutelisis de ADN mitocondrial maacutes sensible que el anaacutelisis de ADN nuclear es de aplicacioacuten en muchos casos en los que no es posible la obtencioacuten de ADN nuclear como son la identificacioacuten mediante ADN de fragmentos de pelos o la identificacioacuten geneacutetica de restos humanos antiguos o sometidos a procesos de degradacioacuten del ADN nuclear

La variabilidad geneacutetica del ADN mitocondrial es menor que la observada mediante el anaacutelisis de las regiones STR del ADN nuclear Como consecuencia de su menor variabilidad el perfil geneacutetico (haplotipo) que se obtiene mediante el estudio del ADN mitocondrial presenta un poder de discriminacioacuten en general mucho maacutes limitado Como el ADN mitocondrial se hereda de madres a hijos todos los miembros de una familia que compartan la liacutenea materna tendraacuten el mismo ADN mitocondrial Es decir que este tipo de ADN permite identificar linajes maternos pero no individuos

El anaacutelisis de las regiones hipervariables del ADN mitocondrial por su forma de herencia matrilineal es recomendado tambieacuten para estudios de parentesco entre familiares de la liacutenea materna en la identificacioacuten de personas desaparecidas y restos humanos en muy diversas situaciones (sucesos con viacutectimas muacuteltiples sustraccioacuten de recieacuten nacidoshellip)


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C Conservacioacuten postcustodia y destruccioacuten de las muestras de ADN

La conservacioacuten de la muestra o vestigio de la que se ha extraiacutedo el material bioloacutegico para la obtencioacuten de ADN estaacute sujeta a decisioacuten judicial dado que asiacute expresamente lo contempla el art 51 de la LO 10200728

De conformidad con el artiacuteculo 3 del Real Decreto 19772008 de 28 de noviembre corresponde a la Comisioacuten Nacional de Uso Forense del ADN la elaboracioacuten y aprobacioacuten de los protocolos teacutecnicos oficiales sobre la obtencioacuten conservacioacuten y anaacutelisis de las muestras incluida la determinacioacuten de los marcadores homogeacuteneos sobre los que los laboratorios acreditados han de realizar los anaacutelisis asiacute como la determinacioacuten de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijacioacuten de todas aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras los anaacutelisis y los datos que se obtengan de estos de conformidad con lo establecido en las leyes

En la praacutectica con cierta frecuencia se constata que los oacuterganos judiciales no se pronuncian sobre la conservacioacuten de la muestra Este silencio o esta ausencia de instrucciones sobre los plazos de conservacioacuten o las condiciones de estas generan importantes problemas como la saturacioacuten de la capacidad de almacenamiento y deficiente conservacioacuten de los laboratorios o dependencias de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses o de los institutos de Medicina Legal

Las muestras de ADN que ya han sido objeto de anaacutelisis durante su conservacioacuten no perderaacuten la eficacia ni viabilidad por el mero transcurso del tiempo siempre y cuando su conservacioacuten se haya realizado en condiciones de seguridad que garanticen el cumplimiento de la cadena de custodia excluyendo cualquier tipo de contaminacioacuten bien con otras muestras bien con otros agentes externos

Corresponde a la autoridad judicial acordar la destruccioacuten de las muestras yo vestigios bioloacutegicos Es recomendable una comunicacioacuten directa entre la autoridad judicial y los laboratorios de anaacutelisis especialmente en aquellos casos de prescripcioacuten de los hechos o sobreseimiento libre de estos tanto para las muestras indubitadas como dubitadas

28 Las muestras o vestigios tomados respecto de los que deban realizarse anaacutelisis bioloacutegicos se remitiraacuten a los laboratorios debidamente acreditados Corresponderaacute a la autoridad judicial pronun-ciarse sobre la ulterior conservacioacuten de dichas muestras o vestigios


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V FICHEROS Y BASES DE DATOS DE IDENTIFICADORES DE ADN

A Bases de datos de ADN para uso forense existentes y su interoperabilidad

Podemos distinguir entre las distintas bases de datos con informacioacuten geneacutetica hoy diacutea existentes para su uso forense

1) Base de datos de ADN para la investigacioacuten criminal y de identificacioacuten de desaparecidos (CODIS Combined DNA Index System del Federal Bureau of Investigation EEUU)

La LO 102007 como reza su exposicioacuten de motivos tuvo como objetivo fundamental la creacioacuten de una base de datos para almacenar los datos identificativos obtenidos a partir de los anaacutelisis de ADN que se hayan realizado en el marco de una investigacioacuten criminal o en los procedimientos de identificacioacuten de cadaacuteveres o de averiguacioacuten de personas desaparecidas

Esta base de datos depende del Ministerio del Interior concretamente de la Secretariacutea de Estado de Seguridad (art 2 LO 102007)29

Estaacute compuesta por dos ficheros30

Fichero INT-SAIP

Su finalidad es cooperar con la Administracioacuten de Justicia mediante la identificacioacuten geneacutetica de vestigios bioloacutegicos y la identificacioacuten de muestras de origen conocido en investigaciones realizadas por el Ministerio del Interior (Base de datos de intereacutes criminal)

Fichero INT-FEacuteNIX

Identificacioacuten geneacutetica de personas desaparecidas y cadaacuteveres sin identificar con la finalidad cientiacutefica de intereacutes puacuteblico social y judicial en investigaciones del Ministerio del Interior (Base de datos de intereacutes social)

Los perfiles de ADN (asociados a un coacutedigo identificador anoacutenimo y a un coacutedigo de laboratorio) son estructurados en distintos iacutendices de buacutesqueda y comparados de forma sistemaacutetica en el servidor nacional Para su comparacioacuten sistemaacutetica la base de datos de ADN con fines de investigacioacuten criminal y de identificacioacuten de desaparecidos utiliza el Sistema CODIS (CODIS Combined DNA Index System del Federal Bureau of Investigation EEUU)

La base de datos estaacute estructurada en una jerarquiacutea CODIS formando parte de ella la redemspdeemsp servidoresemsp localesemsp (LDISemsp―nodosemsp locales―)emsp gestionadosemspporemsp tresemsp institucionesemspestatales (Comisariacutea General de Policiacutea Cientiacutefica Servicio de Criminaliacutestica de la

29 En 2019 se ha publicado por vez primera la Memoria de base de datos policial de identificado-res obtenidos a partir de ADN que puede consultarse en la paacutegina web del Ministerio del InteriorMEMORIA BASE DE DATOS POLICIAL DE IDENTIFICADORES DE ADN30 Creados por la Orden INT1772008 de 23 de enero BOE nordm 30 de 4 de febrero


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Guardia Civil e Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses) y tres autonoacutemicas (La Unidad de Policiacutea Cientiacutefica de la Ertzaintza la Divisioacuten de Policiacutea Cientiacutefica de Mossos de Esquadra y la Divisioacuten de Policiacutea Cientiacutefica de la Policiacutea Foral Navarra) conectados los laboratorios policiales a traveacutes de la red segura POLICIAL y el Instituto de ToxicologiacuteaemspyemspCienciasemspForensesemspmedianteemsplaemspredemspSARAemsp―redemspseguraemspdeemspcomunicaciones―alemsp servidoremsp estatalemsp (SDISemsp―nodoemspnacional―)emsp queemspesemsp gestionadoemspporemsp laemspSecretariaemsp deemspEstado de Seguridad del Ministerio de Interior y se alimentaraacute con la informacioacuten suministrada por las instituciones y laboratorios participantes (nodos locales) siendo el uacutenico punto nacional donde se ubicaraacute el total de los perfiles geneacuteticos de identificadores obtenidos a partir del ADN

Los nodos locales de CODIS disponen todos ellos de su propia base de datos local en la que realizan sus buacutesquedas de perfiles intra-laboratorio perfiles que luego son laquosubidos al nivel superiorraquo o nodo nacional de CODIS para su buacutesqueda inter-laboratorios De las coincidencias encontradas en el nodo nacional CODIS automaacuteticamente las enviacutea a los nodos locales involucrados que son los responsables de su validacioacuten

Es responsabilidad del nodo nacional de CODIS el intercambio internacional de perfiles geneacuteticos en el aacutembito Pruumlm (UE) Las coincidencias encontradas en este intercambio internacional igualmente son enviadas desde CODIS a los nodos locales involucrados

Desde el antildeo 2004 y con motivo de la constitucioacuten de la jerarquiacutea CODIS por la interconexioacuten por primera vez de las bases de datos de ADN de Policiacutea Nacional y de la Guardia Civil se establece la base de datos nacional en Secretariacutea de Estado de Seguridademspservidoremspestatalemsp(SDISemsp―nodoemspnacional―)emspyemspseemspconstituyeemspCOMSIGENIemspComiteacuteemspde Regulacioacuten y Coordinacioacuten del Sistema de Gestioacuten Nacional de Identificadores Obtenidos a partir del ADN

Este comiteacute estaacute integrado por su presidente (subdirector general de Sistemas de Informacioacuten y Comunicaciones para la Seguridad de la SES) vocales institucionales (un representante por cada institucioacuten que disponga de sistema LDIS) y secretario (un funcionario de la Subdireccioacuten General de Sistemas de Informacioacuten y Comunicaciones para la Seguridad de la SES)

Las funciones principales que debe atender el Comiteacute son el asesoramiento a la presidencia en todas las cuestiones relacionadas con los identificadores obtenidos a partir del ADN de las que tenga conocimiento la redaccioacuten aprobacioacuten y en su caso la modificacioacuten del Documento marco y el Manual teacutecnico de procedimiento la elaboracioacuten y aprobacioacuten de las normas de coordinacioacuten entre los LDIS que participan en el sistema asiacute como la decisioacuten sobre la ampliacioacuten del sistema con posibles nuevos LDIS institucionales que reuacutenan las condiciones exigibles


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2) En el Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses (INTCF) ―dependiente del Ministerio de Justicia― existe ademaacutes la siguiente base de datos31

Fichero de personas afectadas por la sustraccioacuten de recieacuten nacidos

Su finalidad es identificar posibles relaciones de parentesco geneacutetico entre personas afectadas por la posible sustraccioacuten de recieacuten nacidos que consienten expresamente en que sus datos geneacuteticos accedan a esta base para buscar coincidencias con otros inscritos

B Incorporacioacuten del resultado del anaacutelisis a la base de datos

Solo accederaacuten a la base aquellos datos que proporcionen informacioacuten geneacutetica que revele la identidad de la persona y su sexo (art 4 LO 102007)

Hoy diacutea la ciencia permite que a traveacutes del anaacutelisis del ADN se obtenga informacioacuten relativa a color de pelo color de piel color de ojos tipo yo forma de cabello de la cabeza morfologiacutea facial la altura etc Sin embargo estos indicadores no podraacuten ser objeto de inscripcioacuten en la base de datos

Especialmente importante es detallar queacute requisitos son necesarios para que los indicadores de ADN puedan ser objeto de inscripcioacuten32

En este sentido de conformidad con el art 3 LO 102007 los datos identificativos extraiacutedos podraacuten ser inscritos en la base de datos policial de identificadores

1 Sin necesidad de contar con el consentimiento del afectado si se trata de delitos graves y en todo caso si se trata de delitos que afecten a la vida la libertad la indemnidad o la libertad sexual la integridad de las personas el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas o violencia o intimidacioacuten en las personas asiacute como en los casos de delincuencia organizada Deberaacute ser informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusioacuten en esta base y debe quedar constancia de ello en el procedimiento

2 Cuando se trate de patrones obtenidos en los procedimientos de identificacioacuten de restos cadaveacutericos o de averiguacioacuten de personas desaparecidas

3 Con el consentimiento expreso del afectado en los demaacutes casos

C Utilizacioacuten de los datos objeto de inscripcioacuten

Los identificadores obtenidos a partir del ADN podraacuten ser utilizados por las unidades de Policiacutea Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tanto de la Policiacutea Nacional y Guardia Civil como de los cuerpos autonoacutemicos (Ertzaintza Mossos DrsquoEsquadra y Policiacutea Foral Navarra) Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias

31 Orden JUS21462012 de 1 de octubre32emsp Ademaacutesemsplosemspdatosemspidentificativosemsp(perfilesemspgeneacuteticos)emspaemspinscribiremspenemsplaemspBaseemspdeemspDatosemsphabraacutenemspdeemspreunir las condiciones teacutecnicas que se citan en el Manual teacutecnico de procedimiento de COMSIGENI


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Forenses asiacute como por las autoridades judiciales y fiscales en la investigacioacuten de los delitos enumerados en la letra a) del apartado primero del art 3 de la LO 102007

Cuando el tratamiento se realice para la identificacioacuten de cadaacuteveres o la averiguacioacuten de personas desaparecidas los datos incluidos en la base de datos objeto de la Ley Orgaacutenica 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN solo podraacuten ser utilizados en la investigacioacuten para la que fueron obtenidos (art 73 LO2007)

En el aacutembito de la Jurisdiccioacuten de Menores el art 28 del Real Decreto 17742004 de 30 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores referido a los registros policiales donde consten la identidad y otros datos que afecten a la intimidad dispone que laquoLos registros de menores a que se refiere este artiacuteculo no podraacuten ser utilizados en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esteacute implicada la misma personaraquo

Este precepto motivoacute dudas sobre la posibilidad de utilizar los identificadores de ADN obtenidos durante la minoriacutea de edad al alcanzarse la mayoriacutea de edad siendo una primera aproximacioacuten la de dar una respuesta negativa dado su tenor literal

Sin embargo dado que ni la Ley Orgaacutenica 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN ni el Real Decreto 952009 de regulacioacuten del sistema de registros administrativos de apoyo a la Administracioacuten de Justicia preveacuten la cancelacioacuten de estos datos o la destruccioacuten de los archivos con la mayoriacutea de edad33 la Fiscaliacutea General del Estado en su informe de 5 de marzo de 2015 sobre la conservacioacuten y uso policial de perfiles de ADN de menores ha sostenido que es posible su acceso a efectos de investigacioacuten

Como expresamente indica el referido informe de la FGE laquoNo deja de ser una contraditio in terminis que no se prohiacuteba el almacenamiento de tales datos rebasada la mayoriacutea de edad para luego no permitir su uso sin posible excepcioacutenraquo

A este respecto tambieacuten se pronuncioacute el Tribunal Supremo afirmando que el art 28 del RD 17742004 es un caso de laquosobreproteccioacuten reglamentariaraquo34 de un derecho fundamental sin correspondencia en la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores consecuencia de una mera transcripcioacuten literal y sin matiz alguno de ciertas normas internacionales que pretenden blindar la vida pasada del infractor cuando accede a la mayoriacutea de edad

Por todo ello sostiene la Fiscaliacutea General del Estado que ese exceso reglamentario en la regulacioacuten habilita mediante una interpretacioacuten integradora del art 28 en relacioacuten a la Constitucioacuten legislacioacuten especiacutefica (LO 102007 y LORPM) y el art 23 del mismo

33 Su artiacuteculo 24 dispone un plazo de cancelacioacuten las inscripciones de sentencias sobre menores de diez antildeos desde que alcancen la mayoriacutea de edad siempre que las medidas se hayan cumplido o hayan prescrito34 STS Sala 2ordf nordm 2492014 de 14 de marzo


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Reglamento admitir por excepcioacuten que se autorice judicialmente el uso de esos datos siempre que

A Se cintildea a los liacutemites legales establecidos en la LO 102007 excluyendo los datos que deban reputarse cancelados

B Se persiga un fin constitucionalmente legiacutetimo como lo es el de la investigacioacuten de futuros delitos

C Que tal medida en cada caso sea proporcional a la gravedad del delito cuyo esclarecimiento se pretende haciendo una ponderacioacuten particularizada de los intereses en conflicto

En conclusioacuten a la vista de la normativa legal vigente cualquier acceso a los datos sobre identificadores de ADN de menores que han alcanzado la mayoriacutea de edad requeriraacute una autorizacioacuten judicial que pondere los intereses en conflicto no procediendo en ninguacuten caso cuando los datos debieran reputarse cancelados

D Cancelacioacuten de los datos Normativa de proteccioacuten de datos

Hasta mayo de 2018 la normativa de proteccioacuten de datos aplicable viene constituida por la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de proteccioacuten de datos personales El artiacuteculo 8 de la LO 102007 en relacioacuten con el nivel de seguridad sentildeala que todos los ficheros que integran la base de datos estaacuten sometidos al nivel de seguridad alto de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre

Desde el 25 de mayo de 2018 es aplicable el Reglamento UE 2016679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacioacuten de estos datos y por el que se deroga la Directiva 9546CE (Reglamento general de proteccioacuten de datos) si bien dicho reglamento no es aplicable a las infracciones penales La Ley Orgaacutenica 32018 de 5 de diciembre de Proteccioacuten de Datos Personales y garantiacutea de los derechos digitales relativa a la proteccioacuten de las personas fiacutesicas ha desarrollado este reglamento y derogado la LO 31999 de 13 de diciembre excepto para los tratamientos sometidos a la Directiva UE 2016680 en particular el art 22 y sus disposiciones de desarrollo en tanto no entre en vigor la norma que trasponga al Derecho Espantildeol lo dispuesto en la citada directiva35

La directiva UE 2016680 es aplicable en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevencioacuten investigacioacuten deteccioacuten o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecucioacuten de sanciones penales y a la libre circulacioacuten de dichos datos y por la que se deroga la Decisioacuten Marco 2008977JAI del Consejo Dicha directiva debiacutea haber sido objeto de trasposicioacuten en mayo de 2018 estando actualmente en traacutemites prelegislativos

35 Disposicioacuten transitoria cuarta de la Ley Orgaacutenica 32018 de 5 de diciembre


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Si el criterio de la gravedad es determinante para la inclusioacuten de los identificadores de ADN en una base de datos el respeto al derecho a la vida privada exige establecer unos liacutemites a la conservacioacuten de tales datos36

El artiacuteculo 9 de la LO 102007 fija unos periacuteodos de cancelacioacuten cuya duracioacuten dependeraacute

1 del tipo del delito y

2 de la resolucioacuten judicial con que finalice el procedimiento penal

De este modo la conservacioacuten de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta ley no superaraacute

a) En caso de tratarse de propietario desconocido y sospechoso no imputado el tiempo sentildealado en la ley para la prescripcioacuten del delito

b) En caso de tratarse de propietario conocido con sentencia condenatoria firme o sentencia absolutoria por falta de imputabilidad o culpabilidad el tiempo sentildealado en la ley para la cancelacioacuten de los antecedentes penales (salvo resolucioacuten judicial en contrario)

En todo caso se procederaacute a la cancelacioacuten de los datos cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epiacutegrafe anterior una vez que sean firmes dichas resoluciones

En los supuestos en que en la base de datos existiesen diversas inscripciones de una misma persona correspondientes a diversos delitos los datos y patrones identificativos inscritos se mantendraacuten hasta que finalice el plazo de cancelacioacuten maacutes amplio

Por uacuteltimo respecto de los datos pertenecientes a personas fallecidas obtenidos en los procedimientos de identificacioacuten de restos cadaveacutericos o de averiguacioacuten de personas desaparecidas los datos inscritos no se cancelaraacuten mientras sean necesarios para la finalizacioacuten de los correspondientes procedimientos

El art 9 se remite a la Ley Orgaacutenica 151999 y su normativa de desarrollo para el ejercicio de los derechos de acceso rectificacioacuten y cancelacioacuten en relacioacuten con la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN

En cualquier caso respecto de los perfiles de ADN inscritos en procedimientos judicializados la cancelacioacuten depende del curso que haya seguido el procedimiento ya que los plazos dependen del modo de finalizacioacuten del proceso y del sentido de la resolucioacuten definitiva Por ello es de gran importancia que cuando consten en el

36 La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) en el caso S y Marper contra Reino Unido de 4 diciembre 2008 consideroacute que la legislacioacuten de Inglaterra y Gales que permitiacuteaemspconservaremsplosemspdatosemspdeemspADNemspdeemspmaneraemspindefinidaemspyemspsinemspconsideracioacutenemspaemsplaemspgravedademspdelemspdelito constituiacutea una lesioacuten desproporcionada al derecho a la vida privada de los demandantes AfirmaemspdichaemspsentenciaemspqueemsplaquoLaemspconservacioacutenemspdeemspmuestrasemspcelularesemspesemspparticularmenteemspintrusivaemspteniendo en cuenta la profusioacuten de informacioacuten geneacutetica y sobre la salud que contienenraquo


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procedimiento informes de ADN los jueces y tribunales comuniquen a los nodos locales yo nodo nacional aquellas resoluciones adoptadas sobre la permanencia de los perfiles geneacuteticos en la base de datos especialmente en los casos de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria en que procede la inmediata cancelacioacuten del perfil geneacutetico pero tambieacuten en los casos de condena en que la permanencia del perfil en la base de datos depende de los paraacutemetros fijados en el art 9 Hoy ante la ausencia de un procedimiento reglado de cancelacioacuten la casi totalidad de cancelaciones son a instancia de parte pese a que en el proceso penal el impulso de ser como regla general de oficio37

En el aacutembito de la Jurisdiccioacuten de Menores se estaraacute a los plazos de prescripcioacuten que establece el art 15 de Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores para los delitos y medidas que con caraacutecter general son maacutes cortos que los establecidos en el Coacutedigo Penal de adultos38

No obstante dado que el reacutegimen que sigue la Ley Orgaacutenica 102007 reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y el Coacutedigo Penal de adultos choca con el espiacuteritu de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores que orienta el actual sistema de responsabilidad penal del menor a la prevencioacuten especial no generando antecedentes penales una vez alcanzada la mayoriacutea de edad en esta jurisdiccioacuten sino expediente personal administrativo la doctrina dominante entiende que la cancelacioacuten de la inscripcioacuten del perfil geneacutetico de ADN de los menores mayores de 14 antildeos se produciraacute ademaacutes de por las causas generales de sobreseimiento del expediente o sentencia absolutoria por el cumplimiento de la medida impuesta sin tener en cuenta los plazos de cancelacioacuten de antecedentes penales Por ello una vez cumplida la medida se procederaacute a su cancelacioacuten

Ello resulta coherente para el caso de sentencia condenatoria firme con la doctrina sentada por la Fiscaliacutea General del Estado en la Circular 12000 de 18 de diciembre

37 La falta de cancelacioacuten no solo puede provocar a largo plazo complicaciones operativas en la gestioacuten de la base sino problemas de licitud de prueba en caso de coincidencia de muestras dubi-tadasemspconemspperfilesemspqueemspdebieronemspseremspcanceladosemspdeemspoficioemspporemspaplicacioacutenemspdelemspartemsp9emspdeemsplaemspLOemsp10200738 La Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN abordoacute el problema de la cancelacioacuten de losemspperfilesemspdeemspmenoresemspdeemspedademspenemspelemspantildeoemsp2014emsp InicialmenteemspelemspGrupoemspJuriacutedicoemspBioeacuteticoemspsugirioacuteemspqueemspdebiacuteanemspcancelarseemsplosemspperfilesemspconemsplaemspmayoriacuteaemspdeemspedademspSinemspembargoemspelemspplenoemspdeemsplaemspcomisioacutenemspno aceptoacute este criterio y ante la normativa legal que se ha expuesto en el apartado anterior los representantesemsppolicialesemspmanifestaronemspqueemspprocederiacuteanemspalemspmantenimientoemspdeemsplosemspperfilesemspdeemspADNemspdeemspmenoresemspdeemspedademspaunqueemspseemspconstataraemspsuemspmayoriacuteaemspdeemspedademspsiemspbienemspnotificaraacutenemspalemspjuezemsplasemspposiblesemspcoincidenciasemspentreemspvestigiosemspyemspperfilesemspprocedentesemspdeemspmenoresemspparaemspqueemspresuelvaemsp laemspautoridademspjudicial y en caso en que se proceda a su detencioacuten una vez sea mayor de edad se obtendraacute de nuevoemspsuemspperfilemspgeneacuteticoemspparaemspsustituiremspelemspqueemspconsteemspenemsplaemspbaseemspdeemspdatosemspcomoemspdeemspmenoremspdeemspedademspEllo sin perjuicio de la cancelacioacuten que proceda con arreglo a la LO 102007 La Instruccioacuten 12019 de la Direccioacuten General de Relaciones con la Administracioacuten de Justicia ha indicado al INTCF que debeemspmanteneremsplosemspperfilesemspgeneacuteticosemspobtenidosemspduranteemsplaemspminoriacuteaemspdeemspedademspunaemspvezemspalcanzadaemsplaemspmayoriacutea sin perjuicio de la cancelacioacuten que proceda con arreglo a la ley 102007 y reales decretos 952009 y 11152015


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relativa a los criterios de aplicacioacuten de la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores que disponiacutea que en este tema laquose impone una vez maacutes la aplicacioacuten supletoria del CP y maacutes concretamente teniendo en cuenta que las medidas de la LORPM no son propiamente penas y que el reacutegimen de cancelacioacuten maacutes favorable al reo es el de las medidas de seguridad se impone su art 137 seguacuten el cual las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a lo dispuesto (hellip) en otras leyes penales seraacuten canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida sin plazos adicionalesraquo

Por lo tanto regiraacute para la cancelacioacuten de los indicadores de ADN de los menores de edad el reacutegimen previsto para la cancelacioacuten de las medidas es decir una vez cumplidas o prescritas debe cancelarse la inscripcioacuten de la base de datos

E Cesioacuten e intercambio internacional entre bases nacionales de datos de ADN

De conformidad con el artiacuteculo 73 de la LO 102007 los identificadores obtenidos a partir del ADN podraacuten cederse conforme a las siguientes reglas

a) A las autoridades judiciales fiscales o policiales de terceros paiacuteses de acuerdo con lo previsto en los convenios internacionales ratificados por Espantildea y que esteacuten vigentes

b) Al Centro Nacional de Inteligencia que podraacute utilizar los datos para el cumplimiento de sus funciones relativas a la prevencioacuten de tales delitos en la forma prevista en la Ley 112002 de 6 de mayo reguladora del Centro Nacional de Inteligencia

La normativa que resulta de aplicacioacuten es el instrumento de ratificacioacuten de Espantildea del convenio relativo a la profundizacioacuten de la cooperacioacuten transfronteriza en particular en materia de lucha contra el terrorismo la delincuencia transfronteriza y la migracioacuten ilegal hecho en Pruumlm el 27 de mayo de 2005 entre siete estados de la Unioacuten Europea

El Tratado de Pruumlm establece un marco legal para profundizar la cooperacioacuten entre los Estados miembros en la lucha contra el terrorismo la delincuencia transfronteriza y la inmigracioacuten ilegal Maacutes concretamente preveacute el intercambio entre las partes contratantes de perfiles de ADN entre otros datos Su finalidad es intensificar y acelerar el intercambio de informacioacuten entre autoridades El Tratado de Pruumlm no crea una base de datos europea sino que las bases de datos de cada Estado miembro deben estar disponibles al resto de los Estados miembros

Seguacuten el artiacuteculo 2 del tratado los Estados miembros se comprometen a crear y mantener ficheros nacionales de anaacutelisis del ADN para los fines de la persecucioacuten de los delitos El tratamiento de los datos almacenados en esos ficheros se llevaraacute a cabo con arreglo al derecho interno vigente para cada tipo de tratamiento

A efectos de la ejecucioacuten del tratado los Estados miembros garantizaraacuten que se disponga de iacutendices de referencia relativos a los datos contenidos en los ficheros nacionales de anaacutelisis del ADN dichos iacutendices de referencia contendraacuten exclusivamente perfiles de ADN obtenidos a partir de la parte no codificante del ADN y una referencia


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Los iacutendices de referencia no podraacuten contener datos que permitan identificar directamente a la persona concernida

Los iacutendices de referencia que no puedan atribuirse a ninguna persona (huellas abiertas) deberaacuten poder reconocerse como tales

Seguacuten el artiacuteculo 4 los Estados miembros llevaraacuten a cabo de mutuo acuerdo y a traveacutes de sus puntos de contacto nacionales una comparacioacuten de los perfiles de ADN de sus huellas abiertas con todos los perfiles de ADN contenidos en los iacutendices de referencia de los demaacutes ficheros nacionales de anaacutelisis del ADN para los fines de la persecucioacuten de delitos

La transmisioacuten y la comparacioacuten se efectuaraacuten de forma automatizada La transmisioacuten para los fines de la comparacioacuten de los perfiles de ADN de las huellas abiertas uacutenicamente tendraacute lugar en los casos en que se prevea dicha transmisioacuten en el derecho interno de la parte contratante requirente

El 23 de junio de 2008 la Unioacuten Europea mediante las Decisiones 2008615JAI y 2008616JAI incorporoacute los postulados del Tratado de Pruumlm a la legislacioacuten europea obligando a todos los Estados miembros

A nivel internacional no podemos dejar de mencionar la llamada laquopasarela INTERPOLraquo que actuacutea uacutenicamente como conducto para el intercambio de la informacioacuten de delincuentes conocidos que actuacutean a escala internacional o no identificados a traveacutes de la llamada pasarela de ADN de la INTERPOL que no contiene datos nominales que vinculen un perfil de ADN a ninguna persona sino que son los paiacuteses miembros los que siguen siendo quienes gozan de la disponibilidad de los datos de los perfiles de acuerdo con su legislacioacuten nacional

La INTERPOL se limita a facilitar la informacioacuten en la lucha contra la delincuencia y el terrorismo a traveacutes de la llamada red G8 I-247 que es un sistema protegido de comunicacioacuten policial a escala mundial

De conformidad con el artiacuteculo 3 del Real Decreto 19772008 de 28 de noviembre por el que se regula la composicioacuten y funciones de la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN en relacioacuten con la colaboracioacuten institucional internacional en esta materia la comisioacuten desempentildearaacute las siguientes funciones

e) El mantenimiento de relaciones de colaboracioacuten con los organismos de otros Estados responsables del anaacutelisis del ADN con fines de investigacioacuten y persecucioacuten de delitos y la identificacioacuten de restos cadaveacutericos o de averiguacioacuten de personas desaparecidas sin perjuicio de las actuaciones que correspondan a los ministerios de Justicia y del Interior en relacioacuten con dichas materias


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VI OTROS REGISTROS CENTRALES DE INTEREacuteS CRIMINAL

1) Registro Central de Delincuentes Sexuales del Ministerio de Justicia39

El Registro Central de Delincuentes Sexuales contendraacute toda la informacioacuten general que conste tanto en el Registro Central de Penados como en el Registro Central de Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores respecto de quienes hubieran sido condenados en sentencia firme por cualquier delito contra la libertad e indemnidad sexuales asiacute como por trata de seres humanos con fines de explotacioacuten y ello en los teacuterminos que establece el art 5 del RD 11102015 de 11 de diciembre que seguacuten su uacuteltimo inciso del apartado primero laquodeberaacute constar el coacutedigo identificador del perfil geneacutetico (ADN) del condenado cuando se haya acordado por el oacutergano judicial No accederaacuten al Registro los datos de identidad de la viacutectima salvo en su caso su condicioacuten de menorraquo

2) Registro de Sentencias Firmes de Responsabilidad Penal de los Menores

De conformidad con la Disposicioacuten Adicional 3ordf de la LORPM laquoEn el Ministerio de Justicia se llevaraacute un Registro de sentencias firmes dictadas en aplicacioacuten de lo dispuesto en la presente Ley cuyos datos soacutelo podraacuten ser utilizados por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efectos de lo establecido en los arts 6 30 y 47 de esta Ley teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal y sus disposiciones complementariasraquo40

Por tanto solo podraacuten acceder a este registro el juez de menores y el fiscal de menores instructor que conozca de los procedimientos previstos en la Ley Orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores y tan solo para la utilizacioacuten en estos procedimientos no estando habilitados para la cesioacuten de estos datos una vez alcanzada la mayoriacutea de edad

39emsp ReguladoemspenemsplaemspLeyemsp262015emspdeemsp28emspdeemspjulioemspdeemspmodificacioacutenemspdelemspsistemaemspdeemspproteccioacutenemspaemsplaemspinfancia y a la adolescencia y por el Real Decreto 11102015 de 11 de diciembre por el que se regula el Registro Central de Delincuentes Sexuales40 La LO 151999 ha sido derogada por la Ley Orgaacutenica 32018 de 5 de diciembre de Proteccioacuten de Datos Personales y garantiacutea de los derechos digitales excepto en lo referente a los tratamientos para la prevencioacuten investigacioacuten deteccioacuten o enjuiciamiento de infracciones penales o ejecucioacuten de sanciones penales regulados en la Directiva UE 2016680


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VII UTILIDAD DEL ANAacuteLISIS DE ADN COMO MEDIO PROBATORIO

A Estaacutendares de anaacutelisis e interpretacioacuten de la prueba pericial

Con respecto a los estaacutendares cientiacuteficos para la interpretacioacuten de la prueba de ADN (STR Autosoacutemicos STR de Cromosoma Y y ADN mitocondrial) la CNUFADN aconseja seguir las recomendaciones cientiacuteficas de distintos grupos de estandarizacioacuten International Society of Forensic Genetics (ISFG) (httpswwwisfgorg) European Network of Forensic Science Institutes (ENFSI) (httpenfsieu) The Scientific Working Group on DNA Analysis Methods (SWGDAM) (httpswwwswgdamorg) que recogen los estaacutendares cientiacuteficos sobre

(1) La nomenclatura de los marcadores de ADN

(2) Los sistemas de anaacutelisis y garantiacutea de calidad

(3) La interpretacioacuten de la prueba

(4) Las diversas aplicaciones de la prueba del ADN

Cuando como resultado de un cotejo geneacutetico se produce una coincidencia o compatibilidad entre las muestras dubitadas e indubitadas sujetas a anaacutelisis seraacute necesario que en el informe se refleje una valoracioacuten estadiacutestica de dicha coincidencia o compatibilidad Se recomienda a nivel internacional el empleo del cociente de verosimilitud (likelihood ratio) ya que permite valorar de forma conjunta los resultados del anaacutelisis geneacutetico bajo las hipoacutetesis planteadas por las partes implicadas en el proceso judicial (acusacioacuten y defensa)

Del mismo modo en la evaluacioacuten bioestadiacutestica de la paternidadparentesco deben de utilizarse iacutendices de parentesco basados en cocientes de verosimilitud

Ademaacutes la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN ha desarrollado otras guiacuteas maacutes especiacuteficas sobre criterios de interpretacioacuten de la prueba del ADN y en concreto

―emspGUIAemspDEemspRECOMENDACIONESemspSOBREemspVALIDACIOacuteNemspEemspINTERPRETACIOacuteNemspDEemspPERFILESemspMEZCLA DE ADN que aborda los siguientes aspectos (1) Criterios de acreditacioacuten y medidas de garantiacutea de calidad (2) recomendaciones sobre estudios de validacioacuten interna (3) controles anticontaminacioacuten y caracterizacioacuten del efecto drop-in (4) criterios de anaacutelisis e interpretacioacuten de perfiles de ADN mezcla (5) valoracioacuten estadiacutestica y (6) informe pericial41

―emspRECOMENDACIONESemspSOBREemspLOSemspESTUDIOSemspDEemspIDENTIFICACIOacuteNemspGENEacuteTICAemspENemspCASOSemspDE ADOPCIONES IRREGULARES Y SUSTRACCIOacuteN DE RECIEacuteN NACIDOS La CTP consciente de la dificultad teacutecnica de algunos de los estudios de identificacioacuten geneacutetica en casos de sustraccioacuten de recieacuten nacidos desarrolloacute unas recomendaciones generales para asegurar la calidad y la fiabilidad de los estudios de identificacioacuten geneacutetica en casos de adopciones irregulares y sustraccioacuten de recieacuten nacidos tanto en la buacutesqueda

41 El documento fue aprobado por el pleno de la CNUFADN en su reunioacuten de fecha 17092013


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de compatibilidades entre individuos vivos mediante bases de datos de ADN como en el anaacutelisis de identificacioacuten geneacutetica de restos de exhumacioacuten de recieacuten nacidos Las recomendaciones abordan los siguientes puntos 1 Seleccioacuten y obtencioacuten de muestras de referencia 2 Seleccioacuten y obtencioacuten de muestras en exhumaciones de cadaacuteveres de recieacuten nacidos 3 Anaacutelisis geneacuteticos y acreditacioacuten de laboratorios 4 Registro y buacutesqueda en base de datos de ADN y 5 Criterios de interpretacioacuten y comunicacioacuten de compatibilidades42

―emsp RECOMENDACIONESemsp PARAemsp LAemsp ELABORACIOacuteNemsp DEemsp LOSemsp INFORMESemsp PERICIALESemsp ENemspGENEacuteTICA FORENSE Y LA EXPRESIOacuteN DE LOS RESULTADOS que incluye los siguientes aspectos

(1) Recomendaciones y estaacutendares internacionales tanto de los organismos de acreditacioacuten como de las sociedades internacionales de Geneacutetica Forense

(2) Estructura y formato del informe pericial

(3) Expresioacuten de los resultados (anaacutelisis preliminares y anaacutelisis geneacuteticos)

(4) Evaluacioacuten de los resultados (anaacutelisis preliminares evaluacioacuten de coincidencias en investigacioacuten criminal evaluacioacuten de coincidencias en base de datos de ADN evaluacioacuten de compatibilidades en estudios de parentesco)43

B Valoracioacuten de la prueba pericial en el proceso penal

Como todos los elementos de prueba que resulten admisibles por respetar los derechos fundamentales del encausado44 y se produzcan con respeto a la legalidad ordinaria la prueba pericial de ADN seraacute objeto de valoracioacuten por el tribunal competente La prueba pericial se practica cuando sean convenientes o necesarios conocimientos cientiacuteficos pero no estaacute exenta de valoracioacuten por parte del tribunal al no estar sujeta a valoracioacuten tasada sin perjuicio de que una adecuada aproximacioacuten a esta requiere un miacutenimo conocimiento de sus bases cientiacuteficas

Como se ha apuntado en los apartados anteriores la prueba de ADN consiste en el contraste de la muestra o muestras dubitadas que guardan relacioacuten con el hecho delictivo con una muestra indubitada del investigado o acusado o de otros intervinientes en el proceso En el caso de los marcadores STR autosoacutemicos el anaacutelisis se basa en regiones de material geneacutetico que son muy variables entre uno u otro individuo Se consigue un perfil geneacutetico completo cuando es posible obtener el nuacutemero de

42 Dichas recomendaciones fueron aprobadas en el Pleno de la CNUFADN de fecha 1605201243 Dichas recomendaciones fueron aprobadas en el Pleno de la CNUFADN de fecha 27102015 a propuesta de la CTP El texto de todos estos documentos se recoge en el portal Web de la CNUFADN httpwwwmjusticiagobescsSatellitePortalesministerioorganismos-ministerio-justiciainstituto-nacionalcomision-nacional-para-forense44 El art 111 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial establece que no surtiraacuten efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales El estu-dio de los supuestos de vulneracioacuten de tales derechos en la obtencioacuten o aportacioacuten de la prueba constituye el grueso de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la materia


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marcadores STR a los que se ha hecho referencia en apartados anteriores Si el perfil coincide con el obtenido de una muestra indubitada tenemos un supuesto de coincidencia de perfiles geneacuteticos

Aun en este caso la coincidencia no equivale a plena certeza cientiacutefica de la identidad del sujeto ya que a diferencia de la huella dactilar dicha coincidencia se expresa en teacuterminos probabiliacutesticos De este modo la falta de coincidencia permite excluir que la muestra pertenezca al sospechoso pero en caso afirmativo el laboratorio mediante el empleo de iacutendices estadiacutesticos (habitualmente likelihood ratioemsp ―LR―emsp oemsp razoacutenemsp deemspverosimilitud) recogeraacute en el dictamen la probabilidad de encontrar el perfil geneacutetico coincidente suponiendo que el sospechoso lo depositoacute frente a que ese resultado de coincidencia se deba meramente al azar y no sea el sospechoso quien lo depositoacute sino cualquier otra persona de la poblacioacuten

Por otra parte es posible que la muestra dubitada debido a que el ADN esteacute deteriorado o sea insuficiente no permita la identificacioacuten de todos los marcadores geneacuteticos estudiados Tendremos entonces un perfil geneacutetico parcial Al someterlo a comparacioacuten con una muestra indubitada la razoacuten de verosimilitud arrojaraacute un valor menor

Cuando se trata de marcadores STR del cromosoma Y se obtiene un perfil geneacutetico comuacuten (haplotipo) a los varones que descienden por viacutea paterna Lo que se identifica es un linaje masculino no un perfil geneacutetico de una persona Del mismo modo cuando lo que se analiza son regiones hipervariables del ADN mitocondrial por no haberse podido obtener ADN nuclear lo que se obtiene es un haplotipo comuacuten a un linaje por viacutea materna y por consiguiente con un poder de discriminacioacuten menor

A todo lo anterior debe antildeadirse que el hallazgo de ADN no implica necesariamente que el perfil geneacutetico identificado se corresponda con el de una persona implicada en el hecho delictivo La alta sensibilidad en las teacutecnicas de deteccioacuten de ADN permite detectar la presencia de ADN depositado antes de que se produzca el delito (denominado comuacutenmente laquoADN de fondoraquo) e incluso ADN trasladado por una persona que estuvo en el lugar del delito y que tuvo contacto con otra o con un objeto tocado por esta (laquoADN de transferencia secundariaraquo) Finalmente esta alta sensibilidad no permite descartar que el ADN sea fruto de una contaminacioacuten provocada de forma accidental en el laboratorio durante el proceso de anaacutelisis posibilidad que tratan de conjurar los rigurosos procedimientos y protocolos para la obtencioacuten anaacutelisis y custodia de las muestras45 Todo ello es indicativo de que las muestras de ADN deben valorarse en su contexto prestando especial atencioacuten a aspectos tales como el lugar en el que se depositoacute el ADN o el tamantildeo o naturaleza de la muestra a fin de determinar su relacioacuten con el hecho delictivo

45 Una exposicioacuten detallada de estas cuestiones con casos reales se encuentra en la guiacutea Interpretando la geneacutetica forense reciente traduccioacuten y adaptacioacuten al espantildeol de la guiacutea original en ingleacutes Making sense of forensic genetics elaborada por Sense about Science en asociacioacuten con EUROFORGEN y ISFG Acceso directo al documento httpssenseaboutscienceorgwp-contentuploads201904SaS-ForensicGenetics-spanish-translation-WEB-spreads-13_03-amendpdf


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Lo expuesto nos conduce a la conclusioacuten de que el resultado de la prueba de ADN no siempre puede constituir prueba plena de la participacioacuten de una persona en un hecho delictivo Incluso en el caso de coincidencia de un perfil geneacutetico completo procedente de una muestra obtenida del escenario del crimen o de la viacutectima el valor probatorio es el de una prueba indiciaria que requiere la concurrencia de otros elementos probatorios que liguen al sospechoso investigado o acusado con el hecho criminal La prueba de ADN nos indica con una alta probabilidad la procedencia individual del indicio pero en general no nos dice nada de coacutemo o cuaacutendo llegoacute el indicio a la escena del crimen

La mayor fiabilidad cientiacutefica de la prueba de ADN para la determinacioacuten de la identidad respecto de otros medios de prueba no debe confundirse con el valor del hallazgo por siacute sola la coincidencia de un perfil geneacutetico no es suficiente para afirmar la participacioacuten de una persona en un hecho delictivo La determinacioacuten de la identidad mediante la comparacioacuten del ADN del sospechoso con el hallado en el lugar del delito no excluye la prueba de descargo sino que el tribunal debe valorar el conjunto de elementos probatorios asiacute como la plausibilidad de la versioacuten del encausado y las pruebas de descargo aportadas por la defensa46

Por esa misma razoacuten tampoco puede descartarse el valor probatorio de los hallazgos de perfiles parciales mezclas o haplotipos Aunque aisladamente tendraacuten menos valor indiciario pueden constituir una relevante corroboracioacuten objetiva de una prueba directa de cargo como el testimonio incriminador contra determinada persona o al contrario pueden erigirse en una prueba de descargo decisiva en caso de que los perfiles sean incompatibles47

C Valoracioacuten de la prueba pericial en los procesos de filiacioacuten del aacutembito civil

En los procesos de filiacioacuten nunca se produce una buacutesqueda aleatoria en una base de datos sino que el proceso se dirige frente a una persona determinada a quien se le atribuye una relacioacuten de filiacioacuten

46 Asiacute por ejemplo la Audiencia Provincial de Barcelona Seccioacuten 22ordf en Sentencia de 29 de julio deemsp2014emspabsolvioacuteemspaemspunemspacusadoemspcuyoemspperfilemspgeneacuteticoemspexistenteemspenemsplaemspbaseemspdeemspdatosemsperaemspcoincidenteemspcon el obtenido de una muestra dubitada de esperma en un caso de violacioacuten ante la rotunda ne-gativaemspdeemsplaemspviacutectimaemspaemspidentificarloemspcomoemspautoremspdeemsplosemsphechosemspAemspfaltaemspdeemspunaemsptomaemspindubitadaemspenemspelemspmismoemspprocesoemspelemsptribunalemspseemspplanteoacuteemspdudasemspsobreemsplaemsptomaemspindubitadaemspqueemspdioemsplugaremspalemspperfilemspinscritoemspen la base de datos47 La Sentencia de la AP de Madrid Sec 7ordf de 6 de febrero de 2017 valoroacute el hallazgo de un haplotipoemspdelemspcromosomaemspYemspenemspconjuncioacutenemspconemspelemsprestoemspdeemsplaemsppruebaemsptestificalemspparaemspconcluiremspsobreemspla culpabilidad del acusado La posterior STS 142018 de 16 de enero avaloacute la inferencia pese a impugnarse el valor probatorio del hallazgo La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona seccioacutenemsp4ordfemspdeemsp30emspdeemspmayoemspdeemsp2014emspvaloroacuteemspelemsphallazgoemspdeemspperfilesemspincompletosemspjuntoemspconemsplaemsppruebaemsptestificalemspyemsplaemspdeclaracioacutenemspdeemsplosemspacusadosemspafirmandoemspqueemsplaquoSiemspbienemspenemspteacuterminosemspprotocolariosemspinter-nacionalesemspenemspsupuestosemspdeemspmuestrasemspconemspmezclaemspdeemspmaacutesemspdeemspdosemspperfilesemspnoemsppuedeemspatribuirseemspvaloremspidentificativoemspindubitableemspaemsplosemspresultadosemspdeemspADNemspqueemspseemspobtenganemspsinemspembargoemspenemspelemspcasoemsplosemsptresemspperfilesemsp identificadosemsppermitiacuteanemspapreciaremsp laemsppresenciaemspdeemsp16emspalelosemspdeemspcadaemspunoemspdeemsplosemspdonantesemspcorrespondientes al Sr Hipoacutelito Francisco al Sr Balbino Olegario y al Sr Eulogio Oneacutesimo lo que situabaemspelemspumbralemspdeemspcorrespondenciaemspidentificativaemspenemspelemspplanoemspdeemsploemspaltiacutesimamenteemspprobableraquo


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Si tras practicar la prueba de ADN el resultado de cotejar ambos perfiles geneacuteticos es negativo permite excluir la paternidadmaternidad con total certeza cientiacutefica y en caso afirmativo determinarla con un iacutendice de probabilidad suficientemente elevado para en unioacuten al resto de pruebas corroborar la relacioacuten de filiacioacuten

Los problemas de valoracioacuten maacutes relevantes no se suscitan cuando se practica la prueba de ADN sino cuando el demandado no accede a la praacutectica de la prueba que a diferencia del proceso penal es siempre voluntaria sin perjuicio de la valoracioacuten que merezca la negativa injustificada a su praacutectica48

En caso de negativa a la praacutectica de la prueba la jurisprudencia no la considera suficiente como prueba de la relacioacuten bioloacutegica si no existen indicios suficientemente significativos que permitan inferirla Pero dado el caraacutecter escasamente invasivo de la prueba y los intereses en juego para la valoracioacuten indiciaria seraacute suficiente acreditar que existioacute una relacioacuten con el otro progenitor y hay una probabilidad incluso deacutebil de que tal paternidad o maternidad sea cierta49 No es necesario que se pruebe la existencia de una relacioacuten sentimental entre las partes bastando una simple relacioacuten de conocimiento de la que pudiera inferirse la posibilidad de procreacioacuten es en los casos dudosos y no en aquellos en que la prueba es suficiente para determinar la filiacioacuten sin necesidad de la prueba de ADN donde la negativa puede permitir la declaracioacuten de paternidad o maternidad

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha respaldado el uso de las pruebas de ADN y la inferencia de la paternidad o maternidad en la negativa del demandado a su praacutectica en los procesos de filiacioacuten rechazando que una negativa injustificada tenga amparo en la vulneracioacuten del derecho a la integridad fiacutesica o a la intimidad Sentildeala el Tribunal Constitucional que en esta clase de juicios se produce una colisioacuten entre los derechos fundamentales de las distintas partes implicadas y que prevalece el intereacutes social y de orden puacuteblico que subyace en las declaraciones de paternidad en las que estaacuten en juego los derechos de alimentos y sucesorios de los hijos objeto de especial proteccioacuten por el art 392 CE lo que trasciende a los derechos alegados por el individuo afectado cuando estaacute en juego ademaacutes la certeza de un pronunciamiento judicial50

48 Asiacute se desprende del tenor del art 7674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil49 Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil nordm 4202017 de 18 de julio50 Sentencia del Tribunal Constitucional 71994 de 17 de enero que antildeade laquoSin que los dere-chos constitucionales a la intimidad y a la integridad fiacutesica puedan convertirse en una suerte de consagracioacuten de la impunidad con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que tiene una iacutentima relacioacuten con el respeto de posibles viacutenculos familiaresraquo


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VIII NUEVAS TECNOLOGIacuteAS DE ANAacuteLISIS GENEacuteTICO

Estamos asistiendo a una nueva revolucioacuten tecnoloacutegica en el campo de la Geneacutetica Forense Se trata de la implementacioacuten creciente en los laboratorios (tanto puacuteblicos como privados) de la metodologiacutea de la secuenciacioacuten masiva en paralelo (MPS Massive Parallel Sequencing) Actualmente hay un nuacutemero creciente de centros de geneacutetica forense puacuteblicos y privados que estaacuten investigando y comenzando a implementar esta nueva tecnologiacutea para (1) el anaacutelisis de marcadores de ADN forense laquoclaacutesicosraquo (es decir ADN de repeticiones en taacutendem cortas (STR) y regioacuten control del ADN mitocondrial) utilizadas en todo el mundo en la casuiacutestica forense asiacute como (2) para estudiar otros marcadores de ADN como son los SNP (polimorfismos de un solo nucleoacutetido Del ingleacutes Single Nucleotide Polymorphism SNP) asiacute como los INDEL (del ingleacutes Insertion Deletion INDEL que son pequentildeas deleciones e inserciones de nucleoacutetidos)

Los SNP INDEL pueden usarse tanto para estudios de identificacioacuten individual forense (SNP de identidad) como en estudios de ancestralidad o ascendencia biogeograacutefica (SNP de ancestralidad) asiacute como para determinar algunas caracteriacutesticas fenotiacutepicas (color de piel ojos y color de pelo) (SNP de rasgos fenotiacutepicos) Uno de los proyectos europeos actuales maacutes ambiciosos en el campo forense es el proyecto VISAGE (httpwwwvisage-h2020eu) cuyo objetivo principal es el desarrollo y la validacioacuten de sistemas de secuenciacioacuten masiva para el estudio de marcadores de origen biogeograacutefico y de rasgos fenotiacutepicos para su uso en el campo forense

Muchos de estos nuevos marcadores de ADN estaacuten localizados en regiones reguladoras de los genes o en los propios genes (regiones codificantes del genoma) en contraposicioacuten a otros marcadores de ADN forense (STR SNP de identificacioacuten y regioacuten control del ADN mitocondrial) que se encuentran en regiones no codificantes del genoma Esto plantea un nuevo reto para su aplicacioacuten en el campo forense ya que en la mayoriacutea de las legislaciones actuales europeas este uso no se encuentra regulado siendo normalmente leyes (como en Espantildea) de bases de datos

Otra diferencia importante entre estos nuevos marcadores de ADN (de ancestralidad y rasgos fenotiacutepicos) y los marcadores claacutesicos de ADN (STR y SNP de identificacioacuten) en geneacutetica forense es que los primeros tienen solo un valor predictivo o de inferencia con valores de probabilidad (70-90 ) muy alejados de los acostumbrados a obtener cuando se produce una coincidencia en el anaacutelisis geneacutetico comparativo de perfiles STR yo SNP de identificacioacuten Por este motivo se usan exclusivamente en la actualidad como un instrumento de investigacioacuten

Por otro lado hemos de mencionar la progresiva comercializacioacuten de laquotests geneacuteticos de ancestralidadraquo por parte de diversas compantildeiacuteas (AncestryDNA 23andMe FamilyTreeDNA o MyHeritage) que ofrecen a los consumidores reconstruir sus historias familiares y determinar los oriacutegenes geograacuteficos de sus antepasados Muchas de estas pruebas geneacuteticas estaacuten basadas en el estudio de cientos de miles de SNPs en todo el genoma y por lo tanto ofrecen un poder de discriminacioacuten enorme en estudios de parentesco y


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una enorme potencialidad como herramientas para la resolucioacuten de hechos delictivos tal y como ha sucedido en el famoso caso del laquoGolden State killerraquo resuelto gracias al uso de la web laquoopen-sourceraquo GEDmatch (httpswwwgedmatchcom) donde los usuarios de los kit comerciales anteriormente citados pueden volcar sus datos para contactar con posibles familiares y que ha sido el origen de una nueva disciplina cientiacutefica denominada laquoGenealogiacutea Forenseraquo En contraposicioacuten estas bases de datos de uso puacuteblico desarrolladas por compantildeiacuteas privadas cuyo uso no tiene una regulacioacuten legal plantean cuestiones bioeacuteticas de gran importancia como son la falta de privacidad de los datos geneacuteticos o la comercializacioacuten de la informacioacuten geneacutetica

Para una mayor informacioacuten sobre este tema la Comisioacuten teacutecnica permanente ha elaborado un informe (Informe y recomendaciones de la CTP sobre las nuevas tecnologiacuteas de anaacutelisis geneacutetico y nuevos marcadores de ADN de origen biogeograacutefico y de rasgos fenotiacutepicos externos) en el que se identifican los marcadores de ADN y los meacutetodos validados en geneacutetica forense para realizar inferencias de origen biogeograacutefico y de apariencia fenotiacutepica y se enumeran una serie de recomendaciones con respecto a su uso futuro en la casuiacutestica forense en nuestro paiacutes

Por uacuteltimo el Grupo Juriacutedico y bioeacutetico ha elaborado un documento de recomendaciones sobre el uso de estos nuevos marcadores de ADN que se recoge en el ANEXO II


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IX GLOSARIO

Teacuterminos de la guiacutea que conviene saber

ADN Abreviatura de aacutecido desoxirribonucleico es la moleacutecula que alberga la informacioacuten geneacutetica de la mayoriacutea de los organismos incluidos los humanos

ADN autosoacutemico El ADN que contienen los 22 pares de cromosomas no ligados al sexo presentes en el nuacutecleo de las ceacutelulas

ADN codificante y ADN no codificante El ADN no codificante es toda secuencia de ADN que no codifica aminoaacutecidos (de manera general proteiacutenas) Gran parte del ADN no codificante se encuentra ubicada entre los genes en el cromosoma Por otra parte hay otras secuencias de ADN no codificantes denominadas intrones que se encuentran dentro de los genes El ADN no codificante desempentildea un papel importante en la regulacioacuten de la expresioacuten geacutenica Por otro lado el ADN codificante es aquella secuencia de ADN que codifica aminoaacutecidos y por tanto proteiacutenas Los ordenamientos juriacutedicos suelen presuponer que el ADN codificante contiene la informacioacuten geneacutetica sensible mientras que el ADN no codificante contiene informacioacuten no sensible pero que permite individualizar al individuo y a su sexo por tal motivo suelen limitar a este ADN las posibilidades de investigacioacuten penal Hoy sabemos que el ADN no codificante tiene tambieacuten informacioacuten sensible y que el ADN no codificante puede ofrecer informacioacuten no sensible sobre rasgos fenotiacutepicos y de ancestralidad uacutetiles para la investigacioacuten penal

ADN del cromosoma Y Se trata del ADN que compone el cromosoma Y el cual estaacute presente exclusivamente en los varones Es transmitido del progenitor paterno a los descendientes varones de manera praacutecticamente invariable Se encuentra en el nuacutecleo de la ceacutelula

ADN mitocondrial El ADN ubicado en las mitocondrias que son pequentildeas faacutebricas de energiacutea localizadas en las ceacutelulas (fuera del nuacutecleo) Como las ceacutelulas contienen muchas mitocondrias su ADN estaacute presente con un mayor nuacutemero de copias y se puede detectar con maacutes probabilidades de eacutexito cuando el ADN del nuacutecleo estaacute dantildeado o es insuficiente Se trata de un ADN que se hereda exclusivamente por liacutenea materna de madres a hijosas de manera praacutecticamente invariable

ADN nuclear Se encuentra en el nuacutecleo de la ceacutelula codifica la mayoriacutea de los genes de un organismo Habitualmente en el anaacutelisis de ADN con fines de identificacioacuten humana se utiliza ADN nuclear que incluye el ADN autosoacutemico y ADN del cromosoma Y

Alelo Cada una de las formas (o variables) que adopta un gen que estaacute localizado en una posicioacuten concreta de un cromosoma en una poblacioacuten determinada de individuos

Cromosomas Estructuras en el interior de la ceacutelula que contienen la informacioacuten geneacutetica empaquetada El genoma humano se compone de 23 pares (un total de 46 cromosomas) y cada uno contiene de cientos a miles de genes y ADN no codificante


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Fenotipo Las caracteriacutesticas fiacutesicas de una persona son el resultado de la expresioacuten de sus genes asiacute como de la influencia de factores ambientales La determinacioacuten forense del fenotipo consiste en la prediccioacuten a partir del ADN de uno o varios aspectos externamente visibles de estas caracteriacutesticas fiacutesicas como por ejemplo el color de pelo y los ojos

Genes Segmentos de la cadena de ADN que contienen la informacioacuten para producir o regular la expresioacuten de proteiacutenas y son responsables de las caracteriacutesticas fenotiacutepicas del individuo

Haplotipo Conjunto de polimorfismos del ADN localizados en el mismo cromosoma que se heredan de forma conjunta

Marcador geneacutetico Es un gen o una secuencia de ADN en una posicioacuten concreta de un cromosoma que debido a su variabilidad en la poblacioacuten puede ser usado con fines de identificacioacuten humana

Muestra bioloacutegica dubitada Material bioloacutegico recuperado de una escena donde se ha producido un delito o de personas u objetos relacionados con un hecho delictivo

Muestra bioloacutegica indubitada Material bioloacutegico del cual se conoce el donante y es utilizado con fines de comparacioacuten

Perfil geneacutetico Describe la expresioacuten aleacutelica de los marcadores geneacuteticos que se han analizado del ADN de una persona o de un vestigio o evidencia bioloacutegica

Perfil de ADN mezclado Perfil geneacutetico resultante de la aportacioacuten de dos o maacutes contribuyentes por ejemplo de la viacutectima y el sospechoso

Perfil de ADN parcial Perfil de ADN incompleto en el que no se han obtenido resultados para algunos de los marcadores geneacuteticos analizados Ello puede deberse a que el ADN se haya deteriorado bien por exposicioacuten al calor el agua o microorganismos o bien porque el ADN estaacute presente en niveles tan bajos que no se pueda obtener informacioacuten precisa sobre los marcadores

Polimorfismos de un uacutenico nucleoacutetido (SNPs) Variacioacuten de la secuencia del ADN humano por siacute mismos no proporcionan informacioacuten sobre genes especiacuteficos simplemente indican una localizacioacuten cromosoacutemica

Razoacuten de verosimilitud (LRndashlikelihood ratio) Iacutendice matemaacutetico recomendado internacionalmente por la comunidad cientiacutefica y empleado para valorar estadiacutesticamente situaciones de coincidencia o compatibilidad entre perfiles geneacuteticos dubitados e indubitados

Repeticiones cortas en tandem (STR―short tandem repeat―) Pequentildeos fragmentos de ADN distribuidas por el genoma que se componen a su vez de cortas secuencias de nucleoacutetidos repetidas en tandem El nuacutemero de veces que se repite esta secuencia (y por ende la longitud del fragmento final) suele diferir entre personas En este


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momento el anaacutelisis de este tipo de polimorfismo constituye la base de estudio en la mayoriacutea de las investigaciones con fines de identificacioacuten geneacutetica

Siglasemspdeemsporganismosemspyemspficherosemspqueemspaparecenemspenemsplaemspguiacuteaemsp

CNUFADN Comisioacuten Nacional de Uso Forense del ADN

CODIS Sistema de Iacutendice Combinado de ADN (Combined DNA Index System) Sistema informaacutetico creado por el FBI de apoyo en la gestioacuten de las bases de datos de ADN que incluye personas desaparecidas delincuentes y muestras forenses de la escena del delito

COMSIGENI Comiteacute de Regulacioacuten y Coordinacioacuten del Sistema de Gestioacuten Nacional de Identificadores Obtenidos a partir del ADN

INTCF Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses

INT-FEacuteNIX Fichero de intereacutes social de la base de datos de ADN de personas desaparecidas y cadaacuteveres sin identificar

INT-SAIP Fichero de intereacutes criminal de la base de datos de ADN del Ministerio del Interior


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ANEXO I FORMULARIOS

A Formulario policial de investigados o encausados

FORMULARIOACTA DE TOMA DE MUESTRAS BIOLOacuteGICAS A INVESTIGADOENCAUSADO CON CONSENTIMIENTO INFORMADO EN INVESTIGACIOacuteN CRIMINAL

―emsp1emspDATOSemspDEemspLAemspACTUACIOacuteN

Diligencias policiales nordm helliphelliphelliphelliphellip Fecha diligencias helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Unidad instructorahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip Nuacutemero de carneacute profesional helliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Diligencias Judiciales nordm helliphelliphelliphelliphelliphellip Juzgado helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Infraccioacuten criminal investigada helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

―emsp2emspDATOSemspDELLAemspDONANTEemspDEemspLAemspMUESTRA

Nombre y apellidoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

DNIPasaporteDocumento identificador Paiacutes helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Fecha y lugar de nacimientohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Domicilio helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Representante legal que autoriza la toma de muestras (en caso de menores o personas con capacidad judicialmente modificada)





―emspDATOSemspDEemspLAemspTOMAemspDEemspMUESTRASemspCLAacuteUSULAemspDEemspCONSENTIMIENTO

En _________ en la sede del oacutergano judicial indicado siendo las ________ horas del diacutea ______ de ____ de ____ se solicita consentimiento para proceder a la toma de muestras bioloacutegicas de caraacutecter indubitado en el marco de la investigacioacuten criminal de referencia consistente en frotis bucal (MEDIANTE [X] HISOPOS ESTERILES) para la realizacioacuten de anaacutelisis de ADN que proporcionen exclusivamente informacioacuten geneacutetica reveladora de la identidad de la persona y de su sexo y la realizacioacuten de estudios comparativos necesarios para las diligencias judiciales arriba referenciadas

De acuerdo con la LO 102007 reguladora de las bases de datos policiales de ADN asiacute como la Ley Orgaacutenica 32018 de 5 de diciembre de Proteccioacuten de Datos Personales y garantiacutea de los derechos digitales y el Reglamento UE 2016679 se proporciona la siguiente informacioacuten


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1ordm La finalidad policial y judicial para la que son realizadas la toma y el anaacutelisis de las muestras bioloacutegicas es la de identificar al autor de un delito su puesta a disposicioacuten judicial el esclarecimiento del delito y que la autoridad judicial en el proceso penal determine la responsabilidad del autor de los hechos delictivos o su inocencia

2ordm Las muestras tomadas respecto de las que deban realizarse anaacutelisis bioloacutegicos seraacuten analizadas en los laboratorios debidamente acreditados por la Comisioacuten Nacional para el Uso Forense del ADN correspondiendo a la autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservacioacuten de dichas muestras o vestigios

3ordm Los datos y resultados obtenidos tras la realizacioacuten de dichos anaacutelisis podraacuten ser utilizados para identificacioacuten geneacutetica sobre ADN meramente identificador en la presente investigacioacuten o en otras anteriores o futuras que se sigan por la comisioacuten de aquellos delitos para los que la legalidad vigente autoriza el reacutegimen y tratamiento de los perfiles de ADN obrando dicha informacioacuten en ficheros policiales para casos de comisioacuten de delitos

4ordm El uso y la eventual cesioacuten de datos se ajustaraacute a la normativa de aplicacioacuten y a la singular regulacioacuten de los ficheros en que se registre dicha informacioacuten en virtud de lo establecido en el art 7 de la LO 102007 de modo que los datos contenidos en la base de datos objeto de esta ley solo podraacuten utilizarse por las unidades de Policiacutea Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado asiacute como por las autoridades judiciales y fiscales Asimismo podraacuten cederse los datos contenidos en la base de datos a las autoridades judiciales fiscales o policiales de terceros paiacuteses de acuerdo con lo previsto en los convenios internacionales ratificados por Espantildea y que esteacuten vigentes a las policiacuteas autonoacutemicas con competencia estatutaria para la proteccioacuten de personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad puacuteblica para la investigacioacuten de los delitos enumerados en la letra a del apartado 1 del artiacuteculo 3 de esta ley asiacute como al Centro Nacional de Inteligencia que podraacute utilizar los datos para el cumplimiento de sus funciones relativas a la prevencioacuten de tales delitos en la forma prevista en la Ley 112002 de 6 de mayo reguladora del Centro Nacional de Inteligencia

5ordm La cancelacioacuten en la base de datos de los identificadores obtenidos a partir del ADN se realizaraacute seguacuten lo estipulado en el artiacuteculo 9 de la LO 102007 y conllevaraacute la eliminacioacuten del perfil de ADN datos personales y muestra obrante La conservacioacuten de los identificadores obtenidos a partir del ADN en la base de datos objeto de esta ley no superaraacute

―emspelemsptiempoemspsentildealadoemspenemsplaemspleyemspparaemsplaemspprescripcioacutenemspdelemspdelito

―emspelemsp tiempoemsp sentildealadoemspenemsp laemsp leyemsp paraemsp laemsp cancelacioacutenemspdeemspantecedentesemsppenalesemsp siemsp seemsphubiese dictado sentencia condenatoria firme o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad salvo resolucioacuten judicial en contrario


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En todo caso se procederaacute a su cancelacioacuten cuando se hubiese dictado auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las mencionadas en el epiacutegrafe anterior una vez que sean firmes dichas resoluciones

6ordm El afectado podraacute ejercer su derecho de cancelacioacuten rectificacioacuten supresioacuten limitacioacuten y portabilidad de los datos en los casos y en la forma previstos en los arts 12 a 18 de la Ley Orgaacutenica 32018 de 5 de diciembre de Proteccioacuten de Datos Personales y garantiacutea de los derechos digitales y su regulacioacuten de desarrollo

Los derechos de acceso rectificacioacuten y cancelacioacuten de datos pueden ejercitarse ante el Ministerio del Interior Secretariacutea de Estado de Seguridad c Amador de los Riacuteos nordm 2 28071 Madrid [1]

7ordm Siempre que el investigadoencausado se halle detenido este consentimiento se prestaraacute con asistencia letrada

Informado de lo anterior PRESTA SU CONSENTIMIENTO expreso para

emspLa obtencioacuten de muestra bioloacutegica su anaacutelisis y cotejo en la investigacioacuten judicial de referencia asiacute como inclusioacuten en la base de datos de ADN regulada en la LO 102007

Fdo (Persona a la que se le toma la muestra) Fdo Representante legal

(Menorcapacidad modificada)

En unioacuten de

Ella letradoa

Fdo Ella instructora Fdo Ella secretarioa

IMPRESIONES DACTILARESIacutendice izquierdo Iacutendice derecho

[1] Las distintas instituciones implicadas podraacuten especificar tambieacuten la direccioacuten del administrador de su base de datos local


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B Formulario de investigados o detenidos para institutos de Medicina Legal


―emspDATOSemspGENERALES

Diligencias PreviasSumario nordm helliphelliphelliphelliphelliphellip Juzgado helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip


Letrado helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellipColegiado nordm helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

―emspDonanteemspdeemsplaemspmuestraemsphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Representante legal que autoriza la toma de muestras (en caso de personas con capacidad judicialmente modificada)

Nombre y apellidos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip





En _________ en la sede del oacutergano judicial indicado siendo las_________ horas del diacutea ______ de ____ de ____ se solicita consentimiento para proceder a la toma de muestras bioloacutegicas de caraacutecter indubitado en el marco de la investigacioacuten criminal de referencia consistente en frotis bucal (MEDIANTE [X] HISOPOS ESTERILES) para la realizacioacuten de anaacutelisis de ADN que proporcionen exclusivamente informacioacuten geneacutetica reveladora de la identidad de la persona y de su sexo y la realizacioacuten de estudios comparativos necesarios para las diligencias judiciales arriba referenciadas





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Los derechos de acceso rectificacioacuten y cancelacioacuten de datos pueden ejercitarse ante el Ministerio del Interior Secretariacutea de Estado de Seguridad c Amador de los Riacuteos nordm 2


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28071 Madrid o ante el Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses sito en la calle Joseacute Echegaray 4 Las Rozas de Madrid 28232






En unioacuten de

Fdo Ella letradoa

Fdo Ella meacutedico forense Fdo Ella letradoa de la

Administracioacuten de Justicia


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C Formulario policial de viacutectimas

FORMULARIOACTA DE TOMA DE MUESTRAS BIOLOacuteGICAS A VIacuteCTIMA CON CONSENTIMIENTO INFORMADO EN INVESTIGACIOacuteN CRIMINAL



Unidad instructora helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip Nuacutemero de carneacute profesional helliphelliphelliphelliphelliphelliphellip

Diligencias judiciales nordm helliphelliphelliphelliphelliphellip Juzgado helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip













En _________ en las dependencias de _________ sitas en _________ siendo las horas del diacutea ______ de ____ de ________ se solicita consentimiento para proceder a la toma de muestras bioloacutegicas de caraacutecter indubitado en el marco de la investigacioacuten criminal de referencia consistente en frotis bucal (MEDIANTE [X] HISOPOS ESTERILES) para la realizacioacuten de anaacutelisis de ADN que proporcionen exclusivamente informacioacuten geneacutetica reveladora de la identidad de la persona y de su sexo y la realizacioacuten de estudios comparativos necesarios para las diligencias policiales yo judiciales arriba referenciadas


1ordm La finalidad policial y judicial para la que son realizadas la toma y el anaacutelisis de las muestras bioloacutegicas es la de identificar al autor de un delito su puesta a disposicioacuten


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judicial el esclarecimiento del delito y que la autoridad judicial en el proceso penal determine la responsabilidad del autor de los hechos delictivos o su inocencia


3ordm Los datos y resultados obtenidos tras la realizacioacuten de dichos anaacutelisis podraacuten ser utilizados para identificacioacuten geneacutetica sobre ADN meramente identificador exclusivamente en la presente investigacioacuten

4ordm El uso y la eventual cesioacuten de datos se ajustaraacute a la normativa de aplicacioacuten y a la singular regulacioacuten de los ficheros en que se registre dicha informacioacuten en virtud de lo establecido en el art 7 de la LO 102007 de modo que los datos contenidos en la base de datos objeto de esta ley solo podraacuten utilizarse por las unidades de Policiacutea Judicial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado asiacute como por las autoridades judiciales y fiscales en la investigacioacuten del delito que haya dado lugar a la investigacioacuten

5ordm La cancelacioacuten en la base de datos de los identificadores obtenidos a partir del ADN se realizaraacute seguacuten lo estipulado en el artiacuteculo 9 de la LO 102007 y conllevaraacute la eliminacioacuten del perfil de ADN datos personales y muestra obrante


Los derechos de acceso rectificacioacuten y cancelacioacuten de datos pueden ejercitarse ante el Ministerio del Interior Secretariacutea de Estado de Seguridad calle Amador de los Riacuteos nordm 2 28071 Madrid [1]


La obtencioacuten de muestra bioloacutegica su anaacutelisis y cotejo en la investigacioacuten policial de referencia



La inclusioacuten en la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN regulada en la LO 102007 y su uso y cesioacuten para utilizarlos exclusivamente en la investigacioacuten objeto de la toma de muestra

Fdo (persona a la que se le toma la muestra) Fdo Representante legal



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En unioacuten de


(OPCIONAL para la fuerza actuante)




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D Formulario de viacutectimas para institutos de Medicina Legal



Diligencias previassumario nordm helliphelliphelliphelliphelliphellip Juzgado helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip



Donante de la muestra helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip







En _________ en las dependencias de _________ sitas en _________ siendo las horas del diacutea ______ de ____ de _______ se solicita consentimiento para proceder a la toma de muestras bioloacutegicas de caraacutecter indubitado en el marco de la investigacioacuten criminal de referencia consistente en frotis bucal (MEDIANTE [X] HISOPOS ESTERILES) para la realizacioacuten de anaacutelisis de ADN que proporcionen exclusivamente informacioacuten geneacutetica reveladora de la identidad de la persona y de su sexo y la realizacioacuten de estudios comparativos necesarios para las diligencias policiales yo judiciales arriba referenciadas



2ordm Las muestras tomadas respecto de las que deban realizarse anaacutelisis bioloacutegicos seraacuten analizadas en los laboratorios debidamente acreditados por la Comisioacuten Nacional de Uso Forense del ADN correspondiendo a la autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservacioacuten de dichas muestras o vestigios


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Los derechos de acceso rectificacioacuten y cancelacioacuten de datos pueden ejercitarse ante el Ministerio del Interior Secretariacutea de Estado de Seguridad c Amador de los Riacuteos nordm 2 28071 Madrid o ante el Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses sito en la calle Joseacute Echegaray 4 Las Rozas de Madrid 28232








En unioacuten de




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E Formulario de familiares en sucesos de viacutectimas muacuteltiples

FORMULARIO OFICIAL PARA LA TOMA DE MUESTRAS DE REFERENCIA DE ADN DE LOS FAMILIARES (II)

Nombre y apellidos del familiar de referencia

Relacioacuten de parentesco con la viacutectima

Nombre y apellidos de la viacutectima




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F Formulario de solicitud de toma de muestras bioloacutegicas para la obtencioacuten deemspperfilesemspgeneacuteticosemspporemspelemspINTCFemspyemspsuemspregistroemspenemspelemspficheroemspdeemspperfilesemspdeemspADNemspdeemsppersonas afectadas por la sustraccioacuten de recieacuten nacidos

―emspDatosemspdeemsplaemsppersonaemspdonante

Coacutedigo de muestra

Nombre

Primer apellido

Segundo apellido

DNI Fecha de nacimiento

Sexo Nacionalidad

―emspMedioemsppreferenteemspdeemspcomunicacioacutenemspoemspdomicilioemspaemspefectosemspdeemspnotificaciones

Domicilio Correo electroacutenico

Direccioacuten Nordm

Escalera Portal Piso Letra

Poblacioacuten Provincia

Coacutedigo Postal

Correo electroacutenico

Teleacutefono 1 Teleacutefono 2

―emspRelacioacutenemspdeemsplaemsppersonaemspdonanteemspconemsplaemspinvestigacioacuten

Hijoa que busca a su madre y a su padre bioloacutegicos

emspMadre que busca a hijoa bioloacutegico

Padre que busca a hijoa bioloacutegico

Otros (especificar)

Solicito al Ministerio de Justicia que a traveacutes del INTCF se proceda a la toma de muestras bioloacutegicas oportunas para la determinacioacuten de mi perfil geneacutetico con el fin de incorporarlo al fichero con base en ADN de personas afectadas por la sustraccioacuten de recieacuten nacidos que gestiona dicho organismo puacuteblico

―emspAcreditacioacutenemspdeemspabonoemspdelemspprecioemsppuacuteblicoemspDocumentoemspjustificativoemspdelemspingreso

Claacuteusula de consentimientos

Al cumplimentar el presente formulario usted presta su consentimiento para la obtencioacuten de una muestra bioloacutegica (hisopos de mucosa bucal) por parte del Instituto Nacional de


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Toxicologiacutea y Ciencias Forenses (INTCF) para el anaacutelisis de marcadores de ADN con el uacutenico fin de investigar la identidad geneacutetica de hijos adoptados de forma irregular

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgaacutenica 151999 de 13 de diciembre de Proteccioacuten de Datos de Caraacutecter Personal se le informa de que los datos pasaraacuten a formar parte del fichero de laquoPerfiles de ADN de personas afectadas por la sustraccioacuten de recieacuten nacidosraquo del que es responsable el Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses con el fin de verificar la existencia de coincidencias relevantes de las que puedan revelarse indicios de relaciones familiares bioloacutegicas entre su perfil geneacutetico y el de las restantes personas incorporadas a este o que se incorporen en el futuro

Igualmente consiente que el Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses comunique al Ministerio de Justicia los resultados de las pruebas realizadas con la finalidad de incorporarlos al fichero de laquoSolicitudes de suministro de informacioacuten administrativa por parte de personas afectadas por la sustraccioacuten de recieacuten nacidosraquo del que es responsable la Direccioacuten General de Relaciones con la Administracioacuten de Justicia y que se encuentra regulado por la mencionada orden ministerial con la finalidad de recabar la informacioacuten que resulte necesaria para la atencioacuten de la solicitud que hubiera presentado en relacioacuten con su caso y que se le comunique el resultado de las informaciones que se obtuvieran respecto de esta

Del mismo modo usted consiente que en caso de producirse las coincidencias a las que anteriormente se ha hecho referencia sus datos identificativos sean comunicados a las personas con las que guarde relacioacuten geneacutetica

En todo caso usted podraacute revocar en cualquier momento el consentimiento prestado por medio del presente formulario asiacute como ejercer los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten en relacioacuten con sus datos personales de conformidad con la Ley Orgaacutenica 151999 ante el Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses calle Joseacute Echegaray 4 (esquina Jacinto Benavente) Parque Empresarial 28232 Las Rozas Madrid No obstante se le advierte de que los datos obtenidos o los que resulten de las eventuales averiguaciones o investigaciones podraacuten constituir un principio de prueba de las posibles demandas de reclamacioacuten o impugnacioacuten de la filiacioacuten que puedan ejercitarse en su caso ante los juzgados y tribunales

Por otra parte en lo que se refiere a los datos relacionados con su perfil geneacutetico y con arreglo a lo establecido en la Ley Orgaacutenica 102007 de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN se informa igualmente de lo siguiente

―emsp Soloemsp podraacutenemsp seremsp inscritosemsp aquellosemsp perfilesemsp deemsp ADNemsp queemsp seanemsp reveladoresemspexclusivamente de la identidad del sujeto y del sexo

―emspElemspusoemspyemsplaemspeventualemspcesioacutenemspdeemspdatosemspseemspajustaraacuteemspaemsplaemspnormativaemspdeemspaplicacioacutenemspyemspaemsplaemspsingular regulacioacuten de los ficheros en que se registre dicha informacioacuten Los datos incluidos en la base de datos objeto de esta ley solo podraacuten ser utilizados en la investigacioacuten para la que fueron obtenidos


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―emspLasemspmuestrasemspoemsp vestigiosemsp tomadosemsp respectoemspdeemsp losemspqueemspdebanemsp realizarseemspaemspanaacutelisisemspbioloacutegicos seraacuten remitidos a los laboratorios debidamente acreditados del INTCF

―emsp Losemsp datosemsp seemsp conservaraacutenemsp mientrasemsp seanemsp necesariosemsp paraemsp laemsp finalizacioacutenemsp deemsp losemspcorrespondientes procedimientos

En todo caso la cancelacioacuten en la base de datos de los identificadores obtenidos a partir del ADN conllevaraacute la eliminacioacuten del perfil de ADN asiacute como la destruccioacuten de la muestra bioloacutegica original

de de 20

Firma de la persona donante


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ANEXO II RECOMENDACIONES DEL GRUPO JURIacuteDICO Y BIOEacuteTICO SOBRE EL USO DE LOS NUEVOS MARCADORES DE ADN

1 En primer lugar se destaca la necesidad de una regulacioacuten legal que deacute cobertura a este tipo de anaacutelisis fenotiacutepicos revisando los conceptos de ADN codificante y no codificante siendo lo importante el uso y la finalidad de la informacioacuten obtenida

2 Solo deberaacuten utilizarse este tipo de anaacutelisis fenotiacutepicos cuando habieacutendose obtenido muestras de ADN en la escena del hecho delictivo o sobre la viacutectima no hubiere saltado un perfil coincidente en la base de datos (es decir se tratariacutea de muestras claramente dubitadas) y se hubieren agotado otras viacuteas de investigacioacuten

3 Es necesario que el legislador garantice que se produzca la miacutenima injerencia en el aacutembito de los derechos del individuo velando por la confidencialidad y el uso de este tipo de anaacutelisis

4 Solo se utilizaraacute como una herramienta de investigacioacuten para reducir el ciacuterculo de posibles sospechosos pero no se podraacute usar como prueba en el juicio oral No se deberaacuten hacer puacuteblicos los resultados de dichos anaacutelisis para evitar discriminaciones eacutetnicas hacia grupos minoritarios de la poblacioacuten

5 Una vez centrada la sospecha sobre un determinado individuo seguiraacute siendo necesario un anaacutelisis de cotejo mediante los tradicionales marcadores STRs de ADN

6 Se deberaacute establecer el elenco de delitos respecto de los cuales se puede seguir esta viacutea de investigacioacuten Un posible criterio seriacutea el de utilizar el recogido en la propia LO 102007 si bien podriacutea resultar excesivamente amplio

7 Resulta ineludible en todo caso la previa autorizacioacuten judicial para proceder a estos estudios Seraacute el juez quien tenga que realizar el correspondiente juicio de proporcionalidad en cada supuesto concreto Llegado sea el momento en que sea el fiscal el director de la instruccioacuten consideramos que seraacute entonces el juez garante quien deba expedir dicha autorizacioacuten sin ser suficiente la orden del fiscal

8 La ley deberaacute definir queacute rasgos pueden inferirse circunscribieacutendose a los marcadores de ancestralidad y a los marcadores de rasgos externos visibles Se deberaacute plantear si estos rasgos deben ser los visibles desde el nacimiento y la posibilidad de ampliarlo a otros datos como la edad En ninguacuten caso podraacute incidir en datos altamente sensibles como la predisposicioacuten a sufrir determinadas enfermedades

9 Es necesario prever la posibilidad de regular este tipo de anaacutelisis no solo con fines de investigacioacuten criminal sino tambieacuten con fines humanitarios

10 El legislador deberaacute plantearse si es necesaria una regulacioacuten especiacutefica de bases de datos fenotiacutepicos ya sea a fines forenses yo civiles

11 Se deberaacute preservar el derecho a la intimidad y de los resultados de los anaacutelisis fenotiacutepicos tambieacuten en el aacutembito de las empresas que realizan estas inferencias con


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fines de buacutesquedas familiares controlando el acceso de la informacioacuten a sus propias bases de datos

12 En todo caso es necesario asegurar los derechos de acceso rectificacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten de este tipo de datos (derecho arco)

13 Resulta imprescindible la preparacioacuten de los operadores juriacutedicos en esta materia (aplicacioacuten forense de los nuevos marcadores de ADN y las nuevas tecnologiacuteas de anaacutelisis) Jueces fiscales abogados etc deben comprender el alcance de estos avances cientiacuteficos y su posible incidencia en los derechos de las personas


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ANEXO III PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES DE INTEREacuteS

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (GRAN SALA)

ASUNTO S MARPER CONTRA REINO UNIDO Sentencia de 4 diciembre 2008 TEDH 2008104

Comentario la sentencia considera que la legislacioacuten de Inglaterra y Paiacutes de Gales que permite el mantenimiento indefinido en el tiempo de indicadores de ADN en las bases de datos incluso en caso de sospechosos absueltos o causas archivadas es una medida desproporcionada que vulnera el derecho a la vida privada y familiar de los sujetos afectados y por tanto el art 8 del convenio La conservacioacuten de muestras celulares se considera particularmente intrusiva teniendo en cuenta la profusioacuten de informacioacuten geneacutetica y sobre la salud que contienen Hay un riesgo claro de estigmatizacioacuten Se destaca la repercusioacuten en el caso de menores y minoriacuteas eacutetnicas

laquoA este respecto le sorprende al Tribunal el caraacutecter general e indiferenciado de la facultad de conservacioacuten vigente en Inglaterra y el Paiacutes de Gales (hellip) cualquiera que sea el caraacutecter y la gravedad de los delitos de los que fuese originariamente sospechosa la persona e independientemente de su edad (hellip) Por otra parte la conservacioacuten no estaacute limitada en el tiempo los elementos se conservan indefinidamente independientemente de la naturaleza o gravedad del delito que la persona es sospechosa de haber cometido Ademaacutes existen pocas posibilidades de que una persona absuelta consiga que se eliminen los datos de la base nacional o se destruyan las muestras (hellip)

raquoEl Tribunal estima ademaacutes que la conservacioacuten de datos relativos a personas no condenadas puede ser particularmente perjudicial en el caso de menores como el primer demandante debido a su situacioacuten especial y a la importancia de su desarrollo e integracioacuten en la sociedad El Tribunal ha insistido ya (hellip) en el lugar particular que ocupan los joacutevenes en el aacutembito de la justicia penal y ha subrayado concretamente la necesidad de proteger su vida privada en el contexto de los procesos penales (hellip) El Tribunal comparte la opinioacuten de Nuffield Council respecto a las consecuencias para los joacutevenes de una conservacioacuten ilimitada de sus muestras y perfiles de ADN y toma nota de la preocupacioacuten expresada por este organismo a propoacutesito de la sobrerrepresentacioacuten en la base de datos de menores y miembros de minoriacuteas eacutetnicas no reconocidos culpables de ninguacuten delito (hellip)

raquoEn conclusioacuten el Tribunal estima que el caraacutecter general e indiferenciado de la facultad de conservar las huellas dactilares las muestras bioloacutegicas y los perfiles de ADN de las personas sospechosas de haber cometido delitos pero que no han sido condenadas tal y como se ha aplicado a los demandantes en el caso de autos no guarda un equilibrio justo entre los intereses puacuteblicos y privados que concurren y que el Estado demandado ha superado cualquier margen de apreciacioacuten aceptable en la materia Por tanto la conservacioacuten en litigio se ha de considerar una lesioacuten


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desproporcionada del derecho de los demandantes al respeto de su vida privada y no puede considerarse necesaria en una sociedad democraacuteticaraquo

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (Roj STC 1992013 ndash ECLIESTC2013199)

Nordm de Resolucioacuten 1992013 Nordm de Recurso 95302005 Ponente FRANCISCO PEacuteREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

Procedimiento Recurso de amparo

Comentario el recurso se articula contra la STS 13112005 que descartoacute la ilicitud de la toma de muestra del acusado consistente en esputo para anaacutelisis de ADN y comparacioacuten con las muestras dubitadas El tribunal rechaza la arbitrariedad del cambio de criterio del Tribunal Supremo respecto de una sentencia anterior que exigioacute autorizacioacuten judicial para la toma de muestras al estar justificado el cambio de doctrina jurisprudencial Se rechaza tambieacuten la necesidad de autorizacioacuten judicial para la recogida de la muestra con arreglo a la legalidad vigente al no estar comprometido con ello ninguacuten derecho constitucional ni vulnerarse el derecho a la no autoincriminacioacuten pues se tratoacute de un acto voluntario Tampoco se estima constitucionalmente exigible la autorizacioacuten judicial para el anaacutelisis de ADN pues aunque suponga una injerencia en su intimidad por la potencialidad de uso para la obtencioacuten de informaciones sensibles conforme determina la jurisprudencia del TEDH es constitucionalmente conforme al obedecer a un fin legiacutetimo tener cobertura legal y no estar justificada la intervencioacuten judicial por la escasa incidencia material en la intimidad personal por limitarse a las regiones de ADN no codificante por la urgencia de la situacioacuten del caso analizado por no existir una reserva legal de autorizacioacuten judicial y porque su aportacioacuten posterior al proceso permitioacute que la diligencia probatoria estuviera bajo control judicial La medida fue proporcionada a las circunstancias del caso Tampoco se vulneroacute el derecho a la autodeterminacioacuten informativa pues el uacutenico dato incorporado a la base de datos de ADN fue el perfil geneacutetico que identifica al individuo Esta sentencia sienta la doctrina constitucional que seraacute aplicada en resoluciones posteriores Votos particulares discrepantes sobre la falta de necesidad de autorizacioacuten judicial habida cuenta de la inexistencia de habilitacioacuten legal para la toma de muestras atribuidas hasta la Ley Orgaacutenica 152003 de 25 de noviembre y la Ley Orgaacutenica 102007

Sentencia (Pleno) de 30012014 (Roj STC 132014 ndash ECLIESTC 201413)

Nordm 132014 Nordm de Recurso 106162006 Ponente FRANCISCO PEacuteREZ DE LOS COBOS ORIHUEL


Comentario analiza y resuelve las quejas contra la licitud de la prueba de ADN en el proceso penal en teacuterminos similares a la STC 1992013 Considera que no se vulneroacute la presuncioacuten de inocencia al valorar el indicio consistente en la coincidencia de perfil geneacutetico del recurrente con la muestra dubitada al ser razonable la inferencia de la


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culpabilidad a partir de este indicio de la autoriacutea teniendo en cuenta ademaacutes la inconsistencia de la versioacuten exculpatoria Votos particulares

Las sentencias 142014 152014 y 162016 de la misma fecha resuelven en el mismo sentido otros recursos de amparo contra la misma resolucioacuten

Sentencia de 27 de marzo de 2014 (Roj STC 432014 ndash ECLIESTC201443)

Nordm de Resolucioacuten 432014 Nordm de Recurso 50162006 Ponente ENCARNACIOacuteN ROCA TRIAS


Comentario resume la jurisprudencia hasta la fecha con cita de las resoluciones maacutes interesantes del propio TC y del TEDH

laquoEn la reciente STC 1992013 de 5 de diciembre asiacute como en las SSTC 132014 142014 152014 y 162014 todas ellas de 30 de enero concluimos que el anaacutelisis de la muestra bioloacutegica del demandante de amparo supone una injerencia en el derecho a la privacidad por los riesgos potenciales que de tal anaacutelisis pudieran derivarse (fundamento juriacutedico 6 in fine de la STC 1992013 citada en primer lugar y fundamento juriacutedico 3 de las restantes Sentencias) Se recuerda la doctrina de este Tribunal en relacioacuten con el derecho a la intimidad con particular atencioacuten a las resoluciones dictadas en materia de intervenciones o reconocimientos corporales (SSTC 2071996 de 16 de diciembre 1962004 de 15 de noviembre 252005 de 14 de febrero y 2062007 de 24 de septiembre) asiacute como a determinados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ponen de manifiesto que el derecho a la vida privada resulta ya comprometido por la mera conservacioacuten y almacenamiento de muestras bioloacutegicas y perfiles de ADN (STEDH de 4 de diciembre de 2008 caso S y Marper c Reino Unido y decisioacuten de inadmisioacuten de 7 de diciembre de 2006 caso Van der Velden c Paiacuteses Bajos)

raquoa) Comenzando por la exigencia de que la medida que supone una injerencia en el derecho a la intimidad debe orientarse a la consecucioacuten de un fin constitucionalmente legiacutetimo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado legiacutetima la praacutectica de estos anaacutelisis cuando ldquoestaacute destinada a vincular a una persona determinada con un delito concreto que se sospecha que ha cometidordquo (STEDH de 4 de diciembre de 2008 caso S y Marper c el Reino Unido sect100 en el mismo sentido STC 1992013 de 5 de diciembre FJ 8) En el presente recurso la prueba pericial de obtencioacuten del ADN no codificante que no permite la obtencioacuten de otros datos que los meramente identificativos se produjo con la finalidad de ser comparado con los restos bioloacutegicos hallados en unas capuchas utilizadas en la realizacioacuten del hecho delictivo teniendo como uacutenico objeto la averiguacioacuten de la persona que habiacutea utilizado las mencionadas prendas en la perpetracioacuten del delito de dantildeos terroristas por lo que no cabe duda alguna de la concurrencia de un fin legiacutetimo en la medida adoptada por la policiacutea judicial


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raquob) Por lo que se refiere a la cobertura legal de las diligencias periciales practicadas por la policiacutea judicial hemos de partir como hace la STC 1992013 de 5 de diciembre FJ 9 de que habiendo ocurrido los hechos antes de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgaacutenica 152003 de 25 de noviembre aquella cobertura se encuentra en los arts 282 y 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art 111 de la Ley Orgaacutenica 21986 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad De una parte se trata de uno de los informes teacutecnicos y periciales a los que se refiere el apartado g) de otra su praacutectica se acomoda con naturalidad a la finalidad para la que las atribuciones policiales son conferidas por el legislador esto es para la averiguacioacuten de los delitos y la puesta a disposicioacuten judicial de sus presuntos autores y finalmente porque la menor intensidad de la injerencia en el derecho fundamental a la que luego nos referiremos admite una relativa relajacioacuten de las exigencias de taxatividad en la norma que presta cobertura a la exigida por el convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y de las libertades fundamentales Asiacute lo hemos afirmado en nuestra STC 342010 de 19 de julio con cita de la STEDH en el caso Plon contra Francia de 18 de mayo de 2004 con respecto a la menor injerencia que supone el caraacutecter temporal de las medidas cautelares limitativas de un derecho fundamental (en el caso los reconocidos en el art 201 CE)

raquoc) En cuanto a la necesidad de autorizacioacuten judicial concluimos en la repetida STC 1992013 de 5 de diciembre que aun cuando el anaacutelisis de ADN efectuado no fuera ordenado judicialmente no se lesionoacute el derecho del demandante a la intimidad personal por las razones entre otras expresadas en su fundamento juriacutedico 10 al que nos remitimos aplicando en este caso la misma argumentacioacutenraquo

Sentencia de 8 de septiembre de 2014 (Roj STC 1352014 ndash ECLIESTC 2014135)

Nordm 1352014 Nordm de Recurso 68112010 Ponente LUIS IGNACIO ORTEGA AacuteLVAREZ


Comentario examina la afectacioacuten del derecho a la intimidad por la toma de muestras corporales Analiza la alegacioacuten de haberse tomado una muestra sin consentimiento informado ni autorizacioacuten judicial rechazaacutendola a la vista del contenido de las actuaciones judiciales Suficiencia de la prueba de ADN en unioacuten con otras corroboraciones para determinar la culpabilidad del recurrente

laquoMerece resentildearse que en esta uacuteltima decisioacuten [decisioacuten de inadmisioacuten de 7 de diciembre de 2006 caso Van der Velden c Paiacuteses Bajos] el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (hellip) aceptoacute que la obtencioacuten de una muestra bucal puede constituir una intromisioacuten en la intimidad del demandante dado que la sistemaacutetica retencioacuten de este material y el perfil de ADN excede del aacutembito de la identificacioacuten neutra de caracteres tales como las huellas digitales y es suficientemente invasiva para considerarla una intromisioacuten en la vida privada en los teacuterminos del art 81 del convenio europeo para la proteccioacuten de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (sect 2)


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raquoHemos afirmando que para que el consentimiento pueda calificarse de eficaz debe ser libre y voluntario ( STC 2111996 de 7 de marzo ) y ademaacutes como pre-condicioacuten de validez para que el consentimiento pueda ser considerado como libre y voluntario debe tratarse de un consentimiento informado ( STC 372011 de 28 de marzo FJ 5) (hellip) el caraacutecter informado del consentimiento es una consecuencia que derivariacutea de la finalidad de la propia diligencia de investigacioacuten la obtencioacuten de una muestra bioloacutegica para el posterior anaacutelisis pericial de ADN es una diligencia de investigacioacuten criminal Su fin es obtener informacioacuten (perfiles identificadores) que permita el esclarecimiento de hechos delictivos pasados o incluso futuros (mediante la conservacioacuten de los mismos en una base de datos) (hellip) La obtencioacuten de la muestra se llevoacute a cabo en el marco de una investigacioacuten criminal con el fin de determinar la eventual participacioacuten del recurrente en los hechos objeto de imputacioacuten El examen del contenido del acta policial de obtencioacuten de muestras bioloacutegicas permite constatar que el recurrente fue informado no solo del tipo de intervencioacuten corporal que se iba a practicar (un frotis bucal con un hisopo de algodoacuten) sino tambieacuten del fin de la diligencia (hellip) Informacioacuten que resultaba suficiente al precisar la finalidad de la diligencia que se iba a practicar Al mismo tiempo se le informoacute que los perfiles geneacuteticos del recurrente se cotejariacutean con los existentes en la base de datos de ADN

raquoEn definitiva se aprecia en el presente caso prueba de cargo suficiente para la condena del recurrente por los referidos tipos penales de homicidio y robo con violencia (hellip) consistente en el resultado de los anaacutelisis de ADN que le fueron realizados corroborado por la ponderacioacuten judicial de otras pruebas elementos probatorios de los que se infiere razonablemente su culpabilidadraquo

Sentencia de 14 de febrero de 2005 (Roj STC 292005 ndash ECLIESTC200529)

Nordm 292005 Nordm de Recurso 60022002 Ponente VICENTE CONDE MARTIacuteN DE HIJAS


Comentario la sentencia recuerda la doctrina asentada desde la STC 71994 sobre el valor de la negativa al sometimiento a la prueba bioloacutegica de paternidad y su adecuacioacuten a la norma constitucional En el caso concede el amparo frente a la resolucioacuten del Tribunal Supremo que declaroacute la paternidad con el solo sustento en la negativa sin otra apoyatura al apartarse de una liacutenea jurisprudencial consolidada vulnerando el derecho a la igualdad Incorpora la doctrina del Tribunal Supremo (civil) sobre el valor de la negativa a someterse a prueba de paternidad

laquoIdeacutentica conclusioacuten se alcanza en relacioacuten con la STC 951999 de 31 de mayo en la que el Tribunal de conformidad con la doctrina recogida en la STC 71994 de 17 de enero y reiterando ademaacutes precedente doctrina constitucional declaroacute que ldquocuando un oacutergano judicial valorando la negativa del interesado a someterse a las pruebas bioloacutegicas en conjuncioacuten con el resto de los elementos faacutecticos acreditados a lo largo del procedimiento llega a la conclusioacuten de que existe la relacioacuten de paternidad negada por quien no posibilitoacute la praacutectica de la prueba bioloacutegica nos


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hallamos ante un supuesto de determinacioacuten de la filiacioacuten permitido por el art 135 in fine del Coacutedigo Civil que no resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del art 241 CE (AATC 1031990 y 2211990)rdquo [FJ 2 ]

raquoPues bien la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia recurrida en amparo al atribuir al ahora demandante la paternidad reclamada con base uacutenica y exclusivamente en la negativa de este a someterse a la prueba bioloacutegica prescindiendo del resto de la prueba practicada en el proceso y de la valoracioacuten conjunta de aquella y esta se ha separado de manera aislada y ocasional de una consolidada liacutenea jurisprudencial de la que son exponentes entre otras muchas las Sentencias que se citan en la propia Sentencia impugnada y las que ademaacutes invoca el demandante de amparo que no solo se veniacutea manteniendo con normal y total uniformidad antes de adoptar esta decisioacuten divergente ahora recurrida en amparo sino que tambieacuten se ha continuado con posterioridad y persiste en la actualidad Doctrina jurisprudencial seguacuten la cual como ya hemos tenido ocasioacuten de reflejar la negativa a someterse a la prueba bioloacutegica de paternidad no es base para suponer una ficta confessio aunque representa o puede representar un indicio valioso que puesto en relacioacuten o conjugado con las demaacutes pruebas practicadas en el proceso permite declarar la paternidad pretendida pese a aqueacutellas en siacute mismas y por siacute solas no sean suficientes para estimar probada una paternidad que de por siacute es de imposible prueba absoluta (por todas SSTS 8 de marzo de 1995 11 y 28 de mayo de 1999 26 de junio de 1999 2 de septiembre de 1999 17 de noviembre de 1999 22 de mayo de 2000 22 de noviembre de 2000 24 de mayo de 2001 3 de noviembre de 2001 27 de diciembre de 2001 17 de julio de 2002 7 de julio de 2003 11 de marzo de 2003 11 de septiembre de 2003 1 de octubre de 2003 29 de junio de 2004 2 6 7 9 5 y 16 de julio de 2004 1 de septiembre de 2004)raquo

TRIBUNAL SUPREMO (SALA SEGUNDA)

SENTENCIA de 14 de octubre de 2005 (ROJ STS 61582005 ndash ECLIESTS20056158 )

Nordm 13112005 Recurso 7392005 Ponente JOSE ANTONIO MARTIacuteN PALLIacuteN

Comentario la sentencia valida la recogida de muestra expulsada por sospechoso sin necesidad de autorizacioacuten judicial en un caso ocurrido con anterioridad a la vigencia de la LO 102007 Se descarta la vulneracioacuten del derecho a la intimidad porque aun teniendo en cuenta las potencialidades de uso de la muestra para la obtencioacuten de datos geneacuteticos sensibles la obtencioacuten del perfil geneacutetico solamente tuvo como finalidad la identificacioacuten del sujeto

laquoComo pone de relieve el propio recurrente no nos encontramos ante la obtencioacuten de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsioacuten de materia orgaacutenica realizada por el sujeto objeto de investigacioacuten sin intervencioacuten de meacutetodos o praacutecticas incisivas sobre la integridad corporal


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raquoEn estos casos no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervencioacuten judicial para autorizar en determinados casos una posible intervencioacuten banal y no agresiva La toma de muestras para el control se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible Los restos de saliva escupidos se convierten asiacute en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada (hellip)

raquo4 El primer aspecto que se denuncia es el relativo a la posible afectacioacuten de la intimidad del acusado ya que los perfiles geneacuteticos no solo sirven para la identificacioacuten de personas sino que pueden almacenar datos relativos a la salud que son eminentemente sensibles No cuestionamos esta alegacioacuten que admitimos con caraacutecter general por su indudable base cientiacutefica pero en el caso presente se obtuvieron solamente para la identificacioacuten a traveacutes de una muestra aleatoria y con fines de investigacioacuten de un delito No consta en las actuaciones que el proceso posterior de almacenamiento incluya datos maacutes allaacute de los necesarios para las labores de investigacioacuten policial En todo caso si el almacenamiento de datos excesivos e innecesarios perjudica o contraviene la normativa de la Ley de Proteccioacuten de Datos seraacute competencia de la Agencia de Proteccioacuten de Datos investigar el fichero y reducirlo a los teacuterminos previstos por la ley Todo ello para nada afecta a la identificacioacuten previa realizada con criterios adecuados lo que hace innecesaria la autorizacioacuten judicial al no suponer invasioacuten corporal alguna (hellip)raquo

Sentencia de 14 de febrero de 2006 (ROJ STS 7602006 ndash ECLIESTS2006760 )

Nordm 1792006 Recurso 5662005 Ponente JOSEacute RAMOacuteN SORIANO SORIANO

Comentario derecho a la intimidad no se afecta ese derecho cuando el anaacutelisis de ADN se cintildee a fines identificadores en el seno de la investigacioacuten policial de un delito grave Confirma la decisioacuten del pleno no jurisdiccional de 31 de enero de 2006 Mera irregularidad procesal no invalidante de la prueba en caso de infraccioacuten del art 282 LECrim

laquoPero lo cierto es que despueacutes de la reforma de 2003 y como criterio asumible antes y despueacutes de la misma se puede concluir que la intervencioacuten del juez salvo en supuestos de afectacioacuten de derechos fundamentales no debe impedir la posibilidad de actuacioacuten de la policiacutea en el aacutembito de la investigacioacuten y averiguacioacuten de los delitos en los que posee espacios de actuacioacuten autoacutenoma

raquoEsa ha sido la decisioacuten de la Sala 2ordf del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero del corriente antildeo (hellip)

raquo5 Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervencioacuten corporal para la praacutectica de anaacutelisis sobre ADN conforme al art 326 LECr la competencia la tendraacute tanto el juez como la policiacutea dada su obligacioacuten comuacuten de investigar y descubrir delitos y delincuentes Las medidas de garantiacutea para la autenticidad de la diligencia deberaacuten adoptarlas seguacuten el orden preferencial siguiente


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raquondash el juez de instruccioacuten en los casos normales

raquondash en supuestos de peligro de desaparicioacuten de la prueba tambieacuten la policiacutea judicial en atencioacuten a la remisioacuten que el art 326 hace al 282

raquo No obstante esta Sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la policiacutea dada la vetustez del paacuterrafo 1ordm del mentado art 282 al que remite el art 326 que debe verse enriquecido con una interpretacioacuten armoacutenica en sintoniacutea con el contexto legislativo actual en atencioacuten a las maacutes amplias facultades concedidas a una policiacutea cientiacutefica especializada y mejor preparada con funciones relevantes en la investigacioacuten de los delitos (veacutease Ley Orgaacutenica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986 art 111g y Real Decreto de Policiacutea Judicial de 19 de junio de 1987 art 4ordm)

raquoTodaviacutea habriacutea que plantearse los supuestos en que sin ordenarlo el juez instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca intervenga la policiacutea y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y praacutectica documentada de la diligencia ponieacutendola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados

raquoEn estos casos nos hallariacuteamos ante una infraccioacuten procesal que no viciariacutea de nulidad la diligencia sin perjuicio de la devaluacioacuten garantista de autenticidad provocada por el deacuteficit formal que podriacutea llegar hasta la descalificacioacuten total de la pericia si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantiacutea como fue el caso contemplado por la resentildeada sentencia de esta Sala nordm 501 de 19 de abril de 2005 (hellip)raquo


Nordm 9492006 Recurso 102032006 Ponente JUAN RAMOacuteN BERDUGO GOacuteMEZ DE LA TORRE

Comentario reitera la jurisprudencia anterior en relacioacuten con el derecho a la intimidad y el habeas data No se necesita intervencioacuten judicial para la recogida de unas colillas abandonadas espontaacuteneamente para la determinacioacuten del ADN a partir de saliva pues dichos objetos pasan a convertirse en res nullius y pueden intervenirse policialmente sin autorizacioacuten judicial Valoracioacuten del ADN como indicio relevante no como prueba uacutenica de la autoriacutea La falta de explicacioacuten alternativa plausible a los indicios apuntala el juicio de inferencia

laquoLa doctrina sentada en la sentencia 5012005 de 194 ha sido sometida a revisioacuten por esta Sala a raiacutez de la posterior sentencia 13112005 de 1410 que distinguioacute entre la obtencioacuten de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso y la toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsioacuten de materia orgaacutenica realizada por el sujeto objeto de investigacioacuten sin intervencioacuten de meacutetodos o praacutecticas incisivas sobre la integridad corporal precisando que en estos casos no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervencioacuten judicial para autorizar en determinados casos una posible intervencioacuten banal y no


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agresiva La toma de muestras para el control se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de unos sucesos totalmente imprevisibles Los restos de saliva en las colillas de los cigarrillos o en un vaso se convierten asiacute en objetos procedentes del cuerpo de los sospechosos pero obtenidos de forma totalmente inesperada El problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostracioacuten de que la muestra habiacutea sido producida por el acusado a quien se le imputaraquo

laquoSEacutePTIMO sin embargo en el caso actual concurre un indicio especialmente significativo cual es que el perfil geneacutetico hallado en las prendas que utilizaron los autores del hecho para ocultar sus rostros coincide con las muestras recogidas a los recurrentes La pericia de ADN constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditacioacuten de que la persona a que se refiere ha estado en contacto con el objeto en que la muestra ha aparecido (hellip)

raquoAhora bien la conexioacuten de estos datos con la atribucioacuten a la persona a la que pertenece el perfil geneacutetico hallado en las muestras de la participacioacuten en el hecho delictivo necesita sin embargo un juicio loacutegico inductivo soacutelidamente construido del que pueda deducirse sin duda racional alguna que por el lugar en que se encontroacute la muestra o por el conjunto de circunstancias concurrentes esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo

Por el contrario cuando la prueba de ADN es la uacutenica existente y es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre o en la indeterminacioacuten el proceso valorativo debe decantarse por una solucioacuten absolutoriaraquo

Sentencia de 3 de diciembre de 2009 (Roj STS 77102009 ndash ECLI ESTS20097710)

Nordm de Recurso 106632009 Nordm de Resolucioacuten 11902009 Ponente JUAN RAMOacuteN BERDUGO GOacuteMEZ DE LA TORRE

Comentario la Policiacutea Judicial puede recoger por siacute los vestigios del hecho delictivo sin necesidad de presencia de fedatario judicial La cadena de custodia puede acreditarse por prueba documental y testifical Valoracioacuten de la prueba inferencia de la culpabilidad a partir de testimonios en unioacuten a la prueba de ADN la falta de explicacioacuten alternativa refuerza los indicios

laquoComo ya dijimos en SSTS 13372005 de 2612 y 12812006 de 2712 no es precisa la intervencioacuten de Secretario judicial en la inspeccioacuten ocular realizada por la Guardia Civil La Policiacutea Judicial tiene por imperativo constitucional art 126 la averiguacioacuten del delito y el descubrimiento del delincuente esto es le corresponde la praacutectica de los actos de investigacioacuten pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y de su autoriacutea y para la efectividad de este cometido estaacute facultada para la recogida de efectos instrumentos o pruebas que acrediten su perpetracioacuten como expresamente se recoge en el art 282 de la LECrim que expresamente faculta a la Policiacutea Judicial para ldquorecoger los efectos instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicioacuten hubiere peligro ponieacutendolos a disposicioacuten de la Autoridad Judicialrdquo (hellip)


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En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta sala de 71094 9597 y 26299 2612000 que recuerdan que los arts 326 y 22 LECrim se han de poner en relacioacuten con los arts 282 y 7862 (actual art 7703 ) del mismo texto legal y con el Real Decreto 76987 de 176 regulador de la Policiacutea Judicial de cuya combinada aplicacioacuten se puede llegar a establecer que la misioacuten de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparicioacuten hubiera peligro ponieacutendolos a disposicioacuten de la autoridad judicial Estimacioacuten que no quebranta el art 326 LECrim ni se causa indefensioacuten por el hecho de que los vestigios hallados por los especialistas en identificacioacuten sean remitidos a los respectivos gabinetes cientiacuteficos (hellip)

raquoPor tanto la presencia del secretario es requisito necesario para la validez de esta actuacioacuten como prueba preconstituida pero no para la validez de una diligencia policial como mero acto de investigacioacuten y asiacute al tratarse de meras diligencias de investigacioacuten carecen en siacute mismas de valor probatorio aunque se reflejen documentalmente en un atestado policial por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho por ejemplo la declaracioacuten testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en juicio con las garantiacuteas de la contradiccioacuten y la inmediacioacutenraquo

laquoTERCERO en relacioacuten a la cadena de custodia el problema que se plantea es garantizar que dado que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio aquello sobre lo que recaeraacute la inmediacioacuten publicidad y contradiccioacuten de las partes y el juicio de lo juzgado es lo mismo Es a traveacutes de la cadena de custodia como le satisface la garantiacutea de la ldquomismidadrdquo de la prueba Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tintildee de valor juriacutedico con el fin de en su caso identificar el objeto intervenido pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exaacutemenes es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia y en su caso se destruyeraquo


Nordm 1512010 Recurso 20052009 Ponente MANUEL MARCHENA GOacuteMEZ

Comentario el tribunal valora la negativa del acusado a someterse a prueba de ADN No es por siacute mismo un indicio del hecho a acreditar pero puede reforzar la inferencia realizada por el tribunal sobre la autoriacutea No hay vulneracioacuten del derecho a la no autoincriminacioacuten ni a la integridad fiacutesica por el sometimiento a prueba de ADN

laquoEn el aacutembito penal la STS 16971994 4 de octubre valoroacute la negativa a someterse a la prueba de ADN en unioacuten de otros elementos indiciarios como una actividad probatoria ldquo apta para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que la


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presuncioacuten iuris tantum de inocencia consisterdquo En liacutenea similar la STS 1072003 4 de febrero recordoacute que ldquo cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN carece de justificacioacuten o explicacioacuten suficiente teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ninguacuten perjuicio fiacutesico y que tiene un efecto ambivalente es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio nada impide valorar racional y loacutegicamente esta actitud procesal como un elemento que por siacute solo no tiene virtualidad probatoria pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el oacutergano juzgadorrdquo Puede tambieacuten traerse a colacioacuten la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 1996 (caso Saunders versus Reino Unido) que en su paraacutegrafo 69 afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso en un procedimiento penal de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita entre otras las tomas de aliento de sangre y de orina (hellip)

raquoMaacutes allaacute de la discutible calificacioacuten por algunos de ese silencio o de las explicaciones inverosiacutemiles como indicios endoprocesales lo cierto es que su adecuada ponderacioacuten es obligada no como indicio o contraindicio sino como elemento de respaldo de la inferencia probatoria obtenida por el Tribunal a partir de los verdaderos indicios Reiterando la doctrina expuesta en la Sentencia 17362000 de 15 de noviembre la participacioacuten criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosiacutemiles por parte de quien estaacute amparado por la presuncioacuten de inocencia sino del resultado de un proceso loacutegico cuyo punto de arranque se situacutea en el conjunto de hechosemspbaseemsp llamadosemsp indiciosemsp conemsp capacidademsp―ellosemspmismosemsp yemsp poremsp siacuteemspmismos―emsp de conduccioacuten por viacutea deductiva y de modo loacutegico a una conclusioacuten llamada hecho consecuenciaraquo

Sentencia de 2 de febrero de 2010 (ROJ STS 9252010 ndash ECLIESTS 2010925) Nordm 1582010 Recurso 111832009 Ponente ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR

Comentario la sentencia rechaza la valoracioacuten de la autoriacutea del tribunal de instancia dado que pese a los reconocimientos judiciales en rueda la prueba de ADN desmentiacutea la implicacioacuten del acusado en una de las tres violaciones que se le imputaban La prueba de ADN en este caso tiene un potente efecto exculpatorio

laquoTERCERO 2 En segundo lugar al examinar la prueba de descargo la Sala valora incorrectamente los datos suministrados por los informes periciales de ADN El informe (hellip) establecioacute dos conclusiones 1ordm) que el perfil geneacutetico obtenido de la primera muestra ldquono es compatiblerdquo con el de la segunda y 2ordm) que el haplotipo de cromosomas ldquoYrdquo de la muestra indubitada ldquono es coincidenterdquo con el obtenido en los restos del jersey Un segundo informe (hellip) estaba de acuerdo en cuanto a la conclusioacuten primera por lo que estableciacutea como conclusioacuten final que ldquoel perfil geneacutetico obtenido a partir de la muestra indubitadardquo del acusado ldquoNO ES COMPATIBLE con la mezcla de perfiles geneacuteticos obtenida en el jersey cuyo anaacutelisis fue objeto del informe pericialrdquo de la policiacutea


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raquoLa coincidencia entre los dos peritajes estriba en que ambos mantienen que los perfiles geneacuteticos de una y otra muestra no son compatibles De donde resulta necesariamente la imposibilidad de que pertenecieran al acusado los restos prostaacuteticos dejados por el agresor sexual en el jersey de la segunda viacutectima

raquoTiene por lo tanto razoacuten el recurrente al poner de relieve que el perfil geneacutetico es singular en cada individuo y siempre ideacutentico en cada ceacutelula de este Cuando no coincide el del acusado con el que aparece en el anaacutelisis bioloacutegico de los restos encontrados la ciencia afirma radicalmente y sin fisuras que debe excluirse que estos restos le pertenezcan Cuando no coinciden como sucede en este caso la certeza de que no le pertenecen es absoluta

raquoLa Sala de instancia se equivoca al no diferenciar entre la prueba de ADN con obtencioacuten del cromosoma ldquoYrdquo con marcadores escasos y que pueden originar reservas o dudas y una prueba de obtencioacuten del perfil geneacutetico esclarecedor de cualquier duda por ser uacutenico de cada individuoraquo

Sentencia de 7 de julio de 2010 (ROJ STS 39712010 ndash ECLIESTS20103971)


Comentario reitera y resume doctrina jurisprudencial sobre la facultad de la policiacutea para recoger por siacute muestras del delito y el reacutegimen de la toma de muestras indubitadas No hubo ruptura de la cadena de custodia La prueba de ADN no fue el uacutenico indicio contra los acusados

laquoEste precepto [art 363 LECRIM] pese a que deja sin resolver algunas cuestiones todaviacutea pendientes y decididamente abordadas en el derecho comparado tiene la virtud de clarificar acogiendo el criterio ya proclamado por esta Sala el reacutegimen juriacutedico de la toma de muestras para la obtencioacuten del ADN De acuerdo con su contenido resultaraacute indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados

raquoa) En primer lugar cuando se trate de la recogida de huellas vestigios o restos bioloacutegicos abandonados en el lugar del delito la Policiacutea Judicial por propia iniciativa podraacute recoger tales signos describieacutendolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservacioacuten y puesta a disposicioacuten judicial A la misma conclusioacuten habraacute de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la viacutectima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado

raquob) Cuando por el contrario se trate de muestras y fluidos cuya obtencioacuten requiera un acto de intervencioacuten corporal y por tanto la colaboracioacuten del imputado el consentimiento de este actuaraacute como verdadera fuente de legitimacioacuten de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras

raquoEn estos casos si el imputado se hallare detenido ese consentimiento precisaraacute la asistencia letrada Esta garantiacutea no seraacute exigible aun detenido cuando la toma de muestras se obtenga no a partir de un acto de intervencioacuten que reclame el


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consentimiento del afectado sino valieacutendose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado

raquoc) En aquellas ocasiones en que la policiacutea no cuente con la colaboracioacuten del acusado o este niegue su consentimiento para la praacutectica de los actos de inspeccioacuten reconocimiento o intervencioacuten corporal que resulten precisos para la obtencioacuten de las muestras seraacute indispensable la autorizacioacuten judicial Esta resolucioacuten habilitante no podraacute legitimar la praacutectica de actos violentos o de compulsioacuten personal sometida aemspunaemspreservaemsplegalemspexpliacutecitaemsp―hoyemspporemsphoyemspinexistente―emspqueemsplegitimeemsplaemspintervencioacutenemspsin que pueda entenderse que la claacuteusula abierta prevista en el art 5491c) de la LOPJ colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectadosraquo

Sentencia de 22 de junio de 2011 (ROJ STS 45702011 ndash ECLIESTS20114570)

Nordm 6802011 Recurso 110742010 Ponente FRANCISCO MONTERDE FERRER

Comentario reitera doctrina jurisprudencial sobre el reacutegimen de la toma de muestras Analiza la alegacioacuten de irregularidades en la toma de la muestra indubitada que determinoacute el perfil geneacutetico del acusado obtenida en un proceso distinto concluyendo que no cabe presumir que esta no respetoacute las prevenciones legales Impugnacioacuten que se produjo en el escrito de defensa y sin concretar las supuestas irregularidades

laquoPRIMERO (hellip) Asiacute las cosas la presuncioacuten debe ser justamente la contraria de la obtenida por el autor del recurso en principio y hasta tanto no se demuestre lo contrarioemsp―yemsp noemsp seemsp olvideemsp queemspquienemsp aduzcaemsp laemsp irregularidademspdebeemspprobarla―emsp lasemspactuaciones efectuadas en el curso de una investigacioacuten judicial deben reputarse legalmente efectuadas

raquoDicho de otra manera no existe la maacutes miacutenima razoacuten para pensar que la extraccioacuten de muestras salivares del acusado no hubiesen sido expresamente autorizada por el mismo o en otro caso decretada por el Juez actuante

raquoPero es que en definitiva lo que cuestiona aquiacute es la normalidad de las muestras que se utilizan en los Bancos de Datos que la Administracioacuten ha creado al amparo de la Ley de 13 de diciembre de 1999 que por cierto establece un importante aacutembito de proteccioacuten en salvaguardia de la intimidad de las personas salvo ldquopara la investigacioacuten del terrorismo y otros delitos gravesrdquo

raquoEs obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporacioacuten a los registros creados pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberiacutean denunciarse en la forma y manera que alliacute se estableceraquo


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Sentencia de 26 de julio de 2011 ( ROJ STS 57822011 ndash ECLIESTS20115782)

Nordm 8802011 Recurso 2022011 Ponente JULIAacuteN ARTEMIO SAacuteNCHEZ MELGAR

Comentario uso de datos preexistentes en el fichero de ADN reiteracioacuten de la doctrina establecida en la STS 8272011 Falta de impugnacioacuten en el momento oportuno ademaacutes quedoacute acreditada la aportacioacuten voluntaria de la muestra en el primer proceso Considera razonable la inferencia de la culpabilidad que hace la sala de instancia sobre la participacioacuten en atentado terrorista a partir del hallazgo del perfil geneacutetico en guantes de laacutetex hallados junto al artefacto explosivo

laquoEn suma el acceso a la base no fue cuestionado en momento procesal haacutebil la huella fue obtenida con todas las garantiacuteas en tanto se prestoacute voluntariamente a tal anaacutelisis el procesado sin que en consecuencia fueren necesarias las prevenciones del art 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la base o registro ha de considerarse con presuncioacuten de exactitud iuris tantum en cuanto a los datos que se incorporen a la misma en tanto no se combatan en el momento procesal haacutebil para su contraste y en el caso enjuiciado la toma de muestras y obtencioacuten y suministro de datos a la base se habiacutea realizado en procedimiento diferente a aquel en donde surtiacutean sus efectos apareciendo la huella como indubitada

raquoDesde esta perspectiva la razonabilidad de la inferencia es patente la experiencia y el discurso loacutegico llevan a la conclusioacuten que si los guantes de laacutetex son del acusado la conclusioacuten es que ha sido eacutel quien ha colocado los artefactos sin que puedan valorarse las complejas alternativas que se ofrecen en el desarrollo del recurso (hellip)raquo

Sentencia de 25 de octubre de 2011 (ROJ STS 72872011 ndash ECLIESTS20117287)

Nordm 8272011 ndash Recurso 107592011 Ponente MANUEL MARCHENA GOacuteMEZ

Comentario uso de datos preexistentes en el fichero de ADN No es necesaria una nueva toma de muestra indubitada cuando se cuenta con el perfil en la base de datos sin perjuicio de su impugnacioacuten en el momento procesal oportuno Reitera doctrina sobre toma de muestras de la STS 6852010 La prueba de ADN se valora junto con otras pruebas como elemento corroborador de la autoriacutea determinada por el reconocimiento en rueda y en la vista oral del autor de los hechos

raquoEn efecto la metodologiacutea del anaacutelisis del ADN a partir de la creacioacuten de la base de datos policial sobre identificadores geneacuteticos puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado cientiacutefico cuando el perfil geneacutetico de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro sin necesidad de someter la conclusioacuten asiacute obtenida a un segundo test de fiabilidad actuando despueacutes sobre las muestras de saliva del procesado Es obvio que ninguacuten obstaacuteculo puede afirmarse a la praacutectica convergente de ambos contrastes pero tambieacuten lo es que la identificacioacuten geneacutetica que obra en la base de datos puesta en relacioacuten con los restos bioloacutegicos dubitados normalmente hallados


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en el lugar de los hechos permite ya una conclusioacuten sobre esa coincidencia geneacutetica que luego habraacute de ser objeto de valoracioacuten judicial

raquoEs indudable tambieacuten que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusioacuten pericial sobre su propia identificacioacuten geneacutetica cuando esta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 102007 8 de octubre La posibilidad de que entre el perfil geneacutetico que obra en el archivo y los datos personales de identificacioacuten exista alguacuten error es una de las causas imaginablesemsp―noemsp laemsp uacutenica―emspdeemsp impugnacioacutenemspSinemsp embargoemsp eseemspdesacuerdoemsp paraemspprosperar deberaacute expresarse y hacerse valer en momento procesal haacutebil No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusioacuten que en el fondo no es sino un criterio de ordenacioacuten de los actos procesales y por tanto de inferior rango axioloacutegico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal Lo que se persigue es recordar que la destruccioacuten de la presuncioacuten iuris tantum que acompantildea aemsplaemspinformacioacutenemspgeneacuteticaemspqueemspofreceemspesaemspbaseemspdeemspdatosemsp―asiacuteemsploemspautorizanemsplaemspfiabilidademspcientiacutefica de las teacutecnicas de obtencioacuten de los perfiles geneacuteticos a partir de muestras ADN y el reacutegimen juriacutedico de su acceso rectificacioacuten y cancelacioacuten autorizado por la LOemsp102007emsp8emspdeemspoctubre―emspsoloemsppodraacuteemspseremspposibleemspmedianteemsp laemsppraacutecticaemspdeemspotrasemsppruebas de contraste que por su propia naturaleza solo resultaraacuten idoacuteneas durante la instruccioacuten

raquoEl juicio de autoriacutea que la Audiencia ha proclamado respecto del recurrente estaacute respaldado por una maacutes que soacutelida base probatoria De una parte tiene por fundamento la declaracioacuten de la viacutectima que en el acto del juicio oral identificoacute al acusado sin vacilacioacuten ni duda reiterando asiacute el reconocimiento efectuado en rueda durante la instruccioacuten (hellip)

raquoLaemspentregaemspdeemsplaemspnavajaemspempleadaemspporemspelemsprecurrenteemsp―queemspnoemsphaemspejercidoemspsuemspderechoemspa declarar y por tanto a ofrecer una versioacuten alternativa que le situacutee en un lugar distintoemspdeemspaquelemspenemspelemspqueemspseemspprodujeronemsp losemsphechos―emspencierraemspotroemspelementoemspdeemspcorroboracioacuten que refuerza la credibilidad del testimonio de la viacutectima Si a ello antildeadimos la coincidencia entre el resultado del anaacutelisis de las muestras bioloacutegicas de ADN obtenidas a partir de los restos bioloacutegicos identificados por la policiacutea en el lugar de los hechos y el perfil geneacutetico del acusado que constaba inscrito en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN la afirmacioacuten de la autoriacutea de Eutimio no es sino el resultado de una apreciacioacuten probatoria obtenida conforme a las reglas que disciplinan la valoracioacuten racional de la pruebaraquo

Sentencia de 20 de diciembre de 2011 (ROJ STS 88472011 ndash ECLIESTS20118847)

Nordm 13672011 Recurso 110882011 PONENTE FRANCISCO MONTERDE FERRER

Comentario reitera la doctrina jurisprudencial sobre la habilitacioacuten legal de la policiacutea para la recogida de muestras y la regularidad de la cadena de custodia pese a que en el caso la prenda con la muestra bioloacutegica la proporcionoacute la viacutectima a traveacutes de su letrado que la entregoacute el juzgado estando acreditada toda la cadena de custodia hasta


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que la prenda llega al laboratorio Valoracioacuten de la prueba de ADN en el caso es un elemento corroborador de la realidad y autoriacutea de los hechos determinada a partir de la declaracioacuten de la viacutectima

laquoEn este caso no ha existido diligencia sumarial de inspeccioacuten ocular por lo que el alegado artiacuteculo 326 paacuterrafo 3ordm LECrim no tiene aplicacioacuten ya que presupone que el Juez estaacute presente en el lugar del crimen haciendo esta diligencia El proceso penal busca la verdad material y en los casos de ropa no abandonada en la escena del crimen con restos bioloacutegicos lo normal es que esteacute en el domicilio de quien la llevaba puesta y en los delitos contra la libertad sexual en poder de la viacutectima que es quien la entrega a la policiacutea o a la autoridad judicial que es lo que ha sucedido en este caso en el que es Dordf Otilia la que entrega la prenda a su abogado quien la presenta en el Juzgadoraquo


Sentencia 6072012 Recurso 101272012 PONENTE JULIAacuteN ARTEMIO SAacuteNCHEZ MELGAR

Comentario reitera la doctrina jurisprudencial sobre la toma de muestras por la policiacutea en un caso en el que las muestras bioloacutegicas atribuidas al acusado se obtuvieron de dos botellas de agua utilizadas por este una de ellas en el juzgado cotejaacutendose con las abandonadas por el supuesto autor de un delito de asesinato Analiza con detenimiento la regularidad de la cadena de custodia de las citadas muestras y la doctrina jurisprudencial al respecto Los marcadores obtenidos no fueron parciales pero siacute suficientes para afirmar la autoriacutea en unioacuten a otros elementos probatorios

laquoHa de tomarse en consideracioacuten que los marcadores hallados en la taza no fueron totales pero siacute fueron suficientes para establecer las comparaciones estadiacutesticas de este tipo de prueba cientiacutefica que como en el caso de las huellas dactilares ofrecen el contorno procesal de una prueba indirecta en tanto que situacutean al sospechoso en la escena del crimen Las probabilidades antedichas uno de cada cuatro espantildeoles responde a tal secuencia geneacutetica es decir uno de entre 114 millones e incluso con la pericial de la defensa uno por cada 568 millones arrojan un enorme valor identificativo maacutexime cuando es un hecho acreditado mediante prueba testifical que el autor de los disparos fue un varoacuten

raquoDebemos convenir en que la valoracioacuten de este tipo de pruebas es libre como el resto del acervo probatorio con que cuente el Tribunal sentenciador si bien tiene un alto valor convictivo en funcioacuten de su fiabilidad Participa como ya lo hemos dicho de la naturaleza de prueba indirecta pues no acredita por siacute misma el juicio de autoriacutea pero de su resultado se infieren datos sustanciales para el esclarecimiento de la participacioacuten del acusado ya que acreditan la plena identificacioacuten del mismo en el lugar de los hechos de forma indubitada o su directa relacioacuten con el objeto del proceso lo que constituye un punto sustancial de partida para la valoracioacuten del resto del patrimonio probatorioraquo


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Sentencia de 15 de enero de 2013 (ROJ STS 612013 ndash ECLIESTS201361)

Nordm 32013 Recurso 108512012 PONENTE MIGUEL COLMENERO MENEacuteNDEZ DE LUARCA

Comentario valoracioacuten de la prueba de ADN como indicio de la autoriacutea en atentado terrorista Perfil geneacutetico obtenido en una capucha confeccionada con un trozo de manga de camisa del recurrente abandonada por uno de los autores en la zona de la boca En unioacuten de otros indicios entre ellos la relacioacuten del acusado con la banda terrorista ETA se considera suficiente prueba de su participacioacuten en el hecho

laquoLos restos de ADN fueron buscados intencionadamente y encontrados en el lugar que coincidiriacutea con la boca del usuario de la capucha confeccionada con el trozo de manga de la camiseta Y en ese lugar solamente aparecieron restos de ADN del recurrente (hellip) Dato que autoriza a excluir de forma muy cercana a la certeza absoluta el uso de la capucha por otros dadas las escasiacutesimas posibilidades de que no hubieran quedado restos orgaacutenicos si alguien la hubiera utilizado para cometer el hecho y huir a la carrera como hicieron los autores seguacuten resulta de la sentencia

raquoPor otra parte seguacuten se recoge en la sentencia el recurrente es una persona vinculada al entorno terrorista (hellip) Es claro que este dato por siacute solo nada demuestra en cuanto a su participacioacuten en los hechos pero no permite considerar al recurrente como una persona completamente ajena a comportamientos y actitudes de esta clase lo cual de producirse habriacutea podido debilitar el poder demostrativo del indicio

raquoEn consecuencia puede afirmarse que en el caso el indicio consistente en la aparicioacuten de restos de ADN del acusado y solo del acusado en la zona correspondiente a la boca de la capucha utilizada por uno de los autores para ocultar su identidad al cometer el hecho tiene un significativo y especial poder de acreditacioacuten por lo que el Tribunal de instancia entendioacute correctamente que la prueba disponible permitiacutea considerar enervada la presuncioacuten de inocenciaraquo

Sentencia de 31 de mayo de 2013 (ROJ STS 31462013 ndash ECLIESTS20133146)

Nordm 4912013 Recurso 110912012 Ponente JOSEacute MANUEL MAZA MARTIacuteN

Comentario se reitera la consolidada doctrina sobre la validez de la recogida de muestras por la policiacutea Valoracioacuten de un perfil geneacutetico incompleto como indicio partiendo de la licitud de la prueba el tribunal confirma la autoriacutea determinada a partir de un perfil geneacutetico incompleto considerando que este tiene un valor identificativo que no es pleno pero suficiente al resultar corroborado por los indicios concurrentes

laquoSEGUNDO (hellip) Pues el dato de que el anaacutelisis realizado en concreto la calidad de la muestra dubitada empleada en este caso no cumpliera los requerimientos que hoy se exigen de acuerdo con el actual estado de la ciencia y para alcanzar un grado de certidumbre casi plena no significa obviamente que el resultado que se obtuvo en aquella ocasioacuten cumpliendo con las exigencias entonces vigentes carezca de cualquier valor identificativo


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raquoEste seraacute menor que el que podriacutea obtenerse en otras circunstancias pero en cualquier caso otorga un grado de fiabilidad bastante elevado (hellip) Maacutexime si tenemos en cuenta que no nos hallamos ante una buacutesqueda generalizada y azarosa sino frente a la identificacioacuten de una persona en la que ya concurren otra serie de elementos circunstancias y vinculaciones que hariacutean auacuten mucho maacutes remota esa posibilidad de error por indebida y desgraciada coincidencia

raquoEn realidad estamos ante un porcentaje de certidumbre enormemente superior del que en tantas ocasiones por desgracia han de valerse los Tribunales de Justicia penales para basar sus conclusiones probatorias en orden a la identificacioacuten del autor del hecho delictivoraquo


Nordm 6002013 ndash Recurso 100792013 Ponente MIGUEL COLMENERO MENEacuteNDEZ DE LUARCA

Comentario aplicacioacuten del acuerdo de la sala II de 26 de mayo de 2009 sobre validez de diligencias realizadas en otros procesos aportadas por testimonio a la toma de muestras indubitadas en otro procedimiento rechazaacutendose la impugnacioacuten por extemporaacutenea

laquoLa inexistencia de planteamiento temporaacuteneamente apropiado ha impedido debatir adecuadamente en la presente causa si las condiciones en las que fue realizado el requerimiento y la subsiguiente obtencioacuten de tales muestras (las indubitadas obtenidas en otra causa) permitiacutean entender que el recurrente disponiacutea de la asistencia letrada que considerara necesaria antes de prestar o no su consentimiento de manera que quedara excluida toda posible situacioacuten coercitiva en la praacutectica de esa diligenciaraquo


Nordm 7772013 Recurso 104482013 Ponente ANTONIO DEL MORAL GARCIacuteA

Comentario la sentencia recorre la evolucioacuten jurisprudencial y legislativa en materia de toma de muestras asiacute como las consideraciones asentadas del tribunal derecho sobre la afectacioacuten al derecho a la intimidad precisando que no es necesario ser imputado para ser sujeto pasivo de la toma bastando la condicioacuten de sospechoso La sentencia analiza si es precisa la autorizacioacuten judicial para el anaacutelisis concluyendo con la conveniencia de dicha autorizacioacuten dadas las dudas existentes y los intereses en juego que la ley no exige expliacutecitamente por lo que su ausencia es a lo sumo una mera irregularidad que no vicia la prueba de nulidad La mayor afectacioacuten del derecho a la intimidad aconsejariacutea la necesidad de autorizacioacuten judicial cuando ademaacutes del cotejo laquouno contra unoraquo se pretende la inscripcioacuten en una base de datos

laquoQUINTO (hellip) la toma de muestras autorizada por la Disposicioacuten Adicional Tercera estaacute preordenada legalmente al anaacutelisis Escindir el reacutegimen de una y otro no se colige ni de esa norma ni del Acuerdo de esta Sala Entender que la doctrina de esta


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Sala no exige autorizacioacuten judicial para la obtencioacuten del vestigio cuando no comporta intervencioacuten corporal y sin razones de urgencia y sin embargo siacute la requiera para la identificacioacuten del ADN no codificante a los uacutenicos fines del cotejo ldquouno contra unordquo no guarda coherencia La citada Ley 102007 parece partir de ese presupuesto facultad para obtener la muestra implica facultad para el anaacutelisis Aunque es cierto y la objecioacuten es seria que hay una diferencia sensible entre la obtencioacuten de la nuestra y el anaacutelisis (este incide en la intimidad) que podriacutea justificar un reacutegimen distinto (hellip)

raquo(hellip) la disposicioacuten adicional comentada (hellip) permite deducir

raquoa) Que no es necesario ser ldquoimputadordquo para realizar actuaciones encaminadas a obtener muestras para determinar el perfil geneacutetico Ya la reforma de 2003 se referiacutea al ldquosospechosordquo lo que es ahora reiterado como un nivel inferior a la imputacioacuten formal (hellip)

raquob) Que el reacutegimen ha de ser diferente seguacuten se precise o no un reconocimiento o intervencioacuten corporal Solo en este caso se requiere autorizacioacuten judicial

raquoc) Que a la loacutegica de la disposicioacuten es inherente el consiguiente anaacutelisis como complemento natural de esa recogida de muestras sin exigirse autorizacioacuten judicial expliacutecita

raquoNo se oculta la necesidad de una normativa que sea maacutes clara y si se quiere incluso maacutes exigente ante medidas que potencialmente encierran una enorme potencialidad intrusiva (hellip) Desde luego que ese anaacutelisis ajeno a la intervencioacuten judicial y que se mueve en espacios puramente policiales sin perjuicio de la inexcusable obligacioacuten de informacioacuten posterior al Instructor ha de mantenerse al margen de la base de datos solo cabraacute su empleo en el cotejo de ldquouno contra unordquo referido al caso especiacutefico en que han surgido las sospechas que justificaban la toma de la muestra (hellip)

laquoSEXTO Han quedado ya sentadas las bases para la desestimacioacuten del motivo Pero se hace necesaria una recopilacioacuten no solo conclusiva sino tambieacuten complementadora

raquoa) La recogida de muestras por parte de la policiacutea con el fin de un examen bioloacutegico cuando se hace sin necesidad de intervencioacuten corporal no afecta por siacute a derecho fundamental alguno lo que hace que no sea imprescindible la autorizacioacuten judicial Constituye temaacutetica diferente las consecuencias que para garantizar la autenticidad de la prueba y la eventual incidencia en el derecho a un proceso con todas las garantiacuteas puedan arrastrar cuestiones como la ruptura de la cadena de custodia

raquob) En lo que es el anaacutelisis de esa muestra a fin de identificar el ADN nos movemos en un plano superior en que podriacutean ser idealmente aconsejables mayores exigencias Existe ya una cierta incidencia en la intimidad que tendraacute un nivel inferior cuando el anaacutelisis como es lo habitual se limita a los indicadores meramente identificadores y muy agresivo si se extendiese a todo el mapa geneacutetico (lo que en principio ha de


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considerarse contrario a la Constitucioacuten por violacioacuten del principio de proporcionalidad) iquestEs necesaria la autorizacioacuten judicial Hay razones para plantearse la conveniencia de ese requisito pero ni de la Constitucioacuten puede deducirse necesariamente su exigencia ni la ley ha optado al menos de forma claramente perceptible por imponerlo Aunque extremando el escruacutepulo quisieacutesemos inducir una regla normativa no expliacutecita pero inherente a la regulacioacuten de esta materia a tenor de la cual deberiacutea exigirse esa habilitacioacuten jurisdiccional en este caso a la vista del estado de la cuestioacuten en la ley y en la jurisprudencia eso no podriacutea determinar en modo alguno la nulidad de esa prueba en este caso (STC 222003 de 10 de febrero) (hellip)

raquoc) En un tercer escaloacuten que ha de ser tratado con mayor rigor se situacutea lo que es la comparacioacuten de ese ADN meramente identificador no con una muestra obtenida de unos hechos respecto de los que el afectado aparece como sospechoso por existir determinados indicios frente a eacutel sino de forma indiscriminada (inclusioacuten en la base de datos) En ese caso queda comprometido lo que en la jurisprudencia constitucional ha llegado a adquirir el rango de derecho fundamental autoacutenomo la autodeterminacioacuten informativa En este nivel al ser mayor la incidencia en derechos fundamentales los condicionantes han de incrementarse Habraacute que optar por una interpretacioacuten maacutes restrictiva y estar a lo dispuesto en la legislacioacuten de 2007 y a las pautas fijadas por la jurisprudencia internacional (hellip)

raquoComo se puede observar hay un cambio cualitativo entre lo que es la obtencioacuten del perfil geneacutetico para compararlo en una investigacioacuten concreta con el atribuible al autor desconocido (uno contra otro) y lo que es la conservacioacuten del mismo introducieacutendolo en la base de datosraquo

Sentencia de 10 de octubre de 2013 (ROJ STS 50782013 ndash ECLIESTS 20135078)


Comentario expone ampliamente la doctrina jurisprudencial sobre la toma de muestras y los requisitos siguiendo la liacutenea de la STS 6852010 Reitera asimismo la doctrina referida al uso de perfiles indubitados incorporados en la base de datos en otro procedimiento y las posibilidades de impugnacioacuten de este Valoracioacuten de la prueba de ADN en el caso la prueba de cargo la constituye la declaracioacuten de la viacutectima siendo la coincidencia del perfil geneacutetico dubitado encontrado en la untildea de la viacutectima que arantildeoacute al agresor y otros elementos perifeacutericos corroboracioacuten de su versioacuten


Nordm 9482013 Recurso 103422013 Ponente CAacuteNDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROacuteN

Comentario el Tribunal Supremo reproduce su doctrina sobre la toma de muestras y el reacutegimen de impugnacioacuten de la inscripcioacuten de la base de datos policial cuando el contraste se realiza con una muestra indubitada en otro proceso En el presente caso


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el recurrente impugnoacute reiteradamente en fase de instruccioacuten la correccioacuten de dicha inscripcioacuten y se ofrecioacute para una toma de muestra que conllevara un nuevo anaacutelisis para obtener su perfil geneacutetico pese a lo cual la prueba fue denegada Por tal motivo se declara la nulidad de las actuaciones que se reponen al momento de la proposicioacuten de prueba a fin de que se practique la pericial instada por la defensa

laquoSin embargo dicha prueba no puede considerarse suficiente a los efectos de justificar la denegacioacuten de la prueba solicitada por la defensa por innecesaria cuando el propio acusado cuestione sus resultados y solicite expresamente en uso de su derecho de defensa la praacutectica de la prueba en el proceso actual ofrecieacutendose para la toma de muestras En este caso no se aprecia razoacuten alguna para que la prueba de ADN manifiestamente decisiva y solicitada por el propio acusado no se practique en la causa enjuiciada con todas las garantiacuteas control judicial y participacioacuten de las partes en lo que sea procedente y sea sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una causa anterior Maacutexime cuando la posibilidad de error aunque escasa no es descartable y cuando pueden existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente vicios que se podriacutean subsanar faacutecilmente atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio acusadoraquo

Sentencia de 11 de noviembre de 2014 (Roj STS 47222014 ndash ECLIESTS20144722)

Nordm 7342014 Nordm de Recurso 2892014 Ponente PERFECTO AGUSTIacuteN ANDREacuteS IBAacuteNtildeEZ

Comentario se aplica el acuerdo de pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014 reconociendo la necesidad de asistencia letrada para la toma de muestras indubitadas en este caso obtenidas en otros procesos dando lugar a la inscripcioacuten de los perfiles geneacuteticos en la base de datos pero con un liacutemite preclusivo la fase de instruccioacuten En el caso la impugnacioacuten se anuncioacute en los escritos de defensa y se desarrolloacute en el traacutemite de las cuestiones previas fuera del indicado plazo por lo que se rechaza la tacha de ilicitud y se revoca la sentencia absolutoria de la instancia para que se valore la prueba geneacutetica Votos particulares de Perfecto Andreacutes Ibaacutentildeez rechazando el liacutemite preclusivo y de Juan Manuel Berdugo cuestionando la necesidad de asistencia letrada en la toma de muestras

laquoEn efecto pues a pesar de la sencillez y relativa inocuidad del modo de acceso a la materia prima idoacutenea para la determinacioacuten del ADN lo cierto es que este como recinto encierra una informacioacuten geneacutetica de extraordinaria amplitud y riqueza de datos personaliacutesimos que es lo que lo convierte en un aacutembito digno del maacuteximo de proteccioacuten Al igual que por ejemplo el domicilio en tanto que espacio privilegiado de ejercicio de la intimidad se encuentra igualmente tutelado frente a todo tipo de invasiones incluidas las que pudieran producir un efecto banal en sus consecuencias uacuteltimas (hellip)


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raquoPor eso y por analogiacutea con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios el consentimiento del afectado detenido debe ser consentimiento asistido (por todas SSTS 961999 de 21 de enero y 19622001 de 23 de octubre) En efecto pues se trata de una garantiacutea potencial del derecho de defensa en y frente al posible resultado de una diligencia de investigacioacuten que de ser incriminatorio difiacutecilmente podriacutea discutirse luego de forma contradictoria en el juicio Y en la perspectiva de la garantiacutea del derecho a la intimidad domiciliaria ya se ha dicho importariacutea poco que la actuacioacuten fuera de la norma hubiese estado exclusivamente dirigida a un fin representativo de una miacutenima incluso insignificante afectacioacuten de aquel dado que la previsioacuten de tutela es incondicionada y no estaacute sujeta a ninguna valoracioacuten de esa iacutendole

raquoEntiende el tribunal de instancia que el utilizado por las partes fue un tiempo procesalmente haacutebil como apto para permitir que la controversia suscitada por la objecioacuten de las defensas hubiera podido desarrollarse con respeto de las reglas de la buena fe procesal Pero siendo esto cierto lo es tambieacuten que en cambio concluida la instruccioacuten y dentro ya del juicio oral en ese momento no cabiacutea el recurso a la alternativa legal a la que acaba de hacerse referencia Y tampoco la praacutectica de otras posibles diligencias de intereacutes para las demaacutes partes en la materiaraquo

Sentencia de 10 de marzo de 2015 (Roj STS 13982015 ndash ECLIESTS 20151398)

Nordm 1602015 Nordm de Recurso 107162014 Ponente JOAQUIacuteN GIMEacuteNEZ GARCIacuteA

Comentario las irregularidades en la cadena de custodia o vulneraciones de los protocolos establecidos o normas reglamentarias no vician de nulidad la prueba ya que lo relevante para el tribunal es que se garantice la laquomismidad de la pruebaraquo En este caso las declaraciones de testigos y peritos fueron suficientes para acreditar la cadena de custodia

laquoEn relacioacuten a las ldquoformasrdquo o protocolo que ha de respetarse en las tareas de ocupacioacuten conservacioacuten manipulacioacuten transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen que es el proceso al que con propiedad se puede denominar geneacutericamente laquocadena de custodiaraquo no tiene sino un caraacutecter meramente instrumental es decir que tan soacutelo sirve para garantizar que la analizada esemsplaemspmismaemspeemspiacutentegraemspmateriaemspocupadaemsp―STSemspdeemsp4emspdeemspJunioemspdeemsp2010―emsp(hellip)

raquoLa jurisprudencia de la Sala es reiterada en la doctrina expuesta y asiacute la STS 5872014 de 18 de Julio en referencia directa a la Orden del Ministerio de Justicia 12912010 de 13 de Mayo que se cita por el recurrente tiene declarado que el protocolo de dicha Orden en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba porque el cumplimiento del protocolo de recogida de las pruebas de conviccioacuten para su remisioacuten al Instituto Nacional de Toxicologiacutea y Ciencias Forenses que trata de garantizar la ldquomismidadrdquo de los vestigios no puede quedar subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que por su propia naturaleza no puede mediatizar la conclusioacuten jurisdiccional acerca de la integridad


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de esa custodia y como tambieacuten tiene declarado la STS 6002013 las declaraciones testificales pueden ser haacutebiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidasraquo

Sentencia de 3 de noviembre de 2016 (Roj STS 47262016 ndash ECLIESTS 20164726)

Nordm de Resolucioacuten 8342016 Recurso 8382016 Ponente LUCIANO VARELA CASTRO

Comentario la sentencia describe las liacuteneas baacutesicas de la doctrina jurisprudencial atinente a la licitud de tal obtencioacuten de fuentes probatorias y posterior uso de los medios de prueba a ellas vinculados distinguiendo entre los distintos niveles de intervencioacuten y sus requisitos (obtencioacuten de muestras anaacutelisis inclusioacuten en la base de datos) En el caso se admite que la muestra indubitada se obtuvo en otro procedimiento en el que no hubo asistencia letrada lo que afecta a la licitud de la obtencioacuten aunque se produjera antes del acuerdo del pleno de 24 de septiembre de 2014 que exigioacute la asistencia letrada al no ser dicho acuerdo constitutivo sino declarativo y por tanto no suponer una aplicacioacuten retroactiva Sin embargo la alegacioacuten de la defensa se efectuoacute una vez finalizada la instruccioacuten dictado auto de conclusioacuten del sumario por lo que no es atendible lo que conduce a estimar el recurso del Ministerio Fiscal ordenando a la sala que valore la prueba geneacutetica La sentencia sostiene la posibilidad de que en su caso se hubiera procedido en fase de instruccioacuten a reiterar la toma de la muestra indubitada Voto particular (Antonio del Moral) se discrepa de la ilicitud de la prueba dadas las dudas existentes sobre la asistencia letrada antes del acuerdo plenario del Tribunal Supremo Se discrepa asimismo de que la ilicitud dependa de la denuncia realizada en fase de instruccioacuten y no en un momento ulterior del proceso y de la posibilidad

laquoEn conclusioacuten

raquoLa norma vigente al tiempo de la extraccioacuten de muestras indubitadas al acusado no autorizaba a prescindir de la asistencia de Letrado si el sospechoso estaba detenido

raquoLa Jurisprudencia dictada a partir del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo no teniacutea naturaleza constitutiva sino meramente declarativa del derecho vigente De ahiacute que la adopcioacuten de la misma desde entonces a casos de fechas anteriores no constituya un caso de retroactividad

raquoLa denuncia de vulneracioacuten de derechos fundamentales debe admitirse dada la relevancia axioloacutegica de estos con la mayor flexibilidad posible

raquoLa preclusioacuten de menor entidad axioloacutegica como principio meramente procedimental debe imponerse en el contexto de defensa de otros valores como el de contradiccioacuten En ese sentido cuando la denuncia se hace en tiempo haacutebil para que pueda articularse una actividad efectiva de contradiccioacuten aquella ha de tenerse por temporaacutenearaquo


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Voto particular

laquoMi opinioacuten discrepante se articula en tres aseveraciones que conviene enunciar en el poacutertico de estas liacuteneas

raquoa) Antes de la uacuteltima reforma ni la ley exigiacutea esa asistencia letrada ni se podiacutea deducir con claridad de principios inherentes al sistema Asiacute lo entendioacute el Tribunal Constitucional con lo que ello comporta (art 51 LOPJ)

raquob)emspInclusoemspdesdeemsplaemspposicioacutenemspcontrariaemsp―debiacuteaemspexigirseemspasesoramientoemspdeemspabogado―emspla cuestioacuten se presentaba de forma tan confusa en la fecha en que se produjo la intervencioacuten corporal aquiacute cuestionada (2010) que no podiacutea imponerse a los miembros de la guardia civil que actuaron conforme a la praacutectica entonces generalizada el acierto en la interpretacioacuten de la norma Esto obliga a modular (excepcioacuten de buena fe) el mandato anulatorio del art 111 LOPJ

raquoc) De cualquier forma y al margen ya del asunto concreto en general las nulidades producidas en la introduccioacuten de un perfil en la base policial de datos de ADN no debieran poder convalidarse por el hecho de que no hayan sido denunciadas en una determinada fase del proceso De denunciarse no debe permitirse la subsanacioacuten mediante la reiteracioacuten de la injerencia y ulterior comparacioacuten de perfiles geneacuteticos ya bajo supervisioacuten judicial cuando la conexioacuten entre el imputado y el hecho punible investigado descansaba uacutenicamente en la coincidencia de ADN detectada a raiacutez de la inclusioacuten en la baseraquo

Sentencia de 19 de enero de 2017 (Roj STS 1892017 ndash ECLI ESTS 2017189)

Nordm de Resolucioacuten 112017 Nordm de Recurso 103712016 Ponente CAacuteNDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROacuteN

Comentario la impugnacioacuten de la prueba de ADN lleva a la sentencia a realizar un amplio resumen de la doctrina jurisprudencial sobre obtencioacuten de muestras de ADN y sus garantiacuteas legales que concluye con una mencioacuten a la posibilidad de actos de compulsioacuten personal que reproduciraacute la STS 1202018 analizada a continuacioacuten Se rechaza la impugnacioacuten pues la muestra indubitada no se obtuvo en otro proceso sino en este y con todas las garantiacuteas de la asistencia letrada Tambieacuten se analiza la cadena de custodia y el valor indiciario de la prueba de ADN Valoracioacuten de la prueba en el caso las circunstancias del objeto en el que se encontroacute el perfil geneacutetico del acusado mezclado con el de la viacutectima permite inferir su autoriacutea en un delito de asesinato

laquoLa lectura del renovado art 520 6ordm de la LECrim permite afirmar que el legislador ha considerado oportuno en liacutenea tambieacuten con la jurisprudencia constitucional someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantiacutea jurisdiccional el sometimiento del investigado a los actos miacutenimos e indispensables de compulsioacuten personal para la obtencioacuten de las muestras salivales que permitan la identificacioacuten geneacutetica El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado en los teacuterminos previstos en el art 129 bis del CP De ahiacute que cobre especial importancia


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que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas ―cuandoemspyaemspesemspinviableemspelemspcontraste―emspbasadasemspenemsplaemspfaltaemspdeemspaceptacioacutenemspdeemsploemspqueemspsinemspembargo resultoacute finalmente aceptado Sobre todo si lo fue ante letrado que en el legiacutetimo ejercicio del derecho de asistencia letrada no consideroacute oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentoacute esa diligencia de investigacioacuten

raquoDesde la perspectiva de la efectividad probatoria del anaacutelisis de ADN en el caso actual tampoco cabe duda alguna Los vestigios de ADN del acusado se encontraron en dos puntos de la cuerda utilizada para maniatar a la viacutectima precisamente mezclados con el ADN de esta lo que pone de relieve de acuerdo con las reglas de la loacutegica la experiencia y los conocimientos cientiacuteficos que ambos cuerpos estuvieron en contacto por lo que deducir que fue el acusado el que utilizoacute la cuerda para atar a la viacutectima constituye una conclusioacuten racional y loacutegica maacutexime cuando no existe ninguna otra muestra de ADN en las cuerdas y cuando los vestigios no aparecen en un solo punto sino en dos mezclados en ambos casos con el ADN de la viacutectimaraquo

Sentencia de 18 de octubre de 2017 (Roj STS 37382017 ndash ECLIESTS 20173738)

Nordm 6822017 Nordm de Recurso 101292017 Ponente JUAN RAMOacuteN BERDUGO GOacuteMEZ DE LA TORRE

Comentario la sentencia valora la relevancia de la prueba de ADN como indicio relevante que necesita de un juicio loacutegico deductivo soacutelidamente construido para concluir con la autoriacutea de los hechos delictivos

laquoEnemspefectoemsphabraacuteemspdeemsprecordarseemsp―diceemsplaemspSTSemsp2862016emspdeemsp74―queemsplosemspanaacutelisisemspdeemspADN forman parte de una prueba pericial que como tal deberaacute ser valorada En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberaacute tenerlas asiacute el Juez Por ejemplo cuando los marcadores geneacuteticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras bioloacutegicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso Por el contrario si ambas muestras coinciden la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadiacutestica La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos cientiacuteficos y ha de someterse su valoracioacuten por el Juez a las limitaciones indicadas pues el principio de libre valoracioacuten de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que paraemsp laemsp cienciaemsp sonemsp indiscutiblesemsp―loemspqueemsppodriacuteaemsp seremsp impugnadoemspporemsp laemsp viacuteaemspdelemsp artemsp8492emspLECrim―emsp(hellip)

raquoComo conclusioacuten respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo es decir de ldquouna singular potencia acreditativardquo debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presuncioacuten de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditacioacuten de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella


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geneacutetica se encuentra si eacuteste es un objeto fijo o permite esclarecer con seguridad praacutecticamenteemsp absolutaemsp queemsp susemsp manosemsp ―enemsp elemsp presenteemsp caso―emsp hanemsp estadoemsp enemspcontacto con la superficie u objeto en que aparecen en el caso de objetos muebles moacuteviles

raquoLa conexioacuten de estos datos con la atribucioacuten al titular del vestigio geneacutetico de la participacioacuten en el hecho delictivo necesita sin embargo un juicio loacutegico deductivo soacutelidamente construido del que pueda deducirse sin duda racional alguna que por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes este necesariamente procede del autor del hecho delictivo Por el contrario cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoriaraquo

Sentencia de 21 de junio de 2017 (Roj STS 25692017 ndash ECLIESTS20172569)

Nordm de Resolucioacuten 4652017 Nordm de Recurso 21612016 Ponente CARLOS GRANADOS PEacuteREZ

Comentario la sentencia rechaza que la necesidad de asistencia letrada para el consentimiento informado en la toma de muestras bioloacutegicas de un detenido determinada jurisprudencialmente y exigida por el art 5206 c) LECrim sea extensible al imputado no detenido

laquoTampoco puede cuestionarse la valoracioacuten de la prueba realizada por el Tribunal de instancia por el hecho de que se hubiesen tenido en cuenta las conclusiones del informe pericial de ADN ya que ninguna irregularidad se ha producido en la toma de muestras bioloacutegicas del imputado Asiacute examinados los folios 59 y siguientes de las actuaciones puede comprobarse que se realizoacute una toma de muestra bioloacutegica del imputado D Evaristo con su consentimiento informado consistente en frotis bucal mediante hisopos esteacuteriles para realizacioacuten de anaacutelisis de ADN obrando la debida informacioacuten sobre el alcance de dicha toma de muestras mostrando su expresa conformidad el imputado lo que confirmoacute con sus reiteradas firmas no siendo cierto como se sentildeala en el recurso que estuviera detenido situacioacuten que en ninguacuten momento se acordoacute como como puede comprobarse con la lectura de las actuacionesraquo



Comentario describe y resume la doctrina jurisprudencial sobre la obtencioacuten de muestras y garantiacuteas legales cadena de custodia y diversas cuestiones generales sobre la prueba de ADN con cita de las resoluciones maacutes relevantes sobre el particular SSTS de 7 de julio de 2010 nuacutem 6852010 7092013 de 10 octubre 9482013 de 10 diciembre STS 112017 de 19 enero entre otras En el caso concreto la impugnacioacuten sobre la falta de consentimiento en la toma de muestra indubitada en el proceso que


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motivoacute su insercioacuten en la base de datos distinto de la presente causa se rechaza al no constar claramente que el recurrente estuviera detenido confirmando el criterio de la STS de 21 de junio de 2017 nordm 4652017 antes analizada Ademaacutes en el caso hipoteacutetico de demostrarse que se encontraba detenido considera que la muestra tomada en el mismo proceso con las garantiacuteas legales subsanariacutea la citada invalidez de la toma inicial

laquoY en todo caso aunque se asumieran las impugnaciones del recurrente en orden a la falta de acreditacioacuten de este extremo al no haber constancia de la hora exacta en que el juicio se celebroacute ni el momento en que se acordoacute una libertad provisional y en relacioacuten a que la impugnacioacuten sobre la forma de obtencioacuten de la muestra indubitada sin que estuviera asistido del estado la realizoacute en otros escritos que obran en la pieza de situacioacuten personal lo cierto es que obra en las actuaciones que tras la detencioacuten de Segundo se practicoacute una nueva toma de saliva el 20 noviembre 2014 folio 26 tomo IV cuyo resultado consta al folio 198 del tomo V y el perfil geneacutetico de Segundo coincidiacutea con el hallado en las muestras dubitadas del legins y guante negro encontrados en las proximidades del lugar del hecho Toma de muestras asistido del letrado e inteacuterprete a la que prestoacute el acusado su consentimientoraquo

AUDIENCIAS PROVINCIALES (PENAL)

AUDIENCIA PROVINCIAL CASTELLOacuteN DE LA PLANA Seccioacuten 1ordf

Sentencia de 20 de marzo de 2013 (ROJ SAP CS 2882013 ndash ECLI ES APCS 2013 288)

Nordm recurso 9832012 Nordm resolucioacuten 942013 Ponente AURORA DE DIEGO GONZAacuteLEZ

Comentario la sala recuerda que la Ley Orgaacutenica 102007 de 8 de octubre reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN establece que la inscripcioacuten en la base de datos policial de los datos identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere el apartado 1ordm del artiacuteculo 3 de la citada ley no precisaraacute el consentimiento del afectado el cual seraacute informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusioacuten en dicha base quedando constancia de ello en el procedimiento Aun antes de la citada ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo habiacutea establecido que la Policiacutea Judicial puede recoger restos geneacuteticos o muestras bioloacutegicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorizacioacuten judicial maacutes aun cuando no hay constancia alguna siquiera indicio de que el Sr Benito no hubiese prestado su consentimiento en la toma de muestra contenida en la base de datos es maacutes el mismo siquiera fue interrogado por su defensa por este concreto extremo lo que es indicativo de la naturaleza meramente impugnativa del motivo de nulidad invocado que no responde a la realidad de una instruccioacuten defectuosa


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laquoEl estudio de las actuaciones y en particular el testimonio prestado en el plenario por el Agente de Policiacutea NUM000 acredita que la referida prueba se realizoacute por cotejo entre los restos de ADN hallados en un pasamontantildeas intervenido por la fuerza puacuteblica en las inmediaciones del lugar del robo y la base de datos de ADN Las reticencias del apelante se refieren a la muestra indubitada argumentando que no hay constancia alguna en autos de coacutemo se tomoacute dicha muestra y las garantiacuteas que se observaron en la conservacioacuten custodia etc No hay constancia alguna siquiera indicio de que el Sr Benito no hubiese prestado su consentimiento en la toma de muestra contenida en la base de datos es maacutes este ni siquiera fue interrogado por su defensa por este concreto extremo lo que es indicativo de la naturaleza meramente impugnativa del motivo de nulidad invocado que no responde a la realidad de una instruccioacuten defectuosa El apelante en fase de instruccioacuten debiera haber puesto de manifiesto sus suspicacias instando la aportacioacuten de las actuaciones referentes a la toma de la muestra indubitada pues estaacute identificado el procedimiento penal en el que se adquirieron tales muestras y en lugar de ello admitioacute tales actuaciones y las cuestionoacute al inicio del juicio oral sin aportacioacuten probatoria que sustentase su impugnacioacuten y en fase de apelacioacuten donde tampoco hay aporte probatorio Por tanto nos encontramos ante una impugnacioacuten de la validez de medios de prueba contraria a las reglas de la buena fe procesal que no surte efectos invalidantes sobre la prueba de ADN a que se refiereraquo

AUDIENCIA PROVICIAL DE BILBAO Seccioacuten 2ordf

Sentencia de 9 de diciembre de 2013 (ROJ SAP BI 20432013 ndash ECLI ES APBI 20132043)

Nordm 782013Nordm recurso 82013 Ponente MANUEL AYO FERNAacuteNDEZ

Comentario no se toma en cuenta el ADN tomado por los meacutedicos forenses que asistieron al detenido dado que para la toma de muestras no estuvo asistido de letrado

laquoEnemsp esteemsp casoemsp laemsp tomaemsp deemspmuestrasemsp efectuadaemsp alemsp acusadoemsp ―deemsp cabelloemsp orinaemsp yemspmucosaemspbucal―emspnoemspfueemspacordadaemspjudicialmenteemspniemsptampocoemspfueemsprequeridoemspelemspacusadoemsppor el Juez Instructor para prestar el consentimiento para su realizacioacuten y se llevoacute a cabo por los meacutedicos forenses que examinaron al acusado estando detenido en el ejercicio de su derecho a ser examinado por el meacutedico forense prestando ante estos profesionalesemsploemspqueemspenemspelemspinformeemspemitidoemsp―folioemsp128―emspseemspconsideraemspconsentimientoemspinformado el cual puede tener una validez meacutedico legal pero no en un proceso en que se respeten todas las garantiacuteas procesales Al prestar consentimiento de esta forma el acusado no fue asistido por su letrado vulneraacutendose tanto el derecho a la defensa y maacutes en concreto el derecho a la asistencia letrada del detenido del artiacuteculo 173 de la Constitucioacuten como el derecho a un proceso con todas las garantiacuteas por lo que no pueden ser considerados vaacutelidos ni producir eficacia probatoria los informes sobre resultados geneacuteticos emitidos (hellip)raquo


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AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA Seccioacuten 22ordf

Sentencia de 29 de julio de 2014 (ROJ SAP B 98192014 ndash ECLI ES APB 2014 9819)

Nordm recurso 22014 Nordm resolucioacuten 3532014 Ponente PATRICIA MARTIacuteNEZ MADERO

Comentario valoracioacuten de la prueba de ADN En un caso de violacioacuten se obtuvo un perfil geneacutetico de una muestra dubitada de esperma coincidente con el del acusado inscrito en la base de datos por razoacuten de otro proceso Sin embargo la viacutectima negoacute que la persona identificada fuera el autor del hecho por lo que el tribunal absuelve al tener dudas sobre coacutemo se llevoacute a cabo esa primera identificacioacuten del perfil geneacutetico por Mossos dacuteEsquadra

laquoLa disyuntiva a la que se enfrenta el Tribunal es precisamente la que planteoacute el Ministerio Fiscal en su informe otorgar mayor valor probatorio a esta prueba pericial frente al rotundo testimonio de la viacutectima que descarta que el procesado fuera su agresor sexual o en las dudas que se plantean absolver al mismo Y como ya hemos anunciado el Tribunal se inclina por la absolucioacuten ante las dudas que pueden plantearse sobre coacutemo se llevoacute a cabo esa primera identificacioacuten del perfil geneacutetico por Mossos dEsquadra en las Diligencias Policiales nordm NUM005 y que se atribuyoacute a Romulo Asiacute tras analizar toda la causa no consta que se haya incorporado testimonio de tales actuaciones por lo que no podemos contrastar los datos de identificacioacuten del encausado en tales diligencias y ello es relevante ya que en ocasiones trataacutendose de individuos extranjeros indocumentados solo se cuenta con su manifestacioacuten sobre cuaacutel es su nombre No consta tampoco la resentildea dactilar ni en esta causa ni de las diligencias policiales de las que se obtuvo el perfil geneacutetico por lo que no hay garantiacutea de que se trate de la misma persona

raquoEntiende el Tribunal que el resultado del reconocimiento en rueda con la viacutectima negando que quieacuten constaba identificado en la base de datos policial como titular del perfil geneacutetico coincidente fuera su agresor debioacute determinar que se recabara el ADN del procesado Romulo que se encontraba a disposicioacuten del instructor y se practicara de nuevo ese dictamen comparando la muestra obtenida de forma indubitada de quieacuten figuraba como procesado en la causa con el perfil geneacutetico obtenido en las muestras recogidas de Edurneraquo

AUDIENCIA PROVINCIAL ZARAGOZA Seccioacuten 6ordf

Sentencia de 21 de noviembre de 2014 (ROJ SAP Z 24432014 ndash ECLI ES APZ 2014 2443)

Nordm 3272014 Nordm recurso 2492014 Ponente ALFONSO BALLESTIacuteN MIGUEL

Comentario es vaacutelido el contraste del perfil geneacutetico obtenido de una muestra dubitada con el perfil geneacutetico existente en la base de datos que accedioacute en otro proceso con el consentimiento del afectado Si la prueba pericial procedente de la actividad de los laboratorios oficiales del Estado no ha sido expresamente impugnada por la defensa no


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necesita su ratificacioacuten en el acto del juicio oral La parte que impugne el informe pericial debe precisar los extremos y las razones de su impugnacioacuten

laquoSe cuestiona por el apelante la validez de la prueba sobre ADN esto es del informe de Policiacutea Cientiacutefica obrante a los folios 53 y siguientes de las actuaciones pero lo cierto es que como consta en el mismo se analizaron restos de sustancia recogida con las debidas garantiacuteas en el salpicadero del vehiacuteculo en el que se produjo el robo poco despueacutes de ocurridos los hechos hallaacutendose un perfil de ADN coincidente con el de dicho apelante tal como pudo comprobarse al contrastarlo con el perfil geneacutetico que habiacutea sido obtenido de una muestra indubitada del mismo tras ser detenido por su presunta participacioacuten en otro robo con fuerza ocurrido en el mes de marzo de 2012

raquoEn estos casos en los que el acusado ha consentido la toma de su ADN a los efectos de ulteriores cotejos identificativos el archivo del mismo en las bases de datos policiales es perfectamente vaacutelido y es por ello que al constar unido a las actuaciones el informe pericial realizado para este caso por la Brigada Provincial de Policiacutea Cientiacutefica de Barcelona ratificado en el acto del juicio por la agente policial que lo hizo y en el que se ha evidenciado un perfil geneacutetico que cotejado con la base de datos sobre restos bioloacutegicos indubitados resultoacute ser del acusado se considera por la Sala que el resultado de tal prueba de cargo es igualmente vaacutelidoraquo

Madrid Seccioacuten 7ordf de 6 de febrero de 2017 (ROJ SAP M 1082017ndashECLIESAPM2017108)

Nordm 702017 Recurso 17032015 Ponente FRANCISCO JOSEacute GOYENA SALGADO

Comentario valor identificatorio del cromosoma Y aunque tiene menor poder identificador se excluyoacute la posibilidad de que estuvieran implicados en los hechos otros varones de la liacutenea paterna del acusado ademaacutes de concurrir otras pruebas de cargo sobre la autoriacutea Confirmada en STS 142018 de 16 de enero

laquoPor otra parte dado que lo obtenido era el haplotipo de cromosoma Y se realizoacute por la Policiacutea las gestiones pertinentes en relacioacuten con los familiares por viacutea paterna ascendente y descendente del acusado pudiendo comprobarse que los uacutenicos varones de la liacutenea paterna del acusado vivos en el momento de la comisioacuten de los hechos se limitaban a un tiacuteo paterno Jesuacutes y los dos hijos varones del acusado (Fol 2772 y ss)

raquoLa investigacioacuten descartoacute a los citados parientes por acreditar que no podiacutean haber sido hipoteacuteticos autores ya que en las fechas de los hechos no solo relativos a la menor TP 3 sino tambieacuten TP 4 y TP 5 estaban en otros lugares Asiacute lo confirmoacute el citado tiacuteo en su declaracioacuten en la vista y las diligencias de posicionamiento de los moacuteviles de los citadosraquo

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PRESENTACIOacuteN

IacuteNDICE

I INTRODUCCIOacuteN





C Estaacutendares cientiacuteficos para la toma de muestras



A Laboratorios acreditados para el anaacutelisis de ADN para su inscripcioacuten en la base de datos policia










1) Registro Central de Delincuentes Sexuales del Ministerio de Justicia







IX GLOSARIO

ANEXO I FORMULARIOS






F Formulario de solicitud de toma de muestras bioloacutegicas para la obtencioacuten de perfiles geneacuteticos p








Aviso legal




Coordinacioacuten








Madrid 2019






PRESENTACIOacuteN










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IacuteNDICE










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I INTRODUCCIOacuteN







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Normativa nacional
















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Normativa europea




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a) Viacutectimas




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c) Condenados









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Fichero INT-SAIP








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47








48





49

IX GLOSARIO











50














51










52

ANEXO I FORMULARIOS






















53









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En unioacuten de

Ella letradoa





55



















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En unioacuten de

Fdo Ella letradoa




58























59
















60

En unioacuten de






61



















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En unioacuten de




63









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Nombre

Primer apellido

Segundo apellido


Sexo Nacionalidad






Coacutedigo Postal







Otros (especificar)






65










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de de 20



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Voto particular










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2019

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2019

2019



PRESENTACIOacuteN

IacuteNDICE

I INTRODUCCIOacuteN

























IX GLOSARIO

ANEXO I FORMULARIOS















Madrid 2019






PRESENTACIOacuteN










7


8

IacuteNDICE










9




10

I INTRODUCCIOacuteN







11







12



13



Normativa nacional
















14













Normativa europea




15

















16










17










18








a) Viacutectimas




19











20






21







22










23

c) Condenados









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Fichero INT-SAIP








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IX GLOSARIO











50














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ANEXO I FORMULARIOS






















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En unioacuten de

Ella letradoa





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En unioacuten de

Fdo Ella letradoa




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En unioacuten de






61



















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En unioacuten de




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Nombre

Primer apellido

Segundo apellido


Sexo Nacionalidad






Coacutedigo Postal







Otros (especificar)






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de de 20



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Voto particular










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2019

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2019

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PRESENTACIOacuteN

IacuteNDICE

I INTRODUCCIOacuteN

























IX GLOSARIO

ANEXO I FORMULARIOS


















PRESENTACIOacuteN










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8

IacuteNDICE










9




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I INTRODUCCIOacuteN







11







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Normativa nacional
















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Normativa europea




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a) Viacutectimas




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c) Condenados









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Fichero INT-SAIP








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IX GLOSARIO











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ANEXO I FORMULARIOS






















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En unioacuten de

Ella letradoa





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En unioacuten de

Fdo Ella letradoa




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En unioacuten de






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En unioacuten de




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Nombre

Primer apellido

Segundo apellido


Sexo Nacionalidad






Coacutedigo Postal







Otros (especificar)






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de de 20



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Voto particular










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PRESENTACIOacuteN

IacuteNDICE

I INTRODUCCIOacuteN

























IX GLOSARIO

ANEXO I FORMULARIOS














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IacuteNDICE










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I INTRODUCCIOacuteN







11







12



13



Normativa nacional
















14













Normativa europea




15

















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a) Viacutectimas




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c) Condenados









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Fichero INT-SAIP








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IX GLOSARIO











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ANEXO I FORMULARIOS






















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En unioacuten de

Ella letradoa





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En unioacuten de

Fdo Ella letradoa




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En unioacuten de






61



















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En unioacuten de




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Nombre

Primer apellido

Segundo apellido


Sexo Nacionalidad






Coacutedigo Postal







Otros (especificar)






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de de 20



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Voto particular










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2019

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PRESENTACIOacuteN

IacuteNDICE

I INTRODUCCIOacuteN

























IX GLOSARIO

ANEXO I FORMULARIOS














9




10

I INTRODUCCIOacuteN







11







12



13



Normativa nacional
















14













Normativa europea




15

















16










17










18








a) Viacutectimas




19











20






21







22










23

c) Condenados









24













25













26













27










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Fichero INT-SAIP








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IX GLOSARIO











50














51










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ANEXO I FORMULARIOS






















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En unioacuten de

Ella letradoa





55



















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En unioacuten de

Fdo Ella letradoa




58























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En unioacuten de






61



















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En unioacuten de




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Nombre

Primer apellido

Segundo apellido


Sexo Nacionalidad






Coacutedigo Postal







Otros (especificar)






65










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de de 20



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Voto particular










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2019

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PRESENTACIOacuteN

IacuteNDICE

I INTRODUCCIOacuteN

























IX GLOSARIO

ANEXO I FORMULARIOS













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