DERECHO DE SOCIEDADES

Prof.: Jorge Villalón Esquivel

Magister en Derecho

Mención Derecho de la Empresa y del Trabajo

“EVOLUCION HISTORICA”

ORIGEN

- Forma de dar satisfacción a las necesidades de diferentes comunidades, en cuanto a la facilitación y expansión del tráfico comercial.

- La reunión de esfuerzos permitía un mejor logro de determinadas finalidades.

- Ya en el Código de Hamurabi se establecía: “Si uno dio dinero en sociedad a otro, partirán por mitades ante los dioses los beneficios y pérdidas que se produzcan”.

CIVILIZACIONES ANTIGUAS

En principio:

- No encontramos estructuras organizativas que puedan asemejarse a las formas asociativas que fueron apareciendo en la evolución de la sociedad comercial, hasta llegar a la actual.

Razones:

- Escasa comunicación entre los pueblos (lo que implicaba muy poco intercambio entre ellos); constantes luchas a los que estaban sometidos; monopolización de ciertas actividades por parte de Estado (Ej.: Egipto).

GRECIA

- Primeros antecedentes de expansión de la actividad económica (desarrollo de las construcciones navales, la metalurgia y las cerámicas).

- Incipiente libertad política: logró surgir una burguesía mercantil.

- Sin embargo, agrupaciones asociativas no se manifestaron sino hasta el siglo IV a.C.

- Época Clásica : Surgimiento de las primera asociaciones.

- Características : Dominio y explotación de navíos; propiedad solía ser colectiva; los socios se repartían los riesgos y las ganancias de la empresa marítima.

- Nautikon Dancion : Consistía en el aporte que se le otorgaba al armador del buque para que éste pudiera efectuar la expedición; y sólo si ésta última resultaba

exitosa, entonces se devolvía dicho aporte con un interés variable según el riesgo de la

misma (antecedente de la futura “commenda” y de la actual sociedad en comandita).

ROMA

Antecedentes: La libertad presente para la actividad privada fomentó un gran desarrollo del comercio.

Características de las formas asociativas:

- Eran un mero contrato asociativo, en donde no existía un patrimonio diferenciado al de cada uno de los asociados, el capital afectado no constituía una garantía preferente para los acreedores sociales.

- No constituían un sujeto de derecho diferente de sus integrantes (no gozaban de personalidad jurídica).

Características de las formas asociativas:

- Sociedades estrictamente personalistas (la muerte de alguno de sus integrantes determinaba necesariamente la disolución del negocio).

Los beneficios y las pérdidas eran estipulados; no existiendo, en principio, la responsabilidad solidaria, ya que cada socio respondía por su parte.

- Se les aplicaba el derecho común (no existía un “Derecho Comercial”).

1) Societas Omniun Bonorum:

- Se trataba de una sociedad familiar, donde, en principio, estaba vedada la entrada de terceros extraños a la familia a la cual pertenecía la sociedad.

- En ella, los socios aportaban en común la totalidad de sus patrimonios.

- Tiene su antecedente remoto en la comunidad hereditaria, surgida entre los filii familias con el advenimiento de la muerte del pater.

2) Societas Unius Negotiationis : Agrupaciones que se unían para concentrar recursos con el objeto de llevar adelante transacciones de carácter internacional, y para una sola operación o un negocio específico, tales como la compraventa de esclavos.

Variantes:

- Societatis vectigalium, las cuales eran constituidas por los publicanos para funcionar como intermediarios en el cobro de impuestos entre el Estado y los contribuyentes.

- Societas unius rei, en la cual se aportaban bienes singulares para la obtención de un beneficio en común para todos los socios.

- Argentarii: Forma asociativa integrada por quienes se dedicaban a realizar préstamos cobrando intereses.

Carecían de personalidad jurídica; los socios poseían una responsabilidad solidaria, (precedente de lo que sería la sociedad colectiva).

- Commendas: Contrato cuya característica esencial era que el socio capitalista fuera un individuo que no se daba a conocer y las participaciones en la sociedad estaban divididas en partes negociables (Siglo II, Imperio).

La sociedad quedaba disuelta por voluntad de los socios, o bien por la decisión de uno de ellos, extinción del negocio, o muerte de algún socio. Producida la causal de disolución, cada socio tenía la actio pro socio, la cual se basaba en la bonae fidei, consistente en una rendición de cuentas, liquidación y reparto del saldo resultante de la compensación realizada entre ganancias y pérdidas.

FORMAS ASOCIATIVAS MEDIEVALES

Contexto:

- Baja Edad Media: surgimiento de los grandes bancos y las compañías marítimas en Italia, y las sociedades familiares de Alemania.

- S iglo XIII : Fin de las invasiones bárbaras, crecimiento de la población, fomento del intercambio. Expansión de la economía marítima. Precisamente fue en las ciudades italianas de Génova y Venecia en donde la actividad de tráfico comercial marítimo se desarrolla con más auge.

- El instrumento a través del cual se concretaban los negocios asociativos, se denominaba de diferentes maneras en las distintas ciudades portuarias: Collegantia (Venecia), Societas Maris (Génova).

Características: Contratos que reunían a dos o más socios. Uno de ellos era el gestor o tractans, el cual era quien, además de aportar una cuarto del capital, se encargaba también de efectuar el transporte; su socio era el capitalista, quien aportaba las dos terceras partes de los gastos de la empresa marítima.

Finalmente, en la distribución, al finalizar la expedición, el tractans acarreaba su cuarta parte de aporte más un cuarto de los beneficios obtenidos. El socio dueño del capital, recuperaba su aporte más la ganancia de la empresa marítima en sus tres cuartas partes.

Commendas: Sociedades contractuales, similares a las ya revisadas, solo que el denominado commendator o socius stantus realizaba el aporte en un 100%, es decir proveía el capital o las mercaderías o el buque; mientras que el tractator o commendatario utilizaba dichos bienes para efectuar la expedición marítima.

La distribución de los dividendos era en un 75% para el commendator y el resto para el commendatario. Sin embargo, el socius stantus asumía todo el riesgo de la empresa, ya que si la expedición fracasaba él soportaba todas las pérdidas. Este, a su vez, no se daba a conocer frente a los terceros, solo se tenía conocimiento del tractator. La vinculación entre ambos era interna y se regulaba por escrito. Así, los terceros que pudieran contratar sólo conocían nombre y patrimonio del tractator.

La commendas funcionó de la manera descrita hasta que se obligó, en Florencia en el siglo XV y en Bolonia en el siglo XVI, a registrar el contrato de commendas, y que dicha sociedad adoptara una razón social y a su vez, llevara adelante una cierta contabilidad.

Claramente, las commendas, contribuyeron al nacimiento de las sociedades colectivas y en comandita. En efecto, respecto de esta última, la estructuración bajo esta forma, permitía al capitalista permanecer en el anonimato, sin que los terceros tuvieran conocimiento de su participación, lo que era beneficioso para aquellos que ocupaban una función pública y ocultaban su actuar en negocios comerciales.

Inconveniente de las commendas: El constante aumento en el intercambio de mercaderías provocó la necesidad de crear otras formas de vinculaciones asociativas.

Si bien las commendas lograban cumplir con su objetivo, ellas eran constituidas a los fines de realizar una expedición específica, con lo que culminada la misma, la sociedad quedaba disuelta al ser reintegrados los aportes y distribuidos los dividendos.

El comercio terrestre, por su parte, también poseía formas organizativas semejantes a las commendas, pero con una mayor variedad de supuestos: la Compagnia y la Societas terrae.

En la Compagnia, los integrantes poseen vínculos entre sí y comparten los riesgos de la empresa. La Societas terrae, en cambio, tenía una misma estructura a la de la commendas, quedando su vigencia reducida a la concreción del negocio o del viaje.

Surgen de esta manera, estructuras más complejas, constituyéndose las compañías generales o colectivas, tomando al término “compañía” en el sentido moderno de la palabra.

En un principio, estas compañías revestían el carácter de familiares; eran asociaciones cerradas donde todos los integrantes de la familia tenían la representación de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por los actos realizados en su nombre. (Ej: Los Bardi, los Peruzzi, los Médicis, banqueros florentinos).

La vinculación societaria, seguía consistiendo en un contrato, en el cual se establecía la duración de la sociedad por períodos limitados o para determinadas operaciones comerciales. Pero se producía una constante renovación de estos contratos, convirtiéndose estas compañías en agentes financieros de empresas de gran importancia, en donde aportaban grandes sumas de dinero.

Fines del S.XIV: La gran trascendencia que habían adquirido las compañías en la actividad económica, llevó a que su organización tuviera que aceptar el ingreso de terceros que procuraran mayores capitales de acuerdo con la envergadura de los negocios que se llevaban adelante. En las compañías bancarias, el fondo social estaba compuesto por dos recursos de diferente origen: el capital que cada uno de los socios había aportado, y los depósitos obtenidos de los terceros.

La estructuración administrativa de estas sociedades era fuertemente centralizada, su dirección estaba en manos de uno o varios dirigentes, en la sede central, mientras que las sucursales de las diferentes ciudades estaban a cargo de gestores o socios.

Siglo XV: En Génova, aparece el Banco de San Giorgio, sociedad formada a partir de la absorción y fusión de las demás sociedades financieras de la época, consolidándose en una sola sociedad los créditos en contra del Estado; al mismo tiempo, el Banco recibió los depósitos de ahorristas y dio créditos a particulares.

La aparición del Banco de San Giorgio constituye un antecedente relevante para la conformación de la estructura actual de la Sociedad Anónima.

Magna Societas Alemanorum: Forma asociativa de carácter netamente familiar, propia del sur de Alemania. Esta sociedad tenía como actividad el comercio al por mayor, excediendo los límites de sus fronteras y llegando hasta otras naciones. Si bien en un principio el aporte de esta sociedad estaba determinada exclusivamente por los socios que a su vez la manejaban, luego fueron receptando capitales de terceros. Estos, aportaban un capital de riesgo con el fin de obtener un beneficio o bien, una tasa fija.

Esta forma podría considerarse la más antigua organización jurídica y empresarial que, con estrecha semejanza a las grandes empresas modernas, se encuentra en la historia económica mundial.

LAS COMPAÑIAS Y LOS DESCUBRIMIENTOS GEOGRAFICOS

Contexto: A partir del siglo XV, el capital comenzó a tomar un papel preponderante para el desarrollo del comercio. Este era el motor de la economía.

Los descubrimientos territoriales provocaron la necesidad de explotar los mismos, y con ello el nacimiento de nuevas formas asociativas, tendientes a la obtención de gran cantidad de capitales individuales.

En 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada en principio por ocho sociedades de navegación.

En Francia se crearon las llamadas Compañía de las Indias Occidentales y la de Indias Orientales creada por Colbert en 1664; la Compañía de Santo Domingo, del Canadá y de la Bahía de Hudson en el mismo año; y la Compañía General de Seguros y Préstamos a la Gruesa en 1686.

Por su parte, en Inglaterra se formó la Sociedad inglesa de las Indias Orientales en 1612. Semejantes se dieron en Dinamarca en 1616 y Portugal en 1649.

Características: Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales. En ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato.

Los aportes podían ser desiguales lo que permitía un mayor ingreso de socios.

Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.

Surge en las Compañías francesas el instituto de la Asamblea de Accionistas, donde concurrían los capitalistas más poderosos de la sociedad.

Las facultades de esta Asamblea, que se reunía anualmente, eran la de aprobar las cuentas presentadas por quienes administraban la sociedad, y deliberaban acerca de la distribución de los resultados obtenidos. Estas y otras cuestiones fueron plasmadas

en la Ordenanza de Comercio francés de 1673. Es en este último cuerpo normativo donde también se establecieron los rasgos definitivos de la actual sociedad en comandita; al igual que legisló sobre la sociedad colectiva, a la que designó con el nombre de sociedad general o libre.

Sin perjuicio de lo expuesto, los antiguos juristas no se ocuparon de estas compañías, por estimar que eran cuerpos de derecho público y no sociedades privadas. Y ello, por la circunstancia de que en las mismas, el Estado era el accionista principal, lo que determinaba que en las asambleas de accionistas, fuera éste quien tomaba en definitiva las decisiones y por ende, quien manejaba la compañía.

No ocurrió así en Inglaterra, donde el Estado adoptó un sistema de compañía privilegiada (chartered company), siendo el empresario particular la figura principal, quien recibía la protección del Estado inglés a través de monopolios.

España, dictó las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en las cuales en su Capítulo X reguló a las “Compañías de Comercio”, lo que hacía referencia a las sociedades generales o sociedades colectivas.

Como innovación, esta normativa introdujo cierto requisitos de publicidad, tal como la exigencia de que la constitución de las sociedades generales se hiciera ante escribano quien entregaba un testimonio al archivo del Consulado.

LAS SOCIEDADES Y EL CAPITALISMO ECONOMICO

Contexto: La Revolución Francesa trajo aparejada una sensible reducción del papel del Estado en la vida económica de las naciones. La libertad, como un derecho regulado, adquirió un papel fundamental en las diferentes legislaciones.

El Código de Comercio francés de 1807 constituyó el primer cuerpo normativo en consagrar una regulación general de la actividad comercial y prever allí el régimen jurídico de las sociedades comerciales. Este cuerpo legisló la sociedad colectiva, haciendo una marcada diferenciación respecto del régimen de las sociedades de capital. Introdujo dos institutos importantes: la empresa y la sociedad anónima.

La empresa apareció como un acto de comercio configurativo de la calidad de comerciante; mientras que la sociedad anónima, fue considerada como adecuación de la empresa bajo la forma de sociedad comercial.

Con relación a la libertad de constitución de sociedades, otorgó una libertad total para las sociedades en comandita por acciones, pero la restringió en referencia a las sociedades anónimas, en razón de que todos los socios de este tipo limitaban su responsabilidad, y no necesitaban estar identificados individualmente a través de una razón social, ya que podían carecer de ella. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas bajo este régimen, era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado. Esta restricción se extendió en el sistema jurídico francés hasta 1867, año en el cual se reformó el Código autorizándose la libre constitución de sociedades anónimas.

Importancia de este cuerpo legal: El Código de Comercio francés de 1807 tuvo una importante influencia en los posteriores cuerpos normativos semejantes, tales el

español de 1829, el portugués de 1830, el brasileño de 1850, el Código alemán de 1861 y el italiano de 1865.

Durante estos años se produjo en Europa la Revolución Industrial, la que trajo aparejada la expansión de las sociedades por acciones, principalmente la sociedad anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales. Sin embargo, las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, lo que determinaba que a los pequeños y medianos empresarios les fuera difícil acceder a este tipo societario.

Fue entonces el momento en el que se buscó un tipo de sociedad simplificado que tuviera menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios la limitación de su responsabilidad a los aportes efectuados. Si bien la “Companies Act” sancionada en Inglaterra en 1862, estableció la posibilidad de constituir sociedades con los rasgos de la sociedad de responsabilidad limitada; fue en Alemania en 1892 donde que estructuró completamente la organización legal de este tipo societario.

Esta ley alemana significó un modelo y antecedente para otras legislaciones que posteriormente regularon la sociedad de responsabilidad limitada de Portugal en 1901, Austria en 1906, Brasil en 1919, Polonia en el mismo año, España en 1920, Rusia en 1922, Chile en 1923, y Francia, recién en 1925, así como también el Código de Comercio de Italia de 1942, entre otros.

LAS COOPERATIVAS

Origen: Mediados del S. XIX, en leyes prusianas.Se relaciona como legislación inicial del cooperativismo la regulación de las sociedades de capital variable en Francia, en 1867.En Inglaterra, se las reglamentó en las “Industrial and Provident Act”, de 1893, pero ya en 1844 los tejedores ingleses de Rochdale ya habían registrado la suya.Fue común que la mayoría de los países, incluido el nuestro, reglamentaran este tipo de asociación.

Características: Su administración se asemeja a la de las sociedades anónimas, pero con importantes diferencias:

- No son sociedades de capital.

- Los socios tiene iguales derechos y obligaciones.

- El ingreso y retiro de los socios es libre (por ello son de capital variable).

- Por sus aportes, los socios perciben un interés limitado.

- Los excedentes se reparten a prorrata del esfuerzo social.

- Deben tener un objeto de ayuda mutua.

- Tiene un contenido no sólo netamente jurídico, sino social y ético.

- Se discute si es un tipo social u otra persona jurídica con características especiales.

DERECHO DE SOCIEDADES EN CHILE

- Antecedente histórico más lejano: Título X de la Quinta Partida de las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, que trata de las compañías, rigió hasta el 10 de enero de 1855, reconociendo las sociedades según el concepto del Derecho Romano (sin personalidad jurídica).

- En este sentido, fueron las Ordenanzas de Bilbao las que rigieron en nuestro país desde 1795, y en su Capítulo X se refieren a las compañías de comercio, y las calidades y circunstancias en que deberán constituirse. Estas Ordenanzas siguieron vigentes en Chile aún después de su derogación en España (30 de mayo de 1929, al dictarse el Código de Comercio español).

Un dato interesante es que, antes de la dictación del Código Civil y el Código de Comercio en Chile, se dictó la primera ley sobre Sociedades Anónimas (08 de noviembre de 1854).

Luego, la normativa general sobre sociedades, y la específica sobre sociedades de personas y en comandita, se encuentra contenida en el Código Civil y el Código de Comercio, con algunas modificaciones:

- Dictación de la ley 3918 (14 de marzo de 1923), sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

- Dictación de la ley 19.499 (11 de abril de 1997), que estableció normas sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica la normativa sobre sociedades colectiva mercantil, en comandita, ley de SRL y ley de SA.

Dictación de la ley 19.705 (20 de diciembre de 2000), sobre oferta pública de valores, y que además modifica la normativa de las SA

- Modificación al Código de Comercio, que introduce las Sociedades por Acciones (Ley 20.190, de 2007).

Podemos resumir como sigue la evolución de las sociedades en Chile:

- En relación a sociedades de personas, en un primer período, se reglamentó en el país sociedades sin personalidad jurídica, según se entendieron en el Derecho Romano, además de compañías mercantiles, del tipo de las colectivas, bajo la vigencia de las Ordenanzas de Bilbao.

- Un segundo período rige a partir de la dictación de los Códigos Civil y de Comercio, en que se adoptó el sistema societario francés, según el Código de Napoleón, civil y comercial.

- Un tercer período, caracterizado por la modernización de la Sociedad Anónima, y el surgimiento de la SpA.

NATURALEZA JURIDICA DE LAS SOCIEDADES

PROBLEMATIZACION

La definición de la sociedad como un contrato bilateral es propia del período de la Codificación (s.XIX).

Un ejemplo de ello es, precisamente, la definición de sociedad que contempla el artículo 2053 del Código Civil:

La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”

Pero, paulatinamente, el artículo 2053 ha ido perdiendo su contenido, pues los nuevos tipos societarios han ido modificando los mencionados elementos:

- La Sociedad por Acciones puede ser formada por uno o más socios.

- La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada está diseñada para ser generada a partir de la declaración de voluntad de un solo empresario individual (persona natural): el constituyente.

Por lo tanto, la definición de sociedad, en estos casos, ya no coincide con la idea de contrato.

TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD

Premisa común: La sociedad no sería típicamente un contrato, y si lo fuese, implicaría la necesidad de modificar la Teoría de los Contratos, a fin de adecuarla correctamente a esta especial forma de asociación.

1)Teoría Clásica o Contractualista: Tuvo su origen en el Derecho Romano, alcanzando su auge en el S.XIX, durante la Codificación. Entiende la sociedad como un contrato bilateral y conmutativo, como cualquiera de los contratos del derecho privado.

Es esta teoría la que se recoge en el Código Civil Napoleónico, y por ende, en el Código Civil chileno.

Si bien para esta teoría la sociedad es un contrato, se trata de un contrato que posee especiales efectos, toda vez que genera una nueva persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. Dicha persona jurídica debe ser reconocida tanto por los terceros que contratan con ella, como por los mismos socios que la integran, quienes pueden interactuar con la misma, obligándola, o bien resultando obligados por ella.

Mérito de esta teoría: Si bien recoge la noción de sociedad del Derecho Romano, al considerarla un contrato, a ello le agrega el reconocimiento de la personalidad jurídica de la misma, lo que rompe el concepto puramente contractualista.

2)Teoría Unilateralista: Esta teoría surge desde una crítica a la Teoría Contractualista: si la sociedad es un contrato, debería existir una contraposición de intereses entre los contratantes, pero en la sociedad ello no se da.

Por ello, las teorías unilateralistas explican su naturaleza jurídica considerando el acto social constitutivo como un acto unilateral y no bilateral, ya que se forma a partir de la manifestación de una sola voluntad, o al menos de varias voluntades pero en un sentido común, que se encaminan a un mismo fin económico y social.Sus variantes son las doctrinas del Acto Colectivo y del Acto Complejo.Doctrina del Acto Complejo: Postula que una vez manifestada la voluntad de los socios, en orden a hacer nacer la sociedad, dichas voluntades se confunden, pierden su autonomía, y se fusionan en una sola voluntad colectiva.

Doctrina del Acto Colectivo: Si bien existe una convergencia de voluntades, una vez manifestadas estas no se absorven ni fusionan, sino que mantienen su individualidad. Así, el acto constitutivo sería un acto pluripersonal, en donde convergen voluntades individuales para la satisfacción de intereses paralelos.

Importancia de la distinción: Si aceptamos la doctrina del Acto Complejo, la voluntad viciada de uno de los socios, anula todo el acto constitutivo social, lo que no ocurre si aceptamos la doctrina contraria, subsistiendo la sociedad con prescindencia del socio cuya voluntad está viciada.

3)Teoría de la Institución: Reconoce el origen contractual de la sociedad, en cuanto acto constitutivo, pero luego le resta importancia a éste, asumiendo que se ha generado una institución, con independencia de los socios que la crearon, como ente intermedio entre el Estado y las personas. Como posee existencia autónoma, posee personalidad e intereses propios.

Sus mayores exponentes son Hauriou, Renard y Guillard.

Se trata de una teoría marcadamente iuspublicista, que intentó explicar la naturaleza no sólo de la sociedad, sino de todos los entes intermedios.

4) Teoría del Contrato Plurilateral o de Organización: Postula al contrato social como un contrato plurilateral o de organización, en contraposición a los “contratos de cambio”:en los primeros, las obligaciones de las partes son de idéntica naturaleza jurídica, y cada socio, más que estar unido con los otros individualmente considerados, se encuentra vinculado con el todo formado por el colectivo de ellos (idea de pluralidad v/s bilateralidad): en cambio, en los contratos de cabio, la base es la bilateralidad (ej: compraventa, permuta, arrendamiento).

Surge como crítica a la Teoría Unilateralista, pues no sería efectiva la existencia de una voluntad común y en un solo sentido al celebrarse el contrato social: los intereses son claramente contrapuestos.

Por otra parte, la conmutatividad en las obligaciones tiene un sentido diverso que en los contratos bilaterales: en la sociedad, aunque las obligaciones se consideren como equivalentes, ello no es óbice para que vayan dirigidas hacia un mismo fin. Es precisamente ese fin común la causa del vínculo plurilateral entre los socios.

El más destacado exponente en esta teoría es el italiano Tulio Ascarelli.

CONCLUSIONES

Ninguna de estas teorías explican de modo completamente satisfactorio la interrogante acerca de la naturaleza jurídica de las sociedades:

-La Teoría Clásica o Contractualista no es capaz de explicar ciertos aspectos que escapan a los efectos propios de un mero contrato: de los contratos no surge la personalidad jurídica (como sí ocurre en la sociedad). Otros aspectos que alejan a la sociedad de una noción meramente contractual son algunos acontecimientos que no se pueden explicar sólo desde esta perspectiva (como que se requiera una simple mayoría y no la unanimidad para tomar acuerdos por la Junta de Accionistas).

- Las Teorías Unilateralistas abordan la explicación sobre la naturaleza jurídica de la sociedad desde una perspectiva más bien doctrinaria, no haciéndose cargo de la realidad del Derecho Civil y Comercial, particularmente chileno: así, es imposible que consideremos como válida esta teoría, pues conforme a nuestra legislación la sociedad es un contrato bilateral, que requiere necesariamente la concurrencia de dos o más personas.

- La Teoría de la Institución resulta insuficiente, ya que no sólo la sociedad, sino cualquier clase de asociación podría clasificarse como “institución”, según vimos, aunque presenten aspectos demasiado diferentes con las sociedades (es el caso de las corporaciones y fundaciones, diferentes a las sociedades en su constitución, existencia y disolución).

- Si bien la Teoría del Contrato Plurilateral de Organización, o de Colaboración, se acerca con mejores posibilidades de éxito a explicar el tema que nos ocupa, merece dos observaciones:

a)Al menos en nuestro Derecho Contractual, esta forma de contrato es atípica e innominada, lo que implicaría previamente a su aceptación, una reforma a la normativa vigente que la considerase.

b)No es exacto analogar los contratos plurilaterales con los contratos de colaboración, pues estos últimos no conforman una sociedad, ni dan lugar a una persona jurídica.

DOCTRINA CHILENA

- Para el profesor Alvaro Puelma Acorsi, el problema de la naturaleza jurídica de la sociedad no tendría mayor trascendencia práctica, toda vez que, sea cual sea la naturaleza jurídica que se le reconozca, no varían las normas aplicables en forma directa, ni tampoco la legislación supletoria relacionada. Dicho autor estima que cada una de las teorías estudiadas explica de mejor manera ciertos tipos sociales determinados.

Ej.: La Teoría Contractual explica de mejor manera la Societas Romana, y en general todos los tipos sociales sin personalidad jurídica, pero la Teoría de la Institución y la del contrato de organización es más adecuada para explicar la naturaleza jurídica de las Sociedades de Capitales, como las S.A.

- En opinión de Oscar Torres Zagal, si bien la sociedad posee origen contractual, se trataría de un “Contrato Asociativo”, es decir, que implica la asociación: unión permanente entre dos o más sujetos, destinada a la

consecución de fines económicos determinados, que lleva implícita la posibilidad de colaboración para llegar a dicho fin, y por lo mismo, obliga a poner algo en común.

Estos contratos asociativos implicarían el nacimiento de una persona jurídica, con los atributos propios de tales: nombre, capacidad, domicilio, patrimonio y nacionalidad. El nacimiento de una persona jurídica los diferenciaría de otras formas de contrato, como la asociación o cuentas en participación, o los contratos de colaboración empresarial.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD”

EL FACTOR PERSONAL: LOS SOCIOS

Regla general: La sociedad es un contrato entre dos o más personas (art.2053, Código Civil).

Consecuencias:

-En principio, en nuestra legislación no se admite la sociedad unipersonal. La excepción es la Sociedad por Acciones, que puede ser constituida por una persona (art.424).

-Tampoco se admite la continuación de la sociedad si se reúnen todos los derechos y todas las acciones en una sola mano.

Los socios deben existir tanto en la constitución de la sociedad, como durante toda su vigencia, y pueden ser personas naturales o jurídicas, como también nacionales o extranjeras.

Número de socios: No hay limitación en nuestra legislación. Excepción: - Ley de SRL: máximo 50 socios (art. 2, inc.2°).

- Máximo 3 accionistas para conformar la Junta de Vigilancia en la sociedad comandita por acciones (art. 498).

Importancia del número de socios: En la S.A., determina si se trata de S.A. abierta (500 o más accionistas), o cerrada (art. 2, LSA).

En resumen: Tanto para la teoría contractualista, como para la teoría del contrato asociativo, es indudable que para existir, la sociedad requiere la concurrencia mínima de dos o más socios

LOS APORTES DE LOS SOCIOS

Art. 2053: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”.

Art. 2055 inc. 1°: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común…”

Esta última disposición es perentoria en orden a considerar como necesario el aporte de cada socio para que exista sociedad.

En qué puede consistir el aporte: Toda cosa apreciable en dinero.

Es decir, cosas corporales o incorporales.

Es necesario que el socio aporte o se obligue a ello (crédito).

El aporte debe ser hecho en propiedad, usufructo o uso y goce. También puede ser dispar entre los socios.

Se excluyen como aporte las cosas que sólo constituyen una quimera o una mera expectativa, y las posibilidades de crédito de una persona, pues los aportes deben ser REALES y DETERMINADOS.

¿Qué significa que la cosa sea “apreciable en dinero”?:

-Que tenga, objetivamente, un valor de mercado, o

- Que sea susceptible de tenerlo.

¿Es necesario el acuerdo de los demás socios con el aporte?:

Si, debido a que cada socio aporta en la medida y debido a que el resto también lo hace

Aporte enterado o pagado = obligación cumplida.

Aporte prometido = obligación pendiente.

El aporte debe cumplir con todos los requisitos generales de existencia y validez (si hay nulidad, no hay aporte, y la sociedad no nace).

¿De qué tipo de obligación puede tratarse el aporte?: En Derecho Comparado, se admiten las obligaciones de dar, hacer o no hacer, pero en Chile, dados los términos positivos de los artículos 2053 y 2055 (“poner algo en común), sólo se admitirían las dos primeras clases de obligación.

Sujeto pasivo de la obligación de aportar: Los socios. No obstante, aplicando las reglas generales del pago, puede pagar dicha obligación un tercero (art. 1572, C.C).

Sujeto Activo de la obligación de aportar: Lo será la sociedad, si es perfecta y, por ende, adquiere personalidad jurídica. En caso contrario (sociedad de hecho), lo serán el o los restantes socios.

Momento en que el socio debe obligarse a aportar: Debe ocurrir al momento de la constitución de la sociedad (los aportes que ocurren como modificación de estatutos, no inciden como elemento esencial de la misma).

PARTICIPACION EN LOS BENEFICIOS SOCIALES

Se debe tener presente que en no todos los sistemas jurídicos es un elemento esencial el que la sociedad persiga la obtención de beneficios (en Alemania, Suiza e Inglaterra, la sociedad puede tener una finalidad sin interés económico –salvo la “partnership”, que debe tener una finalidad de negocio-).

Por el contrario, en Chile sí constituye elemento esencial de la sociedad que los socios persigan beneficios, y que estos tengan carácter pecuniario:

“…con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan”. (art. 2053 inc. 1°, C.C).

“Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios.

No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero” (art. 2055, incisos 3°y 4°, C.C.).

En efecto, los artículos 2066 a 2070 dan mucha importancia al reparto de los beneficios sociales, y establecen como regla general que dicha división se realizará según lo pactado por las partes: sólo si ellas nada indican en el mismo, la ley entrega normas supletorias.

Examinaremos los siguientes aspectos en relación a la participación en los beneficios:

a)Derecho del socio a la utilidad social.

b)Cuándo nace la utilidad.

c)Las pérdidas sociales.

a)Derecho del socio a la utilidad social: Numerosas disposiciones legales demuestran que existe amplio consenso para estimar que, para existir sociedad, los socios deben participar de las utilidades sociales:

- Artículos 2053 y 2055, C.C.

- Artículos 352 N° 6, 381 y 382, C. de Comercio.

- Artículos 4N°8 y 56 N° 2, LSA.

Que el socio tenga derecho a las utilidades sociales, implica que se le reconozca su cuota en ellas cuando legalmente estas se produzcan, además de su atribución de recibirla, sin que esto quede supeditado a la voluntad de terceros.

Ello es así, porque para el socio dicha facultad constituye un crédito en contra de la sociedad. Ampara dicho crédito el derecho de propiedad que el socio tiene sobre el mismo, aplicándose plenamente el art.19 N° 24 de la CPR.

Numerosas disposiciones legales demuestran que existe amplio consenso para estimar que, para existir sociedad, los socios deben participar de las utilidades sociales:

- Artículos 2053 y 2055, C.C.

- Artículos 352 N° 6, 381 y 382, C. de Comercio.

- Artículos 4N°8 y 56 N° 2, LSA.

Que el socio tenga derecho a las utilidades sociales, implica que se le reconozca su cuota en ellas cuando legalmente estas se produzcan, además de su atribución de recibirla, sin que esto quede supeditado a la voluntad de terceros.

Ello es así, porque para el socio dicha facultad constituye un crédito en contra de la sociedad. Ampara dicho crédito el derecho de propiedad que el socio tiene sobre el mismo, aplicándose plenamente el art.19 N° 24 de la CPR.

Si bien los socios tienen la posibilidad, en virtud de la libertad contractual, de restringir al derecho a la utilidad social, estableciendo diversas modalidades para la distribución de las mismas, es claro que dicha facultad no puede llegar a suprimir dicho derecho.

Ej.:

Art. 2086, C.Civil: permite al estatuto reglar la división de los beneficios, consagrando sólo de manera supletoria el reparto a prorrata de los aportes.

La Ley 18.046 permite la existencia de acciones preferentes que pueden tener mayor derecho a la utilidad que las acciones ordinarias.

De este modo, si bien el socio tiene derecho a participar en las utilidades del ejercicio social, y recibir dicho beneficio, sin que nadie pueda privarlo de él (ni siquiera el Estado, salvo caso de expropiación legalmente decretada), ello no significa que se trate de un derecho absoluto.

En efecto, este derecho puede sufrir limitaciones, que pueden estar establecidas en la ley o en los estatutos, y pueden ser referentes a monto, plazo y otros aspectos formales del reparto de las utilidades.

b)Cuándo nace el derecho del socio a la utilidad social.

En este sentido, la regla general está consagrada en el art. 2070 del C.Civil:

“La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.

Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”.

En este sentido, la regla general está consagrada en el art. 2070 del C.Civil:

“La distribución de beneficios y pérdidas no se entenderá ni respecto de la gestión de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.

Los negocios en que la sociedad sufre pérdida deberán compensarse con aquellos en que reporta beneficio, y las cuotas estipuladas recaerán sobre el resultado definitivo de las operaciones sociales”.

A partir del texto del inciso 2° del citado artículo, alguna parte de la doctrina interpreta que las utilidades deben repartirse a la época de la disolución de la sociedad.

Pero ello no es exacto: la norma establece que deben repartirse al obtenerse el resultado definitivo de las operaciones sociales.

De este modo, para determinar cuándo llega este momento, se debe distinguir:

- Si se trata de una sociedad que ha tenido un objeto único y determinado: Dicho momento ocurrirá al término de las operaciones con cuya ejecución se cumple el objetivo social, salvo pacto en contrario. Ej.: La construcción de un edificio.

- Si se trata de una sociedad que tiene por finalidad la obtención de lucros periódicos para los socios en la explotación de un rubro: Dicho momento llega al finalizar el ejercicio financiero fijado por los socios en el estatuto. Es en ese instante en el cual, mediante el respectivo balance, se determinan los resultados definitivos de la sociedad.

Pero ¿es posible que los socios pacten no repartir todos los beneficios o que parte de ellos pasen a constituir reservas?.

La respuesta es afirmativa, pero siempre y cuando dicha posibilidad conste en el contrato social, o medie el consentimiento unánime de los socios.

Claramente, la regla no será repartir los beneficios sólo al momento de disolución de la sociedad, ya que ello va precisamente en perjuicio del interés de los socios. Ello se soluciona estableciendo en el estatuto los períodos en los cuales se podrá determinar beneficios o pérdidas.

Dichos períodos se denominan “ejercicios sociales”. La duración de cada uno de ellos suele ser de 1 año.

De este modo, el crédito que constituye el derecho social para el socio debe ser solventado cuando jurídicamente exista utilidad, situación que se determina generalmente al aprobarse el balance anual, momento en que en la mayoría de las sociedades con giro indefinido, se determina el resultado definitivo de las operaciones sociales.

Por el contrario, si al derecho que tienen los socios a percibir las utilidades se le sometiese a tantas restricciones que impliquen, en la práctica, su supresión, ello ocasionaría la nulidad de la sociedad, o que degenere en un acto jurídico diverso.

Tal sería el caso de que dicho derecho quede sometido a condición suspensiva, o dependa enteramente del acuerdo del directorio, o se le agrega otro requisito formal al solo consentimiento del socio para poder hacerlo efectivo.

Una de las pocas excepciones relativas a este elemento, es el caso de las S.A. abiertas, en las cuales la ley únicamente permite que la mayoría impida el reparto de hasta el 70% de las utilidades, cosa que no se permite en las S.A. cerradas.

Finalmente, se deben tener cuidado con lo llamados “pactos o cláusulas leoninas”, en las cuales se suele enmascarar bajo apariencia de legalidad ciertas limitaciones que incurren en la prohibición de limitar el reparto de las utilidades. Ej.: Si en el estatuto se dispone que el socio sólo podrá acceder a utilidades únicamente después de que la sociedad obtenga cierta cantidad de beneficios.

c)Las pérdidas sociales.

Estas representan la materialización negativa del riesgo implícito en el negocio social.

Se puede la puede definir como la disminución del patrimonio social, que se constata a la época de determinar el resultado definitivo de las operaciones sociales (regla general, una vez al año, salvo caso de sociedades con un objeto social único y determinado, como ya vimos).

La existencia de utilidad o pérdida se determina conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados. Los socios no pueden modificar el hecho de su existencia, y si quisieran encubrirlo o rechazar los balances, siempre se puede determinar vía judicial (incluso a instancia de terceros, como el caso del Estado tratándose de los impuestos).

La importancia de las pérdidas sociales es precisamente que una de las obligaciones de los socios es soportarlas. Esto puede tener dos contenidos:

-Por una parte, se la puede considerar como una carga colectiva, que pesa sobre todos los socios en conjunto, y consiste en reflejar la pérdida en sus balances o estados de resultados.

-También se la puede considerar en su sentido más propiamente de elemento esencial de la sociedad: carga que afecta a cada socio individualmente considerado en su parte del patrimonio social, es decir, su cuota, derecho o acción, y que se traduce en la disminución o la tendencia a la disminución de su valor.

Siendo un elemento esencial de la sociedad, esta no podría existir si se libera de la carga de soportar las pérdidas a uno de los socios. Estos pactos no suelen ser expresos, por lo que se debe observar su contenido para lograr determinar si causa este efecto. Ej.: Si se asegura a uno de los socios tal cantidad de beneficios sociales, que prácticamente elimina su riesgo en el negocio social.

El hecho de que los socios no estipulen nada en el estatuto social acerca de las pérdidas, no afecta a la obligación de los socios de tener que soportarlas: las pérdidas son hechos económicos, se producen automáticamente al aprobar el balance, y disminuyen el patrimonio social, afectando inmediatamente de esta manera la cuota de cada socio, al disminuir su valor. De este modo, se cumple con dicha carga.

EL PROBLEMA DE LA SOCIEDAD LEONINA

Se dice que la sociedad leonina es aquella en que a uno de los socios le corresponda toda la utilidad, sin tener que soportar las pérdidas.

El problema en relación a esto radica en determinar el límite que debe tener la voluntad de los socios para fijar el alcance sobre repartición de utilidades y pérdidas. Al respecto, son aplicables los principios de la Teoría de la Simulación: si considerados los acuerdos sobre aportes, reparto de utilidades y pérdidas y demás cláusulas, se aprecia que no hay consentimiento en que todos y cada uno de los socios corran efectivamente con los riesgos sociales, puede decirse que no existe sociedad, sino que dicho contrato degenera en otro tipo de acuerdo (como el joint venture u otros pactos de asociación empresarial, que no exigen participación de todos los asociados en las pérdidas).

LA “AFFECTIO SOCIETATIS”

Originalmente, siempre se ha considerado que, en el acto constitutivo de la sociedad, debe concurrir el denominado “animus contrahendae societatis”, es decir, el ánimo de crear una determinada sociedad, en consideración a todos los aspectos que implica, y que hemos revisado.

Dicho de este modo, este “animus contrahendae societatis” parece confundirse con uno de los requisitos de existencia de todo acto jurídico: el consentimiento de todas y cada una de las partes en relación a cada uno de los elementos del contrato.

Incluso, se le asocia e identifica con el denominado “affectio societatis”: es decir, el elemento subjetivo que debe estar presente en los socios, en orden a su intención de formar una sociedad.

Parte de la doctrina francesa al respecto, consideró incluso que la affectio societatis implicaba algo más preciso: que todo socio debe tener la firme voluntad de cooperar activamente en la consecución del objeto social.

Otra parte de la doctrina consideró a la affectio societatis como el ánimo de colaboración permanente que debe existir entre los socios en la actividad, tanto al momento de la constitución de la misma, como durante su vigencia (“jus fraternitatis”). En contra se dice que no constituiría un elemento esencial en todas las sociedades. Ej.: Puede no existir el animo de colaboración en un accionista de sociedades de capital, motivado a participar de ella solo por el deseo de invertir o especular.

OTROS POSIBLES ELEMENTOS ESENCIALES

Alguna parte de la doctrina agregan a los ya revisados, otros elementos esenciales.

Estos elementos serían los siguientes:

-La formación de un fondo común o social, por parte de los socios, compuesto por el conjunto de los aportes de todos ellos.

-El que la sociedad cuente con personalidad jurídica.

Cabe señalar que son tesis minoritarias, tanto en Chile como en el Derecho Comparado.

LA FORMACION DE UN FONDO COMUN O SOCIAL

El fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega a la sociedad, o promete entregar (art. 375, Código de Comercio; art. 2082, Código Civil).

Alvaro Puelma considera que, más que un elemento esencial, la existencia de un fondo común es la necesaria consecuencia de la obligación de aportar algo a la sociedad.

La importancia del fondo común para la sociedad vino dada por la posibilidad de distinguir el patrimonio social, distinto del patrimonio de los socios individualmente considerados.

LA PERSONALIDAD JURIDICA COMO ELEMENTO ESENCIAL

Para una parte de la doctrina, toda sociedad mercantil válida tiene personalidad jurídica. Pero cosa diversa es si el poseer personalidad jurídica constituye un elemento esencial de toda sociedad.

En Chile, las asociación o cuentas en participación (que es considerada como una clase de sociedad por cierta parte de la doctrina) no cuenta con personalidad jurídica (arts. 507y s.s., Código de Comercio). Si a ello sumamos que el origen histórico de la sociedad en Roma no contemplaba la personalidad jurídica como elemento esencial de la misma, es posible sostener que dicho rasgo no es clave para la existencia social. De este modo, la personalidad jurídica, más que constituir un elemento esencial, no es sino un efecto del contrato de sociedad.

LA PERSONALIDAD JURIDICA COMO ELEMENTO ESENCIAL

El Código Civil francés, principal fuente de nuestro Código Civil, tampoco contemplaba que las sociedades dieran origen a una persona jurídica, elemento que fue introducido por don Andrés Bello, y que se considera progresista para la época en que fue realizado (codificación-S.XIX).

Así, entre nosotros, la personalidad jurídica es un efecto del contrato de sociedad, atribuido única y exclusivamente por el solo ministerio de la ley, y que confiere a este nuevo sujeto de derechos, la gran mayoría de los atributos de la personalidad. Su capacidad se determina en función y dentro del objeto o giro de los negocios sociales.

“LAS SOCIEDADES EN EL SISTEMA JURIDICO CHILENO”

La regulación de las sociedades en Chile se caracteriza por ser múltiple y heterogénea.

Ello se debe a la dictación de diversas leyes, dictadas en distintos tiempos, y que a su vez tenían distintos fines y fuentes.

Es así como encontramos regulación legal en el Código Civil, Código de Comercio, Código de Minería, y algunas leyes especiales, como la ley 3.918 (año 1923), de SRL, y ley 18.046, de S.A. (año 1981).

La regulación en el Código de Minería, distingue dos figuras societarias:

- La sociedad legal minera.

- La sociedad contractual minera.

En el Código Civil, la sociedad se encuentra regulada entre los artículo 2053 hasta 2115, encargándose de determinar las reglas generales, y sólo en referencia a la sociedad colectiva civil.

Por su parte, en el Código de Comercio, los artículos 348 a 506 abordan la regulación de las sociedades mercantiles: la sociedad colectiva comercial, la sociedad en comandita (simple y por acciones)y la sociedad por acciones. En un principio, también se encargó de regular a las incipientes Sociedades Anónimas (regulación derogada con la dictación de la ley 18.046.

Como puede apreciarse, si bien existe la rama del Derecho de Sociedades, en nuestro país no existe una regulación orgánica, única, y que aborde en un solo cuerpo legal de manera sistematizada la regulación de los distintos tipos societarios.

Por supuesto que esta realidad trae aparejado ciertos inconvenientes, pues se trata de normas cuyos orígenes corresponden a diversos tiempos. Así, mientras el Código Civil es producto de un contexto histórico en donde la codificación se encontraba en pleno auge, el Código de Comercio contiene principios liberales, y la regulación de las SRL y las S.A. es fruto del posterior proceso denominado “decodificación”.

En materia de Derecho de Minería, dictado el año 1983, distingue entre:

a) Sociedad Legal Minera: Se forman a partir de un hecho: que 2 o más personas soliciten la inscripción sobre un mismo pedimento o manifestación, hecho al cual en virtud de la ley se le otorga el efecto de originar una sociedad.

b) Sociedad Contractual Minera: A diferencia de la anterior, estas sí se originan por el acuerdo de las voluntades de 2 o más personas.

Por su parte, el redactor del Código de Comercio, don Gabrial Ocampo, sólo incluyó en la regulación de dicho cuerpo legal las sociedades que se conocían a ese tiempo (S.XIX):

- Sociedad colectiva comercial.

- Sociedad en comandita (simple y por acciones).

- Sociedad Anónima

En 1865, fecha de la dictación de este Código, aún no se conocían las SRL.

Recién en 1892, se reguló en Alemania este tipo de sociedades, dictándose la ley 3.918 en el año 1923, y teniendo como principales fuentes la ley alemana y la ley francesa.

Esta ley implica un avance sobre la técnica legislativa anterior, al regular en un solo cuerpo tanto las SRL civiles como las comerciales.

Posteriormente, se dicta la ley 18.046, que reformó el Código de Comercio, derogando la regulación de las S.A., las que pasó a normar con un articulado actualizado.

En el año 2003,se dicta la ley 19.857, que establece las empresas individuales de responsabilidad limitada (E.I.R.L.), las cuales más que ser sociedades, son personas jurídicas, con patrimonio propio, distinto del perteneciente a su titular.

Finalmente, el año 2007, la ley 20.190 modifica el Código de Comercio, incorporando la Sociedad por Acciones (SpA), siguiendo el modelo de la legislación italiana, tanto en sus variantes unipersonal como pluripersonal.

Sin perjuicio de las formas societarias ya mencionadas, en nuestra legislación existen múltiples y variadas clases de “Sociedades Especiales”, las que poseen regulaciones jurídicas independientes, según sean sus actividades o giros especiales de negocio que cada una de ellas desarrollan:

- Bancos e Instituciones Financieras (DFL N°, de 1997).

- Compañías de Seguros (DFL N° 251, de 1931).

- Administradoras de Fondos de Pensiones (DL N° 3.500, de 1980).

Sociedades Anónimas Deportivas Profesionales (Ley N° 20.019, de 2005).

“SOCIEDAD Y PERSONALIDAD JURIDICA”

ANTECEDENTES

Se entiende por personalidad jurídica o moral una calidad especial, atribuible a un ente distinto de las personas naturales, de ser sujeto de derechos, capaz de contar con un patrimonio propio, adquirir bienes y contraer obligaciones.

La personalidad jurídica es un tema que sobrepasa el mero ámbito del Derecho de Sociedades, toda vez que existen otras instituciones con dicha cualidad.

Históricamente, debemos recordar que la societas romana no fue considerada como sujeto de derecho, distinto de los socios que la conformaban, y sólo comienza a aparecer la noción de que existen entes distintos a las personas naturales con dicha calidad, a partir de las nociones de los canonistas, especialmente los estudios realizados por el Papa Inocencio IV.

Ellos distinguían la unidad ideal del ente respecto de los individuos que forman su sustrato, por lo que admitían la subsistencia del ente, a pesar del cambio de personas.

Recién a partir de finales del S.XVIII y en el S.XIX surge con más determinación la denominada “persona jurídica”, siendo sus fuentes históricas y jurídicas la Revolución Francesa y los códigos napoleónicos, por una parte, y la doctrina de la Escuela Histórica del Derecho, a cuya cabeza se encontró el alemán Friedrich Karl Von Savigny.

Los Códigos Napoleónicos (civil y comercial) reconocieron la persona jurídica, y en particular, atribuyéndole dicha calidad a las sociedades colectivas comerciales, no así a las civiles. Por su parte, las sociedades anónimas también podían optar a esta calidad, pero sólo se les atribuía por autorización gubernamental, siguiendo la regla de las corporaciones y fundaciones.

Para la regulación jurídica francesa, el derecho del ciudadano a asociarse libremente está consagrado a nivel legal y constitucional, pero el mismo no comprende la personalidad jurídica: ella nace exclusivamente de la ley (ya sea en la forma de una autorización o por el cumplimiento de formalidades o requisitos legales), y no del hecho en sí de la asociación.

A su vez, el jurista alemán Von Savigny afirma que la capacidad de actuar en el ámbito jurídico es una calidad inherente al ser humano, pero puede ser extendida a sujetos artificiales o ficticios, en virtud del objeto jurídico que se persigue con su creación.

Al ser una simple ficción, y concedérsele este atributo a la persona jurídica por el derecho, la tesis del citado jurista se acerca a la doctrina francesa ya expuesta, en el

sentido que la persona jurídica no es más que un aporte del Derecho, y sólo existirá en la medida en que sea reconocida por el legislador.

Cabe señalar que durante los S. XX y XXI, se han generado muchas otras teorías y doctrinas que intentan explicar la personalidad jurídica.

PRINCIPALES TEORIAS SOBRE LA PERSONALIDAD JURIDICA

Entre las teorías más trascendentes que intentan explicar la personalidad jurídica, encontramos dos grandes grupos:

a)Teoría de la Ficción o Teoría Clásica: Elaborada y popularizada por Savigny, sostiene que la personalidad jurídica implica un reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho, y como tal es una creación del ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de ello, Savigny postula que existirían personas jurídicas de una existencia natural y necesaria, y otras en cambio, artificales.

En opinión de Savigny, las personas que tienen una existencia natural como sujetos de derecho, deben tener personalidad jurídica. También deben tener personalidad jurídica ciertos entes públicos, como el Estado y las Municipalidades. Las demás serían artificiales.

Algunos seguidores de esta teoría consideran inoficiosa la distinción acerca de si la sociedad, en tanto persona jurídica, pose existencia real o ficticia, pues el derecho la reconoce como tal, y a imitación de las personas naturales, produce idénticos efectos y ventajas prácticas.

En resumen, la concesión de personalidad jurídica a entes como las sociedades se trataría de un fenómeno de orden jurídico, creado exclusivamente por el Derecho.

Resuelto el tema anterior, la discusión de interés pasa a ser si el Derecho puede o no otorgar o negar, arbitrariamente, la personalidad jurídica, o si los socios o la propia sociedad tiene derecho a que el Estado les reconozca y respete su existencia y calidad de sujeto de derecho, con patrimonio propio y separado.

La Teoría de la Ficción no resuelve este problema, limitándose Savigny a referir que hay personas jurídicas naturalmente reconocidas, por ser necesarias, en contraposición a las artificiales, pero nada dijo en orden a establecer cuáles son las calidades que deben reunir aquellas personas jurídicas para ser consideradas naturales y necesarias.

b)Teorías Realísticas: A diferencia de la anterior teoría, las teorías realísticas consideran que existen entes, como el Estado, iglesias, municipalidades, empresas del Estado, instituciones de Derecho Público, corporaciones y fundaciones de Derecho Privado, y ciertos tipos societarios, que poseen una existencia social, cultural o económica, que exige al ordenamiento jurídico su reconocimiento.

De este modo, lejos de ser una mera ficción que el Derecho genere o destruya a su arbitrio, constituyen una realidad que el Estado, sus órganos, y el ordenamiento jurídico se ven forzados a respetar.

Por esto, el tema que interesa es saber a cuáles circunstancia se debe atender para determinar si una persona jurídica existe realmente, señalándose entre ellas las siguientes:

- El respeto a la voluntad de los creadores o miembros.

- La existencia de un patrimonio separado vinculado a un objeto lícito.

- La protección a los intereses de los beneficiarios de la organización.

El jurista alemán Jiulius Von Gierke, uno de los principales exponentes de esta teoría, concluye que los mencionados cuerpos sociales “existen independientemente de toda intervención del Estado; el reconocimiento no es creación de un sujeto jurídico, sino constatación de su existencia, tiene un simple valor declarativo”.

Si bien nuestra CPR en su art. 19 N° 15 consagra el derecho de asociación, por el cual todas las personas tienen derecho de asociarse sin permiso previo, dicha disposición agrega que “para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse de conformidad a la ley”.

De este modo, para la Carta Fundamental, el derecho de asociarse es absoluto, con la sola limitación de asociaciones con objeto ilícito (por ejemplo, las contrarias a la moral, al orden público y la seguridad del Estado), y sólo se exige constitución conforme a la ley para efectos de gozar las asociaciones de personalidad jurídica.

Hoy en Chile la atribución de la personalidad jurídica a las sociedades está muy extendida: incluso se entiende que tienen personalidad jurídica las sociedades nulas, las que deben ser liquidadas como tales (art. 110 inc. 2° ley 18.046, art. 357 Código de Comercio).

Por excepción, no existe personalidad jurídica, sino sólo comunidad en el caso de S.A. nulas de pleno derecho, y en el caso de sociedades de personas que no consten de escritura pública, o instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. En este caso, la comunidad debe liquidarse de acuerdo a las normas de la partición de bienes.

Surge una duda del tenor del art. 2053 inc. 2° del Código Civil, al disponer que “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”: ¿ello implica que en Chile toda sociedad debe necesariamente contar con personalidad jurídica?.¿Es posible la existencia de sociedades sin personalidad jurídica –salvo la cuenta en participación, en que la misma ley excluye dicho status-?.

El profesor Alvaro Puelma es de la opinión contraria, y además de la cuenta en participación, habrían más casos de sociedades sin personalidad jurídica, más allá de los establecidos en la ley.

Fundamenta su opinión en el texto del ya examinado art. 19 N° 15 de la CPR: si bien nuestro Derecho Público consagró el derecho irrestricto a asociarse, ello no implicó que cada asociación contara de pleno derecho con personalidad jurídica, exigiendo para dicho evento el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos en la ley. Ejemplo de ello es el caso de la autorización de entes públicos para la constitución y reforma de ciertas S.A. especiales, como lo son los bancos, sociedades financieras, cooperativas y administradoras de fondos mutuos.

De este modo, que para el caso de la sociedad colectiva civil (y comandita civil) el art. 2053 inc.2° disponga que el contrato de sociedad origina como efecto la personalidad jurídica, no obsta a que en otros casos la ley exija el cumplimiento de ciertos requisitos para ello.

NACIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

Existe una regla general en esta materia, contenida en el art. 357, inc. 1°, del Código de Comercio:

“La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley.”

Esta misma disposición se aplica a las sociedades en comandita (simple y por acciones) y a las sociedades de responsabilidad limitada (arts. 474 y 491, C.de C., y art. 3, ley 3.918).

Por su parte, en relación a las Sociedades Anónimas, el art. 6 de la ley 18.046 expresa:

“La sociedad nula, sin embargo gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado” .

¿Qué ocurre con las sociedades que no consten de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado?: su sanción es la nulidad de pleno derecho.

En resumen: sólo las sociedades nulas de pleno derecho carecen de personalidad jurídica, mientras que las restantes adquieren la personalidad jurídica desde el momento que se otorga la escritura pública, o el instrumento reducido a escritura pública o protocolizado (pues, si bien son anulables por vicios de forma, estos pueden sanearse conforme a la ley 19.499).

La personalidad jurídica se mantendrá desde el momento ya dicho por toda la

vigencia de la sociedad, hasta la liquidación total de la misma. Esta conclusión

permite resolver la situación de sociedades en formación, en orden a si es posible o no que se obliguen durante el período en que se constituyen: la respuesta es que, aun antes de que se cumplan las restantes formalidades, desde el momento en que se otorga por escritura pública, instrumento reducido a escritura pública o protocolizado, la sociedad ya se encuentra habilitada para realizar todo tipo de actos en el mundo civil y comercial, pues al contar desde ese instante con personalidad jurídica, pasa a ser sujeto de derecho.

EXTINCION DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

El art. 109 de la ley 18.046 dispone que la S.A disuelta “subsiste como persona jurídica para efectos de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá agregar a su nombre o razón social las palabras “en liquidación”.

Esta norma deja en claro que, tratándose de S.A., la disolución o terminación de la sociedad no implica la pérdida de la personalidad jurídica.

Sin perjuicio de que la mencionada norma de la ley 18.046 no existe expresamente para las demás sociedades mercantiles, doctrina y jurisprudencia están contestes en concluir que debe operar el mismo principio: la personalidad jurídica subsiste para los efectos de la liquidación.

La Corte Suprema reafirma lo dicho, expresando: “Este principio no está consignado expresamente en nuestra legislación; sin embargo se desprende de los artículos 380, 381, 410, 413 N°6 y 418 del Código de Comercio. Y si no se entendiera en esa forma lógica, los acreedores de la Compañía podrían ser perjudicados y los deudores favorecidos”(R.D.J., T.54, secc.1ª, p.167).

Del hecho de la subsistencia de la personalidad jurídica de la sociedad durante su liquidación, podemos derivar algunas consecuencias:

- El domicilio social no se modifica (efectos para la notificación).

- El patrimonio social sigue perteneciendo a la sociedad en liquidación (relevante para el derecho de los acreedores sociales frente a los acreedores personales de los socios).

- La sociedad conserva la propiedad sobre su patrimonio, y los socios no tienen derecho alguno sobre él.

La sociedad es representada por el liquidador, y no por los socios.

En resumen, por regla general, la personalidad jurídica de todas las sociedades mercantiles sólo termina una vez concluida totalmente la liquidación.

Por excepción, tratándose de las S.A., existe un caso en donde no se sigue necesariamente a la disolución de la sociedad una liquidación: el caso de la S.A. que termina por reunirse en manos de un solo accionista todas las acciones, caso en que existe disolución, pero no es necesaria la liquidación (arts. 103 y 110, ley 18.046).

Evidentemente, en este caso la personalidad jurídica de la S.A. desaparece inmediatamente una vez producida la disolución.

EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

El que el legislador confiera a la sociedad personalidad jurídica, implica que lo convierte en sujeto de derecho, y le concede como tal idénticos atributos que las personas naturales: capacidad, nombre (razón social), patrimonio, domicilio, nacionalidad (aunque no es aceptado por toda la doctrina), quedando únicamente excluido el estado civil.

En relación al atributo de la nacionalidad (que no es consustancial a la persona jurídica, pues hay algunas que no la tienen), debemos decir que en nuestro ordenamiento jurídico sí se acepta éste para las sociedades.

Para determinar la nacionalidad de una sociedad, se pueden aplicar las siguientes reglas:

- Primeramente, se debe atender a la nacionalidad que las partes establezcan en el contrato (arts. 18 y 19, Código de Derecho Internacional Privado).

- Si nada dice el contrato social, se debe distinguir entre S.A. y las restantes sociedades. Las S.A. tendrán la nacionalidad que se determine conforme a la ley del lugar en que se reúna habitualmente la junta de accionistas, o en su defecto el directorio, mientras que las restantes sociedades tendrán la nacionalidad del lugar donde se radique habitualmente su gerencia o dirección principal.

- En relación al atributo de la capacidad, Alberto Lyon hace la siguiente distinción: manifiesta que, sin perjuicio de que la sociedad es un sujeto de derecho, no sería un sujeto de voluntad, pues un ente puramente moral es incapaz de obrar, y al igual que el resto de los incapaces, necesariamente debe actuar a través de un representante que supla esta ausencia de voluntad.

- Así, los efectos de los actos del representante, si han sido ejecutados en nombre de la persona jurídica y dentro de los límites del poder conferido, se radican en el patrimonio de esta, aunque no se consideran emanados de ella misma.

- Esta visión es conocida como Teoría de la Representación.

- Por contrapartida, otros autores como Luis Ubilla, consideran que la sociedad posee plena capacidad de obrar, sólo que para ello lo hace a través de un órgano, por lo que los actos emanados de éste se consideran actos de la persona jurídica misma, y a diferencia de la Teoría de la Representación, para esta postura no existiría ninguna relación jurídica entre el órgano y la persona moral a la que pertenece, sino una situación jurídica por la cual una persona obra inmediata y directamente por medio de alguna de sus partes.

- A esta concepción se la conoce como Teoría del Órgano, y es la teoría más aceptada en el Derecho Societario contemporáneo. De este modo, quienes tienen la representación de la sociedad no lo hacen porque la persona jurídica les haya conferido mandato, sino que los representantes se erigen en sí mismos como una exteriorización de la persona jurídica.

“CLASIFICACIONES DE LAS SOCIEDADES”

SOCIEDADES DE PERSONAS Y SOCIEDADES DE CAPITAL

a)Sociedades de Personas: En este grupo de sociedades, es de gran interés las calidades, condiciones y habilidades de las personas que la conforman, ya que se basan en una relación de confianza entre los socios (intuito personae).

Estos elementos importan tanto al momento de la constitución de la sociedad, como asimismo durante su vigencia, e incluso, eventualmente, al tiempo de su liquidación.

La relación de confianza en esta clase de sociedades no debe ser tomada en un sentido tan amplio o general, sino específicamente dirigida al ámbito empresarial y societario.

En este sentido, lo que más interesa del socio es su calidad, más que su aporte de capital (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en las S.A.).

Las sociedades de personas se suelen administrar por todos los socios, con iguales derechos, son autogestionadas: se administra en cuanto se es socio, y quien administra, controla.

Lo fundamental de la relación de confianza entre los socios queda de manifiesto en el hecho de que, de perderse aquella, ello puede desencadenar un conflicto societario, que puede terminar en una petición de disolución social, ya sea de mutuo acuerdo, o bien vía arbitraje judicial.

En nuestro país, poseen este carácter la sociedad colectiva, la sociedad comandita simple y la sociedad de responsabilidad limitada.

b)Sociedades de Capital: En esta clase de sociedades, lo que interesa es el aporte, el capital que cada socio incorpora a la sociedad a fin de desarrollar el negocio social.

Se diferencian de las sociedades de personas, además, en que la administración no está a cargo de los socios, sino de un directorio, órgano societario que lleva a cabo la marcha de los negocios sociales. Los miembros del directorio no necesariamente deben ser accionistas, y actúan con la asistencia de su mandatario, el gerente general.

Es decir, podemos decir que los socios accionistas delegan la función de la administración en personas especializadas en la materia, quienes conforman el directorio.

En esta clase de sociedades, lo que interesa es el aporte, el capital que cada socio incorpora a la sociedad a fin de desarrollar el negocio social. Se diferencian de las sociedades de personas, además, en que la administración no está a cargo de los socios, sino de un directorio, órgano societario que lleva a cabo la marcha de los negocios sociales. Los miembros del directorio no necesariamente deben ser accionistas, y actúan con la asistencia de su mandatario, el gerente general. Es decir, podemos decir que los socios accionistas delegan la función de la administración en personas especializadas en la materia, quienes conforman el directorio.

En las S.A., el art. 40 de la ley 18.046 expresamente confiere el poder de administración al Directorio, órgano colegiado a cargo de administrar el giro de los negocios sociales.

Otra importante diferencia de las sociedades de capital con las sociedades de personas es que estas últimas suelen terminar por la muerte de uno de los socios, a menos que exista una cláusula de continuidad que vincule a los herederos del difunto con los socios sobrevivientes. En cambio, en las sociedades de capital esto no ocurre, continuándose la sociedad con la sucesión del accionista difunto.

También difieren ambas clases de sociedades en relación a la existencia de socios industriales: mientras en las sociedades de personas se permite la presencia y aporte de socios industriales (quienes aportan una obligación de hacer, relacionada a un conocimiento o trabajo manual o intelectual), en las S.A. están prohibidas las acciones de industria u organización (que tengan por causa y pago el trabajo del accionista), según dispone el art. 13 de la ley 18.046.

También la extensión y dimensiones de los negocios sociales marcan una diferencia: mientras las sociedades de personas son más adecuadas para negocios de pequeña o mediana envergadura, las sociedades de capital son más propias de negocios de gran envergadura, pues estos precisamente requieren de la reunión de mayor cantidad de capital.

En nuestro país, las sociedades de capital están conformadas por la sociedad anónima, la sociedad por acciones y la sociedad en comandita por acciones.

SOCIEDADES CIVILES Y SOCIEDADES COMERCIALES

En principio, se debe aclarar que la dualidad entre sociedades civiles y comerciales actualmente ha quedado superada en el Derecho Comparado. No obstante, entre nosotros, el art. 2059 del Código Civil la conserva:

“La sociedad puede ser civil o comercial.

Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.”

De esta norma resulta como consecuencia que las sociedades civiles quedan regidas por el Código Civil, y las sociedades comerciales, por el Código de Comercio, tendencia que en Derecho Comparado ha sido desterrada, existiendo una ley única de sociedades.

Escapa a esta distinción las sociedades legal y contractual minera, que no obedecen a las nociones ni de actos civiles ni de actos de comercio, las cuales quedan reguladas por una ley especial, como lo es el Código de Minería.

Atendida la norma del art. 2059, la calificación de si una sociedad es civil o comercial dependerá de la declaración contenida en los estatutos sociales, en torno a si su objeto o giro social contiene o no actos de comercio. De este modo, aunque no se califique en los estatutos a la sociedad como comercial, si el objeto social incluye la realización de un acto de comercio, de todos modos se trata de una sociedad comercial.

En todo caso, es perfectamente posible la existencia de sociedades con objeto mixto. Ej.: Sociedad dedicada a la compraventa y arrendamiento de inmuebles, pero además a la construcción de los mismos, en que este último giro es mercantil (art. 3 N° 20, Código de Comercio).

Adicionalmente, el art. 2060 del Código Civil permite a las partes someter una sociedad civil al estatuto jurídico de las sociedades mercantiles:

“Podrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial.”

Entre los tipos societarios de personas civiles, encontramos:- Sociedad colectiva civil.- Sociedad de responsabilidad limitada con objeto civil.- Sociedad en comandita civil.

En cuanto a las sociedades de personas comerciales, tenemos las siguientes:- Sociedad colectiva mercantil.- Sociedad de responsabilidad limitada mercantil.- Sociedad en comandita simple mercantil.- E.I.R.L.

En relación a los tipos societarios de capital mercantiles, encontramos:

- Sociedad anónima.- Sociedad por acciones.- Sociedad en comandita por acciones mercantil.

En el caso especial de las S.A., no es necesaria la distinción entre civil y comercial, ya que existe expresa disposición de que toda S.A. es mercantil, independiente del giro de negocios que tenga (art.1°, ley 18.046). Una norma en similar sentido hace siempre de la E.I.R.L. una persona jurídica mercantil, al igual que las SpA.

Uno de los aspectos relevantes de esta clasificación es determinar el modo en que se perfecciona la sociedad:

Tratándose de sociedades civiles, la regla general para su formación es la consensualidad (no obstantes, por razones de prueba y certeza jurídica, en la práctica se escrituran, pero ello no las torna solemnes, pudiendo utilizarse al efecto el instrumento privado y el instrumento público). La excepción a esta regla está dada por la SRL, la cual siempre es solemne (sea civil o comercial): su estatuto social debe otorgarse por escritura pública, cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio, y publicarse por una vez en el Diario Oficial, todo ello dentro del plazo de 60 días desde su constitución (igual solemnidad se aplica a su modificación).

Por su parte, las sociedades mercantiles, la SRL, y principalmente la S.A., son siempre solemnes: deben otorgarse por escritura pública, e inscribir un extracto del mismo en el Registro de Comercio del domicilio social (o de la comuna del Notario autorizante, si nada se dice en los estatutos), dentro del plazo y forma (menciones esenciales) que señale la ley.

Además, sólo en las SRL y S.A., se debe publicar dicho extracto por una vez en el Diario Oficial, todo ello dentro del plazo de 60 días desde su constitución, rigiendo la misma solemnidad para la modificación de estatutos.

El perfeccionamiento de la sociedad mediante el cumplimiento de solemnidades, y el sistema de registro social, es ampliamente utilizado en el Derecho Societario comparado.

La finalidad intrínseca de estas exigencias es entregar publicidad y certeza jurídica, haciendo oponible la sociedad (y la persona jurídica nacida con ella) a los terceros, y cautelando que estos no sean objeto de fraude.

En cuanto a las sociedades contractual y legal mineras, poseen su propio sistema de registro en el Conservador de Minas.

SOCIEDADES NACIONALES Y SOCIEDADES EXTRANJERAS

En este punto, se debe recurrir al Derecho Internacional Privado, el cual regula la nacionalidad de las personas jurídicas, atribuyéndolas según un fundamento territorial: corresponde al Estado otorgar y reconocer la nacionalidad a las sociedades que se constituyan en su territorio.

Así, el art. 17 del Código de Bustamante dispone que la nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en que se constituyan, y el art. 18 del mismo cuerpo legal establece que las sociedades civiles, mercantiles e industriales, que no sean S.A., tendrán la nacionalidad que se les asigne en los estatutos sociales, y en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal.

En relación a las S.A., el art. 19 del citado código dispone que la nacionalidad de estas se determina por el contrato social, y en su caso por la ley del lugar en donde se reúna normalmente la junta general de accionistas, y en su defecto, por la ley del lugar en donde radique su principal Junta o Consejo directivo o administrativo.

De este modo, resulta claro que la nacionalidad de las sociedades queda determinada por el lugar de la constitución de las mismas. Precisamente a este factor apunta la presente clasificación, siendo sociedades nacionales aquellas constituidas en Chile, y que se rigen tanto para su constitución formal, como en relación a normas de Derecho de fondo y jurisdiccionales, por la ley chilena.

En cambio, son sociedades extranjeras aquellas que no se han constituido en Chile, y por lo tanto quedan regidas por la ley del Estado en que estas se hayan constituido. En relación a esto, a efectos de reconocer la existencia de una sociedad en un Estado distinto al de su constitución, se suele distinguir:

-Sociedades de actividad transitoria: son aquellas que realizan una actividad accidental, tendiente a conocer el mercado, realizando sólo negocios singulares. Aún cuando su actividad de negocios es mínima y transitoria, en Chile se le exige obtener RUT y pagar impuesto a la renta, si procede conforme a la ley tributaria.

Sociedades de actividad permanente: son aquellas que realizan una actividad de manera continua en un Estado, estableciendo una sucursal en él, con radicación de personal, capital, inicio de actividades ante el SII, fijación de domicilio y designación de representantes, etc.

En este aspecto, en principio sólo las S.A. presentaron una regulación acerca del establecimiento de agencias de sociedades extranjeras en Chile (arts. 121 a 124, ley 18.046), hasta que en el año 2009 se incorporó similar regulación, mediante la dictación de la ley 20.382, en los arts. 447 a 450 del Código de Comercio, en el párrafo 9°, titulado “De las Agencias de Sociedades Extranjeras u otras personas jurídicas con fines de lucro”, aplicable al resto de sociedades, distinto de las S.A.(modificación propiciada por el ingreso de Chile a la OCDE, a fin de perfeccionar el gobierno corporativo de las sociedades).

REGLAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE AGENCIAS DE SOCIEDADES ANONIMAS EXTRANJERAS EN CHILE

Art. 121. Para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir agencia en Chile, su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del domicilio que ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos al español si no estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos emanados del país en que se haya constituido, debidamente legalizados:

1) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de

acuerdo a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la sociedad;

2) Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

3) Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el país, en el que consten la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil.

Art. 122. Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efectúe la protocolización a que se refiere el artículo anterior, el agente deberá declarar a nombre de la sociedad y con poder suficiente para ello:

1) El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2) Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

4) Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5) Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6) Cuál es el domicilio de la agencia principal.

Art. 123. Un extracto de la protocolización y de la escritura a que se refieren los artículos precedentes, debidamente certificado por el notario respectivo, en que conste la fecha y número de la protocolización y de la escritura antes mencionada; el nombre de la sociedad y aquel con que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el país; el capital de la agencia y el nombre del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una sola vez en el Diario Oficial; todo ello, dentro de los 60 días contados desde la fecha de la protocolización.

Art. 124. El agente deberá cumplir con las mismas formalidades señaladas en los artículos anteriores de este título, respecto de cualquiera modificación que se produzca en relación con los documentos o declaraciones a que estas disposiciones se refieren, excepto la mencionada en el N° 4 del artículo 122.

El agente deberá publicar el balance anual de la agencia en un diario del domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del cierre del ejercicio.

REGLAS PARA EL ESTABLECIMIENTO DE SOCIEDADES EXTRANJERAS U OTRAS PERSONAS JURIDICAS CON FINES DE LUCRO

Artículo 447.- Para que una sociedad u otra persona jurídica con fines de lucro extranjera pueda constituir agencia en Chile, su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del domicilio que ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos al español si no estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos emanados del país en que se haya constituido, debidamente legalizados:

1) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la entidad;

2) Copia auténtica de los estatutos vigentes, y

3) Un poder general otorgado por la entidad al agente que ha de representarla en el país, en el que consten la personería del mandante y se exprese en forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad directa de la entidad, con amplias facultades para ejecutar operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que se refiere el inciso segundo del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 448.- Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario ante el cual se efectúe la protocolización a que se refiere el artículo anterior, el agente deberá declarar a nombre de la entidad y con poder suficiente para ello:

1) El nombre con que la entidad funcionará en Chile y el objeto u objetos de ella;

2) Que la entidad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;

3) Que los bienes de la entidad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;

4) Que la entidad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;

5) Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus operaciones y la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la agencia en Chile, y

6) Cuál es el domicilio de la agencia principal.

Artículo 449.- Un extracto de la protocolización y de la escritura a que se refieren los artículos precedentes, debidamente certificado por el notario respectivo, en que conste la fecha y número de la protocolización y de la escritura antes mencionada; el nombre de la entidad y aquel con que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el país; el capital de la agencia y el nombre del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la agencia principal y publicarse, por una sola vez en el Diario Oficial; todo ello, dentro de los 60 días contados desde la fecha de la protocolización.

Artículo 450.- El agente deberá cumplir con las mismas formalidades señaladas en los artículos anteriores de este título, respecto de cualquiera modificación que se produzca en relación con los documentos o declaraciones a que estas disposiciones se refieren, excepto la mencionada en el número 4) del artículo 448. El agente deberá publicar el balance anual de la agencia en un diario del domicilio de ésta, dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del cierre del ejercicio.