hacia la construccion de una jurisdiccion afrocolombiana diferenciada
DESCRIPTION
LUZ YADIRA MARINEZ QUIÑONESHACIA LA CONSTRUCCION DE UNA JURISDICCIONAFROCOLOMBIANA DIFERENCIADAMonografía de grado para optar por el titulo de AbogadaUNIVERSIDAD LIBREFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICASBogotá., 2011TRANSCRIPT
HACIA LA CONSTRUCCION DE UNA JURISDICCION
AFROCOLOMBIANA DIFERENCIADA
Monografía de grado para optar por el titulo de Abogada
LUZ YADIRA MARÍNEZ QUIÑONES
Código. 041061927
Correo electrónico: [email protected]
Director:
DR. JOSÉ RORY FORERO SALCEDO
UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
Bogotá, 2011
1
DEDICATORIA
A Dios Todopoderoso, por sus constantes bendiciones, compañía y quien sin su voluntad nada es posible.
A Orula por guiarme en el camino del conocimiento. A todos los Ancestros.
A mi madre y a mi padre.
2
AGRADECIMIENTOS A mi madre y a mi padre, por ser mi fuente de inspiración y máximo
orgullo, por todo el amor que me han dado, sus sacrificios, su dedicación,
sus enseñanzas que me permiten la mujer que hoy soy.
A mis hermanos William y David, por crecer conmigo y formarnos para la
vida, por llegar a nuestras vidas a llenarlas de alegría para así conformar
una familia unida y llena de bendiciones.
A César Javier y Fernando, ángeles que me cuidan desde algún lugar del
universo.
A Santiago Angulo, por el amor y la alegría que me ha brindado, por
enseñarme a ver que otros mundos son posibles, mas allá de lo
preestablecido.
A Nelly Mina, a CEUNA por llevarme al reencuentro en la diáspora
africana y por incentivar en niños y jóvenes afrocolombianos el interés
por la belleza de su cultura.
A la Universidad Libre y sus maestros, por las enseñanzas académicas,
por la libertad de pensamiento y la formación crítica que me impartieron.
A Edna Rocío, Rafael Andrés y Carlos Andrés, por acompañarme en éstos
seis años de carrera universitaria, por más que ser compañeros de
estudio, ser un equipo, ser mis amigos.
A todas las personas especiales, familiares y amigos que me han
permitido ser parte de su vida.
3
TABLA DE CONTENIDO
DEDICATORIA ...................................................................................................................... 1
AGRADECIMIENTOS .......................................................................................................... 2
INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 5
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ................................................................................... 8
JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................... 9
OBJETIVOS.......................................................................................................................... 11
HIPÓTESIS .......................................................................................................................... 12
DISEÑO METODOLÓGICO ............................................................................................. 13
ESTADO DEL ARTE ........................................................................................................... 15
CAPÍTULO I: MARCO LEGAL, CONVENCIONAL, Y DOCTRINAL ................. 21
MARCO LEGAL COLOMBIANO .................................................................................. 21
FORMULACION PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA - 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se establecen
(Discriminación racial) ..................................................... 27
MARCO CONVENCIONAL ............................................................................................ 30
MARCO HISTÓRICO ..................................................................................................... 38
CAPÍTULO II: DIAGNOSTICO ACTUAL ..................................................................... 40
DIAGNÓSTICO ............................................................................................................... 40
CONVERGENCIA DE LA JUSTICIAS INDÍGENA Y AFROCOLOMBIANA: .... 49
AFROCOLOMBIANOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN: ............................... 56
DIFICULTADES DE LA IMPLANTACION DE LA JURISDICCION ETNICA: . 60
CAPÍTULO III: JUSTICIA AFROCOLOMBIANA: EJERCICIO PRACTICO ......... 63
PROGRAMA DE RECUPERACIÓN DE LA JUSTICIA AFROCOLOMBIANA .... 64
Diagrama no 1- Acuerdos de las casas de justicia con la justicia afrocolombiana ............................................................................................................ 67
Diagrama no 2- Oferta institucional de atención para las comunidades afrocolombianas en la casa de justicia ................................................................ 68
Diagrama no 3- Ruta de atención .......................................................................... 69
4
LOS TRIBUNALES AFRODESCENDIENTES .......................................................... 73
ANALISIS PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA - 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se establecen
(Discriminación racial) ..................................................... 78
CONCLUSIONES ................................................................................................................ 82
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................... 85
ANEXO .................................................................................................................................. 91
TEXTO APROBADO EN LA COMISIÓN PRIMERA DE LA H. CÁMARA DE REPRESENTANTES DEL PROYECTO DE LEY No. 08/10 SENADO, 165/10
................................................................... 91
5
INTRODUCCIÓN La justicia es uno de los pilares fundamentales para el desarrollo de los
habitantes que conforman una Nación. El ejercicio de prácticas que
conllevan a la discriminación, marginación, exclusión, invisibilización
hacia menos favorecidos de una sociedad o de mayor vulnerabilidad, es
un hecho repudiable para los gobiernos que infringen el pleno ejercicio de
los derechos constitucionales de primera y segunda generación, es decir
derechos fundamentales, económicos, sociales y culturales fijados en la
Carta Magna colombiana;; La historia de Colombia refleja las injusticias
cometidas frente a los grupos étnicos, que han sufrido de generación en
generación el racismo, la explotación y el exterminio de sus pueblos
mediante fenómenos tan cruentos como el desplazamiento. Por ello, las
instituciones facultadas para impartir justicia en todos los niveles tienen
una responsabilidad histórica y social la cual debe materializarse
encaminando acciones tendientes a la reparación a la inequidad a la que
se han visto sometidos los grupos étnicos histórica y actualmente por y
con la anuencia del Estado, reparación que como punto principal debe
tener como objetivo de satisfacer las necesidades que puedan tener los
sectores a los que se les ha violentado el derecho, principio y valor
constitucional que es la justicia, como también el objetivo de cumplir lo
sistema de administración de justicia debe garantizar el derecho de
acceso a recursos judiciales idóneos para la protección judicial 1
1 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
6
En pro del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo segundo de la
Constitución Política Colombia, el cual nos habla de los fines del Estado2,
entre los cuales están garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes;; facilitar la participación de todos en las decisiones que los
afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación;; asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,
se hace necesario que Estado Colombiano formule y ejecute acciones
afirmativas con el fin de colocar en igualdad de condiciones a los
integrantes de un grupo étnico que normalmente no tienen la oportunidad
de acceder a la justicia tradicional, teniendo en cuenta el ejercicio de
costumbres y ancestralidades propias de los afrodescendientes3 como
grupo étnico.
Constituirse como un Estado multiétnico e intercultural fue uno de los
hitos logrados con la expedición de la Constitución de 1991. En este
sentido, Colombia a través de la Ley 70 de 1993 o Ley de las
Comunidades Negras, plasmó la visibilización de dichas comunidades
como parte imprescindible del pueblo colombiano, además en dicha ley se
trazan las directrices esenciales para aplicar los principios de inclusión y
equidad social específicos para los pueblos afrocolombianos, como los
derechos étnicos, territoriales, sociales, culturales y educativos.
La Constitución de 1991, elaborada por la Asamblea Nacional
Constituyente y en la cual los afrodescendientes cumplieron un rol tan
2 Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer 2011. 3 Existe un debate académico y social sobre el término que debe ser utilizado para referirse a la población negra, afrodescendiente o afrocolombiana. A estos términos se suman los referidos a las personas originarias de centros demográficos y culturales prominentes: palenqueros (de Palenque, Bolívar) y raizales (del archipiélago de San Andrés y Providencia). Se utilizará la terminología más incluyente que adoptó el censo de 2005 como resultado de la presión del movimiento afrocolombiano: población negra,afrodescendiente, palenquera y raizal.Por razones prácticas, a lo largo del texto se mencionarán las formas resumidas que distintos actores sociales y estatales utilizan, esto es,
población població á haciendo alusión a la expresión más extensa e incluyente. (Tomado del Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
7
protagónico como en el caso de los indígenas, reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Consagra para estas
comunidades derechos étnicos, económicos, sociales y culturales con el
fin de consolidar una la identidad nacional;; las diferentes lenguas que se
hablan en nuestro país como lenguas oficiales en sus territorios;; la
educación bilingüe e intercultural para los grupos étnicos y la doble
nacionalidad para los pueblos indígenas que viven en zonas de frontera.
Se abrió así el camino para la participación activa de los indígenas en la
vida política del país, marcando así una nueva etapa de su gesta
reivindicativa. Mediante el voto popular, los indígenas han logrado su
elección al Congreso de la República (Senado y Cámara), Asambleas
Departamentales, Alcaldías y a un sinnúmero de Concejos Municipales en
distintas regiones del país, cosa que no ha resultado así en igual medida
para las comunidades afrodescendientes.
No obstante, este marco de derechos formales constitucionalmente
hablando, dista mucho de ser una realidad para las comunidades en lo
que a calidad de vida se refiere. Persisten en ellas graves problemas
como la usurpación de sus territorios por multinacionales, terratenientes,
grupos armados legales y al margen de la ley y narcotraficantes;;
problemas como la falta de buena calidad de las tierras o la falta de
aplicación de tecnificación para la explotación de la tierra en beneficio de
la comunidad;; el cubrimiento nulo o deficiente de necesidades básicas
como la salud, educación, alimento y vivienda;; que sumados a la agresión
física y cultural permanente ejercida por las instituciones del Estado
mediante el racismo estructural4 que, aunado a las acciones de los grupos
armados legales y al margen de la ley, amenazan la sobrevivencia de los
grupos etnicos y convierten sus territorios en zonas de guerra y de
conflicto.
4 CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA EL RACISMO Y TODA. FORMA DE DISCRIMINACIÓN E INTOLERANCIA. Santo Domingo, República Dominicana. 1º de junio de 2006: Se refiere a un sistema en el que las políticas públicas, prácticas institucionales, representaciones culturales y otras normas funcionan de distintos maneras, con frecuencia afianzadoras, para perpetuar la desigualdad entre grupos raciales distintos.
8
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cómo materializar el ejercicio del derecho de las comunidades
afrocolombianas a acceder y administrar justicia, en el marco de su
cosmovisión, otredad y vivencia ancestral?.
DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA
El problema a analizar presente estudio se fundamenta en la actual
imposibillidad del grupo ético afrocolombiano a acceder y administrar
justicia tradicional, teniendo en cuenta el ejercicio de costumbres y
ancestralidades propias de los afrodescendientes y que la comunidad
afrocolombiana, tanto como la comunidad indígena ha aportado a la
construcción de nación colombiana.
DELIMITACION DEL PROBLEMA
La problemática se analizó con base en los estudios, análisis e
investigaciones practicadas a comunidades afrocolombianas,
organizaciones de base, ubicadas en el pacífico colombiano, caribe
colombiano y comunidades organizadas en centros urbanos, mediante
tipo de muestra cualitativa, atendiendo a los saberes y experiencias del
grupo en cuestión.
9
JUSTIFICACIÓN
En la actualidad el Estado colombiano posee un régimen judicial que es
discriminatorio y excluyente con grupos étnicos afrocolombianos puesto
que fruto de la desigualdad histórica, la esclavización, el racismo y la
invisibilización, han sido excluidas de la participación en las diferentes
esferas de la vida social y política colombiana.
Esta discriminación institucional es palpable en el caso de la creación de
las jurisdicciones en la administración de justicia. Se constituye en la
Carta Magna de 1991 la Jurisdicción Especial Indígena en reconocimiento
a las costumbres y cosmovisión diferente de los grupos indígenas,
reconocimiento tal que no se le hizo al pueblo afrocolombiano que sufrió
peores ignominias como consecuencia de la trata trasatlántica, el ejercicio
de la esclavización de la cual logró liberarse hasta el año 1851, lo cual da
cuenta del atraso frente al resto de la población. Es un pueblo que
comparte una historia común como descendientes de África que fueron
asentados en el territorio Colombiano y tiene una cosmovisión, concepto
de ancestralidad y forma de impartir justicia distinta a la impuesta por el
modelo eurocéntrico.
todas las Formas
que por su carácter internacional deberían ser considerados para que
todas las instituciones del país, implementen acciones afirmativas en sus
con el fin de cumplir las directrices formuladas por dichos convenios.
10
Las medidas de acción afirmativa como sistema de reparación histórica a
los pueblos Afrodescendientes es el conducto por el cual se empezarían a
erradicar aquellas limitaciones que por efectos del Racismo las
comunidades Afrocolombianas se encuentran en situación de desigualdad
social. Al efectuar un análisis sobre la geopolítica colombiana se puede
observar que las comunidades afrocolombianas han sido abandonadas y
marginalizadas históricamente por división estructural blanco-mestiza de
los poderes hegemónicos en un Estado-Nación con influencia eurocéntrica
que excluye aquellas otras manifestaciones de cosmovisión como las que
poseen los pueblos étnicos y en especial el afrocolombiano.
11
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Determinar los mecanismos para que se garantice el acceso de las
comunidades afrocolombianas a administración de justicia de manera
equitativa.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Hacer efectiva la constitución colombiana en sus artículos
7, 40, 13 y la ley 70 de 1993 para establecer una jurisdicción
diferenciada para las comunidades Afrocolombianas, tomando como
precedente las experiencias en legislación étnica de otros países.
- Sentar las bases para la coordinación entre los sistemas
jurídicos afrodescendientes y el Sistema de administración de justicial
Nacional, así como para el establecimiento de un marco regulatorio
adecuado.
- Incrementar la calidad de los servicios de justicia en los
territorios a través de la consolidación de los sistemas jurídicos
afrodescendientes y de la identificación de las necesidades concretas
para la más efectiva aplicación de la justicia afrocolombiana.
12
HIPÓTESIS
Con base en el estudio histórico, vivencia propia, propuestas académicas,
y estudio de la legislación vigente, surgen las siguientes hipótesis o
propuestas para la construcción de un documento tendiente, a iniciar un
proceso de construcción de un proyecto de ley ante el Congreso de la
República que contemple la inclusión en el sistema jurídico de la
jurisdicción afrocolombiana, teniendo en cuenta el precedente del
reconocimiento en la legislación colombiana de la jurisdicción indígena.
Una implementación de la jurisdicción afrocolombiana, que debe avanzar
contemplando el intercambio de experiencias en justicia (Jurisdicción
indígena), construyendo acciones y temáticas en conjunto con el Estado y
consideraciones y opiniones de las comunidades afrodescendientes que
debe asumir la defensa de sus instituciones ancestrales. Esto con el fin de
establecer soluciones efectivas a las barreras que históricamente han
tenido que enfrentar estas comunidades para acceder a la justicia y así
reivindicar su doble condición de sujetos de derecho y de administradores
de justicia.
13
DISEÑO METODOLÓGICO TIPO DE INVESTIGACION SOCIOJURÍDICA
La presente investigación se realizó mediante un tipo cualitativo para la
obtención, procesamiento y aplicación de datos, partiendo de una realidad
de conocimiento, donde se imparte una crítica social y constructivista a
partir de la influencia de la cultural y las relaciones establecidas en la
sociedad.
La investigación tuvo cierto corte subjetivo, dado que se denotó
influencia de valores por parte de quien la realizó, y esta subjetividad fue
medio para llegar al conocimiento requerido. Se estructuró de acuerdo a
los hallazgos y realidad observada, se dedujeron conclusiones de tipo
dialógico.
MÉTODO DE INVESTIGACIÓN IAP
Se evidenció, el uso del método Investigación-Acción-Participación
propuesto por el sociólogo colombiano Orlando Fals Borda (q.e.p.d.)
donde se tomó, según investigaciones previas realizados, por y con la
Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas y la Universidad
Santo Tomás, el saber de los viejos y mayores afrocolombianos como la
fuente de legitimidad y vigencia de las formas tradicionales de resolver
conflictos de las comunidades afrocolombianas.
INSTRUMENTOS Y FUENTES DE RECOLECCION DE INFORMACION
Dentro de la investigación se aplicarán sub-metodologías tales como la
Etnometodología, donde se trabajó el aspecto cultural y se observaron los
14
movimientos sociales rondantes a los indígenas y afrocolombianos, así
como sus valores y formaciones ética, también se trabajó con una sub-
metodología hermenéutica, puesto que a partir de la interpretación de
textos , tales como las disposiciones jurídicas actuales y lo escrito por
diversos autores, se hacer una interpretación y propuesta al tema de
trabajo, se aplica también la teoría fundada, puesto que se recurre a
entrevistas con miembros de la comunidad investigada y a partir de ello
se extraen conclusiones relevantes.
15
ESTADO DEL ARTE LA JUSTICIA COMUNITARIA AFROCOLOMBIANA5
Para Carlos Rua Angulo6, la justicia afrocolombiana emerge como una
expresión acumulada y enriquecida de la justicia comunitaria, la cual se
proyecta como una cantera de alternativas abastecida por la experiencia y
el conocimiento acumulado han ganado las comunidades en sus
prolongados procesos de aprendizaje, tratamiento de conflictos y
construcción de formas autónomas e identitarias de gobierno propio.
Lo justo comunitario, lo justo étnico o lo justo afrocolombiano es el reflejo
del sentido de solidaridad y del principio de igualdad y de equidad real y
concreta, y la persona y su dignidad están en el centro del problema. El
sujeto, en este caso, es parte vital de la solución y no un problema en sí
mismo;; la consulta directa, la valoración de su papel en la familia y en la
sociedad y el culto a lo sagrado y a los ancestros, a lo aceptado y a lo
prohibido han de marcar las claves mediante las cuales la justicia
comunitaria y su expresión afro, la justicia afrocolombiana, se diferencie
en medio del conflicto armado y de los actos corrientes de injusticia y de
impunidad.
Esta diferencia es posible porque devela la capacidad de resolver en la
vida cotidiana los conflictos intraétnicos, interétnicos e interculturales
5 La justicia afrocolombiana se construye en el reconocimiento de la diversidad .Carlos Rúa Angulo. 2007. http://www.bdigital.unal.edu.co/1237/32/31CAPI30.pdf. 6 Ex asesor de la Asamblea Nacional Constitu-yente en Colombia para la defensa de los derechos de los pueblos étnicos;; integrante del equipo de impulso de la Ley 70 de 1993 conocida como Ley de Comunidades Negras de Colombia;; coordinador del componente de resolución y tratamiento de conflictos territoriales, étnicos y ambientales en el proceso de definición de las tierras de comunidades negras en Colombia;; ex consultivo de Alto Nivel de Comunidades Negras de Colombia y responsable del componente de comunicación para la participación de los grupos étnicos en los espacios públicos de televisión.
16
asociados al territorio, a la propiedad, al uso y a la administración de los
recursos, a la protección de la vida y de la honra y a todos los aspectos
que involucran los afectos y la solidaridad.
Según Rua, quienes tienen que ver con la justicia afrocolombiana deben
concertarse al definir sus procedimientos;; por ejemplo, el silencio y la
negativa a declarar no los hacen acreedores de castigo, padecer hambre
no es delito, no existen entre ellos el acaparamiento ni el monopolio, y,
aunque hay diferencias, la violencia no es la forma de tratarlas, sino que
éstas se abordan por medio del diálogo.
Conviene precisar que la justicia afrocolombiana y la justicia comunitaria
en general tienen sus fuentes de construcción en la educación popular, en
el reconocimiento de los acumulados y legados de los mayores, en la
tradición oral, en la capacidad crítica de los pueblos y, sobre todo, en su
vasto proyecto de ruptura y transformación de la realidad impuesta, de la
Hablar de justicia comunitaria afrocolombiana implica reconocer que
aprendemos de los conflictos y que los procesos educativos nacen de las
luchas populares mismas, de lo que se deduce que no hay recetas para
implementarla: el único medio es el diálogo de saberes.
La educación popular es un vehículo importante de la justicia comunitaria
porque precisamente en su interrelación se construye el currículum que la
alimenta y permite interiorizarla por medio del pensamiento critico, del
debate abierto, franco, leal y sincero, de la movilización por la
democracia, del tratamiento adecuado de las tensiones intrapopulares y
de la producción de conocimiento, elementos basados en la protección y
el enriquecimiento de la identidad, en la salvaguarda de una perspectiva
sostenible para una sociedad venidera, en la defensa de los legados de los
17
mayores y en la transformación militante de la realidad en pos de otro
mundo posible.
Esta peculiaridad revela que existe una relación íntima entre las
diferentes formas de operación de la justicia propia, manifestadas en una
equidad garantizada por mediadores, jueces de paz y componedores
amigables que han de servir de correas de transmisión de la lucha por la
democracia, por la transformación de un Estado predominantemente
militar en un Estado social de derecho.
Mediante la puesta en práctica de un conjunto de posibilidades y
alternativas innovadoras, las comunidades aprenden a tratar y resolver
sus problemas y conflictos en el curso de la vida cotidiana misma. La
multiplicidad de casos se asocia a las carencias que padecen los pueblos
étnicos por falta de reconocimiento político, cultural, étnico, de género, de
opción sexual, económico y de vivienda, salud, educación y empleo, entre
otros aspectos que configuran la base sobre la cual está montada y
planteada la sociedad excluyente.
Buenaventura de Sousa Santos7 plantea que los pueblos y culturas tienen
igual dignidad8;; "tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia
nos inferioriza, y tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad
nos descaracteriza". En 1989, el Convenio 169 de la OIT acoge este
planteamiento y recomienda a los países, que lo adoptan, aplicarlo. Este
convenio es adoptado por la mayoría de países del continente americano
y sólo en ese momento podría hablarse de un pluralismo jurídico, pese a
reconocer que ya en algunos países como México, Perú y Colombia los
indígenas venían trabajando en la propuesta de una nación multicultural y
en el caso de Bolivia y Ecuador por la construcción de Estados
Plurinacionales.
7 Doctor en Sociología del derecho por la Universidad de Yale. Profesor catedrático de la Facultad de Economía de la Universidad de Coímbra. 8 Buenaventura de Sousa Santos. Los pueblos y las culturas tienen igual dignidad. 2005.
18
Raquel Yrigoyen9 sostuvo que el cambio más importante del siglo pasado
fue el paso de los Estados-nación (nación excluyente) a la nación
multicultural y con ella al pluralismo legal o jurídico. El Pluralismo legal
implica el reconocimiento de las autoridades y su derecho propio, y
establece sus funciones jurisdiccionales. Estas funciones son la que
facultan a los pueblos indígenas para administrar justicia y son: primero
conocer e investigar, segundo juzgar y tercero coerción para aplicar esa
sanción;; aplicar su propias normas y procedimiento.
En las competencias personales que las constituciones confieren a los
indígenas siguen siendo ambiguas, explica la abogada, pues no indican
claramente a que tipo de personas se debe aplicar la Jurisdicción
indígena, salvo el caso de Venezuela que establece que se aplica a los
miembros de la etnia. Sin embargo casi todas las constituciones coinciden
en que la norma aplica para los territorios y hábitat ancestrales de los
indígenas.
Según Yrigoyen, otro aspecto a resaltar de las nuevas constituciones, que
en su mayoría fueron aprobadas a finales del siglo pasado y comienzos
del nuevo milenio, es que en caso de contradicción entre los dos sistemas
jurídicos (ordinario e indígena) se aplica la norma que sea más favorable
a los pueblos indígenas;; pueden ser normas nacionales, acuerdos políticos
nacionales, acuerdos o tratados internacionales.
Las constituciones imponen una limitante pues establecen que sólo se
puede aplicar la jurisdicción indígena, cuando no contravenga normas
constitucionales, "en este caso si se limita la Jurisdicción Especial
Indígena a la constitución no quedaría nada". Para el caso de Colombia la
Corte Constitucional interviene en que el sistema jurídico de los pueblos
indígenas tiene sus normas distintas y por eso deben establecerse
9 Raquel Zonia Yrigoyen Fajardo, abogada peruana, especialista en derecho consuetudinario indígena.
19
mecanismos de coordinación entre el Sistema Ordinario y el Sistema
Indígena.
Para buscar esos mecanismos de coordinación se realizó el Foro donde
participaron jueces indígenas de todo el país, magistrado y jueces de la
nación y la Universidad el Rosario como Coordinadora del mismo.
Para Yrigoyen, en aras de concebir la dignidad de las culturas se debe
establecer un diálogo intercultural, donde se defina cuál es el marco de
derechos que rijan a las partes;; esto implica crear mecanismos
institucionales para la interpretación, definición y resolución de conflictos
que supere la cultura monista. Aquí las partes deben hacer un esfuerzo
notable para superar viejas visiones o percepciones que precisamente
reflejan vestigios de subordinación tanto en el sistema estatal como en
los pueblos indígena y afrodescendiente.
Fueron casi dos siglos de espera para que el modelo colonial introdujera
en sus constituciones el reconocimiento a la existencia de otras culturas y
sus respectivos derechos, así lo afirmó, durante la conclusión del Foro de
Intercambio de experiencias en justicia indígena, realizado en Bogotá del
28 al 30 de julio de 200810.
En un amplio contexto histórico explica cómo las constituciones
colonialistas instituyeron un único poder real del cual no hacían parte
otras formas de gobernabilidad como el de los grupos étnicos;; sólo un
poder daba la ley. La categoría constitucional que se empleó para tratar a
los indígenas fue la de "salvaje" e "infiel", por lo tanto las constituciones
rezaban que "había que civilizar y cristianizar a los salvajes".
El Sistema de Jurisdicción de Caciques de pueblos indios fue abolido y
reemplazado por el sistema judiciario civil de cada país;; éste adquiere
10 Raquel Zonia Yrigoyen Fajardo . SIEC. Actualidad Étnica. Bogotá, 31/07/2008.
20
exclusivamente el ejercicio de poder en los tribunales de justicia. "Aún
hoy hay magistrados que ignoran que haya jurisdicción indígena, si el
poder judicial reside en todo", afirmó Raquel y cuestionó "cómo se va a
sentir una persona parte de un Estado si se le reprime constantemente
por exigir lo que considera justo".
Sólo con la pronta declinación de los Estados nacionales empieza a
introducirse una nueva visión jurídica más plural;; países como México y
Perú (1910/1919 respectivamente) empiezan a introducir en las
constituciones algunos reconocimientos a las tierras, a las colectividades,
pero no se les reconocen efectivamente sus derechos, porque según
Yrigoyen, hay una ambigüedad constitucional que por un lado da algunos
derechos y de otra parte reduce tierras y limita esos derechos.
En este aspecto el centro del tema es cómo históricamente ha
preponderado la subordinación de unos sectores de población sobre otros;;
en este caso la subordinación de algunos poderes sobre otros y sobre los
pueblos;; los subordinadores han buscado formas o estrategias de
justificar la forma de subyugar a otros. La subordinación podría verse
como una herencia de la colonia, sin embargo se debe tener en cuenta
que los mismos imperios antiguos ejercían jerarquías para subordinar a
sus comunidades;; vale apuntar que los pueblos que no acostumbraban las
formas de subordinación prefirieron inmolarse o desaparecer en su
totalidad antes que someterse a los modelos de sometimiento.
21
CAPÍTULO I: MARCO LEGAL, CONVENCIONAL, Y DOCTRINAL MARCO LEGAL COLOMBIANO El Estado colombiano sufrió transformaciones profundas y sustanciales
después de la promulgación de la Constitución Política de 1991 en la cual
paso de la figura de Estado de Derecho a un Estado Social de Derecho,
fórmula bajo la cual el Estado se compromete a garantizar con la defensa
de los Derechos Humanos, en especial, los Derechos Sociales, Económicos
y Culturales. También se introdujo el concepto de diversidad étnica que se
ha constituido en el eje transversal de los Derechos Humanos de los
diferentes grupos étnicos asentados en el territorio nacional, en este caso,
el de los Afrodescendientes en Colombia.
El Estado reconoce la diversidad étnica y cultural de la
Principio que ha sido desarrollado ampliamente en la jurisprudencia de
Corte Constitucional:
El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural corresponde a
una nueva visión de Estado, en la que ya no se concibe a la
persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto
con características particulares 11
El segundo concepto precepto constitucional y quizás el pilar fundamental
para la conquista y reconocimiento como grupo étnico, lo constituye el
artículo 55 transitorio, que al tenor literal establece que se creará un
11 Sentencia 523 DE 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
22
comisión que construye una ley en la cual reconozca a las comunidades
negras que han venido ocupando tierras baldías en la zona de la cuenca
del Pacífico. Del análisis del precepto constitucional su puede colegir que
el constituyente de 1991 reconoció la existencia de un grupo étnico
afrodescendiente, con una cultura ancestral, organización interna propia,
usos, costumbres y prácticas tradicionales de producción diferentes a las
de otras comunidades étnicas.
La constitución establece la necesidad de crear acciones
afirmativas para la comunidad afrocolombiana
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
En la Sentencia C-371/00 se establece una definición material de la
igualdad:
"Al compromiso Estatal de remover los obstáculos que en el plano
económico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La
igualdad sustancial revela, entonces, un carácter remedial, compensador,
emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en
condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de
los poderes públicos".
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que
por su condición económica, física o mental, se encuentren en
23
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos
q 12
Al respecto la Corte Constitucional menciona en la Sentencia T-422 de
199613, que es una sentencia hito el en tema de acciones afirmativas
para comunidades afrocolombianas
imiento de la
situación de marginalización social de la que ha sido víctima la población
negra y que ha repercutido negativamente en el acceso a las
En la Sentencia C- 370 de 200214 el Magistrado Ponente menciona:
Con la expresión acciones afirmativas se designan políticas o medidas
dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin
de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o
económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo
subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan
una mayor representación. Por ejemplo, los subsidios en los servicios
públicos, las becas y ayudas financieras para estudiantes con recursos
escasos o el apoyo económico a pequeños productores, son acciones
afirmativas
De igual forma la misma sentencia hace referencia a la diferenciación
positiva para las comunidades negras de la siguiente forma:
marginación social de
la que ha sido víctima la población negra y que ha repercutido
negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico,
social y cultural. Como ocurre con grupos sociales que han sufrido
persecuciones y tratamientos injustos en el pasado que explican su
12 Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer 2011. 13 M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz.
24
postración actual, el tratamiento legal especial enderezado a crear nuevas
condiciones de vida, tiende a instaurar la equidad social y consolidar la
paz interna y, por lo mismo, adquiere legitimidad constitucional
En la Sentencia No. T-605 de 199215 se establece:
La diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del
mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la
población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización
política. Los grupos humanos que por sus características culturales no
encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para
la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con
fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo y protección
de las minorías
En este esfuerzo por orientación gubernamental a las comunidades
afrocolombianas se expide la Ley 70 de 1993 que es considerada el logro
jurídico mas importante en la vida de las comunidades afrocolombianas,
constituye una conquista de la lucha y la movilización de las comunidades
afrocolombianas y representa por que existiera una reglamentación
jurídica y social que garantizara el Derecho a la tierra y a la propiedad
colectiva. La Ley 70 de 1993 institucionaliza la constitución y legalización
de los territorios afrocolombianos mediante la titulación colectiva. Un plan
de Desarrollo Afrocolombiano. La creación de espacios mixtos-
instituciones gubernamentales y organizaciones para la concertación,
evaluación y proyección para la implementación de la ley 70/93, la
creación de la Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras en el
Ministerio del Interior, además, esta ley instaura el reconocimiento de
mecanismos para la protección de la identidad cultural de las
comunidades afrocolombianas, el Derecho a la etnoeducación, el
14 M.P Eduardo Montealegre Lynett. 15 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
25
reconocimiento de los consejos comunitarios como formas de
administración de justicia propias, la prohibición de toda práctica
discriminatoria y las sanciones que se adjudican si se desarrollan.
Las acciones afirmativas son medidas que se toman para materializar el
principio de la igualdad material, al respecto la legislación internacional el
principio de igualdad material, principio Aristotélico16 que establece que
personas en situaciones iguales deben ser tratadas de forma igual, y que
aquellas que están en situaciones distintas deben tratarse de manera
distinta, en forma proporcional a dicha diferencia. Por ello, la igualdad no
se materializa reclamando que todos seamos iguales sino demandando un
trato distinto, lo cual se logró mediante la implantación de la jurisdicción
indígena para los miembros de dicha población. Igualdad que no debe ser
formal mediante la expedición de leyes que formulen que todos somos
iguales o estamos en igualdad de condiciones Igualdad que es material
con el ejercicio de políticas públicas que la hagan efectiva.
Durante las tres últimas décadas los distintos gobiernos de Colombia han
ratificado todos los tratados internacionales en materia de Derechos
Humanos:
- Derechos
-
eliminación de todas las formas de discriminación raci
el mismo año.
-
mismo año.
16 Aristóteles. Moral a Nicómaco. Libro quinto, capítulo III-Primera especie de justicia.
26
El Derecho Internacional reconoce que ciertos grupos de personas tienen
necesidades de protección diferenciales a raíz de sus situaciones
específicas, y en algunos casos, de su vulnerabilidad manifiesta o de las
inequidades estructurales de la sociedad. Estas necesidades especiales de
protección, han sido reiteradas por órganos de supervisión de los
Derechos Humanos, como el Comité de Derechos Humanos y el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En este sentido, el Derecho
internacional reconoce la vulnerabilidad y las necesidades diferenciales de
protección y las minorías étnicas17.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)18, dispone
que el derecho a la protección judicial debe garantizar que las personas
tengan acceso a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes19, que las ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la Convención, aun cuando tal violación sea
cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
En cumplimiento de ello, el artículo 229 de la Constitución Política
Colombiana prescribe que:
.
17 CHAVERRA, Martha Acción Afirmativa Acción Afirmativa en Colombia para los Grupos Étnicos Ministerio del Interior y de Justicia, Colombia 2005. 18 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Art. 25, Num. 1. 19 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
27
FORMULACION PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA - 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se
(Discriminación racial) El 6 de septiembre de 2011 el Congreso de la República de Colombia
terminó el debate de Conciliación, que logra mantener el acuerdo del la
Cámara de Representantes con el fin de aprobar el PROYECTO DE LEY
No. 165/10 CÁMARA - 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el
que busca penalizar los actos de racismo en Colombia ejercidos contra los
y las Afrodescendientes y las personas que son víctimas de
discriminación por razones de sus preferencias sexuales, ideología
políticas y credo religioso.
En el debate, de los 8 votos posibles;; 7 fueron positivos y favorables a la
ampliación de la ley y solo uno, quien de entrada declaro su objeción por
su participación religiosa se opuso. La promulgación de esta ley es fruto
del trabajo de base de las organizaciones que han reivindicado los
Derechos étnicos afrocolombianos, puesto a pesar de los evidentes casos
de discriminación ocurridos a diario durante más de 100 años el Estado
colombiano no había contemplado la posibilidad de inclusión como delito
en el Código Penal de la discriminación racial en todos los ámbitos no solo
en el marco conflicto armado. La Ley 599 de 2000 que expidió el actual
Código Penal en el artículo 147 define como Actos de discriminación
racial:
El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice
prácticas de segregación racial o ejerza tratos inhumanos o
degradantes basados en otras distinciones de carácter desfavorable
que entrañen ultraje contra la dignidad personal, respecto de
cualquier persona protegida, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez
(10) años, multa de doscientos (200)a mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
28
Esta descripción dejaba inoperantes los casos de discriminación que no se
efectuaban con ocasión del conflicto armado, dejando así impunes las
practicas racistas en el contexto rural y urbano que han conllevado a la
invisibilización, exclusión, segregación, agresión verbal, física y síquica
sobre los pueblos afrodescendientes. Esta ley marca un importante
precedente para toda la población colombiana, ya que advierte la
necesidad de desvirtuar el ejercicio y permisividad de prácticas racistas
que de modos verbal, simbólico y físico que atentan contra la dignidad
humana de grupos poblacionales, como el afrodescendiente, que ha sido
históricamente excluidos y a su vez permite que los grupos sujetos de
discriminación por motivo de raza, credo y genero converjan en la
exigibilidad del respeto al derecho a la igualdad y a la libertad que debe
garantizar un Estado Social y Democrático de Derecho.
Según el senador Carlos Baena20 La incidencia de esas conductas que
afectan la dignidad es de tal magnitud, que la Corte Constitucional ha
conocido tutelas con las que se invoca la protección de derechos
fundamentales. Un grado máximo con el que la Corte ha exigido la
protección frente a la discriminación tuvo lugar en 2005, cuando exhortó
tramitara un proyecto de ley orientado a sancionar las prácticas o
conductas de segregación racial conforme a la Convención Internacional
de 1969.
A partir de la sanción de la norma se reformará el Código Penal para que
diga: "El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno
ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, etnia,
religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación
sexual, incurrirá en prisión de 12 a 36 meses".
20 ¿Superar el veto vs. conservar el respeto? http://www.diariodelhuila.com/noticia/18615 7 de septiembre de 2011.
29
De igual forma, quien promueva agresiones físicas o morales "a una
persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza,
etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u
orientación sexual" tendrá la misma pena.
Estas condenas se aumentarán en una tercera parte o el doble cuando la
discriminación se haga en un sitio público;; se divulgue a través de medios
de comunicación;; cuando la emprenda un servidor público, o cuando sea
contra un niño o un anciano, entre otros.
La prisión se reducirá en la misma proporción cuando el sindicado "se
retracte públicamente de manera verbal y escrita de la conducta por la
cual se le investiga".
Carlos Baena, senador del Movimiento MIRA y uno de los autores de la
iniciativa, dijo que esta ley concibe un modelo de sociedad de
"convivencia". "Será la Fiscalía la que a través de las pruebas califique.
Esto no es que cualquier persona va a decir 'me hicieron racismo', y ya.
Es aportando pruebas y testigos en un proceso ante la Fiscalía", explicó el
senador.
Contó que hubo un caso21 en una ciudad del país donde pusieron avisos
clasificados para convocar un empleo, y en el aviso decía 'NN'. "Uno
pensaba que eso quería decir 'no identificado', pero resulta que se hizo la
investigación y 'NN' significaba no negro".
En el capítulo III, se harán comentarios con mayor amplitud sobre este
proyecto de ley.
21 hasta 3 añ .
30
MARCO CONVENCIONAL La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) afirma que el
Derecho de acceso a la administración de justicia debe garantizar que los
ciudadanos cuenten con recursos judiciales idóneos y efectivos22.Este
derecho es el que tiene toda persona de acceder a un tribunal cuando
alguno de los derechos protegido por la Convención, la Constitución o las
leyes internas del Estado haya sido violado , es el derecho de obtener
una investigación judicial a cargo de un tribunal competente que
determine la existencia o no de la violación y se fija, una reparación
adecuada según corresponda23
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido varias
formas de violación del derecho a un recurso, entre ellas24:
1. Los vacíos o disposiciones legislativas que privan de competencia a
los tribunales para examinar recursos para un determinado tipo de
violación;;
2. La obstaculización de la acción de la justicia por la vía de los
hechos;; el rechazo de recursos por razones procesales;;
3. La denegación de un recurso por razones arbitrarias,
discriminatorias o contrarias a los derechos fundamentales de la
persona, y
4. El incumplimiento de una decisión de la autoridad competente.
La idoneidad del recurso hace referencia a que no es suficiente con que
el recurso esté previsto en la Constitución o la ley o con que sea admisible
formalmente, sino que se requiere que sirva para establecer si se ha
incurrido en una violación a los derechos humanos y para remediar tal
violación 25. La efectividad implica que el recurso debe ser útil en la
22 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Art. 25, Num. 1. 23 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 1996. 24 Ibídem. 25 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el
31
práctica, es decir que implica el cumplimiento de la decisión judicial sin
dilaciones injustificadas26.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho a un
recurso ef o
sus derecho habientes, sino que comprende también un derecho a que el
Estado investigue violaciones de los derechos humanos y, en la medida de
lo posible, sancione penalmente a sus autores, es decir, conlleva un 27
Finalmente, el derecho a un recurso judicial idóneo y efectivo, según el
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR), implica el
derecho a la reparación por cualquier daño sufrido como resultado de los
actos discriminatorios28.
Así, el derecho no se garantiza necesariamente mediante castigo del
autor sino que debe considerarse la posibilidad de conceder una
compensación económica por los daños, materiales o morales, sufridos
por la víctima (CEDR 2000).
La Conferencia Mundial contra el racismo, la Discriminación Racial, la
Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, fue realizada en la
ciudad de Durban, Sudáfrica, en septiembre de 200129. En ella se crearon
Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos 2001: par. 137, Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2000: par. 29 27 28 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 29 MOLINA, Lucrecia & RODRÍGUEZ, Víctor (2002). Elementos Conceptuales y Vocabulario Incluidos en los Documentos (pg 221-222). En: IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas
32
una serie de recomendaciones y lineamientos para tomar medidas que
respondan a las especificaciones de los diferentes grupos poblacionales y
así combatir de forma conjunta e inobjetablemente todas estas
manifestaciones antihumanas. Aplica para comunidades indígenas, de
Afrodescendientes, emigrantes, refugiados, desplazados internos,
mujeres, niños y grupos vulnerables ante este tipo de agresiones.
En esta conferencia o convención contra el racismo, además se proclamó
una Declaración donde se visualizó los orígenes, causas, víctimas y
manifestaciones contemporáneas de estos males, así como las medidas
de prevención, educación y propuestas para el establecimiento de
recursos, acciones eficaces de reparación, y estrategias que lleven a
lograr una igualdad y equidad plena de todos los grupos étnicos, a través
de mecanismos nacionales, regionales e internacionales.
También se estableció un Programa de Acción30 (para la acción) donde se
insta a los Estados a que garanticen a todas y todos la igualdad de acceso
a la enseñanza, en legislación y practica, y que se abstengan de adoptar
y/o mantener medidas jurídicas o de otro tipo que contribuyan a imponer
cualquier forma de segregación racial.
El mismo Programa de Acción de la Conferencia de Durban31, reconoce
que existen injusticias históricas, las cuales han contribuido a la
institucionalización de la pobreza, el subdesarrollo, la marginalización, la
exclusión social, las desigualdades económicas, la inestabilidad política y
la inseguridad. Por lo cual se insta a los estados a que elaboren
programas para la reparación, mitigación y remedio, que fomente el
desarrollo social y económico de esos pueblos, sociedades y naciones, y la
diáspora, en el marco de la solidaridad y el respeto mutuo, programas
de Intolerancia. Después de Durban: Construcción de un Proceso Regional de Inclusión Social. San José, Costa Rica. 30 PROGRAMA DE ACCIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002). Bogotá, Colombia. 31 Ibídem.
33
para aplicar en las siguientes esferas (entre otras):
Erradicación de la pobreza,
Transferencia de tecnología,
Gobernabilidad responsable y transparente,
Inversión en infraestructura para la atención de la salud de las
personas, que incluyan hacerle frente al paludismo,
tuberculosis, SIDA,
Desarrollo de otro tipo de infraestructura civil,
Desarrollo de los recursos humanos incluyendo el fomento de la
capacitación, la educación y el desarrollo cultural.
Según la Convención se definen entre otras las siguientes expresiones32:
Discriminación Racial: Es
preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o
étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas públicas,
(Art. 1).
Acciones Afirmativas
exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o
étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser
necesaria con el objeto de garantizarles, en condición de igualdad, el
disfrute o ejercicio de los derechos humanos y las libertades
fundamental
podrán tener como consecuencia el mantenimiento de los derechos
32 RODRÍGUEZ, Víctor. (2002). Instrumentos Internacionales sobre Racismo en el Sistema de las Naciones Unidas y en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (pg 20-31). En: IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. Después de Durban: Construcción de un Proceso Regional de Inclusión Social. San José, Costa Rica.
34
desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de
Según el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CEDR),
órgano creado por la Conferencia contra el Racismo, a menudo se
subestima el grado en que los actos de discriminación racial e insultos por
motivos raciales dañan la percepción de la parte ofendida de su propio
valor y reputación. Además define las reparaciones como:
Reparación
justa y adecuada por cualquier daño sufrido como resultado de esos actos
competentes deberían considerar, siempre que sea conveniente, conceder
compensación económica por los daños materiales o morales, sufridos por
El Banco Interamericano de Desarrollo define la exclusión social como33:
Exclusión Social
grupos sociales de acceder a servicios sociales de calidad, a los mercados
laborales y de crédito, a condiciones físicas y de infraestructura adecuada,
Siendo la administración de justicia un servicio social universal, si se
presenta un hecho que impida el acceso a ella, se está generando una
exclusión social.
Rodolfo Stavenhagen34 realizó uno de los tres documentos preparados
33 [URL]: http://www.iadb.org/. 34 Sociólogo mexicano, Profesor Investigador, Ex Director UNESCO.
35
de Sobrevivencia: La Lucha de los Pueblos Indígenas en América Latina
contra
apartes que permiten definir la discriminación estructural35:
Discriminación Estructural
universal, [y] puede decirse que hay discriminación estructural en contra
bajas o inferiores mantienen durante generaciones o siglos y que esto sea
significa no solo que los indígenas [y los Afrodescendientes] tienen menor
acceso a las instituciones sociales y económicas de desarrollo y bienestar,
sino también que cuando lo tienen, los resultados para ellos son
ins
construcción de infraestructura, todo lo cual ha conducido secularmente a
El documento CONPES 3360 36( Consejo Nacional de Política Económica y
Social) del Departamento Nacional de Planeación de Colombia creo en
mayo de2010 la Política para promover la igualdad de oportunidades
para la población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal, definiendo
la siguiente terminología:
Persona Afrocolombiana: Persona perteneciente al grupo étnico que
hace presencia en todo el territorio nacional, de raíces y ascendencia
histórica, étnica y cultural africana,nacidos en Colombia, con su
diversidad racial, lingüística y folclórica37.
35 DECLARACIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002). Bogotá, Colombia. 36 http://www.dnp.gov.co. 37 Plan Integral de Largo Plazo para la Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Comisión de Estudios. http://www.dnp.gov.co.
36
Comunidades Negras/afrocolombianas: Es el conjunto de familias de
ascendencia Afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten
una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la
relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia deidentidad
que las distinguen de otros grupos étnicos.38
Población Palenquera: La comunidad palenquera está conformada por
los descendientes de los esclavizados que mediante actos de resistencia y
de libertad, se refugiaron en losterritorios de la costa norte de Colombia
desde el siglo XV denominados palenques. La comunidad de Palenque de
San Basilio, único existente, conserva una conciencia étnica que le
permite identificarse como grupo específico;; posee la única lengua criolla
con base léxica española, una organización social basada en los Ma -
Kuagro (grupos de edad), asi como rituales fúnebres como el lumbalú o
prácticas de medicina tradicional, que evidencia un sistema cultural y
espiritual sobre la vida y la muerte39
Población Raizal: El grupo étnico raizal está constituido por los nativos
ancestrales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Su carácter insular, costumbres, prácticas religiosas y su lengua hacen de
esta etnia, un grupo claramente diferenciado del resto de la sociedad
nacional40.
Consejo Comunitario: Entidad étnica con personería jurídica
conformada por una comunidad afrocolombiana para administrar el
territorio que el Estado les ha reconocido como propiedad colectiva por
ón y
protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la
identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos
38 Ley 70 de 1993, Art. 1. 39 Plan Integral de Largo Plazo para la Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Comisión de Estudios. http://www.dnp.gov.co. 40 Plan Integral de Largo Plazo para la Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Comisión de Estudios. http://www.dnp.gov.co.
37
naturales;; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en
cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los 41
Tierras de Comunidades Afrocolombianas: Zonas baldías, rurales y
ribereñas, ocupadas histórica y ancestralmente por las comunidades
negras que tengan prácticas tradicionales de producción. Los terrenos
respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se
denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las Comunidades
Negras"42
Enfoque Diferencial: Es la dirección que facilita la planeación, atención
y apropiación orientada a diferentes sujetos y colectivos, a partir de sus
características y necesidades propias43
Acción sin Daño: Enfoque que permite identificar los riesgos de la acción
pública dirigidaa grupos étnicos, vulnerados y vulnerables. Ministerio de
Cultura-Programa deincorporación del enfoque diferencial y acción sin
daño en entidades y organizaciones..
Identidad Étnica: Es una construcción cultural que realizan las
sociedades para expresar su alteridad frente a otras, la cual se estructura
con base en las representaciones colectivas
por fuera de
las relaciones históricas y de poder en las que se construye44
41 Ley 70 de 1993. 42 Ibídem. 43 Ministerio de cultura. 2009. Programa de incorporación del Enfoque diferencial y la acción sin daño en entidades y organizaciones. 44 Instituto Colombiano de Antropología e Historia, http://www.icanh.gov.co.
38
MARCO HISTÓRICO
La trata transatlántica de esclavos es considerada por los historiadores se
considera frecuentemente como el primer sistema de globalización. Según
el historiador francés Jean-Michel Deveau, la trata transatlántica y por lo
tanto la esclavitud, que duró del siglo XVI hasta el siglo XIX, constituye
45. El comercio transatlántico de esclavos
fue la deportación más importante en la historia y un factor determinante
en la economía mundial del siglo XVIII. Millones de Africanos fueron
arrancados de sus hogares, deportados hacia el continente americano y
vendidos como esclavos.46
La trata trasatlántica no solo debe analizarse desde el hecho innegable
que trajo el beneficio económico obtenido por los Estados colonizadores
de América del Norte y Europa, debe también analizarse la connivencia de
de la cúpula y los grandes grupos económicos de los gobiernos de dichos
estados, con la iglesia católica que se constituía en uno de los principales
poderes durante la época medieval y moderna con el fin de
institucionalizar la crueldad de la esclavización. Mediante el ejercicio de la
trasatlántica de esclavos, miles de personas del continente Africano
fueron secuestrados por los esclavistas y durante su travesía hacia el
continente americano muchos fueron asesinados o arrojados al mar. Este,
ha sido reconocido internacionalmente como un crimen de lesa
humanidad, sobre el cual confluyen las manifestaciones actuales de
racismo e intolerancia47 hacia los descendientes de africanos.
El racismo y la intolerancia hacia los grupos raciales indígenas y
afrocolombianos se constituyen en flagrante amenaza hacia el principio
constitucional de la dignidad. La intolerancia de tipo étnico ha conllevado
45http://portal.unesco.org/culture/es/ev. 46http://www.afrohispanos.org/new/.
39
a que el ejercicio de prácticas xenófobas y racistas cause el exterminio de
pueblos y sus culturas. Con la institucionalización de la esclavización los
países colonizadores lograron la dominación sobre los países
los cuales han quedado con serias debilidades en su
estructura política económica y social, que los lleva a clasificarse en el
rango de parias o tercermundistas. Con la lectura de lo anterior queda
una reflexión tendiente para que por lo menos, a nivel país se formulen
políticas con contenido de inclusión social con el fin que mediante el
reconocimiento de los pueblos que históricamente han sido discriminados,
el ejercicio de la solidaridad, la aplicación de principios y valores como la
dignidad la justicia y la equidad se minimice la brecha entre los sectores
.
Los derechos étnicos de los afrodescendientes surgen como consecuencia
del perjuicio dejado por el ejercicio del racismo y la intolerancia a través
de la historia y también de las normatividad internacional, la Constitución
Política y las leyes nacionales. Son derechos relativamente nuevos dentro
del Estado colombiano, ya que partir de la expedición de la Constitución
Política de 1991 se reconoció la población afrocolombiana a través de la
promulgación de un Estado de derecho pluriétnico y multicultural. Por
tanto como sujetos aportantes a la construcción de la Nación y
reconocimiento a la diferencia real y plasmada en la Carta política, los
afrodescendientes al igual que los indígenas como grupo étnico, se les
debe reconocer sus formas y costumbres ancestrales de cosmovisión,
solución de conflictos y de impartir justicia. Como reparación y
visibilización planteo la creación de una jurisdicción especial
afrocolombiana, construida sobre la base y aportes de la cultura
afrocolombiana.
47 DECLARACIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002). Bogotá, Colombia.
40
CAPÍTULO II: DIAGNOSTICO ACTUAL
En Colombia las principales víctimas de la discriminación racial y el
racismo son los miembros de los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes. La precaria situación de garantía de los derechos de
los pueblos indígenas y las comunidades negras revela la existencia y
persistencia de racismo estructural en Colombia. Muchos factores de
exclusión y marginalidad son compartidos tanto por los pueblos indígenas
como por la población afrodescendiente48.
DIAGNÓSTICO En el documento CONPES 3360 (Consejo Nacional de Política Económica y
Politica para Promover la Igualdad de Oportunidades para la
ue su
condición de país pluriétnico y multicultural, Colombia confiere en su
Constitución Política, un lugar relevante al reconocimiento y respeto por la
diversidad cultural. En el Censo del año 2005, se auto-reconocieron como
Afrocolombianos, negros-mulatos, raizales y palenqueros, 4.311.757
personas, los cuales representan el 10% de la población del país,
constituyéndose Colombia en el segundo país de América Latina, después
de Brasil, con mayor cantidad de personas afrodescendientes.
Sin embargo, se ha documentado que el autoreconocimiento no implica
que se haya identificado toda la población Afrocolombiana, toda vez que
el la aplicación del censo no se le hizo la pregunta con la variable étnica a
toda la población, lo cual sucedió en mi caso en la que a pesar de la
48 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
41
notoriedad del color de mi piel no realizo la pregunta de la pertenencia a
la comunidad negra, Afrocolombiana, Palenquera, Raizal o como quisiera
identificarme. a desatinada redacción de la pregunta sobre el tema que
indagó por la pertenencia étnica (cultural) de los colombianos (por
ejemplo, a una etnia o comunidad negra) antes que por su identificación
racial (por rasgos físicos) arrojó resultados a todas luces imprecisos.
Como lo habían advertido críticos dentro del movimiento afrocolombiano y
la comunidad académica, al preguntárseles sobre su pertenencia cultural
respondieron negativamente y no fueron registrados como tales por el
censo49.
La población Afrocolombiana hoy se encuentra distribuida en todo el
territorio nacional, sin embargo, existen regiones con mayor presencia
debido a procesos históricos y demográficos, entre las cuales están la
región del Pacífico, el valle del Patía, el norte del departamento del Cauca
y el sur del Valle, y la franja costera del Caribe;; y hoy se observa un
fenómeno creciente de poblamiento en la Orinoquía y el piedemonte de la
Amazonía50
Anexo: Mapa Población Afrocolombiana
49 RAZA Y DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA.(2009) Informe sobre discriminación racial y derechos de la población afrocolombiana. Observatorio de Discriminación Racial. Programa de Justicia Global y Derechos Humanos y CIJUS, Universidad de Los Andes-Proceso de Comunidades Negras (PCN)-Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia).
42
Mapa: Población Afrocolombiana
(2005)
Fuente: IGAC, 2009
En Colombia no existen unas estadísticas oficiales claras sobre población
afrocolombiana, pues la inclusión del componente étnico en los censos es
relativamente nueva y el profundo mestizaje contribuye a dificultar su
identificación. No obstante, el Documento 2009 del Consejo Nacional de
Política Económica y Social51 -CONPES-,de 1997, con base en el Censo del
50 http://www.dnp.gov.co. 51 http://www.dnp.gov.co.
43
Departamento Nacional de Estadística DANE-, estima que hay 10.5
millones de afrocolombianos, que representan el 26% del total de la
población colombiana. El 80% de los afrocolombianos, es decir 8 millones
de personas, perciben ingresos anuales percápita que oscilan entre 500 y
600 dólares, frente a un promedio nacional de 1.500 dólares. Esta
situación los coloca en condiciones de extrema pobreza, pues el 74% de
ellos percibe ingresos que están por debajo del salario mínimo legal
vigente. Casi la mitad de la población rural afrocolombiana es analfabeta,
de cada 100 jóvenes que terminan secundaria sólo dos logran entrar a la
universidad, según el documento del Plan Nacional de Desarrollo de la
Población Afrocolombiana.
En la Costa Pacífica casi el 60% de la población afrocolombiana carece de
servicios de salud y la mortalidad infantil supera en cuatro veces el
promedio nacional, pues, entre otras cosas, sólo el 48% de su población
cuenta con servicio de acueducto. La esperanza de vida es de un 10% con
respecto a un 30% del promedio nacional52.
Esta situación contrasta con la gran riqueza en recursos naturales de los
territorios que habitan, pues esta región de selva tropical húmeda posee
una gran riqueza en flora y fauna, y de sus bosques sale 58% de la
madera aserrada del país53.
Las comunidades afrocolombianas han estado siempre en una
permanente búsqueda de arraigo y estabilidad configurando
asentamientos, poblados y ciudades con características culturales propias
que podemos denominar como de cultura afrocolombiana. Gran parte de
su población presenta una permanente movilidad y dispersiones tanto
hacia las diferentes regiones y ciudades del país como fuera de éste,
derivadas de las necesidades de trabajo y la búsqueda de mejores
52 http://afroamericaplural.org/pueblo.shtml. 53 Ibídem.
44
no ha significado el rompimiento de sus lazos y relaciones con sus lugares
de origen, sus familias, o comunidades;; por el contrario, han logrando
tejer unas redes de solidaridad y apoyo que les permiten sobrevivir aún
en condiciones adversas y conservar, fortalecer y recrear su cultura en los
lugares de asiento
www.etniasdecolombia.org, abril de 2007)
En Colombia habitan 81 grupos étnicos. Su diversidad cultural se refleja
en la existencia de más de 64 idiomas y unas 300 formas dialectales.
Según un estudio del Departamento Nacional de Estadística54, realizado
luego del Censo de 2005, la población afrodescendiente asciende a
11.000.000 de personas que tienen presencia en 32 departamentos del
país, especialmente en aquellos de selva tropical húmeda. Sus procesos
de organización y lucha, aunque datan de mucho antes de la época de la
conquista, dado los procesos de esclavización han tomado mayor fuerza y
coherencia en los últimos quince años con la reglamentación manifiesta
en la ley 70 de 1993, años en los que se han consolidado organizaciones
de diverso orden con fines reivindicativos y de autogestión bajo los
principios de, autodeterminación, unidad, territorio, dignidad, reparación,
cultura y autonomía. 55
Para el caso específico de las comunidades afrocolombianas, Colombia ha
avanzado en el desarrollo del mandato constitucional según el
Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
con el reconocimiento de su calidad de nación pluriétnica y multicultural.
54 www.dane.gov.co 55 El camino del des-conocimiento al re-conocimiento. Justicia Indígena Y Afrocolombiana: Un Encuentro Entre El Pluralismo Jurídico Y La Diversidad Cultural, Fundación Hemera, www.etniasdecolombia.org abril de 2007
45
Para el tema en discusión, 56
contempla por primera vez en la historia del país la existencia de formas
jurídicas propias de la tradición afrocolombiana. Esta facultad se reconoce
directamente a los Consejos Comunitarios, como forma organizativa
propuesta por la ley para las comunidades negras, lo cual redunda en
beneficio de la autonomía y la defensa del territorio ancestral de esta
población.
Según el artículo 5 de la Ley 70 de 1993 :
comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de
administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento
que expida el Gobierno Nacional.
Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los
Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las
tierras adjudicadas;; velar por la conservación y protección de los
derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad
cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos
naturales;; escoger al representante legal de la respectiva
comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables
56 s a la entrada en vigencia de lapresente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, unaley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habráde demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de
46
El Decreto 175 de 1995, que reglamenta la ley 70 de 1993 , establece
que es una de las funciones de la Junta Directiva de los Consejos
Comunitarios:
internos, ejercer funciones de conciliación en equidad y aplicar los
El Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de
Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el
Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia) en el Informe alternativo al
decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial en agosto de 2009,
presentaron un estudio en el que detectaron que la producción de
información diferencial y desagregada es el primer paso para el diseño y
realización de investigaciones serias y detalladas sobre el tratamiento
igualitario por parte del sistema de administración de justicia a los
miembros de los pueblos indígenas y a la población afrocolombiana57.
Sin embargo, las entidades encargadas de ello carecen de este tipo de
información. No existe producción de información desagregada ni para
miembros de pueblos indígenas ni para personas afrodescendientes, Lo
cual el Observatorio de Discriminación Racial ODR comprobó mediante la
formulación de Derechos de Petición en varias entidades del Estado donde
se encontró que:
La Fiscalía General de la Nación cuenta con un sistema de
información que registra las variables de género, edad, calidad del
57 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
47
significa que el Estado colombiano no cuenta con la información
estadística de personas afrocolombianas e indígenas que son
investigadas por conductas delictivas58. Tampoco es posible saber
cuáles de ellas son llevadas a un juicio penal y cuáles no. Por esa
razón, no es posible determinar de forma sistemática si la ley está
siendo aplicada de forma igualitaria a la población
afrodescendiente y mestiza. Tampoco es posible definir si los
investigadores de la Fiscalía aplican algún tipo de perfil racial o
actuación basada en prejuicio59.
El Consejo Superior de la Judicatura desconoce los datos sobre
miembros de pueblos indígenas, personas afrodescendientes,
negras, palenqueras y raizales que han sido juzgadas por la Rama
Judicial, y tampoco cuenta con los datos sobre aquellas que han
sido condenadas. Por ello, es imposible saber si el sistema judicial
está actuando de manera imparcialfrente a los pueblos indígenas y
frente a la población negra en Colombia.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) reporta que
el 3,15% de la población carcelaria es afrodescendiente, y el
1,01% es indígena. Con respecto a la situación jurídica de la
población carcelaria60, el INPEC indica que el 70% de los
afrocolombianos que están recluidos en sus centros penitenciarios
se encuentran allí por una condena judicial, mientras que el 27%
están en calidad de sindicados. Del total de miembros de los
pueblos indígenas que están recluidos en los centros
58 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 59 Ibídem. 60 Ibídem.
48
penitenciarios, el 73,32% está condenado y el 22,68% están
recluidos en calidad de sindicados, datos proporcionados que no
son suficientes para analizar la situación de los afrocolombianos y
de los miembros de pueblos indígenas en el sistema de
administración de justicia y la aplicación igualitaria de la ley, dado
que los datos aportados por el INPEC no están construidos sobre
categorías mutuamente excluyentes. Para el registro de las
personas afrodescendientes e indígenas, el INPEC utiliza un
instrumento que identifica grupos con condiciones excepcionales61.
Estos grupos son indígenas, afrocolombianos, adultos mayores,
extranjeros, madres gestantes, madres lactantes y personas con
discapacidad. Este sistema de registro y clasificación no considera
adecuadamente la intersección de condiciones especiales, es decir
que no registra apropiadamente a aquellas personas
afrocolombianas o indígenas en situación de discapacidad, o que
son adultos mayores afrocolombianos e indígenas, o madres
afrocolombianas o indígenas gestantes y lactantes.
Al no ejecutar los criterios de identificación aceptados en el Convenio No.
169 de la OIT y en la Convención para la Eliminación de la Discriminación
Racial no es posible construir indicadores sobre la forma en que se aplica
el sistema judicial a los grupos étnicos. Este incumplimiento por parte del
Estado colombiano es un ejemplo de la forma en que el silencio sobre la
discriminación racial contribuye a su perpetuación, y en tanto no se
produzca la información relevante, no será posible diseñar programas
eficaces para la prevención y erradicación de actos discriminatorios en el
sistema de administración de justicia62.
61 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 62 Ibidem.
49
CONVERGENCIA DE LA JUSTICIAS INDÍGENA Y AFROCOLOMBIANA:
Según el Observatorio de Discriminación Racial de la Universidad de Los
Andes, además de los derechos generales consagrados en la Constitución
a favor de los grupos étnicos, la Carta Política incluye varias menciones
específicas a derechos de los pueblos indígenas. Así, en el artículo 286 de
la constitución promueve que los miembros de los pueblos indígenas
participen en el Senado y en la Cámara de Representantes y en el artículo
246 se establece que los territorios de los pueblos indígenas se
consideran entidades territoriales con autonomía administrativa63 y
presupuestal crea jurisdicciones especiales mediante las cuales autoriza a
los pueblos indígenas para aplicar justicia dentro de su territorio de
conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y a la ley;; y contiene un reconocimiento
especial de la forma de gobierno de los pueblos indígenas, señalando en
el artículo 330 que de conformidad con la Constitución y las leyes, los
territorios indígenas estarán gobernados por los consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades.
Se observa aquí una diferencia entre el sistema de participación otorgado
a los indígenas, puesto que mientras que a la comunidad indígena le
fueron otorgados escaños como circunscripción especial en la Cámara alta
y la Cámara baja, a la comunidad afrocolombiana solo se le dio
circunscripción especial en la cámara baja, es decir para figurar en la
Cámara de representantes. Actualmente cursa un proyecto de ley en el
senado en el que aumentaría a 103 el número de senadores en el país,
dado que con la Constitución de 1991 se legitimó la participación de las
comunidades afrodescendientes en el Congreso de la República, con dos
63 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
50
curules en la Cámara de Representantes y ninguna en el Senado. Esta
iniciativa es llevada por el representante Yahir Acuña64 quien presentó una
reforma constitucional para permitir el acceso de las comunidades
afrocolombiana a la Cámara Alta. Acuña propone que una curul será para
la circunscripción especial los afrocolombianos y dos más, como está
actualmente, para la población indígena.
A diferencia de las comunidades afrodescendientes, los pueblos indígenas
no aparecen por primera vez en el sistema jurídico colombiano con la
Constitución de 1991. Su tratamiento como grupo étnico diferenciado se
hizo por primera vez en el marco de la Constitución de 188665 con la ley
89 de 1890
gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada 66
Así, la normatividad nacional reconoció la existencia de los pueblos
reducirse a
asuntos relacionados con la organización de los cabildos indígenas bajo la
idea de una regulación autónoma, acorde con los usos y costumbres de
estos pueblos y que debía respetar la normatividad general.67
En el Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el
Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial del Observatorio de Discriminación Racial se muestra que
Colombia ha proferido varias leyes que reconocen los derechos étnicos de
la población afrocolombiana. La primera vez que las comunidades negras
aparecieron en el sistema jurídico como grupo étnico diferenciado fue en
64 http://www.corteconstitucional.gov.co. Boletín de prensa 1 de junio de 2011. 65 La Constitución de Colombia de 1886 fue la Carta Política que rigió la vida constitucional del país desde finales del siglo XIX hasta finales del siglo XX, cuando fue derogada por la Constitución de 1991. 66 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 67 Ibidem.
51
el artículo 55 transitorio de la Constitución Política que ordena al
Congreso legislar sobre el derecho de propiedad colectiva sobre los
territorios habitados ancestralmente por este grupo étnico.
Posteriormente el Congreso de la República expidió la ley 70 de 1993 en
la que se consagra el derecho de propiedad colectiva a favor de las
comunidades afrocolombianas
ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten
una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la
relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad 68. Adicionalmente, esta ley
consagró la protección de las prácticas culturales, de los usos
tradicionales de los recursos naturales, y la garantía del desarrollo
económico y social de las comunidades.
Después de la ley 70 de 1993, Colombia ha proferido otras leyes y
decretos que reconocen los derechos de la población afrocolombiana
como grupo étnico69. El problema actual de Colombia no es sólo la
expedición de legislación, sino los obstáculos que la legislación existente
enfrenta para hacer realidad los derechos de las comunidades
afrocolombianas, donde la propiedad colectiva de los territorios es uno de
los derechos más vulnerados en la práctica. El reconocimiento legislativo
no ha sido suficiente para garantizar que las comunidades negras puedan
disfrutar de sus territorios ancestrales y, con ello, garantizar su
supervivencia como grupo étnico. Por un lado, los procesos se prolongan
de manera injustificada y desproporcionada. Por otro, no se garantiza la
adquisición de la propiedad, a pesar de que las comunidades cumplen con
68 Ley 70 de 1993, Art. 2, num. 5. 69 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
52
los requisitos establecidos en la ley 70 de 1993 y el decreto 1745 de
199570.
Aun con la expedición de leyes a favor, los derechos de los
afrodescendientes siguen teniendo un reconocimiento legal menor que los
derechos de otros grupos étnicos según estudios del Observatorio de
Discriminación Racial de la Universidad de Los Andes. El Estado
colombiano ha dilatado injustificadamente la extensión de los derechos
culturales que tienen los pueblos indígenas a las comunidades
afrocolombianas, como sucede con la participación en el sistema de
seguridad social en salud. La ley 691 de 2001 reconoce a los pueblos
indígenas la posibilidad de prestar directamente los servicios de salud a
sus comunidades y, con ello, la oportunidad de ejercer sus prácticas de
medicina tradicional71. Este mismo derecho, sin embargo, no ha sido
extendido a las comunidades. Algo similar sucede con el gobierno de los
territorios colectivos. Las comunidades negras son reconocidas como
grupos étnicos con prácticas propias de producción (Ley 70 de 1993, art.
2). Por esas razones, cuentan con la facultad de organizarse políticamente
para solicitar el derecho a la propiedad colectiva de las tierras que habitan
y administrar dicho derecho de propiedad72. La figura contemplada por la
ley para gobernar el territorio es el Consejo Comunitario73. A pesar de
ello, la legislación no reconoce la posibilidad de que los consejos
comunitarios ejerzan sistemas propios de administración de justicia,
potestad que sí se les reconoce a los pueblos indígenas según el artículo
70 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 71RAZA Y DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA.(2009) Informe sobre discriminación racial y derechos de la población afrocolombiana. Observatorio de Discriminación Racial. Programa de Justicia Global y Derechos Humanos y CIJUS, Universidad de Los Andes-Proceso de Comunidades Negras (PCN)-Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia). 72 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
53
246 de la constitución política Adicionalmente, si bien se acepta que los
consejos son la autoridad dentro del territorio, en la práctica, las
autoridades de las entidades territoriales (municipios y departamentos)
toman las decisiones definitivas sobre las acciones en los territorios
colectivos. De esa forma, los derechos de gobierno y jurisdicción sobre el
territorio son más limitados que los de otros grupos étnicos, y su
aplicación ha sido precaria74.
El Convenio 169 de la OIT establece la obligación de consultar con los
pueblos indígenas y tribales75, por medios apropiados y a través de sus
instituciones representativas, todas las medidas administrativas y
legislativas susceptibles de afectarles directamente (Convenio 169 OIT,
art. 6), cualquier actividad o proyecto de investigación o de explotación
de recursos naturales en sus territorios (Convenio 169 OIT, arts. 7 y 15).
En virtud de esta obligación, el Estado colombiano debe consultar la
legislación y los proyectos que afecten directamente a los pueblos
indígenas y a la población afrocolombiana. Adicionalmente, la Declaración
de Durban señala la importancia de que los actores sociales y las
organizaciones de base participen en el diseño y aplicación de los
programas dirigidos a ellos76.
Según estudios del Observatorio de Discriminación Racial de la
Universidad de Los Andes, a pesar de haber incorporado el Convenio 169
de la OIT a la legislación interna y de haber sido éste reconocido como
73 Ibidem. 74 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 75 Las comunidades afrodescendientes han sido entendidas por la Corte Constitucional como pueblos tribales en los términos del Convenio 169 de la OIT. Corte Constitucional, sentencia T-955 de 2003. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. 76 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
54
parte del bloque de constitucionalidad77, el Gobierno expidió el decreto
1320 de 1998 que limita la aplicación de la consulta previa, de manera
incompatible con el Convenio 169 de la OIT. Este decreto regula un
procedimiento relativo a la consulta previa con los pueblos indígenas y
afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de
su territorio y limita el alcance de la consulta previa al análisis y la
mitigación de impactos de dichos proyectos. El decreto 1320 de 1998 ha
sido declarado inaplicable en varias ocasiones por la Corte
Constitucional78, por considerar que no se ajusta a lo establecido en el
Convenio 169 de la OIT79.
Segun el ODR, el derecho a la consulta previa de los grupos étnicos ha
sido violado en la expedición de medidas administrativas dirigidas a los
grupos étnicos. Por ejemplo, la creación y entrada en funcionamiento de
la Comisión Intersectorial para el Avance de la Población Afrocolombiana,
Palenquera y Raizal tampoco fue consultada. Un amplio sector del
movimiento afrocolombiano y sus organizaciones sociales han rechazado
enfáticamente la forma de creación de la Comisión, porque no fue
consultada con la población afrocolombiana y, en consecuencia, su
conformación fue excluyente y orientada por criterios exclusivamente
políticos80. Los miembros de la Comisión son el Vicepresidente de la
República, el Ministro del Interior y de Justicia, el Ministro de Relaciones
Exteriores, el Ministro de la Protección Social, la Ministra de Cultura, la
Directora del Departamento Nacional de Planeación, el Director del
Departamento Administrativo de la Función Pública, el Alto Consejero
para la Acción Social y la Cooperación Internacional, el Director del
77 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 78 Ibídem. 79 Corte Constitucional, sentencia T-652 de 1998. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. y Corte Constitucional, sentencia T-737 de 2005. M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
55
Programa Presidencial de Promoción, Respeto y Garantía de los Derechos
Humanos y de Aplicación del Derecho Internacional Humanitario, y el
Director de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia. Las
organizaciones afrocolombianas, así como los congresistas
afrocolombianos y los representantes de las instancias de participación
(como la Comisión Consultiva de Alto Nivel) pueden asistir a las sesiones
de la Comisión como invitados permanentes, pero no son miembros de la
misma.
De acuerdo con estudios realizados por el ODR81 las actividades de la
Comisión Intersectorial, tras su instalación en mayo de 2008, han
consistido principalmente en talleres regionales de consulta con las
comunidades. En ellos, sin embargo, no se consulta la creación y
constitución de la Comisión sino las recomendaciones que surjan del
estudio académico que se realice82. Hasta el momento, los contenidos de
dicho estudio académico no han sido puestos a disposición de las
organizaciones afrocolombianas83, ni de los representantes de las
comunidades. Estos hechos son una clara evidencia de que el Gobierno
colombiano ha impulsado medidas legislativas y administrativas que no
siempre resultan protectoras de los derechos de la población indígena y
afrocolombiana. Los trámites legislativos de iniciativa gubernamental y las
medidas administrativas no están cumpliendo con el deber de brindar
participación a las comunidades y organizaciones en los procesos de
definición de sus derechos. El Estado colombiano ha violado su obligación
80 Rodríguez, Alfonso y Cavelier, 2009. Raza y derechos humanos en Colombia., capítulo 8 sobre legislación. 81 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 82 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009.
56
de consultar tales medidas legislativas y administrativas en los términos
del Convenio 169 de la OIT84, y también ha incumplido lo establecido en la
Declaración de Durban sobre la participación de los agentes sociales en el
diseño y aplicación de programas para la población afrocolombiana.
AFROCOLOMBIANOS A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN:
La Constitución de 1991, elaborada por la Asamblea Nacional
Constituyente y en la cual los afrodescendientes cumplieron un rol o tan
protagónico como en el caso de los indígenas, reconoce y protege la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana. Consagra para estas
comunidades derechos étnicos, culturales, territoriales, de autonomía y
participación como: la igualdad y dignidad de todas las culturas como
fundamento de la identidad nacional;; las diferentes lenguas que se hablan
en nuestro país como lenguas oficiales en sus territorios;; la educación
bilingüe e intercultural para los grupos étnicos y la doble nacionalidad
para los pueblos indígenas que viven en zonas de frontera85. Se abrió así
el camino para la participación activa de los indígenas en la vida política
del país, marcando una nueva etapa de su gesta reivindicativa. Mediante
el voto popular, han logrado su elección al Congreso de la República,
asambleas departamentales, alcaldías y a un sinnúmero de concejos
municipales en distintas regiones del país86, cosa que no ha resultado así
en igual medida para las comunidades afrodescendientes
No obstante, este marco de derechos formales dista mucho de ser una
realidad para las comunidades en lo que a calidad de vida se refiere.
83 Ibídem. 84 Informe alternativo al decimocuarto informe presentado por el Estado colombiano al Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial Observatorio de Discriminación Racial Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de 2009. 85 http://www.imbia.galeon.com. 86 Ibídem.
57
Persisten en ellas graves problemas como la usurpación de sus territorios
por colonos, terratenientes, grupos alzados en armas legales e ilegales y
narcotraficantes;; la falta de buena calidad de las tierras;; el no-
cubrimiento de necesidades básicas como salud, educación, alimento y
vivienda;; que sumados a la agresión física y cultural permanente ejercida
por las instituciones del Estado, la iglesia y las misiones religiosas
internacionales, colonos, terratenientes, narcotraficantes, medios de
comunicación paramilitares, guerrilleros y ejército, amenazan la
sobrevivencia de estos grupos y convierte sus territorios en zonas de
(Tomado de: Los indígenas colombianos: muchos
derechos y crudas realidades, Fundación Hemera,
www.etniasdecolombia.org, abril de 2007)
Lo anterior ocurre a pesar que la Constitución Política Colombiana
dispone:
Artículo 7:
cultural de la
Artículo 246:
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La
ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción
ón Política de
1991).
Tras la consagración constitucional en 1991 de principios alusivos a la
protección y el respeto de la diversidad étnica y cultural en Colombia
(artículos 7 y 246 entre otros), el desarrollo de estas disposiciones que
debería haberse llevado a cabo vía reglamentación legal, con el concurso
del poder legislativo, paradójicamente, ha encontrado un mayor respaldo
en el poder judicial, a través de la jurisprudencia de la Corte
58
Constitucional y de las políticas del Consejo Superior de la Judicatura87,
El poder ejecutivo, en sus diferentes expresiones, es permanente objeto
de acciones populares y de tutela encaminadas a que, por ese medio,
cumpla con sus deberes legales y constitucionales.
El poder legislativo revela una marcada apatía para concretar en leyes
eficaces los principios constitucionales que favorecen a los grupos
minoritarios y diversos culturalmente, reforzando la creencia de que sólo
legisla en beneficio de intereses económicos particulares muy concretos o,
por otra parte, cuando de ello deriva beneficios político-electorales.
En contraste, la rama judicial del poder público, particularmente la Corte
Constitucional, se ha convertido en el órgano que, mediante fallos
mayoritariamente favorables a las comunidades indígenas, ha logrado
avanzar en la armonización de los intereses de éstas con los de la
sociedad mayor88. Lo cual se complementa con el trabajo del Consejo
Superior de la Judicatura en materia de sensibilización encaminada a la
coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial
Nacional.
En las instancias (Juzgados, Tribunales, Consejo de Estado y Salas de la
Corte Suprema de Justicia) se reduce marcadamente el número de fallos
favorables a los grupos minoritarios, bien sea por falta de interés en el
trámite de las acciones o por desconocimiento de la jurisprudencia
constitucional.
La Corte Constitucional tiene a su cargo la jurisdicción constitucional
establecida como parte del Sistema Judicial de Colombia a partir de la
87 www.ramajudicial.gov.co. 88 De este modo se denomina en la literatura especializada a la sociedad occidental.
59
Carta Política de 1991, y si bien es cierto que existen conflictos de
y a la
Corte Constitucional se le ha cuestionado por extralimitarse en sus
funciones, también es cierto que la Corte Constitucional goza de
credibilidad y prestigio entre los ciudadanos y es catalogada como una
institución progresista.
Para el tema en cuestión, la Corte Constitucional ha hecho uso de sus
funciones en materia de revisión de fallos referentes a las acciones
instauradas para la protección de ciertos derechos constitucionales
(acciones de tutela), y desde esta perspectiva vale destacar su labor
tendiente a preservar la diversidad étnica y cultural del país. De acuerdo
con el trabajo de análisis de jurisprudencia realizado por la antropóloga
jurídica Esther Sánchez89, es posible clasificar las sentencias a partir de
tres (3 ) ejes:
a) Sentencias que protegen derechos fundamentales constitucionales y
cuyas resoluciones para las etnias demandantes no entran en conflicto.
Genéricamente están en relación con situaciones de contacto con la
sociedad nacional o con la ubicación de los indígenas en el contexto
nacional (por ejemplo: T-188 de 1993 , T-567 de 1992).
b) Sentencias que buscan la protección de derechos fundamentales desde
la perspectiva constitucional, no interpretando la visión étnica del mundo;;
por lo tanto, la tutela no satisface la demanda cultural para resarcir el
daño (por ejemplo: T- 28 de 1992).
c) Sentencias que a pesar de reconocer la jurisdicción especial como
expresión de diversidad, imponen una única concepción de dignidad
humana y de autoridad, prevaleciendo el principio de soberanía sobre el
de diversidad(por ejemplo: T-25 de 1992 ).
89 Sánchez, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia: La tutela como medio para la construcción de entendimiento cultural, Universidad Nacional de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2008 , pp. 19- 95.
60
Frente a los límites y los alcances del papel protagónico que ha asumido
la Corte Constitucional con respecto a la fijación de reglas de juego en las
relaciones interétnicas en Colombia, un breve balance permitiría anotar lo
siguiente:
DIFICULTADES DE LA IMPLANTACION DE LA JURISDICCION ETNICA90:
Existen barreras que ha enfrentado la población no mestiza de Colombia
para acceder a la justicia y algunas de las experiencias de superación de
(Sánchez, Beatriz
Eugenia:2001).
Una barrera: la escasa reglamentación y desarrollo de los principios
constitucionales relativos al reconocimiento y la protección de los
derechos de los grupos étnicos indígenas.
Una buena práctica: la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana como mecanismo de respuesta a las necesidades de
protección de los derechos de la población indígena, que ha favorecido
el desarrollo del principio de respeto a la diversidad.
Las decisiones cambian dependiendo de los magistrados que las
estudian y de las particularidades de cada caso.
Los fallos de tutela tienen un efecto interpartes: no existe obligación
de las autoridades de aplicar la misma decisión a otro caso.
No es tarea del juez fijar políticas, por lo tanto sus pronunciamientos
no cubren, casi nunca, las expectativas que se generan en torno a
ellos.
90 Justicia de la sociedad mayor
de las justicias en Colombia. Análisis socio-jurídico, Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, Tomo II, Bogotá, 2001, pp.5-1 2.
61
En algunos casos, se advierte la desvalorización de la diferencia
cultural bajo miradas etnocéntricas. Con respecto a este último punto,
de acuerdo con la investigadora Beatriz Eugenia Sánchez, algunos
antropólogos critican el papel de la Corte en tanto:
protagónicos en la lucha por defender sus derechos, sino como
receptores de unos derechos dados por la sociedad mayor. Como si
lo anterior fuera poco, el juez valora y cuantifica todos los
perjuicios en términos materiales, lo que produce desorganización
social al interior de las comunidades debido a las expectativas
una jurisdicción
limitada, es decir, sólo tiene competencia sobre determinados asuntos y
el proceso de coordinación con la justicia formal debe hacerse sobre casos
y situaciones muy concretas. Además, si bien las comunidades negras la
practican, sólo recientemente se han mostrado más proclives a participar
en su recuperación ancestral, de manera más sistemática.
Una buena práctica: los procesos de recuperación de la Justicia
Afrocolombiana mediante consultas a las comunidades y sus líderes y el
intercambio de experiencias entre operadores de justicia ordinaria y
afrocolombiana han dado lugar a una serie de protocolos de actuación que
promueven la cooperación recíproca a favor del acceso a la justicia de las
comunidades negras, con el apoyo del Programa Nacional Casas de 91
En palabras de Beatriz Eugenia Sánchez:
91
62
del ejecutivo, los jueces en particular la Corte Constitucional- han
asumido un papel protagónico en la fijación de las reglas de juego en las
relaciones interétnicas. Este tribunal fue la primera instancia oficial en
desarrollar y aplicar los principios constitucionales en un caso concreto
(en 1992), cuando ninguna de las otras ramas del poder público había
tomado conciencia de lo que implicaba el artículo 7 de la Constitución
Política. Desde ese momento las decisiones judiciales, provenientes de la
acción de tutela y de la acción de inconstitucionalidad, han sido el motor
de la política indigenista del Estado. Es más, Congreso y Gobierno
Nacional ciñen sus leyes y decretos a los pronunciamientos de la Corte
Constitucional y esperan en cada nuevo caso, luces para enfrentar
que se han
librado las más importantes batallas para definir las reglas que deben
guiar las relaciones entre las etnias indígenas y la sociedad mayor. Es en
este campo donde los indígenas han logrado, a partir de la nueva
Constitución, las mayores victorias en el camino a su reconocimiento
63
CAPÍTULO III: JUSTICIA AFROCOLOMBIANA: EJERCICIO PRÁCTICO
La Carta Magna dispuso en el preámbulo y en el artículo 13 de la misma
el derecho a la igualdad para los integrantes del pueblo colombiano y la
diversidad étnica y cultural como como uno de sus principios
fundamentales. Además, Colombia ha ratificado los tratados de derechos
humanos a la protección del derecho a la igualdad y a la etnicidad, como
lo son la Convención Internacional sobre la Eliminación de la
Discriminación Racial (CIEDR) y el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales. La población afrocolombiana fue reconocida como un
grupo étnico por el Estado colombiano y se denomina en el Convenio 169
de la OIT como un grupo tribal.
Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, Colombia ha
expedido una variedad normas que reconocen el carácter étnico de la
población afrocolombiana y la protección a sus prácticas culturales.
Según la Constitución Política en el artículo 7 , Colombia es una nación
que protege su diversidad étnica y cultural. La protección de la diversidad
en la administración de justicia para el caso de los afrodescendientes
debe garantizar el acceso a las funciones públicas en condiciones de
igualdad, identificado los factores que impiden el igual acceso y la
presencia equitativa de los afrodescendientes en todos los niveles del
sector público y en particular en la administración de justicia92
92 Comité Interamericano para la Eliminación de la Discriminacion Racial CIEDR, lit. c., art. 5.
64
PROGRAMA DE RECUPERACIÓN DE LA JUSTICIA AFROCOLOMBIANA93 Desde el año 2004 y por espacio de tres años, en el marco del Programa
de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana, el Ministerio del Interior y
de Justicia, el Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia de
USAID, a través de Checchi and Company Consulting, los Consejos
Comunitarios del Departamento del Chocó y la Universidad Santo Tomás
llevaron a cabo una serie de actividades de consulta previa con las
comunidades negras y sus líderes (mayores, sabedores94), así como con
operadores de la justicia ordinaria, con el propósito de sistematizar y
analizar las competencias, formas y procedimientos que las comunidades
negras utilizan para administrar justicia en sus territorios, de tal manera
que se abriera paso a la coordinación entre éstas y las competencias
legales y constitucionales de la justicia ordinaria, garantizando el respeto
por la cultura y la tradición de las comunidades afrocolombianas.
El eje institucional a partir del cual se articuló esta iniciativa fue el
Programa Nacional Casas de Justicia, y en particular la Casa de Justicia de
la ciudad de Quibdó, capital del Departamento del Chocó, región del país
cuya población es mayoritariamente afrodescendiente. Producto de este
esfuerzo se obtuvo, entre otros, los siguientes resultados:95
93 El Programa Nacional Casas de Justicia es una iniciativa liderada por el Ministerio del Interior y de Justicia desde 1996 , que ha contado con el auspicio permanente de la USAID, y tiene como misión facilitar a la comunidad el acceso a la administración de justicia. El programa crea centros de referencia y prestación de servicios de solución de conflictos, que aplican mecanismos de justicia formal y no formal de manera gratuita. Al respecto ver: www.fiu.edu.co. 94 De acuerdo con los trabajos de investigación-acción-participación de Luis Alfonso Fajardo realizados, por espacio de cuatro (4 ) años, con un grupo de organizaciones entre las que se destacan la Conferencia Nacional de Organizaciones Afrocolombianas y la Universidad Santo Tomás, el saber de los viejos y mayores afrocolombianos es la fuente de legitimidad y vigencia de las formas tradicionales de resolver conflictos de las comunidades negras. Los mayores en las comunidades afrodescendientes juegan un papel preponderante en la organización social y han sido los responsables de impulsar la defensa y protección del territorio ancestral como un legado para las generaciones futuras, característica que es posible constatar en comunidades negras ubicadas en diferentes regiones del país. Al respecto ver: Fajardo, Luis Alfonso. Avanzando hacia una Jurisdicción Especial Afrocolombiana, Universidad Santo Tomás- Facultad de Derecho, Bogotá, mayo de 2007, pp. 7-11 (documento de trabajo). 95 Fajardo, Luis Alfonso;; Abondano, Diana Carolina;; García, Luisa Fernanda. Los invisibles y la lucha por el derecho en Colombia: una mirada desde las Casas de Justicia, Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2006, pp. 18 - 215.
65
- Se constató mediante la realización de reuniones, talleres y aplicación
de encuestas, durante más de dos (2) años, que existe una opinión
mayoritaria entre jueces, magistrados, fiscales, autoridades
administrativas, funcionarios de las Casas de Justicia, académicos,
representantes legales y mayores de los Consejos Comunitarios, según
la cual si es posible identificar formas jurídicas propias de las
comunidades afrocolombianas. Lo anterior ha llevado a postular que el
reconocimiento legal de estas formas jurídicas puede constituir el inicio
de una Jurisdicción Especial Afrocolombiana.
- Los Consejos Comunitarios se han organizado y han consolidado una
organización fuerte para el manejo y administración del territorio
teniendo en cuenta sus costumbres ancestrales, las cuales se ven
reflejadas en la forma de delimitar y definir el territorio.
- El manejo medioambiental es de vital importancia para los Consejos
Comunitarios, y en este punto se retoman las costumbres ancestrales
de uso y aprovechamiento del territorio, que han permitido el
mantenimiento del equilibrio ecológico.
- La solución de los conflictos se maneja por la vía de la concertación,
mediante el diálogo abierto entre los involucrados y la comunidad.
- Los conflictos intraculturales referentes a cuestiones familiares son
manejados por toda la comunidad.
- Los conflictos interculturales se resuelven por la vía del diálogo y de
manera concertada, teniendo en cuenta las diferencias y haciendo
caso de las reglas de convivencia de cada comunidad.
- El ejercicio de identificación y análisis de casos evidenció que las
formas de aplicación del derecho propio están basadas en los
66
culturalmente, que se ajustan a la Constitución y la ley, y en tal
sentido, no vulneran los derechos fundamentales de los implicados.
- Dentro del procedimiento se han establecido unas instancias claras
para la resolución de conflictos, cada una de éstas con funciones bien
definidas, al igual que tareas específicas al interior de la comunidad:
Primera instancia: Consejo Comunitario Local
Segunda instancia: Consejo Comunitario Regional
Tercera instancia: Junta Directiva del Consejo Mayor
Cuarta instancia: Asamblea General del Consejo Mayor
- Adicionalmente, cabe poner de relieve que con los insumos
mencionados el proyecto se concentró, de manera especial, en diseñar
y desarrollar estrategias como:
Crear la Comisión Departamental de Coordinación entre la Justicia
Ancestral Afrocolombiana y la Justicia Nacional mediante un
protocolo de actuación que recomienda, entre otros aspectos,
prestar especial atención a tres fenómenos: caducidad, prescripción
y requisitos de procedibilidad.
Establecer un acuerdo, consignado por escrito, entre los operadores
de la Justicia Ancestral Afrocolombiana y la Justicia Nacional con
respecto a su trabajo conjunto.
competencias en materia de administración de justicia por parte de
los Consejos C
clasificados por materias.
Establecer un acuerdo, consignado por escrito, entre la Casa de
Justicia de Quibdó y los Consejos Comunitarios con respecto a su
trabajo conjunto.
67
Los siguientes diagramas resumen los protocolos de actuación acordados,
con el ánimo de hacer efectivo el derecho fundamental al acceso a la
justicia de las comunidades negras en el Departamento del Chocó:
Diagrama no 1- Acuerdos de las casas de justicia con la justicia afrocolombiana 96
96 Programa de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana,: Universidad Santo Tomás, Bogotá 2006.
68
Diagrama no 2- Oferta institucional de atención para las comunidades afrocolombianas en la casa de justicia97
97 Programa de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana,: Universidad Santo Tomás, Bogotá 2006.
69
Diagrama no 3- Ruta de atención98
98 Programa de Recuperación de la Justicia Afrocolombiana,: Universidad Santo Tomás, Bogotá 2006.
70
La plataforma institucional básica que soporta el Programa Nacional Casas
de Justicia está compuesta por las siguientes entidades y no limita la
71
adaptación de innovaciones institucionales, de acuerdo con el contexto en
el cual se desarrolle:
CRI-
nitario
-Veeduría
rabajo Social
En tal sentido, si bien son claros los esfuerzos por facilitar el acceso a la
justicia a comunidades marginadas geográfica, económica, social y
culturalmente-, la cobertura del Programa, entendida como la relación
entre el número de entidades que prestan actualmente sus servicios en
las Casas de Justicia y el número de entidades que conforman la
plataforma institucional básica y mínima deseable, preocupa en la medida
en que se registran ausencias, presencias tardías o intermitentes de
algunas de las instituciones prestadoras de los servicios de justicia al
interior de las casas, o una permanencia institucional por debajo del
tiempo de dedicación deseable y proyectado para cada entidad presente.
En consecuencia en el nivel político nacional, es importante emprender
acciones tendientes a posicionar el tema en la agenda pública,
fortaleciendo los consensos interinstitucionales y articulando el programa
con otras políticas del sector justicia, así como ampliar los mecanismos de
72
financiación de esta iniciativa. Además, se hace indispensable pensar la
integración de los servicios que ofrecen las casas de justicia desde la
lógica interna de cada una de las instituciones que hacen parte de las
mismas;; es decir, se requieren procesos de negociación diferenciados con
cada una de las entidades en tanto algunas son de carácter centralizado y
otras de carácter descentralizado a la hora de decidir sobre la destinación
de recursos humanos, técnicos y financieros a programas específicos.
En el nivel político departamental y local, es necesario negociar con las
autoridades respectivas la inclusión del proyecto en sus planes de
desarrollo y presupuestos. Y en relación con las comunidades beneficiarias
del programa, es muy importante evaluar sus necesidades y recoger y
sistematizar sus propuestas para que cada uno de los proyectos de Casa
de Justicia tenga una identidad propia y sea un espacio real de
participación ciudadana y de acción colectiva en la búsqueda de un interés
común: el acceso a la justicia.
Desde esta perspectiva, el fortalecimiento del Programa Nacional Casas
de Justicia y su sostenibilidad, tanto nacional como municipal, se
convierten en una pieza clave para el desarrollo de un conjunto de
iniciativas locales en materia de acceso a la justicia, solución pacífica de
conflictos, convivencia y construcción de paz en Colombia, que ven en las
casas un respaldo institucional favorable a sus propósitos donde
convergen el Estado, los operadores comunitarios y formales de justicia y
las comunidades.
73
LOS TRIBUNALES AFRODESCENDIENTES99
Según Carlos Rúa100, Los tribunales afrodescendientes constituyen la
forma que asumen las reuniones donde se pone de manifiesto el espíritu
o trabajo en grupo para superar las tensiones, reparar a los
afectados, es decir para buscar la verdad, recuperar la memoria de los
hechos y procurar resolver los conflictos preservando el tejido de la
comunidad. En estas reuniones se conocen los hechos, se acuerdan las
reglas de juego, se elige participativamente a los tratantes de conflictos,
se le da curso al diálogo, se protege la identidad cultural y se
salvaguardan la organización, la familia y el individuo una vez se ha
tomado una determinación, pues la justicia afrocolombiana es para atacar
en grupo los problemas, no a las personas.
Una experiencia particularmente importante es el proceso de definición
territorial de las comunidades afrocolombianas, en el que hubo que
resolver el problema de que muchas de las tierras que se les titularon
colectivamente colindaban con comunidades indígenas. La fórmula que se
aplicó en estas situaciones de colindancia o superposición no fue, desde
luego, el despojo ni la compra abusiva de las tierras de éstas, como
muchos predicaban: la propuesta consistió en reubicar a las comunidades
indígenas para que éstas pudieran ampliar sus resguardos disponiendo de
sus territorios de tal forma que no se superpusieran con los de los
afrocolombianos101.
99 Investigación realizada por Carlos Rúa. Artículo: La justicia afrocolombiana se construye en el reconocimiento de la diversidad Libro Afro-reparaciones: Memorias de la Esclavitud y Justicia Reparativa para negros, afrocolombianos y raizales. Compiladores Claudia Mosquera Rosero-Labbé, Luiz Claudio Barcelos, Universidad Nacional de Colombia. 100 Ex asesor de la Asamblea Nacional Constituyente en Colombia para la defensa de los derechos de los pueblos étnicos;; integrante del equipo de impulso de la Ley 70 de 1993 conocida como Ley de Comunidades Negras de Colombia;; coordinador del componente de resolución y tratamiento de conflictos territoriales, étnicos y ambientales en el proceso de definición de las tierras de comunidades negras en Colombia;; ex consultivo de Alto Nivel de Comunidades Negras de Colombia y responsable del componente de comunicación para la participación de los grupos étnicos en los espacios públicos de televisión.
74
La cultura afrocolombiana procede en un escenario debidamente
construido desde los puntos de vista sociales y culturales, ocupados
tradicionalmente y proyectados con un sentido de lo sagrado, de lo
estético y de lo ético. En tales circunstancias, a las reuniones internas
suele convocarse a las personas indicadas, los problemas se plantean y
las soluciones se construyen entre todos acatando los reglamentos
internos. Se trata, en el fondo, de construcciones colectivas con
perspectiva afrocolombiana.
Un elemento cardinal de los pueblos afrocolombianos lo constituye el
territorio, sobre todo para los pueblos en donde procede la titulación
colectiva o en zonas de bienes de uso público donde existe susceptibilidad
de establecer planes de manejo. El territorio aquí es administrado por el
respectivo Consejo Comunitario, que se considera el planificador
ambiental, el ordenador del territorio y el tratante de los conflictos con la
ayuda de terceros cuando los implicados en un punto de tensión no llegan
a consensos y acuerdos , y cuyas determinaciones se conocen como
acuerdos y compromisos. Es evidente que la ausencia de reconocimiento
formal y legal de los consejos comunitarios como entidades territoriales
de régimen especial debidamente plasmadas en la Constitución
reconocimiento que sí tienen las comunidades indígenas ha producido
asimetrías y desequilibrios que vulneran los derechos de los pueblos
afrocolombianos, pues muchos alcaldes municipales se resisten a
reconocer las facultades y competencias de los Consejos Comunitarios
como entidades de planificación ambiental y de administración de los
territorios titulados colectivamente. Estas lagunas legales y jurídicas
limitan las posibilidades de que los Consejos Comunitarios de las
comunidades afrocolombianas ejerzan con plenitud su competencia de
administradores territoriales.
En el centro de este proceso de construcción de formas propias de justicia
están presentes la movilización popular y la diferenciación radical en
75
cuanto a pensamiento, acción y métodos. Debemos avanzar en la
construcción de una propuesta de justicia inmersa en la vida de las
comunidades afrocolombianas, donde el territorio, la autonomía, el
Derecho propio y nuestra lengua y sus giros dialectales se constituyan en
fuentes y valores innegociables. Las confusiones, las incomprensiones y
las vacilaciones son riesgosas, pues los vacíos que generan nos ponen
cara a cara con los procesos de atomización del movimiento étnico-
popular y con la reproducción ingenua del pensamiento único y de los
métodos dominantes que frenan el desarrollo de los procesos de
articulación y fortalecimiento interno de las dinámicas sociales en
gestación, sin las cuales la justicia y la movilización, así como la
educación, no tienen lugar de partida ni de llegada.
En el contexto de la justicia comunitaria, los tribunales afrodescendientes
son mecanismos llamados a representar un papel histórico en la
revelación de los efectos nocivos del conflicto acumulado a lo largo del
tramo histórico de la esclavización y del proceso de intensificación, como
política de Estado, de la violencia, de la guerra, de la exclusión, de la
impunidad y de la conculcación de los derechos económicos, sociales y
culturales. Los propios afrocolombianos, al resolver sus conflictos internos
correctamente, según su propia perspectiva, le ponen acelerador al
proceso y le quitan el freno que impone juzgar los asuntos con la horma
del discurso interesado de los promotores de la exclusión y del
autoritarismo.
Precisamente, uno de los efectos más nefastos del pensamiento único ha
sido el desdén por lo propio y por la diversidad y la mistificación del
modelo dominante de sociedad, de Estado y de justicia. Hoy nos
encontramos con un modelo de sociedad fundado en la exclusión, con un
modelo de Estado que se fortalece en la discriminación y con un modelo
de justicia en el que los problemas políticos, culturales, económicos,
sociales y étnicos son entendidos a lo sumo como litigios de poca monta,
76
que no alcanzan la resonancia del interés general. La construcción de los
tribunales afrocolombianos es un paso significativo para romper con estos
discursos y gestar un nuevo modelo de justicia, Estado y sociedad.
Los tribunales afrodescendientes son mecanismos para la acumulación
pacífica de nuevas formas de construcción de expresiones de justicia
propia y de solidaridad entre los pueblos;; son también un espacio de
encuentro y reencuentro de la palabra y de los afectos para construir la
verdad histórica, la justicia y la reparación, para recuperar la memoria en
consonancia con la cultura propia de los pueblos.
El legado afrodescendiente se aprende en la lucha por la libertad, en los
procesos de ocupación y definición territorial, en la reafirmación de la
identidad cultural, en los vínculos pacíficos con la naturaleza, en el
tratamiento dialogal y pacífico de las contradicciones, en la formación y
organización de una noción ampliada de familia y en la construcción de
pueblos y gobiernos propios. Este legado sirve de muro de contención de
las políticas de injusticia y de opresión y sirve de garante más que
cu para construir otra justicia, que debe ser incluyente,
solidaria y humana, una justicia propia que se alce desde la condición de
amigables componedores, desde el escenario de los Consejos
Comunitarios y las organizaciones sociales de base del campo y la ciudad,
desde la administración de los territorios ancestrales titulados, desde el
ordenamiento de esos territorios y, sobre todo, desde el tratamiento y la
resolución pacífica de los conflictos derivados de la negación de los
derechos de la diversidad étnico-cultural, de la seguridad social, de la
democracia, de la autonomía y de la identidad. Esta gama de conflictos
constituye la fuente viva en la cual la justicia afrocolombiana hunde sus
raíces, acude a sus legados y enseñanza, pone en evidencia sus
77
procedimientos y hace de la comunidad una tonga contra los problemas, 102
Por último, cabe resaltar algunos testimonios que coinciden en afirmar el
entre distintas generaciones de comunidades negras.
Los mayores tienen un mejor conocimiento del territorio y de la
. (Luis Gerardo
Martínez, palenquero, colaborador de la Conferencia Nacional de
Organizaciones Afrocolombianas)103.
del presente p (Luis Alfonso Fajardo,
investigador).
memoria los lugares en donde trabajaban los viejos que ya murieron, los
conflictos por lo general son entre los jóvenes, yo les recuerdo por dónde
eran los linderos de sus abuelos, se traza una trocha y se ponen los
La comunidad cree en lo que afirman los mayores, pero esto depende de
la calidad de la persona, de que ella sea reconocida y tenga un grado de
(Abraham
102 La justicia afrocolombiana se construye en el reconocimiento de la diversidad .2007. Carlos Rúa Angulo. http://www.bdigital.unal.edu.co/1237/32/31CAPI30.pdf. 103 Fajardo, Luis Alfonso. Avanzando hacia una Jurisdicción Especial Afrocolombiana, Op. Cit., pág 1. Entrevista personal, Bogotá, abril de 2007.. Este testimonio corresponde a entrevistas realizadas por el autor y su equipo de investigación a adultos mayores de Consejos Comunitarios del Departamento
realizado en la Ciudad de Quibdó en junio de 2006.
78
Palacios, curandero de 68 años, miembro de la Junta Directiva de un
Consejo Comunitario en el Departamento del Chocó).
ANALISIS PROYECTO DE LEY No. 165/10 CÁMARA - 08/10 SENADO "Por medio la cual se modifica el código penal y se
(Discriminación racial) Luego de pasar por los debates de rigor en Senado y Cámara, el día 6 de
Septiembre de 2011 quedó lista para sanción presidencial la ley contra la
discriminación que modifica el Código Penal vigente y establece penas
hasta de tres años por el ejercicio de actos de racismo en Colombia. El
Senador Carlos Baena del Movimiento MIRA104 anunció que quedó lista el
acta de conciliación en la plenaria del Senado y Cámara para dar vía libre
a la sanción del proyecto que busca penalizar los actos de racismo en
Colombia, este proyecto no busca solo penalizar todos los actos por
discriminación étnica sino también la discriminación por orientación
sexual, religión, ideología política y nacionalidad.
El Representante a la Cámara por Bogotá Alfonso Prada Gil miembro del
Partido Verde, es el ponente del proyecto, y la autoría del proyecto de Ley
corresponde al senador Carlos Baena y a la representante Gloria Stella
Díaz, del movimiento MIRA. El Representante Prada señala en sus
ponencias que la ley propuesta está de acuerdo con el postulado
constitucional del derecho y principio de igualdad de todos los seres
humanos, estipulado en el artículo 13 de la Constitución Política
Colombiana.
104 El Movimiento Independiente de Renovación Absoluta "MIRA" es un movimiento social y político independiente, de origen colombiano, fundado en el año 2000. Tiene participación en el Senado y la Cámara del Congreso de la República de Colombia;; siendo la octava fuerza política en Colombia.
79
ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY105
Lo primero que hay que saber es que la idea de la ley no es nueva. Desde
hace 30 años, Colombia estaba en mora de cumplir la Convención de la
ONU sobre discriminación racial, vigente en el país desde 1981, que
ordena expedir una ley que penalice los casos más graves de racismo, los
que implican actos de violencia u odio racial. En relación con la
discriminación en general, la deuda es aún más vieja y viene del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos, ratificado en 1968. Por eso, casi todos los
países de la región han venido expidiendo normas similares en las últimas
dos décadas.
También por eso la ONU había conminado varias veces al Estado
colombiano a expedir la ley. Lo mismo había hecho la Corte Constitucional
en 2005, al decidir la tutela de Johana Acosta, la abogada cartagenera
discriminada al tratar de entrar a las discotecas de su ciudad.
La nueva ley tampoco es el único proyecto de este tipo que ha sido
presentado al Congreso. El primer intento fue el de la exrepresentante
María Isabel Urrutia, quien impulsó sin éxito un proyecto similar que
castigaba con cárcel la discriminación racial, en 2006. El proyecto más
ambicioso y participativo fue de iniciativa de la Defensoría del Pueblo, que
resultó de un trabajo de dos años con organizaciones sociales e incluía
todas las formas de discriminación, creaba una entidad estatal por la
igualdad y ponía el énfasis en multas y sanciones pedagógicas, antes que
en penas de prisión. El proyecto llegó al Congreso en 2007 y se unió a
uno similar que había elaborado la entonces senadora Gina Parody.
105 César Rodríguez Garavito Columnista de El Espectador y miembro fundador de DeJusticia. Dirección web fuente:http://www.elespectador.com/impreso/nacional/articulo-296677-carcel-discriminar ¿Cárcel por discriminar? 3 de septiembre de 2011.
80
Aunque la síntesis de estos dos proyectos es la propuesta de legislación
más juiciosa y completa contra la discriminación que haya llegado al
Congreso, nunca encontró apoyo político y rápidamente cayó en el olvido.
Según César Rodríguez Garavito, miembro fundador del Colectivo
DeJusticia adscrito la Universidad de los Andes, los vientos cambiantes
de la política le dieron vuelo al proyecto que el partido MIRA presentó el
año pasado. En vísperas del Año Internacional de los Afrodescendientes y
gracias a la labor que durante años había hecho el movimiento social
afrocolombiano, el tema de la discriminación racial se instaló en el
Congreso. Así lo muestran las votaciones unánimes a favor del proyecto
en los cuatro debates en Senado y Cámara.
CIRCUNSTANCIAS DE DISCRIMINACIÓN106
La ley aprobada pone especial énfasis en seis circunstancias en las que,
según los congresistas, puede presentarse la discriminación por razón de
raza, sexo, etnia, orientación filosófica, sexual o política.
1. Entrevistas:
Cuando los empleadores deciden descartar de entrevistas laborales a
alguien por cualquiera de las anteriores razones hay castigo,
2. Veto:
Cuando no se le permita a una persona el ingreso a discotecas, teatros,
eventos o centros de convenciones.
3. Despidos:
Cuando se pruebe que en el retiro laboral influyó alguna de las
situaciones discriminatorias.
4. Agresión física:
Sea en sitios públicos o privados
5. Hostigamiento
106 hasta 3 años por discriminació po.com.
81
La ley menciona tanto el físico como el sicológico.
6. Universidades:
También se considera el hostigamiento físico y sicológico.
Otra novedad del proyecto de ley es que se castigan las prácticas que
generen o promuevan el genocidio y el antisemitismo. Para estas
personas, o para quienes "pretendan la rehabilitación de regímenes o
instituciones que amparen prácticas generadoras" de genocidio o
antisemitismo, la condena será de entre 8 y 15 años.
Según el Senador Carlos Baena el proyecto de ley que ha ocupado al
Congreso y al conjunto de la opinión pública en las últimas semanas,
responda a un reto de equilibrio entre equidad y libertad. Equidad, pues
combate los vetos provocados y multiplicados por la discriminación.
Libertad, porque asegura que la superación del veto no significa abolir el
respeto.
La garantía de superar los vetos y, a su vez, mantener el respeto, puede
ser alimentada por la ley tal como lo propone la iniciativa que con tanto
esmero ha sido debatida en estos días, pero sólo podrá ser sostenible en
una cultura renovada, cuya construcción en Colombia no puede ser
aplazada por más siglos107.
107 ¿Superar el veto vs. conservar el respeto? http://www.diariodelhuila.com/noticia/18615 7 de septiembre de 2011.
82
CONCLUSIONES
Con la promulgación de la Carta Política de 1991 se sentaron bases para
acordar una nueva relación entre el Estado Colombiano y la población
afrocolombiana mediante la regulación de la convivencia en sociedad
teniendo en cuenta la plurietnicidad y multiculturalidad del país, la cual
formalmente se expresa en términos constitucionales mediante la
disposición del art.7 de la Carta Magna. A partir de la Constitución de
1991, el desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal, ha permitido
que los y las afrodescendientes se empoderen de las herramientas
legales dadas por estos medios para la protección, reconocimiento y
exigencia de sus derechos colectivos, económicos culturales y sociales,
que se materializan en la defensa de propiedad colectiva de los territorios
que se han ocupado ancestralmente por los afrocolombianos, se
materializan en la permanencia de la tradición oral y reafirmación de la
identidad cultural de los afrocolombianos, se materializan en la
formulación de acciones afirmativas o de corte diferencial que promueven
el pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.
Una política de acciones afirmativas orientada a la creación de una
jurisdicción diferenciada para la comunidad afrocolombiana es una
propuesta que persigue fines justos con el firme objetivo de mejorar las
condiciones de vida de las comunidades afrocolombianas y colocar en
discusión y reflexión los efectos negativos y perjuicios que han causado
practicas como la discriminación racial, la segregación por razones de
género, edad, religión, preferencia sexual o ideario político. De este
modo se haría efectiva la real Democracia en el marco del modelo de
Estado Social y Democrático de Derecho, cumpliendo asi lo dispuesto en
el preámbulo de la Constitución asegura a sus
integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
83
conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico,
democrático y participativo que garantice un orden político, económico
y social justo .
Implementar una política pública diferenciada a favor de la población
afrocolombiana, constituye un importante precedente para que otros
estamentos a nivel nacional reconozcan el perjuicio causado a la
población afrocolombiana tras el sometimiento a la esclavización,
perjuicio de tarea de todos resarcir, para que se contribuya a que la
justicia y su administración sea más pluralista, multicultural y
participativa y a la eliminación en Colombia de la discriminación racial en
todos los ámbitos(educativo, político, cultural, social, institucional y
estructural).
La propuesta de implantación de la jurisdicción afrocolombiana pretende
la búsqueda de la identidad nacional, mediante la inclusión de las
diferentes culturas y cosmovisiones y funcionaría como una herramienta
de tipo pedagógico, enseñando en el respeto a los otros en la diferencia,
especialmente en el marco del conflicto armado interno. Es necesaria la
implementación de una política diferenciada para mejorar la situación
social y económica de la población afrocolombiana, y que se eliminen
prácticas de exclusión y segregación hacia los afrocolombianos hacia los
afrocolombianos para que en el desarrollo de esta política la población en
general conciencie acerca del sistema de valores, la pluralidad, el ejercicio
de tolerancia y de la convivencia pacífica, éstos son principios y valores
comprendidos en los fines esenciales del Estado señalados en el artículo 2
de la Constitución Política.
El Estado en conjunto con la población debe trabajar en la formulación e
implantación de espacios de carácter educativo y cultural con el fin de
aminorar los efectos negativos la discriminación y así garantizar, la
84
autonomía de las personas mediante desarrollo de la personalidad y el
derecho a la igualdad de manera material y efectiva.
Referente al proyecto de Ley No. 08/10 SENADO, 165/10 Cámara
medio de la cual se modifica el código penal y se establecen otras
es conveniente que para que las motivaciones de tipo
criminales constituidas por acciones discriminatorias de algunos grupos
sociales el Estado desde su estructura promueva prácticas formativas, de
corte inclusivo para así eliminar las prácticas de discriminación que
obstruye el ejercicio de igualdad de derechos. La promulgación de esta
ley se forja en un indiscutible paso o precedente hacia la construcción de
la jurisdicción afrocolombiana, en la medida que se reconoce la diversidad
étnica protegida a nivel constitucional en el artículo No. 7 de la Carta
Magna.
85
BIBLIOGRAFÍA REFERENTE DOCTRINAL CHAVERRA, Martha Acción Afirmativa Acción Afirmativa en Colombia para
los Grupos Étnicos Ministerio del Interior y de Justicia, Colombia 2005.
DÍAZ
cual se establece el principio de acción afirmativa en la definición de la
política pública para la población afrodescendiente residente en Bogotá y
GÁLVEZ Moya,
comunitaria: un encuentro entre el pluralismo jurídico y la diversidad
.
FAJARDO, Luis Alfonso. Avanzando hacia una Jurisdicción Especial
Afrocolombiana, Op. Cit., pág. 1.Entrevista personal, Bogotá, abril de
2007
FAJARDO, Luis Alfonso;; ABONDANO, Diana Carolina;; GARCÍA, Luisa
Fernanda. Los invisibles y la lucha por el derecho en Colombia: una
mirada desde las Casas de Justicia, Universidad Santo Tomás, Bogotá,
2006, pp. 18 215.
MOLINA, Lucrecia & RODRÍGUEZ, Víctor (2002). Elementos Conceptuales
y Vocabulario Incluidos en los Documentos (pg 221-222). En: IIDH
(Instituto Interamericano de Derechos Humanos). Conferencia Mundial
contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas
86
Conexas de Intolerancia. Después de Durban: Construcción de un Proceso
Regional de Inclusión Social. San José, Costa Rica.
MOSQUERA ROSERO-LABBÉ Claudia, BARCELOS Luiz Claudio. Afro-
reparaciones: Memorias de la Esclavitud y Justicia Reparativa para negros
,afrocolombianos y raizales . Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Facultad de Ciencias Humanas. Centro de Estudios Sociales (CES), 2007
PROGRAMA DE ACCIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002).
Bogotá, Colombia.
RODRÍGUEZ, Víctor. (2002) Instrumentos Internacionales sobre Racismo
en el Sistema de las Naciones Unidas y en el Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos En: IIDH (Instituto Interamericano
de Derechos Humanos). Conferencia Mundial contra el Racismo, la
Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia.
Después de Durban: Construcción de un Proceso Regional de Inclusión
Social. San José, Costa Rica.
DECLARACIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002).
Bogotá, Colombia.
RAZA Y DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA(2009) Informe sobre
discriminación racial y derechos de la población afrocolombiana.
Observatorio de Discriminación Racial. Programa de Justicia Global y
Derechos Humanos y CIJUS, Universidad de Los Andes-Proceso de
Comunidades Negras (PCN)-Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad (Dejusticia).
RÚA ANGULO, Carlos La justicia afrocolombiana se construye en el
reconocimiento de la diversidad. (2007) Afro-reparaciones: Memorias de
87
la esclavitud y justicia reparativa para negros, afrocolombianos y raizales.
Editorial Universidad Nacional de Colombia.
INFORME ALTERNATIVO AL DECIMOCUARTO INFORME PRESENTADO POR
EL ESTADO COLOMBIANO AL COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA
DISCRIMINACIÓN RACIAL OBSERVATORIO DE DISCRIMINACIÓN RACIAL
Integrado por el Programa de Justicia Global y Derechos Humanos dela
Universidad de Los Andes, el Proceso de Comunidades Negras (PCN) y el
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad(Dejusticia). Agosto de
2009.
SÁNCHEZ, Esther. Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia: La tutela
como medio para la construcción de entendimiento cultural, Universidad
Nacional de Colombia, segunda edición, Bogotá, 2008.
de Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Bogotá: Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos.
PROGRAMA DE ACCIÓN DE DURBAN (2001). Oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2002).
Bogotá, Colombia.
REFERENTE NORMATIVO
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Editorial Leyer 2007.
GACETA JUDICIAL, Corte Constitucional.
88
Ley 74 de 1968.
Ley 22 de 1981.
Ley 21 de 1991.
Decreto 175 de 1995.
Proyecto de Ley No. 08/10 Senado, 165/10-Cá Por medio de la cual
se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones
REFERENTE JURISPRUDENCIAL
Corte Constitucional. Sentencia T- 28 de 1992
Corte Constitucional. Sentencia T-25 de 1992
Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 1992
Corte Constitucional. Sentencia T-567 de 1992
Corte Constitucional. Sentencia: T-188 de 1993
Corte Constitucional. Sentencia T-422 de 1996
Corte Constitucional. Sentencia T 523 de 1997
Corte Constitucional. Sentencia C- 370 de 2002
Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004
Corte Constitucional. Sentencia T-1090 de 2005
Corte Constitucional. Sentencia T-131 de 2006
Corte Constitucional. Sentencia T-559 de 2006
Corte Constitucional. Sentencia T-586 de 2007
REFERENTE CONVENCIONAL
CONFERENCIA DE DURBAN 2001 CONTRA EL RACISMO, la Discriminación
Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. Durban
Suráfrica, 2001.
89
CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA EL RACISMO Y TODA. FORMA
DE DISCRIMINACIÓN E INTOLERANCIA. Santo Domingo, República
Dominicana. 1º de junio de 2006.
COMITÉ INTERAMERICANO PARA LA ELIMINACIÓN DE LA
DISCRIMINACIÓN RACIAL. 1999. Informe sobre los informes periódicos
octavo y noveno de Colombia. CERD/C/304/ Add.76.
COMITÉ INTERAMERICANO PARA LA ELIMINACIÓN DE LA
DISCRIMINACIÓN RACIAL. 2000. Recomendación General No. 26, relativa
a la protección y recursos de actos discriminatorios (art. 6° de la
Convención). Adoptada durante el 56° periodo de sesiones.
Plan Integral de Largo Plazo para la Población Negra/Afrocolombiana, Palenquera y Raizal. Comisión de Estudios. http://www.dnp.gov.co.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.1987. Opinión
Consultiva OC-
[URL]: http://www.icanh.gov.co
[URL]: http://www.iadb.org/
[URL]: http://www.etniasdecolombia.org
[URL]: http://www.actualidadetnica.com.co
URL]: http://www.fiu.edu.co
URL]: http://www.dane.gov.co
91
ANEXO TEXTO APROBADO EN LA COMISIÓN PRIMERA DE LA H. CÁMARA DE REPRESENTANTES DEL PROYECTO DE LEY No. 08/10 SENADO, 165/10 CÁMARA CÓDIGO PENAL Y SE ESTABLECEN OTRAS 108
EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA Artículo 1°. Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto garantizar la protección de los derechos fundamentales de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de discriminación. Artículo 2°. El TÍTULO I DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL TENDRÁ UN CAPÍTULO IX, DEL SIGUIENTE TENOR : CAPÍTULO IX De los actos de discriminación Artículo 3°. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:
Artículo 134 A. Actos de Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Artículo 4 °. El Código Penal tendrá un artículo 134C del siguiente tenor:
Artículo 134 C. Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o cultural. El que promueva actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico, psicológico, moral o patrimonial a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor. 108 www.senado.gov.co.
92
Artículo 6 °. El Código Penal tendrá un artículo 134D del siguiente tenor:
Artículo 134 D. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando: 1. La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público
o lugar abierto al público.
2. La conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva.
3. La conducta se realice por servidor público o persona en ejercicio de funciones propias del cargo que ostenta.
4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de un servicio público.
5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor.
6. Cuando los actos constitutivos de discriminación impiden al agredido el uso, goce y disfrute de uno o todos sus derechos fundamentales.
7. Cuando la conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.
Artículo 7°. El Código Penal tendrá un artículo 134E del siguiente tenor:
Artículo 134 F. Circunstancias de Atenuación Punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se reducirán en una tercera parte cuando: 1. El sindicado o imputado se retracte públicamente de manera verbal
y escrita de la conducta por la cual se le investiga. 2. Se dé cumplimiento a la prestación del servicio que se denegaba.
Artículo 8°. Modifíquese el artículo 102 del Código Penal. ARTICULO 102. Apología del Genocidio. El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o promuevan el genocidio, o de alguna forma lo justifique, ya sea apoyando o negando un genocidio cometido en cualquier época o lugar, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta
93
(180) meses, multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses. Artículo 9°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. En los anteriores términos fue aprobado el presente proyecto de ley sin modificaciones, según consta en el acta No. 71 del día 15 de junio de 2011;; así mismo el citado proyecto de ley fue anunciado para discusión y votación el día 14 de junio de 2011, según consta en el acta No. 70 de esa misma fecha. EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Comisión Primera Constitucional