HACIA UNA NUEVA CONCEPCION DELTITULO-VALOR

Por: GILBERTO PEÑA CASTRILLON*

* Profesor de Derecho Comercial, Universidad de los Andes, Bogotá.

159

HACIA UNA NUEVA CONCEPCION DELTITULO-VALOR

INTRODUCCION

Estas reflexiones se presentan en un Con-greso de Seguridad Bancaria y debe asu-mir, por lo tan to, que la p rincipal inquietudo curiosidad que merece el tema que se meha encomendado guarda relación directacon el motivo que los congrega y difiere,por supuesto, de la perspectiva con que setrataría ante un foro de juristas exclusiva-mente.

Hace veinte años se escucha el clamor poruna "sociedad sin papeles" y se verifica loque algún experto (Vasseur) denominó la"tiranía del papel", inquietud que reciente-mente ha sido complementada con los pro-

blemas e incomodidades que le produce albanquero y en general a todos los interme-diarios financieros "el manejo del dineroefectivo", circunstancia que los ha impul-sado a la batalla por "un dinero plástico" oun dinero electrónico.

Lo anterior constituye sin duda alguna unmemorial de agravios contra el "título-va-lor", tan agresivo en ocasiones que aquelimportante pero en ocasiones molesto do-

cumento, pareciera ser el villano que sedebe capturar y liquidar.

El tema como es evidente empieza a mos-trar algo de novela, esto es, adolece de unacierta exageración y tratar de colocar las

cosas en su sitio puede ser uno de los in-tentos de esta comunicación.

En resumen, si al banquero le incomodanlos papeles (entiéndase documentos sobrebase de papel) y manejar dinero en efecti-vo, toda solución que implique prescindirde esos instrumentos (papel y dinero enefectivo) tiene un cierto poder de seduc-ción o, por lo menos, suscita un determina-do interés que debe ser evaluado desde di-versos puntos de vista y, en nuestro caso,desde el estrictamente jurídico y desde suseguridad estrictamente material.

1. LA DOGMATICA DELTITULO-VALOR.

Entendemos por dogmática del título valorla concepción más o menos uniforme y es-tática que han incorporado nuestros siste-mas jurídicos latinoamericanos sobre el tí-tulo-valor cuyo exámen, si se hace a la luzde los Códigos de Comercio o leyes cam-biarias particulares de nuestros países,ofrece una cierta unanimidad que parecierano estar sirviendo para responder a las hi-pótesis que ofrece el actual tráfico finan-ciero reestructurado, de manera fundamen-tal, por el influjo de la automatización b an

-caria, tema sobre el que opinamos hace tre-ce años en una ponencia que conserva unaextraña y sorprendente vigencia (1).

(1) -"Algunos Aspectos Jurídicos de la Automatización Bancaria y de la confidencialidad y Seguridad de sus Datos".Cuaderno N°2 de la "Biblioteca Felabán", Editorial Kelly, Bogotá, 1979.

160

Y si actualizamos otro viejo estudio nues-tro sobre los sistemas latinoamericanosrespecto de los títulos-valores (2), hoy en-contramos que salvo República Dominica-na y Haití que siguen el modelo francés delos efectos de comercio, y Panamá quemantiene la solución anglonorteamericanade los instrumentos negociables, todos losdemás países han acogido la solución ger-mano-italiana de los títulos de crédito o tí-tulos-valores, denominaciones que tomare-mos como equivalentes a pesar de los ele-mentos y diferencias que las separarían situvieramos que entrar en inútiles ejerciciosde erudicción. Por lo anterior, simplifican-do las cosas y tratando de reducirlas a uni-dad, podemos afirmar que en Latinoameri-ca prevalece la solución de las Leyes Uni-formes de Ginebra remozadas por la in-fluencia de la Ley Mexicana de Títulos yOperaciones de Créditos y por el denomi-nado Proyecto Intal sugerido por el BID afinales de la década del sesenta. Resultaentonces pertinente tomar cualquier solu-ción legislativa para ilustrar lo que se en-tiende actualmente por título-valor y paraesos fines apelaremos al art. 619 del C. deCo. colombiano que dice textualmente:

"Los títulos-valores son documentos nece-sarios para legitimar el ejercicio del dere-cho literal y autónomo que en ellos se in-corpora. Pueden ser de contenido crediti-cio, corporativos o de participación y detradición o representativos de mercancías".

Con base en esta noción del título-valorpodríamos sintetizar así sus elementos:

1.1. La necesidad de una basedocumental de papel.

De acuerdo con la noción legal para queexista, circule, se garantice, se grave, o sepueda ejercer la prestación correspondientea un título-valor, es indispensable la exist-encia de su base material de papel lo queha llevado a acuñar aforismos que conclu-yen que "quien pierda el título pierde el de-recho" y a prever trámites para la reconsti-tución de su base material cuando el títulose destruye, deteriora, o pierde. En otraspalabras , en la concepción jurídica actual,es de la esencia del título valor una deter-minada base material (papel es lo co-rriente) y de ahí que si ese papel se tornaincómodo resulta necesario plantear lo quela doctrina ha denominado la "desmateria-lización del título-valor"(3).

1.2. Las menciones literales necesarias.

Este requisito significa que existe unmíni- mo literal que no puede faltar so pena deque no exista el título-valor,puesto queesas menciones que llamaríamos tipifica-doras tienen la importante misión de obje-tivar la prestación, esto es de declarar conefectos erga omnes, en principio, la natu-raleza y alcances de la obligación. Esto seentiende mejor si se recuerda otro aforis-mo cambiario que estipula que "lo que no

(2).-"La letra de cambio. Teoría Práctica en América Latina", Editorial Temis, Bogotá 1982, 2 1 Edición, especialmentesu Capítulo 1.

(3).-Sobre el tema puede leerse con provecho el brillante y completo estudio del profesor argentino Héctor Alegría,"La desmaterialización de los títulos-valores", en la "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma,Buenos Aires,1988, año XXI, ps. 893 a 931.

161

está en el título no es de este mundo ". Ycon esto, por supuesto, se facilita el tráficode la prestación que siendo jurídicamenteinmaterial queda así reducida a la conside-ración de un bien mueble corporal.

1.3. La manera de legitimarse.

Legitimarse es reclamar válidamente laprestación y tratándose de títulos-valoresello también ocurre de manera mas o me-nos objetiva, con el mínimo de recaudosprobatorios o declarativos pues basta la ex-hibición de la base de papel y la acredita-ción de esa circunstancia si el título es alportador y adicionalmente una cadenaininterrumpida de endosos si el título es ala orden, o la coincidencia del nombre deltenedor con el del propietario inscrito esun determinado registro del emisor si eltí- tulo es nominativo.

1.4. Lo que significan o contienen.

No son muchos los géneros de títulos-valo-res y ellos estan constiuídos según lo querepresenten o incorporen, siendo claro queno toda obligación puede ser reducida aformas cambiarias. Esta limitación y carac-terística ha sido definida -y por supuestocriticada -como el principio de la incorpo-ración. El grupo mas significativo y tradi-cional de títulos-valores son los de conte-nido crediticio o representativos de dinerosolamente (letra, cheque, pagaré, facturacambiaria y bono de prenda); los llamadoscorporativos o de partipación son losque representan sumas de dinero pero vin-culadas con el ejercicio de ciertos derechosasociativos o participativos, de donde to-man su nombre (en algunos países las ac-ciones de sociedades y los bonos emitidos

por estas); el tercer grupo son los títulosrepresentativos de mercancías, que noson sino la carta de porte y el conocimientode embarque.

1.5. La independencia del derecho decada adquiriente.

Finalmente encontramos la denominadaautonomía o independencia del derechoque surge para cada tenedor respecto de loque hubiere ocurrido en el acto genético(relación causal),o en las transferencias an-teriores a su adquisición lo que lleva en lapráctica, a que el último tenedor siempre ycuando que lo sea de buena fe exenta deculpa, adquiera un derecho purificado decualquier vicio que hubiere podido existiren su vida anterior.

Este efecto representa una ruptura con elderecho civil y una superación incuestiona-ble de la cesión ordinaria de créditos por-que ahora, sí, alguien puede llegar a trans-ferir un derecho mejor que como lo habíaadquirido.

La noción de título-valor no es tan simplecomo podría sugerirlo el anterior resumeny bien podría afirmarse que ese mismo re-sumen constituye el punto de partida parainnumerables tendencias y concepcionesque en algunos casos no responden sola-mente a una determinada noción del dere-cho,ni a la selección de un determinadométodo interpretativo, si no a ciertos tem-peramentos personales o a un cierto espíri-tu polémico al que no a escapado el autor.El mas agudo tema que enfrenta la doctrinacolombiana es la posibilidad de que pue-dan crearse títulos-valores adicionales alos tipificados ya por el legislador, salvo

162

que tal creación ocurriere por la vía legis-lativa obviamente.

Somos conscientes de que una rígida con-cepción del título-valor puede traer difi-cultades para la calificación de ciertos títu-los en el mercado de valores y que unaconcepción amplia puede conve rtir en eje-cutivos a ciertos documentos hasta esemomento intrascendentes para el DerechoProcesal (en Colombia todo título-valor estítulo ejecutivo per se) pero, igualmente,somos conscientes de que el Derecho tieneunos fundamentos relativamente serios yun método establecido, y atentos a ello notodo capricho o extravagancia de ciertosautores constituye una interpretación razo-nable, fuera de que ningún autor por ilus-tre que sea es fuente de Derecho en ningúnsistema jurídico.

En mas de una ocasión hemos llamado laatención respecto de que la normativa delos títulos-valores es una rama del Dere-cho relativamente rígida y exigente porqueese es el precio que debe pagarse por laclaridad de los tipos cambiarios y por laseguridad y facilidad de su tráfico.

2. RUPTURA DE LA NOCIONTRADICIONAL vs

IRRRUP- CION DE UNA NUEVACONCEPCION.

La evolución y el quehacer jurídico sonacumulativos y la historia ofrece pruebasabundantes de la convivencia de un nuevo

.concepto jurídico (institución, para utili-zar un término mas corriente) con las vie-jas soluciones, sin que sea metodológica-mente recomendable pensar que esas nue-vas experiencias implican necesariamente

la extinción de los tipos o intituciones que

pudieran verse afectados.

En el mas arcaico derecho romano lasobligaciones o créditos eran intransferiblesporque al constituir algo así como un atri-buto de la personalidad se imponía pacífi-camente su imposibilidad negocial. Sinembargo, las necesidades del tráfico fue-ron superiores y son evidentes los trucoslógico jurídicos con que se superan aque-llos escollos, mediante la novación prime-ro y con la procuratio in rem suam y lainjure cessio después, a las que siglos mastarde se enfrentaría el endoso como mediode negociación. Sin embargo a nadie se lea ocurrido postular que la in jure cessioacabó con la novación, o que el endosoenterró a la cesión ordinaria de creditos.Lo que ocurrió fue la inevitable amplia-ción del repertorio de soluciones jurídicasy como es lo normal, frente al caso con-creto, le corresponde a la respectiva aseso-ría jurídica seleccionar y recomendar lasolución mas simple,mas económica ymas segura. La riqueza de cualquier siste-ma jurídico está constituída casi siemprepor la abundancia de soluciones y por elmargen de creatividad que puedan tenerlos operadores del Derecho, único terrenoen el que nuestro oficio puede alcanzar lí-mites artísticos. Y ciertamente el DerechoComercial ofrece buenos ejemplos de ello.

La anterior digresión me permite plantearmi punto de vista sobre el actual debatecon relación al futuro de los títulos-valo-res. Una parte de los comentaristas expre-sa que la noción está en crisis y que va adesaparecer subsumida en una nueva con-cepción del título- valor. Otros, por el con-trario, parecieran esperar con menos an-

163

confirmación de una nueva noción, adicio-nal a la del título-valor, en la que quedaríancomprendidas todas las hipótesis y casosque perturban las reflexiones de los profe-sores universitarios por el influjo, inevita-ble, de las soluciones electrónicas o infor-mativas. En forma preliminar o tentativa,mi punto de vista parece estar en este se-gundo grupo de opinión, lo que permite lareflexión se torne menos dramática y quelos presagios de desastre desaparezcan,porque lo que probablemente va a ocurrires que la noción del título-valor va a sobre-vivir perdiendo mucho de su actual prota-gonismo o importancia, conviviendo conotras soluciones diferentes que recogeránla casuística o informática actual y dandopaso, seguramente, a la esquematización opostulación de lo que también en formatentiva podríamos denominar la obligaciónelectrónica.

3. ALGUNOS CASOSPERTURBADORES DE LANOCION TRADICIONAL.

La noción tradicional del título-valor, quees la que hemos resumido en el punto nu-mero 1 anterior, está rodeada de innumera-bles hipótesis perturbadoras, recogidas mu-chas de ellas en las mismas normas a lamanera de una confesión del legislador so-bre la insuficiencia de dichos reglamentos,esto es, como la admisión de que para laépoca de su promulgación la realidad,como siempre ocurre, ya había desbordadodeterminadas soluciones estrictamente le-gales.

Partiendo de un documento del autor que aestas alturas podríamos calificar como "unescrito de juventud" (4), y utilizando comopuntos de referencia parciales las solucio-nes legislativas colombianas, podríamosintentar el siguiente prontuario de noveda-des en forma simplemente enunciativa.

3.1. Sobre la literalidad.

Como ya lo expresamos, la literalidadcumple la función de fijar los límites delderecho cambiario y como todo efecto deese elemento tiene vocación de viciar el tí-tulo, la misma ley viene en auxilio de lacompletividad o suficiencia literal presu-miendo unas veces ciertas menciones quepuedan faltar como el lugar de creación odel pago y la fecha de creación (Colombia,art. 621C. de Co.) o excusando la carga deciertos trámites, como cuando permite queel endoso entre bancos se pueda hacer conel solo sello del endosante (Colombia, art,665 ibidem), y el depósito de un chequepara cobro y abono en cuenta sin necesidaddel endoso (art,664 ibidem).

Pero en donde mas próximos hemos estadoa presenciar una verdadera revolución esen lo referente a la firma del suscriptor.La firma en sr no es fuente autónoma deobligaciones pero tratándose de títulos-va-lores es el signo externo o literal del que seinduce el negocio jurídico unilateral quele da vida o sirve de fuente a la obligacióncambiaria, y como lo tradicional en el De-recho privado es un verdadero culto o idalatría a la firma autógrafa, pues constitu-ye una verdadera innovación que buena

164

parte de las legislaciones le permitan al gi-rador sustituirla, bajo su responsabilidadobviamente, "por un signo o contraseñaque puede ser mecánicamente impuesto"(art. 621 ibidem). Pero a pesar del progresoque pueda significar esta concesión del le-gislador, persiste lo que hoy constituyeuna verdadera equivocación o ingenuidadcomo es creer que la autenticidad de unadeclaración jurídica (la certeza sobre unautor) se garantiza con la exigencia de unafirma autógrafa a la que acceden los engo-rrosos trámites procesales de su reconoci-miento. Como lo veremos en un momento,la técnica tiene cómo superar la angustialegal por la autenticidad de las declaracio-nes y de los documentos, tal lo ha demos-trado, por ejemplo, el authenticator en elsistema de telecomunicaciones interbanca-rias SWIFT (5).

3.2. Sobre la legitimación.

Legitimarse actualmente es reclamar váli-damente la prestación y siempre que se tra-te de un título se requiere como punto departida, inevitable hasta ahora, la exhibi-ción material del mismo (Colombia, art.624 ibidem). Pues bien, la misma ley cam-biaria tiene un caso, por lo menos, en quepuede prescindirse de la presentación ma-terial del título al girado, cuando estableceque la presentación del cheque en la Cáma-ra de Compensación (Clea ring House) tie-ne los efectos o equivale a la presentación

al banco girado, hipótesis que si bien se hapasado desapercibida en la práctica y haresultado innecesariamente criticada, en-vuelve un potencial de agilización aún nodetectado ni por los banqueros, ni por losexpositores.

Pero es en la práctica en donde mayoresavances y soluciones heterodoxas ha tenidoel tema de lalegitimación y el mejor ejem-plo, el mas conocido, podría ser los casosdenominados como check truncation (6)que consisten, en resumen, en recortar yhasta suprimir el camino que debe recorrerun cheque hasta llegar materialmente antelos ojos del banco girado, de tal maneraque este pueda pagarlo válidamente sinverlo, sin recibirlo y muchas veces sin con-servarlo, como si lo hiciera frente a una fo-tocopia o a un fax. Por supuesto se trata desoluciones que se facilitan por ocurrir den-tro del circuito bancario en el que se obrade buena fe, con total lealtad gremial pero,además, con medios técnicos complemen-tarios para confiar en la palabra del b ancointermediario que pretende cobrar el che-que reteniendo el original del mismo o, entodo caso, sin exhibírselo materialmente albanco librado.

3.3. Sobre la necesidad de labase de papel.

Poder prescindir de la base material de pa-pel tratándose de un título-valor equivale adesestabilizar la teoría tradicional, hasta elpunto de que bien puede uno preguntarse si

5).-Cfr. SWIFT, Folleto informativo y descriptivo del sistema, publicado por el mismo SWIFT, s.e,s.f. En las ps. 5 y 6(security), puede verse una descripción del authenticator.(6).-Cfr. Enrique Dieulefait, "Truncamiento del cheque", Cuaderno N 14 de la Biblioteca Felebán", Editorial Kelly,Bogotá, s.f.

165

se encuentra todavía en el escenariocam- biario o, si mas bien, habría ingresado aotra dimensión que ya nada tiene que vercon la dogmática cambiaria.

Esa es una discusión en la que tendremosque tomar partido mas adelante. Por ahorabaste con anotar que la denominada lettrede change relevé no existe materialmentesobre una base de papel pues su creación ycirculación se hace mediante bases y archi-vos no convencionales y como una crea-ción exclusiva y privativa de la técnicabancaria francesa (7).

También pueden citarse como ejemplosperturbadores de este requisisto del título-valor, diversas soluciones que permitenque el titular del derecho ejercite sus facul-tades o disponga del mismo operando unaespecie de "referencia técnica" o "claveelectrónica" cuestionada por el responsa-ble de la emisión de los respectivos "valo-res", lo que a la vez que nos pone en con-tacto con un título-valor en situaciónde"espiritu puro', nos muestra con eviden-cia incuestionable que la práctica financie-ra ya ofrece ejemplos de lo que teórica-mente hemos denominado "la obligaciónelectrónica". Y esto, por supuesto, es elsumun de la desestimación de la base tra-dicional del papel.

3.4. Sobre la incorporación.

En este punto no hay ningún avance puesni siquiera dentro de los sistemas cambia-

nos mas amplios, como en el de los títulos-valores, se observa ninguna clase de am-pliación con relación a los tres géneros es-quematizados hace mas o menos ochentaaños; y cuando se plantea la discusión so-bre la posibilidad de la creación consuetu-dinaria de otros tipos cambiarios todos loscontendientes parten de la intangibilidad delos tres géneros establecidos (títulos decontenido crediticio; corporativos o de par-ticipación; títulos representativos de mer-cancías), limitándose sus discursos a laeventual extensión de los títulos repre-sentativos de dinero exclusivamente. Y esque como siempre ha ocurrido, la reflexiónsobre estos temas padece la hipertrofiacualitativa y cuantitativa de los títulos-va-lores representativos de dinero.

3.5. La autonomía.

En este punto la novedad es el evidentefortalecimiento de la autonomía, esto es, dela independencia del derecho de cada nue-vo adquiriente de un título-valor remodela-do electrónicamente, porque ahora cadanueva negociación acarrea una verdaderacreación del título-valor, terreno en el queresultaron inesperadamente útiles los títu-los al portador como sucedió en España(8), circunstancia que independiza total-mente el derecho que surge para cada nue-vo adquiriente, respecto de lo que hubierapodido ocurrir en las negociaciones prece-

dentes. Por lo anterior, el efecto práctico detoda experiencia cambiaria de corte elec-

trónico es la incuestionable salvaguardia y

(7).-Cfr. Michel Vasseur, "La Jeme de change- Relevé", Sirey, París, 1976.

(8),-C(r. Gonzalo Lucalle Leloup, "Supresión Física de Cupones y Sistema de Título Múltiple y Variable", Ema, Ma-drid, 1971, por ejemplo. Este es un caso pionero y tiene el mérito, además, de haber sido tratado en varios CongresosLatinoamericanos de Automatización Bancaria auspiciados por FELABAN y encontrarse documentados sus aspectosmas relevantes.

166

fortalecimiento del principio de la autono-mía que constituye, precisamente, la finali-dad de la lucha por los títulos-valores.,

Queda en pie la inquietud que ya hemosplanteado. Y eso que va quedando o resul-tando de estas experiencias, ¿son realmentetítulos-valores?.

4. EL FUTURO.

No es bueno poner a un abogado a opinardel futuro porque como lo sostiene un agu-do y brillante comercialista "la apelación alo conocido y sistemático es instintiva en eljurista", razón por la cual no somos los me-jores augures (9). Sin embargo, en el casopresente no se necesitan habilidades profé-ticas especiales porque en nuestra especia-lidad, el Derecho comercial, siempre he-mos sido respetuosos de la práctica y delos usos, fuente inagotable de renovacióndel discurso jurídico mercantil. Y por eso,como lo anota el mismo autor que acaba-mos de citar, " a esa primera reacción -laapelación a lo conocido- debe seguir la re-flexión sobre la nueva tipología que re-quiere esta nueva realidad"(10).

Y la nueva realidad, en tema de títulos-va-lores o conceptos adicionales de "valores",ya convive con nosotros. Por ello lo que si-gue nada tiene de original y mas bien, a lamanera de un notario, me limitaré a dar fede lo que está ocurriendo.

4.1. La desmaterialización es el temadominante.

La reflexión técnica y jurídica actual se en-cuentra en los medios encaminados a lo-grar la desmaterialización del título-valorlo que ofrece la paradoja de que mientrasse le hace monumento al fenómeno de laincorporación-concepto rabiosamente cri-ticado y calificado por algunos como unamera metáfora-, ahora la lucha se concen-tra en el rechazo a la base en donde se ha-bía refugiado y corporizado el crédito.

Pero bien vistas las cosas, el fenómeno dela desmaterialización tiene hasta ahora untratamiento preferencialmente técnico y sucalificación jurídica volverá a proponer eldilema que ya mencionamos. O seguimosla reflexión alrededor de la noción del títu-lo-valor, o asumimos de una vez por todasque se trata de un concepto nuevo, con di-ferencias especificas con aquel. Razonardentro de la primera metodología puede sertendencia inercial del jurista, impulsado acalificar el presente y a prever el futuromediante una simple "apelación a lo cono-cido". Lo segundo nos parece mas serio ypráctico, dentro de una concepción del ofi-cio y de la reflexión jurídica como algosencillamente acumulativo y ajeno a todoespíritu depredador de las instituciones ju-ricas actuales.

(9).-Alegría, op. cit. p.901. Y quien quiera saber lo desagradable que resulta el trabajo del abogado en trance de profe-ta o augur, puede leer con deleite y preocupación la obra de Jean Giraudoux, "La guerre de trole n'aura pas lieu".(10).-Alegría, op. cit. p. 901.

167

4.2. Hacia la noción del" valor electrónico "

Todo parece avanzar hacia la estructura-ción del concepto de valor electrónico,entendiendo por tal una obligación o mejoruna prestación creada en forma unilaterial -y habrá que regresar a la teoría de la crea-ción- sobre una base, archivo o centro deproceso operado electrónicamente, sin ne-cesidad de que repose o deba reconvertirsea un soporte de papel o similar, porque suexistencia, circulación, garantía y ejecu-ción se cumplirán afectando una simple'referencia o clave técnica", y respecto dela que todas las partes implicadas tendránde desplazar un grado especial de confian-za.

Esta descripción no implica una propuesta.Es simplemente la esquematización de loque en forma aislada, particular y espontá-nea va creando la práctica mercantil apoya-da y estimulada, ahora, por una creciente ymaravillosa infraestructura electrónica oinformática, que es el signo domin an te.

Entre todos los presupuestos que deberánconsiderarse y que determinarán el concep-to final de la obligación o valor eletróni-co conviene destacar los siguientes, por lomenos:

4.2.1. El desaparecimientode la firma autógrafa.-

Si bien este es un requisito que ya tiene al-guna mutación en favor de las firmas colo-cadas por "medios mecánicos" la confor-mación de la noción del valor electrónicoexige el desaparecimiento de la firma autó-grafa no solo respecto del girardor 'sino,

también, de los endosantes avalistas. Eltema no ofrece mayores complicacionestécnicas supuesto que las soluciones que yase encuentran en el tráfico demuestran quees posible saber con certeza absoluta queuna determinada declaración negocial, decarácter unilateral, proviene de quien no-minalmente aparece como su autor en elmensaje respectivo. Así ocurre con el siste-ma SWIFT, por ejemplo, respecto de lasordenes de pago o transferencias y la aper-tura, confirmación o pago de cartas de cré-dito.

Pero, además, esa seguridad jurídica y co-mercial viene corroborada con la seguridadtécnica pues el diseño y las pruebas de sis-temas como el authenticator del SWIFTdemuestran la imposibilidad absoluta desu alteración, suplantación, pérdida deconfidencialidad o uso indebido.

4.2.2. Auge del negocio jurídicounilateral como fuentede obligaciones:

Una discusión que no termina todavía entrelos partidarios de la teoría de la creación(el título-valor nace con la sola firma de sususcriptor) y los de la teoría de la emisión(la sola firma del suscriptor no es suficien-te; se necesita la entrega), va a tener quezanjarse en favor de los primeros y a sicomo parece ser, la discusión se suscitaráen un marco diferente de la conceptualiza-ción del título-valor, pues lo que ocurriráprobablemente será el fortalecimiento delnegocio jurídico unilateral como fuentede estas obligaciones electrónicas. Enotros términos la obligación electrónicava a existir jurídicamente por la sola deci-sión de su creador, esto es, por la vincula-

168

ción, inserción o incorporación al respecti-vo sistema técnico operativo, sin necesidadde considerar su eventual desplazamientohacia el beneficiario, o una determinada in-tención del emisor o creador. De no ser así,la obligación electrónica encontraría unriesgo simplemente jurídico consistente enla posibilidad de que se discuta su validezo existencia por algún vicio o defecto enel paso del suscriptor al beneficiario, o deeste al nuevo adquiriente.

Quien quiera operar con valores electró-nicos tendrá que pagarle un precio al siste-ma y ese precio consistirá, en una buenaparte, en la responsabilidad que debe asu-mir frente a una comunidad que dadas lascaracterísticas de obligación la va a adqui-rir y a negociar a partir de un gran acto defe.

4.2.3. Un determinado poderFedatario de sus operadores:

El Derecho procesal y el Derecho probato-rio están concebidos dentro de una socie-dad que gira alrededor del papel y por ellotoda prueba debe vertirse, en alguna forma,sobre una base de papel. Un debate alrede-dor de eventuales derechos sobre una de-terminada fragancia o respecto de una de-terminada pieza musical acaba siendo re-suelto con base en el dictamen de unos pe-ritos cuyo dicho se vierte a un escrito y asíquedan servidos el juez, las pa rtes y el De-recho procesal.

El problema juridico mas atrayente queofrece la conceptualización del valor u

obligación electrónica es el relacionadocon la manera de probar judicialmente o deoperar su recaudo ejecutivo. Sin embargo,el tema no es nuevo ni para el Derecho C o-

mercial, ni para el Derecho Procesal. Laley de duplicatas del Brasil (facturas cam-biarias), ofrece una solución admirable -por lo menos en su postulación normativa-, respecto del vendedor que envía el origi-nal de la factura cambiaria al compradorpara su aceptación y éste no la devuelve, loque jurídicamente equivale a rechazar suaceptación. ¿Cómo lograr, entonces, que elvendedor que ya entregó la cosa vendida(girador de la duplicata), constituya oconforme el título ejecutivo?.- En este casoel vendedor-girador acude al notario y confundamento y con referencia a sus asientoscontables (es necesario llevar un Libro deRegistro de Duplicatas), declara lo que haocurrido y la respectiva acta notarial fun-ge, a partir de ese momento, como títuloejecutivo.

Volviendo al tema, el sistema del valorelectrónico no toleraría este tipo de trámi-tes y de diligencias nota riales, razón por lacual hemos opinado desde nuestra primerareflexión (11), que será necesario dotar alos operadores del sistema de un cierto po-der para dar fe sobre los valores que mane-jan y sobre sus circunstancias de toda cla-se, atribuyéndoles a esas declaracionesfuerza probatoria autenticadora, a la ma-nera de lo que hacen los notarios. Y estono debe repugnar, pues en la misma ley detítulos-valores se inviste al banquero de fa-cultades notariales precarias cuando le dael carácter de protesto a su declaración so-

169

se, atribuyéndoles a esas declaracionesfuerza probatoria autenticadora, a la ma-nera de lo que hacen los notarios. Y estono debe repugnar, pues en la misma ley detítulos-valores se inviste al banquero de fa-cultades notariales precarias cuando le dael carácter de protesto a su declaración so-bre el hecho de haber recibido una letra oun cheque para su cobro, haberlo presenta-do y no haberse obtenido su recaudo (Cfr.Colombia,arts. 708 y 727 ibidem). Y esque de no ser así caeríamos en elcontra-sentido de que la ventaja técnica acabaríaconvirtiéndose en una desventaja para laparte débil, entendiendo por tal la que seencuentra fuera del sistema técnico, valgadecir el acreedor insatisfecho.

4.2.4. La confianza de los usuarios:

La noción de valor electrónico y el diseñode la utilería o base tecnológica dentro dela que se creará y operará deben ser de unaclaridad jurídica y técnica intachables, eigual característica debe tener la moralidadcomercial de los operadores responsablesde este nuevo concepto jurídico-financieroporque aquí, mas que en cualquier otrocaso, el cliente o usuario "se lo juega todoa la confianza" y crece igualmente, "la po-testad de abuso de la persona en quien seconfía"(12).

Por eso como lo ha expresado otro comen-tarista, será necesario "redoblar la fe en eldepositario de la operación" y manteneresa fe y confianza será otra carga de dili-

gencia de quienes operen con valoreselectrónicos.

4.2.5. La vulnerabilidad del sistema:

Delito y delincuentes existirán para siem-pre e igualmente seguirá siendo ingenuopensar en un "producto" financiero o jurí-dico de riesgo cero. Por esta razón es sen-sato prever un nuevo tipo de delito que sedesplazará de las falsedades documentalestradicionales sobre papeles a lo que de ma-nera impropia pero descriptiva ha sido de-nominado como "delito técnico" en estosmismos foros.

La vulnerabilidad del sistema existirá en elmismo camino o iter de la operación y siahora ese camino se hace por canales tec-nológicos sofisticados, dentro de ello bus-cará el delincuente el punto débil para in-gresar a idear nuevas formas de exacción.

CONCLUSION.

La conclusión de este discurso es bien sen-cilla. En forma clara se avanza hacia la es-tructuración inminente del concepto jurídi-co de valor u obligación electrónica, ins-titución que convivirá con las demás insti-tuciones que en forma acumulativa hacreado la práctica comercial y tipificado elDerecho Mercantil sin que haya que doler-se de un supuesto desaparecimiento del tí-tulo-valor, en el caso presente.

(12).-Las frases son del gran comercialista español Joaquín Garrigues, al referirse a la fiducia mercantil en su discur-so de ingreso a la Academia. Cfr. "Negocios fiduciarios en el Derecho Mercantil", Civitas, Madrid, 1978, p. 19.

170

Algún autor recomendaba "tratar de vivircon lo nuestro" de tal manera que resultanficticios dentro de los países latinoameri-canos ciertos temores de sociedades ymercados altamente desarrollados en don-de se manifiesta que "los títulos- valoresdan un paso más hacia la basura"(13), porel creciente repudio al manejo de docu-mentos de papel y el extraordinario desa-rrollo de correos electrónicos y obliga-ciones desmaterializadas. En nuestro me-dio, durante un tiempo razonable que vamas allá de la vida probable de cualquierade nosotros, tendremos que convivir conlos títulos-valores y con otros documentosmas modestos todavía.

Sin embargo, simultáneamente presencia-remos el maravilloso desarrollo y la pau-latina incorporación de experiencias queviven con mas intensidad y angustia otrosmercados mas sofisticados y por ello, ob-viamente, reflexionar un poco sobre eltema que ustedes me han propuesto no ha-brá sido tiempo perdido.

(13).-La frase constituye el titular de un artículo del Wall Street Journal del 10-VIII-91, de los reporteros William Po-wer y Michael Siconolfi. El título completo reza así: "Los certificados de títulos-valores dan un paso mas hacia la basu-ra. Su dinero importa".

171