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Universidad Libre Facultad de Derecho Bogotá.

Honorables MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA Magistrado ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO E.S.D. Referencia: Expediente número 9480. Demanda de inconstitucionalidad al artículo 317 de la Ley 1465 de 2012. Actor: Ángela Rosas Villamil. Asunto: intervención ciudadana según Decreto 2067 de 1991 articulo 7. JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARIN, actuando como ciudadano y

Coordinador del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de

la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá y NELSON

ENRIQUE RUEDA RODRIGUEZ, actuando como ciudadano y Profesor del

Área de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad

Libre, identificados como aparece al píe de nuestras firmas, vecinos de Bogotá,

dentro del término legal (auto 08-02-13), de conformidad con lo establecido en el

artículo 242 numeral 1 de la C.P y el artículo 7 Decreto 2067 de 1991,

presentamos la siguiente intervención ciudadana con respecto a la demanda de

la referencia y en defensa de la supremacía e integridad de la Constitución de

Colombia de 1991.

DE LA NORMA ACUSADA:

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Artículo 317. Desistimiento Tácito.

El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos:

1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en garantía, de un incidente

o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el

juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante providencia que se notificará por estado.

Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo cumpla la carga o

realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en providencia en la que además impondrá condena en costas.

El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para que la parte

demandante inicie las diligencias de notificación del auto admisorio de la demanda o del

mandamiento de pago, cuando estén pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares previas.

2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día

siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de

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oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo. En este evento no habrá condena en costas o perjuicios a cargo de las partes.

El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas:

a) Para el cómputo de los plazos previstos en este artículo no se contará el tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las partes.

b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este numeral será de dos (2) años. c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo.

d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la actuación correspondiente

y se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por estado y será susceptible

del recurso de apelación en el efecto suspensivo. La providencia que lo niegue será apelable en el efecto devolutivo.

f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente nuevamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya

dispuesto o desde la notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero

serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra consecuencia que haya producido la presentación y

notificación de la demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se decreta.

g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las

mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben

desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello

ante un eventual nuevo proceso.

h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado

judicial.

(Subrayado propio e indica lo cuestionado quebrantar la Constitución.) Norma hoy vigente según el artículo 627 numeral 4 del mismo Código General del Proceso. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: La ciudadana acusa la norma de inconstitucional por los siguientes motivos: Constitucional y legalmente el permitir la figura del desistimiento tácito en “cualquier etapa del proceso” y “existiendo sentencia o auto que ordena seguir adelante la ejecución” va en contra del articulo segunda de la carta magna pues no respeta los postulados de la institución procesal de la cosa juzgada y además los ciudadanos se verían enfrentados a una incertidumbre jurídica que no solo afectaría sus derechos fundamentales sino que irían en contravía de los fines del Estado como son el de garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes.

DE LA INTERVECIÓN CIUDADANA: INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA QUE IMPIDE UN PRONUNCIAMIENTO DE FONTO EN EL ASUNTO

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Por definición, Colombia es un Estado participativo y democrático, según lo afirma el preámbulo y los artículos 1, 2° y 3° de la Constitución Política; en ese sentido todos los ciudadanos participan o pueden hacerlo en la conformación y ejercicio del poder, justamente a través de los derechos políticos, consagrados en el artículo 40 ibídem.

De los varios derechos políticos, debemos destacar, pues importa para efectos del presente asunto, el consagrado en el numeral 6° de la última disposición citada, que expresa:

“Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:

..6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.”

La específica forma de promover acciones públicas de inconstitucionalidad como principalísimo mecanismo de ejercer derechos políticos, encuentra su regulación objetiva y procesal, en el Decreto 2067 de 1991, sin perjuicio de la profusa actividad jurisprudencial constitucional que también lo ha interpretado.

El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, establece unos mínimos y razonables requisitos que pretenden viabilizar el derecho de acción constitucional para preservar la seguridad jurídica y la competencia del legislador, de forma tal que no por cualquier dicho o interpretación de un texto legal contenido en demanda pública, se pueda pretender que se expulse el mismo del andamiaje jurídico patrio o se le dé, una interpretación ceñida a la visión particular del actor en decisión de fondo con alcance erga omnes y con efectos de cosa juzgada constitucional.

Los requisitos que a su vez son deberes procesales del actor, en el escenario del juicio de control Constitucional son los siguientes:

a) El Señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas: Consiste en la precisión del texto SUPRA-LEGAL que estima violado, sin perjuicio de que la Corte Constitucional de oficio confronte además la norma acusada con la integridad de la Constitución.

b) Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados: Consiste en el desarrollo formal, lógico, pertinente, suficiente y coherente de las razones (al menos una) por las cuales, considera el actor, la norma corrompe los textos constitucionales o merece al menos una variación en cuanto a su mejor interpretación constitucional.

c) Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado: Este requisito que además es eventual, ya que no procede sino para cuando los ataques a la norma no se perfilan en contra de la idea jurídica inserta en ella sino por vicios en su formación articular; y consiste en la indicación del proceder legal que considera el actor correctamente debió haberse utilizado para confrontarlo luego con el materialmente desarrollado.

d) La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda: Esta exigencia, se fundamenta en consideración de que sólo ciertos actos jurídicos son susceptibles de control por parte de la Corte Constitucional; y en ese sentido determina ab initio la competencia de la propia Corte.

De otro lado los mencionados requisitos, han sido interpretados por la Corte Constitucional, y en particular respecto del relativo al señalamiento de las razones y argumentos de inconstitucionalidad se ha dicho:

“En la Sentencia C-1052 de 2001, este Tribunal llevó a cabo una labor de recopilación y ordenación de la jurisprudencia sobre la materia, procediendo a fijar en el mismo fallo el alcance de los presupuestos de claridad, certeza,

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especificidad, pertinencia y suficiencia, los cuales deben ser necesariamente observados en la formulación de los cargos. Al respecto, se explicó en el mencionado fallo:

“La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque „el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental‟[3], no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa. Adicionalmente, que las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente[4] „y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita‟[5] e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda[6]. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; „esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden‟[7]. De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través „de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada‟[8]. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos „vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales‟[9] que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad[10]. La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales[11] y doctrinarias[12], o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que „el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico‟[13]; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia[14], calificándola „de inocua, innecesaria, o reiterativa‟[15] a partir de una valoración parcial de sus efectos. Finalmente, la suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la

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fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. (Negrillas y subrayas fuera de texto)”.

3.10. En ese orden de ideas, el pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley que ha sido sometida a juicio, está condicionado a que quien presenta la demanda, (i) no solo identifique en ella la preceptiva legal que acusa y las disposiciones constitucionales que considera violadas, sino además, (ii) a que formule por lo menos un cargo concreto de inconstitucionalidad en contra la preceptiva impugnada y lo sustente en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes. De acuerdo con ello, si la demanda no cumple las condiciones de procedibilidad mencionadas, la misma es sustancialmente inepta, estando obligado el juez constitucional a abstenerse de fallar de fondo y, en su lugar, a proferir decisión inhibitoria…” EL CASO. El texto de la demanda que se conforma por 5 páginas de las cuales, cumple en principio con los requisitos de anunciar la disposición acusada y citar la normativa constitucional que considera infringida (artículo 2 C.N.) sin embargo en nuestro concepto no cumplió o no exhibió una verdadera argumentación jurídica de los cargos. Los suscintos planteamientos se resumen así: Constitucional y legalmente el permitir la figura del desistimiento tácito en “cualquier etapa del proceso” y “existiendo sentencia o auto que ordena seguir adelante la ejecución” va en contra del articulo segunda de la carta magna pues no respeta los postulados de la institución procesal de la cosa juzgada y además los ciudadanos se verían enfrentados a una incertidumbre jurídica que no solo afectaría sus derechos fundamentales sino que irían en contravía de los fines del Estado como son el de garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes.

Así las cosas, la demanda no cumple con el presupuesto de claridad en la medida de no seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.

De otra parte, las razones anunciadas en forma vacilante y breve en los extractos de fondo no son específicas pues lejos están de definir con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través „de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada. Al solamente acusar la norma de un lado y de otro solamente a exponer los requisitos de la cosa juzgada no se puede concluir que argumenta el ataque expuesto y al contrario no con logra evidenciar con claridad una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, pues los argumentos son vagos, indeterminados, indirectos y abstractos.

Finalmente, los argumentos son insuficientes en la medida en que las razones de la demanda de inconstitucionalidad no guardan relación, con la exposición de todos los elementos de juicio (institución de la cosa juzgada) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche, como tampoco son suficientes los razonamientos pues carecen del alcance persuasivo mínimo a punto de que no despiertan ningún tipo dudas razonables

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sobre la inconstitucionalidad de la norma impugnada, de forma tal que lejos se encuentran de desvirtuar o infirmar la presunción de constitucionalidad que ampara la norma legal cuestionada. Como ya se ha señalado en párrafos atrás, la demanda así promovida no cumple con los mínimos exigidos para hacerla sustancialmente apta o idónea, por lo que respetuosamente se le solicitará a la Corte que se declare inhibida para emitir pronunciamiento de fondo. Por ello respetosamente se le solicita a la CORTE vista la admisión inicial de que fue objeto la demanda, resolverla mediante decisión o sentencia INHIBITORIA.

INTERVENCIÓN SUBSIDIARIA. De todas maneras y como lo interesante del debate son los aspectos de fondo, en caso de que la Honorable Corte decida pronunciarse de fondo, plasmamos nuestra intervención para defender la norma acusada de la siguiente forma: Analizando la norma nos encontramos que efectivamente el legislador retoma figuras procesales que habían sido plasmadas en nuestro ordenamiento procesal y en ultimas lo que hace en el artículo 317 de la ley 1564 de 2012 (nuevo Código General del Proceso) es plasmar las anteriores figuras de desistimiento tácito y perención en una sola disposición y dándole un mismo tratamiento. Respecto de la primera figura procesal, bástese recordar se introduce a nuestro ordenamiento a través de la Ley 1194 de 2008 y de la segunda que se trata de una figura tradicional y antigua pues tiene origen en la antigua Roma y fue instituida en nosotros a través del artículo 54 de la Ley 105 de 1890, adicionada por el artículo 29 de la Ley 100 de 1892, retomada en la Ley 105 de 1931 y luego de su derogatoria últimamente legislada a través de la Ley 446 de 1998 y la Ley 1285 de 2009. Nótese cómo la perención o caducidad de la instancia ha sido regulada de muy diversas maneras (en ocasiones para todo el proceso, en otras solo para ejecutivos, en unas solo ordenando levantar medidas cautelares en otras adicionalmente terminando el proceso, en unas solo a petición de parte, en otras también con declaratoria oficiosa, etc.), pero en ultimas siempre consolidándose como una:

“sanción o consecuencia jurídica que el ordenamiento jurídico ha establecido cuando se presenta inactividad procesal de las partes, proveniente de su conducta omisiva o negligente en cuanto hace al cumplimiento de las cargas procesales que les ha impuesto el legislador con arreglo a su competencia para configurar los procedimientos judiciales.

La perención es pues, un instituto claramente inspirado en el principio dispositivo que informa al procedimiento civil y una de cuyas consecuencias más significativas es el impulso del proceso a instancia de parte. Por ello, solamente cuando la paralización del proceso se debe a la exclusiva negligencia o aquietamiento de las partes y no al incumplimiento de los deberes de impulso procesal de oficio atribuidos al órgano judicial, procede decretar la perención del proceso”1.

1 Corte Constitucional, Sentencia C-1104 de 2001.

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La figura más nueva podría decirse fue entonces la del desistimiento tácito a la cual nos avocamos en el año 2008 y que técnicamente fue bien diseñada, pues claramente indicó que el desistimiento tácito precedía de un requerimiento previo a la parte que no cumple la carga de impulsar el proceso dentro de un plazo razonable y legal y luego si se aplica la sanción de terminación de proceso, pero el mejor desarrollo dado fue su claridad al indicar indirectamente que procedía para procesos en los cuales no existía sentencia de primera o única instancia ejecutoriada, pues precisamente señala que al no acatarse el requerimiento producto de una inactividad o negligencia y esta perseveraba 30 días mas, la consecuencia jurídica es que la demanda o solicitud queda sin efectos y al no preveer expresamente, como si lo hace la norma demandada, que aplicaría con sentencia ejecutoriada, en ultimas el panorama aunque no fue claro judicialmente hablando varias decisiones en casos concretos decantaron tal posición. Circunstancia esta que se subsano sabia y rápidamente con la nueva perención a través de una norma que refrendaba la ley estatutaria de administración de justicia.

En efecto, la perención tal y como se regulo en la Ley 1285 de 2009 fue prevista para el proceso ejecutivo y adicionalmente no requiere reconvención de cumplimiento de cargas procesales previo y el termino de inactividad que se castiga es mayor y se da de manera automática la terminación del proceso y su consecuente levantamiento de medidas cautelares; frente a la procedencia de si operaba aun con sentencia ejecutoriada no fue claro el legislador de la ley que modifico la ley estatutaria de la justicia y por vía de fallos de tutela se ha decantado la posición según la cual si procede la perención en el proceso ejecutivo aun con sentencia ejecutoriada. Asi se ha concluido:

“La Sala considera que el Tribunal accionado inobservó la normativa vigente y llevó a cabo un análisis errado en relación con el alcance de aplicación del artículo 23 de la Ley 1285 de 2009 y su procedencia en procesos ejecutivos independientemente si se ha proferido o no sentencia, pues, se reitera, lo que se persigue es sancionar la falta de actividad de quien soporta la carga de dar impulso al proceso, en este caso del ejecutante.”2

Esto en virtud de que el proceso ejecutivo no termina con sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, sino, con el pago definitivo de la obligación a través del remate de los bienes embargados o de manera anormal, es perfectamente claro que la decidía del ejecutante en criterio de la Corte si sea sancionable en cualquier momento:

“Lo descrito, permite colegir a la Sala que la parte ejecutante ha incumplido constantemente su deber de impulso procesal, puesto que a pesar de existir sentencia condenatoria no ha realizado ningún acto tendiente a lograr la satisfacción de la obligación. Por el contrario, su desidia de 16 años, contrariando al principio de lealtad procesal, ha permitido que la deuda de la accionante se acreciente con el trascurrir del tiempo, agravando de esta manera su situación.”3

Asi las cosas y según lo indicado el desistimiento tácito en cuanto a sus requisitos, tramite y efectos es acorde a la técnica procesal y a una interpretación literal y exegética de su enunciado, en efecto, se trata precisamente de tener tácitamente desistidas en ultimas las pretensiones del proceso en el cual es declarada, evidentemente dentro de un proceso enmarcado en un sistema mixto con tendencia dispositiva, las cargas procesales toman un papel protagónico y su incumplimiento o mejor la voluntaria inejecución de las mismas acarrea un lógico efecto jurídico que al no ser expreso pues la ley lo estatuye como resultado a una de las denominadas conductas procesales cual es la del litigante negligente; por ello, sin existir un desistimiento expreso de mi

2 Corte Constitucional, Sentencia C-581 de 2011.

3 ídem

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pretensión este mismo efecto se da pero con la ficción legal establecida al que es requerido y ratifica su dilación o inactividad injustificada.

Esta circunstancia de contera aclara el panorama aquí propuesto, pues al no aplicar a procesos con sentencia ejecutoriada y al tenerse por desistida la pretensión, pues el inactivo demandante puede iniciar un nuevo proceso con la posibilidad de que cuando vuelva a accionar el derecho sustancial él mismo este afectado con una posible proposición de prescripción en el segundo proceso, pues la interrupción de la prescripción que se da de manera inicial no subsiste al haberse terminado el primer proceso de manera anormal.

Por ello entonces no sufre el derecho en vilo de manera formal una situación de cosa juzgada que permita generar la inestabilidad jurídica que se le predica a la norma aquí atacada, simplemente el derecho sustancial debatido jamás fue declarado en sentido alguno y por ello se puede demandar nuevamente una vez transcurra el tiempo de espera que la figura prevee como sanción adicional.

Pero el panorama entonces se oscurece cuando aparece la reflexión que aquí nos convoca y que se da cuando se intenta aplicar la figura del “desistimiento tácito” del C.G.P. o mejor su similar figura perención en procesos donde ya existe sentencia tal y como lo estatuye el articulo demandado, pues indica que puede aplicarse en “cualquiera de sus etapas” y remata cuando en el literal b indica que el tiempo de inactividad es mayor si dentro del proceso ya hay sentencia ejecutoriada.

¿Es decir se afecta la figura de la cosa juzgada cuando se aplica el “desistimiento tácito en procesos que tienen sentencia ejecutoriada?

Nuestra respuesta inicial es NO. Pero previo a sustentar el por qué la disposición es acorde y proporcional entre el fin buscado por el legislador y la norma supra o constitucional, es bueno aclarar y hacer ver bien varios errores de técnica jurídica que en nuestro concepto incurrió el legislador en la norma atacada y que generan la mencionada confusión.

En primer lugar, si desistimiento tácito y perención son similares en cuanto a que se llega al mismo punto: la terminación del proceso y levantamiento de medidas cautelares, también es cierto que son figuras distintas y que no puede dárseles el mismo tratamiento. Asi las cosas el primer y garrafal error del articulo 317 aquí enjuiciado, consiste en que las dos figuras subsisten, solo que se quisieron encuadrar al parecer como si fuese una sola y por ello se les dio un solo título, el de desistimiento tácito y para rematar al ser reguladas en un mismo artículo genera confusiones como la aludida en la demanda de constitucionalidad.

En efecto, si se analiza bien, simple y llanamente en los preceptos demandados precisamente se está regulando la tradicional perención y en los demás apartes, especialmente los iniciales, se desarrolla el verdadero desistimiento tácito y para rematar al final indica el fatal efecto jurídico que es coincidente en las dos figuras es decir, la terminación anormal del proceso y el levantamiento de medidas cautelares. Como se verá más adelante ésta antitectinica regulación de inicio se observa sutil pero genera confusiones graves pues los supuestos de hecho y el tratamiento en especial de que sucede con el derecho sustancial debatido no es el mismo y por ello más adelante nos extenderemos al respecto.

En segundo lugar, aunque de menor envergadura se comete el error de indicar que en el proceso ejecutivo la orden de seguir adelante con la ejecución se da únicamente a través del tipo de providencias denominado autos y esto no es acertado, pues en realidad en este tipo de Procesos tal orden se puede generar a través de auto cuando no hubo oposición al mandamiento de pago por el ejecutado, pero también cuando éste proponiendo las restringidas excepciones que son viables en estos trámites, le son denegadas y el ejecutante consolida su título ejecutivo. Esta inexactitud se puede tornar importante pues pueden

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generarse interpretación exegéticas y literales que lleguen a concluir que en ejecutivos definidos con sentencia producto de resolver desfavorablemente excepciones de mérito propuestas, entonces no sería aplicable la figura estudiada pero si para los casos en donde la orden de seguir con la ejecución se da a través de auto interlocutorio, esto lo comprendemos sería una interpretación errónea y no sistemática ni teleológica de la perención, pero en ultimas genera confusiones.

Y por último consideraríamos un error también el hecho de que prevea idénticas sanciones para ambas figuras, cuando históricamente hemos tenido la perención para el proceso ejecutivo diseñada de mejor manera al establecer que para este tipo de trámites no termina el proceso sino que se proceden a levantar las medidas cautelares4, esta circunstancia también contribuye a tener claridad de las figuras, en el desistimiento tácito no existe fallo luego en virtud de mi conducta procesal omisiva por ficción legal desisto de mis pretensiones de manera temporal y por ello allí en realidad hay una verdadera terminación del proceso y el levantamiento de medidas cautelares es consecuencia a tal circunstancia.

En cambio en la perención que se genera cuando ya hay sentencia ejecutoriada, (esto bajo el entendido de que se podía dar antes de la sentencia solo cuando no coexistía con la regulación del desistimiento tácito) no hay técnicamente un desistimiento tácito ni mucho menos expreso de mi pretensión o derecho sustancial debatido, pues de allí la armonía con la COSA JUZGADA. Allí (en la perención) entonces la sentencia en nuestro concepto permanece incólume, es decir el juez no afecta no extingue el derecho de la litis inicial pues este ya fue definido a través de la sentencia y tampoco afecta la sentencia porque esta permanece además de ejecutoriada incólume en su contenido declarativo o ejecutivo, es decir el juez no toca el fondo del asunto, por el contrario, lo que hace es simplemente declarar un hecho, a conclusión igual ha llegado la Corte Constitucional al considerar que:

“La perención no constituye una decisión de fondo sino la declaración de un

hecho procesal: el abandono de la actuación por la parte interesada. En ese sentido, la perención persigue la efectivización de los principios de celeridad, economía, efectividad y eficacia que informan nuestro ordenamiento procesal, con fundamento en los cuales se debe propender por la agilidad de los procedimientos, evitando que las actuaciones procesales queden inconclusas, indefinidas por la incuria de la parte que tiene la carga procesal de actuar”5. Subrayado propio.

En ultimas, de acuerdo a nuestra opinión no debe preveerse técnicamente hablando, una terminación de proceso sino mejor, la consecuencia debe ser simple y llanamente la del levantamiento de las medidas cautelares practicadas dentro del trámite pues en verdad el proceso ha terminado con la sentencia de primera instancia, por lo menos esto es asi en los procesos declarativos, luego no se podría dar en un mismo asunto una terminación normal y luego una anormal del proceso.

Ahora bien, distinto es el tratamiento para los procesos ejecutivos sobre los cuales es claro que no terminan con el simple mandato de continuar con la ejecución, por el contrario estos terminan generalmente con el pago o cumplimiento de la obligación que forzadamente el juez inquiere, asi lo han confirmado varios fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia:

4 Perención como fue instituida en la Ley 446 de 1998.

5 Corte Constitucional, Sentencia C-1104-2001.

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Los juicios ejecutivos no fenecen cuando es dictada la sentencia que ordena seguir adelante el recaudo forzoso, sino que el fin de tal actuación sobreviene normalmente cuando se satisface de manera íntegra la obligación sometida a cobro. Por ende, es de entender que sólo cuando ocurre ese acto jurídico se agotan las instancias y, por lo mismo, en el entretanto sigue viva la posibilidad de acudir al juez natural que conoce de la causa para que sea él quien decida acerca de las irregularidades que pueden afectar el proceso.6

Por ello en estos específicos asuntos, cuando el ejecutante es negligente y no conduce el proceso al estado de satisfacer su acreencia con el remate de los bienes embargados, si podría hablarse técnicamente de una terminación del proceso ejecutivo y su consecuencial levantamiento de medidas cautelares, pero se insiste en los declarativos la figura no debe ser la de terminación del proceso. Finalmente en ambos casos como se explicara tanto en el derecho que adquiere certeza en el pronunciamiento de fondo del declarativo, como la ejecución confirmada, subsisten a pesar de que se levanten las medidas cautelares y se devuelvan las piezas procesales al demandante o ejecutante, es decir, a pesar de que en el último tipo de procesos sí se pueda predicar una terminación anormal del proceso y en los declarativos no, por cuanto ya se dio una terminación normal con la sentencia ejecutoriada, se reafirma que no puede terminarse un mismo proceso con dos formas distintas, es decir lo ya fenecido no revive para volver a tener el mismo fin.

Con todo lo anterior arribamos a la conclusión de que a pesar de las confusiones en que el legislador incurre, en ultimas en el artículo 317 del C.G.P. se regulo el verdadero desistimiento tácito para los procesos que no tienen sentencia y a la vez bajo el mismo título se regula la anterior perención previéndola precisamente para cuando hay sentencia ejecutoriada, que para este último caso a pesar de afirmarse que se termina el proceso y se levantan las medidas cautelares lo primero solo ocurrirá para los tramites ejecutivos y lo segundo sí para procesos tanto declarativos como ejecutivos.

Y en favor de sostener la constitucionalidad de los apartes demandados a pesar de su confusión, concluiremos que en todo caso la sentencia para todo tipo de procesos a pesar del cierre del trámite ante el juez inicial, conserva su validez y contenido y que la interpretación correcta que debe hacerse es que, en el caso del proceso declarativo como el derecho ya tiene certeza simplemente se levantan las medidas cautelares si es que las hubo, se devuelven los originales, se debe esperar el tiempo de gracia, pero el demandante pasado el año de sanción puede sin reato alguno demandar ahora la ejecución del fallo que definió o declaro el derecho y ya no ante el mismo juez y a continuación de la sentencia de instancia como si podría haberlo realizado de acuerdo al actual artículo 335 del C.PC.

Y que por el contrario, si se trata de una sentencia de proceso de ejecución a pesar de que se levantan las medidas cautelares, se devuelven los originales se debe esperar el tiempo de gracia, pero el ejecutante puede pasado el año de sanción ahora demandar de la jurisdicción la ejecución del último título ejecutivo obtenido, es decir la sentencia que ordeno seguir adelante la ejecución y de la cual el ordenamiento civil ha previsto un término de prescripción de 5 años. Bien lo confirma la Corte asi:

“Hecha la anterior precisión, se concluye que si de la acción ejecutiva se trata, su ejercicio debe darse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Es decir, en el sub examine, los derechos contenidos en la sentencia condenatoria, que se convierte en el título ejecutivo, se encuentran prescritos desde el año 1999, habiendo transcurrido más de 17 años desde su reconocimiento.

6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Rev. septiembre 30 de 1999, Exp. No. 7245

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Y asi se confirma con la interpretación dada al caso puntual tratado en la sentencia T -581 de 2011

“Por lo tanto, aun existiendo sentencia que ordene seguir adelante la ejecución, en tanto se reúnan los presupuestos previstos en la norma procede el decreto de perención. La Sala considera que el Tribunal accionado inobservó la normativa vigente y llevó a cabo un análisis errado en relación con el alcance de aplicación del artículo 23 de la Ley 1285 de 2009 y su procedencia en procesos ejecutivos independientemente si se ha proferido o no sentencia, pues, se reitera, lo que se persigue es sancionar la falta de actividad de quien soporta la carga de dar impulso al proceso, en este caso del ejecutante. Para esta Sala de Revisión la interpretación dada por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Ibagué del artículo 23 de la Ley 1285 de 2009, no se aviene al querer del legislador, quien instituyó esta figura con la finalidad de descongestionar el aparato judicial de procesos abandonados por los ejecutantes y, no perpetuar la deuda perseguida convirtiéndose en una carga excesiva para el ejecutado; por ello, se constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso de la accionante por interpretación errónea de la ley. Adicionalmente, advierte la Sala que en el presente caso, los derechos surgidos con ocasión de la sentencia ejecutiva ya se encuentran prescritos, habida cuenta que han transcurrido más de 17 años desde su reconocimiento.”

En este estado de las cosas y existiendo claridad de cuándo, que efectos genera en todo tipo de procesos el desistimiento tácito, y en ultimas, cuando y qué efectos tiene la perención rotulada de desistimiento tácito en el C.G.P., se observa que a pesar de lo confuso de la norma, ésta como veremos es adaptada a la constitución, es lógica y proporcional a lo buscado por el legislador pues en ningún momento se conculca la cosa juzgada. Esto por cuanto se insiste, a pesar de lo hibrido de la norma la misma sobrepasa el juicio de constitucionalidad, pues se puede sostener claramente con las situaciones evidenciadas, que el derecho del litigante que triunfa se salva al existir los mecanismos legales previstos que le permiten volver a la jurisdicción, pero mejor aún a ejecutar directamente su fallo incólume en todo aspecto, lo que permite armonizar de mejor manera la sanción que se quiere generar al litigante inactivo y a la vez conservar lo declarado y ejecutoriado y comprender bien que no se retrocede ningún efecto de la sentencia y que la nueva demanda, (que el articulo 317 referencia de manera genérica no especifica que es sobre las partes, los hechos y la causa inicial) jamás va a tener identidad de causa a lo debatido en el proceso inicial confirmándose asi que no se vulnera tan importante instituto que salvaguarda la seguridad jurídica de los ciudadanos.

Si por el contrario no se interpreta como acertada nuestra solución a la imprecisión, seria en ultimas sostener que lo que busca la figura, es tener que romperse por el mismo juez su sentencia solo por una inactividad, hecho éste que sería contrario a la misma institución de la cosa juzgada cuando nos enseña que las sentencias judiciales no son revocables por el mismo juez que la profirió, adicionalmente no se enmarcaría en las causales de revisión o casación, única forma extraordinaria de destruir los fallos cuando están ejecutoriados, y por último, seria afirmar que la declaratoria de “perención” o desistimiento tácito del C.G.P. destruye la declaración sobre el derecho sustancial, lo que si generaría inestabilidad jurídica y caos de certeza de derechos, cuando se insiste, solo declara un hecho procesal que tiene efectos jurídicos también solamente procesales y esta interpretación si sería en verdad inconstitucional, luego el concluir

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que las sentencias en firme se conservan como tal a pesar de una posterior declaratoria de “desistimiento tácito” es en verdad la mejor interpretación constitucional que se le puede dar a la norma.

Consideramos que con las anteriores apreciaciones desde el punto de vista sustancial o de fondo sobre la inconformidad deprecada en la demanda de la referencia queda satisfecha a través de interpretaciones teleológicas, sistemáticas, jurisprudenciales y lógicas; y que como quiera que a pesar de la abstracción de la norma, no es persé motivo de declaratoria de su inexequibilidad, sino, como atinadamente la Corte lo ha

sostenido: “cuando la falta de claridad sea insuperable7”, estas referencias

hasta aquí esbozadas generan al contrario, la superación de las interpretaciones que se puedan dar a los apartes demandados y son producto de una interpretación hermenéutica que deja soslayada la acusación aquí intentada, acusación de la cual dicho sea de paso en modo alguno suple la establecida carga de demostración de la falta de claridad o de concepto de violación8 por el demandante y por el contrario como lo propusimos al comienzo de nuestra intervención no hace una acusación formal, argumentada y sustentada del porque no se acomoda al artículo superior.

Para rematar adentrándonos en un último aspecto, veremos también cómo desde un punto de vista formal la norma demandada también se acomoda a nuestra Constitución.

En efecto, ¿será que cuando el legislador fija sanciones al incumplimiento de cargas procesales atentara contra la figura de la cosa juzgada y contra la efectividad de derechos sustanciales?

Nuestra conclusión es clara, en momento alguno, pues el legislador tiene la facultad o libertad de configuración en cuanto a la formalidad y ritualidad propias de cada juicio y dentro de ello se encuentra también la regulación del tema de las cargas procesales y sus efectos jurídicos, para ello solo bástese revisar los

pronunciamientos de la Corporación a través de los precedentes C-568 de 2000, C-1512 de 2000, C-918 de 2001, C-1104 de 2001, C – 713 de 2008 y T- 581 de 2011.

“Corresponde al Congreso fijar las etapas de los diferentes procesos y establecer los términos y las formalidades que deben cumplir. Sin embargo, en esta labor el legislador tiene ciertos límites, representados fundamentalmente en su obligación de atender los principios y fines del Estado y de velar por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos.” …

Especialmente, al legislador se le reconoce competencia para establecer dentro de los distintos trámites judiciales imperativos jurídicos de conducta consistentes en deberes, obligaciones y cargas procesales a las partes, al juez y aún a terceros intervinientes, ya sea para asegurar la celeridad y eficacia del trámite procesal, proteger a las mismas partes e intervinientes o bien para prevenir situaciones que impliquen daño o perjuicio injustificado a todos o algunos de ellos”9

De otro lado, es verdad sabida que nuestras regulaciones procesales son de tendencia mixta y que rige en el proceso civil un sistema mixto, entendido éste como que el accionar, el impulso y la realización de determinadas cargas procesales e incluso del derecho sustancial son de exclusiva órbita del particular que acude a la justicia y se da bajo su plena disposición; y que de otro lado modernamente hablando en virtud de una concepción publicista y activista del proceso, el juez también ejerce un papel protagónico al momento de administrar

7 Corte Constitucional, Sentencia C – 594 DE 2010

8 Corte Constitucional, Sentencia C – 594 de 2010 , Sentencia C-1052 de 2001, entre otras

9 Corte Constitucional, Sentencia C-1104 DE 2001.

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justicia y puede incluso adelantar actuaciones y pruebas de oficio, requerir impulso a las partes y más importante aún, tiene el deber de evitar dilaciones injustificadas y de buscar la seguridad jurídica a través de decisiones que no tornen los derechos como indefinidos, entre ellos, precisamente el de decretar en los casos puntuales la perención o el desistimiento tácito bajo el C.G.P. luego de existir sentencia ejecutoriada y más aún, armoniza perfectamente la disposición del artículo 317 del C.G.P. cuando advierte que las actuaciones realizadas por el juez interrumpen, es decir no generan términos o lapsos de inactividad para las partes y por ello se ven salvaguardadas frente a los posibles efectos del desistimiento tácito, asi como es también afortunada la norma cuando hace claridad que no se contaran tampoco como inactividad los tiempos que las partes empleen mientras se logran practicar en debida forma medidas cautelares.

Lo anterior puede parecer simple pero sobre los dos últimos aspectos había posiciones judiciales encontradas de allí lo importante de la aclaración legislativa realizada en el mencionado artículo.

Siguiendo con nuestro argumento:

“Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código.” “Igualmente, al resolver sobre la constitucionalidad de otros apartes de la citada disposición, en la sentencia C-918 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, está Corporación se pronunció sobre la perención considerándola como una medida que desarrolla los principios de celeridad, economía, efectividad y eficacia que informan nuestro ordenamiento procesal a la vez que permite que el juez cumpla con sus deberes de dirigir el proceso, velar por su rápida solución e impedir su paralización.”10

De otro lado y en virtud de ese sistema con preponderancia dispositiva es claro que:

“Si las cargas procesales suponen un proceder potestativo del sujeto a quien para su propio interés le ha sido impuesta, la omisión de su realización debe acarrearle consecuencias desfavorables que pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material, dado que el sometimiento a las normas procedimentales o adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es optativo para quienes acuden al mismo con el objeto de resolver sus conflictos jurídicos, en tanto que de esa subordinación depende la validez de los actos que de ellas resulten y la efectividad de los derechos sustanciales. Entre las cargas procesales que el legislador ha diseñado para el procedimiento civil se encuentran las relacionadas con la impulsión del proceso a instancia de las partes, en cuya virtud deben cumplir con las actuaciones procesales a su cargo y vigilar en forma continua el trámite del proceso en constante colaboración con el juez en su función de administrar justicia, quien una vez iniciado debe impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo.” “La perención -también denominada caducidad de la instancia-, consiste en una sanción o consecuencia jurídica que el ordenamiento jurídico ha establecido cuando se presenta inactividad procesal de las partes, proveniente de su conducta omisiva o negligente en cuanto hace al cumplimiento de las cargas procesales que les ha impuesto el legislador con arreglo a su competencia para configurar los procedimientos judiciales.”11

Por ultimo insistimos los precedentes mencionados han rotulado de validez constitucional la figura del desistimiento tácito y la perención, al sostener que:

“En este sentido es claro que el establecimiento de las cargas procesales se fundamenta en el deber constitucional de colaboración con los órganos jurisdiccionales (art. 95-7 de la C.P.), que

10

Corte Constitucional, Sentencia C-1104 DE 2001. 11

idem

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en el plano procesal se proyecta en la obligación de la parte demandante (principio dispositivo) de coadyuvar e interesarse por la marcha del proceso en el que pretende la defensa de sus derechos e intereses legítimos, so pena de correr con las consecuencias legales adversas que se derivan de su inactividad.” “La medida resulta razonable si se tiene en cuenta que con su implementación el legislador busca asegurar la eficiencia en la administración de justicia, al dejar en manos de los funcionarios encargados de impartirla la resolución de aquellos asuntos respecto de los cuales existe interés real de las partes en su prosecución y posterior definición judicial.”12

Y se concluye diáfanamente su constitucionalidad teleológica y ponderada a pesar de creerse que existen intereses contrapuestos entre la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la eficacia del proceso asi:

“La perención es en general una forma de terminación anormal del proceso, de la instancia o de la actuación, que opera de oficio o a petición de parte, como sanción a la negligencia, omisión, descuido o inactividad de la parte a cuyo cargo esté la actuación. El artículo 2º del C. de P. C. consagra, en razón al principio dispositivo que informa nuestro ordenamiento procesal civil, que los procesos sólo podrán iniciarse por demanda de parte, excepto los que la ley autoriza promover de oficio; principio que se invierte por el inquisitivo para señalar que corresponde al juez el impulso del mismo respondiendo por las demoras que sean ocasionadas por su negligencia. Así lo reitera en el artículo 37 ibídem (modificado por el Decreto 2282/89) al señalar entre sus deberes, el de “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”. Pero, además de lo anterior, también es deber de las partes, el estar atentas al desarrollo del proceso e instar, para que el mismo no se detenga, más aún, cuando las actuaciones a seguir dependan de alguna de ellas. Se predica este deber del demandante en relación con el proceso que él mismo ha iniciado, del demandado cuando formula excepciones y del apelante respecto de la segunda instancia y en general de la parte de quien dependa la actuación. Lo anterior, en razón a la aplicación de los principios de celeridad, economía, efectividad y eficacia que informan nuestro ordenamiento procesal, con fundamento en los cuales se debe propender por la agilidad de los procedimientos, porque toda actuación, instancia o proceso llegue a su fin, evitando que queden inconclusas, indefinidas o sin agotarse por la incuria de la parte que tiene la carga procesal de actuar y en perjuicio de la otra13.” Subrayado propio. (cita que se hace en la sentencia T- 581 de la sentencia C- 918 de 201)

Siendo esta situación asi planteada:

“En este sentido, la perención armoniza perfectamente con los mandatos constitucionales que le imponen al Estado el deber de asegurar la justicia dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo (Preámbulo y artículos 2, 228 y 229 de la C.P.)”14 Subrayado propio.

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Corte Constitucional, Sentencia C-918 DE 2001 13

Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería. 14

Corte Constitucional, Sentencia C-1104 de 2001.

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Ratificado por la sentencia que estudió dicho sea de paso, de manera previa la constitucionalidad de la ley 1285 de 2009 por tratarse de ley estatutaria que regula el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, a través de la cual regresamos a la perención en el proceso civil y claramente allí se afirmó:

“En el mismo sentido, la Corte Constitucional al determinar la exequibilidad del artículo 23 del proyecto de Ley 1285 de 200915, resaltó que el restablecimiento de la perención en los procesos ejecutivos, como medida derivada de la injustificada inactividad de la parte actora, constituye un mecanismo idóneo y constitucionalmente admisible para contribuir eficazmente a la descongestión del aparato judicial, dentro del margen de configuración propio del Legislador.”16

Para finalizar solo resta elogiar la concordancia que se da en el tema del desistimiento tácito concebida en el C.G.P. con la disposición introducida antes en la ley 1395 de 2010 y ratificada en el artículo 121 del C.G.P. (hoy también vigente), respecto de que el termino de inactividad como el de la duración máxima del proceso son idénticas y al plantearse que la práctica de medidas cautelares y las actuaciones del juez no generan inactividad en contra de las partes, el margen de congestión y dilación en los procesos será mínimo, asi como el número de declaratorias de desistimiento tácito y por ende se observan cada vez más, normas mejor diseñadas desde todo punto de vista en miras de una verdadera y recta administración de justicia.

PETICIÓN.

De acuerdo a lo anterior solicitamos a la honorable corporación se sirva declarar la exequibilidad de la norma demandada.

Del Honorable Magistrado,

JORGE KENNETH BURBANO VILLAMARIN C.C. 79356668 de Bogotá. Coordinador Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá. Calle 8 5-80, Segundo Piso. Cel. 3153465150. Correo: jkbv@hotmail.com NELSON ENRIQUE RUEDA RODRIGUEZ C.C.No. 79.876.545 de Bogotá. Miembro del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional Docente de jornada completa del Área de Derecho Procesal Universidad Libre de Colombia, seccional Bogotá. Calle 8 5-80 oficina 1127, Cel. 300 551 75 76. Correo: nelsonenriquedp@yahoo.com

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Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008. 16

Corte Constitucional, Sentencia C – 713 de 2008.

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