I contratti nel project financing

Seminario Sspal lombardia del 30 giugno 2010

A cura del dott. Luigi Naldoni

Il project e i contratti

Il finanziamento di progetto sotto il profilo giuridico da vita a una realtà contrattuale estremamente complessa. Da un lato abbiamo il rapporto contrattuale tra promotore e finanziatore, dall’altro i rapporti contrattuali tra i diversi partecipanti alla costruzione dell’opera, infine il rapporto tra concessionario e P.A.

segue

Questi diversi contratti, anche se non danno origine a collegamenti negoziali in senso tecnico , sono tutti finalizzati alla costruzione di un opera e quindi alla necessaria produzione di un cash flow che renda possibile la restituzione della somma erogata dai finanziatori

segue Da ciò risulta che è di fondamentale importanza per le parti poter

agire su di un piano di perfetta parità che le consenta di fissare nelle clausole contrattuali i rischi che potrebbero rendere inattuabile il rapporto e i criteri di individuazione del soggetto sul quale essi dovranno ricadere.

Tuttavia tale pariteticità va confrontata con il dato che committente dell’opera è la P.A. dove potrebbero porsi problemi di tutela del promotore sia per ciò che attiene alla difficoltà di giustificare inadempimenti a lui soltanto prima facie imputabili, ma in realtà dovuti ad altri partners contrattuali, quanto per quel che riguarda eventuali inefficienze della P.A. (si pensi al rilascio di atti amministrativi, espropri ecc.) che intralcino il lavoro dello sponsor rendendogli difficoltoso il ritorno economico e la restituzione della somma al finanziatore

segueStruttura del rapporto. Il finanziamento di progetto ha ad oggetto la valutazione dell’equilibrio

economico-finanziario di uno specifico progetto imprenditoriale legato ad un determinato investimento, giuridicamente ed economicamente indipendente dalle altre imprese che lo realizzano. Il flusso di cassa e gli utili dell’unità economica sono la sorgente di fondi che consentirano il rimborso del prestito

. Gli sponsors o promotori decidendo di realizzare un progetto costituiscono una società o una joint venture con controllo paritetico raggiungendo due obbiettivi: a) l’off-balance sheet (collocazione fuori bilancio dell’iniziativa); b) l’isolamento del progetto dalle altre iniziative degli sponsors, i quali risponderanno solo della propria quota di partecipazione al capitale.–

segue

Il drafting Il drafting, ovvero la redazione dei contratti, presenta notevole

difficoltà in quanto bisogna individuare e ripartire i rischi di un progetto tra una molteplicità di soggetti (e quindi di contratti) mediante l’adozione di opportune clausole o schemi contrattuali.

segue Il punto di vista del finanziatore il problema del finanziatore è quello di creare un sistema di garanzie

diretto a sopperire l’impossibilità di aggredire il patrimonio degli sponsors.

GARANZIE  ipoteca sull’opera pegno delle azioni della societ� di progetto clausole dirette a evitare conflitti di interessi quando lo sponsor assume

anche la qualifica di appaltatore clausole di garanzia indiretta con consensi preventivi alla cessione dei

contratti di progetto al verificasi di certi eventi .cessione dei crediti presenti e futuri della società di progetto costituzione di escrow accounts o depositi nell’interesse di un terzo delle

somme riscosse a titolo di corrispettivonegative pledges o assunzione di obblighi di non fare

ichiarazioni e garanzie contenenti obblighi di fare 10.impegno da parte degli sponsors a subordinare parte della percezione

degli utili fino al completo rimborso del finanziamento

SEGUE Tutela dei promotori

1.clausole relative all’assicurazione del rischio per mancata riparazione dell’opera

2.clausole penali con efficacia deterrente per eventuali inadempimenti 3.clausole di forza maggiore 4.clausole di distribuzione del rischio 5.clausole di arbitrato multy party dirette a consentire a tutte le parti

interessate anche se estranee al contratto impugnato ad associarsi al procedimento arbitrale.

6.Clausole take or pay (escludenti la forza maggiore) o take and pay (ammettendo la forza maggiore) dirette ad impegnare le società che acquistano beni o servizi dalla società di progetto ad effettuare pagamenti minimi anche nel caso che la società produttrice non può adempiere la sua obbligazione per causa a lei non imputabile

7.Altre clausole di riferimento che hanno lo scopo di mettere in comunicazione i vari contratti tra loro e che quindi consento meglio di distribuire i rischi su tutti i partecipanti al progetto. La mancanza di tali clausole potrebbe essere sopperita da un interpretazione in chiave di collegamento negoziale ( v. Cass. 474/1994).

Security package Struttura contrattuale

convenzione Security contrattiS.P.V e compagine azionaria

Art. 37 quinquies

Garanzie soci su finanziamento mezzi propri

Garanzie su finanaziamento soci previsto

Statuto e patti parasociali- contratti di capitalizzazione

Intercreditor agreement

Diritto di superficie- permessi autorizzazioni

Contributo corrispettivo

Pegno su azioni SPV

Ipoteche su diritto superficie

Privilegio speciale /generale

Statuto e patti parasociali- contratti di capitalizzazione- atti costitutivi di garanzie

Obblighi del concessionario

Salvaguardia equilibeio econ. Fin

Indennizzi e penalità

Cessione di crediti SPV

Pegno su saldo attivo conti SPV

Contratto di concessione e fornitura(tempi certi, costi fissi, performance polizze assicur. Advisor banca

Contratto di gestione

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Security package- costruzione

Convenzione Security package Contratti

Contratto di manutenzione ( costi performance, polizze assicurative advisor tecnico

Garanzie e coperture assicurative

Art. 20

Accordi diretti su default costruttori

Assicurazione danni

Contratti di costruzione e fornitura(tempi certi costi fissi, performance, polizze assicurative- advisor tecnico banca- responsabile unico capitolati- cessione in garanzia diritti

Contratto di gestione

Security package e contratto di finanziamentoContratto di finanziamento Debitore Soci del debitore Finanziatori Destinazione e durata Condizioni precedenti connesse alla prestazione di garanzieal

perfezionamento di particolari contratti Termini di utilizzo Tassi di interesse e commissioni Coperture assicurative condizioni e limiti economici che regolano il grado di discrezionalità dei

soci della SPV nella gestione

Security package e contratto di progetto

Contratti di progetto

convenzione

Contratto di costruzione

Contratto diGestione e man.

Contratto di finanziamento

Contratto dicapitalizzazione

Contratti di garanzia

Contratti dihedging

Oggetto della concessionbe, obbligazioni del concedente e del concessionario

Su base lump, sum- turn key-controparte unica (main contractor prezzo fisso chiavi in manoData certa

Impegni del gestore per la manutenzione ordinaria e straordinaria

Disciplina del rapporto fra mutuatario e finanziatori comprendente l’insieme di condizioni e limit che definiscono

il grado dii discrezionalità del concessionario

Disciplina le obbligazioni del concessionario nei confronti del progettyo ( immissione di capitale e debito subordinato regole per la distribuzione dei fondi ai soci

Atti costitutivi delle garanzie che assitono il creditodei finanziatori (ipoteca privilegiopegno suAzioni della SPV-pegno su crediti commerciali e finanziari- sui conti correnti di progetto

Assicurazioni specifiche

Contratti attuativi della politica di copertura del rischi di variazione dei tassi di interesse

Le garanzie

in particolare :-pegno sulle partecipazioni delle SPV che prendono parte al progetto

I soci della SPV potranno costituire in pegno in favore della banca finanziatrice le partecipazioni detenute nella SPV medesima.

Le modalità di costituzione mutano a seconda della forma societaria della SPV

Nel caso di Srl:- i soci ed il creditore dovranno perfezionare un atto di pegno

nelle forme della scrittura privata autenticata da notaio o dell’atto pubblico, nei quali dovranno essere espressamente indicati l’ammontare del credito garantito nonchè l’oggetto del pegno. L’atto di pegno dovrà a sua volta essere depositato per l’iscrizione presso il Registro delle Imprese e la costituzione del pegno dovrà altresì essere annotata a cura degli amministratori della SPV nel libro soci.

segue Nel caso di pegno su quote di società di persone occorreràoltre che agli

adempimenti precedenti, avere l’assenso di ogni socio

Per quanto riguarda, invece, la costituzione di un pegno su titoli azionari, sarà possibile procedere secondo una delle due modalitàpreviste dalla legge, ovvero:

(a) la doppia annotazione ad opera degli amministratori sul titolo azionario e sul libro soci, o

(b) la girata ｫ in garanzia e la successiva consegna del titolo da parte dell’azionista al creditore pignoratizio;

Garanzia ipotecaria

Un’ulteriore garanzia che di prassi viene prestata nell’ambito dei progetti di infrastrutture è l’ipoteca sul terreno ove verrà realizzata l’opera o, nel caso in cui, il titolare del fondo non coincida con il titolare dell’impianto, l’ipoteca sul diritto di superficie all’uopo costituito;

Cessione di crediti in garanzia

E’ uso nella prassi ricorrere altresì alla cessione di crediti quale strumento di garanzia a favore della banca finanziatrice di progetti

Ad esempio nel campo dei progetti di impianti fotovoltaiciTra i crediti che possono essere oggetto di cessione rientrano, ad esempio, i crediti derivanti dai contratti di fornitura di energia elettrica stipulati con l’utenza, i crediti da risarcimento eventualmente insorgenti nei confronti di appaltatori coinvolti nella realizzazione del progetto, i crediti per tariffa incentivante ai sensi della Convenzione stipulata con il GSE.In merito a questi ultimi crediti, al fine di agevolare la concessione di finanziamenti per la realizzazione di impianti fotovoltaici, il GSE ha sottoscritto un accordo quadro con i principali istituti di credito che prevede la possibilità per questi ultimi e per i soggetti finanziati di avvalersi di modalità semplificate per la cessione del credito. La cessione dei crediti è ammessa esclusivamente per la totalità degli crediti medesimi ed a favore di un unico cessionario sino ad eventuale revoca espressa. La cessione è effettuata pro solvendo a favore del cessionario (i.e. la banca finanziatrice), a garanzia del finanziamento dallo stesso concesso e di quanto ad esso dovuto per capitale, interessi, tasse, imposte, spese, ed ogni altro accessorio. A seguito della cessione, il GSE provvederà a pagare tutti i crediti derivanti dalla Convenzione direttamente in favore del cessionario;

pegno sui saldi dei conti correnti bancari aperti dalla SVP in relazione alla

realizzazione del progetto

Il pegno sui conti correnti della SPV può essere costituito come pegno irregolare ai sensi dell’art. 1851 cod. civ. oppure come pegno sul saldo attivo presente sul conto ad ogni tempo.

Si ha pegno irregolare quando a garanzia del soddisfacimento di un credito vengono consegnate al creditore (la banca finanziatrice) cose fungibili-La banca ne acquista la disponibilità e diviene debitrice della somma: essa, in sostanza, diviene titolare della quantità di cose fungibili ricevuta con l’obbligo di restituire il tantundem (i.e. la medesima quantità di cose del medesimo genere). Pertanto, nel caso in cui il credito sorga (ovvero, in caso di inadempimento dell’obbligazione garantita con il pegno), la banca lo compenserà con il debito sorto nei confronti di chi ha prestato la garanzia (nel caso di specie, la SPV)

Appendice di vincolo

L’ ｫ appendice di vincolo costituisce una particolare previsione contrattuale inserita nelle polizze assicurative in forza della quale gli eventuali indennizzi dovuti dall’assicurazione al verificarsi di determinati eventi che riguardino il bene assicurato possono essere destinati alla banca finanziatrice anzichè al titolare del bene

Il privilegio speciale Il privilegio attribuisce al creditore il diritto di espropriare i beni

vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall’espropriazione. Il privilegio speciale deve essere costituito mediante atto pubblico o scrittura

privata autenticata. Possono essere assoggetati a privilegio speciale-impianti ed opere esistenti e futuri, concessioni e beni strumentali, comunque destinati all’esercizio dell’impresa; materie prime, prodotti in corso di lavorazione, scorte, prodotti finiti, frutti, bestiame e merci; beni comunque acquistati con il finanziamento concesso;crediti, anche futuri, derivanti dalla

vendita dei beni indicati ai punti precedenti. Ai fini dell’opponibilità della garanzia nei confronti dei terzi, occorre che venga effettuata la pubblicazione mediante trascrizione, ai sensi dell’art. 1524 c.c., nel registro tenuto presso la Cancelleria del Tribunale dove ha la sede l’impresa finanziata e la residenza o la sede dell’eventuale

soggetto che ha concesso il privilegio. L’ammontare dell’iscrizione è pari al doppio dell’ammontare della somma mutuata. La Banca richiede, inoltre, che il bene oggetto di privilegio sia assicurato contro l’incendio per un importo ritenuto congruo dalla Banca stessa e che la polizza di assicurazione venga vincolata a favore della Banca.